sou · GXB356d2 · 2010-01-01 00:00:00 — beslutade senare att även avslå en ansökan om ny prövning enligt nuvarande 12 kap. 19 § utlänningslagen, med motiveringen att A inte hade åberopat några nya omständigheter, utan att hennes asylskäl i allt väsentligt hade prövats av och i det lagakraftvunna beslutet. A klagade på beslut till migrationsdomstolen, som biföll hennes överklagande med motiveringen att uppgiften om konvertering inte hade prövats i det ursprungliga beslutet att inte bevilja A uppehållstillstånd. Uppgiften var enligt migrationsdomstolen därför att betrakta som ny. Eftersom även övriga förutsättningar i 12 kap. 19 § utlänningslagen var uppfyllda skulle A enligt migrationsdomstolen beviljas en ny prövning. överklagade domen till Migrationsöver- domstolen som bl.a. konstaterade att den omständigheten att A hade konverterat hade prövats av i beslutet enligt 2 kap. 5 b § utlänningslag. Migrationsöverdomstolen refererade förarbetsuttalandet ovan och sa vidare att bedömningen av huruvida åberopade omständigheter är att anse som nya, inte enbart borde hänföra sig till det som prövats genom det lagakraftvunna beslutet om avvisning eller utvisning utan även till det som prövats genom beslut som fattats under verkställig- hetsstadiet, då den åberopade omständigheten bedömts utan någon begränsning i sak. Eftersom den konversion som A åberopade redan hade prövats fullt ut och sålunda inte var ny, saknades det enligt Migrationsöverdomstolen förutsättning att ta upp frågan om uppehållstillstånd till ny prövning. En omständighet kan enligt Migrationsöverdomstolens bedöm- ning således inte kan betraktas som ny om den har prövats genom beslut under verkställighetsstadiet och då bedömts utan någon begränsning i sak. Även om så är fallet menar jag att det är rimligt att en omständighet som vid prövning på verkställighetsstadiet lett till ett tidsbegränsat uppehållstillstånd, bör kunna föranleda en ny prövning om samma förhållanden alltjämt består. Detta bör framgå av lagens ordalydelse. Får domstolen bevilja uppehållstillstånd? Bedömning: Enligt förarbetena till 12 kap. 19 § utlänningslagen får en domstol som beviljar ny prövning av frågan om uppehållstillstånd också bevilja uppehållstillstånd. Något förtydligande i lagtexten om detta behövs inte. Bestämmelsen i 12 kap. 19 § utlänningslagen innebär att ska avgöra om en ny prövning av frågan om uppehållstillstånd ska inledas. Om finner att någon ny prövning inte ska tillåtas, kan det beslutet överklagas till en migrationsdomstol. Om migrationsdomstolen vid sin prövning finner att ny prövning bör tillåtas, torde domstolen återförvisa ärendet till för utredning. Av förarbetena framgår emellertid att tanken varit att domstolen i förekommande fall också ska kunna meddela prövningstillstånd om utredningen i målet är tillräcklig för ett sådant beslut (prop. 2004/05:170 s. 301 och 503). Såvitt framkommit har domarna vid migrationsdomstolarna som regel återförvisat ärenden till i de fall det har ansetts att ny prövning ska beviljas. Domarna har dock sagt att de kan tänka sig fall där det bara skulle innebära onödig tidsutdräkt och onödigt arbete att återförvisa och att det vore bra om de i stället direkt kunde bevilja uppehållstillstånd. Ett exempel på mål där domstolen både beviljat ny prövning och därefter uppehållstillstånd kommer från migrationsdomstolen i (UM 8673-08, dom ). Målet gällde en ung kvinna från . Hon hade åberopat ett nytt läkarintyg som enligt migrationsdomstolen gjorde att det kunde antas föreligga bestående verkställighetshinder. Kravet på giltig ursäkt ansågs också uppfyllt. Migrationsdomstolen ansåg därför att frågan om uppehållstillstånd för kvinnan borde tas upp till ny prövning. Med hänvisning till det ovan redovisade förarbets- uttalandet, till det förhållandet att klagandens berättelse bedömdes trovärdig samt till förekomsten av en omfattande landinformation i målet, ansåg migrationsdomstolen vidare att frågan om uppehålls- tillstånd kunde prövas direkt av domstolen. Migrationsdomstolen konstaterade därefter att kvinnan riskerade förföljelse på grund av sitt kön om hon skickades tillbaka till hemlandet, att det inte fanns något rimligt inre flyktalternativ och att hon därför skulle beviljas skydd som flykting. Domen vann laga kraft. Ytterligare ett exempel kommer från migrationsdomstolen i (UM 11151-08, dom ). En man, hans hustru och deras son hade fått avslag på sina ansökningar om asyl och utvisats till . De överklagade till migrationsdomstolen, men fick avslag även där. Migrationsöverdomstolen beviljade inte prövningstillstånd. avslog därefter mannens ansökan om ny prövning. I senare beslut avslogs hela familjens ansökningar om ny prövning. Efter överklagande av dessa beslut återförvisades ärendena till för bedömning av vissa artiklar med påstått regimkritiskt innehåll. avslog på nytt ansökningarna. Migrationsdomstolen konstaterade efter förnyat överklagande att frågan om klagandens skyddsbehov på grund av mannens regimkritiska verksamhet visserligen hade bedömts tidigare, men att klagandena därefter hade åberopat de aktuella artiklarna som mannen hade låtit publicera på en hemsida. Sökandena hade därmed åberopat en ny omständighet och det kunde också antas föreligga bestående verkställighetshinder. Migrationsdomstolen ansåg därför att familjen skulle beviljas ny prövning. Med hänvisning till det tidigare redovisade förarbets- uttalandet och till att målet ansågs tillräckligt utrett i sak, prövade domstolen dessutom frågan om familjen skulle beviljas uppehållstillstånd och fann att familjen skulle beviljas skydd som flyktingar. överklagade domen till Migrations- överdomstolen och yrkade i första hand att verkets beslut skulle fastställas, i andra hand att målet skulle återförvisas till migrations- domstolen för ny handläggning av frågan om uppehållstillstånd. anförde som grund för talan att migrations- domstolen hade saknat laga stöd för att besluta i frågan om uppehållstillstånd och att det i vart fall inte fanns skäl att bevilja familjen uppehållstillstånd. Migrationsöverdomstolen beslutade att inte bevilja prövningstillstånd i målet (UM 1041-09). Enligt min mening är det rimligt att en migrationsdomstol, som finner att en ny prövning enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen bör beviljas, också ska kunna meddela uppehållstillstånd utan att målet återförvisas till för bedömning. Ett sådant förfarande förkortar handläggningstiden och tar betydligt mindre resurser i anspråk. Någon särskild bestämmelse i utlänningslagen om domstolens behörighet att fatta samma beslut som Migrations- verket, behövs enligt min mening inte. Det förtjänar att påpekas att enligt min uppfattning naturligtvis måste ges tillfälle att yttra sig också i frågan om uppehållstillstånd, innan domstolen fattar beslut i frågan. Överklagande av beslut sedan ny prövning tillåtits Förslag: beslut att avslå ansökan om uppehållstillstånd efter det att ny prövning enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen har beviljats, får enligt Migrationsöver- domstolen överklagas. Detta bör framgå av lagtexten. I rättsfallet MIG 2008:36 har Migrationsöverdomstolen tagit upp frågan om en utlänning som först får rätt till ny prövning enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen, men vid prövningen inte beviljas uppehållstillstånd kan överklaga det beslutet till migrations- Migrationsöverdomstolen anförde i rättsfallet att det i 14 kap. utlänningslagen finns bestämmelser om bl.a. överklagande av avslag på en ansökan om uppehållstillstånd och av beslut att inte bevilja ny prövning enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen, men att det saknas motsvarande bestämmelser rörande beslut om nekat uppehållstillstånd efter det att en ny prövning enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen beviljats. Av förarbetena framgår dock att tanken varit att beslut att inte bevilja uppehållstillstånd efter beslut om ny prövning ska kunna överklagas till migrationsdomstol (prop. 2004/05:170 s. 228). Enligt Migrations- överdomstolen överensstämmer detta med bl.a. artikel 2 b i asylprocedurdirektivet, enligt vilken en ansökan om internationellt skydd antas vara en asylansökan om inte personen i fråga uttryckligen begär en annan typ av skydd som det kan ansökas om separat, samt i artikel 39.1 a i samma direktiv, enligt vilken asylsökande har rätt till ett effektivt rättsmedel inför domstol mot beslut som fattats om en asylansökan. När en utlänning vars avvisnings- eller utvisningsbeslut fått laga kraft inför åberopar nya omständigheter hänförliga till sitt skyddsbehov får detta, enligt Migrationsöverdomstolens bedömning, anses utgöra en sådan ansökan om internationellt skydd som får antas vara en asylansökan enligt artikel 2 b asylprocedurdirektivet och som ger sökanden rätt till en prövning inför domstol. Migrationsöverdomstolen ansåg därför att beslut att avslå klagandens ansökan om uppehållstillstånd efter det att ny prövning beviljats enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen var överklagbart. Möjligheten att överklaga beslut regleras enligt 14 kap. 1 § utlänningslagen uteslutande i 14 kap. samma lag. Migrationsöverdomstolen har funnit att den nuvarande regleringen inte omfattar avslagsbeslut sedan ny prövning inletts med stöd av 12 kap. 19 § utlänningslagen. Även om Migrationsöverdomstolen nu har förklarat att besluten ändå får anses överklagbara, bör en uttrycklig regel om detta införas. Bestämmelsen kan lämpligen infogas i 14 kap. 3 § utlänningslagen. Bedömning: Någon särskild bestämmelse för domstolarnas del om möjligheten att bevilja inhibition av ett beslut om avlägsnande behövs inte. I utredningens direktiv sägs att jag ska undersöka det förhållandet att det i utlänningslagen saknas en särskild bestämmelse om inhibition av ett beslut om avvisning eller utvisning inom ramen för handläggningen i ett överklagat mål avseende ny prövning av frågan om uppehållstillstånd enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen. Att får besluta om inhibition framgår såväl av 12 kap. 18 § utlänningslagen som 12 kap. 19 § samma lag. Någon motsvarande bestämmelse finns inte för domstolarnas del. I förarbetena anges däremot att behovet av inhibition i den eventuella fortsatta prövningen i domstol kan tillgodoses genom de inhibitionsbestämmelser som normalt gäller i domstol (prop. 2004/05:170 s. 301). Den bestämmelse som tillämpas i domstolarna är 28 § förvaltningsprocesslagen. Av den följer att domstol, som har att pröva besvär, kan förordna att det överklagade beslutet, om det eljest skulle lända till efterrättelse , tills vidare icke ska gälla och även i övrigt förordna angående saken. Enligt vad som framkommit anser de flesta domarna vid migrationsdomstolarna att den bestämmelsen kan tillämpas i mål enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen på så sätt att det lagakraftvunna beslutet om avvisning eller utvisning kan inhiberas. Jag delar den uppfattningen. Något förtydligande behövs inte i utlänningslagen. Uppehållsrätt och 12 kap. 19 § utlänningslagen Bedömning: Frågan om hur reglerna om uppehållsrätt förhåller sig till utlänningslagens regler i övrigt, bl.a. bestämmelserna om verkställighet av utvisningsbeslut, bör ses över. I 3 a kap. utlänningslagen finns regler om uppehållsrätt för EES- medborgare m.fl. Med uppehållsrätt avses en rätt för EES- medborgare och deras familjemedlemmar att vistas i mer än utan uppehållstillstånd. En EES-medborgare har enligt 3 a kap. 3 § utlänningslagen uppehållsrätt om han eller hon är arbetstagare eller egen företagare i , har kommit till för att söka arbete och har en verklig möjlighet att få en anställning, är inskriven som studerande vid en erkänd utbildnings- anstalt i eller har tillräckliga tillgångar för sin och sina familjemedlemmars försörjning. Av 3 a kap. 4 § samma lag följer att även en familjemedlem till en sådan EES-medborgare som tidigare angivits har uppehållsrätt. I 8 kap. 7 a § utlänningslagen har införts en särskild grund för utvisning av utlänningar med uppehållsrätt. Bestämmelsen är föranledd av att utlänningar med uppehållsrätt inte behöver uppehållstillstånd för att vistas i , vilket innebär att de möjligheter som utlänningslagen ger att t.ex. på grund av förväntad brottslighet vägra en utlänning uppehållstillstånd eller, i vissa fall, återkalla uppehållstillståndet, inte är tillämpliga på dessa utlänningar (prop. 2005/06:77 s. 195). En utlänning som har uppe- hållsrätt får enligt den nämnda bestämmelsen utvisas ur av hänsyn till allmän ordning och säkerhet. Om utlänningen för beslutet om utvisning har permanent uppehållsrätt, får han eller hon dock utvisas endast om det finns synnerliga skäl för det. En EES-medborgare som är barn eller som har vistats i under de tio närmast föregående åren, får enligt samma bestämmelse utvisas endast om beslutet är oundgängligen nödvändigt av hänsyn till allmän säkerhet. En utlänning som har sökt uppehållstillstånd men fått sin ansökan avslagen och genom lagakraftägande beslut blivit avvisad eller utvisad, kan på verkställighetsstadiet komma att förvärva uppehållsrätt t.ex. genom att gifta sig med en person som har uppehållsrätt i . Vad som då ska ske är oklart. Särskilda regler om verkställighet av ett beslut om utvisning av en EES- medborgare på grund av brott finns i 12 kap. 17 § tredje stycket utlänningslagen. När det gäller kollisionen i övrigt mellan utvisning och uppehållsrätt saknas motsvarande bestämmelser. Bestämmelsen i 12 kap. 19 § utlänningslagen kan i vart fall inte tillämpas, eftersom den omständigheten att utlänningen har uppehållsrätt inte konstituerar ett verkställighetshinder enligt 12 kap. 1–3 §§ samma lag. Frågan om hur man skulle kunna lösa detta problem lagtekniskt är inte okomplicerad. En ändring i det här avseendet kan få konsekvenser för lagstiftningen i övrigt, särskilt som förhållandet mellan reglerna om uppehållsrätt och uppehålls- tillstånd även i övrigt reser vissa frågor. Det kan t.ex. noteras att den som på verkställighetsstadiet gifter sig med en svensk medborgare förutsätts lämna landet för att från sitt hemland begära tillstånd att få vistas här, medan den som gifter sig med en EES- medborgare med uppehållsrätt i förvärvar uppehållsrätt. Det kan finnas fler sådana situationer då reglerna om uppehållsrätt respektive uppehållstillstånd kommer i konflikt med varandra eller ger resultat som inte varit avsedda. Jag anser därför att regleringen av hur uppehållsrätten förhåller sig till utlännings- lagens regler i övrigt behöver ses över och lämnar inget förslag i det här hänseendet. 11.6.7Tillämpningen av 12 kap. 18 § utlänningslagen Bedömning och förslag: tillämpning av bestämmelsen i 12 kap. 18 § utlänningslagen behöver klarläggas. Verket har tagit initiativ till en genomlysning av praxis i verkställighetsärenden. Frågan om hur reglerna om uppehållstillstånd förhåller sig till reglerna om verkställighetshinder bör belysas i annat sammanhang. Enligt förarbetena till 12 kap. 18 § utlänningslagen kan även nya bevis föranleda en ny prövning av frågan om uppehållstillstånd. Detta bör framgå av lagtexten. Uppehållstillstånd ska kunna beviljas enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen även om de omständigheter som kommer fram på verkställighetsstadiet tidigare har föranlett ett tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt samma bestämmelse. Bestämmelsen i 12 kap. 18 § utlänningslagen innebär att utan yrkande ska beakta, inte bara om det finns verkställighetshinder av sådan skyddskaraktär som sägs i 12 kap. 1–3 §§ utlänningslagen, utan också andra verkställighetshinder av mer praktisk natur. Om det kommer fram nya omständigheter som innebär hinder mot verkställighet får det naturligtvis till följd att ett tidigare meddelat beslut om avlägsnande inte kan verkställas, men dessutom får enligt regeln i 12 kap. 18 § också bevilja uppehållstillstånd. Av bestämmelsen framgår att det som bl.a. kan beaktas är om det finns anledning att anta att det avsedda mottagarlandet inte kommer att vara villigt att ta emot utlänningen. En annan i lagtexten angiven situation då SOU 2009:56 Hinder mot verkställighet verkställighetshinder kan föreligga är att det finns medicinska hinder mot verkställighet. Slutligen sägs också att det kan finnas annan särskild anledning till att en verkställighet inte bör genomföras. Bestämmelsen återger således inte uttömmande alla de verkställighetshinder som kan beaktas och som också kan föranleda uppehållstillstånd. Ett beslut av att inte med stöd av 12 kap. 18 § utlänningslagen stoppa verkställigheten av ett avlägsnandebeslut och i stället bevilja uppehållstillstånd, kan inte överklagas till domstol. bedömning av om en utlännings hälsotillstånd är så dåligt att det bör anses hindra verkställighet kan således aldrig överprövas. Lagstiftarens avsikt med denna ordning var att man skulle förkorta handläggningstiderna jämfört med det tidigare systemet, då hälsotillstånd ofta anfördes som skäl för ny ansökan och föranledde nya prövningar. Möjligheten att överklaga reserverades därför för de fall då verkställighetshinder av skydds- karaktär görs gällande (jfr 12 kap. 19 § utlänningslagen). Även frågor om verkställighetshinder av hälsoskäl kan dock ha stor betydelse. De offentliga biträdena har särskilt anfört att tillämpar bestämmelsen på det sättet att en utlänning som visserligen är så sjuk att han eller hon skulle ha kunnat få uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständig- heter enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen, inte får det med stöd av 12 kap. 18 § samma lag. En utlänning kan exempelvis med hänvisning till regeln om synnerligen ömmande omständigheter ha sökt uppehållstillstånd på grund av sjukdom, men fått avslag eftersom hälsotillståndet inte ansetts tillräckligt allvarligt. Sedan beslutet om avlägsnande har fått laga kraft blir utlänningen ännu sämre och till slut i så dåligt skick att ansökan, om den hade prövats enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen, skulle ha lett till uppehållstillstånd. Ansökan ska emellertid prövas enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen som ett ärende om verkställighetshinder, vilket kan leda till att utlänningen inte beviljas uppehållstillstånd om hans eller hennes tillstånd visserligen bedöms som mycket allvarligt men rent faktiskt inte anses hindra en hemtransport. Av förarbetena framgår att det inte är sjukdomens svårighet i sig som ska bedömas, utan frågan om det aktuella sjukdomstillståndet utgör ett hinder mot verkställighet i det enskilda fallet. Frågan är dock vad som avses med ett hinder mot verkställighet. Det har gjorts gällande att enbart beaktar om utlänningen ifråga rent praktiskt kan transporteras till hemlandet, inte hur han eller hon kommer att påverkas av transporten eller med hänsyn till sjukdomen klara sig efter hemkomsten. Om dessa påståenden är riktiga kan jag inte uttala mig om, eftersom det skulle kräva en omfattande genomgång av ett mycket stort antal beslut från jämte det material som besluten grundas på. Det har inte varit möjligt att inom ramen för det här uppdraget göra en så stor undersökning av praxis. Den kritik som har riktats mot tillämpning av bestämmelsen i 12 kap. 18 § utlänningslagen visar emellertid att det kan finnas skäl för verket att själv genomföra en sådan kartläggning. Först efter en genomgång av verkets praxis kan man ta ställning till frågan om tillämpningen behöver ändras för att stå i överensstämmelse med avsikten bakom reglerna eller om finns anledning att också se över reglernas utformning. har inlett en genomgång av alla ärenden där eritreanska medborgare har fått avslagsbeslut av eller domstolarna. Avsikten från verkets sida är att utreda om det försämrade läget i numera gör att det finns anledning att inhibera vissa beslut om avlägsnande. I de ärenden där verkställighetsbesluten inhiberas kommer Migrations- verket enligt uppgift att på nytt pröva frågan om uppehållstillstånd. Utöver detta har också för avsikt att inom den närmsta tiden se över ett antal andra verkställighetsärenden enligt 12 kap. 18 och 19 §§ utlänningslagen, för att kontrollera att verkets beslut uppfyller de krav som ställs i lag och förarbeten. har anmält att kontrollen främst kommer att avse barn- och familjeärenden samt ärenden där ohälsa anförts som skäl för uppehållstillstånd. Om vid översynen finner brister kommer verket enligt uppgift att följa upp detta med vägledning i någon form. har således tagit initiativ till en sådan genomlysning av praxis i verkställighetsärenden som jag menar behöver göras. När denna genomgång är klar och har tagit ställning till om ytterligare vägledning bör ges dem som ska besluta i ärenden enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen, bör frågan om bestämmelsen är lämpligt utformad på nytt kunna bli föremål för överväganden. finns det emellertid inte skäl att från min sida lägga fram några förslag till ändringar. Från biträdenas och referensgruppens sida har vidare anmärkts att tjänstemän inte alltid prövar frågor om verk- ställighetshinder enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen i den utsträckning som de borde. Det har bl.a. sagts att utlänningar som anser att det föreligger ett hinder och anmäler detta till Migrations- verket, ändå inte får saken prövad. Från sida har i stället sagts att verkets målsättning är att mottagningsenheterna ska överlämna ärenden till någon av verkets förvaltningsprocess- enheter för bedömning så snart det görs gällande eller annars uppkommer en fråga om verkställighetshinder. Jag utgår från att tjänstemän följer de riktlinjer som finns och ser till att frågor om verkställighetshinder får den prövning som behövs. Det kan naturligtvis ändå inte uteslutas att någon sökande anser att han eller hon inte har fått en fråga om verkställig- hetshinder prövad trots att det hade varit befogat. Det finns därför skäl att framhålla vikten av att frågor om verkställighetshinder uppmärksammas, att en sökande som anser att sådant hinder föreligger alltid får saken prövad och att försiktighet iakttas vid bedömningarna. Bestämmelsen i 12 kap. 18 § utlänningslagen är fakultativ. Det finns således utrymme för att underlåta att bevilja uppehållstillstånd även om de angivna förutsättningarna är uppfyllda. De verkställighetshinder som regleras i 12 kap. 1–3 §§ utlänningslagen är emellertid inte fakultativa. Avvisning och utvisning av en utlänning får enligt 12 kap. 1 § aldrig verkställas till ett land om det finns skälig anledning att anta att utlänningen där skulle vara i fara att straffas med döden eller att utsättas för bl.a. tortyr eller utlänningen inte är skyddad i det landet mot att sändas vidare till ett land där utlänningen skulle vara i sådan fara. Av 12 kap. 2 § följer att avvisning och utvisning av en utlänning i princip inte får verkställas till ett land om utlänningen riskerar att utsättas för förföljelse i det landet eller inte är skyddad i det landet mot att sändas vidare till ett land där utlänningen löper risk för förföljelse. I paragrafen anges vissa särskilda undantag då en utlänning ändå får sändas till ett sådant land. I 12 kap. 3 § sägs slutligen att utvisning eller avvisning av en utlänning som är skyddsbehövande i övrigt enligt 4 kap. 2 § första stycket 2 och 3, inte får verkställas till utlänningens hemland eller till ett land där han eller hon riskerar att sändas vidare till hemlandet, om det inte finns synnerliga skäl för detta. Som framgår av avsnitt 11.6.4 ovan torde lagstiftarens avsikt inte ha varit att bestämmelserna om rätt till uppehållstillstånd och reglerna om verkställighetshinder ska motsvara varandra fullt ut. Det kan i stället finnas fall då en utlänning visserligen inte har rätt till uppehållstillstånd, men beslutet om hans avlägsnande ändå inte kan verkställas. Vid sådant förhållande är det förklarligt att regeln i 12 kap. 18 § utlänningslagen är fakultativ. De undantagsfall som har gjort att inte varje flykting har rätt till uppehållstillstånd är mycket speciella och utrymmet för att inte bevilja en utlänning uppehålls- tillstånd om verkställighetshinder föreligger måste vara mycket litet.