sou · GYB3103 · 2010-12-23 00:00:00 — Sålunda bör, eftersom åtgärden kan beröra även personer mot vilka det inte finns någon stark misstanke om delaktighet, fordras bl.a. att åtgär- derna är neutrala (dvs. inte innehåller något särskilt lockande erbju- dande som kan förmå någon som inte har med brottsligheten att göra att nappa på kroken) samt att det finns goda skäl att anta att man genom provokationen ska kunna få fram bevisning om tidigare brottslighet (och inte bara om det brott som kan komma att pro- voceras fram), se ovan. Nästa fråga som bör ställas är om det ska uppställas krav på att misstanken ska avse brottslighet av viss svårhetsgrad, dvs. om det finns skäl att begränsa tillämpningsområdet för de provokativa åt- gärderna till viss typ av allvarlig brottslighet. Som framgått strax ovan brukar ett krav på allvarlig brottslighet normalt anges som en av de förutsättningar som följer av de allmänna principer som gäller för provokativa åtgärder (se bl.a. SOU 1982:63 s. 130 och Åklagarmyn- dighetens RättsPM 2007:4 s. 8). Frågan har tidigare behandlats av BRU som, delvis i anslutning till ett uttalande av Axberger, gjorde bedömningen att användning- en av provokativa åtgärder inte borde begränsas till grova brott (se SOU 2003:74 s. 149 ff.). Den bakomliggande tankegången synes ha varit att begränsningen till grov brottslighet inte behövs om man strikt tillämpar principen att åtgärden inte får föranleda att den utsatte begår en brottslig gärning som han annars inte skulle ha begått: Som vi kommer fram till nedan bör en reglering av provokativa åtgär- der innehålla den begränsningen, att det måste kunna antas att personen ändå skulle begå samma eller liknande gärning även om åtgärderna inte kommer till stånd. Vi delar Axbergers uppfattning att det i ett sådant fall inte är nödvändigt att ställa upp ett formellt krav på att provoka- tiva åtgärder ska få vidtas enbart vid grov brottslighet. Som Axberger anger skulle ett sådant krav leda till att åtgärderna inte blir möjliga att tillämpa vid enklare brottslighet, trots att viss sådan brottslighet kan vara svår att bekämpa utan de provokativa åtgärderna. Det framstår där- för enligt vår mening som ändamålsenligt att inte begränsa användning- en av provokativa åtgärder till grova brott. Enligt utredningens mening kan den koppling som här görs mellan kravet på allvarlig brottslighet och principen om att åtgärden inte får föranleda någon att begå en brottslig gärning som han annars inte skulle ha begått inte anses alldeles klar. Kravet på allvarlig brotts- lighet kan knappast anses bottna i risken att någon skulle kunna förmås att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått. Också i de fall där någon förmås att begå allvarlig brottslighet måste det naturligtvis anses problematiskt om denne begår en brottslig gärning som denne annars inte skulle ha begått. Skälen för att begränsa användningen av provokativa åtgärder synes alltså enligt utredningens mening ha mindre att göra med att åtgärderna just i de fallen skulle vara acceptabla än med att det på ett allmänt plan finns skäl till restriktivitet vad gäller användningen av provokativa åtgärder, bl.a. eftersom de innebär att myndigheter- na uppträder dolt och påverkar händelseutvecklingen och eftersom de kan ha oavsedda och svårkontrollerade effekter. Ytterst kan dessa överväganden sägas gå tillbaka på proportionalitetsprincipen såsom den kommer till uttryck i 8 § polislagen. Det för därför enligt utredningens mening för långt att mer gene- rellt avstå från ett krav på att de provokativa åtgärderna ska rikta sig mot allvarlig brottslighet (jfr BRU:s förslag i SOU 2003:74 enligt vilka det endast krävdes att fråga var om brott på vilket fängelse kan följa). Tvärtom finns det fortsatt skäl att begränsa använd- ningen av provokativa åtgärder till fall där användningen av åtgär- derna framstår som särskilt angelägen. Så kan naturligtvis vara fallet när fråga är om brottslighet som har ett högt straffvärde. Vid bedömande av om provokativa åtgärder ska anses tillåtna att vidta bör emellertid hänsyn kunna tas inte bara till de enskilda brot- tens straffvärde utan också till huruvida de enskilda gärningarna in- går i en verksamhet som bedrivs systematiskt eller organiserat och som därför kan sägas vara särskilt samhällsfarlig. kontinuerlig försäljning av alkohol till skolungdom kunna föranleda provokativa åtgärder också om straffvärdet av varje enskild försälj- ning är begränsat. Som en sammanfattande benämning för den brotts- lighet vid vilken provokativa åtgärder bör få vidtas används lämpligen uttrycket allvarlig brottslighet. Vad som avses med detta uttryck utvecklas närmare i författningskommentaren. Behovs- och proportionalitetsprinciperna ska beaktas Vid bedömningen av om en provokativ åtgärd ska få användas måste vidare behovs- och proportionalitetsprinciperna beaktas. Principerna som i ganska stor utsträckning är överlappande – proportionalitetsprincipen inrymmer i inte obetydlig utsträckning behovsprincipen – ställer upp allmänna krav på den polisiära verk- samheten och dessa gäller naturligtvis även såvitt avser provokativa åtgärder. Som ovan framgått kan sägas att de allmänna principer för användningen av provokativa åtgärder som har utmejslats i praxis och doktrin – bl.a. kravet på stark misstanke om allvarlig brottslighet – ytterst bygger på behovs- och proportionalitetsprinciperna. Behovsprincipen kan i sammanhanget sägas innebära att det inte ska finnas några alternativa och mindre ingripande åtgärder att nå det ifrågavarande målet. Alternativa åtgärder kan ha prövats utan framgång eller så kan de redan från början bedömas vara verknings- lösa. För att det ska finnas behov av att vidta en viss åtgärd måste det också finnas skäl att anta att åtgärden kan leda till användbara resultat. Med utgångspunkt i att utredningen föreslår att frampro- vocerade brott inte ska få lagföras (se nedan avsnitt 5.3.8) betyder detta att det måste finnas skäl att tro att åtgärden kan leda till att man erhåller bevisning om redan begången brottslighet eller annars till resultat som inte har att göra med den framprovocerade brotts- ligheten. Proportionalitetsprincipen inrymmer, utöver det nödvändighets- krav som kan anses följa redan av behovsprincipen, framför allt ett krav på att åtgärden ska stå i rimlig proportion till målet med åt- gärden. Proportionalitetsprincipen ger följaktligen stöd för kravet på att provokativa åtgärder bara får vidtas mot allvarligare brottslighet. Vid tillämpningen måste man vidare väga olägenheterna med att vidta en viss åtgärd, t.ex. att en oskyldig individ kan utsättas för obehag, mot det som står att vinna med åtgärden. Proportionalitetsprin- cipen blir därför av särskild betydelse när den provokativa åtgärden riktas mot någon mot vilken det inte föreligger stark misstanke om inblandning i den allvarliga brottsligheten. Proportionalitetsprincipen innebär en viktig begränsning också såtillvida att det inte kan anses proportionerligt att provocera fram gärningar som innebär att enskilda eller allmänna intressen kommer till skada. Att i syfte att erhålla bevisning om pågående brottslig verksamhet provocera fram en gärning som innebär att ett narko- tikabrott eller ett förfalskningsbrott förövas kan, under förutsättning att narkotikan eller det förfalskade inte sprids, exempelvis tänkas stå i rimlig proportion till målet med åtgärden. Om den framprovocerade gärningen istället innefattar fullbor- dade brott mot person torde det nästan aldrig vara möjligt att finna proportionalitetskravet uppfyllt. Att en provokativ åtgärd riskerar att leda till en gärning som uppfyller rekvisiten för ett s.k. skade- delikt bör alltså normalt utesluta att den provokativa åtgärden vidtas. I undantagsfall kan emellertid skadan vara av sådan karaktär att den vid ett ingripande kan framstå som närmast artificiell och tillfällig. Så kan t.ex. vara fallet om den provokativa åtgärden visserligen inne- bär att ett stöldbrott fullbordas men besittningsrubbningen genom myndigheternas ingripande genast kan återställas. 5.3.4Provokativa åtgärder i underrättelseverksamhet Förslag: Provokativa åtgärder ska, i syfte att förebygga eller förhindra viss allvarlig brottslighet, i viss utsträckning få vidtas inom ramen för Säkerhetspolisens underrättelseverksamhet. Bedömning: Det finns inte tillräckliga skäl att tillåta använd- ningen av provokativa åtgärder som kan föranleda någon att begå brott inom ramen för annan underrättelseverksamhet. Ett allmänt krav för att provokativa åtgärder ska få genomföras är att det föreligger stark misstanke om allvarlig brottslighet. Vidare har JO i det s.k. Harley-Davidson-ärendet uttalat (se JO 2000/01 s. 118) att syftet med att vidta en provokativ åtgärd ska vara att få fram bevisning om ett redan begånget brott. En konsekvens av detta synsätt är att det inte finns utrymme att genomföra provokativa åtgärder inom ramen för underrättelseverksamhet. Frågan uppstår därför om det i någon utsträckning finns skäl att tillåta användning av provokativa åtgärder inom ramen för underrättelseverksamhet. utredningar har kommit till delvis skilda resultat i detta avseende. I betänkandet Vår beredskap efter fann 11 september-utredningen att provokativa åtgärder borde få före- komma också utanför förundersökningssituationen, men menade att metoden skulle användas med yttersta försiktighet och endast om det var uppenbart att den skada eller det men som åtgär- den medför inte stod i missförhållande till syftet med åtgärden (se SOU 2003:32 s. 277 ff.). Ett skäl var att gränsen mellan infiltration och bevisprovokation i vissa fall kan vara svår att dra. Utredningen lämnade inte några färdiga förslag till lagstiftning. BRU var av motsatt uppfattning och kom i betänkandet Ökade effektivitet och rättssäkerhet i brottsbekämpningen (SOU 2003:74) fram till att det inte fanns något behov av att ändra den nu gällande ordningen och att de provokativa åtgärderna borde regleras som ett straffprocessuellt tvångsmedel (se SOU 2003:74 s. 139 f). Det har enligt utredningens mening inte framkommit ett tillräck- ligt starkt behov ifrån den öppna polisen eller andra brottsbekäm- pande myndigheter att kunna använda provokativa åtgärder inom ramen för myndigheternas underrättelseverksamhet. Enligt utred- ningens mening är det vidare rimligt att användningen av provo- kativa åtgärder begränsas till de fall där det, enligt ovan, föreligger stark misstanke om att allvarlig brottslighet har begåtts. Det inne- bär att det i de fall det är aktuellt att använda provokativa åtgärder i princip också föreligger förutsättningar att öppna en förundersök- ning. Enligt utredningens mening finns därför inte skäl att tillåta användningen av provokativa åtgärder i den allmänna underrättelse- verksamheten. När det gäller Säkerhetspolisens verksamhet ställer sig dock saken annorlunda. Säkerhetspolisen är civila säkerhetstjänst. Myn- dighetens uppdrag är att bedriva terrorismbekämpning, förebygga och avslöja brott mot rikets säkerhet samt att bedriva personskydds- verksamhet. Uppdraget är följaktligen huvudsakligen att förebygga och förhindra brott som skulle kunna få allvarliga konsekvenser för . Uppdraget kräver att Säkerhetspolisen kan inhämta uppgifter på ett tidigt stadium, innan en person eller gruppering har konkreta planer eller vidtagit åtgärder för att begå brott. Det preventiva uppdraget gör att Säkerhetspolisen inte kan be- driva verksamheten utifrån brottsanmälningar. Myndigheten måste i stället själv ha förmåga att identifiera aktörer som har avsikt att begå aktuella brott. Inhämtningen av uppgifter sker i stor utsträck- ning genom underrättelseverksamhet i miljöer där det förekommer För en mer effektiv verksamhet skulle det t.ex. kunna vara fråga om att Säkerhetspolisen skulle behöva medverka till överföring av en mindre summa pengar i betalningskanaler som skulle kunna vara ämnade att användas till finansiering av terrorism där syftet med åtgärden är att skaffa sig kännedom om det bakom- liggande nätverket av personer. Som framgår gör Säkerhetspolisens uppdrag att syftet med en åtgärd i underrättelseverksamheten inte är att få fram uppgifter som i sin förlängning kan leda till att förundersökning inleds eller en gärningsman lagföras. Istället vidtas åtgärden för att myndigheten ska få underlag för en bedömning av om huruvida brottsförebyg- gande åtgärder bör vidtas. I underrättelseverksamheten förekommer visserligen att brott uppdagas. I arbetet med att förebygga brott mot rikets säkerhet är dock gärningsmannen ofta straffrättsligt im- mun och brottet kan inte beivras på annat sätt än genom att en gärningsman förklaras inte vara önskvärd i landet. Sammanfattningsvis framstår det som olämpligt att, på motsvaran- de sätt som när det gäller den allmänna brottsbekämpande verksam- heten, bygga regelverket på förutsättningen att en förundersökning ska vara inledd. En sådan reglering skulle innebära att provokativa åtgärder skulle kunna vidtas först i ett så sent skede att åtgärderna riskerar att sakna betydelse för Säkerhetspolisens brottsförebyg- gande arbete eller att en förundersökning skulle behöva inledas i många fall där det från början står klart att lagföring inte är aktuell. En sådan reglering skulle inte vara ändamålsenlig. Istället menar ut- edningen att de brott som Säkerhetspolisen ska förebygga kan ha så allvarliga följder för att reglerna för att vidta provokativa åtgärder inom ramen för Säkerhetspolisens verksamhet bör anpassas till verksamhetens särdrag. 5.3.5Beslut om provokativa åtgärder Förslag: Beslut om provokativa åtgärder under förundersökning ska fattas av åklagare. Inom ramen för Säkerhetspolisens under- rättelseverksamhet ska beslut om provokativa åtgärder fattas av Nämnden. Beslut om provokativa åtgärder ska enligt nu gällande rätt fattas av åklagare (se Riksåklagarens riktlinjer, RåR 2007:1 samt JO 1997/98 s. 118). Detta kan sägas följa av att det enligt 23 kap. 3 § RB är åkla- gare som ska vara förundersökningsledare i de fall det blir aktuellt att genomföra provokativa åtgärder. Denna beslutsordning framstår enligt utredningens mening som rimlig. Åklagares medverkan innebär att frågor om användning av provokativa åtgärder inte blir en rent polisiär angelägenhet vilket är viktigt från kontrollsynpunkt, och beslutsordningen framstår också med beaktande av den beslutskompetens som i övrigt givits till åkla- gare som rimlig. Till detta ska läggas att det vid beslut om provo- kativa åtgärder i den mening som här avses regelmässigt finns flera svårbedömda praktiska och juridiska frågor att ta ställning till. Det bör överlämnas till att avgöra vilka åklagare som kan anses ha sådan särskild kompetens att de är lämpliga att handlägga beslut av detta slag. Som framgått av den internationella jämförelsen ovan är det i både och domstol som ger tillstånd att vidta pro- vokativa åtgärder. När det gäller den danska säkerhetspolisens använd- ning av provokativa åtgärder krävs det dock inte domstolsbeslut. Med hänsyn till att beslut om att vidta provokativa åtgärder inte sällan kan behöva fattas med relativt små tidsmarginaler, finner utredning- en att ett krav på domstolsbeslut kan föranleda problem i den prak- tiska hanteringen. Inte heller finns det, enligt utredningens mening, av rättssäkerhetsskäl eller annars tillräckliga skäl att förlägga beslu- tanderätten till domstol. När det gäller sådana provokativa åtgärder som Säkerhetspolisen enligt förslagen ska få vidta inom ramen för underrättelseverksamhet framstår det emellertid, med beaktande både av karaktären på verk- samheten och med beaktande av åklagarkårens uppgifter, som olämp- ligt att lägga beslutanderätten på åklagare. Det framstår emellertid inte heller som lämpligt att lägga beslutanderätten inom Säkerhets- polisens egen organisation. Med beaktande av såväl intresset av effektivitet som intresset av rättssäkerhet och kontroll anser utred- ningen att beslutanderätten bör tillkomma den fristående nämnd (Nämnden) som föreslås införas, se vidare avsnitt 12.1. Förslag: Användningen av provokativa åtgärder ska dokumenteras. Vid genomförandet av en provokativ åtgärd ska föras protokoll i vilket ändamålet med åtgärden och vad som har förekommit vid denna ska anges. Dokumentationsskyldigheten ska framgå av lag. Av Riksåklagarens riktlinjer för handläggning av provokativa åtgär- der (RåR 2007:1) framgår att beslut om och genomförande av pro- vokativa åtgärder ska dokumenteras i enlighet med vad som anges i 23 kap. RB samt förundersökningskungörelsen (1947:948). Det framgår vidare att det av dokumentationen särskilt ska framgå vem som har fattat beslutet och tidpunkten för det, det underlag som har legat till grund för beslutet, hur åtgärderna har genomförts, samt resultatet av åtgärderna. Enligt utredningens mening är en noggrann dokumentation av de provokativa åtgärder som det här är fråga om oundgänglig. Med hänsyn till att provokativa åtgärder inte bara ska få förekomma i för- undersökning, utan också inom ramen för Säkerhetspolisens under- rättelseverksamhet går det inte fullt ut att grunda dokumentations- skyldigheten på det straffprocessuella regelverket. Det framstår därför som lämpligt att dokumentationskravet framgår direkt av den före- slagna lagstiftningen. Bestämmelsen kan med fördel utformas med förebild i bestämmelsen om dokumentation av beslag i 27 kap. 13 § första stycket RB, låt vara att delvis andra överväganden kan göra sig gällande vid provokativa åtgärder. 5.3.7Konsekvenser för provokatörens straffrättsliga ansvar Bedömning: Regleringen avseende provokativa åtgärder som riskerar att föranleda att någon förövar brott innebär att pro- vokativa åtgärder som ligger inom ramen för regleringen är rätts- enliga och därför inte kan föranleda straffrättsligt ansvar. Eftersom provokativa åtgärder innebär att den utsatte förmås att göra något och detta i straffrättsliga termer kan vara att se som anstiftan har det i olika sammanhang diskuterats i vilken utsträck- ning en provokatör gör sig skyldig till anstiftan om han eller hon förmår annan att begå en brottslig gärning. I viss utsträckning följer ansvarsfrihet till följd av allmänna straffrättsliga regler om uppsåts- täckning, men i åtskilliga avseenden får rättsläget betecknas som oklart (se t.ex. SOU 2003:74 s. 160 med vidare hänvisningar till och ). Till detta kommer att åtgärder vidtagna vid myndighetsutövning, och dit hör normalt provokativa åtgärder, kan föranleda ansvar för tjänstefel enligt 20 kap. 1 § BrB. Den nu föreslagna regleringen, enligt vilken uttryckligt lagstöd ges för provokativa åtgärder som syftar till att, eller riskerar att, föranleda att någon begår brott, innebär att provokativa åtgärder som vidtas med stöd av regleringen är rättsenliga och de kan därför inte föranleda straffrättsligt ansvar. Man kan uttrycka det så att en reglering av provokativa åtgärder medför att provokatören inte kan bestraffas för åtgärder som sker med stöd av och i överensstämmel- se med regeln. För att ansvarsfrihet ska komma ifråga bör förut- sättas att beslut om åtgärden har fattats i föreskriven ordning. Om provokatören går utanför ramarna för den givna regleringen och därvid provocerar fram ett brott kan emellertid ansvar för såväl tjänstefel som annat brott aktualiseras. Eftersom den föreslagna regleringen får anses ge uttryck för att provokationen utgör ett led i brottsbekämpningen snarare än ett slags medverkan till den aktu- ella brottsligheten bör emellertid medverkansansvar kunna aktua- liseras endast i fall där det är uppenbart att den provokativa åtgärden inte omfattas av regleringen. I första hand aktualiseras således ansvar för tjänstefel enligt 20 kap. 1 § BrB. 5.3.8Den straffrättsliga bedömningen av ett framprovocerat brott Förslag: Den som har förmåtts att begå ett brott till följd av pro- vokativa åtgärder ska inte kunna bestraffas för detta. Straffriheten ska omfatta gärningar som föranletts av de provokativa åtgär- derna oberoende av om det kan antas att den tilltalade skulle ha begått brottslighet av liknande slag också provokationen förutan. Som ovan framgått har i NJA 2007 s. 1037 kom- mit till slutsatsen att förekomsten av provokativa åtgärder ytterst kan innebära att det brister i de materiella straffbarhetsbetingelserna. Detta innebär att en framprovocerad gärning inte ska åtalas och, om så ändå sker, att väckt åtal ska ogillas. Det framprovocerade brottet är följaktligen straffrättsligt att bedöma på samma sätt som om gärningen vore preskriberad eller förövad av en underårig (se härom 2008 s. 783 f.). Högsta domstolens avgörande bygger i grunden på den praxis som utvecklats av och innebär att det avgörande för bedömningen är huruvida rätten till en rättvis rättegång genom provokationen har blivit oåterkalleligen undergrävd (se ovan av- snitt 5.1.6). Om så inte är fallet finns, enligt Högsta domstolens avgörande, möjlighet att beakta provokationen genom reglerna i 29 kap. 5 och 6 §§ BrB, dvs. som ett skäl att sätta straffet lägre än annars och – ytterst – för att meddela påföljdseftergift. Som ovan nämnts finns det i praxis vissa indi- kationer på att man vid avgörande av huruvida rätten till en rättvis rättegång blivit oåterkalleligen undergrävd ska beakta huruvida den provocerade till följd av provokationen begått ett brott som han eller hon annars inte skulle ha begått. Detta innebär i praktiken att man måste göra ett slags bedöm- ning av om den tilltalade var förutbestämd (predisposed) att begå brott av visst slag eller om denne förmåtts att begå brottet enbart på grund av de provokativa åtgärderna. Enligt utredningens mening finns det emellertid flera problem behäftade med detta sätt att resonera. En reglering som bygger på tanken att det ska vara tillåtet att provocera fram och lagföra brott som ändå skulle ha begåtts inne- bär alltid att man måste ta ställning till vad den utsatte skulle ha gjort ändå, dvs. Enligt utredningen måste en sådan hypotetisk bedömning av vad en person skulle ha gjort pro- vokationen förutan ses som problematisk. Bedömningen blir med nödvändighet i viss mån personrelaterad vilket innebär att den leder till risker för diskriminering. Det måste sålunda anses stå klart att ett mer differentierat synsätt, enligt vilket man kan lagföra fram- provocerade brott om de ändå hade begåtts, innebär risker för att den utsattes bakgrund och allmänna livssituation – kanske framför allt huruvida denne tidigare begått brott av ifrågavarande slag – till- mäts betydelse på ett sätt som kan framstå som tveksamt. I vissa fall kan det visserligen vara möjligt att ha en ganska välgrundad uppfattning om vad någon skulle ha gjort också provo- kationen förutan. Om man t.ex. förmår en person att överlåta ett vapen och därigenom också förmår denne att röja ett omfattande illegalt innehav av vapen kan det kanske anses berättigat att förut- sätta både att vapnen innehafts i överlåtelsesyfte och att överlåtelser hade skett också provokationen förutan. Motsvarande kan sägas i fall där någon kan beslås med att ha vidtagit omfattande förberedel- ser för att föröva viss brottslighet. I dylika fall – dvs. när man faktiskt kan påvisa att brott av visst slag hade förövats också utan provokationen – synes emellertid lag- föring av det framprovocerade brottet regelmässigt vara av marginellt intresse från brottsbekämpningssynpunkt. Eftersom man har annan brottslighet att falla tillbaka på (innehav, förberedelse etc., dvs. den brottslighet som visar att man skulle ha förövat t.ex. ett överlåtelse- brott också provokationen förutan), kommer det framprovocerade brottet att tillföra mycket litet i form av straffvärde i relation till en bedömning som enbart grundar sig på den bakomliggande brotts- ligheten. Om dylik bakomliggande brottslighet inte går att styrka måste emellertid bedömningar av vad den enskilde hade gjort pro- vokationen förutan regelmässigt ses som spekulativa.