sou · GYB3103 · 2010-12-23 00:00:00 — Sådana problem kan väcka frågor både vad gäller kvaliteten på lagen (precision etc.) och utarbetande av kontrollmekanismer. en dator eller skrivits ut skulle kunna betraktas som ett intrång i dessa personers privatliv. Detta framstår som orimligt i ett avseende. Det kommer att finnas många situationer där polisen har filmat eller fotograferat stora grupper av människor, t.ex. utpekade fotbollshuliganer eller demon- stranter som begår våldsgärningar, där ingen identifiering är möjlig förrän i ett senare – eller mycket senare – skede. Polisen kan ha ett ganska bra grepp om vem en viss demonstrant är, utan att kunna identifiera honom eller henne slutgiltigt. Polisen kan ha goda skäl att lagra sådana upptagningar , i väntan på en slutgiltig identifiering av den utpekade gärningsmannen.92 Under sådana om- ständigheter kan det tyckas oskäligt att anse att det föreligger ett fortgående intrång i denna persons privatliv om bilderna inte är individualiserade. Å andra sidan kräver befintliga bestämmelser om dataskydd ändå att det ska göras en bedömning av nödvändigheten att lagra uppgifter om en person, innan en sådan lagring tillåts. Vilken ståndpunkt man än intar i denna fråga ser man snabbt att intrång görs i en persons privat- och yrkesliv om denna bildupptag- ning av en oidentifierad person sprids på något sätt – defini- tivt till pressen (se t.ex. Sciacca-målet ovan) men möjligen också till andra myndigheter (t.ex. socialarbetare, när det gäller ungdomar) och till och med privatpersoner som fotbollssupporterklubbar (t.ex. för att be om hjälp med att identifiera personen i fråga) eller till per- soner som organiserar demonstrationer (t.ex. för att uppmana dem att hålla uppsikt efter denna person, som kanske är ute efter att ställa till problem). Detta innebär inte att polisen inte kan ha goda skäl att sprida en bildupptagning eller att detta är ett brott mot konventionen. Dessa exempel klargör helt enkelt att till och med en bildupptagning av en oidentifierad person potentiellt kan inne- bära ett intrång i dennes privatliv. Jag skulle säga att en sund strategi skulle vara att acceptera att polisen måste ges rätt att göra en bedömning av när en bildupptag- ning är tillräckligt individualiserad för att den ska anses utgöra ett intrång i privatlivet. Men detta måste balanseras av någon form av extern tillsyn och kontroll av denna, av nödvändighet ganska vitt formulerade, bedömningsrätt. Det praktiska resultatet av detta kan bli att trots att den faktiska bildupptagningen – att trycka på knappen – inte anses utgöra ett in- trång i rätten till privatliv, det lik väl skulle kunna utgöra ett intrång 92 När det handlar om långsiktiga sammansvärjningar, t.ex. organiserad brottslighet eller säker- hetsbrott, kan naturligtvis vara längre. Detta är fallet på grund av att polisen, så snart som knappen har tryckts ned, måste kunna hänvisa till lagstöd för lag- ring av upptagningen vid tillsyn av ett externt tillsynsorgan. Jag bör påpeka att detta inte innebär att det nu finns en skillnad mellan gammaldags polisarbete – att skugga personer och notera deras förehavanden och umgängeskretsar osv. – och samma sorts arbete utfört med tekniska hjälpmedel. Bland annat målen Tsavachidis, och Rotaru visar att också det förstnämnda utgör ett in- trång i privatlivet när det leder till en systematisk inhämtning av in- formation om en enskild person. 5.3.3 Privatliv i icke-privata zoner: ljudupptagningar I en rad länder fastställs rätt till skydd för hemmet, men inte till skydd för privatlivet som sådant i grundlagen. Detta faktum har utnyttjats till försvar för att inte reglera inspelning med hjälp av tekniska medel av samtal utanför hemmet, eller åtminstone till att göra det till föremål för en lägre grad av reglering. Efter Bykov- målet framgår det dock ganska tydligt att domstolen betraktar detta som ett intrång i privatlivet. Även om Bykovmålet rörde ljudupp- tagning utförd av en person som deltog i samtalet, synes det stå klart att alla tekniska hjälpmedel för att ta upp samtal, t.ex. riktade mikrofoner, eller att manuellt eller genom fjärråtkomst ställa om en mobiltelefon till en inspelningsutrustning och sätta på den, innebär ett sådant intrång, oavsett var objektet befinner sig. I Koppmålet fastslog domstolen, vilket redan nämnts, att intrånget i detta sammanhang utgjordes av själva inspelningen, oavsett om den sedan användes till något eller inte (information eller bevisföring). Denna hårdare inställning kan förmodligen rättfärdigas av den större för- väntan på privatliv som två personer (A och B) kan ha om de viskar till varandra på en offentlig plats, på avstånd från andra människor. vill jag återigen påpeka att detta kriterium är väldigt osäkert. Om alla har en mobiltelefon som med ett klick kan ställas om till en utrustning för ljudupptagning påverkar detta förmodligen också A och B:s legitima förväntningar om deras skydd för privat- livet. Man kan hur som helst notera att domstolen utan tvekan be- traktar dold ljudupptagning av en person utanför hemmet som ett intrång i den personens privatliv, oavsett om personen kan sägas ha en rimlig förväntan på skydd för privatliv eller inte. Jag ska nu diskutera lokaliseringsinformation. Denna fråga kan be- handlas mycket kortfattat. Sådan information finns i olika former, vilket jag noterade i avsnitt 2. Mobiltelefoner tillhandahåller alltid – även i standby-läge – lokaliseringsinformation till basstationen, vilket möjliggör en allmän kartläggning av en persons förehavanden. Mobil- telefoner kan också aktiveras på distans, vilket till och med gör det möjligt att spåra den när ägaren tror att den är avstängd. Nyckel- kort anger var och när en person har beträtt ett visst område eller en viss zon. Genom bankkort får man reda på var och när en per- son har gjort en överföring. Utvecklingen av RFID-teknik (radio- frekvensidentifiering), där man för elektronisk övervakning kan placera identifieringstaggar på accessoarer och kläder, innebär att en person som bär något med en sådan tagg kan lokaliseras. Olika typer av sensorer kan placeras ut för att registrera att en person be- träder, eller vistas på, ett visst område. Man kan hävda att vissa typer av lokaliseringsinformation, fram- för allt tillgång till uppgifter om all mobiltrafik som registrerats på en basstation för mobiltelefoni (bas- stationstömning), inte utgör ett intrång i en enskild persons privat- liv. Det står dock klart att syftet med och följderna av åtgärden är att identifiera exakt vilka personer som skulle kunna ha befunnit sig inom ett visst område . Man kan likväl inta ståndpunkten att information om var en per- son har befunnit sig, eller till och med var personen befinner sig just , i realtid, vanligtvis inte bör betraktas som känslig. Om jag accepterar att min mobiloperatör kan spåra mig, eller att min bank genast vet var jag är om jag gör en elektronisk överföring, varför är det då ett intrång i mitt privatliv om polisen också har tillgång till denna information? Detta argument handlar mer om intrångets omfattning än om det överhuvudtaget utgör ett intrång. Det relaterar därför till vilken form och grad av reglering som krävs, se nedan. I detta samman- hang kan dock två saker framhållas. För det första har jag valt att låta min mobiloperatör eller bank ha tillgång till denna lokaliserings- information för sina syften (syften som också tjänar mina egna – underlättande av kommunikation och säkerhet vid banköver- föringar).93 I detta sammanhang kan en modell med koncentriska 93 Jfr domstolens yttrande i målet PG och JH i punkt 42 i anförda arbete: mätning som inte utgör en överträdelse av artikel 8 i sig själv om den, exempelvis, görs av telefonbolaget i cirklar användas.94 Det ligger i den enskilda individens intresse att bestämma, eller åtminstone kunna påverka, vem som har tillgång till sådan information, och i vilket syfte. Jag har inte valt att låta polisen – eller skattemyndigheterna eller mitt barns skola eller min arbetsförmedlare – alltid veta var jag befinner mig. Lagstiftaren kanske beslutar att samhällsintresset av att, i ett enskilt fall, låta polisen kunna ta reda på var en person befinner sig eller har befunnit sig uppväger den berörda personens intresse av att inte låta polisen veta var han eller hon befinner sig/har befunnit sig. Men det är inte det- samma som att säga att personen inte har något intresse att hålla sin vistelseort hemlig för polisen eller andra myndigheter. För det andra gör en systematisk inhämtning av sådan informa- tion det möjligt för staten att skapa en större bild av en persons privatliv än vad som är möjligt för en privatperson. Min slutsats är att om information om vilka telefonnummer rings och om längden på ett telefonsamtal utgör intrång i privatlivet borde det även innebära ett intrång i privatlivet att inhämta lokaliserings- information om en person – manuellt eller med fjärråtkomst – genom att följa mobiler, läsa av nyckelkort osv. Domstolen ställdes i Uzun-målet inför frågan om huru- vida det är ett intrång i en persons privatliv att placera lokaliserings- utrustning i en bil. Lokaliseringsutrustning kan ge information som motsvarar spårning av en persons mobiltelefon, om utrustningen t.ex. placeras i en personens privata bil. I Uzun-målet placerades GPS-utrustning i en bil tillhörande sökandens medbrottsling, vilket gjorde att polisen kunde följa de två misstänkta och skapa sig en bild av deras förehavanden . Det under- lättade också den visuella övervakningen (skuggningen) av dem, vilket i sin tur gjorde att det gick att samla in ytterligare bevis. Dom- stolen fastslog att övervakning med hjälp av GPS skiljer sig genom sin natur från andra metoder för visuell och akustisk övervakning som, i regel, lättare utgör intrång i en persons rätt till respekt för privatlivet, eftersom de ger mer information om en persons be- teende, åsikter och känslor95. Man kom likväl till slutsatsen att detta utgjorde ett intrång i privatlivet. Man kan hävda att domslutet i Uzun-målet inte med nödvän- dighet innebär att all användning av GPS- och liknande utrustning faktureringssyfte ska till sin själva natur särskiljas från sådan avlyssning av samtal som skulle kunna vara oönskad och olaglig i ett demokratiskt samhälle om den är omotiverad. 94Se t.ex. Nagel, 1998. utgör ett intrång i privatlivet. När det gäller Uzun-målet identi- fierades den övervakade personen och syftet var att övervaka denna person. Andra situationer kan dock identifieras när intrånget i privat- livet inte är lika uppenbart. Exempelvis kan GPS-utrustning eller annan sändare kopplas till ett larm eller till ett objekt som är dolt någonstans, t.ex. en hemlig vapendepå, stöldgods eller en väska som innehåller en lösensumma i ett kidnappningsfall. skulle situationen kunna vara annorlunda om sändaren är kopplad till en mer avancerad utrustning som kan medföra identifiering, t.ex. om man skulle kunna ta bilder med utrustningen med hjälp av fjärr- utlösning. Situationen i Uzun-målet skiljer sig också från ett tänkbart fall där polis eller tulltjänstemän placerar liknande utrustning i t.ex. en container för att spåra stöldgods, smuggelgods eller förfalskade varor. I detta fall skulle syftet normalt vara att spåra det aktuella godset. En tredje situation som jag skulle vilja påstå skiljer sig från Uzun- målet är om polisen bistår en fordonsägare genom att se till att denne får tillbaka sitt stulna fordon (eller vice versa). Många dyra bilar och lastbilar är utrustade med GPS, som kan användas som en stöld- skyddsanordning med vilken ägare eller polis kan spåra ett stulet fordon. Men även om man kan hävda att användning av GPS-utrustning i sådana eller liknande situationer inte nödvändigtvis utgör ett in- trång i privatlivet, så underlättar den naturligtvis visuell övervak- ning.96 Och i sådana fall där lagring sker av permanent eller sys- tematisk information som avser visuell övervakning, föreligger det ett intrång. Dessutom måste man ta hänsyn till risken för miss- bruk. Om polisen fritt kan bestämma över användningen av GPS- utrustning i en typ av situation, finns det naturligtvis en risk för att tillämpningsområdet för denna typ av användning utvidgas i prak- tiken. Det förnuftiga verkar i detta fall vara att reglera all polisiär användning av GPS-utrustning på ett liknande sätt som för inhämt- ning av uppgift om elektronisk kommunikation. 96 Jämför argumenten i avsnitt 5.2.2 ovan om delaktighet vid avlyssning. 5.3.5 Digitala privata utrymmen Den sista frågan i detta avsnitt handlar om huruvida det är ett intrång i en persons privatliv att skaffa sig tillgång till hans eller hennes privata utrymme på en server. Det framgår av Copeland och andra mål att övervakning av en persons Internetåtkomst utgör ett intrång i dennes privatliv. Jag anser att detta måste utvidgas till polisens tillgång till filer som fysiskt ligger på en server som ägs av en annan person, eller ett annat företag, som skulle kunna välja att låta polisen få tillgång till filerna. Datormoln är något som blir allt vanligare. finns det många människor i som inte lagrar privata filer, fotografier, filmer osv. på en dator som är fysiskt placerad i hemmet, utan lagrar dem på en server. Detta är på ett sätt säkrare, eftersom en utomstående person åtminstone inte kan få tillgång till uppgifterna genom att stjäla den dator de lagrats på, och de är inte heller lika utsatta för brand och andra olyckor. Det är också mer praktiskt, eftersom stora mängder uppgifter kan lagras på en server och en person kan få tillgång till och arbeta med upp- gifterna var han eller hon än befinner sig, t.ex. på ett Internetcafé. Man kan hävda att en person som på något sätt har lagrat per- sonligt material på en server inte bör ha legitima förväntningar på att denna del av hans/hennes privatliv är skyddade. Så är utan tvekan fallet när en person väljer att lägga upp information – film, bilder, text osv. – på en offentlig anslagstavla eller webbplats, som YouTube. I detta sammanhang har informationen medvetet gjorts tillgänglig för alla som har tillgång till Internet, och polisen behöver ingen sär- skild befogenhet för att kopiera den (lika lite som en sådan be- fogenhet krävs för att fotokopiera en tidning). Jag har inte gjort någon empirisk undersökning av personers subjektiva uppfattning om privat integritet vid lagring av uppgifter på privata utrymmen på Internet. Men jag misstänker att de flesta tror att den information de lagrar på servern är konfidentiell. Om en person följer avtalet med det företag som äger servern (t.ex. att inte lagra pornografiskt material osv.) så har denne säkerligen legi- tima förväntningar på att denna del av hans/hennes privatliv ska vara skyddade. Beviset på detta är att deras reaktion sannolikt skulle vara mycket negativ om det företag som kontrollerar servern skulle göra informationen tillgänglig för personer utöver dem som den berörda personen har beviljat tillgång till informationen (t.ex. till personer som han eller hon inte har som vän på Facebook). Personlig in- formation som lagras på servrar kan mycket väl vara lika känslig som andra uppgifter, som man lagrar på sin egen dator. Ytterligare ett argument för detta är slutligen att obehörig tillgång till informa- tion som tillhör en annan person, var den än lagrats, är en brottsligt enligt svensk lag.97 Det synes inte råda någon tvekan om att det också utgör ett intrång i en persons privatliv att skaffa tillgång till sådan information. 6Krav på lagstiftningen enligt doktrin om stöd av lag Kravet inom ramen för artikel 8.2 att ett intrång måste ha stöd av lag är inte rent formellt, vilket redan har nämnts. Det har samband med kvaliteten på lagen. I Klass mot uppstod ingen stor diskussion om denna fråga, eftersom den aktuella tyska lagen, G1098, på ett relativt detaljerat sätt klargör när och hur strategisk övervakning får ske.99 I Klass mot , samt i en rad tidigare beslut av kommissionen, betraktades frågor i samband med kvaliteten på lagen som en del av frågan om huruvida åtgärderna varit nödvändiga i ett demokratiskt samhälle. I de flesta senare mål vid domstolen har sådana frågor emellertid behandlats under rubriken med stöd av lag. Det första teleavlyssningsmålet där man fastslog att en över- trädelse hade skett av kravet på med stöd av lag var mot . Att en minister i regeringen kunde godkänna teleavlyssning var omnämnt i den dåvarande brittiska lagstiftningen, men lagstiftningen innehöll ingen egentlig sådan befogenhet. Det fanns administrativa riktlinjer som reglerade hur Ministern skulle gå till väga. Vissa av dessa riktlinjer var detaljerade och vissa vaga.100 Domstolen godtog den brittiska statens åsikt att kraven på förutse- barhet måste vara lägre när det gäller hemlig övervakning. Det kan uppenbarligen inte krävas att en individ ska veta precis när han eller hon blir föremål för övervakning och på så sätt kunna anpassa sitt 97Brottsbalken, 4 kap., § 9 a. 98Lag om begränsning av brev-, post- och telefonhemligheten (lag till artikel 10 i den tyska grundlagen), nedan kallad G10, av , officiella tidning nr 1 s. 949. Varje delstat har sin egen G10-lag (lag om genomförande av G10-lagen). Den beskrivning av det federala kontrollsystemet som görs nedan gäller i tillämpliga delar för delstaterna. 99Punkt 63 i , punkterna 43 och 45 i Klass-domslutet. 100Se , 1986, sidorna 126 och 129. Domstolen fastslog ändå att lagen måste vara tillräckligt tydlig i fråga om att ge medborgarna en tillräcklig an- tydan om under vilka omständigheter och på vilka villkor som offentliga myndigheter har rätt att tillgripa ett sådant hemligt och potentiellt farligt intrång i rätten till respekt för privatliv och korre- spondens.101 Domstolen tillade följande. Eftersom det praktiska genomförandet av åtgärder för hemlig teleavlyssning inte kan granskas av de berörda personerna vore det mot rättsstatsprincipen om den verkställande maktens lagenliga befogenhet i detta avseende tog sig utryck som en ohämmad makt.102 Domstolen ansåg vidare att den brittiska lagstiftningen om teleavlyssning stred mot detta krav, efter- som den inte klart och tydligt avgränsar omfattningen av dessa be- fogenheter och anger hur dessa ska utövas av de berörda myndig- heterna.103 Malone-målet ledde till att antog lag om avlyssning av kommunikation.104 I det brittiska system som det var fråga om i Malone-målet var det en minister som sanktionerade teleavlyssning utan att involvera åklagare eller domare. Men även system där rättsväsendet har god- känt teleavlyssning har konstaterats innebära över- trädelser av konventionen. Det första av dessa mål var Kruslin mot Frankrike105 och Huvig mot Frankrike106. Stödet i fransk lag för att bevilja hemlig teleavlyssning (som baserades på artikel 100 i straff- processlagen) blev föremål för viss debatt, men domstolen var be- redd att acceptera att det fanns tillräcklig grund för detta i fransk lag och att denna praxis var tillräckligt. Men förundersöknings- domares rätt att bevilja hemliga teleavlyssningar var inte föremål för några begränsningar. Domstolen ansåg att detta var en överträdelse av kravet på förutsebarhet och att detta tillvägagångssätt därför inte tillämpades med stöd av lag. Ett annat exempel är målet Valenzuela Contreras mot , som rörde teleavlyssning av sökanden då den enda tydliga grunden för detta var konstitu- tionen. Det fanns inte någon genomförandelagstiftning. 101Malone mot , punkt 67. 102Ibidem, punkt 68. 103Ibidem, punkt 79. 104Denna lag var ett exempel på att vidta absolut minsta möjliga åtgärder för att efterleva ett domslut som avkunnats av domstolen. När införlivade EKMR i den nationella lagstiftningen, vilket innebar att kompatibiliteten när det gäller lagen om avlyss- ning av kommunikation med konventionen kunde bestridas inför brittiska domstolar, blev det angeläget att ersätta den . Detta skedde 2000, med Regulation of Investigative Powers Act [lagen om undersökningsbefogenheter] (). 105Dom av , A/176 A. 106Dom av , A/176 B. den domare som beviljade avlyssning i själva verket hade försökt minimera det intrång detta skulle utgöra i sökandens privatliv, inne- bar avsaknaden av tydliga bestämmelser med krav motsvarande dem som fastställts i målet Huvig och Kruslin mot att den spanska åtgärden inte hade skett med stöd av lag. krav på rättslig förutsebarhet inom detta om- råde har sammanfattats på ett användbart sätt i målet och , beslutet om upptagande till sakprövning, punkterna 93–95.107 93. förutsebarhet i samband med dolda spaningsåtgärder, som kommunikationsavlyssning, ska inte innebära att en person bör kunna veta på förhand när myndigheterna sannolikt avlyssnar dennes samtal, så att han eller hon kan anpassa sitt beteende därefter (se bland annat mot , dom av , A/116 punkt 51). Risken för godtycklighet är emellertid uppenbar, i synnerhet när ett verkställande organ utövar sina befogenheter i det dolda (se bland annat , punkt 67, Huvig, punkt 29 och Rotaru mot , mål nr 28341/95, punkt 55, EKMR 2000 V). Det är därför mycket viktigt att ha tydliga, detaljerade regler för tele- avlyssning, i synnerhet eftersom den teknik som används för detta ständigt blir alltmer avancerad (se mot , dom av , rapporter II, s. 542–43, punkt 72 och Valenzuela Contreras mot , dom av , rapporter V, punkt 46). Den nationella lagstiftningen måste vara tillräckligt tyd- lig i fråga om att ge medborgarna en tillräcklig antydan om under vilka omständigheter och på vilka villkor som offentliga myndig- heter har rätt att tillgripa sådana åtgärder (se , ibidem, , punkt 64, Huvig, punkt 29 och Valenzuela Contreras, ibidem). Eftersom det praktiska genomförandet av åtgärder för hem- lig avlyssning av kommunikationer inte kan granskas av de berörda personerna skulle det dessutom strida mot rättsstatsprincipen om den verkställande maktens lagenliga befogenhet i detta avseende tog sig utryck som en ohämmad makt. För att individen ska få tillräck- ligt skydd mot godtyckliga intrång (se t.ex. beläggen i , 107 Jag har redigerat utdraget. Liknande framställningar återfinns i och Ekimzhiev, punkterna 75–77 och i målet mot , punkt 62. Se Liberty-målet, som diskuteras nedan, för krav på till- gänglighet. punkt 68, , punkt 51 och Huvig, punkt 29) måste därför räckvidden för alla sådana befogenheter som de behöriga myndig- heterna har, och det sätt de ska vidtas på, anges tillräckligt tydligt i lagen. Domstolen har, i sin rättspraxis om dolda spaningsåtgärder, utarbetat följande minimigarantier som bör fastställas i lagstiftning för att undvika maktmissbruk: angivande av arten av de brott som skulle kunna leda till en begäran om avlyssning, en definition av de personkategorier som skulle kunna riskera att få sin telefon avlyss- nad, en begränsning av avlyssningens varaktighet, förfaranderegler för undersökning, användning och lagring av de uppgifter som in- hämtats, vidtagande av försiktighetsåtgärder vid överföring av infor- mation till andra parter samt angivande av de omständigheter under vilka inspelningarna kan eller måste raderas eller banden måste förstöras (se bland annat Huvig, punkt 34, Amann, punkt 76, Valenzuela Contreras, punkt 46 och Prado Bugallo mot , mål nr 58496/00, punkt 30, dom av ). Kontrollmekanismer är nödvändiga för att se till att de minimi- normer för förutsebarhet som fastställs ovan efterlevs. I och Ekimzhiev fastslog domstolen att nationell lagstiftning i samband med dolda spanings- åtgärder av offentliga myndigheter måste tillhandahålla visst skydd mot godtycklig överträdelse av rättigheterna i artikel 8 på grund av bristen på offentlig granskning och risken för maktmissbruk []. Domstolen måste vara säker på att det finns tillräckliga och effek- tiva garantier mot missbruk.