sou · GYB32 · 2010-01-28 00:00:00 — mer det på denne att, eventuellt efter en tids observation av gäldenären och dennes verksamhet, besluta om vilken inriktning insolvensför- farandet ska ta, dvs. om man ska arbeta för en rekonstruktion av gäldenären i samma juridiska person, om verksamheten ska rekon- strueras genom försäljning helt eller delvis, eller om verksamheten helt enkelt ska avvecklas. Inriktningen på förfarandet behöver således inte – och kommer inte – att i samtliga fall stå klar redan i början av ett insolvensförfarande. Jag har i avsnitt 8.3.2.2 föreslagit att enbart gäldenären själv ska kunna ansöka om egenförvaltning. En sådan ansökan ska således inte kunna ges in av en borgenär. Detta ligger i sakens natur; egen- förvaltning förutsätter ett stort engagemang från gäldenären. Fråga är nu om gäldenären, eller någon annan aktör, ska kunna begära att förfarandet konverteras till egenförvaltning, även om det inletts som ett förvaltarlett förfarande. Det kan tänkas förekomma att förvaltaren, efter det att förfa- randet pågått , gör bedömningen att förfarandet skulle gynnas av att gäldenären själv fick ha rådigheten över boet. En del av dagens kritik mot lagen om företagsrekonstruktion består i att den anses anpassad för stora företag och mindre väl lämpad för små och medelstora företag. Direktiven till denna ut- redning pekar särskilt på att insolvenslagstiftningen behöver för- bättras i ett företagar- och tillväxtperspektiv, särskilt med avseende på små och medelstora företag. Kravet på att en åtminstone preliminär rekonstruktionsplan ska inges redan i samband med ansökan om egenförvaltning skulle kunna missgynna sådana företag, som kanske inte har kompetens knuten till sig att upprätta ett sådant dokument. Mot ett sådant påstående skulle kunna anföras att sådana företag då sannolikt inte lämpar sig för egenförvaltning. Enligt min uppfattning bör man emellertid akta sig för att generalisera på ett sådant sätt. En småföretagare kan exempelvis vara utmärkt väl lämpad som före- tagare och för att kunna genomföra en rekonstruktion, men kanske mindre väl lämpad att formulera en sådan plan i skrift. Tanken är visserligen att den person som sedan ska förordnas som rekon- struktör vid egenförvaltningen ska vara behjälplig att upprätta rekon- struktionsplanen redan innan denna ges in till rätten. Det framstår enligt min uppfattning emellertid inte alls som osannolikt att en småföretagare kanske inte ens känner till möjligheten att få bedriva ett insolvensförfarande under egenförvaltning. Det skulle därför särskilt kunna gynna små och medelstora företag om även förvaltaren, efter det att ett förvaltarlett förfarande har inletts och han eller hon Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet har kunnat göra bedömningen att gäldenären vore lämpad för egen- förvaltning, gavs möjlighet att göra en anmälan om konvertering till egenförvaltning. Som framgått av redogörelsen i avsnitt 8.4 är en av de skillna- derna mellan ett förvaltarlett förfarande och en egenförvaltning att gäldenärens egendom i det förra men inte det senare fallet bildar ett insolvensbo. Denna skillnad skulle medföra stora komplikationer för det fall konvertering skulle kunna ske från ett förvaltarlett för- farande till egenförvaltning. Skulle exempelvis gäldenären få med sig massaskulder in i egenförvaltningen efter en konvertering? Hur skulle de rättshandlingar som förvaltaren företagit under det för- valtarledda förfarandet betraktas? Skulle gäldenären vara bunden av eventuella avtal och transaktioner? Därutöver bör beaktas att situa- tionen att förvaltaren skulle vara beredd att efter en viss tids insol- vensförfarande ge upp rådigheten över egendomen till gäldenären sannolikt skulle vara mycket ovanlig. Mot bakgrund därav framstår det som obehövligt att öppna en möjlighet för konvertering från förvaltarlett förfarande till egenförvaltning. Jag lämnar därför inte något sådant förslag. 8.15.4Överklagande av beslut om konvertering Som nämndes ovan innebär mitt förslag att ett insolvensärende hand- läggs enligt bestämmelserna i ärendelagen. Övervägandena rörande möjligheten att överklaga ett beslut om konvertering bör ske i ljuset av denna lagstiftning. Kretsen av klagoberättigade definieras i 36 § ärendelagen så, att ett beslut får överklagas av den som beslutet rör, om det har gått henne eller honom emot. Detta bör gälla även i fråga om konver- tering av ett insolvensförfarande. Det kan då konstateras att ett sådant beslut kan överklagas av gäldenären, samtliga borgenärer samt re- konstruktören. kan, mot bakgrund av den roll som myndigheten har enligt nuvarande lagstiftning och som den har tilldelats i mitt förslag, inte betraktas som sådan part som beslutet rör. Det finns enligt min uppfattning inte heller andra skäl som gör att myndigheten bör få talerätt i frågan. Ett beslut om konvertering av insolvensförfarandet innebär inte att ärendet avgörs slutligt. Även om beslutet kan få stora kon- sekvenser för både gäldenären och borgenärerna, ska det därför, med stöd av bestämmelserna i 37 § ärendelagen, kunna överklagas endast i Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet samband med överklagande av beslutet som innebär att ärendet avgörs. Förslag: Bestämmelserna i 11 kap. konkurslagen om utdelning överförs till att gälla de förvaltarledda förfarandena i det samlade insolvensförfarandet, men utvidgas så att förvaltaren ges en skyl- dighet att vänta med utdelning så länge en fråga om antagande av rekonstruktionsplan eller ett separat ackord inte har avgjorts. Bestämmelserna om utdelning i en konkurs återfinns i 11 kap. konkurslagen. Av dessa bestämmelser framgår sammanfatt- ningsvis följande. Boets tillgångar ska, i den mån medlen inte går åt till betalning av konkurskostnader och andra skulder som boet har ådragit sig, delas ut till borgenärerna i den ordning som föreskrivs i kapitlet. Ett utdelningsförslag upprättas av konkursförvaltaren. I utdel- ningsförslaget ska beaktas alla de fordringar och förmånsrätter som dittills har bevakats eller efterbevakats i konkursen, eller på annat sätt gjorts gällande eller är kända för förvaltaren. Utdelningsförslaget ska jämte konkursförvaltarens redogörelse över förvaltningen av egen- domen skickas till rätten efter det att det har upprättats. Rätten ska kungöra att ett utdelningsförslag har upprättats så snart tillsynsmyndighetens utlåtande enligt 13 kap. 5 § över konkursför- valtarens slutredovisning har inkommit till rätten. Invändningar mot utdelningsförslaget kan göras inom den tid som rätten bestämmer, dock att denna dag bestäms så att förflyter från kungörel- sen. Rätten ska fastställa utdelning i konkursen i enlighet med utdel- ningsförslaget och kan under vissa förhållanden hålla sammanträde i frågan om fastställelse av utdelningsförslaget. Rätten är inte bunden av konkursförvaltarens förslag utan kan, efter att ha kommunicerat frågan med konkursförvaltaren och de parter vars rätt berörs, fast- ställa utdelningen på annat sätt än enligt förslaget. När beslutet att fastställa utdelningen har vunnit laga kraft, ska konkursförvaltaren ombesörja att borgenärerna tillställs de medel som tillkommer dem. Sådan utbetalning kan ske redan innan beslutet Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet har vunnit laga kraft, om borgenären ställer säkerhet. Borgenär kan också erhålla förskottsbetalning om han eller hon ställer säkerhet. En konkurs anses enligt 11 kap. 18 § KL avslutad när tingsrätten har fastställt utdelning. Om medel blir tillgängliga för utdelning efter det att utdel- ningsförslag har upprättats ska dessa enligt 11 kap. 19 § KL delas ut genom efterutdelning till borgenärerna. Konkursförvaltaren kan där- vid upprätta ett förslag till efterutdelning. Lagen om företagsrekonstruktion innehåller inga bestämmelser om utdelning. En företagsrekonstruktion avslutas i regel med att ett ackord fastställs. Det är därvid gäldenären som har att fullgöra de åtaganden som upptagits i ackordet, men sådana åtaganden betrak- tas inte som utdelning. I frågan om utdelning i det samlade insolvensförfarandet kan följande överväganden göras. Det kommer i de förvaltarledda förfarandena även fortsättnings- vis att bli aktuellt med utdelning på det sätt som beskrivits ovan. Däremot kommer utdelning inte att förekomma i egenförvaltnings- fallen, eftersom dessa ska resultera i rekonstruktion av gäldenären eller verksamheten genom en fastställd rekonstruktionsplan eller ett antaget separat ackordsförslag. Blir resultatet av egenförvalt- ningen att det inte går att rekonstruera gäldenären eller att det sepa- rata ackordsförslaget inte kan antas, kommer egenförvaltningen i merparten av fall sannolikt att konverteras till ett förvaltarlett för- farande. Om det i det enskilda förvaltarledda förfarandet ska bli utdelning eller inte beror således på insolvensförfarandets inriktning. Har in- solvensförfarandet utmynnat i en fastställd rekonstruktionsplan eller ett fastställt separat ackord, blir det inte aktuellt för förvaltaren att lämna utdelningsförslag. 11 kap. 3 § konkurslagen anger att när ett ackordsförslag är under prövning får förvaltaren vänta med utdelning till dess att ackordsfrågan har avgjorts, om det motiveras av ackordsförslaget. En motsvarande regel bör införas för det samlade insolvensförfarandet. För fall där en rekonstruktionsplan eller ett separat ackordsförslag är under prövning föreslås därför att förval- taren väntar med utdelning så länge frågan om rekonstruktion eller separat ackord inte har avgjorts. Några sakliga skäl till ändring av konkurslagens bestämmelser om utdelning föreligger inte. Bestämmelserna i 11 kapitlet konkurs- lagen bör därför överföras till att gälla även det samlade insolvens- förfarandet. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet Förslag: Bestämmelserna om slutredovisning i 13 kapitlet kon- kurslagen överförs till insolvenslagen att gälla de förvaltarledda förfarandena. Bestämmelser om konkursförvaltarens slutredovisning återfinns i 13 kapitlet konkurslagen. Bestämmelser om förval- tarens skyldighet att under konkursen redovisa medelsförvaltningen m.m. återfinns i 7 kap. 18–21 §§. Bestämmelserna i 13 kapitlet innebär sammanfattningsvis att slut- redovisning för förvaltningen av konkursboet ska avges av konkurs- förvaltaren i vissa situationer, nämligen 1)om konkursbeslutet hävs av högre rätt, 2)om förvaltaren avgår före konkursens slut, 3)om konkursen avskrivs på grund av otillräckliga tillgångar, 4)om konkursen avskrivs därför att ingen fordran har gjorts gäl- lande i konkursen, 5)vid utdelning och vid efterutdelning enligt 11 kap. 20 §, 6)vid efterutdelning enligt 11 kap. 21 §, 7)om konkursen läggs ned efter frivillig uppgörelse, eller 8)om egendomen i boet återställs till gäldenären till följd av att ackord har fastställts. Slutredovisningen ska jämte handlingar som är av betydelse för kon- troll av redovisningen enligt 13 kap. 3 § avges till tillsynsmyndig- heten. Detta ska ske som utdelningsförslaget ges in till rätten (jfr. 11 kap. 5 §), eller i andra ovan angivna fall . Efter det att slutredovisningen har ingetts till tillsynsmyndig- heten ska myndigheten granska denna och i fallen 2, 5 och 8 ovan avge utlåtande över densamma. Utlåtande över granskningen ska därefter skickas till rätten och redovisningen och utlåtandet hållas tillgängliga hos rätten och tillsynsmyndigheten. En slutredovisning får klandras av tillsynsmyndigheten och gäl- denären. Är en borgenärs rätt beroende av slutredovisningen får även han eller hon klandra denna. Talan om av slutredovisning väcks genom stämning. Tiden för när får ske är begränsad på det sätt som anges i 13 kap. 7 § tredje stycket. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet talan mot en förvaltare sker genom av slutredovisningen (jfr. 17 kap. 2 § och avsnitt 8.21). Lagen om företagsrekonstruktion innehåller inga motsvarande bestämmelser om slutredovisning. Detta kan antas följa av den om- ständigheten att det vid företagsrekonstruktion inte sker någon särskild förvaltning av gäldenärens egendom i ett bo. Bestämmelserna om förvaltarens slutredovisning bör överföras i oförändrat skick att gälla de förvaltarledda förfarandena i det samlade insolvensförfarandet. När ett förvaltarlett förfarande avslutas genom att en rekonstruktionsplan eller ett separat ackord fastställs, bör således förvaltaren göra en slutredovisning över förvaltningen senast efter det att rekonstruktionsplanen eller ackordet har vunnit laga kraft. Denna skyldighet bör gälla även om förvaltaren har ingett en rekonstruktionsplan. Eftersom rekonstruktören vid en egenförvaltning inte svarar för medelsförvaltning och således bör han eller hon inte åläggas skyl- dighet att avge slutredovisning. Förslag: Bestämmelserna i 14 kap. konkurslagen överförs till insol- venslagen att gälla förvaltarledda förfaranden och kallas fort- sättningsvis kostnader för insolvensförfarandet (förfarandekost- nader). Avslutas ett förvaltarlett förfarande genom fastställande av rekonstruktionsplan eller separat ackord tillämpas emellertid den särreglering som gäller för en rekonstruktör. Bestämmelserna om konkurskostnader återfinns i 14 kap. KL. Konkurskostnaderna ska enligt 14 kap. 2 § utgå ur konkursboet framför alla andra skulder som konkursboet har ådragit sig och om detta inte kan ske, utgå från staten. Har förvaltaren haft kostnader för försäljning av fast egendom och kan dessa inte tas ur egendomens avkastning och köpeskilling eller annars ur boet, ska de betalas av staten. Vad som är konkurskostnad räknas upp i 14 kap. 1 § KL. Som sådan kostnad anses Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet 1)arvode och kostnadsersättning till förvaltare, 2)arvode och kostnadsersättning till en sådan rådgivare eller för- likningsman som har utsetts enligt 7 kap. 7 §, 3)ersättning till ett sakkunnigt biträde som förvaltare har anlitat med stöd av 7 kap. 11 §, 4)ersättning till staten för tillsynen över förvaltningen, 5)kostnad för kungörande av beslut eller åtgärd rörande konkursen, 6)kostnad för de skriftliga kallelser och underrättelser till borge- närerna som utfärdas i konkursen, samt 7)ersättning enligt 6 kap. 14 § till gäldenären eller någon annan för inställelse. Ersättning för sådana kostnader som anges i p 6 ovan utgår enligt föreskrifter som meddelas av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer (DVFS 2005:3). Som konkurskostnad anses inte kostnader för kungörelse, kallel- ser och underrättelser som föranleds av efterbevakning. I en konkurs som avskrivs enligt 10 kap. 1 § KL, dvs. på grund av att konkursboets tillgångar inte räcker till betalning av uppkomna och förväntade konkurskostnader och andra skulder som boet har ådragit sig, ska borgenären som ingett ansökan om konkurs stå för konkurskostnaderna, dock högst intill ett belopp som motsvarar en tiondel av basbeloppet enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring. Detta gäller endast annan borgenär än staten. Kan kostnaderna inte erläggas av borgenären ska de betalas av staten. I sådana fall ska rätten enligt 14 kap. 14 § bestämma kostnadsersättning till förvalta- ren som arvodet bestäms, efter att ha hört tillsynsmyn- digheten. Arvodet till förvaltaren beslutas enligt 14 kap. 4 § av rätten. Det får inte uppgå till högre belopp än som med hänsyn till det arbete som uppdraget har krävt, den omsorg och skicklighet varmed det utförts samt boets omfattning kan anses utgöra skälig ersättning för uppdraget. För sådana konkurser som omnämndes ovan, dvs. sådana som avskrivs enligt 10 kap. 1 §, fastställer med stöd av bemyndigande i 44 § konkursförordningen en taxa att tillämpas. Förvaltaren framställer enligt 14 kap. 6 § yrkande om arvode och anger i detta det belopp som han eller hon begär tillsammans med en redogörelse för det arbete som uppdraget har medfört och en specificering av det begärda beloppets fördelning på olika för- valtningsåtgärder. Förvaltarens yrkande om arvode ska i huvudfallet Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet tillställas tillsynsmyndigheten för yttrande. Rätten ska också ge gäldenären samt de borgenärer som begärt det tillfälle att yttra sig över arvodesframställningen. Om det finns skäl till det får enligt 14 kap. 8 § förhandling hållas i arvodesfrågan. Förvaltaren får enligt 14 kap. 11 § inte lyfta sitt arvode förrän han eller hon har avgett slutredovisning för sin förvaltning. Förval- taren kan dock jämlikt 14 kap. 12 § få skäligt belopp i förskott om det är rimligt med hänsyn till omfattningen av det arbete som upp- draget har medfört, den tid under vilken konkursen har varat och ytterligare beräknas pågå samt övriga förhållanden. Även när det gäller framställning av förskott ska förvaltaren bifoga en arbetsredo- görelse. ska yttra sig i frågan. Under förvaltningens gång får förvaltaren enligt 14 kap. 13 § ta ut medel för att betala de kostnader som uppdraget medför. Sådana uttag ska anges i förvaltarens slutredovisning. Rätten bestämmer enligt 14 kap. 15 § arvodet till rådgivare eller förlikningsman som utsetts enligt 7 kap. 7 § efter att ha hört tillsyns- myndigheten och förvaltaren. Ersättning till sakkunnigt biträde som anlitats med stöd av 7 kap. 11 § bestäms av förvaltaren. Ersättningen till staten för tillsynen över förvaltningen utgår enligt föreskrifter som regeringen meddelar (förordningen [1979:972] om tillsynsavgift i konkurs). Om det i boet finns egendom i vilken särskild förmånsrätt före- ligger ska den del av arvodet som avser egendomen i fråga enligt 14 kap. 18 § KL fastställas att betalas ur egendomens avkastning och köpeskilling. Ett förvaltarlett förfarande kan resultera antingen i gäldenärs- rekonstruktion genom fastställande av en rekonstruktionsplan eller verksamhetsrekonstruktion, eller i avveckling. Enligt min uppfattning är det, trots ambitionen att ha en sammanhållen och likalydande reglering beträffande samtliga insolvensförfaranden, motiverat att ha något skilda bestämmelser för det fall gäldenären upplöses efter insolvensförfarandet eller fortsätter att existera. Skulle det förval- tarledda förfarandet avslutas med en gäldenärsrekonstruktion bör enligt mitt förmenande bestämmelserna för egenförvaltning i huvud- sak tillämpas, dvs. att gäldenären erlägger förvaltarens arvode, med en möjlighet för parterna att begära rättens prövning för det fall oenighet i saken råder (se närmare avsnitt 8.18.2 nedan). Detta bör klart uttryckas i lagtext. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet Enligt 4 kap. 4 § FRekL har rekonstruktören under en företags- rekonstruktion rätt till ersättning för arbete och för de utlägg som arbetet har krävts. Ersättningen kan på begäran av rekonstruktören eller gäldenären prövas av rätten. Så länge ett ackord inte har full- gjorts har också en borgenär som omfattas av ackordet rätt till sådan prövning. Kostnaden för rekonstruktören ska enligt 4 kap. 6 § erläggas av gäldenären. Den princip som här kommer till uttryck, nämligen att kostnaden för rekonstruktören erläggs av gäldenären vid företagsrekonstruktion, istället för att som vid konkurs utgöra en kostnad som erläggs av konkursboet och som får betalt före alla andra kostnader, är en av de stora skillnaderna som finns mellan konkurslagen och lagen om företagsrekonstruktion. För att så långt möjligt uppnå en enhetlig reglering i det samlade insolvensförfarandet bör i första hand övervägas om de bestämmel- ser som utförligt redogjordes för i avsnitt 8.18.1 bör tillämpas även vid egenförvaltning. Bör således rekonstruktörens arvode bli förfaran- dekostnad vid egenförvaltning? Eller bör den nuvarande regleringen i lagen om företagsrekonstruktion, där kostnadsansvaret för rekon- struktören åvilar gäldenären, gälla? En konsekvens som skulle följa av att låta rekonstruktörens arvode bli förfarandekostnad är att borgenärerna skulle sägas stå för denna kostnad även i ett fall där egenförvaltningen eller det förvaltarledda förfarandet avslutades med fastställandet av en rekonstruktionsplan eller, i tillämpliga fall, ett ackord. I sådana fall finns gäldenären kvar inom ramen för samma juridiska person som före insolvensför- farandet. Det kan ifrågasättas om det är rimligt att kostnaden i ett sådant fall belastar borgenärerna. Därtill kommer, som framgått av framställningen i avsnitt 8.4, att ordningen med insolvensbo inte föreslås gälla vid egenförvaltning utan endast i förvaltarledda för- faranden. Med en sådan ordning kan det ytterligare ifrågasättas om kostnaden för rekonstruktören bör vara förfarandekostnad. Å andra sidan kan hävdas att en ordning som innebär att rekon- struktörens arvode kan tas från gäldenären med bästa prioritet vid egenförvaltning, bestämmas av rätten och vid brist betalas av staten, skulle innebära att rekonstruktörens roll förändras och att han eller hon tillåts stå friare från gäldenären än som sker . En sådan ordning skulle också innebära att bestämmelserna samordnades och att en särreglering, som dessutom riskerar att bli komplicerad, kunde undvikas. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet Ytterligare en aspekt som bör övervägas är risken för sned- vridande effekter. Som anförts tidigare består en del av kritiken mot dagens bristande samordning mellan konkurslagen och lagen om företagsrekonstruktion just i den omständigheten att bestämmel- serna inte anses neutrala och att aktörerna väljer typ av insolvens- förfarande endast utifrån vad som gynnar dem själva. Det bör därför noggrant övervägas om en särreglering kan ha en negativ effekt i fråga om förfarandenas neutralitet. Det bör också, när man diskuterar frågan om rekonstruktörens arvode, övervägas vad som händer vid en eventuell konvertering av egenförvaltningen till ett förvaltarlett förfarande (se avsnitt 8.15). Som angetts i avsnitt 8.10 innebär mitt förslag att någon statlig tillsyn av rekonstruktören inte förekommer vid egenförvaltning. Detta ställningstagande har motiverats i det angivna avsnittet och medför enligt min uppfattning bedömningen att någon statlig er- sättning inte bör kunna utgå till rekonstruktören; ett argument som med styrka talar för att bestämmelserna i lagen om företags- rekonstruktion överförs att gälla för egenförvaltningsfallen. Vid en sammanvägning av de faktorer som omnämnts ovan finner jag att övervägande skäl talar i samma riktning. De nackdelar som eventuellt kan föreligga med en särreglering för egenförvaltningsfallen har inte sådan tyngd att de bör medföra avsteg från vad som här anförts. Sammanfattningsvis bör således arvodet till rekonstruktören utges av gäldenären och utgöra massafordran under egenförvaltningen. Detta ställningstagande medför att bestämmelserna i det föreslagna 14 kap. IL inte utan vidare kan göras tillämpliga vid egenförvalt- ning. En särskild bestämmelse bör därför införas vad gäller arvode till rekonstruktören. Mot bakgrund av den lagtekniska lösning som valts bör bestämmelsen införas i andra avdelningen av 7 kap. Som anförts ovan (avsnitt 8.18.1) bör bestämmelsen även omfatta för- valtarledda förfaranden som resulterar i gäldenärsrekonstruktion. Nedan kommer emellertid för enkelhetens skull endast att talas om egenförvaltningsfallen. Ersättningen till en rekonstruktör ska således utgöra massafordran och ersättas av gäldenären. När det gäller frågor hur sådant arvode ska bestämmas och vad som ska ingå kan enligt min uppfattning flera av bestämmelserna i det föreslagna 14 kap. tillämpas. Det gäller exempelvis vilka poster som bör ersättas (14 kap. 1 § p. 1–3 samt p. 5–7) och generella riktlinjer kring hur arvodet bör bestämmas (14 kap. 4 § andra stycket och 14 kap. 5 §). Det bör dock påpekas att det i dessa fall är rekonstruktören själv som framställer krav på Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet Detta gäller även i de förvaltarledda förfaranden som resulterar i gäldenärsrekonstruktion.