sou · GYB37 · 2010-02-02 00:00:00 — Med stöd av artikel 157.1 EUFF (tidigare 141.3 EGF) antogs direktiv /73/EG om ändring av rådets direktiv /207/EEG.38 Syftet därmed var att uppdatera de bestämmelserna i likabe- handlingsdirektivet med hänsyn dels till rätts- praxis, dels till kommissionens förslag till två nya direktiv om diskriminering, direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) och arbetslivsdirektivet (2000/78/EG). Likabehandlingsdirektivet innehåller förbud mot direkt och indirekt diskriminering på grund av kön. Trakasserier, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera definieras som diskriminering och omfattas av diskrimineringsförbudet. Förbuden mot diskriminering gäller inom arbetslivet i vid mening i fråga om villkor för tillträde till anställning, till verksamhet som egenföre- tagare och till yrkesutövning, tillträde till yrkesvägledning, yrkes- utbildning, högre yrkesutbildning, omskolning och yrkespraktik, anställnings- och arbetsvillkor och medlemskap, medverkan och medlemsförmåner i arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisa- tioner och yrkesorganisationer. 37Rådets direktiv /207/EEG av om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor, EGT 1976, L 39/40. Svensk specialutgåva område 5, volym 1, s. 191. Ändrat genom direktiv /73/EG, upphävt genom direktiv /54/EG. 38Europaparlamentets och rådets direktiv /73/EG av om ändring av rådets direktiv /207/EEG, EGT 2002, L 269/15. Upphävt genom direktiv /54/EG. buden får göras för verkliga och avgörande yrkeskrav, för att skydda kvinnor under graviditet och mammaledighet samt för positiv särbehandling. Lagar och andra författningar som strider mot principen om likabehandling ska upphävas. Vidare finns bestämmelser om bl.a. förebyggande åtgärder mot diskriminering, skydd mot repressalier, tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfaranden, sanktioner, organ för främjande av likabehandling och dialog mellan arbetsmarknadens parter. Likabehandlingsdirektivet är ett s.k. minimidirektiv. Detta innebär att medlemsstaterna får införa eller behålla bestämmelser som går längre än direktivet. Det skydd som redan finns på de områden som omfattas av direktivet får dock inte inskränkas. Direktivet om företags- eller yrkesbaserade system för social trygghet (upphävt) Rådets direktiv /378/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om företags eller yrkes- baserade system för social trygghet har som syfte att i företags- eller yrkesbaserade system för social trygghet genomföra principen om likabehandling av kvinnor och män.39 Bevisbördedirektivet (upphävt) Rådets direktiv /80/EG om bevisbörda vid mål om könsdiskri- minering brukar benämnas bevisbördedirektivet.40 Syftet med direktivet är att säkerställa större effektivitet i de åtgärder som medlemsstaterna vidtar i enlighet med principen om likabehand- ling, för att alla personer som anser sig kränkta genom att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem ska kunna göra sina rättigheter gällande vid rättegång efter att eventuellt ha vänt sig till andra behöriga instanser. Medlemsstaterna ska i enlighet med sina 39Rådets direktiv /378/EEG av om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om företags eller yrkesbaserade system för social trygghet, EGT 1986, L 225/40. Ändrat genom direktiv /97/EG, upphävt genom direktiv /54/EG. 40Rådets direktiv /80/EG av om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering, EGT 1998, L 14/6. Utvidgat till att omfatta och genom rådets direktiv /52/EG av om att utvidga direktiv /80/EG om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering till att omfatta och , EGT 1998, EGT L 205/66. Båda upphävda genom direktiv /54/EG. nationella rättssystem vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att det, när personer, som anser sig kränkta genom att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem, inför domstol eller annan behörig instans lägger fram fakta som ger anledning att anta det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering, ska åligga svaranden att bevisa att det inte föreligger något brott mot principen om likabehandling. Direktivet hindrar inte att medlems- staterna inför bevisregler som är fördelaktigare för käranden. och rådets direktiv /54/EG om genom- förandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (omarbetning) brukar benämnas recastdirektivet.41 Direktivet innebär såsom nämnts ovan bl.a. att bestämmelserna i likalönedirektivet (75/117/EG), likabehandlings- direktivet (76/207/EEG), direktivet om företags- eller yrkes- baserade system för social trygghet (86/378/EEG) och bevisbörde- direktivet (97/80/EEG) sammanförs i ett direktiv. Dessutom införs vissa nya bestämmelser såsom att en bestämmelse om bevisbördan gäller alla sakområden som omfattas av direktivet och att ett organ för främjande av likabehandling ska finnas för alla sakområden som omfattas av direktivet. Medlemsstaterna ska sätta i kraft de bestäm- melser i lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa direktivet . Skyldigheten att inför- liva direktivet i nationell lagstiftning gäller bara de bestämmelser som har ändrats i sak jämfört med tidigare direktiv. Skyldigheten att införliva de bestämmelser som är i huvudsak oförändrade finns enligt de tidigare direktiven. Likalönedirektivet, likabehandlings- direktivet, direktivet om företags- eller yrkesbaserade system för social trygghet och bevisbördedirektivet upphörde att gälla med verkan fr.o.m. . 41 och rådets direktiv /54/EG av om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (omarbetning), EGT 2006, L 204/23. Direktivet om social trygghet Rådets direktiv /7/EEG om successivt genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet brukar benämnas direktivet om social trygghet.42 Syftet med direktivet är att på området social trygghet och när det gäller andra inslag av socialt skydd successivt genomföra principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet. Direktivet om egen rörelse Rådets direktiv /613/EEG om tillämpningen av principen om likabehandling av kvinnor och män med egen rörelse, bland annat jordbruk, samt om skydd för kvinnor med egen rörelse under havandeskap och moderskap brukar benämnas direktivet om egen rörelse.43 Syftet med direktivet är att säkerställa att principen om likabehandling av kvinnor och män som är egenföretagare eller medhjälpare vid utövandet av sådan verksamhet genomförs på de områden som inte omfattas av det numera upphävda likabehand- lingsdirektivet (76/207/EEG) eller av direktivet om social trygghet (79/7/EEG). Direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster Rådets direktiv /113/EG om genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster brukar benämnas direktivet om varor och tjänster.44 Syftet med direktivet är att fastställa en ram för bekämpning av könsdiskriminering när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster, för att i medlems- 42Rådets direktiv /7/EEG av om successivt genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet, EGT 1979, L 6/24. Svensk specialutgåva område 5, volym 2, s. 111. 43Rådets direktiv /613/EEG av om tillämpningen av principen om likabehandling av kvinnor och män med egen rörelse, bland annat jordbruk, samt om skydd för kvinnor med egen rörelse under havandeskap och moderskap, EGT 1986, L 359/56. Svensk specialutgåva område 6, volym 2, s. 133. 44Rådets direktiv /113/EG av om genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster, EGT 2004, L 373/37. staterna genomföra principen om likabehandling av kvinnor och män. Direktivet innehåller förbud mot direkt och indirekt köns- diskriminering och trakasserier på grund av kön, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera. Förbuden ska tillämpas på alla personer som tillhandahåller varor och tjänster som är tillgängliga för allmänheten oberoende av den berörda personen, såväl inom den offentliga som den privata sektorn, inklusive offentliga organ, och som erbjuds utanför området för privat- och familjeliv och transaktioner som utförs i det samman- hanget. Direktivet påverkar inte individens frihet att välja avtalspart så länge som valet inte grundar sig på avtalspartens kön. Förbudet mot diskriminering gäller även vid tillhandahållande av försäkringar och andra finansiella tjänster. Medlemsstaterna ska se till att i alla nya kontrakt som ingås senast efter , använd- ningen av kön som en faktor vid beräkningen av och er- sättningar i samband med försäkringar och därmed samman- hängande finansiella tjänster inte resulterar i att skillnader uppstår i enskilda personers och ersättningar. Dock får medlems- staterna besluta att före tillåta proportioner- liga skillnader i enskilda personers och ersättningar om användningen av kön är en avgörande faktor vid en riskbedömning som grundas på relevanta och korrekta försäkringstekniska och statistiska uppgifter. Medlemsstaterna ska i så fall meddela kommissionen detta. En medlemsstat som väljer att tillfälligt tillåta skillnader ska se över sitt beslut efter . Direktivet gäller inte utbildning eller medie- och reklaminnehåll. Medlemsstaterna ska säkerställa att alla som anser sig ha blivit diskriminerade ska ha tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfaranden. Medlemsstaterna ska också införa bestämmelser för att skydda personer mot repressalier på grund av att de framfört klagomål eller inlett ett rättsligt eller administrativt förfarande. Vid prövningen av om diskriminering förekommit ska bevisbördan fördelas på så sätt att om den som anser sig ha blivit diskriminerad lägger fram fakta som ger anledning att anta att direkt eller indirekt diskriminering har förekommit övergår bevis- bördan på svaranden. Det åligger då svaranden att bevisa att diskriminering inte har förekommit. Medlemsstaterna ska se till att det finns effektiva, proportioner- liga och avskräckande påföljder vid överträdelser av de nationella bestämmelser som antagits med stöd av direktivet. I direktivet föreskrivs att det ska finnas ett eller flera organ i varje medlemsstat för främjande av likabehandling av alla personer utan åtskillnad på grund av kön. Dessa organ ska på ett oberoende sätt kunna driva klagomål om diskriminering, genomföra oberoende undersökningar om diskriminering samt publicera rapporter och lämna rekommendationer. 1.3.3.EU:s lagstiftning i fråga om andra diskrimineringsgrunder än kön För andra diskrimineringsgrunder än kön finns två direktiv om diskriminering. Det är dels direktivet mot etnisk diskriminering (direktiv /43/EG) som omfattar diskrimine- ringsgrunderna ras och etniskt ursprung,45 dels arbetslivsdirektivet (direktiv /78/EG) som omfattar diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder och sexuell lägg- ning.46 Direktiven är såsom påpekats i prop. 2007/08:95 utformade på ett likartat sätt.47 Båda direktiven innehåller förbud mot direkt och indirekt diskriminering. Trakasserier och föreskrifter att diskri- minera definieras som diskriminering och omfattas av diskri- mineringsförbuden. Förbuden mot diskriminering gäller enligt båda direktiven inom arbetslivet i vid mening i fråga om villkor för tillträde till anställning, till verksamhet som egenföretagare och till yrkesutövning, tillträde till yrkesvägledning, yrkesutbildning, högre yrkesutbildning, omskolning och yrkespraktik, anställnings- och arbetsvillkor och medlemskap, medverkan och medlemsförmåner i arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer och yrkes- organisationer. Direktivet mot etnisk diskriminering, som gäller för diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung, omfattar även socialt skydd, inklusive social trygghet samt hälso- och sjuk- vård, sociala förmåner, utbildning samt tillgång till och tillhand- hållande av varor och tjänster, som är tillgängliga för allmänheten, inklusive bostäder. 45Rådets direktiv /43/EG av om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung, EGT 2000, L 180/22. 46Rådets direktiv /78/EG av om inrättande av en allmän ram för likabehandling, EGT 2000, L 303/16, och rättelse av rubriken i EGT 2001, L 2/42. 47Detta avsnitt återger i det följande Prop. 2007/08:95, s. 62–63. Medlemsstaterna får föreskriva att arbetslivsdirektivet inte ska tillämpas på försvarsmakten när det gäller diskriminering på grund av funktionshinder och ålder. Viss särbehandling, som föranleds av en egenskap som har sam- band med ras eller etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder kan vara tillåten. Det krävs dock att denna egenskap utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav på grund av yrkesverksamhetens natur eller det samman- hang där den utförs, förutsatt att målet är legitimt och kravet proportionerligt. Det kan vidare med vissa förbehåll vara tillåtet med särbehandling på grund av ålder (artikel 6 arbetslivsdirektivet). Båda direktiven innehåller bestämmelser om positiv särbehandling och särskilda åtgärder. Dessa bestämmelser innebär att medlems- staterna får behålla eller besluta om särskilda åtgärder för att för- hindra att personer missgynnas på grund av någon av de diskrimi- neringsgrunder som direktiven omfattar eller för att kompensera för ett sådant missgynnande. Både direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivs- direktivet är s.k. minimidirektiv. Detta innebär att medlemsstaterna får införa eller behålla bestämmelser som går längre när det gäller att ta tillvara principen om likabehandling än de som anges i direk- tiven. Genomförandet av direktiven får under inga omständigheter utgöra skäl för att inskränka det skydd mot diskriminering som redan finns i medlemsstaterna på de områden som omfattas av direktiven. Av artikel 5 i arbetslivsdirektivet framgår att arbetsgivaren, under vissa förutsättningar, ska vidta rimliga anpassningsåtgärder för personer med funktionshinder för att göra det möjligt för dessa personer att få tillträde till, delta i eller göra karriär i arbetslivet eller att genomgå utbildning, såvida sådana åtgärder inte medför en oproportionerlig börda för arbetsgivaren. Medlemsstaterna ska säkerställa att alla som anser sig ha blivit diskriminerade ska ha tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfaranden. Med den klagandes tillstånd ska även föreningar, organisationer eller andra rättsliga enheter, på den klagandes vägnar eller för att stödja denne, kunna engagera sig i sådana förfaranden. Medlemsstaterna ska införa bestämmelser som skyddar enskilda respektive anställda mot repressalier på grund av att de har framfört klagomål eller inlett ett rättsligt eller administrativt förfarande. Direktiven innehåller även bestämmelser om fördelning av bevisbördan och om information och dialog. I direktivet mot etnisk diskriminering föreskrivs att det ska finnas ett eller flera organ i varje medlemsstat för främjande av lika- behandling av alla personer utan åtskillnad på grund av ras eller etniskt ursprung. Dessa organ ska på ett oberoende sätt kunna driva klagomål om diskriminering, genomföra undersökningar om diskriminering samt publicera rapporter och lämna rekommenda- tioner. Medlemsstaterna ska se till att lagar och andra författningar som strider mot principen om likabehandling upphävs. Medlemsstaterna ska vidare se till att bestämmelser som strider mot principen om likabehandling i individuella avtal eller kollektivavtal, i interna regler för företag samt i regler för vinstdrivande eller icke-vinst- drivande föreningar, för fria yrkesutövare och för arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer förklaras eller kan förklaras ogiltiga eller ändras. Medlemsstaterna ska se till att det finns effektiva, propor- tionerliga och avskräckande sanktioner vid överträdelser av de nationella bestämmelser som antagits med stöd av direktiven. 2.Svenska bestämmelser om aktiva åtgärder och EU-rättsliga motsvarigheter eller förebilder 2.1.Terminologi: aktiva åtgärder, positiv särbehandling och kvotering De centrala begreppen för denna rapport, aktiva åtgärder och positiv särbehandling är otydliga till sin karaktär och till viss del överlappande. Generellt anses begreppet aktiva åtgärder vara vidare och därmed omfatta begreppet positiv särbehandling. Det har sagts att positiv särbehandling är en form av aktiv åtgärd men att alla aktiva åtgärder inte innebär positiv särbehandling.48 Ett sätt att illustrera förhållandet mellan begreppen är denna av lånade figur:49 48SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning, Del 1, slutbetänkande av diskrimineringskommittén, s. 627. 49Lerwall, L., Könsdiskriminering: En analys av nationell och internationell rätt, ak. Avh., 2001, s. 335. Enligt Lerwall kallas alla former av jämställdhetsfrämjande åtgärder för aktiva åtgärder. Aktiva åtgärder kan förekomma både i form av positiv särbehandling och i form av kvotering men även andra åtgärder kan utgöra aktiva åtgärder. Enligt Lerwall, vars avhandling behandlar könsdiskriminering, är det först när aktiva åtgärder sker i form av positiv särbehandling som könsdiskrimineringsbegreppet och förbudet mot könsdiskriminering påverkas. Med andra ord avses med aktiva åtgärder, åtgärder som vidtas för att förebygga och motverka diskriminering samt främja lika rättigheter och möjligheter. Till skillnad från diskrimineringsförbuden vilka är avsedda att motverka konkreta diskriminerande handlingar i enskilda fall, har aktiva åtgärder, vid sidan av ett sådant syfte, till ändamål att mot- verka diskriminering i en mer allmän mening. Bestämmelserna om aktiva åtgärder är således i första hand inte avsedda att tillämpas i enskilda fall. De är i stället framåtsyftande och av generell eller kollektiv natur. På engelska förekommer termerna affirmative action samt positive action.50 Termen positive action översätts regelmässigt med aktiva åtgärder. Ett exempel är publikationen 100 jämställdhetsord – en ordlista om jämställdhet mellan kvinnor och män som utarbetades av Europeiska kommissionens jämställdhetsenhet 1998. 50 Se vidare Lerwall, L., Könsdiskriminering: En analys av nationell och internationell rätt, ak. Avh., 2001, kapitel 9 om åtgärder som främjar jämställdhet. beskrivs aktiva åtgärder som ett vittomfattande begrepp som kan avse flera olika former av åtgärder, som har det gemensamt att de syftar till att förbättra det underrepresenterade eller missgynnade könets (eller gruppens) situation på arbetsmarknaden eller för- bättra dess ställning i samhället. Exempel på aktiva åtgärder är en- ligt denna skrift kvotering, positiv särbehandling och olika former av stimulansåtgärder, t.ex. projekt, starta eget bidrag och utbild- ningsbidrag till det ena könet. Språkbruket är dock inte konsekvent. Även i direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) och arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) används på engelska positive action. Det översätts i det förstnämnda direktivet med positiv särbehandling och i arbetslivsdirektivet med positiv särbehandling och särskilda åtgärder. Affirmative action mot- svarar aktiva åtgärder. Termen preferential treatment uppfattas som ett snävare begrepp, synonymt med positiv särbehandling.51 Närmare om positiv särbehandling I SOU 2006:22 uttalas att begreppet positiv särbehandling är otydligt:52 Begreppet positiv särbehandling är inte definierat i lag. Det finns inte heller någon given definition av begreppet positiv särbehandling som alla är ense om. Tvärtom är det slående hur många olika ord eller begrepp det nationellt och internationellt finns som kan användas med snarlik eller näraliggande betydelse. Några sådana svenska termer är särskilda åtgärder, aktiva åtgärder och kvotering. På engelska finns bl.a. termerna measures, positive action och preferential treatment. Det är tydligt att avsaknaden av en klar definition av positiv särbe- handling är besvärande. Risken för missförstånd gör att debattörer talar förbi varandra. Klarhet måste därför skapas. Först när innebörden är klar om vad som menas med positiv särbehandling – och lika viktigt: vad som inte menas – kan en konstruktiv diskussion om fördelar och nackdelar med positiv särbehandling som metod föras. Vi anger i det följande vår syn på begreppet positiv särbehandling och hur det förhåller sig till andra, näraliggande begrepp. Vår utgångs- punkt är rättslig. Innebörden av positiv särbehandling bör enligt vår mening bestämmas utifrån en analys av relevanta , EG-rätten och de nationella svenska lagbestämmelser som redan finns. 51Detta avsnitt återger texten i SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning, Del 1, slutbetänkande av diskrimineringskommittén, s. 630–631. 52SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning, Del 1, slutbetänkande av diskrimineringskommittén, s. 600–601. Vår bedömning: Med positiv särbehandling avses särskilda åtgärder som utgör undantag från likabehandlingsprincipen, som innebär företräde, fördelar eller förmåner åt en grupp som är underrepresenterad eller eftersatt på ett område, vars syfte är att uppnå reell jämställdhet eller jämlikhet i praktiken för personer i den gruppen, och som är tillfälliga i den meningen att de tillämpas endast så länge det finns behov av dem. Positiv särbehandling förutsätter inte att den som ges försteg har sämre meriter eller andra kvalifikationer än den som får stå tillbaka, t.ex. vid en anställning. Även när den aktuella egenskapen – t.ex. kön – får fälla avgörandet vid lika meriter innebör hänsynstagandet att positiv särbehandling tillämpas. I SOU 1990:41 beskrivs kvotering på följande sätt:53 Kvotering betyder att man fastställer att ett visst antal eller en viss andel personer av t.ex. ett kön (eller från en viss region, intressegrupp e.d.) skall finnas representerad i t.ex. , en styrelse eller på en viss typ av tjänst. Personer ur olika grupper konkurrerar vid kvotering inte med varandra, utan endast inbördes inom gruppen. Såsom påpekats i SOU 2006:22 innebär kvotering således att en viss andel (en kvot) av platser eller resurser tilldelas en särskild grupp, i allmänhet enligt särskilda regler eller kriterier. Syftet är att åtgärda en ojämn fördelning, vanligen när det gäller beslutsfattande ställningar, eller tillgången till utbildningsmöjligheter eller arbete. Kvotering kan ses som en kvalificerad form av positiv särbe- handling som enligt inte är tillåten eftersom inte tillåter att kön, etnicitet etc. är automatiskt avgörande t.ex. vid anställningar.54 Såsom konstaterats av i dess slutbetänkande måste begreppet positiv särbehandling fram- förallt ses mot bakgrund av EU-rätten.55 53SOU 1990:41 med jämställdhetslagen – utvärdering och förslag, s. 218. 54SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning, Del 1, slutbetänkande av diskrimineringskommittén, s. 629. 55Se vidare SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning, Del 1, slutbetänkande av diskrimineringskommittén, s. 624–626. 2.2.Svensk lagstiftning och EU-rättsliga motsvarigheter eller förebilder gäller en ny diskrimineringslag (2008:567) som ersätter jämställdhetslagen och sex andra lagar. Diskrimineringslagen har till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell lägg- ning eller ålder (1 §). En ny myndighet, diskrimineringsombuds- mannen, ska utöva tillsyn över att lagen följs.