sou · GXB356d2 · 2010-01-01 00:00:00 — Om en sådan situation uppkommer i ett grundärende torde konsekvensen bli att utlänningen visserligen inte kan beviljas uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 1 § utlänningslagen, men inte heller kan avvisas eller utvisas. Blir frågan aktuell först på verkställighetsstadiet torde konsekvensen bli att det tidigare avlägsnandebeslutet inhiberas, dock utan att något uppehålls- tillstånd beviljas. I de fall uppehållstillstånd i stället beviljas på verkställighetsstadiet sker det i praktiken med stöd av 12 kap. 18 § utlänningslagen och inte någon av bestämmelserna i 5 kap. samma lag. Förhållandet mellan bestämmelserna om rätt till uppehålls- tillstånd och reglerna om verkställighetshinder bör som tidigare framhållits klarläggas närmare. Jag föreslår därför inga preciseringar av lagtexten i det här sammanhanget. I likhet med vad jag föreslagit beträffande 12 kap. 19 § utlänningslagen, föreslår jag att dock att regeln i 12 kap. 18 § kompletteras på så sätt att det framgår att inte bara nya omständig- heter utan även nya bevis kan utgöra skäl för uppehållstillstånd. På motsvarande sätt föreslår jag ett tillägg som innebär att uppehållstillstånd får beviljas även om de omständigheter som görs gällande till stöd för uppehållstillstånd har föranlett ett tillfälligt tillstånd enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen. I detta kapitel behandlas bestämmelsen om synnerligen ömmande omständigheter i 5 kap. 6 § utlänningslagen. I den tidigare instans- och processordningen kunde uppehållstillstånd beviljas på grund av humanitära skäl. Regeringen ville genom en ny reglering bl.a. komma till rätta med den glidning som fanns i dåvarande praxis mot att i hög utsträckning bevilja uppehållstillstånd på grund av humanitära skäl när omständigheterna i ärendet egentligen främst var att hänföra till skyddsskäl. Regeringen ansåg att en precisering av begreppet humanitära skäl och dess innebörd behövdes. De s.k. politisk-humanitära skälen kom därför att indelas under övrigt skyddsbehov i det sammanhang där inre väpnad konflikt behandlades, genom ett tillägg om att man kan få skydd då man på grund av andra svåra motsättningar i hemlandet känner välgrundad fruktan att utsättas för allvarliga övergrepp. Bestämmelsen återfinns i 4 kap. 2 § första stycket 2 utlänningslagen. De övriga omständigheter som var att hänföra till humanitära skäl omfattas nu av ett eget lagrum, 5 kap. 6 § utlänningslagen, och betecknas som synnerligen ömmande omständigheter. Vid bedömningen av om uppehållstillstånd kan beviljas på grund av sådana synnerligen ömmande omständigheter ska en samlad bedömning göras varvid särskilt ska beaktas sökandens hälsotillstånd, anpassning till och situationen i hemlandet. Behov av asyl eller skydd i övrigt liksom andra huvudgrunder för uppehållstillstånd, såsom tillstånd på grund av anknytning, ska prövas innan frågan om tillstånd enligt bestämmelsen om synnerligen ömmande omständigheter eventuellt prövas. Den övergripande frågan för utredningen enligt direktiven har varit att se närmare på om uttrycket synnerligen ömmande omständigheter fått den undantagskaraktär som var avsikten. Genom den nya lagen har som ovan nämnts skydds- bestämmelserna avseende inre väpnad konflikt utvidgats för att inkludera det som under tidigare praxis kommit att utvecklas till politisk-humanitära skäl. Kapitlet behandlar därför förutom 5 kap. 6 § även 4 kap. 2 § första stycket 2 utlänningslagen. I syfte att undersöka hur praxis beträffande den nya regleringen har utvecklats har rättsfall från Migrationsöverdomstolen och vägledande beslut från analyserats. Vidare redovisas här ett antal beslut från prövningsenheter, där uppehållstillstånd beviljats på grund av synnerligen ömmande omständigheter. Vidare har statistik inhämtats från om antal uppehållstillstånd som har beviljats på de aktuella grunderna. 12.1Bakgrund och gällande rätt 12.1.1Tidigare ordning – humanitära skäl I den tidigare utlänningslagen var en av grunderna för att bevilja uppehållstillstånd att utlänningen borde få bosätta sig i av humanitära skäl. Begreppet humanitära skäl som grund för uppehållstillstånd infördes 1980 och flyttades över till utlänningslagen . Enligt praxis var det dock möjligt att bevilja uppehållstillstånd på grund av humanitära skäl . Begreppet humanitära skäl hade dittills inte preciserats i lagtexten utan hade överlämnats till rättstillämpningen att definiera. Innehållet i begreppet har varierat över tiden och har preciserats främst genom praxis samt uttalanden i förarbetena. Eftersom en sammantagen bedömning skulle göras av den sökandes situation, förekom oftast en sammanvägning av flera olika faktorer vid bedömningen av om det fanns humanitära skäl som var tillräckligt starka för att bevilja uppehållstillstånd. Även då en ursprunglig ansökan om uppehållstillstånd inte hade ansetts innefatta tillräckliga humanitära skäl, kunde det vid en ny ansökan efter det att beslutet vunnit laga kraft komma fram nya omständigheter som gjorde att det då skulle strida mot humanitetens krav att verkställa beslutet. I sådana fall kunde en ansökan om uppehållstillstånd bifallas enligt dåvarande 2 kap. 5 b § utlänningslagen (prop. 2004/05:170 s. 184). 12.1.2Behovet av en förändrad reglering Regeringen anförde i förarbetena till den nya utlänningslagen att begreppet humanitära skäl var oprecist och att det för tydlighetens var angeläget att det utmönstrades ur utlänningslagen. Begreppet synnerligen ömmande omständigheter, som bättre skulle svara mot karaktären av undantagsbestämmelse, borde i stället användas i de situationer som inte omfattas av någon av huvudgrunderna för uppehållstillstånd. Regeringen uttalade sig också om frågan huruvida begreppet synnerligen eller särskilt ömmande omständigheter skulle användas. Det förstnämnda var att föredra, menade regeringen, eftersom uttrycket markerade att bestämmelsen är avsedd att användas för de situationer som inte omfattas av någon av huvudgrunderna för uppehållstillstånd (prop. 2004/05:170 s. 185). Regeringen uttalade sig fortsatt om behovet av förändring och precisering. Särskilt anmärktes att bestämmelsen om humanitära skäl lagrådsremiss inte definierade vad som ska anses vara humanitära skäl och att lagrådet ansåg att reglerna inte gav tillräcklig vägledning åt tillämpande myndigheter. Den tidigare gällande utlänningslagen innehöll en bestämmelse med en uppräkning av de fall när utlänningar fick ges uppehållstillstånd. Bestämmelsen avsåg många olika situationer, även humanitära skäl. Regeringen ansåg att bestämmelsen var svår att överblicka och att denna svårighet skulle öka om man i lagrummet också skulle förtydliga vad som avsågs med synnerligen ömmande omständig- heter. Regeringens bedömning var därför att bestämmelsen borde delas upp i olika paragrafer och att en särskild bestämmelse om synnerligen ömmande omständigheter borde införas. Regeringen delade lagrådets åsikt att det behövdes ett förtydligande av när uppehållstillstånd får beviljas, men menade att bestämmelsen inte borde utformas på ett sätt som underminerade skyddsbestäm- melsernas betydelse (prop. s. 186). Självfallet, menade regeringen, skulle huvudgrunderna för uppehållstillstånd prövas innan bestämmelserna om uppehålls- tillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter aktualiserades, vilket borde framgå av lagtexten. Den fakultativa utformningen av bestämmelsen syftade till att markera karaktären av undantagsreglering. För att betona att frågan om skyddsbehov måste prövas innan ställning kan tas till denna typ av uppehålls- tillstånd skulle det i lagtexten anges att uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter får ges endast om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund. Åberopat behov av skydd var alltså inte att anse som en sådan synnerligen ömmande omständighet som kunde utgöra grund för uppehållstillstånd. För att uppnå önskad precisering av bestämmelsen och rätt detaljgrad föreslog regeringen att bestämmelsen skulle ange att uppehålls- tillstånd får beviljas om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation föreligger sådana ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas att stanna i . Därutöver borde övergripande anges vad som särskilt ska beaktas vid bedömningen om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter (prop. 186–187). 12.1.3Underlag för en samlad bedömning Vid bedömningen av om det föreligger sådana synnerligen ömmande omständigheter som nämns i regeringsförslaget skulle, menade regeringen, de olika omständigheter som finns i ärendet vägas samman. Omständigheterna kanske inte var för sig, men sammantagna, är tillräckliga för att uppehållstillstånd bör beviljas på grund av synnerligen ömmande omständigheter. Skälen ska vara personliga och gälla situationen i i relation till personens situation i hemlandet. Det kan också vara så att sökanden har en anpassning till svenska förhållanden som tillsammans med sjukdom i det enskilda fallet kan anses tillräcklig för uppehållstillstånd på denna grund. Personens situation och upplevelser i hemlandet ska också ingå i bedömningen. Regeringen menade att det inte uttömmande gick att ange alla de omständigheter som kan beaktas vid denna samlade prövning (prop. 2004/05:170 s. 187). Det var enligt dåvarande reglering, uttalade regeringen vidare, möjligt att ge in en ansökan om uppehållstillstånd av humanitära skäl från utlandet. I realiteten var det dock så att alla uppehålls- tillstånd på grund av humanitära skäl gavs personer som redan var inresta. Regeringen ansåg att det av lagtexten borde framgå under vilka förutsättningar en sökande borde få stanna kvar i , vilket innebär att personen i fråga vistas i och härifrån ansöker om uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter. För att uppehållstillstånd ska kunna ges t.ex. på grund av en utlännings sjukdom eller vårdbehov krävs därför att utlänningen vistas i . Vissa undantagsfall nämndes av I vissa fall där en vårdbehövande befinner sig utom- lands och den beräknade vistelsetiden i är tämligen kort kan inresa och vistelse möjliggöras genom visering. Detta skulle t.ex. kunna gälla för barn som kommer hit för att opereras. En förutsättning för vård i dessa situationer är normalt att vården inte bekostas av det svenska samhället. Om utlänningen i dessa fall behöver vistas här kan ett tidsbegränsat uppehålls- tillstånd ges (prop. 187–188). Regeringen anförde vidare vilka omständigheter som borde beaktas särskilt vid den samlade bedömningen. Liksom den tidigare bestämmelsen om humanitära skäl tar den nuvarande bestämmelsen om synnerligen ömmande omständigheter sikte på omständigheter som är hänförliga till utlänningens person. Vad gäller andra omständigheter som skulle kunna beaktas vid en samlad bedömning utöver de som särskilt räknats upp i lagrummet ville regeringen betona att betydelsen av att frågor om behov av asyl eller skydd i övrigt liksom andra huvudgrunder för uppehållstillstånd noggrant prövas innan frågan om tillstånd enligt bestämmelsen om synnerligen ömmande omständigheter eventuellt prövas. I sammanhanget erinrade regeringen om att skydds- bestämmelsen om väpnad konflikt skulle få ett vidgat tillämpnings- område bl.a. för att man skulle komma till rätta med att prövningsinstanserna i ökad utsträckning gav tillstånd på grund av sådana humanitära skäl som huvudsakligen var skyddsrelaterade. , menade regeringen, var det naturligtvis möjligt att väga in andra omständigheter vid den samlade bedömningen av frågan om uppehållstillstånd ska ges. Som exempel nämndes social utstötning, traumatisering och humanitära skäl som gäller någon annan än sökanden (prop. s. 192). Regeringen menade att det inte generellt går att uttömmande särskilja vilka situationer i gränsområdet mellan skyddsbehov och synnerligen ömmande omständigheter som är att hänföra till endera grunden, och uttalade att i det enskilda fallet kan också de båda grunderna för uppehållstillstånd reellt hänga samman. Som exempel nämndes att förföljelse eller trakasserier kan leda till fysiska skador eller traumatisering oavsett om detta är att beteckna som ett sjukdomstillstånd, ett funktionshinder eller som ett personligt lidande. Omständigheterna kan här vid en samman- vägning utgöra grund för uppehållstillstånd (prop. s. 192). 12.1.4Omständigheter som särskilt ska beaktas vid den samlade bedömningen Regeringen menade att det inte vore korrekt att i lag i detalj reglera när sjukdom och vårdbehov kan utgöra grund för uppehålls- tillstånd, eftersom en sådan definition skulle göra att detta framstod som en huvudgrund för att kunna få uppehållstillstånd i . I stället borde man, ansåg regeringen, använda en mer neutral terminologi och föreslog att begreppet hälsotillstånd vore en lämpligare utgångspunkt. Detta begrepp skulle tillåta beaktande av hela hälsoskalan – graden av friskhet eller sjukdom samt funktionsförmågan. Mot denna bakgrund menade regeringen att sökandens hälsotillstånd särskilt ska beaktas vid bedömningen av om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter. Regeringen ansåg att det således kunde komma i fråga att ge uppehållstillstånd om utlänningen har en livshotande fysisk eller psykisk sjukdom eller lider av ett synnerligen allvarligt funktions- hinder. Det ska då beaktas om det är rimligt att vård ges i . Vården måste också förväntas leda till goda resultat genom en påtaglig och varaktig förbättring av utlänningens hälsotillstånd, alternativt vara livsnödvändig. I bedömningen av om det är rimligt att ska erbjuda vård i det enskilda fallet måste även beaktas förutsättningarna för att utlänningen ska kunna få adekvat vård i hemlandet eller annat land som utlänningen kan sändas till. Inte enbart det faktum att i vissa fall kan erbjuda en betydligt bättre vård än vad som kan ges i personens hemland kunde motivera att uppehållstillstånd ges i . Även om i ett enskilt fall skulle kunna erbjuda en betydligt bättre vård än vad som kan ges i utlänningens hemland är det ofrånkomligt att de sammantagna ekonomiska konsekvenserna för måste beaktas vid tillståndsprövningen. Regeringen menade, att i det enskilda fallet medför den avvägning som ska ske mellan hälsotillståndet och utlänningens situation i såväl som hemlandet att det inte kommer att ställas samma krav på hur sjuk eller frisk en utlänning måste vara för att det ska vara rimligt att sända honom eller henne till ett visst land. En annan situation som nämndes där uppehållstillstånd skulle kunna beviljas är om verkställigheten som sådan av avvisnings- eller utvisningsbeslut skulle medföra en allvarlig risk för utlänningens liv eller hälsa. Hälsotillståndet kan vara sådant att resan i sig kan innebära sådan risk. Om sjukdomen eller vårdbehovet är av övergående natur menade regeringen att det kunde vara aktuellt att bevilja ett tidsbegränsat tillstånd, t.ex. för att utlänningen skulle kunna genomgå en operation som inte kan utföras i hemlandet. Varaktigheten och utvecklingen av hälsotillståndet måste ligga till grund för bedömningen av längden på ett eventuellt uppehållstillstånd. Ju längre varaktighet, desto starkare skulle detta tala för att ett permanent uppehållstillstånd borde beviljas (prop. 2004/05:170 s. 189–191 och 280). Enligt tidigare praxis kunde, i fall då sökanden i väntan på ett slutligt besked i uppehållstillståndsfrågan hade vistats i och under sådana förhållanden som medfört att sökanden fått särskild anknytning till , anknytningen ha stor betydelse vid bedömningen av om uppehållstillstånd skulle beviljas. Detta gällde speciellt i frågor som rörde barn. Anknytningen kunde ha uppkommit på olika sätt, bl.a. genom anpassning till det svenska samhället. För vuxnas del gällde att de kunde få stanna på grund av anknytning om de hade skäl med stor tyngd, t.ex. social etablering under mycket långvarig vistelse. Enligt dåvarande praxis hade vuxna personer endast i sällsynta undantagsfall beviljats uppehållstillstånd på grund av anknytning och då oftast i förening med andra skäl (prop. s. 191). Regeringen ansåg att vistelsetiden och anpassningen till svenska förhållanden borde föras upp som ett särskilt rekvisit vid bedömningen av humanitära skäl. Vidare anförde regeringen att den anpassning som borde tillmätas betydelse normalt endast skulle vara sådan som uppkommit under laglig vistelse i landet. Detta skulle i princip avse vistelsen för asylansökan fram till dess att frågan slutligt prövats. För att anknytning på grund av lång vistelsetid i skulle kunna beaktas som skäl nog för uppehållstillstånd skulle krävas att den utdragna handläggningstiden berott på omständigheter utanför utlänningens kontroll. Om sökanden däremot avsiktligt fördröjt hand- läggningen, exempelvis genom att undanhålla uppgifter eller handlingar och inte medverka i utredningen, skulle uppehålls- tillstånd normalt inte beviljas. Dock borde uppehållstillstånd även fortsättningsvis kunna beviljas om barn, som gömts av andra , var berörda. Regeringen påpekade dock vikten av att barn inte kommer att utnyttjas när önskan att bosätta sig i är stark men skyddsskälen är otillräckliga. Enligt regeringen går det inte heller att ange någon viss vistelsetid som ensamt berättigar till uppehållstillstånd (prop. s. 191). En av de omständigheter som särskilt ska beaktas vid bedömningen av synnerligen ömmande omständigheter är situationen i hemlandet. Denna fråga belystes inte särskilt i propositionen. Regeringen angav att frågan om verkställighetshinder borde beaktas inom ramen för en samlad bedömning av huruvida det föreligger synnerligen ömmande omständigheter. I vissa fall, menade regeringen, uppkommer hindret eller blir känt först efter det att beslut om avvisning eller utvisning vunnit laga kraft. Som exempel nämndes att landet dit utlänningen skulle sändas vägrar att ta emot denne. Enligt dittillsvarande praxis hade i dessa situationer uppehållstillstånd kunnat beviljas med humanitära skäl som grund. Om verkställighetshindret beror på utlänningens eget agerande borde hindret generellt kunna bedömas som tillfälligt, eftersom det kan undanröjas genom utlänningens medverkan (prop. s. 193). När det gäller barn anförde regeringen att det borde tydliggöras att de omständigheter som kommer fram i ett barns ärende inte behöver vara av samma allvar och tyngd som när det gäller vuxna personer. Därvid utgick regeringen från portalbestämmelsen om barnets bästa, som kommer till uttryck i 1 kap. 10 § utlännings- lagen och som har sin bakgrund i anslutning till FN- konventionen om barnets rättigheter. Enligt bestämmelsen ska det i fall som berör ett barn särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. Liksom för vuxna gäller att huvudgrunderna för uppehållstillstånd först ska prövas, innan uppehållstillstånd enligt bestämmelsen om synnerligen ömmande omständigheter eventuellt kan komma i fråga (prop. 193–194). Regeringen ansåg vidare att det fanns behov av ett förtydligande av hur paragrafen om barnets bästa skulle beaktas vid prövningen av synnerligen ömmande omständigheter. Även om bestämmelsen också när det gäller barn endast ska användas i undantagssituationer behöver barnets situation inte vara lika allvarlig som för att en vuxen skulle kunna få uppehållstillstånd. Som exempel nämnde regeringen att det kan finnas skäl att i högre grad väga in ett barns anpassning till svenska förhållanden i den samlade bedömning som ska göras. Det är, menade regeringen, naturligt att ett barn i många hänseenden snabbare anpassar sig till nya förhållanden, men barns anpassning till svenska förhållanden kan inte ensamt tillmätas avgörande betydelse. För barn med funktionshinder borde det enligt regeringen vara möjligt att ta större hänsyn till prognos, vårdbehov och psykosocial utveckling liksom till stödmöjligheterna i såväl som hemlandet än vad man skulle göra för vuxna personer. När det gäller sjukdom behöver det inte vara fråga om en livshotande sjukdom för att uppehållstillstånd ska kunna beviljas ett barn med vårdbehov. Faktorer som barnets framtida utveckling och livskvalitet ska vägas in här, liksom vårdmöjligheterna i hemlandet och de ekonomiska åtaganden som kan bli följden om uppehållstillstånd beviljas. Den samlade bedömningen är här avgörande, menade regeringen (prop. s. 195 och 281). Regeringen uttalade sig om avvägningar i barnfrågor vid införande av portalparagrafen om barnets bästa (prop. 1996/97:25). Vad som i den konkreta situationen ska anses vara barnets bästa är inte entydigt, menade regeringen. Regeringen tog avstånd från den etnocentriska syn som innebär att barn närmast regelmässigt skulle anses ha det bäst i , oavsett språklig, kulturell och nationell bakgrund och tillhörighet. Regeringen menade att principen om barnets bästa i många fall får anses tala för att medge bosättning i , dels i fråga om barn som kommer hit från krigshärjade länder, dels i fråga om barn som lider av sjukdomar och handikapp som inte kan behandlas i hemlandet. Mot barnets intresse måste vägas tyngden av andra intressen. Att ett barn som följt med sina föräldrar till även följer med föräldrarna när de måste återvända till hemlandet kunde alltså inte i sig anses som negativt för barnet. Generellt, menade regeringen, kan det inte sägas att det Synnerligen ömmande omständigheter SOU 2009:56 allvarligt skulle skada ett barn i dess psykosociala utveckling att följa med sina föräldrar till ett annat land, i all synnerhet hemlandet. Detta ansågs enligt samma uttalande vara fallet även för barn som vistats i under den betydande men dock begränsade tid som ett slutgiltigt avgörande av ansökan om uppehållstillstånd kan kräva under normala förhållanden (prop. 1996/97:25 s. 249). Vidare uttalade sig regeringen i den aktuella propositionen särskilt om ensamkommande barn. Regeringen menade att det var en självklarhet att för barn liksom beträffande vuxna noga utreda varje påstående om risk för förföljelse eller andra omständigheter som ger behov av skydd i . När så inte är fallet bör huvudinriktningen i arbetet med de barn som kommer ensamma vara att vidta alla de åtgärder som är möjliga för att barnet så snabbt som möjligt ska kunna återförenas med sina föräldrar i hemlandet. Om barnet efter noggrann utredning befinns vara i verklig mening övergivet borde barnet beviljas permanent uppehållstillstånd. ska, enligt regeringen, ta på sig ansvaret för de barn som tagit sig hit och inte kan påräkna en tillfredsställande omvårdad av anhöriga eller institutioner i hemlandet (prop. s. 250 f.). Regeringen betonade att införandet av bestämmelsen om synnerligen ömmande omständigheter inte var avsedd att ändra de ställningstaganden som uttryckts i den tidigare propositionen beträffande bedömningen av barnets bästa (prop. 2004/05:170 s. 282). 12.2Rättsfall och vägledande beslut om synnerligen ömmande omständigheter Migrationsöverdomstolen har i ett antal mål prövat frågan om huruvida synnerligen ömmande omständigheter förelegat med hänsyn bl.a. till sökandens hälsotillstånd, anpassning till och situationen i sökandens hemland. Frågor som lyfts upp särskilt inom ramen för dessa bedömningar är t.ex. krav på läkarintygs utformning och överväganden kring betydelsen av längden i . Barns situation har också varit föremål för prövning i ett antal fall. Vidare har Migrationsöverdomstolen uttalat sig om gränsdrag- ningen mellan prövningen av skyddsskäl och prövningen av synnerligen ömmande omständigheter. Här följer ett antal principiellt viktiga rättsfall beträffande synnerligen ömmande omständigheter. Rättsfallen har samlats under några ämnesrubriker som speglar de frågor som huvud- sakligen behandlats i respektive rättsfall. Bestämmelsens restriktivitet, bedömning av hälsotillstånd och bevisvärdet av läkarintyg samt grunder för beräkningen av tillgodoräkningsbar vistelsetid vid bedömning av anpassningen till Föräldrarna A och B samt deras barn C ansökte om asyl i med uppgivande av serbisk etnicitet och kroatiskt medborgarskap. De angav att de inte hade några giltiga identitetshandlingar.