sou · GYB3103 · 2010-12-23 00:00:00 — Mot denna bakgrund förelåg ingen kränkning av rätten till rättvis rättegång enligt artikel 6. Calabrò mot och (nr. 59895/00, ) Calabrò greps för att ha importerat närmare kokain till . Enligt polisrapporten hade narkotikasmugglingen skett med hjälp av en polisinfiltratör i en gemensam operation mellan tysk och italiensk polis. Calabrò dömdes till fängelse. Calabrò klagade till och gjorde bl.a. gällande att hans rätt till en rättvis rättegång hade kränkts genom att polisinfiltratören inte hade hörts inför domstol och att han hade utsatts för en otillåten provokation. förklarade ansökan inadmissible. När det gällde frågan om att polisinfiltratören inte kunnat höras konsta- terade domstolen att denne var försvunnen och att de italienska myn- digheterna hade gjort vad som kunde begäras för att försöka spåra denne. Även om det varit att föredra att polisinfiltratören vittnat i målet fanns det även annan bevisning mot Calabrò, vilket gjorde att det inte ansågs utgöra en kränkning av rätten till en rättvis rätte- gång enligt artikel 6 att inte höra polisinfiltratören. När det därefter gällde frågan om Calabrò hade utsatts för en otillåten provokation tog utgångspunkt i avgö- randet Teixeira de (se ovan). Domstolen framhöll dock vissa skillnader mellan de båda fallen. I det aktuella fallet hade polis- infiltratören gjort känt att han var beredd att importera en stor mängd narkotika, varpå Calabrò på eget initiativ kontaktat polisinfiltratören, betalat en summa pengar och organiserat överlämnandet av narko- tikan. Genom sina åtgärder hade Calabrò visat att han var delaktig i grov organiserad narkotikasmuggling. Vidare konstaterade domsto- len att Calabrò hade haft tillfälle att förhöra andra poliser som del- tagit i operationen samt givits tillfälle till inblick i polisoperationens natur och vilka åtgärder som hade vidtagits. Domstolen ansåg med hänsyn härtill att polisinfiltratören inte hade utfört någon otillåten provokation eller annars gått utöver sin roll som polisinfiltratör. Sequeira mot (nr. 73557/01, ) Sequeira skulle smuggla närmare kokain från . Han tog kontakt med en person, A, han kände från en fängelsevistelse. A tog i sin tur kontakt med C, en båtägare som tidi- gare samarbetat med polisen och övertalade A att göra detsamma. A och C agerade därefter infiltratörer åt polisen, som kunde gripa Sequeira. fann att det inte hade förekommit någon otill- börlig provokation. A och C hördes vid en offentlig förhandling. Dessutom hade domstolen inte dömt enbart på deras uppgifter utan även på vittnesmål från poliser och på skriftlig bevisning. Sequeira hade sammantaget fått en rättvis rättegång och ansökan förklarades inadmissible. och mot ( nr. 39647/98 och 40461/98, ) greps med en väska innehållande närmare heroin och dömdes senare till fängelse för att ha innehaft narkoti- kan i avsikt att sälja den. greps efter att ha visat upp förfalskade sedlar för en polis som arbetade under täckmantel. I bostad hittades ytterligare förfalskade sedlar. dömdes för innehav av förfalskade sedlar i avsikt att lämna dem vidare till annan till fängelse. I båda fallen begärde försvaret tillgång till bevisning för att visa att de åtalade hade utsatts för en otillåten provokation. Försvarets begäran bifölls inte i något av fallen. framhöll att bevisningen var viktig för försvarets möjligheter att nå framgång med sina invändningar och att försvaret därför inte kunnat argumentera fullständigt inför domstolen. Vidare framhölls att de domare som avslog försvarets begäran om bevisning redan hade tagit del av viss bevisning som ansågs relevant för frågan. kon- staterade därför att det hade skett en kränkning av respektive rätt till en rättvis rättegång enligt artikel 6. Vanyan mot ( nr. 53203/99, ) I Vanyan mot hade en privatperson på instruktion av poli- sen tagit kontakt med Vanyan och bett honom att köpa mindre mängder narkotika. Vanyan köpte narkotika till provokatörerna och åtalades sedan för dessa gärningar. Vanyan uppgav att han hade först själv ringt en langare och be- ställt narkotika för eget bruk. Kort därefter ringde den privatperson som instruerats av polisen till Vanyan och bad Vanyan att skaffa narkotika åt provokatören. Såvitt framkommer av dom fanns ingen koppling mellan de båda beställningarna och poli- sen kände alltså inte till att Vanyan kort före provokationen hade beställt narkotika för eget bruk. Mot denna bakgrund fann att det inte fanns något som tydde på att Vanyan var narkotikahandlare och att en- bart ett påstående från polisen om att så är fallet inte var tillräckligt. Det fanns inget som tydde på att brottet – inköpet för provokatörens räkning – skulle ha begåtts om det inte hade provocerats fram av polisen. Polisen hade därför framkallat brottet vad avser inköpet för provokatörens räkning och rätten till en rättvis rättegång enligt arti- kel 6 hade i den delen blivit oåterkalleligen undergrävd. Däremot fanns det inget som hindrade att Vanyan dömdes för den kvantitet narkotika som han köpt till sig själv. Khudobin mot (nr. 59696/00, ) Omständigheterna i Khudobin var ungefär desamma som i Vanyan, men Khudobin hade enbart köpt narkotika för provokatörens räk- ning. gjorde samma uttalanden som i Vanyan samt lade till, att det framstod som om polisens åtgärder inte var riktade mot Khudobin personligen, utan mot vem som helst som var beredd att köpa heroin för provokatörens räkning. V mot (nr. 40412/98, ) I fallet V mot kunde inte konstatera att den finska domstolen gjort en felaktig bedömning när den ansett att V anskaffat den narkotika det gällde redan innan en häktad person på polisens uppdrag hade kontaktat honom för att få köpa narkotika. Men eftersom V till en början under utredningen hade fått otill- räcklig information om polisens inblandning i affären och om att han utsatts för telefonavlyssning ansågs han inte ha fått en rättvis rättegång enligt artikel 6. Ramanauskas mot (nr. 74420/01, ) Ramanauskas var verksam åklagare i och kontaktades genom en bekant av en för honom helt okänd man, AZ, som senare visade sig arbeta för inrikesministeriets polisenhet mot korruption. Ramanauskas erbjöds en muta på om denne lovade att medverka till att en tredje person frikändes. Ramanauskas nekade in- ledningsvis till detta, men AZ upprepade sitt erbjudande ett flertal gånger och till slut accepterade Ramanauskas förslaget. Efter att AZ underrättade polisenheten mot korruption om mutan gav en åklagare tillstånd att gå vidare och genomföra transaktionen. Ramanauskas dömdes för mutbrott till fängelse . Ramanauskas överklagade till och menade bl.a. att han hade blivit utsatt för en otillåten provokation. ansåg att myndigheterna i inte kunde undgå ansvar för AZ:s handlingar enbart för att denne skulle ha handlat i egenskap av privatperson. Det var tvärtom av särskild vikt att myndigheterna tog sitt ansvar med hänsyn till att det inledande skedet av operationen ägde rum i avsaknad av lagreglering och utan rättslig prövning. Vidare hade myndigheterna genom att tillåta att operationen fullföljdes i efterhand legitimerat det inledande skedet och dessutom använt sig av dess resultat i den efterföljande brottmåls- processen. Domstolen konstaterade vidare att AZ hade gått utöver ett rent passivt utredande av befintlig brottslighet på så sätt att det inte fanns utredning som visade att Ramanauskas tidigare hade varit inblandad i liknande brottslighet, att AZ tog initiativ till samtliga möten och att Ramanauskas hade utsatts för övertalning av AZ. Domstolen framhöll att de nationella domstolarna inte på ett seriöst sätt hade prövat Ramanauskas invändning om otillbörlig provo- kation. Sammantaget hade därför Ramanauskas rätt till en rättvis rättegång enligt artikel 6 kränkts. I betecknas en person som framkallar en lagöverträdelse av annan i syfte att avslöja och straffa denne som en agent provocateur och verksamheten som agentverksamhet. Begreppen omfattar både polismän och enskilda. Användningen av agenter i var oreglerad fram . Då infördes vissa regler som bl.a. innebar förbud för den öppna polisen att använda enskilda som agenter. Den danska säkerhets- tjänstens (PET) användning av agenter lämnades dock oreglerad. lättades regelverket upp och enskilda kan t.ex. bistå med att introducera en polisagent eller göra ett provköp av narkotika. I den danska retsplejeloven 754 a–e § finns vissa regler om poli- sens rätt att använda provokativa åtgärder vid utredning om brott. Av bestämmelsen i 754 a § framgår bl.a. att det uppställs ett krav på att undersökningen ska röra ett brott eller mer i straffskalan. I 754 b § finns en bestämmelse om att den provokativa åtgärden inte får föranleda att grövre eller mer omfattande brott begås. I 754 c § föreskrivs att beslut fattas av domstol. Polisen har interimistisk beslutanderätt i brådskande fall. Om polisen fattat beslut ska frågan anmälas till domstol . Om domstolen i sådant fall fin- ner att åtgärden inte borde ha tillåtits ska anmälan ske till Justitie- departementet. Av 754 d § framgår att försvararen ska underrättas om åtgärden om det sedermera väcks åtal. Om det krävs med hän- syn till främmande makt, rikets säkerhet, brottsutredningen eller tredje man får polisen besluta att försvararen inte får föra informa- tionen vidare. Av 754 e § framgår att ovannämnda bestämmelser inte är tillämp- liga vid terrorbrott, brott mot rikets säkerhet eller självständighet, brott mot författningen eller statsledningen. I har bevisprovokation genom köp varit tillåtet . Enligt 3 kap. 28 § i den finska polislagen avses med bevisprovo- kation genom köp ett köpeanbud eller ett sådant köp av ett före- mål, ett ämne eller egendom som ska betraktas som köp av ett prov- parti och som polisen gör i syfte att förhindra, avslöja eller utreda ett brott, eller i syfte att återfå vinningen av ett brott, om inte syftet oundgängligen kräver köp av ett större parti än ett provparti, eller köp av ett föremål, ett ämne eller egendom som en bestämd helhet. Av 31 b § i samma kapitel framgår att en polisman har rätt att använda sig av bevisprovokation genom köp, om det är nödvändigt för att förhindra, avslöja eller utreda ett häleribrott eller en stöld eller ett sådant brott för vilket det föreskrivna strängaste straffet är fängelse , eller för att finna ett föremål, ämne eller egendom som på grund av ett sådant brott olagligt innehas eller utbjuds till försäljning eller för att återfå vinningen av ett sådant brott. I 7–10 §§ förordningen (174/2008) om ordnande och övervak- ning av polisens inhämtande av information, ges föreskrifter kring beslutsbefogenheter, upprättande av operationsplan samt dokumen- tering av beslut och genomförande. har en utredning, Förundersöknings- och tvångsmedels- kommissionen, föreslagit en totalreform av förundersökningslagen, tvångsmedelslagen och polislagen (betänkande OMKM 2009:2). I en ny tvångsmedelslag föreslås ett 10 kap. Hemliga tvångsmedel och annat hemligt inhämtande av information. Där finns bl.a. kom- pletterade bestämmelser om täckoperation och bevisprovokation genom köp. Med undantag för täckoperation uteslutande i infor- mationsnät ska domstolen meddela tillstånd till inledande av en täck- operation. En täckoperation ska kunna utvidgas, om det den pågår framkommer ett nytt brott som misstänks ha begåtts av den person mot vilken täckoperationen riktas eller om det fram- kommer anledning att misstänka någon annan än honom eller henne för ett brott. Med undantag för bevisprovokation genom köp som gäller säljanbud uteslutande för allmänheten ska domstolen meddela tillstånd till bevisprovokation genom köp. Även beträffande polisens underrättelseverksamhet föreslås ny reglering, en ny polislag. Beträffande bevisprovokation genom köp finns relevanta bestämmelser i det föreslagna nya 5 kap. I används begreppet provokation ibland syftande på både tillåtna och otillåtna provokationer. De tillåtna bevisprovokationerna avser inskaffande av bevisning avseende redan begångna brott. Dock kan en och samma åtgärd innefatta både en brottsprovo- kation och en bevisprovokation, t.ex. om en polis köper narkotika från en person som redan innehade denna. Provokationer är inte lagreglerade i . Det har traditionellt ansetts att det inte är en så ingripande metod att legalitetsprincipen krävt lagreglering. Närmare riktlinjer har dragits upp i rättspraxis och genom Riksadvokatens riktlinjer. När det gäller provokation under förundersökning är huvudregeln att polisen inte får provocera fram brott som annars inte hade be- gåtts. Här är det framförallt två faktorer som är avgörande. Den första är vem som tar initiativ till handlingen och den andra är att det måste finnas en marknad för den straffbara handlingen, t.ex. försäljning av narkotika eller stöldgods, spridande av barnpornografi eller bedri- vande av svarttaxiverksamhet (se t.ex. det s.k. Skrietfallet [Rt 1998 s. 407] där det inte ansågs finnas någon fungerande marknad för Munchs berömda målning, varför den provokativa åtgärden ansågs otillåten). För att provokationer ska vara tillåtna krävs även att det rör sig om allvarlig brottslighet. Detta krav har dock nyanserats på så sätt att det kan röra sig om brottslighet som är allvarlig inte på grund av straffvärdenivån utan på grund av samhällets behov av att bekämpa viss brottslighet. Provokation kan även användas i förebyggande syfte. Vid använ- dandet av provokativa åtgärder för andra syften än brottsutredande – t.ex. för att förebygga farlig eller straffbar verksamhet eller för att återställa stulet gods – är begränsningarna färre. I sådana samman- hang uppställs två villkor för provokationen. Dels får den inte ge upp- hov till en ny eller annan straffbelagd handling, dels ska den vara under sådan kontroll att den tillvaratar de inblandades säkerhet. Provokativa åtgärder får utföras efter tillstånd från åklagare. Den pro- vokativa åtgärden kan bestå i köp av olagliga substanser eller t.ex. att bistå eller delta aktivt i en kriminell aktivitet tillsammans med en person eller grupp av personer som är misstänkt för organiserad brottslighet. Även civilpersoner får användas för provokativa åtgär- der. Provokativa åtgärder används i stor utsträckning inom brottsbekäm- pande verksamhet i . Provokativa åtgärder eller mot- svarande begrepp används dock inte. Den relevanta gränsen för vad som är tillåtna arbetsmetoder och vad som skulle kunna betecknas som en otillåten provokation är entrapment. Vad som anses utgöra entrapment har utvecklats i rättspraxis. I justitieministerns riktlinjer för FBI:s infiltrationsoperationer (se avsnitt 4.4.7) finns även ett avsnitt som handlar om att undvika entrapment. Entrapment anses föreligga när den brottsbekämpande myndig- heten genom sina åtgärder väcker en brottslig vilja hos en person som inte annars är benägen att begå sådana brott och myndigheten därefter framkallar brottets begående i syfte att lagföra det. Det är dock inte fråga om entrapment om personen redan tidigare var pre- disponerad (predisposed) att begå ett sådant brott. Om en person kan anses vara redo och villig att begå ett sådant brott om tillfälle ges (ready and willing), är det alltså inte fråga om entrapment om polisen tillhandahåller ett tillfälle, annan möjlighet eller verktyg för att begå brottet. Vid den förhandsbedömning av om en person är predisponerad att begå ett visst brott som ska göras, tas hänsyn till bl.a. tidigare domar mot personen och information från informatörer eller andra källor. En tillämpning av reglerna om predisposition och entrapment leder till att det t.ex. inte är nödvändigt att en narkotikalangare som ska provoceras har narkotikan i lager eller lätt tillgänglig för att vara provocerbar, utan anses personen vara predisponerad att begå brottet kan han eller hon tillåtas vidta omfattande åtgärder, även skaffa en ny narkotikaleverantör, för att komma i besittning av narkotikan och ändå dömas. För att undvika entrapment finns i riktlinjerna från justitiemi- nistern vissa restriktioner för FBI med innebörd att inga åtgärder som rör provokationer får godkännas om det inte kan konstateras att följande villkor är uppfyllda. Gärningens olaglighet ska vara rimligt klar för målpersonen, provokationens natur ska vara rimlig i förhållande till den olag- liga gärningens natur, och det ska finnas en rimlig förväntan att provokationen ska avslöja en brottslig handling. Vidare ska minst ett av följande villkor vara uppfyllt. Det ska finnas en rimlig indikation på att målpersonen begår, har begått eller troligen kommer att begå den provocerade gärning- en eller motsvarande brottslig gärning, eller brottstillfället har strukturerats så att det finns anledning att tro att alla personer som kan lockas av tillfället redan är predispo- nerade att delta i det brottsliga handlandet. Det sistnämnda kravet anses dock inte egentligen nödvändigt för att provokationen ska vara lagenlig, utan är snarare infört för säker- hets skull. I vissa fall kan FBI-chefen därför tillåta undantag från detta krav. 5.3.1Övergripande överväganden om provokativa åtgärder Bedömning: Det finns, för att erhålla bevisning om redan be- gången brottslighet, ett behov av att använda provokativa åtgär- der i den brottsbekämpande verksamheten. Användningen av provokativa åtgärder framstår, också med beaktande av motstående intressen, som godtagbar. Provokativa åtgärder bör emellertid användas med urskillning och efter nog- granna överväganden. Behovet av att använda provokativa åtgärder omfattar i viss ut- sträckning även situationer i vilka den provocerade förmås att begå nya brott. Tillåtligheten av provokativa åtgärder bör därför inte knytas till huruvida ett brott provoceras fram eller inte. En förutsättning för att det ska vara godtagbart att genom provokativa åtgärder förmå någon att begå brott är att det fram- provocerade brottet inte lagförs. Som ovan framgått har begreppet provokativa åtgärder inte någon given betydelse och det kan sägas omfatta flera besläktade men rela- tivt olikartade åtgärder. Det kan vara fråga om allt från att närmast passivt ge någon möjlighet att föröva brott (t.ex. ställa ut ett brottsobjekt på allmän plats, jfr JO 2000/01 s. 118) till att aktivt förmå den utsatte att röja sig (t.ex. visa upp narkotika som denne har i sin besittning) eller att aktivt förmå denne att föröva nytt brott (t.ex. anskaffa narkotika eller ta befattning med stulen egendom, jfr NJA 2007 s. 1037). Vid diskussion om provokativa åtgärder skiljer man ofta mellan bevisprovokation å den ena sidan och brottsprovokation å den andra. Med bevisprovokation avses då i regel sådana provokationer som syftar till (eller leder till) att man erhåller bevisning om redan be- gången brottslighet, medan termen brottsprovokation avser provo- kationer som syftar till (eller leder till) att ny brottslighet förövas (se t.ex. Axberger s. 8 ff. och s. 205 ff.). Denna terminologi kan åtminstone i viss utsträckning framstå som olycklig eftersom det avgörande för huruvida en provokativ åtgärd bör anses vara tillåten eller ej, inte direkt torde kunna knytas till frågan huruvida ett brott provoceras fram eller ej (se Åklagar- myndighetens RättsPM 2007:4, uppdaterad , s. 6). Detta beror framför allt på att vissa brott konstruerats på ett sådant sätt att deras fullbordan inte förutsätter att någon skada eller fara upp- står och att det därför kan framstå som närmast slumpmässigt – och i vart fall av mindre intresse – huruvida en provokativ åtgärd innebär eller inte innebär att ett brott provoceras fram. Det sagda kan lättast illustreras med ett exempel. Om A genom att uppträda som köpare förmår B att visa upp en parti narkotika kan detta sägas utgöra en ren bevisprovokation. Om A däremot för- mår B att överlåta narkotikan till sig innefattar åtgärden också brotts- provokation. Om agerandet i båda fallen syftar till att B ska fällas till ansvar för det innehav som föregått A:s agerande och i båda fallen leder till att narkotikan beslagtas är det tydligt att frågan om huru- vida brotts- eller bevisprovokation föreligger knappast bör tillmätas avgörande betydelse för åtgärdens tillåtlighet. Som framgår av det sagda kan terminologin ifrågasättas också på den grunden att en och samma åtgärd kan innefatta såväl brotts- som bevisprovokation. I det senast angivna exemplet kan t.ex. åt- gärden sägas innefatta brottsprovokation i relation till överlåtelsen och bevisprovokation i relation till innehavet. som terminologin kan sägas vara problematisk åter- speglar den emellertid det förhållandet att särskilda problem är knutna till just det som brukar benämnas brottsprovokation. Vid brotts- provokation uppstår inte bara frågor om huruvida åtgärden kan anses godtagbar från polisiära och straffprocessuella utgångspunkter, utan dessutom aktualiseras den mycket grundläggande frågan om det överhuvudtaget är godtagbart att lagföra ett brott som myndighe- terna själva har föranlett. Frågan om brottsprovokation, dess tillåt- lighet och konsekvenser omfattar med andra ord fler och delvis annor- lunda problem än frågor som rör annan typ av provokation. Behovet av att använda provokativa åtgärder Användningen av provokativa åtgärder innebär i grunden att myn- digheterna på olika sätt interagerar med en person (i regel en person som misstänks för brott) för att därigenom påverka dennes handlan- de, exempelvis på ett sådant sätt att bevisning om begången brotts- lighet kan säkras. Fråga kan bl.a. vara om att polisen uppträder som presumtiv köpare och därigenom förmår någon att avslöja att denne besitter ett större parti narkotika. Därigenom kan inte bara bevisning om brottsligheten säkras, utan åtgärden kan också förhindra fortsatt brottslighet (t.ex. fortsatt försäljning). Fråga kan emellertid också vara om att man genom att interagera med misstänkta kan säkra att t.ex. egendom eller personer inte kommer till skada. Sålunda kan man tänka sig att någon, genom att uppträda som intressent avseende stulen egendom, kan rädda värdefulla stöldobjekt från att försvinna eller förstöras. Vid en bedömning av behovet av att använda provokativa åtgär- der bör till att börja med konstateras att de används av de brottsbekämpande myndigheterna och av dessa tillmäts stor betydelse i arbetet mot brottsligheten. Detta gäller trots att det kan antas att användningen av metoden åtminstone i någon utsträckning torde ha hämmats av den osäkerhet som råder angående tillåtligheten av olika typer av provokativa åtgärder. Enligt utredningens mening står det klart att provokativa åtgärder i vissa fall är nödvändiga för att man med rimlig effektivitet ska kunna hantera och beivra framför allt allvarlig och organiserad brotts- lighet. Genom att interagera med den misstänkte ges de brottsbekäm- pande myndigheterna möjlighet att styra händelseutvecklingen på ett sätt som gör det lättare att säkra bevisning om brott. Detta är primärt av betydelse därför att det kan möjliggöra lagföring av be- gången brottslighet, men också därför att det kan utgöra ett verktyg för att avbryta pågående brottslig verksamhet och därigenom före- bygga fortsatt brottslighet. Sammantaget gör utredningen därför be- dömningen att det finns ett behov av att kunna använda provokativa åtgärder inom ramen för de brottsbekämpande myndigheternas verk- samhet. Till en motsvarande slutsats, dvs. att det finns behov av att använda provokativa åtgärder, kom också BRU i sin bedömning avseende be- hovet av provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och använd- ning av skyddsidentitet (se SOU 2003:74 s. 136): Även beträffande vissa provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och användning av skyddsidentitet blir den första frågan i våra övervägan- den om de brottsbekämpande myndigheterna har behov av att använda de metoderna.