sou · GYB3103 · 2010-12-23 00:00:00 — Av första punkten i andra stycket framgår att provokativa åt- gärder får vidtas endast under förutsättning att det föreligger stark misstanke om allvarlig brottslighet. Detta betyder att provokativa åtgärder får vidtas endast inom ramen för en förundersökning av- seende allvarlig brottslighet. Begreppet allvarlig brottslighet används bl.a. i 2 § lagen om kvali- ficerade skyddsidentiteter. I författningskommentaren till den be- stämmelsen skrevs bl.a. följande (se prop. 2005/06:149 s. 82 f.). Begreppet allvarlig brottslighet är inte knutet till vissa särskilt ut- pekade straffbestämmelser eller strafflatituder. Huruvida den brotts- lighet som en viss polisiär verksamhet avser är av så allvarlig karaktär att den bör föranleda ett beslut om kvalificerad skyddsidentitet får be- dömas efter omständigheterna. Härvid bör beaktas såväl straffvärdet hos de enskilda brott som verksamheten avser att bekämpa som den sam- lade brottslighetens omfattning och art. Det bör också tillmätas be- tydelse om brottsligheten kan sägas vara organiserad eller särskilt sam- hällsfarlig. Att brottsligheten bedrivs dolt är också av betydelse. Är verksamheten inriktad på brottslighet som enbart förskyller böter, bör beslut om kvalificerad skyddsidentitet givetvis inte komma i fråga. Dessa uttalanden äger sin giltighet också i detta sammanhang. Om fråga är om brottslighet som inte innefattar brott med ett högt straffvärde bör alltså normalt krävas att den brottsliga verksam- heten, på grund av att den bedrivs systematiskt eller organiserat, är särskilt samhällsfarlig. För att provokativa åtgärder ska få företas ska det vidare före- ligga stark misstanke om allvarlig brottslighet. I enlighet med vad som utvecklats i allmänmotiveringen bör det, när en provokativ åtgärd riktar sig mot en viss person, som huvudregel fordras att det avseende denne föreligger stark misstanke om delaktighet i den all- varliga brottsligheten. Detta kan emellertid inte uppställas som ett ovillkorligt krav. I vissa fall kan det föreligga stark misstanke om allvarlig brottslighet mot en viss person (eller någon i en grupp av personer) som det kan vara nödvändigt att rikta en provo- kativ åtgärd mot en annan person (t.ex. en mellanhand) för att nå fram till den misstänkte. Detta kan inom de ramar som sätts av behovs- och proportionalitetsprinciperna vara tillåtet. Normalt torde emellertid förutsättas att den utsatte är misstänkt för brottslighet av liknande slag eller att det föreligger misstanke om inblandning kopplad till brottslig verksamhet av ifrågavarande typ utan att för- undersökning i och för sig behöver bedrivas mot personerna. I fall där en provokativ åtgärd riktar sig mot en mer obestämd grupp av personer kan det, som ovan utvecklats, inte uppställas något krav på stark misstanke mot en viss person, men det bör istället krävas att det föreligger stark misstanke om att allvarlig brottslig verksamhet pågår eller att sådan brottslighet redan har förövats. Dessa krav kan sägas följa av att de provokativa åtgärderna alltid ska syfta till lagföring av redan begången brottslighet och att det därtill ska finnas goda skäl att tro att de kan leda till resultat. Av andra stycket framgår att den provokativa åtgärden måste vara av synnerlig vikt för utredningen. Innebörden av begreppet synnerlig vikt berördes i propositionen Vissa tvångsmedelsfrågor (prop. 1988/89:124 s. 44 f.). Där sägs bl.a. följande. Uttrycket synnerlig vikt för utredningen behöver inte nödvändigtvis avse att avlyssningen ska ge avgörande bevisning som kan leda till fällande dom. I de flesta fall har telefonavlyssning en indirekt verkan: den bidrar till att kartlägga kontaktvägar och förehavanden, ger uppslag till vidare spaning och bildar underlag för andra åtgärder. En annan, främst i fall enligt lag förekommande verkan är att av- lyssningen kan föra en på olika sätt uppkommen misstanke till nolläget, dvs. rentvå den misstänkte. Synnerlig vikt för utredningen inrymmer ett kvalitetskrav beträffande de upplysningar som avlyssningen kan ge. Dessa får sålunda inte inskränka sig till obetydliga detaljer, som man kan både ha och mista. Uttrycket innefattar emellertid därutöver ett krav på att utredningsläget gör avlyssningen nödvändig. Vad som kan vinnas genom åtgärden får i princip inte vara åtkomligt med andra, mindre ingripande metoder. En slentrianmässig bedömning får inte förekomma i fråga om vare sig utredningsläget eller de andra förutsättningarna som gäller för tvångsmedlet. En granskning av utredningsmöjligheterna i det enskilda fallet måste alltid verkställas. Granskningen måste mynna ut i bedömningen att utredningen i princip inte kan föras framåt med andra medel och att det finns skäl att räkna med att avlyssningen ensam eller i förening med andra åtgärder verkligen kan få effekt. I och för sig behöver något absolut hinder inte föreligga mot att få fram information på andra vägar. Det krävs dock att hindret är sådant att det inte skäligen kan begäras att man ska avstå från teleavlyssning. Kan personlig övervakning (skuggning) eller andra åtgärder användas som alternativ, bör det ändå vara tillåtet med teleavlyssning, om alter- nativen skulle kräva en orimligt hög personalinsats eller vara förenade med avsevärd risk att den pågående utredningen avslöjas för . Utgångspunkten bör dock vara att i första hand pröva andra metoder. Begreppet synnerlig vikt innebär alltså att situationen ska göra an- vändningen av provokativa åtgärder nödvändig. Bevisningen ska i princip inte kunna skaffas med andra medel och det ska finnas skäl att räkna med att den provokativa åtgärden ensam eller i förening med andra åtgärder verkligen kan få effekt. Frågor om tillstånd till särskilda provokativa åtgärder prövas av åklagaren. Ett tillstånd ska förenas med de villkor som behövs för att tillgodose intresset av att enskildas personliga integritet inte i onödan kränks. Av paragrafens första mening följer att det är åklagaren som be- slutar i fråga om provokativa åtgärder. Detta motsvarar vad som redan nu gäller enligt Riksåklagarens riktlinjer för handläggning av provokativa åtgärder (RåR 2007:1). Beslut om och genomförande av provokativa åtgärder innefattar normalt ställningstagande till kom- plicerade juridiska frågor. Åklagaren bör därför senast vid ett beslut om provokativa åtgärder överta ledningen av förundersökningen enligt 23 kap. 3 § första stycket sista meningen RB. I andra meningen föreskrivs att ett tillstånd till en provokativ åtgärd ska förenas med de villkor som behövs för att tillgodose intresset av att enskildas personliga integritet inte i onödan kränks. Sådana villkor kan exempelvis röra begränsningar av vilka brott och mot vem som en provokativ åtgärd får avse eller andra villkor kring utförandet av den provokativa åtgärden. Om det inte längre finns skäl för de provokativa åtgärderna ska be- slutet hävas. Om det som tillståndet gäller kommer fram att det inte längre finns lagliga förutsättningar för provokativa åtgärder, ska, enligt bestämmelsen, beslutet hävas. Så kan vara fallet när det inte längre finns tillräckliga skäl att genomföra åtgärd- erna, t.ex. för att det, vid en riktad provokation, inte längre kvarstår brottsmisstankar mot den som åtgärderna riktas mot eller därför att den brottslighet som undersökningen avser har klarats upp. Om ett beslut om en provokativ åtgärd hävs ska åtgärden av- brytas så snart det kan ske utan risk för verksamheten eller annars för inblandade personer. Det följer av allmänna principer att verk- ställigheten ska avbrytas redan före det att beslutet formellt hävs, om det kan konstateras att ett hävande kan bli aktuellt. Ett beslut om provokativa åtgärder ska hävas av domstolen eller åklagaren. För brott som någon har förmåtts att begå genom särskilda provo- kativa åtgärder får inte dömas till påföljd. Paragrafen innehåller en straffrihetsregel som tar sikte på sådana brott som föranletts av provokativa åtgärder och har behandlats ovan i avsnitt 5.3.8. Bestämmelsen innebär att den tilltalade – trots att brott har förövats – inte ska fällas till ansvar, dvs. åtal ska inte väckas och ett eventuellt väckt åtal ogillas på samma sätt som om åtal väckts mot en person som var underårig när gärningen förövades (se 1 kap. 6 § BrB) eller om åtal väckts för en preskriberad gärning (se 35 kap. 1 § BrB). Fråga är alltså inte om en undantagsregel som rättfärdigar gärningen eller ursäktar gärningsmannen och därigenom gör att brott inte förövats. Den föreslagna regleringen innehåller istället en undan- tagsregel av innebörd att åtal inte ska väckas – och eventuellt väckt åtal ogillas – på den grunden att en materiell straffbarhetsbetingelse inte är uppfylld. Det förhållandet att det i lagtexten talas om att personen ska ha förmåtts att begå brottet innebär inte bara ett krav på orsaks- samband mellan den provokativa åtgärden och brottet utan också på att gärningen kan sägas ha blivit framprovocerad av åtgärderna. Bestämmelsen tar i första hand sikte på sådana åtgärder som straff- rättsligt är att bedöma som anstiftan. Som ovan utvecklats innebär det att mer passiva och neutrala åtgärder – exempelvis att ställa ut ett stöldobjekt på allmän plats eller att enbart acceptera ett erbjud- ande om att köpa något som redan innehas av den som lämnar er- bjudandet – inte omfattas av regleringen. Också mer passiva åt- gärder bör dock kunna anses omfattade av bestämmelsen om de antingen på grund av att de innefattar moment av påtagliga frestelser eller på grund av att de upprepade gånger riktas mot en och samma person innebär att den enskilde utsätts för prövningar som klart går utöver det normala. Den närmare avgränsningen av när någon kan anses ha förmåtts att begå ett brott måste emellertid överlämnas till rättstillämp- ningen. Det kan emellertid finnas skäl att närmare beröra betydelsen av att initiativet till händelsen kommer från den enskilde. Enbart det förhållandet att initiativet till en viss gärning ursprung- ligen kommer från den enskilde bör inte utesluta att bestämmelsen kan bli tillämplig. Om någon t.ex. frågar en polisman om han eller hon har intresse av narkotika och polismannen genom att svara på detta initiativ förmår denne att skaffa fram narkotika, bör bestäm- melsen sålunda hindra ansvar såvida det inte kan visas att personen innehaft narkotikan före polisens accepterande svar. I det sistnämnda fallet föreligger naturligtvis inget hinder mot att fälla till ansvar för det redan pågående innehavet. I fall där polisen enbart svarar på ett erbjudande om att köpa något som redan innehas av den som lämnar erbjudandet kan emeller- tid den misstänkte i och för sig knappast anses ha förmåtts att begå gärningen på det sätt som bestämmelsen förutsätter. Det kan där- för inte anses föreligga något hinder mot att väcka åtal för dylika gärningar (dvs. för den försäljning som kommer till stånd). Grund- erna för bestämmelserna bör emellertid också i sådana fall anses ge utrymme för att åtala enbart för innehavet och beakta överlåtelse- syftet vid straffvärdebedömningen. Det kan finnas skäl att framhålla att det förhållandet att före- komsten av provokation inte ska ses som en omständighet som gör gärningen tillåten – utan som en omständighet utanför brotts- begreppet som ska utgöra hinder mot åtal (liksom mot en fällande dom) – innebär att det inte har någon betydelse om gärnings- mannen felaktigt tror sig ha blivit utsatt för provokativa åtgärder. Straffrihetsregeln kan på sätt som ovan framgått innebära att åtal överhuvudtaget inte ska väckas och att eventuellt väckt åtal ska ogillas. Bestämmelsen kan emellertid också tillämpas i förhållande till sådana kvalificerade gärningsmoment som kan föranleda en gär- ning att rubriceras som ett allvarligare brott eller – mer allmänt – i relation till omständigheter som är straffvärdehöjande. Om ett stöld- brott hade begåtts oavsett förekomsten av en provokativ åtgärd, men gärningsmannen förmåtts att stjäla något särskilt värdefullt som gör att stölden kan bedömas som grov, ska straffriheten sålunda omfatta det framprovocerade, kvalificerande momentet och gärnings- mannen fällas till ansvar för stöldbrott av normalgraden. Straffriheten enligt denna bestämmelse omfattar inte enbart brott i gärningsmannaskap utan även sådana medverkansgärningar som indirekt bedöms föranledda av de provokativa åtgärderna. I det sammanhanget finns skäl att hänvisa till NJA 2007 s. 1037 (s. 1057): När det gäller D.K. hade han inte någon direktkontakt med Bo.K-v utan kom att delta på uppmaning av B.K. Även om han således endast indirekt förmåtts till sin medverkan genom polisens åtgärder måste emellertid också hans handlande anses föranlett av de provokativa åt- gärder som polisen vidtagit. För att straffrihet ska kunna aktualiseras förutsätts att den utsatte förmåtts till brottet genom en provokativ åtgärd. I grunden syftas på sådana åtgärder enligt 1 § som riskerar att föranleda den utsatte att begå brott. För straffrihet kan emellertid inte förutsättas att de provokativa åtgärder som har vidtagits fullt ut har stöd i regel- verket. Det förhållandet att en provokativ åtgärd inte har beslutats på föreskrivet sätt eller har vidtagits mot brottslighet som inte kan bedömas som allvarlig bör sålunda inte hindra tillämpning av straffrihetsregeln. Straffrihet kan emellertid inte komma ifråga om den enskilde förmåtts att begå ett brott vid vilket provokativa åtgärder över- huvudtaget inte får företas, t.ex. fullbordad misshandel eller mord eller dråp. Detta framgår av att det i lagtexten talas om att den utsatte ska ha förmåtts till gärningen genom provokativa åtgärder som avses i 1 §. I dylika fall finns emellertid normalt möjlighet att beakta förekomsten av de provokativa åtgärderna vid straffmät- ningen enligt 29 kap. 5 § 8 BrB. Även om det är svårt att finna att en provokativ åtgärd i dylika fall helt undergräver rätten till en rättvis rättegång – fråga är inte om ett fall där myndigheterna har använt lagstiftningen för att pröva den utsatte – finns skäl att ta hänsyn till att det brott som lagförs ytterst härrör från företrädare från staten. Vid förundersökning om allvarlig brottslighet eller undersökning för att förebygga, förhindra eller upptäcka sådan brottslighet får polisen, efter särskilt tillstånd, utföra en straffbelagd gärning, om det är nöd- vändigt för att kunna genomföra eller fullfölja en infiltrationsopera- tion. Ett sådant tillstånd får endast avse 1.sådana gärningar som inte kan antas föranleda annan påföljd än böter eller, 2.gärningar som, om de bedöms enligt reglerna om medverkan till brott, skulle utgöra medverkan i mindre mån enligt 23 kap. 5 § brotts- balken. Avser tillståndet en undersökning för att förebygga, förhindra eller upptäcka allvarlig brottslighet får ett tillstånd endast avse gärningar en- ligt andra stycket 1. I paragrafen anges att polisen såväl inom ramen för förundersök- ning som underrättelseverksamhet kan ges tillstånd att utföra en straffbelagd gärning inom ramen för en infiltrationsåtgärd. Av bestämmelsens första stycke framgår att detta förutsätter att utför- andet av gärningen, i linje med vad som gäller enligt den allmänna behovsprincipen, är nödvändigt för att kunna genomföra eller fullfölja infiltrationsoperationen. I andra stycket anges – som ett slags ram för vad som kan om- fattas av ett tillstånd – att det inte får vara fråga om andra gärningar än sådana som inte kan antas föranleda annan påföljd än böter. Om tillståndet avser förundersökning kan det emellertid också avse så- dana gärningar som skulle kunna bedömas som medverkan i mindre mån enligt 23 kap. 5 § BrB. Vad gäller dessa begränsningar måste det alltså på förhand göras en preliminär bedömning av gärningen. I det ena fallet avser be- dömningen gärningens konkreta straffvärde. För att gärningen ska kunna tillåtas ska det kunna antas att gärningens straffvärde inte kommer att nå upp över bötesnivå. I sammanhanget bör beaktas att det förhållandet att det är fråga om en polisman som begår gär- ningen i ett brottsbekämpande syfte naturligtvis i sig kan vara en omständighet som påverkar gärningens straffvärde i sänkande rikt- ning. Sålunda kan straffvärdet för en otillåten befattning med vapen eller narkotika påverkas relativt mycket av vad som avses hända med vapnen eller narkotikan. I det andra fallet avser bedömningen huruvida gärningen, om den bedöms enligt reglerna om medverkan till brott, skulle om- fattas av bestämmelsen om medverkan i mindre mån i 23 kap. 5 § BrB. Som ovan framhållits är bedömningen av vad som utgör med- verkan i mindre mån relativ och beroende av övriga medverkandes insatser. Medverkan i form av medhjälp torde, med undantag för situationer då gärningsmannen inte uppfyller det allmänna skuldrek- visitet (dvs. kravet på uppsåt eller oaktsamhet), i regel vara att bedöma som medverkan i mindre mån. Det sagda betyder att i fall där någon styr och kontrollerar utförandet av den brottsliga verk- samheten bör den som enbart bistår denne kunna bedömas ha med- verkat i mindre mån. I viss utsträckning finns det utrymme att bedöma också vad som i strikt mening utgör brott i gärningsmannaskap – dvs. fall där den medverkande själv uppfyller rekvisiten i den enskilda straffbestäm- melsen – som medverkan i mindre mån. Så kan exempelvis vara fallet om någon som hjälper en annan person att hantera ett parti narkotika och därvid tar befattning med narkotikan på ett sätt som avses i 1 § narkotikastrafflagen, men ändå har en begränsad roll i hanteringen av partiet. I vissa fall av medverkan lagförs gärningen mer eller mindre regel- mässigt som ensamt gärningsmannaskap. I dessa fall är bestämmelsen i 23 kap. 5 § BrB formellt inte tillämplig. Den nu föreslagna bestäm- melsens formulering, dvs. att den avser sådana gärningar som, om de bedöms enligt reglerna om medverkan till brott, skulle utgöra medverkan i mindre mån enligt 23 kap. 5 § BrB, är avsedd att indi- kera att sådana fall inte på den grunden är uteslutna från tillämp- ningsområdet. Frågorna behandlas i avsnitt 6.4. Gärning som avses i 1 § får vidtas endast om infiltrationsoperationen är av synnerlig vikt för utredningen eller undersökningen och skälen för att i samband med infiltrationsoperationen utföra en straffbelagd gärning uppenbart uppväger det men som den kan innebära för allmänna eller enskilda intressen. Som utvecklats ovan bör tillåtandet av en annars brottslig gärning förutsätta att detta kan motiveras med hänsyn till värdet av den verksamhet inom vilken åtgärden vidtas. I 2 § föreskrivs därför att tillåtandet av en annars brottslig gärning förutsätter dels att själva infiltrationsåtgärden är av synnerlig vikt för utredningen, dels att skälen för att utföra gärningen uppenbart uppväger det men som den kan innebära för allmänna eller enskilda intressen. Det föreskrivs vidare att åtgärden ska vara av synnerlig vikt för utredningen. Innebörden av detta rekvisit har tidigare behandlats bl.a. i propositionen Vissa tvångsmedelsfrågor (prop. 1988/89: 124 s. 44 f.). De uttalanden som görs där avser telefonavlyssning, men är, mutatis mutandis, tillämpliga också i detta sammanhang. Uttrycket synnerlig vikt för utredningen behöver inte nödvändigtvis avse att avlyssningen skall ge avgörande bevisning som kan leda till fällande dom. I de flesta fall har telefonavlyssning en indirekt verkan: den bidrar till att kartlägga kontaktvägar och förehavanden, ger uppslag till vidare spaning och bildar underlag för andra åtgärder. En annan, främst i fall enligt lag förekommande verkan är att av- lyssningen kan föra en på olika sätt uppkommen misstanke till nolläget, dvs. rentvå den misstänkte. Synnerlig vikt för utredning inrymmer ett kvalitetskrav beträffande de upplysningar som avlyssningen kan ge. Dessa får sålunda inte inskränka sig till obetydliga detaljer som man kan både ha och mista. Uttrycket innefattar emellertid därutöver ett krav på att utredningsläget gör avlyssningen nödvändig. Vad som kan vinnas med åtgärden får i princip inte vara åtkomligt med andra, mindre ingripande metoder. En slentrianmässig bedömning får inte förekomma i fråga om vare sig utredningsläget eller de andra förutsättningarna som gäller för tvångsmedlet. En granskning av utredningsmöjlig- heterna i det enskilda fallet måste alltid verkställas. Granskningen måste mynna ut i bedömningen att utredningen i princip inte kan föras framåt med andra medel och att det finns skäl att räkna med att avlyssningen ensam eller i förening med andra åtgärder verkligen kan få effekt. I och för sig behöver något absolut hinder inte föreligga mot att få fram information på andra vägar. Det krävs dock att hindret är sådant att det inte skäligen kan begäras att man ska avstå från teleavlyssning. Kan personlig övervakning (skuggning) eller andra åtgärder användas som alternativ, bör det ändå vara tillåtet med teleavlyssning, om alternativen skulle kräva en orimligt hög personalinsats eller vara förenade med avsevärd risk att den pågående utredningen avslöjas för . Utgångs- punkten bör dock vara att i första hand pröva andra metoder. Begreppet synnerlig vikt innebär alltså i detta sammanhang att situa- tionen ska göra infiltrationsoperationen nödvändig. Nödvändiga uppgifter ska i princip inte kunna inhämtas med andra medel och det ska finnas skäl att räkna med att infiltrationsoperationen verk- ligen kan leda till att man erhåller information av central betydelse för utredningen. Utöver kravet på synnerlig vikt uppställs i paragrafen även ett krav på att skälen för att utföra en straffbelagd gärning uppenbart uppväger det men som gärningen kan innebära för allmänna eller enskilda intressen. Detta led, som kan sägas innebära att en kvalifi- cerad proportionalitetsprövning ska göras, innebär att det, för att tillstånd ska kunna ges, inte ska råda någon egentlig tvekan om att skälen för att utföra gärningen är starkare än relevanta motstående intressen. Bestämmelsen syftar i denna del till att tillse att tillstånd att begå annars brottsliga gärningar ges bara när den bakomligg- ande intressekonflikten klart utfaller till straffrättens nackdel och signalerar alltså att en inte obetydlig restriktivitet ska upprätthållas. I det nu diskuterade kravet ligger inte bara en intresseavvägning utan också ett krav på att själva åtgärden, dvs. i det här fallet föröv- andet av de annars brottsliga gärningarna, är nödvändig, dvs. att man inte kan uppnå syftet med åtgärden på annat sätt (jfr t.ex. Fitger, kommentaren till 24 kap. 1 § tredje stycket RB). Detta krav kommer också direkt till uttryck i 1 § första stycket. I förundersökning prövas frågor om tillstånd till utförande av straff- belagda gärningar av rätten på ansökan av åklagaren. Paragrafen, som har behandlats ovan i avsnitt 6.4.6, anger hur en fråga om tillstånd att begå annars brottsliga gärningar inom ramen för en förundersökning ska prövas. Enligt bestämmelsen prövas frågor om utförande av en annars straffbelagd gärning av rätten på ansökan av åklagare i egenskap av förundersökningsledare. I en undersökning för att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet prövas frågor om tillstånd till utförande av straffbelagda gärningar av Nämnden på ansökan av polismyndigheten. I bestämmelsen anges hur en fråga om tillstånd att begå annars brottsliga gärningar inom ramen för underrättelseverksamhet ska prövas. Enligt bestämmelsen prövas frågor om utförande av en annars brottslig gärning av Nämnden på ansökan av polismyndigheten. Ett tillstånd ska innehålla uppgifter om vilken infiltrationsoperation till- ståndet avser, tillståndet ska gälla och vilka gärningar som tillståndet avser. Ett tillstånd ska vidare förenas med de villkor som behövs för att tillgodose att enskildas personliga integritet eller allmänna eller enskilda intressen i övrigt inte i onödan kränks. Tiden för ett tillstånd får inte bestämmas längre än nödvändigt och inte heller överstiga för beslutet.