sou · GYB32 · 2010-01-28 00:00:00 — Det genomgripande förslag till ny lagstift- ning som den särskilda utredaren nu lämnar innebär enligt min be- dömning, särskild vad gäller de stora ändringarna av terminologi och koncept, risker för försämringar av den fungerande konkurslag- stiftningen. Jag bedömer också att vissa av de omfattande föränd- ringarna i rekonstruktionslagstiftningen, särskilt vad gäller tids- fristerna, gör att den lagstiftningen blir mindre användbar. Konse- kvenserna av de föreslagna förändringarna är vidare inte tillräckligt analyserade vilket beror på för begränsade utredningsresurser och att utredaren haft till sitt förfogande. För att samordna de olika lagstiftningarna har utredaren valt att samla allt i en lag, med olika alternativa rekonstruktions- och av- vecklingsformer, med en till stora delar gemensam terminologi. Det finns stora fördelar i att, utifrån omständigheterna, kunna välja och förändra inriktningen i ett och samma rättsliga förfarande men samordningen som självändamål kan vara negativ om det försämrar en bra och fungerande lagstiftning. Jag anser därför att det är fel med en så genomgripande förändring av den konkursrättsliga termi- nologin som föreslås. Det kommer, särskilt utifrån det praktiska pers- pektivet, att bli svårt att tolka och tillämpa en sådan lags nya be- grepp mot bakgrund av de många rättsfall och den omfattande litte- ratur som finns och som är så avgörande för rättsområdet. Det hade enligt min uppfattning varit möjligt, och bättre, att åtminstone väsentligen behålla de olika befintliga begreppen i konkurs- och rekonstruktionsavsnitten. Därtill kan föreslagen terminologi kännas otymplig. Jag tycker att det är bra att kraven på rekonstruktionsför- faranden förtydligas och skärps vad gäller t.ex. själva ansökan om rekonstruktion och på utformningen av rekonstruktionsplanen lik- som att ett större ansvar åläggs rekonstruktören. De ökade kraven på rekonstruktionsförfarandet genom de av utredaren föreslagna förkortningar av tiderna för förfarandet, från , är dock enligt min bedömning inte bra och riskerar att avsevärt minska möjligheterna för lyckade rekonstruktioner i många fall. Jag kan inte från praktiska erfarenheter se att det finns tillräckliga belägg för ett omfattande missbruk av tiderna, och den tid som krävs vari- erar förstås i själva verket från fall till fall beroende på många or- saker. De föreslagna förändringarna kommer sannolikt att leda till att gäldenären i många fall avstår, eller i vart fall känner sig tvingad att avvakta med en rekonstruktionsansökan, trots att behov för skydd och tillsyn föreligger. Sakligt, men också principiellt, är detta inte bra och dessutom i tvär motsats till tidigare lagändringar där be- hovet av tidiga åtgärder mycket riktigt har framhållits. Förkort- ningarna av tiderna har också medfört att utredaren valt att ta bort det första borgenärssammanträdet och möjligheterna till en borge- närskommitté vilket dessvärre innebär att borgenärsinflytandet tyvärr minskar. En möjlighet till skyndsamt ackordsförfarande har länge varit efterfrågat bland praktiskt verksamma men det hade sannolikt varit bättre om detta hade lösts genom en möjlighet att, om vissa omstän- digheter är uppfyllda, skyndsamt passera genom lagstiftningens krav snarare än att som utredaren föreslår, anordna en möjlighet till separat ackordsförfarande. Utredaren lägger vidare ett förslag till möjlighet av expropriation av gäldenären som juridisk person. Frågan har inte varit föremål för en närmare analys med experterna i utredningen. En sådan expro- priationsmöjlighet skulle strida mot svensk rättstradition och sanno- likt också mot europeisk rätt. Jag är tveksam till en sådan lagänd- ring också av det skälet att det inte presenterats några belägg för att ägarblockeringar i praktiken skulle vara ett vanligt problem och då en risk för expropriation troligen kommer att avhålla många från att ansöka om rekonstruktion med den skada det kan innebära. Jag har begränsat mitt särskilda yttrande till att i huvudsak ifråga- sätta dels det för stora grepp av samordning som föreslås, och som riskerar innebära att den väl fungerande konkurslagstiftningen för- sämras, och dels de föreslagna förkortningarna av tiderna för genom- förandet av rekonstruktioner som riskerar att omöjliggöra många annars väl lämpade rekonstruktioner. Jag har i detta yttrande avstått från att lämna särskilda synpunkter på detaljförslagen i övrigt men även där finns det ändringar av gällande rätt, t.ex. vad gäller en utökning av förvaltarens massagäldsansvar, som jag bedömer kan vara negativa och som inte konsekvensanalyserats i tillräcklig omfattning. Särskilt yttrande av , , och Vi är positiva till regeringens uppdrag enligt kommittédirektiven att förbättra lagen om företagsrekonstruktion och samordna den med konkursförfarandet. Utredaren har i denna del av utredningen före- slagit att nuvarande konkurslag och lag om företagsrekonstruktion ska ersättas med en ny insolvenslag. Vi anser att utredarens förslag inte är empiriskt underbyggt, inte heller utrett så att det bildar en sam- manhängande helhet och för dåligt konsekvensutrett för att kunna läggas till grund för lagstiftning. Utredaren har dessutom avvikit från traditionellt utredningsarbete och bedrivit utredningen på ett sätt som vi inte kan ställa oss bakom. Vi stödjer utredarens förslag att avskaffa återvinningsförbudet för skatter och avgifter, men det förutsätter enligt vår uppfattning att även företrädaransvaret enligt skattebetalningslagen avskaffas. För snäv utredningstid och otillräckliga administrativa resurser Regeringen beslutade att tillsätta en utredning för att bland annat överväga hur förfarandet för företagsrekonstruktion kan förbättras och samordnas med konkursförfarandet. I kommittédirek- tiven (2007:29) angav regeringen att insolvenslagstiftningen behöver förbättras i ett företagar- och tillväxtperspektiv, särskilt med av- seende på små och medelstora företag. Insolvenslagstiftningen skulle därför ses över med sikte på att dels förbättra reglerna för företags- rekonstruktion då kritik riktats mot denna lagstiftning, dels utreda om förfarandena avseende företagsrekonstruktion och konkurs kunde bli bättre och effektivare genom samordning av de båda regelverken. Den särskilde utredaren som utsågs skulle vidare föreslå lagänd- ringar som innebär att förbudet mot att i konkurs återvinna skatter och avgifter avskaffas, varvid utredaren skulle analysera konsekven- serna av ett avskaffande när det gäller reglerna om företrädaransvar i skattebetalningslagen. Utredaren skulle föreslå de följdändringar som motiverades av detta. Utredaren skulle härutöver lämna förslag om skuldnedsättning för överskuldsatta företagare med personligt ansvar för företagets skul- der, undersöka varför privatpersoner förblir överskuldsatta och före- slå åtgärder för att underlätta för sådana personer att ta sig ur över- skuldsättningen. Denna del av uppdraget har utredaren redovisat i delbetänkandet (SOU 2008:82) Vägen tillbaka för överskuldsatta. Sedan utredningstiden förlängts skulle övriga delar ha redovisats . Vi är positiva till att regeringen anser det angeläget att förbättra insolvenslagstiftningen i ett företagar- och tillväxtperspektiv. Ett dynamiskt näringsliv kräver ett inflöde och ett utflöde av företag. Vi delar därför regeringens uppfattning att det behövs en insolvens- rättslig lagstiftning som tillhandahåller de verktyg som erfordras för en snabb och effektiv hantering av företag i ekonomisk kris. En lag- stiftning som möjliggör att företag, eller företags verksamhet, som bedöms ha förutsättningar att bli lönsamma kan rekonstrueras och att olönsamma företag avvecklas. Viktigt är, som påpekas i direk- tiven, att förfarandet i det enskilda fallet kan ske på ett effektivt sätt som tar till vara borgenärernas gemensamma intressen. Vi anser dock att utredningstiden varit alltför snäv och de admi- nistrativa resurserna för få för att utreda och lämna förslag på alla de uppgifter, många komplexa, som regeringen enligt direktiven vill få utredda. Utredarens förslag avseende ett samordnat insolvensförfarande Övergripande synpunkter på utredarens arbete Vi är positiva till vissa av de förbättringar såvitt avser rekonstruk- tionslagstiftningen som utredaren föreslår, till exempel krav på en mer genomarbetad rekonstruktionsplan och skyldighet för rekon- struktören att hos rätten begära egenförvaltningens upphörande när borgenärernas rätt äventyras eller när rekonstruktionsplanen inte synes bli fastställd. Vi är också positiva till det separata ackordsförfarande som ut- redaren föreslår och som kan bli ett bra verktyg för rekonstruktion av inte minst små och medelstora företag. Vi delar utredarens intention med förslaget att uppnå en samord- ning av lagen om företagsrekonstruktion och konkurslagen så att dels en övergång från företagsrekonstruktion till konkurs ska kunna ske smidigare, mer effektivt och mindre kostsamt, dels rätt förfarande inleds från början. Däremot delar vi inte utredarens sätt att bedriva utredningen i denna del av följande skäl. Utredaren bestämde sig alltför tidigt i utredningen att lagtekniskt samla alla regler i en ny insolvenslag utan att mer nog- grant överväga för- och nackdelar med de alternativ som står till buds. Under utredningens gång har vi kunnat konstatera att utrednings- tiden inte räcker till för att grundligt överväga och bedöma kon- sekvenserna av en så omfattande förändring av den insolvensrättsliga lagstiftningen som utredaren nu föreslår. Emellanåt har intrycket varit att utredarens ambition att samordna befintliga regelverk i en insolvenslag har överordnats intresset av att få effektiva och väl fung- erande materiella regler. Att regeländringar motiveras med att de ska passa in i den valda systematiken, och inte av att de i sak är bra, är något vi inte kan ställa oss bakom. Trots påpekanden härom har utredaren ändå valt att fortsätta med inriktningen att ta fram en ny, samlad insolvenslag istället för att kon- centrera sig på färre, men väl genomarbetade förslag, exempelvis att enbart göra de förbättringar avseende företagsrekonstruktion och det separata ackordet som nämnts ovan. Vi vill vidare påpeka att vi i utredningen inte fått möjlighet att diskutera utredarens samtliga förslag och utredningstexten i sin slut- liga utformning. Vissa förslag till förändringar i lagstiftningen har vi bara fått i utkast och endast haft möjlighet att sporadiskt disku- tera dess för- och nackdelar. Vi har inte haft några möten i utred- ningen . Delar av förslaget har tillställts oss under julhelgen och endast tio och en halv arbetsdagar innan detta särskilda yttrande skulle ges in. Så ger inte möjlighet till analys och förankring. Det har dessutom handlat om helt nya förslag och skrivningar som vi tidigare inte haft möjlighet att läsa eller diskutera. Det gäller bl.a. förslagen om ägarklausuler i rekonstruktionsplanen (avsnitt 9.7) samt konsekvensanalysen i sin slutliga utformning (av- snitt 12). Vi finner det vidare märkligt att förslagen i så stor utsträck- ning som skett utarbetats av andra än utredaren och sekreteraren. Mot denna bakgrund saknar vi möjlighet att bedöma såväl hur de enskilda förslagen som diskuterats slutligen passar in i den nya in- solvenslagen, som om de verkligen förbättrar förfarandet för före- tagsrekonstruktion. Vi vill också understryka att ställningstagandena i detta särskilda yttrande inte kunnat bli annat än övergripande då rimlig tid för diskussioner och överväganden i våra intressentkretsar inte varit möjlig. Vår uppfattning är således att utredarens förslag inte är empiriskt underbyggda, inte är tillräckligt konsekvensutredda och inte heller utredda så att de bildar en helhet som hänger ihop. Exempelvis anser vi att konsekvenserna av terminologibytet i den nya insolvenslagen – från konkurs och företagsrekonstruktion till insolvensförfarande, från konkursförvaltare till insolvensförvaltare, från konkursbo till in- solvensbo m.m. – är grovt underskattade i utredarens konsekvens- utredning. Vi anser att situationen är olycklig, inte minst med tanke på den insolvensrättsliga lagstiftningens betydelse och behovet av förbätt- ringar av den. Önskvärt vore därför att utredarens förslag och under- lag i nuvarande skick inte läggs till grund för lagstiftning utan i stället skyndsamt läggs till grund för en fortsatt utredning av frågan. Ägarklausuler i rekonstruktionsplanen (s.k. bolagsåtgärder) Utredaren föreslår att under ett insolvensförfarande ska ändringar i ett gäldenärsbolags kapitalstruktur och ägande kunna genomdrivas mot aktieägarnas vilja. Syftet är att möjliggöra en stabil gäldenärs- rekonstruktion. Förvaltaren föreslås således få rätt att lägga fram en rekonstruktionsplan med förslag om nyemission av aktier, minskning av aktiekapitalet, ändring av bolagsordningen och/eller bildande av ett eller flera nya bolag. Borgenärerna, men inte aktieägarna, får där- efter rösta om planen och rätten fastställa den. Borgenärssamman- trädet övertar således bolagsstämmans beslutsbefogenheter. I och med att förslaget lagts fram så sent har vi inte hunnit analy- sera det tillräckligt, exempelvis om förslaget är förenligt med egen- domsskyddet i och i regeringsformen. Utreda- rens utgångspunkt är att aktierna i gäldenärsbolaget inte har något värde, vilket kan ifrågasättas. När det gäller huruvida utredarens förslag avseende nyemission av aktier är förenligt med EG:s andra bolagsdirektiv, kapitaldirek- tivet, är vår preliminära inställning att vi inte delar utredarens bedömning att de föreslagna reglerna inte står i strid med direktivet. Vidare är vi principiellt tveksamma till att införa lagregler som enligt utredningens diskussioner inte förväntas komma till faktisk användning i särskilt stor utsträckning utan främst utgöra ett på- tryckningsmedel för att få en trilskande majoritetsägare att frivilligt gå med på åtgärden i fråga. Det finns också en risk att förslaget, om det genomförs, avhåller många från att ansöka om företagsrekon- struktion (insolvensförfarande), vilket vore olyckligt. Återvinningsförbudet samt företrädaransvaret i skattebetalningslagen Utredaren slår i betänkandet fast att det står klart att det faktum att återvinningsförbudet beträffande skatter och avgifter alltjämt finns kvar motverkar syftet med avskaffandet av skatteförmånsrätten. Han uttalar vidare att staten därigenom får en omotiverat gynnsam posi- tion, vilket bidrar till att det ur prioritetshänseende verkställs orik- tiga betalningar. Utredaren föreslår att återvinningsförbudet avskaffas. En logisk konsekvens av detta vore enligt vår uppfattning att avskaffa reglerna om företrädaransvar i skattebetalningslagen, som i realiteten inne- bär att statens möjlighet att få betalt för sina fordringar är betydligt större än den möjlighet andra borgenärer har. Utredaren anser emel- lertid att det inte kan komma på fråga att avskaffa företrädaransvaret, men föreslår att det i skattebetalningslagen införs en regel om att företrädaransvaret bortfaller om företrädaren inom en månad från det att skatten förfaller till betalning ansöker om inledande av in- solvensförfarande för den juridiska personen. Vi delar utredarens uppfattning att återvinningsförbudet ger staten en omotiverat gynnsam position vilken leder till att det ur priori- tetshänseende verkställs oriktiga betalningar. Oriktiga i den bety- delsen att gäldenären betalar fordringar men inte andra fordringsägares när betalningsförmågan inte räcker för att tillgodose samtliga fordringsägare och företagaren är tvungen att prioritera. Ska vi få ändring därvidlag anser vi att inte bara återvinningsför- budet utan också företrädaransvaret måste avskaffas. I betänkandet delar utredaren in företrädare för juridiska personer i sådana som agerar lojalt och sådana som agerar illojalt mot staten. De lojala är de som företräder juridiska personer som har betalat skatter och avgifter senast på förfallodagen. De illojala är de som företräder juridiska personer som inte har betalt på förfallodagen och inte vidtagit avvecklingsåtgärder (begärt bolaget i konkurs eller ansökt om företagsrekonstruktion). I de fall gälde- nären agerat lojalt mot staten utgår utredaren från att företrädaran- svaret inte ska komma att aktualiseras i någon alarmerande utökad utsträckning efter att skattebetalningar blivit föremål för återvin- Vi delar inte denna utgångspunkt. Om en återvinning sker går rättshandlingen åter, dvs. situationen ska bli densamma som om rätts- handlingen inte företagits. Att den juridiska personens skattebetal- ning således anses som ogjord innebär att skatten inte har betalats och därmed torde formellt sett förutsättningar föreligga för före- trädaransvar för ställföreträdare för den juridiska personen. Vår be- dömning är att utöver dessa är det de som företräder juridiska per- soner som betalar skatter och avgifter efter förfallodagen och inom återvinningsfristen som i ökad omfattning kommer att drabbas av företrädaransvar om återvinningsförbudet, men inte företrädaran- svaret, avskaffas. Utredarens förslag att företrädaransvaret bortfaller om företrä- daren inom en månad från skattens förfallodag ansöker om inledande av insolvensförfarande hjälper långt ifrån i alla fall då det föreligger betalningssvårigheter. Exempelvis måste företrädaren/styrelseleda- moten ha ett bestämmande inflytande i bolaget för att kunna ansöka om insolvensförfarande, vilket ofta inte är fallet. Ett annat exempel där en månads-regeln inte heller hjälper ställföreträdaren är de nu aktuella fallen där lämnat anstånd med skatte- och av- giftsinbetalningar. Som ett led i regeringens åtgärdspaket för att motverka de nega- tiva effekterna av den finansiella krisen infördes en tillfällig lag om anstånd med inbetalning av skatt i vissa fall. Lagen trädde i kraft . På grund av de mycket allvarliga betalningsproblem som uppstått i vissa branscher har ett stort antal företag sökt och fått anstånd en- ligt den tillfälliga lagen om anstånd. I vissa fall har företagens ansökan om anstånd inkommit , men därefter beviljats av . När det senare visat sig att företagets problem ändå inte har gått att lösa har bolaget ansökt om konkurs. har då aktuali- serat företrädaransvar för förfallna skatter och avgifter. Det skäl som anges är att ansökan om anstånd inkommit till . Detta oavsett att anstånd senare hade beviljats. Självfallet har företrädaren uppfattat det som att han handlat på det sätt som han bort göra. När han insett att problemen ändå inte gått att lösa ansökte bolaget om konkurs. Denna konkursansökan har emellertid skett långt efter att passerat från skattens för- fallodatum. Detta är ett exempel på hur den faktiska tillämpningen ser ut när det gäller företrädaransvar. Utredarens förslag om en månads respit är otillräckligt för att lösa problemet. Detta förslag är inte heller tillräckligt konsekvensutrett. Det finns inte något egentligt behov av den särreglering för Skatte- verkets fordringar som företrädaransvaret enligt skattebetalnings- lagen innebär. Det finns nämligen ett strängt personligt ansvar för bolagets företrädare i aktiebolagslagens 25 kapitel 13–20 §§ med bestämmelser om upprättande av kontrollbalansräkning, kontroll- stämma samt ansökan om tvångslikvidation vid kapitalbrist. Under förutsättning att företagaren följer denna reglering erhåller denne en viss tidsfrist från det att problemen uppmärksammats till att en avveckling måste ske. De frister som finns i aktiebolagslagen är tänkta att ge företagaren möjlighet att kunna vidta åtgärder för att rädda bolaget. Tidsfristerna är betydligt längre än utredarens förslag om en månad. Om regleringen inte följs kan bolagets styrelse, andra före- trädare för bolaget och bolagets aktieägare bli personligt betalnings- ansvariga för bolagets förpliktelser. Personligt betalningsansvar enligt aktiebolagslagen kan utkrävas av avseende skatteskulder. Dessa aktiebolagslagens kapitalskyddsregler tar sikte på att det i ett aktiebolag, till borgenärernas skydd, ska finnas en viss marginal mellan tillgångar och skulder. När marginalen inte längre existerar måste aktieägarna antingen vidta åtgärder för att stärka bolagets ställning eller inleda en ordnad avveckling av bolaget. Vid prövning enligt skattebetalningslagen behöver enbart visa att avvecklingsåtgärder inte vidtagits senast på förfallodagen; sådana av- vecklingsåtgärder som lagstiftaren vid regleringen enligt aktiebo- lagslagen ansett bolaget kunna få en viss – inte helt kort – tidsfrist att lösa. Företrädaransvaret i skattebetalningslagen saknar den avväg- ning som i aktiebolagslagen gjorts mellan aktieägarnas intresse att få en tidsfrist att lösa bolagets ekonomiska problem och borgenä- rernas intresse att få betalt. Företrädaransvaret motverkar dessutom arbetet med förbättrad företagsrekonstruktion. Det är givetvis an- märkningsvärt att ett sätt att agera bedöms som riktigt och lämpligt enligt aktiebolagslagen men bedöms som illojalt i ett annat samman- hang, nämligen företrädaransvaret. Lagstiftningens budskap måste vara enhetligt för att den önskade styrningen av beteendet hos före- trädare och aktieägare i bolag med ekonomiska svårigheter ska komma till stånd. Med ett avskaffande av särregleringen för staten i fråga om före- trädaransvaret i skattebetalningslagen kommer regelsystemen vid konkurs och företagsrekonstruktion att logiskt hänga ihop och förut- sättningarna för risktagande att främjas. Det allmännas berättigade intresse att kunna påföra personligt ansvar finns kvar. För att staten inte även i fortsättningen ska ha en omotiverat gynnsam ställning som borgenär krävs således enligt vår uppfatt- ning att såväl återvinningsförbudet som företrädaransvaret avskaffas. En utredare skall överväga hur förfarandet för företagsrekonstruk- tion kan förbättras och samordnas med konkursförfarandet. I upp- draget ligger att utreda om det är lämpligt att införa ett samlat för- farande för företagsrekonstruktion och konkurs. Vidare skall utredaren lämna förslag om skuldnedsättning för överskuldsatta företagare med personligt ansvar för företagets skulder. I ett samhällsekonomiskt perspektiv är det av betydelse att en seriös företagare snabbt kan komma tillbaka efter en konkurs, ofta mer erfaren och med större utsikter till framgång. Utredaren skall också undersöka varför privatpersoner som är så skuldsatta att de inom överskådlig framtid inte kan betala sina skul- der inte söker, eller inte beviljas, skuldsanering. Utredaren skall, beroende på vad undersökningen visar, föreslå åtgärder som under- lättar för dessa gäldenärer att ta sig ur överskuldsättningen. Utredaren skall slutligen lämna förslag till lagändringar som inne- bär att förbudet mot att i konkurs återvinna skatter och avgifter avskaffas. Uppdraget skall redovisas . Behovet av en utredning En väl fungerande insolvensrätt är en förutsättning för entreprenör- skap, företagande och tillväxt. Insolvenslagstiftningen behöver för- bättras i ett företagar- och tillväxtperspektiv, särskilt med avseende på små och medelstora företag. Lagstiftningen bör tillhandahålla de verktyg som erfordras för en effektiv hantering av företag i ekonomisk Företagande är ett risktagande och det måste finnas en balans mellan å ena sidan att främja risktagande och acceptera misslyck- anden och å andra sidan att motverka en snedvriden konkurrens och illojala beteenden. Insolvensrätten påverkar också privatperso- ners ekonomiska och sociala förhållanden. Långvarig överskuld- sättning skapar sociala problem och utanförskap vilket i sin tur leder till kostnader för samhället. Det är alltså angeläget att lagstiftningen har den samhällsekonomiskt mest effektiva utformningen. Konkurslagen (1987:672) utgör grunden i den svenska insolvens- rätten. Konkurs innebär att en gäldenärs samlade tillgångar tvångs- vis tas i anspråk för att betala borgenärernas fordringar.