sou · GYB359 · 2010-09-01 00:00:00 — Vilken myndighet som ska anses vara behörig behandlas i samband med över- vägandena av vilka kompletterande bestämmelser som krävs för hanteringen av en ansökan om förnyad prövning i avsnitt 7.3.5. 6 I 10 kap. 16 § RB ges vissa möjligheter att sluta avtal om att viss domstol ska vara behörig, men bestämmelsen begränsas av 17 § samma kap. 6.1Underhållsförordningen (tillämplig lag – kapitel III) Ursprungligen var det tänkt att bestämmelserna om tillämplig lag Haagprotokoll skulle kopieras in i underhållsförord- ningen. Till slut valdes dock en annan konstruktion. Den innebär att underhållsförordningen anger att den lag som ska tillämpas på underhållsskyldighet ska fastställas i enlighet med Haag- protokoll i de medlemsstater som är bundna av protokollet (artikel 15). Som har framgått i avsnitt 2.1 har EU tillträtt proto- kollet och medlemsstaterna – med undantag för och – blir bundna av det. En genomgång av bestämmel- serna Haagprotokoll följer nedan i avsnitt 6.2. Det kan noteras att engelskans begrepp law och franskans loi används såväl i artikel 15 i underhållsförordningen som Haagprotokoll. Den svenska översättningen lag avser i enlighet med traditionell internationell privaträtt all gällande materiell rätt, däribland lagregler och rättspraxis. Haagprotokoll fastställs tillämplig lag avseende underhållsskyldighet som har sin grund i familje-, släktskaps-, äktenskaps- eller svågerlagsförhållanden,1 inbegripet underhålls- skyldighet för barn oavsett föräldrarnas civilstånd (artikel 1.1). 1 I den engelska versionen affinity och den franska alliance. Innebörden kan sägas vara släktskap som uppstår genom giftermål. Av särskilt intresse kan vara underhållsskyldighet som kan uppstå i ett styvbarnsförhållande, mellan ett barn och förälderns make/maka, jfr Explanatory Report (Prot. ), paragraph 56 och paragraph 100. innebär att det inte spelar någon roll om barnets föräldrar är eller har varit gifta med varandra eller inte. Tillämpningsområdet är brett och det finns inga möjligheter för staterna att reservera sig.2 Avgöranden som meddelas med tillämpning av protokollet ska inte påverka förekomsten av de förhållanden som anges i den första punkten (artikel 1.2). Detta innebär att protokollets bestämmelser om tillämplig lag inte är direkt tillämpliga på de omständigheter som ligger bakom underhållsskyldigheten, som t.ex. föräldraskap eller giftermål. Om en presumtivt underhållsskyldig man invänder att det inte finns någon underhållsskyldighet på grund av att han inte är barnets far, kan staterna välja att antingen tillämpa den lag som anvisas i protokollet (en tolkning som vissa stater förespråkat i fråga om de äldre lagvalskonventionerna) eller att tillämpa sina egna lagvalsregler på faderskapsfrågan.3 Protokollet ska tillämpas även om den tillämpliga lagen är en icke-fördragsslutande stats lag (artikel 2). Det innebär att protokollet är universellt tillämpligt och att det inte finns något krav på ömsesidighet (reciprocitet). 6.2.2Huvudregel – lagen i den stat där den underhållsberättigade har sin hemvist Huvudregeln är att underhållsskyldighet ska regleras av lagen i den stat där den underhållsberättigade har sin hemvist, om inte annat föreskrivs i protokollet (artikel 3.1). Det främsta skälet för valet av en sådan huvudregel är att det ökar förutsättningarna för att både bedöma förekomsten och omfattningen av underhållsskyldigheten om bedömningen görs utifrån de rättsliga och faktiska förhållandena i den underhållsberättigades sociala miljö. Bestämmelsen innebär också att alla underhållsberättigade med hemvist i samma land behandlas lika, oavsett nationalitet. Den underhållsberättigades hemvist är också ett kriterium som används i fråga om domstols behörighet enligt bl.a. I-förordningen och Luganokonventionerna. Resultatet kommer ofta att bli att behörig domstol får tillämpa sin egen lag, vilket är enkelt och effektivt.4 2Se Explanatory Report (Prot. ), paragraph 25 och artikel 27 Haagprotokoll. 3Se Explanatory Report (Prot. ), paragraph 24. 4Se Explanatory Report (Prot. ), paragraph 37–39. Om den underhållsberättigades hemvist ändras ska lagen i den nya hemviststaten tillämpas från och med tidpunkten för ändringen (artikel 3.2). Enligt den förklarande rapporten får den ändrade hemvisten betydelse för framtiden. Krav på underhåll som hänför sig till tiden före ändringen av hemvisten ska alltså bedömas enligt lagen i den tidigare hemviststaten.5 6.2.3Undantag från huvudregeln i vissa fall Kaskadregeln till förmån för vissa underhållsberättigade personer Protokollet innehåller vissa undantag från huvudregeln om att lagen i den underhållsberättigades hemviststat ska tillämpas (artiklarna 4–6). Undantagen har utformats till förmån för vissa underhållsberättigade personer när en tillämpning av lagen i deras hemviststat inte ligger i deras intresse.6 Undantagen enligt artikel 4 är tillämpliga på a)föräldrars underhållsskyldighet mot sina barn, b)andra personers än föräldrars underhållsskyldighet mot personer som ännu inte har fyllt , med undantag för skyldigheter som följer av de förhållanden som avses i artikel 5,7 och c)barns underhållsskyldighet mot sina föräldrar (artikel 4.1). Om en underhållsberättigad person som ingår i uppräkningen inte kan få underhåll från den underhållsskyldige med stöd av lagen i sin hemviststat ska domstolslandets lag tillämpas (artikel 4.2). I den förklarande rapporten anges som exempel att lagen i den under- hållsberättigades hemviststat inte ålägger föräldrarna underhålls- skyldighet mot sina barn efter . Om lagen i domstols- landet innebär en underhållsskyldighet även för tiden därefter kan alltså domstolslandets lag tillämpas om barnet har fyllt . Däremot anger den förklarande rapporten att det kan ifrågasättas 5Se Explanatory Report (Prot. ), paragraph 48. 6Se Explanatory Report (Prot. ), paragraph 49. 7Hänvisningen innebär att underhållsskyldighet mellan makar, tidigare makar eller parter i ett äktenskap som har annullerats inte omfattas. Enligt den förklarande rapporten kan däremot krav på underhåll från barnbarn, syster eller bror, /och systerson/systerdotter omfattas av bestämmelsen i punkten b. Ett annat exempel kan vara en förälders makes – styvförälderns – underhållsskyldighet mot ett barn (se Explanatory Report [Prot. ], paragraph 56). om bestämmelsen är tillämplig när underhåll av ekonomiska skäl, efter en bedömning av förmågan att betala underhåll, inte fastställs enligt lagen i den underhållsberättigades hemviststat. Den under- hållsskyldige bedöms alltså sakna möjlighet att utge underhålls- bidrag. En majoritet av delegaterna vid det särskilda utskottet ansåg att bestämmelsen inte borde vara tillämplig i ett sådant fall. Slutligen anges i den förklarande rapporten att bestämmelsen i artikel 4.2 inte ska användas när underhållet enligt lagen i den underhållsberättigades hemviststat är lägre till beloppet än det hade varit om lagen i domstolslandet i stället hade tillämpats. I ett sådant fall ska alltså huvudregeln (lagen i den underhållsberättigades hem- viststat) tillämpas även om resultatet är mindre förmånligt för den underhållsberättigade.8 När en underhållsberättigad person, som ingår i uppräkningen i artikel 4.1 a–c ovan, har väckt talan vid behörig myndighet i den underhållsskyldiges hemviststat ska där gällande lag tillämpas (artikel 4.3). Om den underhållsberättigade inte kan få underhåll från den underhållsskyldige med stöd av den lagen, ska dock lagen i den stat där den underhållsberättigade har sin hemvist tillämpas. Eftersom den underhållsberättigade i detta fall har valt att väcka talan i den underhållsskyldiges hemviststat och inte i sin egen hemviststat har det i den förklarande rapporten anförts att han eller hon inte bör kunna ha invändningar mot att forumlandets lag tillämpas.9 Var talan väcks får alltså betydelse för vilken lag som ska tillämpas. Om en underhållsberättigad person som ingår i uppräkningen i artikel 4.1 a–c inte kan få underhåll från den underhållsskyldige med stöd av någon av de lagar som avses i artikel 3, artikel 4.2 eller artikel 4.3 ska – under förutsättning att den underhållsberättigade och den underhållsskyldige är medborgare i samma stat – lagen i medborgarskapsstaten tillämpas (artikel 4.4).10 Av den förklarande rapporten framgår att bestämmelsen har kritiserats bl.a. eftersom den gäller endast om den underhållsberättigade och den underhålls- skyldige har samma nationalitet. Bestämmelsen kommer dock troligen att få en mindre praktisk betydelse jämfört med motsva- 8Se Explanatory Report (Prot. ), paragraph 61–62. 9Se Explanatory Report (Prot. ), paragraph 67. 10En särskild bestämmelse (artikel 9) gäller för stater som har domicil i stället för medborgarskap som anknytande faktor i familjerättsliga sammanhang. Staterna ska meddela permanenta byrå att medborgarskap i artikel 4 och artikel 6 byts ut mot domicil, som begreppet definieras i den aktuella staten. Liknande bestämmelser finns i EU-rättsliga sammanhang i förhållande till och (se Explanatory Report [Prot. ], paragraph 152–153). rande regler i tidigare lagvalskonventioner. Anledningen är att bestämmelsen i protokollet bara gäller för vissa grupper av under- hållsberättigade personer och att den är subsidiär. I de fall den underhållsberättigade och/eller den underhållsskyldige har dubbla medborgarskap anges i den förklarande rapporten att det bör vara tillräckligt att ett gemensamt medborgarskap finns. Med den tolkningen behöver det alltså inte vara det medborgarskap till vilket parten har närmast anknytning.11 Särskilda regler för makar m.fl. I fråga om underhållsskyldighet mellan makar, tidigare makar eller parter i ett äktenskap som annullerats gäller ett annat undantag (artikel 5). Då ska artikel 3 (som anvisar lagen i den underhålls- berättigades hemviststat som tillämplig) inte tillämpas om en av parterna motsätter sig det och lagen i en annan stat, särskilt den stat där de senast hade gemensam hemvist, har närmare anknytning till äktenskapet. I sådana fall ska lagen i den andra staten tillämpas. Bestämmelsen har tillkommit eftersom huvudregeln – lagen i den underhållsberättigades hemviststat – inte anses fylla samma skyddsbehov när det gäller underhåll mellan makar. I den förklarande rapporten hänvisas särskilt till lagarna i de skandinaviska staterna, där underhåll till make tillerkänns endast i undantagsfall och med stor återhållsamhet. En regel till förmån för den underhållsberättigade kan ge otillfredsställande resultat om det räcker för honom eller henne att byta hemviststat för att skapa en underhållsskyldighet. Som ett exempel tas upp ett fall där två makar som är medborgare i staten A har haft sin hemvist där under hela äktenskapet. Enligt lagen i staten A finns ingen underhålls- skyldighet mellan makar efter skilsmässa. Efter skilsmässa flyttar en av makarna till staten B, vars lag är mer generös i fråga om underhåll mellan före detta makar. Maken väcker sedan talan om underhåll i staten B. Enligt huvudregeln i artikel 3 skulle lagen i staten B vara tillämplig. Eftersom makarna inte har haft gemensam hemvist i staten B kan en sådan tillämpning framstå som orättvis mot den andra maken, och tvärtemot vad makarna kan ha levt i tro om under sitt äktenskap.12 Därför öppnar protokollet en möjlighet för en make att invända mot en sådan tillämpning. 11Se Explanatory Report (Prot. ), paragraph 74 och 76. 12Se Explanatory Report (Prot. ), paragraph 78. En tillämpning av artikel 5 förutsätter att någon av makarna eller de tidigare makarna gör en invändning mot att huvudregeln i artikel 3 tillämpas, dvs. en invändning mot att lagen i den underhållsberättigades hemviststat tillämpas. Det framgår inte av bestämmelsen när detta ska ske. I den förklarande rapporten anges att detta är beroende av de processuella reglerna i varje enskild stat. Det anges dock att det är önskvärt att invändningen inte tillåts alltför långt in i processen, eftersom den då kan användas i förhalande syfte.13 En invändning innebär inte att huvudregeln i artikel 3 auto- matiskt sätts åt sidan. Det krävs också att den lag som åberopas har närmare anknytning till äktenskapet. Faktorer som bör vägas in är enligt den förklarande rapporten makarnas hemvist under äktenskapet, deras medborgarskap, i vilken stat äktenskapet ingicks och i vilken stat äktenskapsskillnaden genomfördes. Omständig- heterna får vägas samman och domstolen får bedöma om de väger tyngre än den underhållsberättigades aktuella hemvist. En särskild hänvisning görs i artikel 5 till den stat där makarna senast hade gemensam hemvist, utifrån uppfattningen att hemvisten i många fall har en framträdande koppling till äktenskapet. Det innebär inte att makarna måste ha levt tillsammans i den aktuella staten. Om makarna har hemvist i samma stat när ansökan görs är det svårare att hävda att en annan stats lag ska tillämpas (t.ex. lagen i en stat där de tidigare haft hemvist). Makarnas tidigare hemvist kan emellertid innebära att det finns en naturlig anknytning mellan äktenskapet och lagen i den staten. Ett exempel är om makarna levde i staten A och i staten B innan den underhållsberättigade maken flyttade till staten C. I ett sådant fall finns det ingen närmare anknytning till äktenskapet i staten B men däremot i staten A. I den förklarande rapporten anmärks också att makarnas medborgarskap och den stat där äktenskapet ingicks är av sekundär betydelse, men att sådana omständigheter kan öka vikten av tidigare eller nuvarande hemvist. Det noteras också att artikel 5 även omfattar frågor om underhållsskyldighet under äktenskapet.14 13Se Explanatory Report (Prot. ), paragraph 84. 14Se Explanatory Report (Prot. ), paragraph 85–90. Skydd för den underhållsskyldige En särskild regel om bestridande av underhållsskyldighet finns i artikel 6. I fråga om annan underhållsskyldighet än föräldrars underhållsskyldighet mot sina barn och sådan underhållsskyldighet som avses i artikel 5 (mellan tidigare makar m.fl.), kan den under- hållsskyldige bestrida den underhållsberättigades anspråk på den grunden att det inte finns någon underhållsskyldighet vare sig enligt lagen i den stat där den underhållsskyldige har sin hemvist eller, om båda parterna är medborgare i samma stat, enligt lagen i den staten. Enligt den förklarande rapporten är bestämmelsen tillämplig på bl.a. följande förhållanden. -Släktskap i rakt upp- eller nedstigande led, annat än ett föräldra- barnförhållande, t.ex. barnbarn gentemot far- eller morföräldrar eller vice versa. -Ett barns underhållsskyldighet mot sin förälder. -Släktskap i sidled, t.ex. mellan syskon. -Familjeband som uppstår genom giftermål (jfr förklaring till svågerlagsförhållande i not 1), t.ex. underhåll till styvbarn.15 Ett exempel kan vara att lagen i den underhållsberättigades hem- viststat (artikel 3) innebär att den underhållsberättigade har rätt till underhåll av sin styvmor. Styvmodern kan då bestrida underhålls- skyldighet med hänvisning till att det inte finns någon underhålls- skyldighet i förhållande till styvbarn enligt lagen i hennes hemvist- stat. Betydelsen av ett gemensamt medborgarskap framgår av följande exempel.16 En person som har hemvist i staten A kräver underhåll av sin farbror enligt lagen i staten A med stöd av artikel 3, lagen i den underhållsberättigades hemviststat. Far- brodern har hemvist i staten B. De är medborgare i olika stater. Farbrodern kan då enligt artikel 6 bestrida underhållskravet på den grunden att det inte finns någon underhållsskyldighet i förhållandet farbror–enligt lagen i staten B. Om däremot både bror- sonen och farbrodern i exemplet är medborgare i staten C krävs det att det varken finns någon underhållsskyldighet enligt lagen i staten B eller enligt lagen i staten C. 15Se Explanatory Report (Prot. ), paragraph 99–100. 16Se Explanatory Report (Prot. ), paragraph 104–105. så att den förhindrar den underhållsskyldige att bestrida under- hållskravet med hänvisning till en viss lag på bekostnad av den underhållsberättigades rätt till underhåll. Om t.ex. en far vill ha underhåll av sin son med tillämpning av lagen i den stat där båda har hemvist och är medborgare, har det ansetts obilligt att sonen ska kunna kringgå sin skyldighet bara genom att flytta till ett land vars lag inte innehåller någon motsvarande skyldighet. Enligt den förklarande rapporten bör det inte spela någon roll om en av parterna eller båda har flera nationaliteter, det bör vara tillräckligt att de är medborgare i samma land.17 6.2.4Parternas val av tillämplig lag Parterna kan under vissa förutsättningar välja vilken lag som ska vara tillämplig på frågan om underhållsskyldighet. Detta är en nyhet i förhållande till de tidigare Haagkonventionerna om lagval.18 Valmöjligheterna är försedda med förbehåll för att skydda främst den underhållsberättigade parten från att den underhållsskyldige ser till att den lag som väljs inte medger rätt till underhåll eller inskränker en sådan rätt. Avtal kan träffas dels för ett särskilt förfarande i en bestämd stat (artikel 7), dels med generell giltighet (artikel 8). Möjligheten att avtala enligt artikel 7 står öppen även när en av parterna är eller är en s.k. sårbar vuxen, till skillnad från avtalsmöjligheten i artikel 8. Möjligheterna att avtala om tillämplig lag redovisas närmare i avsnitt 8.5. Ett offentligt organs rätt att begära återbetalning av ett bidrag som har lämnats till den underhållsberättigade i stället för underhåll ska bestämmas av den lag under vilken organet lyder (artikel 10). Bestämmelsen korresponderar med artikel 64.2 i underhålls- förordningen och artikel 36.2 . För svensk del är ett sådant offentligt organ. Bestämmelsen i artikel 10 gäller endast rätten att begära återbetalning. Frågan om det finns en underhållsskyldighet och omfattningen av denna eventuella skyldighet bestäms av den lag 17Se Explanatory Report (Prot. ), paragraph 105–107. 18Se Explanatory Report (Prot. ), paragraph 109. som är tillämplig på själva underhållsfrågan. Det kan vara samma lands lag som blir tillämplig. Så är ofta fallet om det är lagen i den underhållsberättigades hemviststat som är tillämplig på underhålls- frågan, eftersom det offentliga organ som har gett förmåner till den underhållsberättigade personen oftast finns i denna stat. Om det däremot är ett annat lands lag än hemvistlandets som är tillämplig på underhållsfrågan (t.ex. enligt artikel 4, 5, 7 eller 8), så kan det bli olika länders lagar som är tillämpliga på underhållsfrågan respektive för det offentliga organets rätt att begära återbetalning.19 Bestämmelsen är bara tillämplig på återbetalning av förmåner som givits ut i stället för underhåll, inte på offentligrättsliga bidrag såsom barnbidrag.20 6.2.6Den tillämpliga lagens räckvidd m.m. Den lag som är tillämplig på frågan om underhållsskyldighet reglerar enligt artikel 11 bl.a. a)om, i vilken utsträckning och mot vem den underhålls- berättigade kan rikta ett krav på underhåll, b)i vilken utsträckning den underhållsberättigade kan begära underhåll retroaktivt, c)beräkningsgrunden för storleken på underhållsbidraget samt indexering, d)vem som får väcka talan om underhållsskyldighet, utom i frågor som rör processbehörighet och företrädare vid förfarandet,21 e)preskriptionsfrister eller talefrister, f)omfattningen av den underhållsskyldiges förpliktelser, om ett offentligt organ begär återbetalning av bidrag som har lämnats till en underhållsberättigad i stället för underhåll. Uppräkningen är inte uttömmande. 19Se Explanatory Report (Prot. ), paragraph 163. 20Se Explanatory Report (Prot. ), paragraph 164. 21Enligt den förklarande rapporten ligger rätten att väcka talan vanligtvis hos den underhållsberättigade, men om han eller hon är minderårig kan förfarandet inledas av en förälder eller ett offentligt organ. Bestämmelsen omfattar inte representationen av sårbara vuxna och ska inte förväxlas med bestämmelser om processbehörighet och rättslig repre- sentation, som regleras av forumlandets lag (se Explanatory Report [Prot. ], paragraph 171). Som i många andra lagvalskonventioner slås vidare fast att återförvisning inte omfattas (s.k. renvoi, artikel 12). Det innebär att det är den materiella lag som protokollet anvisar som ska tillämpas. Det blir inte aktuellt att tillämpa lagvalsreglerna i den av protokollet som tillämplig utpekade rättsordningen. Tillämpning av den lag som fastställs enligt protokollet får vägras endast i den utsträckning som dess verkan uppenbart skulle stå i strid med grunderna för domstolslandets rättsordning (s.k. ordre public, artikel 13). Enligt den förklarande rapporten ska bestämmelsen tillämpas restriktivt. Den ska också tillämpas utifrån vilka effekter en tillämpning av den utländska lagen skulle få i det enskilda fallet. Det räcker t.ex. inte med att det familjeförhållande som underhållskravet grundar sig på anses stå i strid med grunderna för landets rättsordning. Som exempel nämns i den förklarande rapporten att det i och i inte anses att en mans underhållsskyldighet gentemot flera fruar strider mot grunderna för den tyska respektive den franska rättsordningen, även om det grundläggande rättsförhållandet (polygami) gör det.22 Detta är i linje med den svenska inställningen.23 Motsvarande överväganden skulle enligt den förklarande rapporten kunna göras i förhållande till andra internationellt sett kontroversiella familjeförhållanden som t.ex. samkönade äktenskap eller partnerskap. Det som krävs är att resultatet av skyldigheten att utge underhållsbidrag på grund av ett sådant familjeförhållande i ett enskilt fall framstår som uppenbart olämpligt och stötande.24 Vid fastställandet av underhållsbidragets storlek ska hänsyn tas -den underhållsberättigades behov, -den underhållsskyldiges tillgångar, och till -all ersättning som den underhållsberättigade har fått i stället för periodiska betalningar av underhåll (artikel 14). Bestämmelsen ska tillämpas av alla fördragsslutande stater, oavsett vilken lag som ska tillämpas i övrigt och oavsett om den lagen föreskriver något annat. Bestämmelsen innebär dock inte att en myndighet måste göra individuella uträkningar i varje enskilt fall. Det är möjligt att använda sig av tabeller så länge de är flexibla nog 22Se Explanatory Report (Prot. ), paragraph 176–177. 23Se t.ex. SOU 1987:18 s. 193 ff. och prop. 2003/04:48 s. 24 f. angående giltigheten av äktenskap som ingåtts utomlands och som inte skulle ha varit tillåtet att ingå i . 24Se Explanatory Report (Prot. ), paragraph 177. att ta hänsyn till parternas behov och resurser.25 Enligt den förklarande rapporten är den tredje punkten ovan främst avsedd att tillämpas när en make efter skilsmässa har fått ersättning eller egendom av den andra maken som en slutlig reglering av makarnas ekonomiska förhållanden. Skälet är att resultatet kan bli orättvist om en make som redan har fått kompensation i annan form gör anspråk på att få underhåll och den lag som ska tillämpas enligt protokollet inte tar hänsyn till tidigare uppgörelser.26 För svensk del innebär detta enligt utredningens uppfattning att hänsyn ska tas till vad parterna har fått sig tilldelat genom bodelning eller annan motsvarande upplösning av den ekonomiska gemenskap som äktenskapet skapat mellan makarna. Artiklarna 15–17 handlar om situationer där den stat vars lag anvisas har olika rättssystem eller regelverk i förhållande till olika territorier eller olika kategorier av personer, t.ex. i stater som låter den tillämpliga lagen vara avhängig parternas religionstillhörighet.27 Av artiklarna framgår bl.a. att protokollets hänvisningar till lagen i en sådan stat i tillämpliga fall ska avse lagen i den relevanta territoriella enheten eller det rättssystem som är relevant enligt den statens regler. Haagprotokoll ersätter de två tidigare Haagkonven- tionerna om tillämplig lag avseende underhållsskyldighet och i förbindelserna mellan de fördragsslutande staterna (artikel 18). har emellertid inte tillträtt dessa konventioner så artikeln får inte någon praktisk betydelse för svensk del.