sou · GXB344 · 2010-01-01 00:00:00 — 7Annamaria J. Westregård, En bedömning och analys av integritetsaspekten beträffande alkohol- och narkotikatester, En utvärdering av Försvarsmaktens drogpreventiva program, 2005. 8Annamaria J. Westregård, Integritetsfrågor i arbetslivet, 2002, s. 87 f. En reglering av medicinska undersökningar undersökningar i form av drogtest är arbetsgivarens intresse av att utföra sådana tester för att undvika den badwill det innebär om drogmissbruk förekommer och arbetsgivaren inte gör allt som står till buds för att komma till rätta med detta. Även om medicinska undersökningar i många fall inte är kon- troversiella kan arbetsgivarens intresse av att genomföra en medi- cinsk undersökning komma i konflikt med arbetstagarens intresse av att slippa underkasta sig denna kontrollåtgärd. Arbetstagaren kan uppleva det som fysiskt obehagligt att underkasta sig det ingrepp som en medicinsk undersökning utgör. Arbetstagaren kan också vilja att arbetsgivaren inte ska få information om eventuella brister i hälsotillståndet som skulle kunna leda till icke önskvärda konsekvenser för arbetstagaren. Arbetstagaren kan också vilja hålla eventuellt missbruk av alkohol eller andra droger för sig själv. I synnerhet drogtester har varit omstridda och känsliga från integri- tetssynpunkt. Risken för den överskottsinformation som kan komma fram vid en medicinsk undersökning bidrar också till att under- sökningen kan upplevas som särskilt integritetskänslig. Privat – offentlig sektor Den nuvarande regleringen innebär som redovisats att skyddet för en arbetstagares personliga integritet skiljer sig åt för arbetstagare i privat och offentlig sektor – oaktat att arbetsuppgifter eller skydds- intressen kan vara desamma. Enligt direktiven till skulle utredningen se över behovet av lagstiftning och andra åtgärder för att stärka (vår kursivering) skyddet för den enskildes integritet i arbetslivet. I fråga om skyldigheten för arbetssökande eller arbetstagare att under- kasta sig hälsoundersökningar och drogtester fann utredningen mot denna bakgrund det inte möjligt att föreslå bestämmelser som gav ett integritetsskydd för hela arbetsmarknaden. Enligt utred- ningen var det förenat med stora svårigheter att hitta en fungerande lösning utan att riskera att försämra för någon arbetstagare. Utredningen avstod därför från att lägga fram något förslag rörande själva skyldigheten att underkasta sig undersökning.9 Från arbetsgivarhåll hade till den utredningen framförts att slumpvisa undersökningar och tester samt undersökningar och tester på förekommen anledning (något som alltså inte omfattas av 9 SOU 2002:18 s. 189. En reglering av medicinska undersökningar 30 § ) borde vara tillåtna i samma utsträckning inom den offent- liga sektorn som inom den privata bl.a. med hänsyn till att behoven därav från säkerhetssynpunkt var desamma. Utredningen instämde i att det kunde finnas behov av att inom den offentliga sektorn utöka möjligheterna att utföra beordrade undersökningar och tester men ansåg sig dock mot bakgrund av sitt uppdrag förhindrad att föreslå en utökad skyldighet. diskuterade även olika möjligheter att istället införa en reglering på den privata marknaden om skyldighet att genomgå tester och undersökningar. Bland annat avvisades en idé att på det privata området införa en reglering motsvarande 30 § . Utredningen ansåg inte att konstruktionen med kollektiv- avtal som villkor för regeltillämpningen var lämplig att föra vidare. Den ansåg inte heller det meningsfullt att överföra möjligheten enligt att samtycka till att avstå från det integritetsskydd som bestämmelsen i gav. Utredningen framhöll avslutningsvis att frågan om tvångsvisa undersökningar och drogtester var kontro- versiell. Eftersom frågan inte hade behandlats vid centrala förhand- lingar mellan arbetsmarknadens parter vore det därför enligt utred- ningen önskvärt att parterna i första hand uttömde denna möjlighet för att finna en godtagbar lösning på den privata sektorn. Vår utgångspunkt är att det är behovet av en medicinsk under- sökning med hänsyn till skyddsintressena som ska avgöra om arbets- givaren bör kunna kräva en medicinsk undersökning eller inte. Någon principiell skillnad mellan en offentlig och en privat arbets- givares behov kan inte anses föreligga. En regel om medicinska undersökningar bör därför i den mån det är möjligt gälla för hela arbetsmarknaden. Införandet av en sådan reglering får med nöd- vändighet olika konsekvenser för de olika sektorerna eftersom utgångsläget inte är detsamma. En gemensam reglering kan således innebära att det skydd som föreligger på den offentliga sektorn begränsas i förhållande till vad som gäller . Utformningen av vårt uppdrag hindrar inte en sådan lösning. Den formulering som gjorde att ansåg sig för- hindrad att föreslå bestämmelser som innebar en försämring för någon grupp, har inte använts i våra direktiv. I stället har där sagts att förslaget i möjligaste mån ska likställa skyddet för arbetstagare och arbetssökande i privat och offentlig regi. I sammanhanget måste beaktas att en utvidgning av en offentlig arbetsgivares rätt att kräva en medicinsk undersökning innebär en begränsning av det grundlagsstadgade skyddet mot påtvingat En reglering av medicinska undersökningar Enligt 2 kap. 12 § regeringsformen får de fri- och rättigheter som avses i bl.a. 2 kap. 6 § begränsas, men bara genom lag och bara för att tillgodose något ändamål som är godtag- bart i ett demokratiskt samhälle. Vidare får en sådan begränsning aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som föranlett den. Vi återkommer till denna bestämmelse nedan. 12.4Behovet av en särskild reglering Vårt förslag: Medicinska undersökningar bör regleras särskilt i den lag vi föreslår. Denna reglering ersätter bestämmelsen om regel- bundna hälsoundersökningar i 30 § lagen om offentlig anställning som upphävs. En arbetsgivares kontrollåtgärd i form av en medicinsk under- sökning är som tidigare anförts särskilt känslig från integritets- synpunkt. Att uppgifter som rör hälsa anses vara särskilt känsliga framgår bl.a. av att dataskyddsdirektivet och personuppgiftslagen föreskriver som utgångspunkt ett förbud mot behandling av upp- gifter om hälsa (artikel 8.1 och 13 § personuppgiftslagen). Uppgifternas känsliga natur framgår också av den stränga sekretess som gäller inom hälso- och sjukvården. I förarbetena till sekretess- lagen (1980:100) anförde föredragande statsrådet att det inte råder någon tvekan om att sjukvården hör till det område där kraven på sekretess kring enskildas personliga förhållanden gör sig starkast gällande. Utgångspunkten måste därför vara att arbetsgivares möjlighet att kräva att en arbetstagare eller en arbetssökande genomgår medicinsk undersökning begränsas till vad som kan anses vara nödvändigt. Som framgår av avsnitt 13 föreslår vi ett förbud mot integritets- kränkande övervaknings- och kontrollåtgärder som bygger på en avvägningsnorm: att åtgärden ska vidtas för ett berättigat ändamål och framstå som ett godtagbart ingrepp i arbetstagarens personliga integritet i förhållande till det ändamål som motiverat åtgärden. Den fråga som här inställer sig är om det är lämpligt att låta den kontrollåtgärd som en medicinsk undersökning utgör omfattas av denna avvägningsnorm. En sådan ordning kan anses innebära att gällande rätt på det privata området kodifieras. Denna lösning anser vi emellertid ha flera nackdelar. För det första anser vi att den inte innebär ett tillräckligt förtydligande i fråga om för vilka ändamål en En reglering av medicinska undersökningar arbetsgivare kan kräva en medicinsk undersökning. När det gäller en så integritetskänslig åtgärd som det här är fråga om bör enligt vår mening ändamålen anges i lag. För det andra anser vi, som vi kommer att utveckla längre fram, att det också i lagen bör upp- ställas vissa särskilda krav i fråga om själva genomförandet av den medicinska undersökningen. Dessa krav bör enligt vår mening framgå direkt av lagen. Mot bakgrund av det sagda anser vi att medicinska under- sökningar bör regleras särskilt. Den reglering som vi föreslår om medicinska undersökningar avses ersätta den nu gällande bestämmelsen om periodiska under- sökningar i 30 § lagen om offentlig anställning. Den bestämmelsen bör således upphävas. 12.5Endast medicinska undersökningar som utgör kontrollåtgärder omfattas Vårt förslag: Bestämmelsen ska reglera en arbetsgivares rätt att begära att en arbetstagare ska genomgå en medicinsk undersökning eller delge arbetsgivaren resultatet av sådan undersökning. Den lag vi föreslår tar sikte på åtgärder som innebär att en arbetsgivare kontrollerar eller övervakar en arbetstagare eller en arbetssökande. Detta innebär att endast sådana medicinska under- sökningar som innebär en kontrollåtgärd från arbetsgivarens sida, dvs. undersökningar som har till syfte att ge arbetsgivaren information som kan hänföras till en enskild arbetstagare omfattas av vår reglering. Medicinska undersökningar som arbetsgivaren erbjuder genom företagshälsovården eller annan institution men där någon återrapportering på individnivå till arbetsgivaren inte sker faller således utanför regleringen. Den situationen kan emellertid uppstå att en arbetstagare genom- går en medicinsk undersökning utan krav på återrapportering men att arbetstagaren själv önskar delge arbetsgivaren resultatet av under- sökningen. Härigenom kommer arbetsgivaren att få motta medicinsk information på individnivå. Att det här inte bör ses som en kontrollåtgärd är inte självklart. För att tydligt avgränsa bestäm- melsens tillämpningsområde bör därför den bestämmelse som vi föreslår utformas så att den reglerar arbetsgivarens möjlighet att begära att en arbetstagare eller en arbetssökande ska genomgå en En reglering av medicinska undersökningar Den situationen att en arbetstagare fri- villigt genomgår en undersökning och därefter beslutar att visa arbetsgivaren ett intyg över undersökningsresultatet kommer här- med att falla utanför bestämmelsen. En arbetssökande eller en arbetstagare kan dock redan ha genom- gått en medicinsk undersökning som arbetsgivaren är intresserad av få del av resultatet från. Den reglering vi föreslår bör därför också omfatta den situationen att arbetsgivaren begär att en arbets- sökande eller en arbetstagare ska uppvisa ett medicinskt intyg. För att klargöra detta bör i bestämmelsen anges att den också gäller en arbetsgivares begäran att arbetstagaren ska delge honom resultatet av en medicinsk undersökning. Här bör också understrykas att med begära avses inte bara det förhållandet att arbetsgivaren framställer ett uttryckligt krav utan även indirekta krav omfattas. Likaså får även mjukare formuleringar såsom vi ser gärna eller liknade uttryck uppfattas som en begäran som faller under bestämmelsen Det kan naturligtvis sättas i fråga om ett frivilligt överlämnande av ett undersökningsresultat alltid bygger på frivillighet mot bak- grund av det beroendeförhållande till arbetsgivaren som en arbets- tagare kan stå i och att en arbetsgivare av den anledningen inte ens om initiativet är arbetstagarens bör få ta del av andra medicinska undersökningar än sådana som arbetsgivaren har rätt att kräva enligt den bestämmelse vi föreslår. Vi har emellertid funnit att en ordning som innebär att en arbetsgivare skulle vara förhindrad att ta del av ett resultat av en medicinsk undersökning som en arbets- tagare på eget initiativ överlämnar till arbetsgivaren skulle medföra andra inte oväsentliga nackdelar. På en arbetsplats kan t.ex. före- komma olika former av frivilliga hälsoundersökningar som arbets- givaren erbjuder genom företagshälsovården eller annan institution. Sådana undersökningar kan utvisa hälsoförhållanden som arbets- tagaren vill att arbetsgivaren ska få information om för att denne i sin tur ska kunna vidta ev. förbättringsåtgärder på arbetsplatsen eller på annat sätt ta hänsyn till arbetstagarens hälsotillstånd. hanteras ofta resultaten av undersökningar som inte ska resultera i en tjänstbarhetsbedömning eller någon motsvarande obligatorisk uppgift på så sätt att ett intyg överlämnas av t.ex. företagsläkaren till arbetstagaren som sedan denne efter eget val kan överlämna till arbetsgivaren. Här kan också noteras att det i förarbetsuttalanden som rört rehabilitering framhållits som positivt ur rehabiliteringssynpunkt En reglering av medicinska undersökningar att en arbetsgivare får närmare kännedom om en arbetstagares sjukdomstillstånd men att detta förutsätter att arbetstagaren är villig att delge arbetsgivaren informationen. Vi menar att den reglering vi föreslår inte bör förhindra arbetsgivarens möjlighet att – i överensstämmelse med arbetstagarens vilja – få medicinsk information som kan bidra till en mer effektiv rehabilitering. Ett förfarande som innebär att en arbetsgivare tar initiativ till en kontrollåtgärd i form medicinsk undersökning bör ses som en begäran som faller under bestämmelsen. Även om undersökningen genomförs i samförstånd med arbetstagaren ska den föreslagna regleringen gälla. En arbetstagare kan alltså inte samtycka till en åtgärd som inte är tillåten enligt lagen. Till skillnad mot 30 § omfattar regleringen alltså även medicinska undersökningar som anordnas i samförstånd med en arbetstagare. En annan ordning vore inte lämplig med hänsyn till att det, särskilt i fall som dessa, kan vara tveksamt huruvida ett lämnat samtycke att genomgå en undersökning verkligen är frivilligt. En förutsättning för att förfarandet överhuvudtaget ska falla under bestämmelsen är förstås att det är fråga om en kontrollåtgärd, dvs. att någon form av medicinsk information som kan hänföras till den undersökta arbets- tagaren eller arbetssökanden ska återrapporteras till arbetsgivaren. 12.6Vad som bör avses med medicinska undersökningar Vårt förslag: Med en medicinsk undersökning avses en hälso- undersökning eller ett alkohol-, narkotika- eller annat drogtest. Som medicinsk undersökning anses inte alkoholtest som sker med användande av alkolås i fordon. En arbetsgivare kan ha olika skäl för att inhämta medicinsk informa- tion om en arbetssökande eller en arbetstagare. Inhämtandet av sådan information kan också ske på olika sätt. Vi ska nedan när- mare klargöra vad vi anser att den särskilda reglering vi nu föreslår bör omfatta och vilka begrepp som bör användas. En reglering av medicinska undersökningar kort nämnas något om vilka begrepp som använts i tidigare utred- ningar. Uppdraget till Utredningen om medicinska undersökningar i arbetslivet avsåg medicinska kontroller i arbetslivet. Dit räknades enligt utredningens direktiv sedvanliga hälsoundersökningar men även hälsodeklarationer av den enskilde som inte har samband med någon kroppsundersökning.10 Som en särskild form av medicinsk kontroll upptogs i direktivet drogtester. Vid redovisningen av sitt uppdrag använde utredningen begreppet medicinska under- sökningar varmed man avsåg enstaka eller återkommande under- sökningar och därvid tagna prover och tester samt gjorda bedöm- ningar. Dessa skulle vara hänförbara till en enskild individ och utföras av någon som tillhör hälso- och sjukvårdspersonalen. I direktivet till angavs uppdraget i denna del avse frågor om drogtester och andra medicinska kontroller.11 Det lagförslag utredningen lämnade innebar en reglering av dels obehandlingen av personuppgifter om hälsa och droganvändning, dels genomförandet av hälsoundersökningar och drogtester. Vårt uttryckliga uppdrag enligt våra direktiv gäller – såvitt nu är aktuellt – hälso- och drogtester. Vi menar att medicinska under- sökningar är lämpligt att använda som ett sammanfattande begrepp på de åtgärder, varigenom medicinsk information inhämtas, som vi anser bör omfattas av den bestämmelse vi föreslår. Det framstår som främmande att i begreppet medicinska under- sökningar låta arbetsgivares frågor till arbetstagare ingå. Muntliga frågor om t.ex. hälsotillstånd eller droganvändning bör enligt vår mening falla utanför den bestämmelse vi nu diskuterar. Här kan dock erinras om det skydd mot muntliga frågor som personuppgiftslagen innebär då redan insamling av personuppgifter kan vara en form av personuppgiftsbehandling. En förutsättning för att behandlingen ska falla under lagens tillämpningsområde är att uppgifterna behandlas eller avses att behandlas automatiserat eller i registerform. Enligt 13–20 §§ personuppgiftslagen gäller särskilda restriktioner i fråga om personuppgifter som rör hälsa. En reglering av medicinska undersökningar Även förbudet i diskrimineringslagen mot diskriminering på grund av funktionshinder innebär i viss utsträckning ett indirekt skydd mot frågor eftersom dessa kan få betydelse som bevisning om huruvida diskriminering ägt rum. Om en arbetsgivare ställer frågor om funktionshinder som inte får beaktas kan det för- hållandet att arbetsgivaren ställt sådana frågor få betydelse som bevisning om att arbetsgivaren valt bort sökanden. Det förekommer inte sällan att en arbetssökande eller en arbetst- agare ombeds att avge en s.k. hälsodeklaration. Med detta avses normalt en av enskild gjord förklaring, i regel genom att denna fyllt i ett förtryckt formulär. Dessa formulär brukar uppta frågor om sjukdomar, vaccinationer, läkemedel osv. Hälsodeklarationerna skrivs under av den enskilde, oftast med försäkran om att uppgifterna är sanningsenliga. Vissa institutioner och företag har specifika fråge- formulär. Deklarationerna är närmast till för att underlätta för berörd hälso- och sjukvårdspersonal att senare göra korrekta bedömningar. Om hälsodeklarationer lämnas till hälso- och sjukvårdspersonal och ingår som ett led i den undersökning som genomförs av sådan personal kommer naturligen även sådana deklarationer att omfattas av begreppet medicinsk undersökning på vilken den särskilda bestämmelse som vi föreslår är tillämplig. Från dessa bortses i det följande. Det händer emellertid att det uppställs krav att en arbets- sökande eller en arbetstagare, utan att någon kroppsundersökning eller annan kontakt med hälso- och sjukvården äger rum, ska lämna en av henne eller honom undertecknad hälsodeklaration till arbets- givaren. En sådan deklaration kan vara utformad så att den endast innehåller en förklaring att man inte har någon sådan nedsättning av hälsotillståndet som har väsentlig betydelse för möjligheten att fullgöra de arbetsuppgifter som är i fråga. Deklarationen kan emellertid också vara utformad på ett sätt som innebär att arbetsgivaren begär mer detaljerad medicinsk information. Den information som en hälsodeklaration innehåller kan naturligtvis vara av integritetskänsligt slag. Att en hälsodeklaration kan inne- hålla känslig information är en omständighet som i och för sig talar för att även hälsodeklarationer utan samband med kroppsunder- sökning bör omfattas av den mer stränga regeln som vi anser ska En reglering av medicinska undersökningar gälla för medicinska undersökningar. Å andra sidan kan arbets- givaren ha ett berättigat intresse av att ta reda på om t.ex. en arbetssökande själv anser sig ha förutsättningar att klara arbets- uppgiften i fråga. Den reglering vi föreslår, såvitt avser för vilka ändamål en medicinsk undersökning får krävas, skulle kunna lägga hinder i vägen för att arbetsgivare inhämtar relevant information från arbetstagaren själv t.ex. för att undvika att en person utvecklar ohälsa på grund av arbetsuppgifterna. Som sagts anser vi att muntliga frågor bör falla utanför bestämmelsen. Det framstår också mot den bakgrunden som märkligt att enbart det förhållandet att arbetsgivaren begär att uppgiften ska lämnas skriftligt skulle leda till att den stränga regeln om medi- cinska undersökningar blir tillämplig på uppgiftsinhämtandet. Till skillnad från vad som gäller i fråga om resultatet av en medi- cinsk undersökning har vidare den som lämnar en hälsodeklaration direkt kontroll över vilken information som kommer arbetsgivaren till del, låt vara att kontroll över frågorna saknas, och en arbets- sökande eller en arbetstagare kan välja om information i ett visst avseende ska lämnas eller inte. Avlämnandet av en hälsodeklaration innehåller inte heller det integritetskänsliga moment som under- sökningen i sig utgör. Sammantaget anser vi att den strikta reglering vi föreslår beträff- ande arbetsgivarens möjlighet att kräva medicinska undersökningar inte bör omfatta vare sig muntliga upplysningar eller hälsodeklara- tioner som avges till arbetsgivaren utan bestämmelsen om medi- cinska undersökningar bör vara förbehållen förfaranden som inne- bär att en arbetssökande eller en arbetstagare ska underkastas någon form av undersökning eller provtagning. En sådan begränsning ligger också i linje med den utformning vårt uppdrag fått i våra direktiv. Ett ytterligare skäl till att ett skydd behövs just mot kravet att underkasta sig en medicinsk undersökning är att det vid en sådan kan framkomma information som den enskilde själv inte känner, eller ens vill, känna till. Detta gäller i synnerhet genetiska undersökningar – ett förbud mot att kräva sådana undersökningar föreligger redan genom lagen om genetisk integritet m.m. – men även andra undersökningar kan leda till att uppgifter om den enskildes hälsotillstånd kommer fram om vilka den berörde helst skulle vilja ha förblivit okunnig. Regleringen om när arbetsgivaren kan kräva medicinska undersökningar bör mot denna bakgrund inte omfatta hälsodeklarationer. En reglering av medicinska undersökningar Den kontrollåtgärd som det innebär att arbetsgivaren inhämtar medicinsk information genom hälsodeklarationer kan istället komma att omfattas av den bestämmelse om förbud mot integritets- kränkande övervaknings- och kontrollåtgärder som vi föreslår i avsnitt 13. Enligt vår bedömning ger den regel som där föreslås ett tillräckligt skydd mot att arbetsgivaren med nyttjande av sådana deklarationer otillbörligt skaffar sig medicinsk information. Att olika hälsoundersökningar eller medicinska kontroller som utförs av hälso- och sjukvårdspersonal omfattas av begreppet medicinska undersökningar får anses självklart och behöver inte närmare utvecklas. Psykologiska undersökningar som inte utgör ett led i en medicinsk behandling avses däremot inte omfattas av bestämmelsen om medicinska undersökningar. Utanför bestämmelsen faller således bl.a. personlighetstest, begåvningstest och liknande test. Dessa kommer, såsom vi närmare redovisar i avsnitt 14, att omfattas av den nyssnämnda bestämmelsen om förbud mot integritets- kränkande övervaknings- och kontrollåtgärder. Vid sidan av sedvanliga medicinska undersökningar kan förekomma fysiska tester. Genom fysiska tester kan mätas t.ex. muskelstyrka. Hit hör också konditionstest. Tester av detta slag genomförs ofta av andra än hälso- och sjukvårdspersonal. Dessa tester kan inte anses vara av lika integritetskänsligt slag som en sedvanlig medi- cinsk undersökning. Enligt vår bedömning bör dessa tester inte omfattas av bestämmelsen om medicinska undersökningar. I den mån de fysiska testerna ingår som ett led i en medicinsk under- sökning som utförs av hälso- och sjukvårdspersonal bör de där- emot omfattas av bestämmelsen om medicinska undersökningar. En reglering av medicinska undersökningar Till medicinska undersökningar hör även sådana tester av det medicinska tillståndet som drogtester utgör. Dessa har beskrivits närmare i avsnitt 12.1. Drogtester görs för att utröna om en person använt alkohol, narkotika eller andra droger. Tester kan ske genom olika provtagningsmetoder och det provmaterial som används för att utföra drogtester är blod, urin, utandningsluft, svett, saliv och hårprov. Andra drogtest än alkoholtest kan inte avslöja om provgivaren är påverkad av drogen i fråga utan kan endast avslöja om vederbörande har använt drogen; i vissa fall kan användning som ligger långt tillbaka i tiden avslöjas. För att förtydliga att bestäm- melsen om medicinska undersökningar gäller även drogtester och vad som avses därmed anser vi att detta bör framgå av lagtexten.