sou · GYB32 · 2010-01-28 00:00:00 — Alternativt kan, som vid verk- samhetsrekonstruktion i konkurs, det egentliga rekonstruktions- arbetet utföras hos och av en ny ägare som före eller efter konkursbeslutet förvärvat verksamheten. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet Jag har tillmätt önskemålen om ett snabbare rekonstruktions- förfarande stor vikt vid utformningen de nya reglerna om egen- förvaltning. Närmare om ansökan om egenförvaltning Som slagits fast i avsnitt 8.3.2 ska endast gäldenären vara behörig att framställa yrkande om egenförvaltning. Skälen för detta har redo- visats i angivna avsnitt, men utgörs i korthet av att det får antas vara självklart att initiativet till egenförvaltning kommer från gäldenären själv. Kraven på en ansökan om ett förvaltarlett förfarande har angetts i avsnitt 8.3.3 och innebär bl.a. att ett uttryckligt yrkande om in- ledande av insolvensförfarande har tagits in i lagtexten. Ett insolvens- förfarande med inriktning på egenförvaltning utgör ett undantag från huvudregeln och det är av den anledningen än mer befogat att ansökan innehåller ett specifikt yrkande om egenförvaltning. Det är vidare så, vilket kommer att närmare utvecklas i avsnitt 9.9, att rätten vid bedömningen av en ansökan om egenförvaltning endast prövar frågan om just egenförvaltningen, och inte om ett förvaltar- lett förfarande ska inledas beträffande gäldenären, såvida gäldenären inte uttryckligen angett att han yrkar detta i andra hand. Det är mot denna bakgrund uppenbart att en ansökan om egenförvaltning måste innehålla ett uttryckligt sådant yrkande. Enligt rådande bestämmelser ska en ansökan om företagsrekon- struktion innehålla ett förslag till rekonstruktör och behövliga uppgifter om dennes lämplighet för uppdraget. En rekonstruktör kommer att spela en stor roll redan vid utformningen av ansökan om egenförvaltning och den dokumentation som ska åtfölja en så- dan ansökan. Som närmare kommer att utvecklas nedan förutsätts att en i vart fall preliminär rekonstruktionsplan bifogas ansökan samt att rekonstruktören har varit gäldenären behjälplig i detta arbete. Det framstår därför som nödvändigt att ansökan om egenförvaltning – i likhet med vad som gäller vid yrkande om företagsrekon- struktion – innehåller ett förslag till rekonstruktör samt behövliga uppgifter om dennes lämplighet. Som anförts ovan i kapitel 5 ska en ansökan om egenförvaltning alternativt kunna avse yrkande om fastställande av ett ackord, ett s.k. separat ackord. I sådana fall ska istället för rekonstruktions- planen inges ett ackordsförslag. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet Närmare om rekonstruktionsplanen i ansökan om egenförvaltning Det har vid ett flertal tillfällen ovan påtalats att en uttalad ambition med en ny insolvenslagstiftning bl.a. ska vara att skapa ökade förut- sättningar för lyckade rekonstruktioner. Det har betraktats som negativt med dagens lagstiftning att företagsrekonstruktion kan inledas på ett alltför lättvindigt sätt. Enligt min uppfattning bör således kraven för att få inleda ett rekonstruktionsförfarande skärpas i förhållande till vad som gäller . För att ett sådant beslut ska kunna komma i fråga ska enligt min uppfattning krävas att det finns anledning anta att en rekonstruk- tionsplan kan komma att antas och fastställas. Det kan av naturliga skäl aldrig krävas några fullständiga garantier för detta. Förfarandet kan påverkas av yttre faktorer som kanske inte ens var kända för förfarandets inledande. Däremot är det rimligt att kräva att gäldenären på ett relativt detaljerat sätt redogör för hur han har tänkt sig genomföra rekonstruktionen, samt att det kan antas att rekonstruktionsplanen kommer att vinna bifall av en majo- ritet av borgenärerna vid omröstningen. Jag kommer i kapitel 9 att närmare redovisa hur dessa krav ska uppfyllas. Skillnaden mellan en ansökan om ett förvaltarlett förfarande och en ansökan om egenförvaltning kan således närmast beskrivas som att den senare ska innehålla en i vart fall preliminär rekonstruk- tionsplan för att kunna beviljas. För att rätten ska kunna bedöma förutsättningarna för att rekonstruktionsplanen ska kunna komma att antas av borgenärerna, ska planen åtföljas av ett av den föreslagne rekonstruktören upprättat intyg, av vilket framgår att minst två femtedelar av borgenärerna har förklarat sig villiga att rösta för ett antagande av planen. Som anförts ovan bör rekonstruktionen i allt väsentligt vara planlagd och förankrad hos de största borgenärerna när ansökan om egenförvaltning lämnas in, så att kraven på ett snabbt och billigt förfarande, som inte urholkar gäldenärens tillgångar, kan förverkligas. Det skulle i och för sig kunna tänkas att det förekommer gälde- närer, kanske framför allt större företag med tillgång till juridisk och ekonomisk kompetens, som själv skulle kunna formulera och förhandla fram en trovärdig rekonstruktionsplan. En av rekonstruk- törens viktigaste uppgifter är att bevaka borgenärernas intressen och tillse att rekonstruktionen bedrivs på ett för dessa fördelaktigt sätt. Det är av denna anledning angeläget att rekonstruktören in- volveras i rekonstruktionsarbetet redan under framtagandet av rekon- Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet Snabbheten i förfarandet främjas också om gälde- nären under förfarandet kan fortsätta att samverka med samma per- son som varit behjälplig att förhandla fram rekonstruktionsupplägget. På samma sätt som det kan förekomma gäldenärer som har till- gång till en sådan organisation som omnämnts ovan, kan det finnas rekonstruktionsvilliga gäldenärer som av olika anledningar inte kunnat planera eller förankra en rekonstruktionsplan innan de lämnat in ansökan om insolvensförfarande. Det ovan angivna kravet på en rekonstruktionsplan bör emellertid gälla samtliga gäldenärer. Skulle gäldenären av någon anledning inte ha kompetens att uppfyllda kravet på rekonstruktionsplan är gäldenären därför hänvisad att ansöka om inledande av ett förvaltarlett förfarande. Behövs ytterligare krav för att stävja missbruk och ogrundade ansökningar? Som anförts ovan i kapitel 2 anger direktiven till denna utredning att borgenärernas intresse ska vara det styrande i det samlade insol- vensförfarandet. En viktig aspekt i utredningens arbete är att be- döma hur borgenärernas inflytande över de respektive förfarandena ska regleras. Frågan diskuteras närmare i avsnitt 8.9 men det kan redan här övervägas om inte gäldenärens ansökan om egenförvaltning och förslag till rekonstruktör ska stödjas av de största borgenärerna. Den nu gällande bestämmelsen i 2 kap. 6 § andra stycket FRekL innebär att beslut om företagsrekonstruktion inte får meddelas, om det saknas skälig anledning att anta att syftet med företagsrekon- struktionen kan uppnås. Det har emellertid visat sig att denna bestämmelse knappast har tillämpats av domstolarna i praktiken. Vid en undersökning som utfördes år 20001 kunde exempelvis kon- stateras att de handlingar som gäldenärer ingav med yrkande om inledande av företagsrekonstruktion i många fall var mycket brist- fälliga och knappast levde upp till det krav som anges i 2 kap. 6 § FRekL. De erfarenheter som har kunnat dras efter det att lagen om företagsrekonstruktion trädde i kraft visar att det i den nya insolvensrättsliga lagstiftningen finns behov av att ha tydliga bestämmelser som är lätta för domstolar och andra aktörer att tillämpa. Bestämmelser med det innehåll som är föremål för 1 , H, A, Tuula, M, Är lagen om företagsrekonstruktion en papperstiger? Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet diskussion, dvs. om innehållet i en ansökan, bör vara så tydliga att de enkelt kan av vid en bedömning och inte vara föremål för tolkningar. Kravet på att en rekonstruktionsplan bifogas ansökan om egenför- valtning förutsätter att gäldenären visar att rekonstruktionsplanerna är seriösa genom att kontakt har tagits med en (blivande) rekon- struktör och att gäldenären tillsammans med denne har gått igenom verksamhet och ekonomi, förtecknat alla borgenärer och förankrat planerna hos bank eller annan finansiär innan ansökan lämnats in. Mot bakgrund av detta krav behövs det inte någon särskild regel om samtycke från de största borgenärerna som spärr mot missbruk av egenförvaltningsinstitutet. Borgenärernas medverkan är ju en förut- sättning för att rekonstruktionsplanen – som i regel kommer att innehålla ett ackord – ska kunna upprättas. Allmänt sett får kravet på att en rekonstruktionsplan bifogas ansökan anses utgöra en sådan effektiv spärr mot missbruk och ogrundade ansökningar som man vill undvika i den nya insolvenslagstiftningen. 8.3.4Inledandegrunden och bevisning om denna För att försätta en gäldenär i konkurs krävs enligt 1 kap. 2 § KL att han är insolvent. Denna allmänna konkursgrund föreligger då gälde- nären inte kan rätteligen betala sina skulder och denna oförmåga inte är endast tillfällig. I bevishänseende gäller som utgångspunkt att gäldenärens insol- vens ska styrkas. Särskilda hjälpregler föreskrivs emellertid. Till en början ska en av gäldenären i ansökningsärendet lämnad uppgift om att han är insolvent godtas, om det inte finns särskilda skäl för att inte göra det (2 kap. 7 § KL). Denna regel är tillämplig såväl när gäldenären som när en borgenär är sökande. Vidare ges s.k. presum- tionsregler som innebär att gäldenären ska anses insolvent då vissa angivna förhållanden föreligger, om inte annat visas (se 2 kap. 8 och 9 §§ KL). angivna regler bör utan ändringar i sak gälla också vid inled- ande av det förvaltarledda förfarandet. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet Enligt 2 kap. 6 § första stycket FRekL gäller, som förutsättning för ett beslut om företagsrekonstruktion, att det kan antas att gälde- nären inte kan betala sina förfallna skulder eller att sådan oförmåga inträder . Den allmänna rekonstruktionsgrunden är så- ledes inte insolvens utan illikviditet eller risk för illikviditet . Med illikviditet menas mera precist att tillgängliga betalningsmedel momentant saknas för betalning av för- fallna skulder. I portalstadgandet 1 kap. 1 § FRekL kallas rekonstruk- tionsgrunden övergripande för betalningssvårigheter. I bevishänseende är det tillräckligt att sökanden gör det antagligt att rekonstruktionsgrunden föreligger (se 2 kap. 6 § första styckets det kan antas). Samma låga beviskrav gäller i princip oberoende av om ansökningen görs av gäldenären eller av en borgenär med gäldenärens samtycke. Såvitt gäller egenförvaltning i det samlade insolvensförfarandet ska först erinras om att detta arrangemang föreslås komma i fråga endast då gäldenären ansöker om att inleda förfarandet och i sin ansökan begär att egenförvaltning beslutas. Frågan är nu vilken inledandegrund, jämte bevisregler, som ska gälla för detta fall. I princip föreligger här tre möjligheter, nämligen att utan sakliga ändringar göra nuvarande konkursregler för gäldenärsansökningar tillämpliga, att utan sakliga ändringar göra nuvarande företagsrekon- struktionsregler tillämpliga eller att konstruera nya regler som inte överensstämmer med vare sig konkurs- eller rekonstruktionsreglerna. En motsvarande tillämpning av nuvarande konkursregler för gäldenärsansökningar innebär formellt att inledandegrunden blir insolvens i enlighet med 1 kap. 2 § KL. Eftersom gäldenärens insol- vensuppgift enligt 2 kap. 7 § KL ska godtas, om det inte föreligger särskilda skäl, blir reglernas reella innebörd emellertid att rätten så gott som undantagslöst kommer att besluta om egenförvaltning utan att gå in på en materiell prövning av gäldenärens ekonomiska situation, dock med beaktande av att de övriga kraven beträffande rekonstruktionsplan och andra villkor är uppfyllda. I förhållande till nuvarande rekonstruktionsgrund åstadkoms därmed reellt sett snarare en sänkning än en höjning av tröskeln för att inleda ett offentligt rekonstruktionsförfarande med bibehållen rådighet för gäldenären. Noteras ska då också att en gäldenärsansökan enligt konkurslagen inte delges borgenärerna och att rätten inte ex officio får utreda insolvensfrågan och därmed fördröja handläggningen om Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet det inte framkommit någon uppgift eller omständighet som medför att gäldenärens uppgift kan ifrågasättas. Gäldenärens ansökan ska enligt 2 kap. 14 § KL som huvudregel prövas genast utan förhandling, och i de fall en förhandling undantagsvis hålls kallas endast gälde- nären. Något underlag för att ogilla en gäldenärsansökan finns där- med sällan. Vidare har det i rättspraxis ansetts att varken en borge- när eller en aktieägare i ett gäldenärsbolag har rätt att överklaga ett beslut om att försätta gäldenären i konkurs efter egen ansökan.2 Att det samlade insolvensförfarandet kan utgå från den formellt gemensamma inledandegrunden insolvens har flera sakliga och rätts- tekniska fördelar. En sådan utgångspunkt förenklar till en början utformningen av önskvärda regler om konvertering från egenför- valtning till förvaltarlett förfarande och innebär också att en sådan konvertering ter sig mera ändamålsenlig.3 Eftersom såväl ett förvaltar- lett förfarande som en egenförvaltning enligt förslaget kan resultera i en gäldenärsrekonstruktion enligt antagen och fastställd rekonstruk- tionsplan, framstår det också som följdriktigt att utgå från en en- hetlig inledandegrund. Min ståndpunkt är vidare att egenförvaltningsansökningar som saknar förutsättningar att leda till lyckade rekonstruktioner inte pri- märt bör sorteras bort med hjälp av materiell prövning av om gälde- nären uppfyller inledandegrunden. I stället bör det ställas högre krav på vad en sådan ansökan ska innehålla för att inte avvisas.4 Även detta talar för att konkurslagens regler om prövning av gäldenärs- ansökningar görs tillämpliga också då en gäldenärsansökan enligt den nya lagen innehåller en begäran om egenförvaltning. Mot en sådan tillämpning, och till förmån för nuvarande rekon- struktionsgrund eller annan särskild egenförvaltningsgrund, kan dock tala att ett – även blott formellt – krav på insolvens kan av- skräcka vissa gäldenärer från att söka förfarandet innan uppenbar insolvens har inträtt. Flera skäl talar emellertid för att denna invänd- ning kan ifrågasättas. Erfarenheterna från lagen om företagsrekon- struktions tillämpning talar dessutom mot att en låg ingångsgrund, eller en annan etikett än insolvens, skulle medföra att företag med rekonstruktionsbehov tidigare söker sig till förfarandet. Tvärtom framställs det ofta som ett problem att en stor del av de företag som ansöker om företagsrekonstruktion är rejält insolventa och att 2Se NJA 1989 s. 28 och 1997 s. 168 resp. NJA 1993 s. 605. 3Se närmare om konvertering i avsnitt 8.15 nedan. 4Se avsnitt 8.3.3 om kraven på ansökan. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet lagen om företagsrekonstruktion på denna punkt inte har medfört någon förändring jämfört med situationen när lagen infördes. Det sist nämnda talar för att frågan om inledandegrunden vid egenförvaltning ska vara insolvens, illikviditet, befarad illikviditet eller något snarlikt kriterium saknar större praktisk betydelse. Enligt min bedömning ligger det närmast i sakens natur att ett lagreglerat förfarande, som innebär att ett företags ekonomiska problem offentliggörs, söks först när krisen i företaget är långt gången och då som ett sista försök att bevara kontrollen och ägandet. Om en skiljelinje ska dras synes den sålunda snarare gå mellan underhands- uppgörelser och offentliga förfaranden än mellan offentliga förfar- anden med något olika inledandegrunder. Det är för övrigt inte alls givet att rekonstruktionsgrunden en- ligt lagen om företagsrekonstruktion innebär att förfarandet kan inledas tidigare än om insolvens hade krävts. Om en gäldenär för tillfället betalar sina förfallna skulder och förväntas kunna göra det också under den närmaste framtiden, är lagen om företagsrekon- struktions inledandegrund inte uppfylld. Förväntas varaktig betal- ningsoförmåga inträda något längre fram tiden, kan gäldenären däremot betraktas som insolvent i konkurslagens mening. Gälde- nären har då i princip inte rätt att inleda en företagsrekonstruktion men kan däremot försättas i konkurs. En gäldenär kan kort sagt vara insolvent utan att vara illikvid. Endast det motsatta förhållandet tycks dock ha föresvävat rekonstruktionslagstiftaren, dvs. att gäldenären är illikvid utan att vara insolvent. Obe- roende härav kan emellertid ifrågasättas, om de beskrivna begrepps- distinktionerna har någon reell betydelse annat än i sällsynta undan- tagsfall. Går det i den praktiska tillämpningen verkligen att skilja mellan fallet att ett företag kan förväntas bli illikvitt inom en kort men obestämd framtid och fallet att företaget kan antas bli betal- ningsoförmöget enligt en något mera långsiktig men likaledes obe- stämd insolvensprognos, och vice versa?5 Särskilt i ljuset av att det enligt lagen om företagsrekonstruktion räcker att rekonstruktions- grunden kan antas, synes den praktiska skillnaden mot pröv- ningen av gäldenärsansökningar enligt 2 kap. 7 § KL bli mycket liten. I praktiken kommer sannolikt inledandegrunden inte att ha någon större betydelse. De flesta gäldenärer kommer att vara både insolventa och illikvida eller i vart fall bli så när offentliggörandet : Lagen om företagsrekonstruktion, En kommentar, , 1997, s. 71 vid not 28: Risk för illikviditet är – i detta sammanhang – i praktiken detsamma som insolvens. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet av betalningssvårigheterna görs. Det kan möjligen medverka till att gäldenärer agerar tidigare om även den nuvarande grunden i företags- rekonstruktionslagen bibehålls. Det kan också vara av symbolisk betydelse att skriva in illikviditet såsom grund. Jag föreslår därför att inledandegrunden för egenförvaltningsfallen utöver insolvens också omfattar illikviditet på sätt nu föreskrivs i lagen om företags- rekonstruktion. Begreppet bör uttryckligen definieras i lagtexten. I fråga om bevisning om gäldenären är illikvid eller insolvent bör de bevisregler gälla, som gäller för det förvaltarledda förfarandet och som är likalydande med konkurslagens nuvarande regler. 8.3.5Hinder mot att inleda förfarandet Regler om konkurshinder ges i 2 kap. 10 och 10 a §§ KL. En borgenär har inte rätt att få en gäldenär försatt i konkurs, om betryggande säkerhet har ställts eller erbjuds enligt närmare regler i 2 kap. 10 § KL. Samma regler bör utan sakliga ändringar gälla för de förvaltarledda förfarandena. Enligt 2 kap. 10 a § KL medför ett pågående företagsrekonstruk- tionsförfarande att en borgenärs konkursansökan, om gäldenären begär det, ska vilandeförklaras i avvaktan på att rekonstruktions- förfarandet upphör. Visst undantag görs sedan om det finns särskilda skäl att anta att borgenärernas rätt allvarligt äventyras. Mitt förslag innebär att företagsrekonstruktion försvinner som fristående förfarande och i skepnad av egenförvaltning integreras med direkta motsvarigheter till dagens konkursregler i ett och samma insolvensförfarande. Enligt förslaget kan det därmed inte komma i fråga att vilandeförklara en ansökan om att inleda insolvensförfarandet därför att ett parallellt rekonstruktionsförfarande pågår. Den aktuella bestämmelsen kan inte överföras till det samlade insolvensförfarandet ens på det sättet, att egenförvaltning här sätts i stället för före- tagsrekonstruktion och det förvaltarledda förfarandet i stället för kon- kurs. Om det samlade insolvensförfarandet har inletts med egen- förvaltning, och en borgenär därefter ansöker om att inleda ett för- valtarlett förfarande för samma gäldenär, bör de regler bli tillämpliga som gäller när en borgenär ansöker om konkurs beträffande en gäldenär för vilken konkurs redan beslutats. Motsvarande gäller då flera ansökningar om att inleda insolvensförfarandet är anhängiga Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet och det oberoende av om egenförvaltning begärs i någon av dem (jfr 2 kap. 21 § KL och avsnitt 8.3.7 nedan). En regel som motsvarar 2 kap. 10 a § KL kunde däremot vara tänkbar vid ett förslag att offentligt ackord ska kunna sökas, för- handlas och fastställas i ett förfarande vid sidan av det samlade insolvensförfarandet på det sätt som beskrivits i utredningens direktiv och om förslaget skulle innebära att beslutet om ackordsförhandling medför hinder för en borgenär att få det samlade insolvensför- farandet inlett på det sätt som gäller för ett beslut om före- tagsrekonstruktion. Mitt förslag angående separat ackord innebär emellertid att detta är en integrerad del av det samlade insolvensförfarandet och därför bör regeln i 2 kap. 10 a § utgå. Ett beslut om egenförvaltning enligt utredningens förslag förutsätter att gäldenären har ansökt om att inleda insolvensförfarandet. Reglerna om betryggande säkerhet som konkurshinder i 2 kap. 10 § KL kommer därmed inte att aktualiseras. Något behov av att särskilt skriva bort dem för fallet att en gäldenärsansökan innehåller en be- gäran om egenförvaltning finns inte. Av samma skäl kan någon motsvarighet till det fall som 2 kap. 10 a § KL reglerar inte uppkomma vid egenförvaltning. Föreligger sannolika skäl för bifall till en konkursansökan kan rätten, på begäran av en borgenär, besluta om säkerhetsåtgärder i form av bl.a. kvarstad, reseförbud och häktning enligt närmare regler i 2 kap. 11–13 §§ KL. Dessa regler bör utan ändringar i sak överföras till reglerna för det förvaltarledda förfarandet. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet Konkurslagens regler om säkerhetsåtgärder i anslutning till ansökan saknar motsvarigheter i lagen om företagsrekonstruktion. Enligt 3 kap. 1 § gäller dock lagen (1996:242) om domstolsärenden (ärende- lagen) om inte annat föreskrivs i lagen om företagsrekonstruktion. Frågan kan då ställas om rätten enligt 26 § ärendelagen, innan rekon- struktionsansökan slutgiltigt har prövats, kan besluta om sådana åt- gärder som säkerställer det som ärendet gäller. Det är möjligt att detta formellt kan ske.6 Eftersom lagen om företagsrekonstruktion genomgående bygger på att gäldenären frivilligt medverkar i förfarandet, och inte ger grund för några tvångsåtgärder mot gäldenären, saknar detta emellertid praktisk betydelse. Om förhållandena är sådana att säkerhetsåtgärder är påkallade, saknas förutsättningar för en rekonstruktion med bibehållen rådighet för gäldenären, och ansökan ska då ogillas. Något behov av regler motsvarande 2 kap. 11–13 §§ KL föreligger av samma skäl inte heller vid egenförvaltning i det samlade förfarandet. Som jag närmare kommer att redogöra för i avsnitt 8.21 innebär mitt förslag att förfarandet genomgående ska handläggas enligt ärendelagens regler om inte annat föreskrivs i den nya lagen. 8.3.7Prövning av ansökan m.m. Processuella bestämmelser om sakprövning av en konkursansökan m.m. ges i 2 kap. 14–23 §§ KL. Av dessa rör 14 och 15 §§ gälde- närsansökningar, 16–19 och 23 §§ borgenärsansökningar samt 20– 22 §§ bådadera. Såvitt gäller en ansökan om att inleda ett insolvens- förfarande bör dessa regler utan vidare övertas från konkurslagen. För sakprövning av en ansökan om företagsrekonstruktion ges i 2 kap. 7–9 §§ FRekL bestämmelser som i vissa delar svarar mot de angivna reglerna i konkurslagen. Av dessa rör 2 kap. 7 § gäldenärs- för ett närliggande fall s. 236 med vidare hänvisning. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet ansökningar, medan 2 kap. 8 och 9 §§ blandar regler för gäldenärs- och borgenärsansökningar. Mitt förslag innebär att egenförvaltning kan komma i fråga endast då gäldenären ansöker om att inleda insolvensförfarandet. Gällande regler om borgenärsansökningar saknar därmed intresse.