sou · GXB3100 · 2010-01-01 00:00:00 — MD konstaterade att elnätet och tillgången till detta var en nödvändig nyttighet för Isover. Eftersom NVSH inte hade visat några objektivt godtagbara skäl för sitt agerande fann MD att NVSH hade missbrukat sin dominerande ställning genom att hota att frånkoppla Isovers anläggning om inte Isover betalade de tvistiga nätavgifterna. har, efter att ha kommenterat i detta sammanhang betydelsefulla avgöranden, som Commercial Solvents10, Telé- marketing11, IMS Health12 och Magill13 ställt upp fyra kumulativa kriterier, de s.k. Magill/IMS Health-kriterierna, för när vägran av ett företag som innehar en upphovsrätt att ge tillträde till en vara eller tjänst är att anse som ett missbruk av dominerande ställning: 1.Vägran ska avse en vara eller tjänst som är nödvändig för att utöva en viss verksamhet. 2.Vägran är av beskaffenheten att utestänga all konkurrens från en härledd marknad. 3.Vägran förhindrar tillkomsten av en ny vara för vilken det finns en potentiell efterfrågan hos konsumenterna. 4.Vägran är inte motiverad. Dessa fyra kriterier har senare använts i Microsoft14. Bakgrunden till målet var att kommissionen hade bestämt att bötfälla Microsoft för vägran att licensiera ut relevant information och för 9 MD 2002:11: mot Nordvästra Energi (NVSH). 10Mål 6 och 7/73 Commercial Solvents mot Kommissionen 1974 s. 223. 11Mål 311/84 CMT mot CLT och IPB 1985 s. 3261. 12Mål C-418/01 IMS Health mot NDC Health 2004 s. . 13Mål C-241 och 242/91 RTE och ITP mot Kommissionen 1995 s. . 14Mål T-201/04, Microsoft mot Kommissionen 2007 s. . ytterligare en överträdelse av förbudet mot missbruk av dominerande ställning. Förstainstansrätten fick anledning att ta ställning till om kriterierna var uppfyllda i samband med att Microsoft vägrade att licensiera ut information om gränssnittet som gör det möjligt för konkurrenter på servermarknaden att integrera sina produkter med Microsofts operativsystem Windows. Förstainstansrätten fann att de fyra kriterierna var uppfyllda och fastställde därför i stort Kommissionens beslut.15 Dessa avgöranden från har rört förbudet mot missbruk av dominerande ställning. Frågan om tillträde till nödvändiga nyttigheter har också kommit upp i fall som har rört förbudet mot konkurrensbegränsande avtal och samarbeten som finns i artikel 101 i EUF-fördraget. Till skillnad mot vad som gäller för missbruksfallen finns det här en särskild problematik i det att ett samarbete mellan konkurrenter om att tillsammans äga och förvalta en nödvändig nyttighet kan sägas begränsa konkurrensen mellan ägarna redan genom att de samarbetar. Om de dessutom i samarbetet utestänger andra konkurrenter från tillgång till den nödvändiga nyttigheten, är det nära till hands att anse att också detta utgör ett konkurrensbegränsande moment i samarbetet (jfr fallet Terminal Railroad ovan). Det torde därför vara lättare att angripa ett samarbete mellan konkurrenter som innebär att andra konkurrenter vägras tillgång till en gemensamt ägd nödvändig nyttighet än att angripa ett ensidigt handlande från ett dominerande företags sida om att vägra sådant tillträde. Ett exempel på detta är fallet IJsselcentrale16. Ett holländskt företag , som var ett joint venture mellan fyra holländska elproducenter, ägde och hade hand om de internationella kraftledningarna genom vilka all import och export av elektricitet måste överföras. De fyra deltagarna och SEP kom överens om samarbete enligt vilket all import och export måste ske genom SEP. Att bygga egna kraftledningar ansågs inte som ett verkligt alternativ för industrikunderna. SEP:s vägran att göra kraftledningarna tillgängliga för andra gjorde det i praktiken omöjligt för industrikunderna att själva importera elektricitet. Kommissionen ansåg att en sådan vägran kan anses som en överträdelse av förbudet mot konkurrensbegränsande avtal och samarbeten. 15För ytterligare analys se Wetter m.fl. Konkurrensrätt: en kommentar, 4. uppl. 2009 s. 561 ff. 16Kommissionens beslut i IJsselcentrale, EGT nr L 28, 1991, s. 32. Mot bakgrund av de uttalanden som gjorts av bland annat och innebörden av den allmänna konkurrensrätten på området finns det enligt vår bedömning anledning att betrakta tillgången till de adressändringssystem som SvAAB förvaltar som en nödvändig nyttighet i konkurrensrättens mening. Därmed saknas det också skäl att med anledning av samgåendet mellan lagstifta särskilt i frågan om tillträdet till systemet. Det som framkommit under samrådet utgör dock skäl att ändå överväga om tillgången till adressändringar ändå inte borde regleras i postlagen. En reglering i postlagen har vissa fördelar jämfört med att endast luta sig på konkurrensrätten. Det blir på ett sätt tydligare för marknadens aktörer vad som gäller. Vidare kan en reglering i postlagen följas upp med ett direkt tillsynsuppdrag för tillståndsmyndigheten. Å andra sidan ska lagstiftaren inte medverka till att onödig reglering införs, se betänkande SOU 2005:4. Tillgången till postboxar ansågs i ärenden hos vara sådan infrastruktur som det var nödvändigt för alla postoperatörer att ha lika tillgång till. Tjänsten postboxutdelning skulle därför enligt tillhandhållas av Posten till andra postoperatörer på skäliga ickediskriminerande villkor. Regeringen fann dock trots beslut att tillgången till postboxar skulle regleras i postlagen med bland annat hänsyn till att på postmarknad som öppnats för konkurrens bör finnas en särskild och uttrycklig reglering som skapar lika villkor för företagen och en långsiktig tilltro hos marknaden i fråga om tillgången till nödvändig infrastruktur. Tillgången till adressändringar är till skillnad från tillgången till postboxar en del av infrastrukturen som alltsedan Posten och dåvarande CityMail bildade SvAAB varit tillgänglig för samtliga postoperatörer på konkurrensneutrala villkor. Det var visst missnöje från övriga postoperatörer rörande Postens, som då var ensam ägare till SvAAB, ovilja att ge övriga postoperatörer inflytande över bolaget. Dessa frågor har dock lösts och verksamheten fungerar bra. Enligt vår bedömning finns det inget som talar för att SvAAB kommer att avvika från den inslagna vägen. Det finns därmed skäl att anta att bolaget oavsett ägarförhållande även framgent kommer att agera konkurrensneutralt. En reglering skulle dock öka möjligheterna för tillståndsmyndigheten att utöva tillsyn över SvAAB:s verksamhet. SvAAB och har dock ett informellt samarbete. Möjligheten att utöva tillsyn – över en annars väl fungerande verksamhet – kan inte vara avgörande för frågan om reglering ska införas. Vi bedömer mot denna bakgrund att det inte är nödvändigt, såsom var fallet med postboxarna, att det i postlagen finns bestämmelser om tillgång till adressändringar. För det fall att en reglering ändock skulle anses erforderlig har vi skissat på en tänkt formulering enligt följande (exempelvis en ny 15 b § i vårt förslag till postlag): En tillståndshavare är skyldig att tillhandahålla andra tillståndshavare sådan information om adressändringar, eftersändningar och postlagring som tillståndshavaren antingen själv eller genom annat bolag innehar. Villkoren för tillhandahållandet ska vara skäliga och konkurrensneutrala samt icke-diskriminerande i förhållande till vad tillståndshavaren tillämpar för sin egen verksamhet. Genom den valda formuleringen ansluter bestämmelsen till regleringen för tillgång till postboxar och de överväganden som gjorts i det sammanhanget. I fall det bedöms nödvändigt att införa en bestämmelse i postlagen om tillgång till information om adressändringar, kan således hänvisning göras till de beslut och förarbeten som gäller för regleringen beträffande tillgång till postboxar. Samgåendet mellan aktualiserar frågan om hur en effektiv ekonomisk tillsyn ska bedrivas med hänsyn till de ändrade förhållandena. Förändringarna innebär nya och mer komplexa förutsättningar för Post- och ekonomiska tillsyn. Förändringarna kan komma att kräva nya metoder och rutiner i den ekonomiska tillsynen. Vi ska utifrån dessa utgångspunkter analysera Post- och roll när det gäller den ekonomiska tillsynen och även analysera frågan om och roll när det gäller konkurrensfrämjande arbete. När postlagen infördes anförde regeringen (prop. 1993/94:38 s. 114) beträffande den ekonomiska tillsynen: Det är viktigt att inte bara brevbefordran sker på ett tillförlitligt sätt utan också att verksamheten är effektiv och kan erbjuda rimliga priser. För att så skall bli fallet är det angeläget att konkurrensen är så fri som möjligt. bör beakta också detta önskemål och ingripa om det visar sig att konkurrensbegränsade åtgärder vidtas på marknaden genom att underrätta om förhållandet. I samband med att postlagen anpassades till postdirektiv uttalade regeringen vidare (prop. 1997/98:127 s. 37 f.): får ett omfattande allmänt ansvar att följa utvecklingen på postmarknaden bland annat ur ett konsument- och regionalpolitiskt perspektiv. PTS har inte till uppgift att bevaka konkurrensen på postområdet. PTS uppgift på konkurrensområdet inskränker sig till att bevaka infrastrukturfrågor, dvs. postboxar, adressändringar och postnummersystemet. PTS uppgift är att bistå parterna så att dessa genom förhandlingar kan uppnå acceptabla lösningar, beträffande tillgång och kostnader för utnyttjandet av infrastrukturen. Ansvarsfördelningen gentemot i konkurrensfrågor är tydlig. Till befogenheter hör att tillämpa konkurrenslagen på de områden som inte omfattas av särskild reglering i postlagen. PTS har inte några befogenheter att aktivt främja konkurrensen eller lösa de konkurrensproblem som eventuellt kan uppstå på en fri marknad, utan skall tillämpa postlagen och utöva tillsyn enligt den lagstiftningen. : Tillsynen över ekonomiska förhållanden kommer att förändras och kompliceras såtillvida att den samlade kostnadsmassan liksom intäkterna ökar väsentligt i den nya koncernstrukturen, som inslaget av koncerninterna transaktioner torde öka väsentligt. Det är av största vikt för den ekonomiska tillsynen att brevverksamheten även fortsättningsvis bedrivs i egna, separata bolag i respektive land för att i den årliga efterkalkylgranskningen bibehålla avstämningspunkten mot den legala redovisningen. Enligt Post- och uppfattning är det vidare mycket angeläget att möjligheten att inhämta information inte försämras genom samgåendet. Færdselsstyrelsen, Post- och motsvarighet i , har uttryckt farhågor om att deras möjligheter att få tillgång till relevant ekonomisk information kan komma att försämras på grund av att moderbolaget - - har sitt säte i . och Færdselsstyrelsen kommer att underteckna ett samarbetsavtal vilket föranletts av ett förväntat utökat samarbete mellan myndigheterna med anledning av samgåendet. Det är önskvärt att ska kunna vända sig till Færdselsstyrelsen om man skulle behöva inhämta information från den danska Posten och vice versa med en skyldighet för bolagen i respektive land att lämna ut denna. Varken eller har ännu fattat beslut om vilka/vilket bolag som ska utses som tillhandahållare av den samhällsomfattande tjänsten. Den situationen kan mycket väl uppstå att utses som tillhandahållare av den samhällsomfattande tjänsten i båda länderna. Men det kan omvänt även bli så att verksamheten organiseras från och vid sådana förhållanden måste Post- och tillförsäkras möjligheten att utöva tillsyn med oförminskade befogenheter. : Det är troligt att tillsynsmyndighetens arbetsuppgifter kommer att bli än mer komplexa vid samgåendet. har föreslagit att även får till uppgift att främja en effektiv konkurrens inom postområdet. En sådan åtgärd innebär att Post- och roll och uppgifter när det gäller tillsynen över ekonomiska förhållanden skulle förstärkas. Detta ställer krav på utökade resurser och fördjupad kompetens hos tillsynsmyndigheten. Omfattningen och behovet av detta bör analyseras inom ramen för fortsatta arbete. Posten: Posten kan inte se några av samgåendet föranledda regulatoriska effekter på den samhällsomfattande posttjänsten på den svenska postmarknaden, torde inte heller samgåendet få några effekter på Post- och ekonomiska tillsyn. Eftersom varken före eller efter samgåendet bedriver verksamhet i ökar heller inte omfattningen av den verksamhet skall bedriva tillsyn över. : har svårt att utöva en tillsyn över Posten vad gäller t.ex. kostnadsbaserade priser. Det blir naturligtvis ännu svårare efter fusionen. Post- och roll och uppgift kommer således att bli mer komplicerad. : Tillsynen bör omfatta kontinuerlig översyn av priser och prispaketering. Prispaketering bör kunna specificeras så att priset för distributionen åskådliggörs. : Utan tvekan medför samgåendet en mera komplex uppbyggnad av Postens organisation som får långtgående konsekvenser. har Posten inte full kontroll över hur olika delar i organisationen agerar och fungerar på marknaden gentemot kunder och andra postoperatörer. Förbundet kan befara att med en ytterligare koncernöverbyggnad så kommer interna kommunikationsvägar att förlängas och uppsikten över vad som händer och sker i koncernens alla delar att försvåras. Externa kontakter i olika frågor med Posten kan kompliceras och/eller försvåras. Då det gäller Postens kostnadsredovisning så har det varit svårt och är svårt att få fram tillförlitliga uppgifter och kalkyler som underlag för prissättning av tjänster/produkter och för olika utredningar. I vissa fall har Posten lämnat direkt felaktiga uppgifter och i andra fall vägrat att lämna ifrån sig information. Som exempel kan nämnas att Posten inte inte presterat en kostnadskalkyl för bestämning av avgiften för inlämning av boxpost. Det enda som Posten och förbundet är överens om är att man inte är överens om att avgiften är baserad på kostnader. I och med samgåendet så kommer den ekonomiska redovisningen att bli mera komplex med kostnader av olika slag som förs och fördelas mellan olika koncerndelar och mellan länderna. För utomstående torde det bli ännu svårare att bedöma riktigheten i olika kalkyler och beräkningar. En fråga som reser sig redan nu är vad innebär kostnadsorienterade priser i förhållande till nuvarande begrepp kostnadsbaserade priser. Betyder det större flexibilitet mellan kostnader och priser/avgifter. Om så är fallet så innebär det ytterligare svårigheter för framförallt med avseende på den ekonomiska tillsynen. Förbundet ser betydande problem med avseende på den ekonomiska tillsynen. Från tillsynsmyndighetens sida krävs att man kan lämna anvisningar för hur redovisningen skall ske för att kunna fullfölja sitt uppdrag. Förbundet förutsätter att tillförs betydande resurser med synnerlig kvalificerad kunskap avseende redovisning så att myndigheten på ett tillförlitligt sätt och utan onödig tidsspillan kan genomföra sitt uppdrag. 5.2.2Post- och ekonomiska tillsyn av postmarknaden har enligt 2 § förordningen (1997:951) med instruktion för på postområdet till uppgift att pröva frågor om tillstånd och utöva tillsyn enligt postlagen och meddela föreskrifter enligt postförordningen. Därutöver ska enligt instruktionen främja att en väl fungerande samhällsomfattande posttjänst finns tillgänglig för alla enligt de mål som anges i postlagen och fortlöpande följa utvecklingen och bevaka att posttjänsten motsvarar samhällets behov samt övervaka prisutvecklingen. har i rapporten (PTS-ER-2009:26) Tillsyn vid PTS - en beskrivning redogjort för hur myndigheten bedriver tillsynsarbetet på postområdet. Nedan följer en sammanfattning av vad som anförs i rapporten. Post- och tillsyn på postområdet går i stort ut på att säkerställa att allmänheten ska erbjudas en tillförlitlig och prisvärd postservice samt att den av Posten tillhandahållna samhällsomfattande posttjänsten i olika avseenden uppfyller användarnas behov. Tillsynen på postmarknaden kan delas in i två huvudområden, dels tillsyn över tillförlitlighets- och integritetskriteriet dels tillsyn av kostnadsredovisning och prissättning. Kriterier för ekonomisk tillsyn på postområdet är kontroll av att priserna för tjänsterna inom den samhällsomfattande posttjänsten är enhetliga för enstaka försändelser och för vissa tjänster inte överstiger ett lagstadgat pristak. Enligt postlagen ska de samhällsomfattande posttjänsterna erbjudas till priser som grundar sig på kostnaderna. Däremot finns inga krav på de postoperatörer som inte har ansvar för den samhällsomfattande posttjänsten att följa några prissättningsregler eller redovisa sina kostnader. På detta område riktar sig alltså tillsynen enbart mot Posten. Som en del av den ekonomiska tillsynen ingår att granska att Posten följer de krav på kostnadsredovisning som ställs i Postens tillståndsvillkor. Kraven är att Postens redovisning och kalkylering ska vara utformade på ett sätt som medger kontroll av att priserna för olika posttjänster, innefattade i den samhällsomfattande tjänsten, grundar sig på kostnaderna och är rimliga. Dessutom kräver postlagen att kostnaderna ska redovisas på det sätt som postdirektivet anger, vilket innebär att kostnaderna för de samhällsomfattande tjänsterna ska vara klart separerade från andra tjänster. Vidare ska kostnaderna fördelas så att kostnader som är direkt hänförliga till en viss tjänst fördelas till den tjänsten, och att övriga (dvs., gemensamma) kostnader i första hand fördelas med grund i vad som förorsakade dem. Att kontrollera om så är fallet är en tillsynsuppgift som lägger ner mycket arbete på och görs i den planmässiga ekonomiska tillsynen. I det ekonomiska tillsynsarbetet ingår även att hålla sig underrättad om de prisförändringar Posten genomför för att kontrollera att dessa t.ex. inte strider mot kravet på enhetliga priser eller bryter igenom pristaket för enstaka försändelser. Händelsestyrd tillsyn på det ekonomiska området har uppkommit efter anmälan från privata postoperatörer som bland annat gjort gällande att Posten lämnar oskäliga rabatter, dvs. att de inte är kostnadsbaserade. ger i rapporten uttryck för att den ekonomiska tillsyn på postområdet har säkerställt att den samhällsomfattande posttjänsten tillhandahålls till rimliga priser och att prissättningen i övrigt följer regelverkets krav. har inte de sanktionsmedel postlagen ger utnyttjats. har en informell varning utfärdats genom att operatörer tillskrivits med uppmaning att sluta med ett visst förfarande, kombinerat med upplysning om att i vissa fall har möjlighet att dra in operatörens tillstånd. Vi har i delbetänkandet En ny postlag föreslagit att det direkt av postlagen ska framgå att samhällsomfattande posttjänster ska tillhandahållas till kostnadsorienterade priser som främjar ett effektivt tillhandahållande av tjänsten. Vi föreslår vidare med hänsyn till avregleringen av postmarknaden, utvecklingen på denna och att innehållet i konkurrensrättens förbud mot missbruk av dominerande ställning inte är tillräckligt entydigt att postdirektivets artikel 12 på ett tydligare sätt bör implementeras i postlagen. Det bör direkt framgå av postlagen att prissättningen av den samhällsomfattande posttjänsten ska vara öppen för insyn samt icke-diskriminerande och tillhandahållas till kostnadsorienterade priser. Den som utsetts att tillhandahålla den samhällsomfattande posttjänsten ska tillämpa principerna om insyn och icke-diskriminering vid användning av särskilda priser och andra särskilda villkor för användarna. Priser och andra villkor ska tillämpas lika i förhållande till olika användare. Vi föreslår vidare att den som genom tillståndsvillkor tillhandahåller samhällsomfattande posttjänst i den interna redovisningen ska ha skilda konton för att tydligt skilja mellan tjänster och produkter som ingår i de samhällsomfattande tjänsterna och de som inte gör det. Den interna redovisningen ska även i övriga delar ställas upp i överensstämmelse med postdirektiv. ska ha till uppgift att utöva tillsyn över att bestämmelserna efterlevs. har i rapporten 2009:4 Åtgärder för bättre konkurrens - förslag föreslagit att öka marknadseffektiviteten och tillsynen inom postområdet genom att ändra i instruktionen för så att det stadgas att myndigheten har till uppgift att främja en hållbar konkurrens. anför i rapporten att verket vid skilda tillfällen har konstaterat att både generell konkurrensreglering och specifik sektorreglering är viktiga verktyg för att motverka missbruk av marknadsdominans och för att främja konkurrens på marknader som liberaliserats och där förutsättningar ännu saknas för en väl fungerande konkurrens. I de allra flesta fall är den relevanta frågeställningen inte om det krävs en reglering eller ej, utan hur regleringar bör utformas, exempelvis i fråga om tillträde till dominerande företags infrastruktur. Även i betänkandet Postmarknad i förändring, SOU 2005:5 föreslogs (s. 341 ff.) att skulle få en konkurrensfrämjande roll på postområdet. Utredningen anförde att med hänsyn till Post- och kunskap om den postala infrastrukturen och inblick i dess problem, ska myndigheten utöver sina nuvarande uppgifter på postområdet främja att postmarknaden fungerar effektivt ur ett konkurrensperspektiv i vissa särskilt angivna avseenden. : Myndigheten bör ges en konkurrensfrämjande roll på postområdet som bör vara generell i likhet med e-komuppdraget, där myndighetens arbete lett till en rad konkreta resultat. Ytterligare argument för att bör ha till uppgift att främja effektiv konkurrens anges i Postmarknad i förändring (SOU 2005:5 s. 343 ff.). : I rapporten för bättre konkurrens - konkurrensen i (2009:4) konstaterar verket, med stöd av olika rapporter, att liberaliseringen av postmarknaden lett till ökad marknadseffektivitet till följd av den ökade konkurrens som den dominerande operatören Posten utsatts för. finns det mycket som talar för att effektiviteten inom postområdet kan öka har därför lämnat förslag till regeringen om att även ska få till uppgift att främja en effektiv konkurrens inom postområdet. En sådan ändring skulle för övrigt överensstämma med den ordning som gäller för enligt dess instruktion för området elektronisk kommunikation. Posten: Postens uppfattning är att konkurrensrättsliga förhållandena på postmarknaden inte bör regleras i både konkurrenslagen och den sektorsspecifika postlagstiftningen. Kolliderande och överlappande regelverk riskerar att leda till en dubblering av och tillsyn i konkurrensfrågor, vilket i sin tur riskerar att medföra en osäkerhet och otydlighet i det konkurrensrättsliga regelverket för postmarknaden. Spelreglerna för Posten blir otydliga när myndigheterna därtill kommer till olika slutsatser. Posten har upplevt konkreta exempel på detta och det har skapat betydande rättsosäkerhet och negativt påverkat bedrivandet av Postens verksamhet. Det är naturligt att de frågor som omfattas av konkurrenslagen också skall bedömas enligt denna lag och av den myndighet som är ansvarig för tillämpningen av denna lag, nämligen . Inom det konkurrensrättsliga området finns en väl utbildad praxis såväl i som inom EU. Det är olämpligt och oönskat att det vid sidan av denna ordning upprättas ett otydligt pseudo-konkurrensrättsligt övervakningssystem. 21 : Postoperatörernas kunder är primärt företag med stora till medelstora brevvolymer. Privatpersoner utgör en mycket liten kundgrupp. Med detta så finns risken att kunderna (dvs. företagens) intressen åsidosätts p.g.a. kommersiella prioriteringar varför kontroll och övervakning är nödvändig. Tanken med avreglering av Postmarknaden är att konkurrens effektiviserar och gynnar därigenom kunder och indirekt kundens kund (hushållen till stor del). Detta genom bättre service och lägre kostnader. Därför förespråkar 21 Grams en betydligt starkare som även får ett ökat fokus på företagen som köper merparten av posttjänsterna. : ska ges en konkurrensfrämjande roll som på området för elektronisk kommunikation. : Den viktigaste frågan för bolaget är möjligheten för att få en konkurrensfrämjande roll. CityMail har varit verksamt sen 1991 och fortfarande distribuerar av samtliga adresserade försändelser. man jämför med andra avreglerade marknader så är detta en låg andel. Det finns flera förklaringar till detta.