sou · GYB359 · 2010-09-01 00:00:00 — När det gäller behörighet framgår det av 3 kap. 6 § lag att bl.a. frågor angående underhåll till barn får tas upp i äktenskaps- mål.22 Vidare är det möjligt att förordna om interimistiskt underhåll mellan makar och till barn när ett äktenskapsmål är anhängigt i en annan stat (3 kap. 12 § lag). Det saknas bestämmelser i lag för de fall där frågan om underhåll kommer upp självständigt, dvs. utan anknytning till äktenskapsmål. Svensk rättspraxis beträffande svensk domsrätt saknas sedan blev bundet av Luganokonventionerna, Brysselkonven- tionen och I-förordningen. Som har redovisats i avsnitt 3.2.5 har inte tillträtt någon av de två Haagkonventionerna om lagval (och ). De i avsnitt 3.2 i övrigt redovisade instrumenten innehåller inte några bestämmelser om lagval. I den autonoma rätten finns en bestämmelse om tillämplig lag i 3 kap. 6 § lag. Som har nämnts i avsnitt 3.3.4 får frågor angående bl.a. underhåll till barn enligt denna bestämmelse tas upp i äktenskapsmål och, om barnet vistas här i landet, ska sådana frågor alltid prövas enligt svensk lag.23 Även om en fråga om underhållsbidrag mellan makar inte utgör en fråga om makarnas förmögenhetsförhållanden, bör här nämnas att det för svensk del gäller avtalsfrihet för lagval i fråga om makarnas förmögenhetsförhållanden. Vissa begränsningar finns dock, avtalet ska t.ex. avse lagen i en stat där någon av dem hade hemvist eller var medborgare när avtalet ingicks (3 § lagen [1990:272] om internationella frågor rörande makars och sambors 22När det gäller behörighet reglerar bestämmelsen även frågan om vårdnad om barn, men i den delen föreslås i SOU 2005:111 att bestämmelsen inte längre ska gälla. 23I SOU 2005:111 föreslås att det inte längre ska vara tillåtet att ta upp frågor om vårdnad enligt denna bestämmelse, endast underhåll. Om tillämplig lag inte har bestämts genom avtal, gäller lagen i den stat där makarna tog hemvist när de gifte sig (4 § samma lag). Om båda makarna senare har tagit hemvist i en annan stat och varit bosatta där , tillämpas i stället den statens lag. Har båda makarna tidigare under äktenskapet haft hemvist i den staten eller är båda makarna medborgare i den staten, tillämpas dock den statens lag så snart de har tagit hemvist i staten (samma §). Rättsfallet NJA 1983 s. 573 gällde ett barn med hemvist i som förde en talan om underhåll mot sin far som var bosatt i . fann att svensk lag var tillämplig. Svensk lag ansågs även vara tillämplig i rättsfallet NJA 1977 s. 325 i fråga om skyldighet för en jugoslavisk medborgare att betala underhållsbidrag till jugoslaviska barn med hemvist i . I ett annat rättsfall bedömdes frågan om underhållsbidrag till (vuxet men svårt handikappat) barn med hemvist i enligt tysk rätt (NJA 1993 s. 420).24 bedömde i samma mål att underhålls- skyldighet mot vuxet barn inte stred mot den svenska rätts- ordningen (ordre public). I rättsfallet NJA 1986 s. 615 avseende underhåll till förutvarande make tillämpades lagen i den stat där makarna hade haft hemvist under äktenskapet och där kvinnan fortfarande var bosatt (). Mannen hade flyttat till , blivit svensk medborgare och fått ett svenskt beslut om äkten- skapsskillnad. uttalade att en tillämpning av lagen i det land där makarna haft hemvist under äktenskapet och där en av makarna fortfarande bor, oftast lär leda till att underhålls- frågan prövas enligt lagen i det land där den som begär under- hållsbidrag har sin hemvist. Därmed ökar också, enligt , förutsättningarna för att frågan ska kunna bedömas med hänsyn tagen till värderingar, levnadsförhållanden och sociala förmåner i det landet. I doktrinen har anförts att underhållsbidrag regelmässigt torde bestämmas med hänsyn till lagen i det land där den underhålls- berättigade har sin hemvist,25 både vad gäller underhåll till barn och underhåll mellan makar eller förutvarande makar.26 En viktig princip vid bestämmandet av underhållsbidragets storlek här i 24Jfr även NJA 1973 s. 57. 25Se och , . Del II, 14–21 kap. och internationell föräldrarätt, 6 uppl., avd. 1, s. IV:14. 26Avseende underhåll mellan förutvarande makar, se även RH 1993:116. landet och i flertalet andra länder är att den underhållsberättigades behov av bidrag och den underhållsskyldiges ekonomiska förmåga alltid ska beaktas.27 Familjelagssakkunniga föreslog i sitt slut- betänkande Internationella familjerättsfrågor (SOU 1987:18 s. 104 och s. 240 f.) att denna grundsats ska upprätthållas även om den tillämpliga utländska lagen föreskriver något annat. En särskild fråga är om domstolen självmant ska beakta att utländsk rätt bör tillämpas under vissa omständigheter (principen om ex officio-tillämpning av utländsk rätt) eller om utländsk rätt måste åberopas av en part för att kunna tillämpas. Det har i doktrinen ansetts att det vid denna bedömning, liksom när det gäller möjligheterna att träffa avtal om tillämplig lag, finns anledning att skilja mellan dispositiva och indispositiva mål och kvalifikationen avseende huruvida ett mål är dispositivt eller indispositivt torde ske enligt svensk rättsuppfattning.28 I indisposi- tiva mål anses svensk domstol vara skyldig att ex officio tillämpa utländsk rätt.29 I dispositiva mål ger rättspraxis utrymme för olika möjligheter vad gäller behandlingen av utländsk rätt.30 Enighet synes dock råda om att parterna har rätt att avtala om tillämplig lag på det stadium då en dispositiv tvist har uppkommit. Mål om underhåll är i huvudsak dispositiva, även när det gäller barns rätt till underhåll.31 Sålunda har i mål om underhåll mellan makar, som var utländska medborgare, svensk rätt ansetts kunna tillämpas i anledning av att makarna under rättegången träffade överens- kommelse härom (NJA 1978 s. 590). I NJA 1992 s. 278 angående underhåll till hustru och barn utan samband med mål om äkten- skapsskillnad förklarade sig parterna, när rättegången hade inletts, vara ense om att chilensk rätt skulle tillämpas (samtliga var medborgare i men den underhållsskyldige maken/fadern hade hemvist i ). Lagvalsöverenskommelsen godtogs utan när- 27Jfr även rättsfallet NJA 1993 s. 420 där vid tillämpningen av tysk rätt beaktade den underhållsskyldiges förmåga att betala underhåll. 28Se , Svensk domstol och utländsk rätt (1997), s. 119 och s. 130 f. samt , Svensk internationell privat- och processrätt, 7 uppl. (2008), s. 46 ff. 29Se t.ex. NJA 1973 s. 57 som gällde fastställelse av faderskap och underhåll till barn. Parterna var i underrätterna eniga om att svensk rätt skulle tillämpas. ansåg dock att den indispositiva faderskapsdelen var att bedöma enligt tysk rätt. 30Se , Svensk rättspraxis i internationell familje- och arvsrätt, 2 uppl. (2006) s. 42. 31Se Per och , Rättegång, första häftet, 8 uppl. (2002), s. 63. Där anges att det har ifrågasatts om tredskodom kan meddelas till barnets nackdel. Om detta inte går anses att målet är indispositivt såtillvida att rätten ska vara ex officio verksam till barnets fördel. mare motivering.32 En relevant skillnad mellan indispositiva och dispositiva mål är att domstolen i dispositiva mål inte självmant får beakta eller efterforska icke-åberopade faktiska omständigheter (se 17 kap. 3 § , RB). Det anförda innebär att det spelar roll om en part åberopar tillämpningen av utländsk lag eller i vart fall en sådan omständighet som kan aktualisera tillämpningen av utländsk rätt.33 Om domstolen i ett dispositivt mål upptäcker att de tvistande kanske inte känner till lagvalsreglerna och det är oklart huruvida en för lagvalet relevant omständighet åberopats i syfte att aktualisera lagvalsfrågan, har det i doktrinen förts fram att dom- stolen bör göra parterna uppmärksamma på frågan inom ramen för domstolens materiella processledning.34 Även om parterna anses ha dispositionsrätt över de anknytningsfakta som föranleder att en viss rättsordning ska tillämpas är det domstolen som bestämmer vilket lands lag som ska tillämpas på grund av de åberopade omständigheterna, om parterna inte är ense om lagvalet.35 Otydlig- heter och ofullständigheter i parternas framställningar bör därför undanröjas på ett tidigt stadium under processen. Det kan i vissa fall vara fråga om en otillåten ändring av talan om en part först i en högre instans begär utländsk rätts tillämpning och åberopar en ny omständighet till stöd för detta.36 Utländska avgöranden får inte erkännas och verkställas i utan lagstöd. Det finns ett antal sådana stöd i lag. I fråga om avgöranden från andra medlemsstater i EU blir I- förordningen och förordningen om den europeiska exekutions- titeln tillämpliga. Avgöranden från stater som har tillträtt Lugano- konventionerna kan erkännas och verkställas enligt lagen om respektive bestämmelserna Luganokonvention (som är direkt tillämplig i ). Avgöranden från stater som har tillträtt eller kan enligt de lagar som har införlivat dem erkännas och verkställas. I övrigt gäller särskilda bestämmelser för 32Se , a.a. s. 144 ff. och , a.a. s. 229. 33Se , a.a. s. 171 f. och , a.a. s. 46 ff. 34Se , a.a. s. 166 och 178 ff. Jfr även , a.a. s. 48. 35Se 17 kap. 3 § RB och Per , och , Rättegång, fjärde häftet, 7 uppl. (2009), s. 305. 36Se , a.a. s. 181, jfr 50 kap. 25 § tredje stycket RB. Se vidare kapitel 4 om förhållandet mellan de olika internationella instrumenten. Nedan lämnas en kort översikt av de bestämmelser som finns. Ytterligare redovisning av bestämmelserna om erkännande och verkställighet i I- förordningen ges i kapitel 7. En dom som har meddelats i en medlemsstat ska enligt I-förordningen som huvudregel erkännas i övriga medlemsstater utan att något särskilt förfarande behöver anlitas. Erkännande av en dom får vägras bl.a. om stämningsansökan inte har delgivits svaranden i tillräckligt god tid och på ett lämpligt sätt för att denne ska kunna förbereda sitt svaromål. En dom ska verkställas i en annan medlemsstat sedan domen har förklarats vara verkställbar där efter ett s.k. exekvaturförfarande, för svensk del i . I det inledande skedet av detta förfarande ska motparten inte ges tillfälle att yttra sig över ansökan om verkställbarhet. Om en part därefter söker ändring av beslutet ska ansökan handläggas enligt bestämmelserna för kontradiktoriska förfaranden. Även en hand- ling som har upprättats eller registrerats som en officiell handling (s.k. acte authentique) och som är verkställbar i en medlemsstat, ska på ansökan förklaras vara verkställbar i en annan medlemsstat. Ett avtal om underhållsskyldighet som har ingåtts inför en administrativ myndighet eller bestyrkts av en sådan myndighet ska också anses som en officiell handling (jfr en svensk socialnämnd som godkänner ett avtal om underhållsbidrag till barn enligt 7 kap. 7 § andra stycket , FB). Kommissionen har antagit en grönbok om översyn av I- förordningen.37 Syftet med grönboken är att inleda ett brett samråd mellan intresserade parter om möjliga sätt att förbättra förordningen. öppnar bl.a. för att kravet på exekvatur bör avskaffas. har ställt sig positiv till att samråd inleds om möjliga sätt att förbättra I-förordningen.38 En domstol eller myndighet som har meddelat ett avgörande som avser en obestridd fordran ska efter ansökan utfärda ett intyg där avgörandet intygas vara en europeisk exekutionstitel enligt förordningen om den europeiska exekutionstiteln. På grundval av detta intyg ska avgörandet sedan kunna verkställas i en annan EU- stat utan att ett exekvaturförfarande behöver anlitas. 37Se kommissionens grönbok (2009) 175 slutlig, Översyn av rådets förordning (EG) nr 44/2001 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område. 2008/09:CU35 och prot. 2008/09:134, jfr faktapromemoria 2008/09:FPM125. om den europeiska exekutionstiteln är tillämplig på avgöranden meddelade av svenska domstolar och . Den är också tillämplig på officiella handlingar. Ett avtal om underhållsbidrag som har godkänts av en socialnämnd är en officiell handling i förordningens mening. Förordningen påverkar inte möjligheten att söka erkännande och verkställighet i enlighet med I-förordningen av en dom, en vid domstol ingången förlikning eller en officiell handling avseende en obestridd fordran. som har meddelats i en stat som har tillträtt någon av de båda Luganokonventionerna ska också erkännas utan att något särskilt förfarande behöver anlitas. Avgöranden som meddelats före ikraftträdandet av Lugankonvention erkänns och verkställs i enlighet med Luganokonvention. Erkännande ska vägras om någon vägransgrund föreligger, t.ex. om ett erkännande strider mot grunderna för rättsordningen (ordre public). Det ges dessutom Luganokonvention, till skill- nad från I-förordningen, möjlighet att vägra erkännande och verkställighet i två fall av bristande behörighet för den domstol som meddelat avgörandet.39 Det ena fallet tar sikte på den situation där domstolen av misstag tillämpat I-förordningen i stället för när den person åtgärden gäller har hem- vist i en EFTA-stat. I det andra fallet kan erkännande och verkställighet vägras om verkställighetsstaten inte har tillträtt den särskilda konvention vars behörighetsregler tillämpats i målet, under förutsättning att svaranden har sin hemvist i verkställighets- staten. På motsvarande sätt som enligt I-förordningen får en dom verkställas i en annan fördragsslutande stat först efter ett exekvaturförfarande i . Ett lagakraftvunnet avgörande som har meddelats i en stat som har tillträtt , och som ålägger någon att utge underhållsbidrag till barn, ska som huvudregel gälla här i landet enligt 2 § lagen (1965:723) om erkännande och verkställig- het av vissa utländska domar och beslut angående underhåll till barn. Det gäller dock inte i fråga om underhåll för tid då den som bidraget avser är gift eller efter det han eller hon fyllt , och inte heller i vissa andra fall, t.ex. om den myndighet som meddelat avgörandet inte var behörig. Det är närmare angivet i vilka fall ett avgörande anses vara meddelat av behörig myndighet i en annan stat, t.ex. om den underhållsskyldige eller den underhålls- 39 Se prop. 2008/09:205 s. 24. berättigade hade sin hemvist i den staten när saken anhängig- gjordes. Ett avgörande som erkänns ska på ansökan verkställas här efter ett exekvaturförfarande i . Den underhålls- skyldige ska ges tillfälle att yttra sig. Motsvarande bestämmelser gäller i fråga om ett avgörande som har meddelats av en stat som har tillträtt , se 2 § lagen (1976:108) om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet. Tillämp- ningsområdet är vidare än enligt och lagen omfattar, förutom avgöranden om skyldighet att på grund av föräldraskap utge underhållsbidrag för tid innan den underhålls- berättigade har fyllt eller ingått äktenskap, även skyldighet att utge underhållsbidrag till make eller förutvarande make. omfattar flera exekutionstitlar än , såsom verkställbara förlikningsavtal och officiella handlingar (s.k. actes authentiques) rörande underhållsskyldighet. Erkännande eller verkställighet kan vägras t.ex. om det skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för den svenska rätts- ordningen (ordre public). Ett avgörande anses vara meddelat av en behörig myndighet i den andra staten bl.a. om den underhålls- skyldige eller den underhållsberättigade hade hemvist i eller var medborgare i den staten när talan väcktes. En annan skillnad jämfört med är att ett offentligt organ som har betalat bidrag till en underhållsberättigad person under vissa förutsättningar får ansöka om erkännande eller verkställighet i dennes ställe. Ett avgörande som gäller här i landet får på ansökan verkställas här efter ett exekvaturförfarande i . Motparten ska ges tillfälle att yttra sig. När det gäller avgöranden som omfattas av den nordiska konventionen angående indrivning av underhållsbidrag så ska ett avgörande där någon har förpliktats eller utfäst sig att betala underhållsbidrag till make, förutvarande make, barn, styvbarn eller barnets mor, erkännas i utan särskild stadfästelse, se 1 § lagen (1962:512) om indrivning i av underhållsbidrag, fast- ställda i , , eller . Om avgörandet är verkställbart i den andra staten ska det också kunna verkställas här i landet. Till skillnad från vad som gäller enligt t.ex. I-förordningen och Luganokonventionerna behöver det alltså inte fattas något beslut av svensk myndighet om att det nordiska avgörandet är verkställbart i . Det finns således inget exekvaturförfarande. Det är möjligt att vända sig direkt till med ett avgörande som är verkställbart i den andra nordiska staten. Även om ett avgörande omfattas av den nordiska konventionen är det möjligt att få det erkänt och verkställt med stöd av andra internationella överenskommelser som gäller mellan parterna (t.ex. I-förordningen eller Lugano- konventionerna) eller med stöd av erkännande- eller verkställig- hetsstatens egna regler.40 Det kan särskilt noteras att det inom ramen för den nordiska konventionen är möjligt att få ett avtal om underhållsbidrag som är verkställbart i verkställt i övriga nordiska länder.41 Det saknas ett enhetligt hemvistbegrepp i den internationella privaträtten. Det finns inte heller någon definition i de instrument som är aktuella i detta kapitel. Begreppet har i stället fått sin innebörd genom rättstillämpningen. 3.6.2EU-domstolens tolkning av hemvistbegreppet har inte, utifrån I-förordningen och Luganokonventionerna, uttalat sig om hemvistbegreppet med avseende på underhåll.42 har dock i ett förhandsavgörande, dom i mål C-523/07, A, 2009, s. I-2805, uttalat sig om tolkningen av hemvistbegreppet i artikel 8 i II- förordningen, som handlar om domstols behörighet att pröva en fråga om föräldraansvar för ett barn med hemvist i medlemsstaten. Domstolen uttalade därvid bl.a. följande. Barnets hemvist, i den mening som avses i artikel 8.1 i förord- ningen, ska fastställas mot bakgrund av de faktiska omständigheterna i det enskilda fallet. 40Se och , a.a. Avd. 2 VI:2–3. 41Det förutsätter att avtalet om underhållsskyldighet är skriftligt och bevittnat av två personer, se 3 kap. 1 § första stycket 5 och 19 § utsökningsbalken. 42Märk för övrigt att frågan om en fysisk person har hemvist i den stat där talan är väckt ska avgöras enligt domstolslandets egen lag (artikel 59.1 i I-förordningen, artikel 59.1 Luganokonvention och artikel 52 Luganokonvention), se vidare , I-förordningen jämte Bryssel- och Luganokonventionerna, (2008), s. 100 f. 38.Förutom barnets fysiska närvaro i en medlemsstat ska hänsyn även tas till andra omständigheter som kan visa att denna närvaro på intet sätt är tillfällig eller sporadisk och att barnets hemvist avspeglar det förhållande att barnet i viss utsträckning är integrerat i socialt hänseende och i familjehänseende. 39.Omständigheter som härvid ska beaktas är bland annat hur varaktig och regelbunden vistelsen i en medlemsstat är, förhållandena för vistelsen, skälen till vistelsen, förhållandena och skälen till att familjen flyttat till den andra medlemsstaten, barnets nationalitet, platsen och förutsättningarna för skolgången, barnets språkkunskaper samt dess familjeförhållanden och sociala band i denna medlemsstat. 40.Såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 44 i sitt förslag till avgörande, kan föräldrarnas avsikt att tillsammans med barnet bosätta sig i en annan medlemsstat visa sig genom vissa konkreta omständigheter såsom att de förvärvar eller hyr en bostad i den medlemsstat som de flyttat till. Detta kan vara en indikation på att hemvistet har flyttats. En annan indikation kan vara en ansökan om bostad genom i denna stat. 41.Däremot kan den omständigheten att barnen vistas i en medlemsstat där de lever utan fast bostad vara en indikation på att dessa barn inte har hemvist i denna medlemsstat. 42.Det ankommer på den nationella domstolen att fastställa barns hemvist mot bakgrund av dels de kriterier som redovisas i punkterna 38–41 i denna dom, dels en helhetsbedömning. 43.Det kan dock inte uteslutas att det efter denna bedömning visar sig omöjligt att fastställa den medlemsstat i vilken barnet har hemvist. I ett sådant särfall ska domstolarna i den medlemsstat där barnet befinner sig vara behöriga att pröva målet i sak i enlighet med artikel 13.1 i förordningen, såvida inte artikel 12 i förordningen – som avser de nationella domstolarnas behörighet i frågor som rör föräldra- ansvaret i samband med en ansökan om äktenskapsskillnad, hem- skillnad eller annullering av äktenskap – är tillämplig. 44.Följaktligen ska den andra frågan besvaras på följande sätt: Begreppet hemvist, i den mening som avses i artikel 8.1 i förordningen, ska tolkas så, att det motsvarar den plats som avspeglar det förhållande att barnet i viss utsträckning är integrerat i socialt hänseende och i familjehänseende. Härvid ska hänsyn tas till hur varaktig och regelbunden vistelsen i en medlemsstat är, förhållandena för vistelsen, skälen till vistelsen, förhållandena och skälen till att familjen flyttat till den andra medlemsstaten, barnets nationalitet, platsen och förut- sättningarna för skolgången, barnets språkkunskaper samt dess familjeförhållanden och sociala band i denna medlemsstat. Det ankommer på den nationella domstolen att fastställa barnets hemvist mot bakgrund av samtliga faktiska omständigheter i det enskilda fallet.43 Vidare förtjänar dom i mål C- 90/97, Swaddling, 1999, s. I-1075, att nämnas, som behand- lade frågan om bosättning som i detta sammanhang avsåg stadigvarande bosättning (eng. habitual ). Domen gällde social trygghet44 för migrerande arbetstagare, nämligen en brittisk man som efter att ha bott i återvände till , där hans familj var bosatt, för att söka arbete. Han sökte inkomsttillägg i enlighet med brittisk lag. Det var ostridigt att han hade för avsikt att bo i , men han ansågs av brittiska myndigheter inte uppfylla kravet på stadigvarande bosättning. fann att en person får anses vara stadigvarande bosatt i den medlemsstat där han eller hon stadigvarande bor och har varaktigt centrum för sina intressen. I detta sammanhang ska enligt särskilt beaktas arbetstagarens familjesituation, anledningen till att han eller hon har flyttat, bosättningens längd och huruvida den är sammanhängande, huruvida han eller hon i förekommande fall har fast arbete samt arbetstagarens avsikter, såsom de framgår av samtliga omständigheter. Vid denna bedömning kan alltså enligt längden av bosättningen inte anses utgöra ett avgörande kriterium. 3.6.3Hemvist enligt svensk internationell privaträtt En definition av begreppet hemvist finns i 7 kap. 2 § lag. Den som är bosatt i en viss stat anses vid tillämpningen av denna lag ha hemvist där om bosättningen med hänsyn till vistelsens varaktighet och omständigheterna i övrigt måste anses stadigvarande. I definitionen har ansetts ligga att personen i fråga har för avsikt att stanna i landet. Tiden är inte ensamt bestämmande, utan hänsyn måste tas till samtliga förhållanden i 43 Ytterligare om hemvistbegreppet när det gäller frågor om föräldraansvar, se den förklarande rapporten till , utarbetad av professor och publicerad i EGT C221, 16.7.98, s. 27, samt SOU 2004:80 och SOU 2005:111. 44 Rådets förordning (1408/71) av om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemen- skapen i dess ändrade och uppdaterade lydelse enligt rådets förordning (EEG) nr 2001/83 av i dess ändrade lydelse enligt rådets förordning (EEG) nr 1247/92 av , se artikel 10 a jämförd med artikel 1 h i nämnda förordning. samband med vistelsen. Av betydelse är också hur stark anknytning som finns till andra länder. Hemvistbegreppet lag är enligt sin ordalydelse begränsat till att gälla vid tillämpningen av lag, men avsikten var att man ville skapa ett hemvistbegrepp som kunde användas inom hela den internationella familjerätten.45 Nämnda målsättning har följts i lagen om internationella frågor rörande makars och sambors förmögenhetsförhållanden. I den lagen finns samma definition av begreppet hemvist som lag.