sou · GYB371 · 2010-10-27 00:00:00 — Kränkningen av ett brott ska bedömas utifrån gärningstillfället och efter en objektiv måttstock. Beträffande barn, särskilt yngre barn, kan sägas att det inte är ovanligt att de inte uppfattar kränk- ningen vid själva gärningsögonblicket utan först i ett senare skede. Trots detta har en kränkning objektivt sett skett av deras integritet. Förutom den kränkning som ett brott i gärningsögonblicket inne- bär för offret kan ett sexualbrott leda till olika fysiska och psykiska skador, direkt eller i ett längre perspektiv. När det gäller fysisk och psykisk ohälsa visar forskningen på ett samband mellan sexuella övergrepp i barndomen och sådan ohälsa på längre sikt.75 Risken för sådana skador är dock något annat än den kränkning som offret upplever vid händelsen. Trots detta utgör den särskilda känslighet för allvarliga skador på som barn generellt sett har till följd av sexuella övergrepp, i förening med den omständigheten att de generellt också är särskilt utsatta, omständigheter som bidrar till att påverka nivån på kränkningen i höjande riktning. Omständig- heterna utgör också en särskild grund för straffskärpning i 29 kap. 2 § när straffvärdet av en gärning ska bedömas. En kvalificerad sexuell handling, som dock inte utgör samlag eller i kränkningshänseende är jämförlig med samlag, enligt den avgränsning som görs för vuxna, kan enligt vår uppfattning för ett barn vara lika kränkande som ett samlag eller en samlagsliknande handling. Detta därför att barnet inte har förmåga att uppfatta skill- naderna i handlingssätt och ge den faktiska skillnaden någon be- tydelse. Särskilt gäller detta som sagt yngre barn. Bedömningen av kränkningen i det enskilda fallet kan variera utifrån ålder och mognad hos barnet. Beträffande motsvarande handling riktad mot en ton- åring, som utvecklat sin sexuella identitet, kan det således föreligga en reell skillnad i kränkningshänseende jämfört med ett samlag eller en samlagsliknade handling. Vi har inte funnit skäl att gällande rek- visiten för våldtäkt mot barn i lagen göra någon skillnad mellan barn utifrån ålder eller mognad, och t.ex. skilja ut de yngre barnen från tonåringarna. Avgränsningen av de handlingar som, utan att 75 Se avsnitt 10.2.1 och bilaga 4. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott utgöra samlag eller vara klart samlagsliknande, mot bakgrund av den sexuella kränkningens allvar ändå är av så särskilt allvarligt slag att kränkningen i det enskilda fallet når upp till motsvarande nivå som för samlag, överlämnas åt rättstillämpningen. Dessa gärningar bör alltså också bedömas som våldtäkt mot barn. Även om barnets ålder och mognad har en viktig betydelse bör det inte komma i fråga att föra bevisning om mognadsgraden. I stället bör det generellt sett handla om en mer schabloniserad bedömning. Vi bedömer att nuvarande praxis på området samt praxisbild- ningen kring avgränsningen av våldtäktsbrottet mot vuxna alltjämt kan tjäna som en utgångspunkt för gränsdragningen av brottet våld- täkt mot barn. Våldtäkt mot barn omfattar sedan något mer. Exempel på sexuella handlingar som kan komma att omfattas av det utvidgade tillämpningsområdet är sådana som förekom i NJA 2008 s. 1096 I och II liksom de där gärningsmannen onanerar på offret eller förmår offret att onanera på gärningsmannen. En värdering av samtliga omständigheter måste dock alltid göras för att bedöma graden av kränkning. En förtroenderelation mellan parterna kan, förutom ålder och mognad hos barnet, också ha betydelse för bedömningen. Dock bör inte komma i fråga att då ställa ett lindrigare krav på kränkning vid gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt över- grepp mot barn. Förtroenderelationen kan i stället vara en omstän- dighet som påverkar kränkningen i det enskilda fallet i höjande riktning, i vart fall i någon mån. Enligt forskningen är en stor åldersskillnad, , mellan offer och förövare är en viktig riskfaktor för trauma hos offret. I gällande rätt tillmäts skillnaden mellan parterna i ålder och utveckling en betydelse dels i gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande mot barn, dels när det övervägs huruvida ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § är tillämplig. I de sammanhangen kan en liten skillnad i ålder och utveckling ses som en förmildrande omständighet. Den hänsynen blir emellertid endast aktuell i de s.k. tonårsfallen, dvs. om offret är i tonåren, och den sexuella kontakten är ömsesidig. Frågan i detta sammanhang är vilken betydelse åldersskillnaden har, och då närmast som försvår- ande omständighet, för gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn. En ringa åldersskillnad mellan parterna skulle kunna tala för att kränkningen vid ett övergrepp är mindre jämfört med när skill- naden är stor. Omständigheten skulle dock lika gärna kunna tala i Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott Det kan nämligen inte uteslutas att det för den enskilde kan upplevas som lika kränkande att utsättas för ett över- grepp av en person i närliggande ålder som om förövaren är vuxen. Finns det en åldersskillnad värd att beakta talar detta först och främst emot en lindrigare bedömning av kränkningsvärdet. Omstän- digheten bör, i vart fall i någon mån, kunna påverka att den sexuella kränkningen bedöms som allvarligare. Konstateras det att det finns en beaktansvärd åldersskillnad bör det dock sakna betydelse hur stor skillnaden är, t.ex. om den är fem eller . Skälet till detta är att det inte är möjligt att närmare värdera betydelsen av åldersskillnaden. Sammanfattningsvis är det vår mening att det inte kan uteslutas att åldersskillnaden kan få en viss, om än begränsad, betydelse för bedömningen av graden av kränkning. Det svåra är dock – i andra fall än där det är fråga om ömsesidigt sex mellan tonåringar – att ange några mer fasta principer för den bedömningen. Försiktighet bör därför iakttas när det gäller att vid kränkningsbedömningen beakta åldersskillnaden mellan parterna. Den viktigaste faktorn för att bedöma något fler sexuella hand- lingar som jämförliga med samlag enligt 4 §, jämfört med 1 §, bör vara barnets ålder och mognad. Mot den bakgrunden torde en ut- vidgning av tillämpningsområdet i förhållande till 1 § främst aktua- liseras när den utsatte är ett yngre barn. Omständigheten att offret utsatts för upprepade likartade över- grepp är inte en sådan att den bör påverka gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn. Just omständig- heten att det varit fråga om ett systematiskt handlande från gärnings- mannen kan, liksom , emellertid utgöra en försvårande om- ständighet som påverkar straffvärdet och eventuellt gradindelningen av ett brott. Brotten sexuellt utnyttjande av barn och sexuellt övergrepp mot barn De brister som vi identifierat gällande regleringen och tillämpningen av brotten sexuellt utnyttjande av barn och sexuellt övergrepp mot barn är att det beträffande båda brottstyperna finns tydliga tröskel- effekter i förhållande till brottet våldtäkt mot barn. Att tröskel- effekter uppstår vid gränsdragningen mellan olika brott är vanligt och också ofrånkomligt. I svensk rättstillämpningstradition gäller för de flesta brott en princip att straff- Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott mätningen av ett enstaka brott normalt sker i den nedre delen av straffskalan.76 En förklaring är att för att döma till ett straff som överstiger minimistraffet måste domstolen anföra skäl för att just det aktuella brottet ska behandlas strängare än de lindrigaste brotten av den typen. Därtill kommer att är brottet gradindelat gäller att den del av straffskalan som överlappas av ett svårare brott i princip inte tillämpas. Är straffvärdet för brottet så högt som det för den svårare graden av brottet väljs normalt i stället den rubriceringen. Följden av denna praxis på området är att det blir en koncentration av straffen till den nedre delen av ett brotts straffskala. Jämförs den skillnad i straffvärde som i praxis finns mellan våld- täkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn med den som finns mellan t.ex. rån och misshandel eller mord och grov misshandel är tröskeln som sådan hos sexualbrotten anmärkningsvärd. Vad som skiljer dessa sexualbrott från de andra brotten kan sägas gälla kvalitén på försvårande moment i gärningen. Beträffande de övriga brottstyperna har det för den svårare rubriceringen krävts någon särskild tillkommande försvårande omständighet, t.ex. stöld för rån- rubriceringen och döden som effekt för mordrubriceringen. När det gäller gränsdragningen av de sexualbrott vi här behandlar är den skillnaden i tillkommande försvårande moment inte lika tydlig. Till synes ganska ringa skillnader i handlingssätt hos gärningsmannen kan således leda till att straffvärdet antingen bedöms motsvara fäng- else eller fängelse . Motsvarande tröskeleffekter kan uppstå när det gäller sexualbrott mot vuxna. Särskilt när det gäller brott mot barn kan det enligt vår mening ifrågasättas om ett barn verkligen upplever en sådan skillnad i kränk- ning vid närliggande handlingssätt att en så stor skillnad i straff- värde är motiverad. Vår bedömning är att tröskeleffekterna bör åtgärdas i vart fall i någon mån. Beträffande brottet sexuellt utnyttjande av barn föreslår vi därför, helt i enlighet med det i det föregående skissade förslaget, att höja straffminimum för brottet från allmänna fängelseminimum (fäng- else i ) till fängelse . Straffmaximum bör alltjämt vara fängelse i högst . Den föreslagna ändringen innebär en viss generell skärpning av straffen för sexuellt utnytt- jande av barn, en straffskärpning som vi anser vara motiverad. Genom förslaget blir den praktiska straffskalan för brottet fängelse till strax . 76 Se prop. 1987/88:120 s. 79. Exempel på undantag från principen är straffmätning av narko- tika- och smugglingsbrott. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott som bedöms motsvara fängelse eller därutöver finns sanno- likt förutsättningar att rubricera gärningen som våldtäkt mot barn i stället. När det gäller brottet sexuellt övergrepp mot barn förordar vi alternativ 2a) framför 2b). Vår utvärdering har visserligen gett vid handen att det grova brottet sällan tillämpas. Till följd av den ut- vidgning vi föreslår av tillämpningsområdet för våldtäkt mot barn kan det vidare antas att tillämpningsområdet inskränks ytterligare. Tillräckliga skäl att ta bort brottet för att uppnå en viss förenkling av regelverket i 6 kap. finns inte även om det kan antas att en enda straffskala för brottet, i förening med en möj- lighet att döma för andra brott, så som olaga tvång, i konkurrens i och för sig skulle kunna ge nödvändigt utrymme när straff ska bestämmas. Intresset av att säkerställa att svensk lagstiftning upp- fyller åtaganden inom ramen för EU-samarbetet har därvid haft en viktig betydelse. Här kan för övrigt nämnas att vi inte heller be- träffande vuxna har funnit skäl att lägga fram ett förslag till av- skaffande av brottet grovt sexuellt tvång även om det brottet är ännu mer sällsynt förekommande i statistiken. Också beträffande det brottet motiveras det grova brottet av kraven i tidigare nämnda rambeslut.77 Vi föreslår därför beträffande brottet sexuellt övergrepp mot barn att höja straffminimum för det grova brottet från fängelse till fängelse . Straffmaximum fängelse i högst bör behållas. Den praktiska straffskalan för brottet av nor- malgraden kan antas bli fängelse . 77 Jfr regeringens överväganden i prop. 2004/05:45 s. 60. 11 Brottet sexuellt ofredande Utöver de särskilda frågor som vi enligt direktiven ska utreda har vi ett övergripande uppdrag att utvärdera tillämpningen av hela sexualbrottsreform. Vi ska undersöka om det har uppstått några särskilda tolkningsproblem eller andra svårigheter eller framkommit nya problemområden där skydd saknas eller skyddet framstår som bristfälligt. Vid vår utvärdering har det vid flera samråd med åklagare på- pekats att utrymmet att döma för sexuellt ofredande har blivit mindre jämfört med före reformen . Det har sagts att en del fall av ofredande genom ord eller handlande som var att bedöma som sexuellt ofredande enligt bestämmelsens andra stycke, andra ledet, nu bedöms som ofredande enligt 4 kap. 7 § i stället. Förklaringen har uppgetts vara att domstolarna kräver en särskild sexuell avsikt hos gärningsmannen, nämligen att det funnits ett syfte att reta eller tillfredsställa dennes sexualdrift. Bilden från sam- råden har bekräftats av erfarenheterna från vår praxisgenomgång. Mot den bakgrunden har vi funnit skäl att särskilt behandla frågan om straffansvar enligt denna del av bestämmelsen om sexuellt ofred- ande. I utvärderingen, bl.a. genom samråden med åklagare, har fråga även uppkommit, om brottet sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10 § andra stycket, andra ledet kan vara tillämpligt när den utsatte sover. Vi vill därför uppmärksamma även denna fråga särskilt. I det samman- hanget behandlar vi också tillstånd av medvetslöshet samt kommen- terar situationer av s.k. smygfilmning. Vad gäller sexuellt ofredande av barn enligt bestäm- melsens första stycke måste, som en följd av de ställningstaganden vi gör beträffande andra stycket, även tillämpningsområdet för denna del av bestämmelsen övervägas. Frågan är om det ska ställas upp ett krav på särskild avsikt hos gärningsmannen i de olika situationer som omfattas av första stycket. I sammanhanget ska hänvisas till att vi i avsnitt 13.3.17, mot bakgrund av de krav som ställs upp enligt konvention om skydd för barn mot sexuell ex- ploatering och sexuella övergrepp, föreslår en utvidgning av tillämp- ningsområdet för första stycket. Första ledet av bestämmelsen i andra stycket föreskriver straff- ansvar för exhibitionistiska beteenden, blottning. Beträffande den gärningstypen har vi inte funnit några särskilda tillämpningsproblem. Vi tar därför inte upp den delen av bestämmelsen särskilt. I det följande ger vi först en kort redogörelse för hur utform- ningen av bestämmelsen om sexuellt ofredande, eller den tidigare benämningen otuktigt beteende, har ändrats sedan brottet infördes . Därefter behandlar vi ofredande genom ord och handling (bestämmelsens andra stycke). Avslutningsvis behandlar vi sexuellt ofredande av barn (bestämmelsens första stycke). 11.2Översiktligt om utformningen av bestämmelsen om sexuellt ofredande Utformningen av bestämmelsen om sexuellt ofredande i gällande rätt anknyter till hur bestämmelsen såg ut års reform. hade föreslagit en annorlunda utformning och lagteknisk lösning. Enligt förslaget skulle en straffbestämmelse som avsåg vuxna och en som avsåg barn införas. Vidare hade kom- mittén föreslagit en utvidgning av straffansvaret när det gäller ofred- ande genom ord eller handlande. I lagrådsremissen föreslog regeringen en enda bestämmelse där det inte skulle göras någon skillnad mellan handlingar som riktar sig mot barn och handlingar som riktar sig mot vuxna. angav regeringen att kriminaliseringens räckvidd i princip skulle vara densamma som enligt gällande rätt. Lagrådet ställde sig tveksam till om den avsikten skulle realiseras med den föreslagna lydelsen. Lag- rådet föreslog i stället den lydelse som sedermera antogs av riks- dagen. Enligt lagrådet framstod uppdelningen i ett första stycke som behandlar gärningar som riktar sig mot barn och ett tredje stycke som behandlar gärningar som riktar sig mot såväl barn som vuxna som meningslös om avsikten varit att likställa gär- ningar mot barn och vuxna. Uppdelningen i ett stycke som avser barn och ett som avser barn och vuxna går tillbaka till den ursprungliga straffbestämmelsen om otuktigt beteende från ikraftträdande . Bestäm- melsen, intagen i 6 kap. 6 § , hade följande lydelse. Den som berör barn på sedlighetssårande sätt, dömes, om gärningen ej är belagd med straff enligt vad förut i detta kapitel är sagt, för otuktigt beteende till böter eller fängelse i högst . Detsamma skall gälla, om någon blottar sig för annan på sätt som är ägnat att väcka anstöt eller eljest genom ord eller handling som uppen- bart såra tukt och sedlighet uppträder anstötligt mot annan. Enligt departementschefen var just blottning och sedlighetssårande beröring av minderårig de praktiskt mest betydelsefulla fallen av sådana otuktiga handlingar som riktas mot enskild person och som innebär typiska avarter av sexuellt beteende.1 Kriminaliseringen av gärningar bestående i att förmå ett barn att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd skedde genom en reform . Genom en lagändring utvidgades bestämmelsen till att även omfatta skydd för barn (15–) att utnyttjas för sexuell posering. Denna del av bestämmelsen (andra stycket) flyttades genom reform till bestämmelsen i 8 § om utnyttjande av barn för sexuell posering. 11.3Ofredande genom ord eller handlande 11.3.1Betydelsen av en sexuell avsikt hos gärningsmannen 11.3.1.1Har tillämpningsområdet för brottet sexuellt ofredande förändrats jämfört med före reformen? Bedömning: Tillämpningsområdet för bestämmelsen om sexuellt ofredande och dess andra stycke andra led – gärningar där någon genom ord eller handlande ofredar en person sexuellt – har snävats in, trots att avsikten var att kriminaliseringens räckvidd skulle vara i princip densamma som före reformen. 1 NJA II 1962 s. 187. reform och erfarenheter från utvärderingen av denna Enligt andra stycket andra ledet i bestämmelsen om sexuellt ofred- ande döms den till ansvar som genom ord eller handlande ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet. Eftersom sexuellt ofredande är ett till andra sexualbrott subsidiärt brott handlar det alltså om sådana kränkningar av en persons sexuella integritet som inte är straffbara enligt andra tidigare bestämmelser i 6 kap. . Beträffande den närmare tillämpningen av bestämmelsen i denna del uttalade regeringen följande i författningskommentaren. Andra ledet av bestämmelsen avser, liksom fallet är enligt gällande rätt, att träffa endast sådana handlingar som har en sexuell inriktning genom att de på något sätt syftar till att reta eller tillfredsställa gärnings- mannens sexualdrift. Det kränkande kan bestå i ord eller handlande. Med handlande avses i denna bestämmelse t.ex. andra sexuella berör- ingar och handlingar än sådana som kan anses innefattas i begreppet sexuell handling.2 Det kan således konstateras att regeringen i motiven ställde upp ett krav på att gärningen på något sätt ska syfta till att reta eller tillfredsställa gärningsmannens sexualdrift. Motivuttalandena tycks också ha fått genomslag i rättstillämpningen. Ingen refererad praxis finns vad gäller brottet sexuellt ofredande i dess nuvarande lydelse. Vår särskilda praxisgenomgång av hovrättsdomar från första halv- har emellertid visat att vikt läggs på gärningsmannens avsikt. Bland de 30 domar där det var aktuellt att pröva frågan om sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10 § andra stycket be- dömdes gärningen i två fall i stället som ofredande med hänvisning till att det inte var visat att gärningen syftade till att reta eller till- fredsställa gärningsmannens sexualdrift. Vidare ogillades åtalet (för sexuellt ofredande) helt, med samma motivering, i ett par fall. I en av dessa orefererade domar hade tre pojkar åtalats för sexuellt ofredande bestående i att de på träslöjden i skolan tillverkat en trädildo och sedan slagit in den och överlämnat den till sin kvinnliga lärare under lektionstid i skolan. Hovrätten godtog pojkarnas upp- gifter att deras handlande var orsakat av att de uppfattade måls- äganden som en sur och sträng lärare och att syftet med gär- ningen var att de ville se hur hon reagerade. Hovrätten bedömde att pojkarna inte haft något sexuellt motiv och dömde dem i stället för 2004/05:45 s. 149. ofredande.3 I ett annat fall hade gärningsmannen först försökt slå målsäganden varpå de båda kom i handgemäng. I samband därmed tog gärningsmannen – när han satt ner framför henne – tag i måls- ägandens ben och drog i hennes kläder som han frågade henne om hon hade en fitta. Hovrätten bedömde gärningen som ofredande – vilken gärning dock konsumerades av misshandels- brottet – med motiveringen att det inte var visat att han genom sitt agerande syftade till att reta eller tillfredsställa sin sexualdrift. Ytterligare ett fall som vi här kan nämna är ett avgörande där en person åtalats för att ha skickat ett sms till en annan person där med- delandet innehöll ett uttryck med sexuell anspelning. Hovrätten, som ogillade åtalet, konstaterade att det inte var visat att gärningsmannen haft ett sexuellt syfte med uttrycket utan att syftet i stället fick antas vara att kränka målsäganden i största allmänhet.4 Även när vi har studerat annan orefererad praxis gällande sexuellt ofredande har vi funnit avgöranden där en bedömning gjorts som legat i linje med vad vi nu beskrivit. Fråga är emellertid, om det utgjorde gällande rätt vid reformens tillkomst att ur objektivt hänseende kräva en särskilt avsikt hos gärningsmannen. Vad utgjorde gällande rätt års reform? års reform var som tidigare berörts sexuellt ofredande bestående i ord eller handlande liksom nu reglerat tillsammans med exhibitionistiska beteenden, då i 6 kap. 7 § tredje stycket brotts- balken. Det skulle då för ansvar vara fråga om att gärningsmannen blottat sig för annan på sätt som var ägnat att väcka anstöt eller annars genom ord eller handling på ett uppenbart sedlighetssårande sätt uppträtt anstötligt mot annan. behandlade ofredandebrottet skrev den följande om sin syn på innebörden av uttrycket uppenbart sed- lighetssårande: I Brottsbalkskommentaren anges att kravet att handlingen skall företas på ett uppenbart sedlighetssårande [sätt], får till följd att inte varje an- grepp med sexuell inriktning mot enskild person omfattas av det straff- bara området. Uttrycket sexuell inriktning förekommer även vid Brotts- 3Hovrättens för nedre dom i mål B 88-08 (tingsrätts dom i mål B 32-08). 4Svea hovrätts dom i mål B 2828-07 (tingsrätts dom i mål B 27093-06). balkskommentarens behandling av bestämmelsen om sexuell beröring av barn i paragrafens första stycke (6 kap. 7 § första stycket BrB). Där anges att en förutsättning, för att en beröring skall kunna straffas som sexuellt ofredande, är att handlingen har en sexuell inrikt- ning i den meningen att det är fråga om att söka reta eller tillfredsställa gärningsmannens sexualdrift. Beskrivningen av bestämmelsens tillämp- ningsområde är hämta[d] från förarbetena till bestämmelsen. Av kommentaren får man alltså intrycket att bestämmelsen i 6 kap. 7 § BrB om blottning och annat anstötligt uppträdande endast rör hand- lingar med sexuell inriktning i den betydelsen att handlingen har före- tagits för att söka reta eller tillfredsställa gärningsmannens sexual- drift. [Kommittén gör här en hänvisning till förarbetena; jfr. NJA II 1962 s. 187] 5 Ser man tillbaka på tidigare motivuttalanden kring brottet otuktigt beteende eller, , sexuellt ofredande framgår att det beträffande gärningar mot ett barn enligt första stycket har ställts upp ett krav på att det för ansvar förutsätts att gärningen ska ha företagits för att söka reta eller tillfredsställa gärnings- mannens sexualdrift. Huruvida detta särskilda syfte gäller både för beröringsfallen och fallen av handlingar med sexuell innebörd är dock inte helt klart. Närmast till hands ligger dock att tolka ut- talandena på det sättet att syftet att söka reta eller tillfredsställa gärningsmannens sexualdrift endast avser beröringsfallen. I motiven till reform anges följande. Det är viktigt att understryka att straff för sexuellt ofredande enligt förevarande stycke kan förekomma endast när den vuxnes handling har sexuell inriktning i den meningen att det är fråga om att söka reta eller tillfredsställa den vuxnes sexualdrift eller om att förmå barnet till handlingar med klar och otvetydig sexuell innebörd. Om sålunda, för att ta ett exempel, vuxna under lek med barn kommer att beröra barnets blottade könsorgan blir det inte fråga om straffansvar.