sou · GYB3103 · 2010-12-23 00:00:00 — En tänkbar lagstiftningsmodell är att ta in de bestämmelser som rör särskilt känsliga åtgärder i sam- band med infiltrationsoperationer i anslutning till tvångsmedels- regleringen i . Infiltration kan dock inte sägas ut- göra ett påtvingat ingrepp i den enskildes personliga sfär och utgör därför inte heller ett tvångsmedel enligt gängse definition av be- greppet (se JO:s remissyttrande dnr. 4163-2003 avseende provokation m.m. i betänkandet SOU 2003:74). Det får till följd att en reglering av vissa åtgärder i samband med infiltrationsopera- tioner under förundersökningen närmast skulle höra hemma i 23 kap. RB. För motsvarande åtgärder i underrättelseverksamheten skulle en reglering motsvarande den som utredningen föreslagit i delbetänkandet SOU 2009:1 avseende inhämtning av vissa upp- gifter om elektronisk kommunikation kunna övervägas. En annan lösning är att samla lagregleringen kring infiltrations- operationer och särskilt känsliga åtgärder under sådana operationer i en och samma lag, oavsett om det avser infiltration vid för- undersökning eller i underrättelseverksamhet. En sådan lagreglering skulle med fördel kunna användas även för andra spaningsmetoder som föreslås lagregleras i detta betänkande. En sådan lag skulle kunna benämnas lag om särskilda inhämtningsåtgärder i de brotts- bekämpande myndigheternas verksamhet. 4.5.6Vissa särskilda frågor i anslutning till infiltration Infiltration av politiska eller religiösa samfund Ett särskilt problem är infiltrationsoperationer som riskerar att kränka särskilt skyddade friheter, såsom religion eller politiska åsikter. JO uttalade i anslutning till granskningen av den s.k. IB-affären att en infiltration [---] i politiska och andra sammanslutningar, som inte är olagliga, framstår alltid som en kränkning av den förenings- frihet som är tillförsäkrad svenska medborgare (1975/76 s. 167). JO:s uttalande får dock förstås så att det inte utgör en kränk- ning av föreningsfriheten om det sker en infiltration av en samman- slutning som i och för sig inte är olaglig om infiltrationen inte är påkallad för att kartlägga föreningen, utan istället för att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet. Det kan således inte uppställas något absolut förbud mot att infiltrera t.ex. extrema politiska eller religiösa organisationer. En infiltrationsoperation som tar sikte på allvarlig brottslig verksamhet bör kunna användas även i dessa sammanhang. Var gränserna för tillåten och otillåten infiltration i detta samman- hang bör dras får avgöras med tillämpning av generella regler om föreningsfrihet och religionsfrihet m.m. En särskild fråga är i vilken utsträckning infiltration bör kunna användas som spaningsmetod i de brottsbekämpande myndig- heternas underrättelseverksamhet. Polisberedningen uttalade att det knappast kunde accepteras att polismän under falsk identitet skulle placeras på exempelvis narkotikamarknaden, se vidare avsnitt 4.3.1. Utredningen menar dock att uttalanden om i vilken utsträckning infiltration bör kunna användas i underrättelse- liknande situationer som gjordes inte längre framstår som helt relevanta. Den grova brottsligheten har numera en helt annan karaktär och omfattning än för 20–. Dess- utom har metoden utomlands visat sig vara en av få metoder som är användbar för att avslöja och förebygga viss mycket grov brotts- lighet. Likaså har de brottsbekämpande myndigheternas arbets- metoder förändrats påtagligt i riktning mot ett mer kunskapsstyrt och underrättelseorienterat arbetssätt. Detta innebär att de begräns- ningar som uppställdes måste anses ha förlorat sin giltighet. Någon författningsreglering av infiltrationsverksamhet i underrättelseverksamheten som sådan är enligt utredningen inte påkallad. Infiltration i ouppklarade fall (s.k. cold cases) Utredningen har tidigare konstaterat att infiltration kan användas framgångsrikt för att skaffa information som leder till att oupp- klarade fall kan upp. Den främsta invändningen mot att använda infiltration i sådana sammanhang är enligt utredningen förhållandet mellan sådana infil- trationsoperationer och det regelverk som reglerar förhörssitua- tioner. Det kan hävdas att en infiltration i ett ouppklarat fall med stor sannolikhet riskerar att kränka flera specifika lagregler rörande polisförhör i 23 kap. RB. Det skulle kunna röra sig om förbudet mot användning av medvetet oriktiga uppgifter och förespeglande av särskilda förmåner (12 §), underrättelse om skälig misstanke (18 §), rätt för skälig misstänkt att ha försvarare närvarande (10 §) och rätt att granska uppteckning (21 §). I ett till viss del liknande fall, v. UK, fann Europadom- stolen att det skett en kränkning av rätt till en rättvis rätte- gång. var frihetsberövad misstänkt för mord. valde att använda sig av sin rätt till tystnad. I syfte att få fram information om delaktighet i mordet valde polisen att låta en informatör dela cell med . Informatören var själv kriminell och åtog sig uppdraget som informatör i utbyte mot möjlighet att släppas fri mot borgen och mot att eventuellt senare dömas till en lindrigare påföljd. Informatörens uppgift var att under den gemen- samma vistelsen försöka erhålla så mycket information som möjligt om brottet. Enligt informatören medgav under den gemen- samma vistelsen i cellen att han hade befunnit sig på mordplatsen för mordet. dömdes till livstids fängelse och till grund för domen låg bl.a. det medgivande som hade gjort inför informatören. menade att informatörens utfrågning av kunde liknas vid ett polisförhör som användes för att kringgå den rätt att vägra uttala sig som tidigare hade utnyttjat. Det förelåg därför en kränkning av rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6 i konventionen. När det gäller vilka situationer som omfattas av reglerna om förhör hänvisar Fitger (En kommentar på Internet, 23 kap. 4 §) till JO-uttalanden om att förhörsreglerna är tillämpliga så snart ett samtal mellan en undersökande polis och en misstänkt enligt planläggning rör den sak som förundersökningen avser (se vidare JO 1975 Bilaga 6 s. 67 f. och JO 2007/08 s. 149 f.). Någon heltäckande definition av förhörsbegreppet är dock inte gjord. /Diesen diskuterar i sin bok 4 uppl. s. 302 ff.), begreppet förhör. Man hänvisar till ett par JO-uttalanden (fall anmärkt ovan och JO dnr 1500-2002). /Diesen konstaterar att JO:s uttalanden inte ger någon definition av för- hörsbegreppet och att man därför vid en avgränsning får utgå från bestämmelsen i 23 kap. 6 § RB. Dock konstateras att det vore en alltför vid definition att kalla alla situationer där någon lämnar upp- lysningar för förhör. Slutsatsen som /Diesen drar är att det är svårt att göra en klar avgränsning av begreppet förhör och att det med den vaga definitionen inte ställs några formella krav för att ett förhör ska vara inlett. (Motsvarande argumentation och slutsatser finns i Förhör av , och , 3 uppl. 2008 s. 19 ff.) enbart ur denna vinkel talar mycket för att en situation som den i är att bedöma som ett förhör. Å andra sidan är infiltrationsoperationer en accepterad och veder- tagen arbetsmetod för polisen. Acceptans för att vidta infiltrations- operationer finns inte bara i nationell rätt utan även i Europadom- stolens praxis. En infiltrationsoperation riktas normalt mot en mål- person som misstänks för viss allvarlig brottslighet. Under infiltra- tionsoperationen söker polisens uc-operatör normalt få kontakt med målpersonen. Det är oundvikligt att samtal mellan en målperson och en uc-operatör kommer att röra den sak som förundersök- ningen avser. Tvärtom är detta eftersträvansvärt och kan vara hela syftet med en infiltrationsoperation. En strikt tillämpning av förhörsreglerna enligt ovan skulle i princip omöjliggöra genomförandet av infiltrationsoperationer och för övrigt även andra liknande former av interaktion mellan en polisspanare och en misstänkt person. Denna effekt kan knappast ha varit avsedd och framstår enligt utredningen inte som rimlig. Att dra en gräns så att vissa samtal under en infiltration, beroende på i vilken utsträckning syftet med samtalet var att samla informa- tion till en brottsutredning, skulle vara att bedöma som förhör framstår som svårhanterbart. Detta gäller framförallt med hänsyn till att de flesta samtal syftar till att samla information relevant för en brottsutredning. Hovrätten (Hovrätten för Nedre , dom i mål B 644-10) konstaterade i sin lagakraftvunna dom i Gävlemålet att det i en viss mening kan sägas att användandet av den särskilda spaningsmetoden har inneburit ett kringgående av bestämmelserna i i ett läge när en person var skäligen misstänkt för att ha anlagt mordbranden. Å andra sidan konstaterade hov- rätten att regeringen och har ställt sig bakom bruket av okonventionella spaningsmetoder i enlighet med vissa principer när det gäller allvarligare brottslighet. Hovrätten hänvisade vidare till den fria bevisprövningens princip och fortsatte. Även om polisens spaningsmetod vid den fingerade anställningsinter- vjun med RM inte stått i överensstämmelse med regler om hur en förundersökning ska bedrivas är hovrätten alltså oför- hindrad att pröva bevisningen och eventuellt också lägga den till grund för en fällande dom mot de tilltalade i målet. Hovrätten kom i den delen fram till att åtalet inte skulle ogillas på grund av att det skett en kränkning av den misstänktes rättigheter enligt 23 kap. RB. Hovrätten konstaterade också att förfarandet inte oåterkalleligen undergrävt den misstänktes rätt till en rättvis rättegång enligt Europa- konventionens artikel 6. Utredningen ser sammanfattningsvis inte att några hinder före- ligger för polisen att använda infiltrationsoperationer för att skaffa information som bidrar till att klara upp annars ouppklarade fall. Situationen är inte sådan att den i sig kräver författningsreglering. En annan sak är att metoden inte bör användas i syfte att kringgå en misstänkts processuella rättigheter. Avgränsningen mellan för- hör och infiltration får enligt utredningen göras i varje enskild situa- tion. Svensk polis och tull har möjlighet att vidta s.k. provokativa åtgär- der. Åtgärderna måste dock utformas så att de inte kommer i kon- flikt med någon straffbestämmelse eller andra författningar. Bland annat får en provokativ åtgärd inte innebära anstiftan till brott. Någon författningsreglering om vad som utgör en tillåten respektive otillåten provokation i brottsbekämpande syfte finns dock inte. Inte minst erfarenheterna från andra länder visar att provokativa åtgärder, också av ett mer kvalificerat slag, kan vara en värdefull metod för att avslöja svårutredd och allvarlig brottslighet. Det förhållandet att de straffrättsliga förutsättningarna för provokativa åtgärder inte är fastslagna i lag minskar dock metodens användbarhet för svenskt vidkommande. Detta medför också risker från rättssäkerhetssyn- punkt, såväl för brottsmisstänkta som för polismän och andra tjänste- män inom den brottsbekämpande verksamheten. Det finns enligt direktiven anledning att överväga införandet av en lagreglering som tydliggör i vilken utsträckning de brottsbekäm- pande myndigheterna ska ha möjlighet att företa provokativa åtgärder. Enligt direktiven bör övervägandena även innefatta frågan om det bör få förekomma provokation som framkallar ett brott som, om provokationen inte hade förekommit, aldrig hade begåtts. Övervä- gandena ska enligt direktiven föregås av en analys av provokativa åtgärders lämplighet i bl.a. ett rättssäkerhets- och integritetsskydds- perspektiv samt en bedömning av åtgärdernas effektivitet för brotts- bekämpningen. inhämta information om rättsläget i de övriga nordiska länderna samt övriga länder som bedöms vara relevanta för utrednings- uppdraget, analysera praxis i denna fråga, särskilt vad av- ser rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6 i Europakonven- tionen, mot bakgrund av hur provokativa åtgärder används i andra länder, det internationella samarbetet och krav överväga i vilken utsträckning de svenska brottsbekämpande myn- digheterna bör kunna använda provokativa åtgärder, särskilt överväga i vad mån det bör få förekomma sådan provo- kation som inte är lovlig och som kan leda till att den pro- vocerade personen begår ett brott som, provokationen förutan, inte hade begåtts, överväga hur ett framprovocerat brott bör bedömas straffrätts- ligt och i vad mån det bör omfattas av polisens och tullens rap- porterings-, anmälnings- och ingripandeskyldighet och åklagarens åtalsplikt, överväga rättsäkerhets- och integritetsskyddsfrågor, bl.a. i vilken utsträckning det bör krävas förhandstillstånd till mer kvalifice- rade provokationsåtgärder och om särskild intern eller extern kontroll kan behövas i efterhand, och utarbeta nödvändiga författningsförslag. 5.1.2Vad är en provokativ åtgärd? Begreppet provokativa åtgärder har inte någon entydig juridisk inne- börd. Det har traditionellt i delats upp i bevisprovokation och brottsprovokation. Bevisprovokationer syftar till att skaffa bevis- ning om ett redan begånget brott medan brottsprovokationer har som syfte att framkalla ett brott (se JO 1997/98 s. 128 och JO 2000/01 s. 132). Provokativa åtgärder har i flera sammanhang beskrivits som åtgär- der där polisen lockar eller utmanar en person till en handling eller ett uttalande som kan vara besvärande eller på annat sätt ha en negativ innebörd för personen eller någon i dennes närhet. Dock har fram- hållits att som provokation inte ska betraktas en åtgärd som utgör endast ett neutralt svar på en gärningsmans egna initiativ (se t.ex. SOU 2003:74 s. 113, SOU 1982:63 s. 129, prop. 1983/84:111 s. 45, JO 2000/01 s. 132 och Fitger, 2 s. 23:22). Ett exem- pel på det sistnämnda är att det inte bör bedömas vara en provoka- tiv åtgärd att i en utpressningssituation lägga ut ett kuvert eller en väska fylld med pengar även om syftet är att locka fram utpressaren och gripa denne (se Axberger, Brottsprovokation s. 59). Det kan också nämnas att det enligt Axbergers uppfattning finns en tendens att begreppet provokation får innefatta allehanda slags kontakter mellan polis och misstänkta under spaningsstadiet och att jurister i sin användning av ordet provokation bara övertar grund- betydelsen förmå, men tappar bort de kvalificerande omständig- heter av framför allt psykologisk art som man i vanligt språkbruk lägger in i den sanne provokatörens handling (se Axberger a.a., s. 7 och 59). BRU framhöll i sitt betänkande Ökad effektivitet och rättssäker- het i brottsbekämpningen (SOU 2003:74 s. 145) att en definition av provokativa åtgärder skulle vara mycket svår att ange i författnings- text. Definitionen skulle i sådant fall av nödvändighet bli så vid att den innefattade en mängd åtgärder som de brottsutredande myn- digheterna genomför när man av olika skäl föranleder någon att vidta en handling under en brottsutredning. T.ex. skulle ett genomfört förhör där förhörsledaren får fram ett erkännande kunna komma att omfattas av tvångsmedlet. Med hänsyn bl.a. till att det inte finns någon tydlig gräns mellan brottsprovokation och bevisprovokation, ansåg BRU att det var olämpligt att i lagstiftning lägga dessa begrepp till grund för utform- ningen av författningstexten. Enligt BRU:s uppfattning fanns det inte heller något behov av det. I förslaget till lagreglering använde BRU i stället det mycket mer neutrala begreppet åtgärd. BRU fann att det mest ändamålsenliga var att låta regleringen ta sikte på åtgärder som riskerar att föranleda någon att begå brott och att det var just vid sådana provokativa åtgärder som lagstiftnings- behovet fanns. I detta ligger att åtgärderna ska ha en innebörd av frestelse, initiativ, uppmuntran eller annan starkare påverkan (jfr Axberger, Brottsprovokation, s. 58 f.). I annat fall kan åtgärderna inte anses omfattas av regleringen. har beslutat vissa riktlinjer beträffande hand- läggningen av provokativa åtgärder (RåR 2007:1) och även gett ut rättspromemoria om provokativa åtgärder (RättsPM 2007:4, uppdaterad ) i syfte att skapa klara och tydliga rutiner för att främja en enhetlig, förutsebar och rätts- säker tillämpning. I dessa framhålls att de enbart tar sikte på sådana provokativa åtgärder som riskerar att föranleda någon att begå brott. Det framhålls vidare att den tidigare definitionen av provokativa åt- gärder inte är användbar när det gäller sådana provokativa åtgärder som promemorian behandlar. Definitionen är nämligen allt för vid och omfattar en mängd åtgärder som de brottsutredande myndig- heterna genomför när de av olika skäl föranleder någon att vidta en handling under en brottsutredning. T.ex. skulle definitionen kunna omfatta ett förhör där förhörsledaren får fram ett erkännande. Uppdelningen i bevis- och brottsprovokation har även kritiserats, eftersom en och samma provokativa åtgärd kan innefatta – eller kom- ma att visa sig innehålla – såväl bevis- som brottsprovokation (se Axberger a.a. och Brottsprovokation – en uppdatering, i till , liksom , Straffansvar vid brottsprovokation, s. 205 ff. och Fitger, En kommentar på Internet, 23 kap. 4 §). 5.1.3Användningen av provokativa åtgärder inom brottsbekämpande myndigheter Användningen av provokativa åtgärder är inte lagreglerad i . Enstaka provokativa åtgärder inom ramen för polisarbetet har san- nolikt förekommit . Det finns rättsfall från Högsta dom- stolen där frågor om provokation varit uppe så tidigt som på 1930- talet. Användningen av provokativa åtgärder som en arbetsmetod får dock sägas ha blivit mer vanlig , framför allt efter den rapport som presenterades av SPANARK- grupp års polisberednings betänkande Polislag (SOU 1982:63) med efterföljande proposition med förslag till polis- lag (prop. 1983/84:111). I dessa dokument drogs riktlinjer upp för användning av vissa s.k. okonventionella spaningsmetoder, varav pro- vokativa åtgärder ansågs vara en. Provokativa åtgärder som vidtas av polisen När polisen får ett uppslag om en situation där en provokativ åtgärd skulle vara en möjlig utredningsväg görs en helhetsbedömning av fallet. Det upprättas en operationsplan som följs av insatser från poli- Operationen leds av en hanterare eller koordinator. Det sker en löpande kontakt med åklagaren under hela operationen. Det kan även hända att en provokativ åtgärd förbereds genom på- börjandet av en infiltrationsoperation men att operationen avbryts när det t.ex. visar sig att det inte finns något befintligt narkotika- innehav. Det är enligt polisen bara en mindre andel av alla uppslag som resulterar i faktiskt vidtagna provokativa åtgärder. I rättspromemoria om provokativa åtgär- der (RättsPM 2007:4, uppdaterad ) framhålls att åtgärder som enbart innebär att ingripandet senareläggs, t.ex. rena kontrol- lerade leveranser eller att polisen, som misstänker att stöldgods finns hos en viss person, avvaktar med ingripande för att se om personen överlämnar godset till någon annan, inte bedöms vara provokativa åtgärder. I många av de ovanstående situationerna hanteras dock åtgärden administrativt som en provokativ åtgärd. Även många andra åtgärder som innefattar rena bevisprovokationer, t.ex. när någon för- mås att visa upp eller på annat sätt avslöja ett innehav av vapen, nar- kotika eller hälerigods, eller muntligt avslöja sin tidigare brottslighet, riskerar typiskt sett inte heller att föranleda någon att begå ett nytt brott och är därför inte att betrakta som en provokativ åtgärd enligt Riksåklagarens riktlinjer om handläggning av provokativa åtgärder (RåR 2007:1). Provokativa åtgärder har framför allt använts vid misstanke om grova narkotikabrott eller grov narkotikasmuggling och riktat sig mot den grova organiserade brottsligheten. Just när det gäller grov narkotikabrottslighet har provokativa åtgärder i många fall lett till stora beslag och förhindrat betydande mängder narkotika från att komma ut på marknaden. Andra situationer där det har förekommit provokativa åtgärder är i samband med tillgrepp av värdefulla konst- verk, t.ex. vid rånet mot där Renoir- och tillgreps. De provokativa åtgärderna har i detta fall lett till att målningar värda har kunnat återbördas till . Provokativa åtgärder har även vidtagits i utredningar som rör grova hälerier och stölder. Ett område där behovet av att vidta pro- vokativa åtgärder är kraftigt ökande är att utge sig för att vara intresserad köpare av sådana objekt som bjuds ut till försäljning via Internet. Det kan röra sig om vapen, narkotika, läkemedel eller barn- pornografi. Ytterligare ett område där provokativa åtgärder kan be- höva vidtas är där grunden för åtgärden är en begäran om inter- nationell rättslig hjälp från något annat land. Enligt vad utredningen har erfarit har användandet av sådana provokativa åtgärder inom polisens verksamhet som föregås av en infiltrationsoperation minskat påtagligt . Den förkla- ring som lämnats är att det på grund av osäkerheten kring möjlig- heterna att hemlighålla förekomsten av information som inhämtats från en informatör och risken för ett avslöjande av identiteten på den informatör vars uppgifter ligger till grund för åtgärden. Ett så- dant avslöjande skulle i vissa situationer kunna innebära uppenbar livsfara för informatören. Provokativa åtgärder som vidtas av Säkerhetspolisen Som redogjorts för är det endast en mindre del av Säkerhets- polisens arbete som sker inom ramen för en förundersökning och som har till syfte att utreda brott. Den största delen av Säkerhets- polisens verksamhet avser i stället åtgärder som ska avslöja, förebygga och förhindra brottslighet. Det får även till följd att Säkerhetspolisens användning av provokativa åtgärder skiljer sig något från den öppna polisens. Inom skulle en provokativ åtgärd kunna ha som primärt mål att konstatera att personen sysslar med olovlig underrättelseverksamhet men att denne p.g.a. immunitetsskydd inte kan lagföras. En provokativ åtgärd i ett sådant fall skulle i stället kunna resultera i att personen på diplomatisk väg förklaras ej önsk- värd i landet. Ett annat syfte med att vidta provokativa åtgärder kan vara att skaffa information som är nödvändig för att kunna för- hindra allvarlig brottslighet. Ett exempel på när Säkerhetspolisen vidtagit provokativa åtgärder i en förundersökning är fallet där en ungersk man genom data- intrång kom över vissa källkoder till mobiltelefoner. Säkerhetspolisen fick kontakt med en person som hade lagt ut så- dana källkoder till försäljning på Internet. Säkerhetspolisen utgav sig i dessa kontakter för att vara en potentiell köpare av källkoderna. Vid dessa kontakter framkom att säljaren även hade tillgång till företagshemligheter. Detta medförde att säljarens identitet, och om denne arbetade på uppdrag av främmande makt, behövde fastställas. Operationen ledde fram till att den misstänkte greps. De uppgifter som framkom i utredningen visade att den misstänkte inte hade agerat på uppdrag av främmande makt. Mannen dömdes senare till fängelse för grovt företagsspioneri och obehörig befattning med hemlig uppgift. Det har även upplysts att det inom , t.ex. inom kontraspionaget, kan förekomma vissa åtgärder som inte bedöms innefattas i begreppet provokativa åtgärder, eftersom den som ut- sätts för åtgärden inte riskerar att göra sig skyldig till brott. Syftet kan i stället vara att få personen att göra uttalanden som kan ha negativa följder för personen genom att det klarläggs att personen verkligen haft ett uppdrag från främmande makt. Provokativa åtgärder som vidtas av Inom ramen för brottsbekämpande verksamhet utförs ett antal operationer som administrativt hanteras som provo- kativa åtgärder. Det rör sig främst om kontrollerade leveranser och liknande förfaranden. Syftet med åtgärderna är normalt att avslöja brottslighet, binda gärningsmän till gods, identifiera ytterligare in- blandade personer samt identifiera och bekräfta brottsliga tillväga- gångssätt. Ett ganska typiskt exempel på en sådan åtgärd genomförd av kan vara följande. Utländsk tull påträffar ett paket med narkotika på väg till . Genom Europol informeras .