sou · GYB32 · 2010-01-28 00:00:00 — Uppmärksammas kan här att fordringar upp- komna under rekonstruktionsförsök enligt bland annat norsk och dansk rätt blir massafordringar av andra rang i en efterföljande konkurs. Även för svensk del bör detta utgöra en väl avvägd lösning, som nöjaktigt tillgodoser intresset av en neutral materiell reglering utan att undergräva genomförandet av efterföljande förvaltarledda förfaranden. Jag föreslår således att nya fordringar inklusive fullföljdsfordringar från en egenförvaltning visserligen ska betraktas som massafordringar när rätten har beslutat om konvertering till det förvaltarledda förfarandet, men att de massa- skulder som uppkommer efter konverteringen vid brist i boet ska utgå framför massaskulderna från den föregående egenförvalt- ningen. På motsvarande sätt som gäller när boets tillgångar inte förslår till alla konkurskostnader och massaskulder,57 ska denna prioritetsregel tillämpas oberoende av om insolvensboet som sådant blir föremål för insolvensförfarandet. Den nu beskrivna regleringen framgår av 11 kap. 1 § andra och tredje styckena IL. Gäldenärens val att med rekonstruktörens samtycke fullfölja gäldenärens avtal föreslås vid egenförvaltning således medföra dels att motpartens krav på vederlag för framtida prestationer enligt avtalet inte omfattas av ett ackord, dels att utestående vederlagskrav blir att hantera som massagäld om egenförvaltningen i samma insolvensförfarande konverteras till ett förvaltarlett förfarande. En återstående fråga är om insolvensboet i det senare fallet på vanligt sätt ska kunna utöva sin rätt att välja mellan inträde och icke- 57 Se 14 kap. 2 § KL. inträde eller vara bundet att fullgöra avtalet enligt det fullföljdsval som gäldenären kan ha gjort under egenförvaltningen. Åtminstone tre lösningar kan här övervägas: a.Insolvensboet ärver i alla avseenden gäldenärens fullföljdsval från egenförvaltningen och blir bundet att fullgöra avtalet in natura som massaförpliktelse. Med denna lösning skulle egenför- valtningsgäldenärens rättshandling således till fullo tillräknas in- solvensboet. b.Motpartens vederlagsfordringar för prestationer som gäldenären tillgodogjort sig under egenförvaltningen är massafordringar i det efterföljande förvaltarledda skedet, men insolvensboet får välja att inte fullfölja återstoden av avtalet med verkan att mot- partens krav på fortsatt fullgörelse betraktas som insolvens- fordran. (Om boet utnyttjar motpartens fortsatta prestationer blir boet dock vederlagsansvarigt för dessa.) c.Insolvensboet ärver det ekonomiska ansvaret för gäldenärens fullföljdsval, men boet kan ändå välja att avstå från inträde med effekten att boet ska anses ha avbeställt motpartens återstående prestationer. Motparten får därmed inte längre hålla fast vid avtalet men har som massafordran rätt till kontraktuellt skade- stånd med anledning av avbeställningen. Boets börda av gälde- närens fullföljdsval kan då begränsas till motpartens nettoskada efter en täckningstransaktion eller annan skadebegränsande åtgärd. Såvitt bekant är ett konkurs- eller insolvensbo inte i någon rättsordning skyldigt att fullgöra ett avtal in natura på den grunden att avtalet har begärts fullföljt i ett föregående rekonstruktions- förfarande. Lösning a enligt ovan måste också för svensk rätts del anses alltför långtgående och bör enligt min mening avvisas så länge man inte är beredd att arbeta med ett bo som förpliktelsebärande subjekt även i den gäldenärsledda delen av insolvensförfarandet. I valet mellan återstående lösningar anser jag sedan att alternativ c bör ha företräde, eftersom det innebär att motparten får det ekonomiska värdet av sitt avtal säkrat och kan förlita sig på gäldenärens fullföljdsval. tillgodoser alternativ c bättre det övergripande intresset av att de materiella reglerna för förvaltarledda och egenförvaltade förfaranden inte väsentligt skiljer sig åt. Om alternativ b valdes skulle därtill med fog kunna hävdas att gäldenärens besked om fullföljd saknade självständig betydelse vid sidan av de regler som föreslås om vederlagsansvar för prestationer som mottas under egenförvaltningen.58 Härutöver kan beaktas att egenförvaltningsgäldenären enligt lagförslaget har möjlighet att begränsa sin fullföljd till endast en del av återstående prestationer enligt avtalet.59 I ljuset av att en egenförvaltning enligt insolvenslagen ska kunna pågå , kan detta väntas medföra att gäldenärens fullföljder i många fall kommer att vara så begränsade att någon risk för beaktansvärd ökning av antalet boinsolvenser inte bör föreligga. De sist berörda reglerna framgår av 3 kap. 12 § andra stycket och 3 kap. 15 § andra stycket IL. 10.7.3.4 Verkan av inträde/fullföljd i allmänhet FRK:s förslag, att konkursboets inträde i/rekonstruktionsgälde- närens fullföljd av ett avtal som huvudregel ska gälla bara för prestationer som ömsesidigt återstår att utges när förfarandet beslutas, fick ett brett stöd bland remissinstanserna. Undantaget för fall, där gäldenärens prestation enligt avtalet inte låter sig uppdelas utan betydande olägenhet för motparten, ansåg vissa instanser dock kunna medföra tillämpningsproblem. Enligt min mening måste en undantagsregel av den typ som FRK föreslog emellertid uppställas om angivna huvudregel ska kunna accepteras i ett generellt tillämpligt regelverk av detta slag. Motsvarande undantag finns i flera utländska lagstiftningar som medger s.k. partiellt inträde eller motsvarande. Mitt förslag innebär därför att både huvudregeln och undantaget förs in i det samlade förfarandet utan saklig ändring av FRK:s förslag. I författningskommentaren återkommer jag med anvisningar för tillämpningen. I lagförslaget framgår berörda regler av 3 kap. 12 § tredje stycket och 7 kap. 49 § första stycket IL. Som närmare beskrivits ovan riktade flera remissinstanser kritik mot FRK:s förslag att för kreditköp med återtagandeförbehåll och finansiell leasing reglera inträdets/fullföljdens verkningar olika vid konkurs och företagsrekonstruktion.60 Likabehandling förordades även för dessa avtal, och de regler som FRK föreslagit för rekonstruktionsfallet ansågs böra tillämpas också vid konkurs. 58Se om dessa regler i avsnitt 10.7.3.8 nedan. 59Se avsnitt 10.7.3.6 nedan. 60Se avsnitt 10.6.2 underavsnitt 4. I det samlade insolvensförfarandet bör verkan av att ett avtal fullföljs vara i princip densamma vid förvaltarlett förfarande och egenförvaltning, om inte starka skäl för annat kan anföras. De skilda regler för kreditköp och leasing som FRK föreslog för rekonstruktions- och konkursfallet framstår inte som tillräckligt starkt motiverade. Såsom framhållits i remissvaren bör båda avtalen i stället dels omfattas av hindret att häva på grund av dröjsmål före förfarandet, dels kunna behållas av insolvensboet/egenförvaltnings- gäldenären genom ett inträde/en fullföljd som medför att de poster som förfaller till betalning efter förfarandebeslutet måste erläggas och eventuellt säkras enligt lagförslagets huvudregler. I enlighet med FRK:s förslag bör någon rätt till begränsat framtida inträde/fullföljd dock inte finnas i dessa fall,61 och vid insolvens- förfarandets slut bör kreditsäljarens/leasegivarens gamla häv- ningsrätt åter kunna utövas i den mån egendomens värde täcker återstående krav enligt avtalet.62 Det sagda kräver inga särskilda bestämmelser utan kan åstadkommas inom ramen för de allmänna reglerna. 10.7.3.5 Kvittningsskydd vid inträde/fullföljd Det kvittningsskydd som FRK föreslog vid inträde/fullföljd till- styrktes eller lämnades utan erinran av remissinstanserna. Det ligger också i linje med de överväganden som ligger till grund för det samlade förfarandet och kan därmed utan vidare föras över till det nya regelverket. I lagförslaget framgår kvittningsregeln av 5 kap. 15 § första stycket respektive 1 kap. 3 § andra stycket IL. Jag har övervägt att vidga formuleringen av kvittningsregeln så att den också rymmer det typfall som HD tog ställning till i rättsfallet NJA 2009 s. 291, dvs. då en motpart i gäldenärens avtal får en penningfordran genom boets val att inte fullfölja avtalet. Eftersom det finns även andra typfall som bör bedömas på samma sätt, och såväl kvittningsskyddet vid inträde/fullföljd som det kvittningsskydd som ansågs föreligga fall grundas på samma bakomliggande princip, har jag dock nöjt mig med att utforma kvittningsregeln som en komplettering av de i övrigt 61Se avsnitt 10.7.3.6 nedan. 62Detsamma gäller då gäldenärens rätt enligt avtalet behörigen överlåtits. Se avsnitt 10.7.3.2 mot slutet ovan. framlagda reglerna om verkan av ett inträde/en fullföljd av gäldenärens avtal. Den föreslagna regeln är således inte avsedd att tillämpas motsatsvis utan ger uttryck för en mer allmän princip.63 10.7.3.6Begränsning av inträdet/fullföljden efter särskild begäran FRK:s förslag, om konkursboets/rekonstruktionsgäldenärens rätt att begära att inträdet/fullföljden begränsas till eller mängd av återstående prestationer enligt avtalet, har för konkursfallet läm- nats utan erinran av samtliga remissinstanser. Ett par instanser har däremot ansett att en sådan rätt vid företagsrekonstruktion är väl förmånlig för gäldenären. För det samlade förfarandets del kan det emellertid inte anses föreligga tillräckliga skäl för att inskränka rätten för endast egenförvaltningsfallet. Eftersom jag dessutom delar FRK:s och remissinstansernas uppfattning om värdet av en rätt att begränsa inträdet/fullföljden, har FRK:s förslag utan ändring i sak förts in i det nya regelverket. Samma invändningar mot undantagsregeln, för fall där en begränsning av inträdet/fullföljden skulle medföra betydande olägenheter för motparten, har vidare gjorts som mot motsvarande undantag för inträdets/fullföljdens verkan i allmänhet. Även här bör dock framhållas att en undantagsregel av detta slag är nöd- vändig om en rätt att begränsa inträdet/fullföljden alls ska kunna accepteras och att en reglering som tvingar boet/gäldenären att välja mellan allt eller intet inte är ändamålsenlig. FRK:s regel bör därför utan ändring i sak tas upp i den nya lagen. I författnings- kommentaren ges närmare anvisningar för tillämpningen. Som redan nämnts ovan anser jag i likhet med FRK att kredit- köp med återtagandeförbehåll och finansiell leasing inte bör kunna göras till föremål för ett begränsat framtida inträde/fullföljd. Skälet till detta är att återtagande- respektive äganderätten i dessa avtal fungerar som säkerhet för hela finansiärens fordran och att avtalen därmed inte kan anses delbara. Någon särskilt bestämmelse för detta behövs dock inte utöver nyssnämnda undantagsregel. De regler som berörts i detta avsnitt framgår av 3 kap. 13 § och 7 kap. 49 § första stycket IL. 63 Se för principen citatet ur NJA 2009 s. 291 (med hänvisningar) i avsnitt 10.3.3 ovan. 10.7.3.7 Särskild jämkningsregel? Den särskilda jämkningsregel som FRK föreslog tar enligt min mening inte sikte på ett så viktigt specialfall att det motiverar en särskild lagbestämmelse. Kanske bör de avtal som regeln avsåg anses odelbara och därmed inte kunna bli föremål för partiellt inträde/fullföljd i något avseende. Hur det härmed egentligen för- håller sig får avgöras i rättstillämpningen. 10.7.3.8 Ansvar för mottagna prestationer Den allmänna förfogande- och utnyttjanderegel som FRK föreslog fick ett brett stöd i remissvaren.64 Det välkomnades att motparter i gäldenärens avtal ges ett bättre skydd mot att konkurs- boet/rekonstruktionsgäldenären tillgodogör sig nya prestationer utan att betala för dem. framhölls att det för att ett förfogande ska ha skett bör krävas att förvaltaren/rekonstruktören haft en möjlighet att ingripa. Den ansvarsförutsättning som FRK angav i författningskommentaren, att förvaltare ska ha känt till att boet utnyttjade prestationen, ansågs böra framgå av lagen. Den allmänna ansvarsregeln bör överföras till det samlade insolvensförfarandet. Liksom enligt FRK:s förslag bör detta till en början innebära att insolvensboet/egenförvaltningsgäldenären måste återlämna prestationer som mottas under förfarandet om boet/gäldenären inte väljer att inträda i/fullfölja det avtal som prestationen avser. Om prestationen till sin natur är sådan att den inte kan återlämnas (t.ex. ett tillhandahållet nyttjande), eller i det enskilda fallet inte kan återlämnas väsentligt oförändrad eller oförminskad (t.ex. en komponent som har inmonterats), bör ett vederlagsansvar för prestationen föreligga. Detta ansvar bör svara mot det ansvar som följer av ett inträde i/en fullföljd av avtalet såvitt gäller prestationen i fråga. I ett förvaltarlett förfarande betyder det att insolvensboet blir massaansvarigt för det avtalade vederlaget för prestationen. Vid egenförvaltning omfattas veder- lagsfordringen inte av ett ackord och ska vid konvertering till förvaltarlett förfarande betraktas som en massafordran av andra rang.65 64Se närmare avsnitt 10.6.2 underavsnitt 8 ovan. 65Se avsnitt 10.7.3.3 ovan. I fråga om förutsättningarna för ansvarets uppkomst delar jag ståndpunkterna dels att ansvar inte bör föreligga så länge för- valtaren/rekonstruktören är i god tro om att en prestation har mottagits eller om det avtal som prestationen grundas på, dels att denna förutsättning bör anges i lagen. Eftersom en förvaltare är skyldig att omhänderta och utreda boet, kan ansvaret i ett förvaltarlett förfarande dock inte begränsas till fall där förvaltaren hade kännedom utan gälla också när han eller hon borde haft kännedom. Vid egenförvaltning är ett motsvarande ondtrosrekvisit vid första påseende inte lika givet, eftersom rekonstruktören inte har vare sig rätt eller skyldighet att ta kontroll över gäldenärens tillgångar och inte har några omedelbara maktbefogenheter mot en illojal gäldenär. Å andra sidan ingår det i rekonstruktörens uppdrag enligt insolvenslagen att undersöka gäldenärens verksamhet, att bevaka att syftet med insolvensförfarandet uppfylls och borge- närernas rätt inte äventyras samt att hos rätten begära att egen- förvaltningen upphör när grund därtill befinns föreligga. Vidare ingår det i gäldenärens skyldigheter mot rekonstruktören att lämna upplysningar om förhållanden av betydelse för rekonstruktionen och rekonstruktörens uppdrag, att på begäran ge rekonstruktören tillträde till sina lokaler samt att följa rekonstruktörens anvisningar om hur verksamheten och egenförvaltningen ska bedrivas. En vederlagsregel som knyter an till förhållanden hos gäldenären, vilka rekonstruktören borde ha fått kännedom om, bör i ljuset av denna reglering mycket väl kunna uppställas även om regeln i till- lämpningen, med hänsyn till rekonstruktörens roll, får ett något annat innehåll vid egenförvaltning än i ett förvaltarlett förfarande. Jag föreslår således att ett ansvarsgrundande förfogande eller utnyttjande av en under förfarandet mottagen prestation inte ska anses föreligga förrän förvaltaren respektive rekonstruktören fått eller borde ha fått kännedom om att prestationen mottagits eller om det avtal som prestationen avser. I lagförslaget framgår detta av 3 kap. 16 § och 7 kap. 49 § första stycket IL. Den särskilda regeln för lokalhyresavtal Vad gäller den särskilda ansvarsregeln för lokalhyresavtal anser jag inledningsvis att den aktivitetsplikt som 12 kap. 31 § femte stycket JB lägger på hyresvärden bör tas bort. Skälen för detta har justitierådet Håstad övertygande utvecklat i sitt särskilda yttrande i rättsfallet NJA 2009 s. 41.66 Genom denna ändring får hyresvärden inom ramen för särregeln ett skydd som är jämförbart med det skydd som övriga motparter i gäldenärens avtal ges genom den allmänna ansvarsregeln. Därtill förebyggs den uppenbara risken för att okunniga hyresvärdar lider rättsförlust, som nuva- rande incitament för förvaltare att spekulera på hyresvärdars bekostnad försvinner. Eftersom de fall där en förvaltare inte inom en månad från förfarandebeslutet fått vetskap om gäldenärens löpande lokalhyresavtal måste vara ytterst få, finns vidare inte ett sådant behov att av komplettera särregeln med ett godtrosskydd som uppväger de uppenbara nackdelar som en sådan komplettering skulle medföra. Fördelen med en fyrkantig regel baserad på en exakt tidsgräns är att man slipper fastställa ansvaret utifrån ett så pass svårtillämpat kriterium som ond tro vid avtalstyper, såsom lokalhyresavtal och anställningsavtal, som är mycket vanligt förekommande och där det typiskt sett kan vara särskilt svårt att snabbt få stopp på ett pågående prestationsutnyttjande. Om ett godtrosskydd byggs in i en sådan särregel, kan den lika gärna avvaras och ansvaret fastställas enligt den allmänna regeln. En annan egenhet med den nuvarande bestämmelsen i 12 kap. 31 § femte stycket JB är att vederlagsansvaret, när det väl aktualiseras, verkar retroaktivt från och med konkursbeslutet. Denna lösning avviker från såväl FRK:s förslag, där fristen utgjordes av en veckas övergångstid, som anställningsregeln i 5 kap. 18 § KL, där arbetsgivarens konkursbos ansvar gäller från och med i konkursen. Jag anser att ett borttagande av hyresvärdens aktivitetsplikt på motsvarande sätt bör balanseras mot att boets ansvar inte omfattar den hyra som belöper på fristen, utan i stället bör starta då fristen löper ut om ett nyttjande då pågår. Visserligen riskerar hyresvärden med en sådan regel att gå miste om hyran för i förfarandet, men jämfört med den betydligt större förlustrisk värden löper enligt gällande rätt utgör det ändå en betydande förbättring av dennes rättsställning. För boet får en regel som inte verkar retroaktivt inte samma karaktär av hugg i ryggen som den nuvarande. Skulle förvaltaren inte få kännedom om ett avtal eller en lokal, blir det inte heller en lika dyr affär för boet som när månadsfristen försitts enligt 12 kap. 31 § femte stycket JB. 66Se citatet i avsnitt 10.3.3 ovan. Sammanfattningsvis bör insolvensboet således ansvara för en lokalhyresvärds fordran på hyra för nyttjande som sker senare än en månad från beslutet om att inleda insolvensförfarandet. Hyresdiskussionen har rört förvaltarledda förfaranden. Eftersom en grundtanke med det samlade insolvensförfarandet är att tillskapa en neutral materiell reglering, som så långt möjligt tar bort särskilda incitament för att välja det ena förfarandet framför det andra, bör dock samma regler gälla vid egenförvaltning. Eftersom den föreslagna allmänna ansvarsregeln har denna bredd och det vid ansökan om att inleda förfarandet kan stå öppet om detta kommer att bli förvaltarlett eller egenförvaltat, finns knappast utrymme för någon annan lösning. Hyresvärdens fordran för nyttjande som sker senare än en månad från förfarandebeslutet bör således inte omfattas av ett ackord, och samma fordran bör vid konvertering till förvaltarlett förfarande utgöra en massafordran av andra rang. En fråga som har belysts i rättsfallet NJA 2009 s. 41 är under vilka förutsättningar ett lokalnyttjande ska anses ha upphört. Bedöm- ningen avsåg i rättsfallet den gällande regeln i 12 kap. 31 § femte stycket JB, om att ansvaret består till dess lokalen ställts till hyresvärdens förfogande. Eftersom denna regel ingår i den del av bestämmelsen som föreslås avskaffad, saknar rättsfallet i så måtto intresse. HD tog emellertid också principiell ställning till frågan, om boets ansvar för nyttjande kan anses ha upphört när det efter månadsfristen finns kvar lösöre i lokalen, lokalen är uthyrd i andra hand till en hyresgäst som fortfarande nyttjar den eller när det i lokalen finns kvar miljöavfall som boet efter fristens utgång för bort. HD ansåg med stöd av främst allmänna sakrättsliga principer att boets nyttjande (inom ramen för ställt till förfogande-regeln) även under sådana förhållandet ska anses ha upphört. Något behov av att i insolvenslagen kodifiera dessa principer finns naturligtvis inte. Såvitt gäller framför allt det lösöre som fanns kvar i lokalen var det emellertid också en förutsättning för HD:s ställnings- tagande, att boet inte gjorde anspråk på egendomen, dvs. hade avstått från den. Denna förutsättning kan i praktiken vara svårbedömd, vilket belyses av såväl sakomständigheterna i detta rättsfall som det tidigare rättsfallet NJA 1998 s. 379. Skälen i det senare fallet visar också att domstolarna kan ha betydande svårigheter att hantera frågan. Principiellt kan det dock inte råda någon tvekan om att boet får anses nyttja lokalen så länge det använder den för förvaring av ett föremål som ska säljas eller boet på annat sätt gör anspråk på, dvs. då föremålet fortfarande ingår i boet enligt 3 kap. 3 § KL. Något nyttjande kan däremot inte anses föreligga när boet gett uttryck för att inte göra anspråk på före- målet utan avstått (abandonerat) det till gäldenären, varvid det inte längre omfattas av egendomsbeslaget. Både gäldenären och hyres- värden har emellertid ett intresse av att det på denna punkt ges ett klart besked som det går att inrätta sig efter. I både 1998 och fall kan diskuteras om tillräcklig klarhet förelåg. Bedömningen kompliceras dessutom av att HD i (det hårt kritiserade) rättsfallet NJA 2004 s. 777 slagit fast, att boet har rätt att fritt återkalla sin abandoneringsförklaring så länge konkursen pågår. Bland de fråge- tecken som detta avgörande fört med sig ingår om – och i så fall hur – en sådan återkallelse påverkar boets vederlagsansvar för hyra. I syfte att skapa bättre förutsättningar för att hantera och i rättspraxis utveckla olika frågor som knyter an till institutet abandonering, har jag funnit anledning att i 3 kap. 3 § IL markera dels att boets avstående av egendom som annars ingår i egendoms- beslaget sker genom en ensidig viljeförklaring från boet till gäldenären, dels att boet är bundet av sin förklaring såsom av andra onerösa rättshandlingar. Med denna kodifiering av abandone- ringsrätten som grund, föreslår jag att slutpunkten på boets veder- lagsansvar för hyra tydliggörs så, att ett nyttjande efter månads- fristens utgång ska anses föreligga så länge boet inte har avstått från ett föremål som finns kvar i lokalen eller har avlägsnat föremålet. Denna regel bör ge förvaltare incitament att före månadsfristens utgång ge klart besked om huruvida boet gör anspråk på föremål i lokalen. Enligt den allmänna abandoneringsregeln innebär ett negativt besked då att boet oåterkalleligt har frånhänt sig föremålet, om inte annat följer av allmänna avtalsrättsliga ogiltighetsregler.67 I lagförslaget framgår den särskilda ansvarsregeln för lokal- hyresavtal av 3 kap. 17 § och 7 kap. 49 § första stycket IL. Den särskilda regeln för anställningsavtal Beträffande den särskilda ansvarsregeln för anställningsavtal i nuva- rande 5 kap. 18 § KL, har flera experter i utredningen förordat att den ansvarsfria tiden förlängs till åtminstone . I denna fråga kan följande framhållas. 67 Eftersom egendomsbeslag inte förekommer vid egenförvaltning blir denna del av hyres- regeln tillämplig i endast förvaltarledda förfaranden. Enligt FRK:s förslag var fristen och motiverades främst av de praktiska problem som kan föreligga för en förvaltare att snabbt skaffa sig kännedom om föreliggande avtal och nytt- janden i konkursens inledningsskede. Tanken med regeln var inte att boet skulle ges större utrymme att rekonstruera verksamheter.68 Förslaget mötte hård kritik från vissa remissinstanser, som menade att det i hög grad skulle omöjliggöra fortsatt drift, innebära skada för borgenärskollektivet och kapitalförstöring för samhället samt att de snabba utförsäljningar som regeln drev fram också kunde drabba konkurrerande företag. Regeringen tog synpunkterna i beaktande och förlängde tiden till en månad. Frågan är nu om förlängning bör ske med . Först ska sägas att många konkursförvaltare anser att den nuva- rande fristen lägger hinder i vägen för många av de verksamhets- rekonstruktioner som tidigare kunde genomföras. Mot bakgrund av att verksamhetsrekonstruktion genom konkurs varit vanligaste formen av insolvensrekonstruktion, kan detta från allmän synpunkt anses betänkligt.