sou · GYB32 · 2010-01-28 00:00:00 — Vid den komparativa översikt som görs nedan kan noteras att den amerikanska insolvensrätten har haft stort inflytande över om- rådet i flertalet andra länder. Avsnittet börjar därför med en redo- görelse över rättsläget i och fortsätter därefter med en beskriv- ning över rättsläget i vissa europeiska länder. Det kan konstateras att det i några länder finns samordnade insolvensförfaranden av de slag som övervägs i det följande av detta betänkande. Relativt stor tyngdpunkt har lagts vid redogörelsen för det tyska samlade insol- vensförfarandet. En omfattande reform av insolvensrätten genomfördes i , vilket resulterade Federal Bankruptcy Code (BC). I den nya lagen infördes bl.a. ett särskilt kapitel för rekonstruktion av juridiska personer. Den amerikanska insolvensrätten brukar betecknas som exempel på en gäldenärsvänlig rättsordning (se avsnitt 5.4.1.2). Synen på insol- venshantering och gäldenärer på obestånd anses generellt sett vara mer tillåtande än exempelvis i (jfr kap. 2). Ett ofta citerat uttalande från US Supreme Court anger syftet med lagstiftningen som to give an honest debtor a fresh start in life by relieving the debtor of most debts, and to repay creditors in an orderly to the extent that the debtor has property available for payment. Den amerikanska lagstiftningen tillåter exempelvis ned- eller avskrivning av gamla skulder i större utsträckning än i andra länder och betonar möjligheten att kunna rekonstruera företag som bedöms som livs- kraftiga . I , liksom i , finns inom ramen för en enhetlig reg- lering olika särregler för olika typer av näringsidkare. The Bancruptcy Code är indelad i nio kapitel och innehåller regler om såväl kon- kurs, rekonstruktion och skuldsanering i sammanlagt fem olika för- faranden: ett för företag i allmänhet, ett för småföretag, ett för kommuner, ett för jordbrukare och ett för privatpersoner. The Bancruptcy Code har följande innehåll. Chapter 1 (Ch1) innehåller definitioner och vilka delar av lagen som gäller för olika typer av konkurser. Chapter 3 (Ch3) beskriver administrativa rutiner för konkurser, t ex vilka som får företräda borgenärer respektive gäldenärer i för- farandet. Chapter 5 (Ch5) identifierar borgenärernas fordringar på gälde- närerna och hur de kostnader som uppstår i samband med kon- kursen ska fördelas mellan borgenärer och gäldenärer. Chapter 7 (Ch7) beskriver ett förfarande som kan tillämpas på privatpersoner, aktiebolag (corporations) och Partnerships (som mot- svarar svenska handelsbolag). Chapter 9 (Ch9) innehåller regler för kommuner (municipalities) som går i konkurs. Chapter 11 (Ch11) utgörs av bestämmelser om rekonstruktion som innebär att företag får konkursskydd (bankruptcy protection) för att kunna rekonstrueras. Detta är det förfarande som inspirerat rekonstruktionslagstiftningen i ett flertal andra länder. Chapter 12 (Ch12) reglerar skuldavskrivning för jordbrukare och fiskare och påminner i stora drag om Ch13. Chapter 13 (Ch13) är en lag som ger möjlighet till skuldsanering för privatpersoner. I korthet innebär lagen att en avbetalningsplan som löper under 3–upprättas. Chapter 15 (Ch15) reglerar företagskonkurser när tillgångar och/eller gäldenärer finns utspridda i flera länder. Ch15 bygger på den modellag om cross-border insolvency som United Nations Com- mission on International Trade (UNCITRAL) rekommenderade (se avsnitt 5.4.1.5). Den amerikanska konkursstatistiken är inte helt jämförbar med den svenska. I finns ett system som gör att de flesta insol- venta småföretag helt enkelt upphör att existera genom att inte betala in den årliga skatt som delstaterna kräver i samband med att årsredovisningen ges in. Denna lösning föredras av de flesta små- företag eftersom den är kostnadsfri. Många företagskonkurser döljs också bakom ägarnas personliga konkurser. uppges antalet personliga konkurser ha ökat mycket kraftigt, och mellan en halv och en procent av befolkningen går i konkurs varje år1. Ökningen kan delvis förklaras av en ändring av lagstiftningen , vilket gjort det svårare att få en s.k. Ch7-konkurs (se närmare om sådana konkurser nedan). Insolvensförfarandena i handhas av speciella federala kon- kursdomstolar (Bankruptcy Courts), som det finns minst en av i varje delstat. I praktiken sköts det praktiska arbetet av en trustee och domstolens roll består endast av att godkänna konkursen, rekon- struktionen eller skuldavskrivningen. De egentliga förhandlingarna sker mellan trusteen och borgenärerna vid borgenärssammanträden, s.k. creditors meetings. Beneficiereglerna (rules of exemption) i amerikansk lagstiftning anses generellt sett väldigt generösa. Delstaterna utformar egna beneficieregler som det finns federala sådana regler. En av de viktigaste bestämmelserna i detta avseende är homestead exemp- tion, som innebär att gäldenären inte ska behöva bli av med sin bostad vid en konkurs. Utöver bostad brukar personlig egendom och bil ingå i beneficium. The Bankruptcy Code fokuserar på i synnerhet tre områden, nämligen konkurs (Ch7), företagsrekonstruktion (Ch11) och per- sonlig skuldsanering (Ch13). Konkurser enligt Ch7 kan avse antingen företag eller privat- personer. Konkursen kan vara antingen frivillig, genom att gälde- nären själv ansöker om den, eller inledas efter ansökan av en borge- när. I det senare fallet kan företaget vanligtvis omvandla konkurs- ansökan till ett Ch11-förfarande (rekonstruktion, ser mer om detta nedan). Konkursansökan inges till konkursdomstol och innebär att en trustee tillsätts. Denne övertar ansvaret för tillgångarna, ser till att de avyttras och fördelar inkomna medel mellan borgenärerna. För att ett företag ska kunna ansöka om Ch7-konkurs krävs inte 1 () . En studie av insolvenslagstiftningen i EU och samt dess konsekvenser för entreprenörskap (, A 2006:010, reviderad upplaga) att det är insolvent. Till skillnad från den svenska konkurslagen upp- ställs i amerikansk rätt ingen särskild ingångsgrund för inledande av ett insolvensrättsligt förfarande. ändrades lagstiftningen på så vis att fysiska personer inte kan bli föremål för Ch7-konkurs om det kan antas finnas möj- ligheter att återbetala skulderna . I sådana fall ska indi- viden ansöka om ett skuldsaneringsförfarande enligt Ch13. Vid en fysisk persons konkurs ingår alla gäldenärens tillgångar i konkursboet, som hanteras av en trustee på samma sätt som en företagskonkurs. Däremot exkluderas allt som intjänas efter konkurs- ansökan från konkursförfarandet och ses i stället som s.k. fresh start property. Från denna bestämmelse finns ett antal undantag såsom överskjutande skatt och arv. Bestämmelserna om rekonstruktionsförfarandet för företag i allmänhet återfinns i Ch11 och kan sägas innebära att lagstiftaren har gett rekonstruktion ett företräde framför avveckling. Ch11 är det mest omfattande av alla kapitlen i Bankruptcy Code och infördes . Det används främst av större företag på grund av att det i regel krävs stora finansiella resurser för att överleva . Ch11-rekonstruktioner för fysiska personer och mindre företag är således mindre vanligt. Ch11 innehåller bestämmelser som gör att gäldenären under för- farandets gång är skyddad mot olika slag av aktioner från borge- närernas sida. En sådan skyddsperiod kan sträcka sig . Inga krav som har uppstått före ansökan om att ett förfarande ska inledas kan bli föremål för process vid domstol eller för indriv- ningsåtgärder. Detta gäller även om en borgenär har säkerhet för sitt anspråk. Pågående processer avbryts och inte ens kvittning får ske. Gäldenären har rätt att lägga fram sin plan för rekonstruktion. Har gäldenären inte gjort det kan borgenärerna lägga fram en rekonstruktionsplan om inte domstolen har förlängt gäldenärens tidsfrist. En viktig bestämmelse i Ch11 är att det är gäldenären själv som skall ombesörja rekonstruktionsarbetet och att en rekonstruktör utses endast om det finns särskilda skäl därtill. Borgenärerna har visst inflytande över processen så till vida att rekonstruktionsplanen ska godkännas av borgenärerna, men i övrigt kan sägas att förfarandet är särskilt gynnsamt för gäldenären. Huvudregeln för hanteringen av gäldenärens avtal under förfar- andet är att det är han själv som avgör vilka avtal (ömsesidigt för- pliktande icke fullgjorda avtal) som ska fortsätta att gälla och vilka som ska sägas upp. Denna frihet kan inte sättas åt sidan med hjälp av avtalsklausuler utan bestämmelserna därom är tvingande. Ett upp- sagt avtal kan visserligen ådra gäldenären skadeståndsskyldighet, men ett sådant ansvar utgör en oprioriterad fordran. Den amerikanska insolvensrätten ses av många andra länder som en förebild och sägs ha inspirerat flertalet andra länders lagstift- ning. I har emellertid omfattande kritik riktats mot framför allt förfaranden enligt Ch11. Kritiken går ut på att många gälde- närer som rekonstrueras ändå går i konkurs . Studier har visat att av de rekonstruerade bolagen fortsatte att göra förluster åren efter rekonstruktionen och att rekon- struerades igen . Dessutom hade av de rekon- struerade bolagen efter rekonstruktionen en vinst som låg under branschgenomsnittet2. En annan kritik mot Ch11-förfarandet är att förhandlingarna mellan fordringsägarna ofta blir utdragna i tiden och kostsamma. Den långa rekon- struktionstiden innebär dels att många företag, ofta mindre, inte har resurser att genomföra rekonstruktionen. De utdragna pro- cesserna drabbar också särskilt små företag som har fordringar på ett företag i rekonstruktion. Skuldavskrivning för privatpersoner regleras i Ch13. Det inne- bär i huvudsak att gäldenären får behålla alla sina tillgångar vid ansökningstillfället, men ger upp en del i sin framtida inkomst. Gälde- nären måste betala ett belopp som minst motsvarar värdet på tillgångarna som överstiger beneficium vid ansökningstillfället. Detta belopp måste täcka värdet på alla prioriterade fordringar. Uppfylls inte detta försätts gäldenären i konkurs genom ett förfarande enligt Ch7. I likhet med konkursförfarandet innebär en ansökan om skuld- avskrivning enligt Ch13 att ansökan lämnas till en konkursdomstol och en trustee tillsätts, som meddelar alla fordringsägarna. Trusteen har ansvaret för att presentera en avbetalningsplan för domstolen. Planen ska löpa på antingen 3 eller och ska fastställas av domstolen. Om planen fullföljs, blir samtliga skulder avskrivna vid utgången av den beslutade tidsperioden. 2 ITPS s. 55 med vidare referens till Hotchkiss, E.S. (1995) Post-bankruptcy Performance and Management Turnover. 50, 3-21. genomfördes i en omfattande insolvens- rättslig reform genom införandet av Insolvenzordnung, BGBI, 1994 I s. 2866 av . Den tyska lagstiftningen sägs vara starkt influerad av den amerikanska Bankruptcy Code. Insolvenzordnung (InsO) består av tolv kapitel med följande rub- riker: 2.Insolvensförfarandets öppnande, egendom som omfattas och del- tagare i förfarandet 3.Verkningar av insolvensförfarandets öppnande 4.Förvaltning och realisation av insolvensboet 5.Insolvensborgenärernas tillgodoseende och förfarandets avslut- ande 9.Konsumentinsolvensförfarande och andra småförfaranden 10.Särskilda typer av insolvensförfaranden (bl.a. dödsbon) Systematiskt utgår lagen från en traditionell konkursrättslig reg- lering, som i praktiken ibland kallas normalinsolvensförfarandet och som ska tillämpas om inga särregler föreskrivs. Lagstiftningen är federal och gäller på ett likartat sätt i hela . Lagen gäller både fysiska och juridiska personer, däremot finns särskilda regler för konkurser avseende finans- och försäkringsföretag. Av lagens inledande portalparagraf framgår att insolvensförfar- andet i första hand är till för att tillgodose det kollektiva borge- närsintresset och att lösningar som kan överenskommas i en insol- vensplan (jfr rekonstruktionsplan) i princip inte utan borgenärernas samtycke bör tillåtas resultera i ett sämre utfall än vad en realisation skulle ha gett. Bortsett från ett antal röstnings- och fastställelseregler av nyare snitt innehåller lagen inga styrande föreskrifter om vad en insol- vensplan ska innehålla. Det kan därmed bli fråga om alla slags rekon- struktions-, sanerings-, ackords- och likvidationslösningar som av- viker från lagens normalmönster i fråga om realisation, utdelning och skuldansvar. Normalfallet – traditionell konkurshantering Insolvensdomstolen beslutar om insolvensförfarandets öppnande efter ansökan av en borgenär eller gäldenären. Öppningsgrunder är betalningsoförmåga och hotande betalningsoförmåga samt för juri- diska personer också överskuldsättning/insufficiens. I normalfallet medför beslutet att öppna insolvensförfarandet att en insolvensförvaltare utses, att denne övertar gäldenärens för- valtnings- och förfoganderätt (rådigheten) över egendomen i insol- vensboet samt att exekutionsförbud och övriga traditionella verk- ningar av ett konkursbeslut inträder. Som utgångspunkt fortskrider förfarandet därefter med sikte på gynnsam och snabb realisation och utdelning. I beslutet om att öppna insolvensförfarande ska domstolen fast- ställa tidpunkt för ett första borgenärssammanträde vid vilket beslut ska tas om förfarandets fortsatta inriktning. Be- slutet vid sammanträdet fattas av borgenärerna på grundval av en berättelse om förvaltaren har att lägga fram. Berättelsen ska inne- hålla en redogörelse för gäldenärens ekonomiska ställning och dess orsaker, ange om det finns utsikter för att helt eller delvis bevara gäldenärens rörelse, vilka möjligheter som finns att lägga fram en insolvensplan och vilket utfall borgenärerna kan påräkna. Samman- trädet kan därvid uppdra åt förvaltaren att utarbeta en insolvens- plan. Rekonstruktion eller annat plangenomförande under insolvensförvaltarens rådighet Både gäldenären och insolvensförvaltaren lämna in ett förslag till en insolvensplan. När gäldenären tar initiativet kan planförslaget bifogas redan med förfarandeansökan. Insolvensförvaltaren kan av borgenärs- församlingen åläggas att lägga fram en insolvensplan . Under vissa förutsättningar kan förvaltaren och borgenärerna driva genom en insolvensplan mot gäldenärens vilja. I insolvensplanen ska beskrivas vilka åtgärder som har vidtagits efter förfarandeöppningen och/eller ska vidtas framöver samt fast- läggas hur deltagarnas (borgenärernas och gäldenärens) rättigheter ska ändras efter förfarandets avslutande. Planen läggs fram för an- tagande av borgenärerna eller av gäldenären (när förvaltaren har lagt fram planen) och fastställelse av insolvensdomstolen. Inför röstningen om planen delas borgenärerna in i grupper. Som minimum ska i förekommande fall finnas fyra grupper: en grupp med separationsberättigade borgenärer med egendom i gälde- närens besittning (t.ex. borgenärer vars rätt grundas på ägarförbehåll eller säkerhetsöverlåtelse), en grupp med allmänna insolvensborge- närer, en grupp med efterställda borgenärer och en grupp med arbetstagare. Inom varje grupp gäller principen om lika rätt. Tanken med gruppbildningen är att, efter amerikansk förebild, utjämna intressemångfalden inom borgenärskollektivet genom att begränsa den till gruppantalet och därmed förbättra utsikterna för antagande av rekonstruktions- och ackordsuppgörelser. har de tradi- tionellt gällande restriktionerna för antagande av offentligt ackord (jfr 3 kap. 2 och 4 §§ FRekL) tagits bort och ersatts av regler som i högre grad hindrar enskilda borgenärer och gäldenären från att obstruera rekonstruktions- och ackordslösningar som stöds av enkel gruppmajoritet och inte ger ett sämre utfall än om förslaget inte genomförs. Rekonstruktion eller annat plangenomförande under gäldenärens rådighet Den nya lagen öppnar också en möjlighet till bibehållen rådighet för gäldenären enligt regler om egenförvaltning (del 7), som inne- bär att gäldenären har rätt att under uppsikt av en sakförvaltare själv förvalta och förfoga över insolvensboet. Förutsättningarna för detta arrangemang, som beslutas av insolvensdomstolen, förutsätter, 1.att gäldenären har begärt sådan, 2.när en borgenär ansökt om insolvensförfarandet, att gäldenären tillstyrkt borgenärens ansökan, och 3.att det med hänsyn till omständigheterna kan förväntas att arrangemanget inte leder till en fördröjning av förfarandet eller andra nackdelar för borgenärerna. För egenförvaltningen gäller de allmänna föreskrifterna i den mån inte annat bestäms i denna del av lagen. kan upphävas efter beslut av insolvensdom- stolen för det fall att 1.borgenärsförsamlingen begär det, 2.en borgenär begär det och kan göra sannolikt att egenförvalt- ningen medför eller kan förväntas medföra nackdelar för borge- närerna, eller 3.gäldenären begär det. Upphävandebeslutet kan överklagas av gäldenären och borgenärerna. Upphävs egenförvaltningen kan den tidigare sakförvaltaren utses till insolvensförvaltare. Såväl beslutet om egenförvaltning som dess upphävande offentliggörs. Gäldenärens ställning under egenförvaltningen liknar gäldenärens ställning enligt den svenska lagen om företagsrekonstruktion. Till skillnad från i behöver egenförvaltningen enligt InsO dock inte nödvändigtvis vara inriktad på fortsatt verksamhet eller rekon- struktion, utan innebär på ett bredare sätt att gäldenären ges alla de befogenheter som lagen i normalfallet ger insolvensförvaltaren, om inte annat är särskilt föreskrivet. Gäldenären kan under egenför- valtningen exempelvis i samråd med sakförvaltaren utöva alla insol- vensförvaltarens rättigheter enligt InsO:s utförliga och tvingande regler om gäldenärens avtal. Gäldenärens fullföljande av gamla avtal och ingående av nya avtal ger också motparten en massafordran på motprestationen på samma sätt som när en insolvensförvaltare agerar. Gäldenären kan också under egenförvaltningen utan samtycke från sakförvaltaren realisera egendom och ingå avtal inom ramen för den löpande driften, medan avtal som faller utom denna ram kräver medgivande. Sakförvaltaren kan dock på eget initiativ för- bjuda gäldenären att ingå avtal också inom angivna ram. och en enskild borgenär kan under detaljerade förutsättningar vidare utverka av insolvensdomstolen att vissa rätts- handlingar för sin giltighet kräver sakförvaltarens samtycke. Behörig- heten att föra återvinningstalan för boets räkning ligger alltid exklu- sivt hos sakförvaltaren. Sakförvaltarens roll under gäldenärens egenförvaltning kan sägas ligga någonstans mellan en svensk konkursförvaltare och företags- rekonstruktör. Sakförvaltaren kan inte betraktas som blott en gäldenärens kvalificerade rådgivare utan står friare i förhållande till gäldenären. Han eller hon ska pröva gäldenärens ekonomiska ställ- ning och övervaka dennes skötsel av affärerna och hantering av sina rättigheter enligt InsO. Sakförvaltaren har också rätt att få tillträde till gäldenärens rörelselokaler och göra egna efterforskningar. Gälde- nären är skyldig att tillhandahålla sakförvaltaren bokföring och affärs- dokument och lämna alla upplysningar som denne begär. Sakför- valtaren kan också kräva att gäldenärens inflytande medel tillställs honom eller henne, liksom att alla gäldenärens betalningar går över henne eller honom. Bedömer sakförvaltaren att fortsatt egenförvaltning kan förväntas medföra nackdelar för borgenärerna, är han eller hon skyldig att utan dröjsmål anmäla detta till borgenärsutskottet eller, om ett sådant inte har utsetts, till bevakande borgenärer och insolvensdomstolen. Ytterligare om insolvensplanens antagande, fastställelse och förverkande Antagandet av en rekonstruktionsplan måste ske inom en frist om högst en månad som insolvensdomstolen fastställer. Röstningen om planen styrs av den indelning av borgenärerna i grupper som beskrivits ovan. Grupperna röstar var för sig om insolvensplanen. För att planen ska antas av borgenärerna antas av borgenärerna krävs att i varje grupp -en majoritet av de röstande tillstyrkt planen, och -summan av de tillstyrkandes fordringar uppgår till mer än hälften av summan av de röstandes fordringar. Härutöver uppställs regler om obstruktionsförbud. Dessa tillgrips när erforderlig majoritet inte har uppnåtts och innebär att en röst- ningsgrupp ska anses ha tillstyrkt insolvensplanen under vissa, i lagen angivna, förutsättningar. Det uppställs inget ovillkorligt krav på att gäldenären samtycker till en framlagd insolvensplan. Även om gäldenären skriftligen mot- sätter sig planen inom den frist som domstolen uppställt, lämnas gäldenärens ståndpunkt utan avseende om -det inte är sannolikt att gäldenären genom planen blir sämre ställd än han blivit utan denna, och -ingen borgenär erhåller ett ekonomiskt värde som överstiger dennes fordran. När insolvensplanen har antagits ska planen fastställas av domstolen. Enligt en särskild minoritetsregel ska planen då inte fastställas, om en enskild borgenär har motsatt sig planen och kan göra sannolikt att han genom planen blir sämre ställd än utan denna. Den franska insolvensrätten är i hög utsträckning inspirerad av den amerikanska Bankruptcy Code och innehåller bestämmelser som reglerar ett enhetligt förfarande, omfattande både konkurs och rekon- struktion. I princip omfattar lagen endast företag. En grundlägg- ande tanke i lagen är att rekonstruktion av det insolventa företaget och värnandet om sysselsättningen sätts före borgenärernas intressen av en maximal utdelning för sina fordringar. En konkurs i avslutas med att i förfarandet icke betalda skulder anses avskrivna. Den i gällande restskuldprincipen gäller således inte här. Insolvensförfarandet i är helt integrerat, vilket innebär att gäldenären själv, någon borgenär eller en åklagare ansöker vid domstol om att ett förfarande ska inledas. Inom ramen för detta enhetliga förfarande avgörs därefter längre fram huruvida företaget ska rekonstrueras eller försättas i konkurs. Det finns i fransk rätt ett antal olika möjligheter att agera för ett företag som har ekonomiska problem. Le mandat ad hoc är att likna vid ett underhandsackord och är ett helt och hållet konfidentiellt förfarande. Förhandlingarna mellan företaget och borgenärerna sker med hjälp av ett ombud, mandataire, som utses av domstolen. Dennes uppdrag beslutas av domstolen. Det är endast företagsledaren som kan begära le mandat ad hoc. La conciliation är ett förfarande som trädde i kraft den 1 janu- ari 2006 och som innebär att ett företag som har rättsliga eller ekonomiska problem kan ansöka om professionell rådgivning. En förutsättning för att sådant ska kunna beslutas är att företaget inte har ställt in sina betalningar tidigare än innan ansökan lämnas till domstolen. I likhet med vid le mandat ad hoc är det endast företagsledaren som kan ansöka om förfarandet. Han eller hon har också möjlighet att föreslå den gode man, conciliateur, som han eller hon vill använda sig av. För att motivera bolagets finansiärer att medverka i rekonstruk- tionen har en ny form av säkerhet införts för de finansiärer som bidrar med nytt kapital, andra tillgångar eller tjänster. Om före- taget trots insatserna inte klarar sig utan försätts i konkurs har så- dana finansiärer bästa förmånsrätt direkt efter lönerna som alltid ligger först i ordningen i . Bestämmelsen motsvaras av 10 § 4 p. förmånsrättslagen och 2 kap. 15 § lagen om företagsrekonstruk- tion. De borgenärer som av någon anledning inte medverkar till uppgörelsen kan vara tvungna att vänta med sin betalning . Förfarandet kan vara helt konfidentiellt, men det finns också möjlighet att under vissa förutsättningar få ett domstolsbeslut. Sociala och fiskala myndigheter kan också delta i förfarandet och efterskänka hela eller delar av obetalda skatter och avgifter. Det betonas ofta vikten av en balans mellan åtgärder som vidtas av offent- liga parter och det privata näringslivet. La sauvegarde används för att ge ett företag med ekonomiska problem möjlighet att tillsammans med sina kreditgivare komma överens om en plan för hur företaget skall drivas vidare. Förfar- andet infördes och innebär att en rekonstruktion av bolaget görs.