sou · GYB32 · 2010-01-28 00:00:00 — Denna möjlighet underlättas i hög grad genom företagshypoteket, vilket gör att det ibland ligger inte bara i rörelseägarens utan även i kreditgivarens intresse att rörelseägaren går i konkurs och förvärvar rörelsen genom ett nytt aktiebolag. Om kreditgivaren då lånar ut samma belopp till ett nytt aktiebolag, som köper inkråmet för lånesumman från konkursboet, varefter kreditgivaren tack vare företagshypo- teket får tillbaka medlen som utdelning i konkursen, har kredit- givaren mycket bättre möjlighet att få det nya lånet återbetalat eftersom den nya rörelsen inte tyngs av den gamla rörelsens kapitalkostnader (övriga konkursskulder). Kommittén har i huvud- betänkandet SOU 1999:1 anvisat en väg att motverka sådant miss- bruk, nämligen en inskränkning av företagshypoteket till att gälla endast i av säkerhetsunderlagets värde.30 Beträffande valet av rekonstruktionsform vill kommittén dess- utom framhålla följande. När det gäller rörelsekonkurser med viss substans, framstår uppdelningen i två institut, företagsrekonstruk- tion och konkurs, som antikverad. Vad gäldenären behöver inled- ningsvis är ett moratorium, där olika möjligheter kan övervägas utan att likviditetsproblemen tar alla krafter i anspråk. Därefter kommer det i några fall att visa sig att rörelsen kan och bör rekonstrueras genom ett ackord med oförändrat ägande, medan en rekonstruktion i andra fall kräver att nya ägare träder till och att skulderna skärs bort i större utsträckning än som är möjligt genom ett ackord. Ofta måste emellertid rörelsen avvecklas och till- gångarna säljas styckevis. Ett byte av förfarande från lagen om företagsrekonstruktion till konkurslagen med ny bouppteckning och ny förvaltare är en onödig och fördyrande komplikation. I andra länder går utvecklingen mot en samordning av företags- rekonstruktionsinstitutet med konkursinstitutet. Således är reglerna i stort sett gemensamma i och , och i det nya tyska insolvensförfarandet är de båda instituten sammanslagna. En bärande tanke i kommitténs huvudbetänkande SOU 1999:1 är att undanröja skillnader i reglerna vid rekonstruktion enligt lagen om företagsrekonstruktion och genom konkurs. Sålunda har kom- mittén föreslagit att lönegaranti ska kunna utnyttjas även vid företagsrekonstruktion med avräkning av uppburen lönegaranti i en efterföljande konkurs (SOU 1999:1 s. 243 ff). En naturlig fortsättning på vägen mot ett sammanslaget insolvens- förfarande är att också vid konkurs införa de regler som föreslås gälla om gäldenärens avtal vid företagsrekonstruktion. Förslagsord- ningen kan tyckas bakvänd, eftersom konkurs spelar en domi- nerande roll jämfört med företagsrekonstruktion. Eftersom kom- mitténs uppdrag främst gällt företagsrekonstruktioner har en annan uppläggning inte varit möjlig. Som framgår av förslagen rörande lagen om företagsrekonstruktion har konkursregler emellertid ofta tjänat som förebilder (t.ex. vad gäller interpellationsrätt och massa- ansvar), och konkurssituationen har även i övrigt funnits 30 Detta förslag genomfördes som bekant 2004 men tidigare rättsläge återställdes 2008. Det förfarande som beskrivs i texten kan nu åter användas. med i diskussionen, varför de föreslagna reglerna i lagen om före- tagsrekonstruktion lätt låter sig överföras på konkurser.31 Sammanfattningsvis finner kommittén att syftet att rekonstruera insolventa företag talar för att de rekonstruktionsfrämjande reg- lerna i lagen om företagsrekonstruktion införs också i konkurs- lagen, låt vara med vissa undantag betingade av att gäldenären inte längre leder driften. Samma regler som vid företagsrekonstruktion? Syftet med företagsrekonstruktion är att gäldenärens rörelse ska fortsätta med gäldenären som avtalspart. Den naturliga utgångs- punkten är då att motparten är bunden av alla ingångna avtal, om han eller hon bara kan vara säker på att få fullt vederlag för framtida prestationer. Denna avvägning ligger bakom nuvarande 2 kap. 20 § FRekL och de förändringar av dessa regler som kommittén föreslår. Vid konkurs är läget i vissa avseenden ett annat. Till att börja med tar konkursförvaltaren över driften av gälde- närens rörelse. ses detta som ett partsbyte, vilket följaktligen borde göra det omöjligt för konkursboet att genom ensidigt beslut inträda i gäldenärens avtal i den mån avtalen inte kan fritt överlåtas. Detta synsätt är emellertid för formellt, för att inte säga begrepps- juridiskt. Det må vara att ett konkursbo i vissa sammanhang betraktas som en juridisk person, eftersom detta lätt förklarar vissa rättsföljder, t.ex. att boet inte ansvarar för gäldenärens skulder men ansvarar för egna åtaganden (massaansvar). Det hade emellertid varit lika enkelt att konstruera konkursreglerna så att en konkursförvaltare får exklusiv behörighet att företräda gäldenären under konkursförvaltningen, i kombination med en regel om att de gäldenärens skulder som uppkommit genom konkursförvaltarens handlande under konkursen har företräde framför äldre skulder (dvs. precis det system som gäller enligt 3 kap. FRekL). Då hade alla invändningar om partsbyte fallit platt till marken. Några slutsatser bör således inte dras av att konkursboet anses vara en självständig juridisk person, särskilt inte vid en diskussion de lege ferenda. 31 Framhållas bör att den bakvända förslagsordning som FRK var bunden av inte gäller för denna utredning, vars generella utgångspunkt är att det samlade insolvensförfarandet regleras inom ramen för nuvarande konkurslag. En annan sak är att konkursförvaltarens övertagande av drifts- ledningen kan innebära en reell förändring för motparten, när kontraktet bygger på att gäldenären personligen ska fullgöra eller leda driften. Detta nödvändiggör vissa avvikelser från reglerna om företagsrekonstruktion. En skillnad mellan företagsrekonstruktion och konkurs är vidare att, om konkursgäldenären är en juridisk person, konkursen slutar med att gäldenären likvideras.32 Alla varaktiga avtal måste därför överlåtas, om de ska fullföljas efter konkursen. En överlåtelse kräver ofta motpartens samtycke. Därmed kunde man möjligen tycka att den tvingande inträdesrätten skulle vara begränsad till avtal som kan överlåtas utan motpartens samtycke. Annars vinner konkursboet bara en temporär fördel genom inträdet. För konkursboet är det emellertid mycket viktigt att kunna inträda även om inträdet bara gäller för den tid medan konkursen pågår. Det kan exempelvis vara fråga om att kunna utnyttja en affärslokal och personal för utförsäljning av varor. Men även när konkursboet siktar på att sälja rörelsen som en going concern är det angeläget att avtalen hålls vid makt under konkursen, så att den tilltänkte köparen får en möjlighet att förhandla med motparten medan avtalen består. Annars kommer det sällan att bli möjligt att överlåta rörelsen som en helhet, vilket dessutom skulle leda till att utdelningen till borgenärerna minskar. Konkursboet bör således ha inträdesrätt även i avtal som inte är överlåtbara. Ändringar i enskilda lagar eller i konkurslagen? Om nu mer generella principer ska införas för konkursboets rätt att inträda i gäldenärens avtal och om dessutom vissa regel- justeringar ska göras, uppkommer frågan om lagstiftningen bör genomföras i de lagar som gäller för respektive kontraktsför- hållande eller generellt i konkurslagen. Till förmån för den första lösningen – ändring i lagar för respek- tive kontraktsförhållande – talar som nämnts att förhållandena skiljer sig mellan olika kontraktsförhållanden. Det kan knappast heller komma i fråga att i konkurslagen ange alla de avvikelser som måste göras, utan konkurslagens bestämmelser måste under alla förhållanden bli subsidiära till annan lagstiftning. 32Enligt 25 kap. 45 § aktiebolagslagen gäller numera att en juridisk person vars konkurs slutar med överskott, frivillig uppgörelse eller fastställt ackord kan fortleva. sägas att det inte är mycket vunnet med en generell reglering, om den ändå behöver förses med ett diffust undantag. Kommittén ansluter sig ändock till det synsätt som blivit bestämmande i bl.a. och . För detta talar till att börja med att vi inte har lagar för alla kontraktsförhållanden, varför en fortsatt reglering i enskilda lagar kommer att lämna många luckor. Är regleringen i de olika lagarna dessutom olikartad, upp- står rättsosäkerhet vid lösningen av de oreglerade fallen. En gene- rell reglering tvingar fram en samordning av lösningarna i reellt sett likvärdiga fall. Den skapar också en presumtion för hur oreglerade fall ska lösas, som den kan ge möjlighet till undantag när påtaliga skäl kan anföras för en avvikande reglering. Regler om inträde i gäldenärens avtal bör därför införas i konkurslagen. En lämplig plats är slutet av tredje kapitlet. Reglerna bör förses med en ventil för att rättsförhållandets art kan påkalla en annan lösning. Det har således inte ansetts tillräckligt att som i 63 § köplagen låta gränsen för konkursboets inträde sättas genom reglerna om hävning vid anteciperat kontraktsbrott (62 §). När gäldenärens prestation till sin typ är sådan att fullgörelse genom konkursför- valtaren inte duger, ska ingen diskussion behöva föras om för- valtaren i det enskilda fallet trots allt kan förväntas fullgöra utan att väsentligt kontraktsbrott skulle uppkomma. Som framhölls i de återgivna övervägandena var FRK i sitt arbete bunden att följa den något bakvända förslagsordningen, att regler om gäldenärens avtal för det i praktiken mindre betydelsefulla insolvensförfarandet företagsrekonstruktion skulle läggas fram i första hand, varefter regler för det dominerande förfarandet konkurs fick utformas. Vid skrivningen av rekonstruktionsreglerna tjänade konkursregler emellertid i många avseenden som förebild. Konkurssituationen fanns dessutom med i diskussionen, varför de regler som föreslogs för företagsrekonstruktion utan svårighet lät sig överföras på konkurser.33 Eftersom konkursför- farandet i praktiken har varit det utan jämförelse viktigaste rekon- 33 Se SOU 2001:80 s. 214. struktionsinstrumentet, fanns heller ingen målrelaterad motsätt- ning mellan föreslagna regler för företagsrekonstruktion och mot- svarande konkursregler. Detta är också bakgrunden till att de regler som lades fram, med några undantag, kunde göras materiellt sett identiska. Den bakvända förslagsordning som FRK hade att följa med- förde vidare att bestämmelsen i 2 kap. 20 § FRekL togs som rättsteknisk utgångspunkt också för de konkursregler som före- slogs, vilket fick till följd att en del regeltekniska brister och oklarheter som vidlåder den bestämmelsen fördes vidare till kon- kursförslaget. Detta förhållande har jag beaktat vid utformningen av de bestämmelser om gäldenärens avtal som föreslås för det samlade insolvensförfarandets del. Den genomgående rättstekniska utgångspunkten är här de regler som gäller vid konkurs. Med hänsyn till begränsningarna av uppdraget nöjde sig FRK med att för konkursfallet lägga fram dels en lagtext med generella regler om gäldenärens avtal, dels en författningskommentar som man betecknade som kortfattad.34 Någon för de enskilda konkurs- reglerna formellt självständig allmänmotivering skrevs inte, och inte heller utarbetades konkreta följdändringar i annan lagstiftning där verkan av parts konkurs regleras. Mot bakgrund av FRK:s grundläggande strukturella stånd- punkter – att uppdelningen i två insolvensrättsliga förfaranden var antikverad, att skillnaderna mellan reglerna för rekonstruktion enligt lagen om företagsrekonstruktion och rekonstruktion enligt konkurslagen bör undanröjas samt att föreslagna regler för företags- rekonstruktion i ett samlat insolvensförfarande bör införas också vid konkurs – är dock tveksamt om FRK i sak ansåg att någon självständig allmänmotivering till konkursreglerna var behövlig med hänsyn till de generellt gångbara överväganden som lades till grund för förslagen rörande företagsrekonstruktion. Vad gäller följdändringar var FRK:s ståndpunkt i sak att vissa lagregler om verkan av insolvens på enskilda avtalstyper skulle upp- hävas (köp av lös egendom och arrende), andra ändras (fastighets- köpares insolvens och hyresgästs konkurs) och ytterligare andra regler stå kvar oförändrade (kommission, handelsagentur, handels- bolag och enkla bolag samt avtal om finansiella instrument). För reglerna om försäkringsavtal förordades en översyn och närmare analys. 34 I ljuset av hur författningskommentarer numera brukar utformas framstår denna eti- kettering som väl blygsam. Utsträckt samrådsplikt enligt 2 kap. 15 § FRekL Enligt 2 kap. 15 § FRekL är gäldenären förbjuden att utan rekonstruktörens samtycke betala eller ställa säkerhet för skulder som uppkommit före rekonstruktionsbeslutet. I syfte att stärka principen om oprioriterade borgenärers lika rätt och främja rekonstruktörens inflytande föreslog FRK att gäldenärens plikt att samråda utsträcks till att omfatta också fullgörelse av natura- förpliktelser (t.ex. leverans av en före förfarandet såld men inte utgiven vara) och säkerställanden för sådana förpliktelser. Hävningsberättigade ägare ska få verkställa utan hinder av 2 kap. 17 § FRekL Exekutionsförbudet i 2 kap. 17 § FRekL föreslogs justerat framför allt så, att verkställighet för motparter med separationsrätt (såsom hyresvärdar, leasegivare och avbetalningssäljare) ska vara möjlig om inte gäldenären begär att avtalet ska fullföljas. Om gäldenären inte förklarar sig vara beredd att utge vederlaget eller ställa säkerhet i takt med att motparten fullgör nya prestationer (t.ex. fortsätter att tillhandahålla en uthyrd maskin), ska motparten således inte bara kunna häva utan även låta verkställa ett återtagande. FRK föreslog vidare att en retentionsrätt, som inte är förenad med försäljnings- rätt, inte ska vara undantagen från exekutionsförbudet. Nya materiella regler om gäldenärens avtal vid företagsrekonstruktion och konkurs FRK:s förslag till nya materiella regler om gäldenärens avtal var, med ett par undantag, i princip identiska för företagsrekonstruk- tions- och konkursfallet. Reglerna beskrivs nedan samlat för båda förfarandena. (1)Tillämpningsområdet De nya reglerna föreslogs omfatta alla avtalstyper som inte sär- regleras i annan lagstiftning. Vid konkurs skulle reglerna om hävningshinder och konkursboets inträdesrätt inte tillämpas när det föranleds av rättsförhållandets art. Detta undantag tog framför allt sikte på sådana avtal där gäldenären är ålagd en personlig prestationsplikt, men kunde även avse att gäldenärens huvudpresta- tion avser ett arbete eller åtagande på lång sikt. Enligt FRK innebar detta exempelvis att konsultuppdrag, arkitektuppdrag och liknande inte ska kunna tas över av ett konkursbo och inte heller ett större entreprenadåtagande där mycket återstår att utföra. Inträdesrätt ska däremot föreligga vid köpeavtal, hyres- och leasingavtal samt som utgångspunkt vid immateriella upplåtelser enligt förlagsavtal och patent- eller varumärkeslicensavtal. Varken vid företags- rekonstruktion eller konkurs gjordes i förslaget något allmänt undantag för anställningsavtal. Reglerna om gäldenärens rätt till fullföljd/boets rätt till inträde skulle dock inte medföra någon inskränkning av arbetstagarens allmänna rätt att säga upp sig med viss kortare uppsägningstid. I undantagsfall, särskilt då gäldenären är ett mindre företag vars konkurs innebär en väsentlig rubbning av förutsättningarna för anställningen, kunde inträdesrätt vid konkurs därtill saknas med hänsyn till avtalets art. (2)Hinder att häva på grund av dröjsmål före rekonstruk- tionen/konkursen Den särskilda regeln i 2 kap. 20 § FRekL föreslogs vid företags- rekonstruktion bli utsträckt så att redan en ansökan om företags- rekonstruktion ska medföra att gäldenärens motparter blir förhind- rade att häva på grund av dröjsmål eller befarat dröjsmål. förtydligades att bestämmelsen även omfattar fall där hävningen grundas på rekonstruktionsansökan eller rekonstruktionsbeslutet som sådant. Å andra sidan föreslogs ett visst skydd till förmån för den motpart som efter rekonstruktionsansökan häver ett avtal i god tro. Motsvarande regler om hävningshinder föreslogs införda vid konkurs, men hindret skulle här gälla först från och med beslutet om konkurs. FRK:s motivering till denna skillnad var att konkursansökningar ofta inges av en borgenär, vilket är ovanligt vid företagsrekonstruktion, och att ansökningarna inte sällan bestrids, om de ens kan delges, med följd att det kan dröja länge innan motparten får en konkursförvaltare av vilken han kan kräva besked angående inträde.35 I likhet med övriga regler föreslogs reglerna om hävningshinder gälla också vid anställningsavtal, till skillnad från vad som gäller enligt nuvarande 2 kap. 20 § FRekL. En arbetstagare skulle därmed 35SOU 2001:80 s. 218. inte kunna häva eller innehålla arbetet på grund av att arbetsgivaren inte betalat intjänad lön före förfarandet, och den fackliga rätten att tillgripa indrivningsblockad skulle inte kunna utövas. Bakgrunden härtill var bland annat att angiven lön är säkrad med förmånsrätt och (numera införd) lönegaranti samt omfattas av betalnings- och verkställighetsstoppet i 2 kap. 15 § resp. 17 § FRekL. En särskild fråga är hur reglerna om hävningshinder ska till- lämpas när förfarandet är avslutat. Består då hindret eller återfår motparten sin rätt att häva?36 FRK uttryckte ingen större tvekan vad gällde företagsrekonstruktion. Genom ett ackord skrivs mot- partens fordran ned till ackordslikviden, varvid det räcker att denna betalas. Någon hävningsrätt finns då inte till den del det inte kvarstår någon fordran.37 Om gäldenären inte förmår betala ackordslikviden kan hävning däremot ske på denna grund. Avslutas företagsrekonstruktionen utan ackord kvarstår dock motpartens hela fordran, varvid en hävningsrätt som förelåg vid förfarandets inledning åter kan utövas. Efter en konkurs kvarstår normalt alla fordringar till den del de inte täcks av utdelningen i konkursen.38 Om gäldenären överlever konkursen eller avtalet överlåts till en ny part blir utgångspunkten därmed att en hävningsrätt som fanns före konkursen kan utövas när förfarandet avslutas. Frågan för FRK var i detta läge om en motsvarighet till vad som gäller efter ett ackord skulle föreslås. Efter en längre diskussion blev svaret nej. Hävningsrätt som uppkommit före konkurs skulle således kunna utövas efter konkursen.39 (3)Rekonstruktionsgäldenärens/konkursboets valrätt, motpar- tens skydd vid fullföljd och motpartens rätt att få besked Förslagen om gäldenärens avtal byggde på att rekonstruktions- gäldenären med rekonstruktörens samtycke (nedan gäldenären) respektive konkursboet har rätt att välja vilka avtal som ska fullföljas under förfarandet och vilka avtal man ska låta motparten häva. Om fullföljd väljs skyddas motpartens krav på motprestation i det fortsatta avtalsförhållandet. 36Se till det följande SOU 2001:80 s. 27 f, 143 f och 225–229. 37Har motparten en sakrättsligt skyddad återtaganderätt enligt avtal om kreditköp eller finansiell leasing, blir dennes fordran emellertid inte nedsatt genom ackordet om egendomens värde täcker fordringen (se 3 kap. 3 § FRekL). I sådana fall har motparten alltid hävningsrätten kvar när rekonstruktionen upphör. 38Här bortses från det ovanliga fallet att konkursen avslutas med ett ackord. 39För avgörande argumentation, se SOU 2001:80 främst på s. 227–229. detta ske genom att motpartens krav dels anses ha uppkommit under rekonstruktionen och därmed inte omfattas av ett offentligt ackord, dels ges allmän förmånsrätt vid en konkurs som söks från rekonstruktionens upphörande samt dels i viss utsträckning måste säkerställas om motparten så begär. Vid konkurs skulle motpartens krav i det fortsatta avtalsförhållandet skyddas genom att konkursboet måste dels inträda som part i gäldenärens avtal, vilket medför att motpartens krav på framtida prestation blir en massafordran, dels såsom vid rekonstruktion ställa säkerhet för framtida prestationer om motparten så begär. Om gäldenären respektive konkursboet väljer att inte fullfölja ett avtal ska motparten få häva avtalet enligt tillämpliga kontrakts- rättsliga regler. Vid konkurs sker avvecklingen av rättsförhållandet därefter med beaktande av allmänna sakrättsliga regler. Det innebär normalt att motparten, i likhet med andra borgenärer vars anspråk uppkommit före förfarandet och inte omfattas av sakrättsligt skydd, saknar rätt att få sitt krav eller återkrav fullt tillgodosett. I syfte att ge denna princip genomslag också vid företagsrekonstruk- tion, föreslog FRK som nämnts ovan att betalningsförbudet i 2 kap. 15 § FRekL skulle vidgas till att omfatta även fullgörelse av naturaförpliktelser uppkomna före rekonstruktionen, som motparter med sakrättsligt skyddat ägande (separationsrätt) undantogs från verkställighetsförbudet i 2 kap. 17 § FRekL. Oberoende av om hävningsgrundande dröjsmål uppkommit eller inte hade motparten enligt FRK:s förslag rätt att begära besked av gäldenären respektive konkursboet om avtalet ska fullföljas. Om gäldenären/boet inte inom skälig tid efter en sådan begäran svarar att avtalet fullföljs/boet inträder, får motparten häva. (4)Verkan av fullföljd/inträde i allmänhet När ett avtal ska fullföljas under en företagsrekonstruktion eller en konkurs enligt det sagda, var den allmänna utgångspunkten enligt FRK:s förslag att detta sker på avtalade villkor men bara för de prestationer som ömsesidigt återstår att utväxla när företagsre- konstruktionen/konkursen beslutas. Detta svarar mot vad som gäller enligt 2 kap. 20 § andra stycket 1 FRekL och medför att gäldenären/konkursboet inte behöver utge fullt vederlag för prestationer som motparten redan har utgett före förfarandet. Ett undantag föreslogs för avtal där gäldenärens prestation inte kan delas upp utan betydande olägenhet för motparten. I dessa fall måste gäldenären/konkursboet utge vederlaget även för det som mot- parten har utgett. Undantaget avsåg exempelvis fallet att gälde- nären åtagit sig att leverera en maskin som inte fungerar om inte alla delar erhålls. Vid företagsrekonstruktion föreslogs en särskild regel för kreditköp med återtagandeförbehåll och finansiell leasing.40 Verkan av att gäldenären begär fullföljd skulle här vara att säljaren respektive leasegivaren måste låta överlämnad egendom kvarbli hos gäldenären under förutsättning att gäldenären erlägger de poster som förfaller till betalning efter rekonstruktionsbeslutet. Obetalda poster som förfallit före förfarandet måste emellertid betalas när förfarandet avslutas, liksom om gäldenären önskar lösa egendomen, och omfattas enligt 3 kap. 3 § FRekL inte av ett offentligt ackord i den mån egendomens värde täcker säljarens/leasegivarens fordran. Vid konkurs föreslogs ingen motsvarande särregel, vilket enligt FRK var att förstå så att de sakrättsliga reglerna bör få fullt genomslag och att konkursboet vid kreditköp med återtagandeförbehåll och vid finansiell leasing måste betala alla förfallna poster för att undanröja motpartens hävningsrätt.41 (5)Kvittningsskydd vid fullföljd/inträde FRK:s föreslagna regler om gäldenärens avtal byggde som framgått på grundtanken att motparten vid fullföljd av ett avtal under företagsrekonstruktion eller konkurs ska få full valuta för sina nya prestationer men endast ha en ackords- respektive konkursfordran för tidigare prestationer. I linje med detta föreslog FRK att motparten inte får kvitta en ackords- eller konkursfordran mot gäldenärens/boets krav på betalning för en naturaprestation som gäldenären/boet har valt att fullgöra under rekonstruktionen/kon- kursen. I vart fall vid konkurs innebär det en ändring av gällande rätt (se NJA 1916 s. 154 och 1996 s. 368, jfr. dock NJA 2009 s. 291). Grundas gäldenärens/boets betalningskrav däremot på en tvungen fullgörelse av gäldenärens avtal, normalt därför att motparten hade sakrättsligt skydd till den prestation som fullgjorts, föreslogs kvittning vara tillåten (jfr. NJA 1957 s. 197).