sou · GYB37 · 2010-02-02 00:00:00 — I Schnorbus-målet89 fann domstolen att nationella bestämmelser som vid ansökan till notarietjänstgöring ger företräde åt personer som fullgjort allmän värnplikt eller civilplikt utgör indirekt diskri- minering på grund av kön eftersom män men inte kvinnor hade en sådan lagstadgad skyldighet och kvinnor därför inte kunde ges företräde i enlighet med bestämmelserna. 88 Förordningen (2005:175) om upphävande av förordningen (1995:936) om vissa anställningar som professor och forskarassistent i jämställdhetssyfte. 89 Mål C-79/99 mot Land , 2000, s. I–10997. emellertid att bestämmelserna var sakliga eftersom de grundades på ett hänsynstagande till att sökande som hade fullgjort allmän värn- plikt eller civilplikt blev försenade med sina studier och enbart hade till syfte att kompensera följderna av denna försening. Fördelen för de berörda personerna, vilka endast gavs företrädesrätt till nackdel för övriga sökande , var inte opropor- tionerlig, eftersom de till följd av tjänstgöringsplikten drabbades av en försening som åtminstone motsvarade . Likabe- handlingsdirektivet utgjorde därför inte hinder mot sådana nationella bestämmelser. I Lommers-målet90 slog domstolen fast att artikel 2.1 och 2.4 i det nu upphävda likabehandlingsdirektivet inte utgör hinder för att ett departement uppställer regler för att motverka en betydande underrepresentation av kvinnor inom departementet, enligt vilka kvinnliga anställda, mot bakgrund av att det inte finns tillräcklig barnomsorg som är lämplig och ekonomiskt överkomlig, förbehålls det begränsade antal subventionerade barnomsorgsplatser som arbetsgivaren tillhandahåller sina anställda, medan manliga anställda endast kan få tillgång till platserna om det enligt arbetsgivarens bedömning föreligger en nödsituation. Detta gäller emellertid endast under förutsättning att undantaget för manliga anställda tolkas på så sätt att det medger att de av de manliga anställda som ensamma har vård om sina barn får tillgång till detta barnomsorgs- system på samma villkor som de kvinnliga anställda. (JämO) har särskilt efter avgörandet beträffande Tham-professurerna fått frågor från arbetsgivare och arbetstagare om vad positiv särbehandling innebär i praktiken. JämO har därför gjort en analys av domar om positiv särbehandling.91 Den slutsats som JämO drar av 90Mål C-476/99 H. Lommers mot , Natuurbeheer en Visserij, 2002, s. I–2891. 91Ärende nr 848/00,aktbil. Se även SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning, Del 1, slutbetänkande av diskrimineringskommittén, s. 622–623, , Om likabehandling, avgörandena är att rättsläget inte är helt klart vad beträffar utrymmet för positiv särbehandling. Domen i Abrahamsson- målet innebär dock, enligt JämO:s uppfattning, att det finns utrymme för en tillämpning där sökande av underpresenterat kön ges företräde framför någon med bättre meriter, under förutsättning: att samtliga sökandes meriter ges en objektiv bedömning med beaktande av personliga förhållanden där även icke-traditionella meriter får vägas in, att meritbedömningen görs utifrån klara kriterier, att könet inte automatiskt ger företräde, samt att särbehandlingen är proportionell i förhållande till ända- målet. I det följande återges JämO:s slutsatser om hur reglerna i jämställd- hetslagen berörs av de nya domsluten i i sin helhet: Positiv särbehandling enligt jämställdhetslagen i belysning av EU- domstolens avgöranden För det första är det angeläget att understryka att positiv särbehand- ling innebär ett avsteg från det grundläggande förbudet mot diskrimi- nering på grund av kön. Det är mot den bakgrunden som EU-dom- stolen i Kalanke-domen betonar att det undantag från skyddet för de individuella rättigheterna som artikel 2.4 i likabehandlingsdirektivet innebär måste tolkas restriktivt. Likväl medger domstolen ett inte obetydligt utrymme för tillämpning av positiv särbehandling. Domen ang. Tham-professurerna innebär också en utvidgning av utrymmet för positiv särbehandling i och med att domstolen anger att sådan kan tillåtas inte bara när sökanden till en tjänst har likvärdiga eller jämbör- diga meriter utan även när deras meriter är i det närmaste jämbördiga. Det bör också noteras att domstolen inte har uttalat sig om hur stor meritskillnaden får vara vid positiv särbehandling. Domstolen har uppställt vissa förutsättningar för att positiv särbe- handling skall få tillämpas. Följande fyra principer kan sålunda utläsas ur domsluten: en nationell bestämmelse får inte innebära att någon på grund av kön med automatik erhåller en befattning, det skall göras en objektiv bedömning av meriter, sådana bedömningar skall präglas av genomskinlighet och positiv särbehandling och betydelsen av kön, Perspektiv på likabehandling och diskriminering, 2000, s. 149 f. Jfr också , EU och arbetsrätten, 3:e uppl. 2002, s. 223 f. och 245 f. och , EC Sex Equality , second edition 1998, s. 244 f. den positiva särbehandlingen skall stå i proportion till det mål som eftersträvas. Förbudet mot automatik innebär att kön aldrig, såsom i Tham-förord- ningen, får vara det enda avgörande kriteriet. Kravet på objektivitet innebär att alla meriter måste värderas. Badeck-fallet ger särskilda möjligheter till nytänkande på området positiv särbehandling. Många olika åtgärder inom området rekrytering är tillåtna för att minska existerande ojämlikheter samt för att kompensera kvinnorna (så länge samhället ser ut som det gör) för nackdelar på grund av hemarbete/föräldraskap. Även icke-traditionella meriter får vägas in. I praktiken innebär detta, såsom framkommit i Badeckdomen, att man får beakta färdigheter och erfarenheter som har förvärvats vid familjearbete om de har betydelse för de sökandes lämp- lighet, kvalifikationer och yrkeserfarenheter, medan tjänsteår, ålder och dagen för senaste befordran bara beaktas om dessa faktorer har betydelse i detta hänseende. På samma sätt saknar familjesituation eller partnerns inkomst betydelse. Inte heller skall deltidsanställningar, ledigheter och sent avslutad utbildning på grund av vård av barn eller vårdbehövande närstående ha negativa verkningar. Kravet på en objektiv bedömning av meriter tillåter även indirekt diskriminering till förmån för kvinnor i så måtto att en värdering av meriter som typiskt sett oftare skulle gagna kvinnor än män är tillåtet med stöd av artikel 141.4 enligt EG-fördraget [nuvarande 157.4 EUFF]. Den möjlighet som jämställdhetslagen ger till positiv särbehandling har ibland tolkats på så sätt att en arbetsgivare inte har behövt gå in i någon prövning av meriterna för det andra könet, när någon av det underrepresenterade könet haft tillräckliga meriter för den aktuella befattningen. En sådan tolkning måste dock anses strida mot villkoret att samtliga sökandes meriter skall ges en objektiv bedömning varvid alla personliga förhållanden skall beaktas. En sådan tolkning hamnar också alltför nära en bestämmelse som med automatik ger ovillkorligt företräde åt det ena könet. Den för all EG-rätt gällande proportionalitetsprincipens vikt fastslås . anser sålunda att Tham-förordningen är oproportionerlig, dvs. alltför diskriminerande mot individer i för- hållande till sitt ändamål. Tillsättandet av trettio professurer är inte tillräckligt för att förbättra den sneda könsbalansen i vetenskapssam- hället. Den slutsats som kan dras för jämställdhetslagen är att positiv särbehandling enligt denna lag också förutsätter en viss proportio- nalitet. Den slutsats som kan dras av avgöranden är enligt JämO att rättsläget inte är helt klart vad beträffar utrymmet för positiv särbehandling. Utslaget i målet angående Tham-professurerna innebär, enligt JämO:s uppfattning, att det – i likhet med vad JämO har gjort gällande – finns utrymme för en tillämpning där sökande av underpresenterat kön ges företräde framför någon med bättre meriter, förutsatt att samtliga sökandes meriter ges en objektiv bedömning med beaktande av personliga förhållanden där även icketraditionella meriter får vägas in, att meritbedömningen görs utifrån klara kriterier, att könet inte automatiskt ger företräde samt att särbehandlingen är proportionell i förhållande till ändamålet. Enligt kommissionen innebär domstolens avgöranden att möjlig- heten till positiv särbehandling skall betraktas som ett undantag från likabehandlingsprincipen. Vidare har undantaget till precist och avgränsat syfte att tillåta sådana åtgärder som visserligen enligt sin utformning är diskriminerande, men som syftar till att avskaffa eller begränsa faktiska brister i jämlikheten som kan förekomma i samhället.92 3.2.EU-rättsliga konsekvenser för de svenska reglerna om aktiva åtgärder I detta sammanhang finns det anledning att återge hela det avsnitt där redogör för sex bärande bestånds- delar eller utmärkande drag de menar att positiv särbehandling kan tänkas ha. Detta görs framför allt mot bakgrund av EU-rätten:93 Positiv särbehandling utgör för det första ett undantag från principen om likabehandling. Att positiv särbehandling ur en systematisk syn- vinkel är ett undantag från principen om likabehandling och från för- budet mot diskriminering framgår redan av artikel 141.4 EG-fördraget [nuvarande 157.4 EUFF], artikel 5 direktivet mot etnisk diskrimine- ring och artikel 7.1 arbetslivsdirektivet där det anges att principen om likabehandling inte får hindra - - -. Detta bekräftas också av EU- domstolens praxis. Även bestämmelserna om positiv särbehandling i jämställdhetslagen och lagen om förbud mot diskriminering är upp- byggda utifrån detta synsätt. Undantagets materiella räckvidd blir olika från fall till fall beroende på hur själva diskrimineringsförbudet – huvudregeln – är utformad. Detta uttrycktes redan i förarbetena till den äldre jämställdhetslagen (ÄJL) som att det följer av regelns karaktär av undantagsregel att dess tillämpningsområde blir beroende 92SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning, Del 1, slutbetänkande av diskrimineringskommittén, s. 623 med hänvisning till KOM (2000) 334 slutlig s. 9. 93SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning, Del 1, slutbetänkande av diskrimineringskommittén, s. 624–626. av det skadeståndssanktionerade diskrimineringsförbudets innebörd och omfattning. (Jfr prop. 1978/79:175 s. Det ligger i den positiva särbehandlingens karaktär av undantag från diskrimineringsförbudet att den bör tillämpas restriktivt. Detta fram- går av praxis. En sådan uppfattning kommer också till uttryck i förarbetena till den äldre jämställdhetslagen (ÄJL). Avsteg från synsättet att den arbetssökande eller arbetstagare som har de bästa förutsättningarna för ett arbete också skall utföra det, bör komma i fråga enbart av speciella skäl i ett begränsat hänseende, anfördes i lag- stiftningsärendet. En motsatt linje skulle enligt förarbetena till den äldre jämställdhetslagen vara ägnad att befästa fördomar om skillnader mellan kvinnor och män och utsätta jämställdhetssträvandena för risken att bli bemötta med misstro. (A. prop. s. 82. f.) Företräde, förtur eller förmåner åt eftersatta eller underrepresen- terade grupper För det andra innebär positiv särbehandling företräde, fördelar eller förmåner åt grupper som är underrepresenterade eller eftersatta när det gäller lika möjligheter och lika rättigheter i praktiken. Det kan ta sig uttryck kvantitativt, t.ex. i fråga om grad av representation i olika sammanhang eller kvalitativt såsom i fråga om faktiska möjligheter att ta del av rättigheter och möjligheter. Således präglas begreppet dels av ett kompensationstänkande, dels av ett grupptänkande. Syftet är att ett faktiskt underläge skall utjämnas eller kompenseras och metoden är att göra avsteg från den annars grundläggande idén om en bedömning i det enskilda fallet; individuell rättvisa grundad uteslutande på den enskildes egenskaper och förutsättningar. Åtgärder för positiv särbe- handling kallas ibland ikappåtgärder eller återhämtningsåtgärder. Uttrycken är träffande. De markerar det bärande elementet att den som är underrepresenterad eller eftersatt behöver extra stimulans för att komma ikapp den som ligger före. För att nå jämlikhet i praktiken För det tredje är syftet att uppnå reell jämställdhet eller jämlikhet i praktiken, vilket således inte alltid sammanfaller med formell jäm- ställdhet. Detta framgår redan av artikel 141.4 EG-fördraget [nuvarande 157.4 EUFF], artikel 5 direktivet mot etnisk diskrimine- ring och artikel 7.1 arbetslivsdirektivet där det anges att syftet är att säkerställa full jämställdhet/jämlikhet i praktiken. Detta bekräftas också av praxis i t.ex. Thibault-målet där domstolen uttalade att likabehandlingsdirektivet syftar till faktisk och inte enbart formell jämställdhet. (Mål C-136/95 , 1998, s. I-2011 punkt 26 (Celex 61995J0136).) För det fjärde skall åtgärder som innebär positiv särbehandling vara tillåtna endast så länge de behövs. När målet är uppnått skall undan- taget som tillåter positiv särbehandling upphävas. För det femte är positiv särbehandling en möjlighet, inte en skyldighet. Att tillämpa eller godta positiv särbehandling är inte obligatoriskt, varken för ett land som ratificerat en konvention etc., eller för enskilda som t.ex. arbetsgivare eller ett universitet. Både vid sämre och vid likvärdiga meriter För det sjätte består positiv särbehandling i åtgärder som används dels när det finns skillnader i meriter eller personliga kvalifikationer mellan t.ex. två arbetssökande, dels när de två sökandena har lika meriter. Även när en arbetsgivare som har att välja mellan två arbetssökande med identiska meriter låter kön (etc.) fälla avgörandet för anställ- ningsbeslutet, är det alltså fråga om positiv särbehandling. Det är inte bara när två personer med olika meriter jämförs som det är fråga om positiv särbehandling i EG-rättens mening. Av Kalanke-, Marschall- och Badeck-domarna framgår att positiv särbehandling är för handen även när kön får fälla avgörandet mellan två arbetssökande som har lika meriter. 4.Vad är på gång? 4.1.När kan positiv särbehandling vara tillåten? Slutsatserna i diskrimineringskommitténs slutbetänkande återges nedan i sin helhet:94 Positiv särbehandling är EG-rättsligt tillåten: när två arbetssökande, arbetstagare (etc.) har lika eller nästan lika meriter. Om det råder en påtaglig skillnad mellan t.ex. två personers meriter eller personliga kvalifikationer är positiv särbehandling inte tillåten, så länge en egenskap som t.ex. kön eller etnisk tillhörighet inte är automatiskt eller ovillkorligt avgörande, utan en objektiv bedömning görs av t.ex. en arbetssökandes alla meriter och personliga förhållanden där även icke-traditionella meriter får vägas in, och om särbehandlingen står i proportion till ändamålet. Utrymmet för positiv särbehandling – dvs. i vilka fall och i vilken ut- sträckning metoden kan användas – är inte en fråga som eller 94 SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning, Del 1, slutbetänkande av diskrimineringskommittén, s. 631–636. någon annan medlemsstat i EU förfogar över nationellt. Det bestäms av EG-rätten, som har företräde framför nationell rätt. Svenska lagregler om positiv särbehandling kan inte utformas eller tillämpas på ett sätt som går utöver EG-rätten. De begränsningar i möjligheten att tillåta positiv särbehandling som följer av EG-rätten styr således handlingsutrymme nationellt. Av rättsfallen från följer att vissa villkor måste vara uppfyllda för att positiv särbehandling skall vara tillåten. Detta gäller oavsett om fråga är om positiv särbehandling vid likvärdiga meriter eller när det finns skillnader i olika personers meriter. EG-rätten bör i detta avseende kunna sammanfattas enligt följande (jfr ovan under rubrikerna praxis och JämO:s analys av rättspraxis): när två arbetssökande, arbetstagare (etc.) har lika eller nästan lika meriter. Om det råder en påtaglig skillnad mellan t.ex. två personers meriter eller personliga kvalifikationer är positiv särbehandling inte tillåten, så länge en egenskap som t.ex. kön eller etnisk tillhörighet inte är automatiskt eller ovillkorligt avgörande, utan en objektiv bedömning görs av t.ex. en arbetssökandes alla meriter och personliga förhållanden, och om särbehandlingen står i proportion till ändamålet. Den centrala frågan när det gäller utrymmet för positiv särbehandling är i allmänhet hur stor skillnaden i meriter mellan två arbetssökande får vara för att positiv särbehandling skall få tillämpas. Bestämmelserna i och i olika enskilda EG-direktiv är inte så precisa att det utrymmet för positiv särbehandling framgår klart. I stället har EU- domstolen i ett antal avgöranden kommit att uttala sig om i vilka fall och i vilken utsträckning positiv särbehandling är tillåten. (Jfr redogörelsen ovan.) Inte heller dessa avgöranden klargör dock på ett entydigt sätt utrymmet för positiv särbehandling i olika situationer. Vi menar att det inte i en enkel formel går att fastställa det tillåtna utrymmet för skillnader i meriter och andra kvalifikationer. Frågan om skillnader i meriter är bara ett av flera kriterier – alltså ett led i helhets- bedömningen – och olika bedömningar kan bli nödvändiga i olika situationer, beroende på vilken sorts arbete det handlar om i det enskilda fallet. Däremot tyder Abrahamssonmålet på att det inte är meningen att det skall göras åtskillnad mellan högre eller lägre befatt- ningar (således till skillnad från t.ex. AD 1982 nr 139 där AD tycks ha ställt högre krav på noggrann prövning när fråga var om en kvalificerad befattning). Huvudregeln lär under alla omständigheter vara att positiv särbehandling kan användas när två arbetssökande, arbetstagare (etc.) har lika eller nästan lika meriter. Om det råder en större skillnad mellan två eller flera personers meriter eller personliga kvalifikationer är positiv särbehandling inte tillåten. Utrymmet är alltså litet. Det går inte utöver det utrymme som kan anses finnas vid en prövning enligt 4 § lagen om offentlig anställning (). Automatiskt och ovillkorligt företräde IAbrahamsson-målet fann (kursivering här) att: EG-rätten utgör hinder för tillämpning av nationell lagstiftning enligt vilken en sökande till en statlig tjänst av underrepresenterat kön med tillräckliga meriter skall utses till en tjänst framför sökande av motsatt kön som annars skulle ha utsetts, detta gäller även om lagstiftningen inte tillåter positiv särbehandling i de fall där meritskillnaden är så stor att tillämpningen skulle stå i strid med kravet på saklighet vid tillsättningen, detta gäller även om den nationella lagstiftningen är begränsad till att gälla tillsättning antingen av ett på förhand bestämt antal tjänster eller tjänster som inrättas som ett led i en enskild högskolas särskilt beslutade program om positiv särbehandling, EG-rätten utgör däremot inte hinder för tillämpning av en på nationell förvaltningspraxis grundad regel om att en sökande som tillhör underrepresenterat kön får ges företräde framför en medsökande av motsatt kön, förutsatt att de sökande i merithänseende kan anses jämbördiga eller i det närmaste jämbördiga, om det görs en objektiv bedömning av ansökningarna med beaktande av samtliga sökandes personliga förhållanden, det inte görs någon åtskillnad mellan högre och lägre tjänster vid bedömningen. I sitt förslag till ändringar av likabehandlingsdirektivet anförde kommissionen med hänvisning till avgörandena att: det är inte motiverat att kvinnor automatiskt ges företräde vid tillsättning eller befordran inom sektorer där de är underrepresenterade, det är motiverat att kvinnor ges företräde om det inte sker automatiskt och om den nationella åtgärden i fråga garanterar att manliga sökande med likvärdiga meriter ges en objektiv bedömning, vid vilken samtliga kriterier som sammanhänger med sökandenas person beaktas. Det är således för det första klart att bestämmelser om positiv särbe- handling inte får innebära att en viss egenskap (såsom t.ex. kön eller etnisk tillhörighet) automatiskt utlöser den positiva särbehandlingen, t.ex. ger företräde vid anställning. Man kan med någon förenkling säga att en regel som anger att företräde för t.ex. kvinnor skall gälla därmed inte är tillåten. Däremot är en regel som anger att företräde får ges tillåten. Detta innebär att kvotering inte är en tillåten form av positiv särbe- handling. Det kännetecknande för kvotering är ju just att den egen- skap som premieras – t.ex. kön – är automatiskt utslagsgivande. Kravet på att en objektiv bedömning görs ligger nära frågan om automatiskt och ovillkorligt företräde. Om automatiskt och ovillkorligt företräde tillämpas saknas den objektiva bedömningen. Och vice versa, när automatiskt och ovillkorligt företräde inte tillämpas finns förutsättningar för en objektiv bedömning. Dessa två kriterier går alltså in i varandra eller överlappar varandra delvis. På så sätt illustreras att en helhetsbedömning utifrån alla kriterierna skall göras i det enskilda fallet. Ett led i den objektiva bedömningen är att en arbetssökandes eller arbetstagares alla meriter och personliga förhållanden skall beaktas. Bedömningen skall också göras utifrån klara kriterier. Det betyder att arbetsgivarens system för urvalsgrunder och viktning av fördelar och nackdelar hos de arbetssökande skall vara genomskinligt i den meningen att en domstol eller annan utomstående kan granska det och kontrollera att det följs (jfr Badeck- och Abrahamsson-målen). Att klara kriterier skall tillämpas vid beslut om positiv särbehand- ling kan ses också utifrån uttalanden i förarbetena till jämställdhets- lagen. Jämställdhetslagens formulering ett led i strävanden att främja jämställdhet förklaras i förarbetena som att positiv särbehandling skall ge uttryck för en systematisk verksamhet i syfte att främja jäm- ställdhet i stort. Detta förutsätter att man t.ex. anknyter till träffade jämställdhetsavtal eller annat samarbete mellan arbetsgivare och arbetstagarorganisationer på personalpolitikens område. Enstaka diskriminerande åtgärder eller förfaranden utan stöd i en jämställd- hetsplan eller ett jämställdhetsavtal kan inte försvaras med hänsyn till undantaget för positiv särbehandling. Detta formuleras ibland som att positiv särbehandling skall vara planmässigt anlagd. Även dessa utgångspunkter kan ses som en sorts värn mot godtycke och slump- mässighet i tillämpningen av reglerna om positiv särbehandling. Även icke-traditionella meriter får vägas in. Enligt Badeck- och Abrahamsson-domarna kan det vara berättigat att beakta vissa kriterier som i och för sig är könsneutrala men ändå i allmänhet gynnar kvinnor. Domstolen lämnar som exempel att man kan besluta att sådant som tjänsteår, ålder och tidpunkt för senaste befordran beaktas endast om dessa omständigheter har betydelse för de sökandes lämplighet, kvalifikationer och yrkeserfarenheter. På samma sätt kan det vara berättigat att en arbetssökandes familjesituation eller partnerns inkomst saknar betydelse och att deltidsanställningar, ledig- heter eller sent avslutade utbildningar på grund av barn eller vård av närstående inte skall ha negativa inverkningar när någon söker arbete (jfr Abrahamsson-domen punkt 47). Så länge kriterierna tillämpas på ett öppet sätt och kan prövas för att förhindra godtyckliga bedöm- ningar av de sökandes kvalifikationer är situationen godtagbar (punkt 49). I proportion till ändamålet Slutligen skall ett beslut om positiv särbehandling stå i proportion till ändamålet. Om målet – t.ex. en viss andel av arbetsstyrkan med icke svensk etnisk tillhörighet – nästan är uppfyllt bör alltså positiv etnisk särbehandling användas med försiktighet. Detta led kan karakteriseras som en avvägningsnorm. I kravet på proportionerlighet ligger att de åtgärder som är aktuella inte skall vara mer ingripande än vad som behövs. Här spelar graden av underläge eller utsatt position en viktig roll (jfr Schnorbus-målet). Ju högre grad av underläge eller eftersatt position för de som tillhör den aktuella etniska gruppen, desto större grad av positiv särbehandling är tänkbar.