sou · GYB368 · 2010-10-25 00:00:00 — Genom bestämmelsen i yttrande- frihetsgrundlagen får denna ordning ett uttryckligt grundlagsstöd. Andra stycket rör den sannolikt inte helt ovanliga situationen då det är osäkert om en förundersökning eller ett brottmål ska behandlas enligt yttrandefrihetsgrundlagen eller enligt allmän lag (normalt och ). I det första fallet är Justitiekanslern rätt åklagare medan vanlig åklagare är ansvarig i det andra fallet. Bestämmelsen tydliggör att det är Justitiekanslern som ansvarar för ärendet till dess det är klarlagt vilken processordning som ska tillämpas. De åtgärder som vidtas under den tiden (t.ex. beslag) ska anses ha haft lagligt stöd. Justitiekanslern kan under handläggningen komma fram till att frågan inte hör under yttrandefrihetsgrundlagen. Ärendet överlämnas då till vanlig åkla- gare. Resultatet blir detsamma om en domstol – sedan åtal har väckts rörande yttrandefrihetsbrott – kommer fram till att saken ska behandlas som ett vanligt brottmål (jfr NJA 2002 s. 583). 9 kap. 7 § Åtalspreskription (9 kap. 3 § TF, 7 kap. 1 § andra stycket YGL) 7 § Allmänt åtal för yttrandefrihetsbrott ska väckas från det att massmediet gjordes tillgängligt för allmänheten. Utan hinder kan, sedan allmänt åtal inom nämnda tid blivit väckt, nytt åtal väckas mot annan som är ansvarig för brottet. Preskriptionsreglerna har ännu inte övervägts i kommittén. Avsik- ten är att analysera frågan om preskription kan löpa från en annan tidpunkt än för att det ska kunna undvikas att preskription inträder i vissa fall då detta inte är önskvärt. 9 kap. 8 § Påföljdspreskription (9 kap. 3 § TF) 8 § Vad som sägs i lag om den tid inom vilken brott ska beivras för att påföljd ska kunna utdömas gäller även för yttrandefrihetsbrott. Paragrafen motsvarar 9 kap. 3 § tredje stycket TF. 9 kap. 9 § Målsägarangivelse (9 kap. 4 § TF) 9 § Angående målsägandes rätt att ange yttrandefrihetsbrott till åtal eller att själv väcka åtal på grund av ett sådant brott gäller vad som sägs i lag. Paragrafen motsvarar 9 kap. 4 § TF. 9 kap. 10 § Konfiskering utan åtal (9 kap. 5 § TF, 7 kap. 2 § YGL) 10 § Om ett yttrandefrihetsbrott har begåtts utan att någon kan ställas till ansvar för brottet, får åklagaren eller målsäganden i stället för att väcka åtal ansöka om konfiskering. Detsamma gäller om den ansvarige inte kan delges stämning i . Paragrafen motsvarar 9 kap. 5 § TF och 7 kap. 2 § YGL. Konfiske- ring torde endast kunna bli aktuell när det är fråga om massmedier som finns i fysisk form. Ansvarsmodellen sådan den har beskrivits i 7.1 och 7.2 bygger på att det finns ett utgivningsbevis för verksamheten eller att ansvars- uppgifter anges i eller på mediet. Utgivningsbevis utfärdas av en myndighet som anges i lag. Myndigheten har att ta ställning till tre frågor: 1.Är namnet på den tänkta verksamheten tillräckligt unikt för att inte förväxlas med ett massmedium som redan har utgivnings- bevis? 2.Uppfyller den utgivare som åtagit sig uppgiften att ansvara för verksamheten de krav som ställs? 3.Avser ansökan ett massmedium (eller flera sådana)? Endast om myndigheten finner att de formella kraven är upp- fyllda kan ett utgivningsbevis utfärdas. Det kan riktas vissa invändningar mot detta förfarande. Det innebär de facto att en person som önskar bedriva en grundlags- skyddad verksamhet med utgivningsbevis måste begära tillstånd hos en myndighet, något som kan väcka principiella betänkligheter. I avsnitt 7.1.5 förs också ett resonemang kring faran att en myndighet i ett skymningsläge på grund av det förväntade inne- hållet i en planerad verksamhet kan dröja med att pröva och meddela sitt beslut. Frågan inställer sig om de nackdelar med ansökan, prövning och kostnaden för såväl själva tillståndet som prövningen kan tas bort utan att också de fördelar som följer med ett system med utgivningsbevis försvinner. Kommittén har därför också övervägt ett alternativ som innebär att grundlagsskydd uppkommer redan genom att en anmälan görs om vem som ska vara ansvarig. Vi presenterar denna variant översiktligt här. En lagtext som reglerar när grundlagen blir tillämplig enligt ett sådant alternativ skulle kunna lyda: 4 § Grundlagen är tillämplig på massmedier för vilka utgivare har anmälts eller som har försetts med tydliga uppgifter om vem som ansvarar för innehållet enligt denna grundlag och om dennes hemvist i . När ordet massmedier används nedan avses sådana grundlags- skyddade massmedier. Grundlagen gäller inte om den ansvarige saknar möjlighet att kontrollera ändringar i innehållet. Den grundläggande tanken med ett sådant alternativ skulle alltså vara densamma som i den variant som har skisserats tidigare i avsnitt 7, alltså att en förutsättning för grundlagsskydd ska vara att ansvarsförhållandena är klara. Om det är tydligt vem som svarar för innehållet i ett massmedium, blir det lättare att upprätthålla grund- principerna i skyddet. Det gäller kanske framför allt i fråga om ensamansvaret för yttrandefrihetsbrott och meddelarfriheten. I denna variant skulle det sålunda införas en förhållandevis enkel metod för att erhålla grundlagsskydd. Den som äger eller på ett liknande sätt driver verksamheten har möjlighet att anmäla en utgivare till en myndighet. Detta är tillräckligt för att grundlags- skydd ska uppstå. Det bör noteras att skyddet inte är automatiskt i något avseende, utan det förutsätter att den enskilde vidtar en aktiv åtgärd i syfte att få skydd. Utgivaranmälan kan avse hela eller delar av massmediet. Den ska även kunna omfatta massmedier som utkommer regelbundet, t.ex. dagstidningar eller en serie tv-program. I särskilda fall finns det här liksom i varianten med utgivningsbevis möjlighet att införa undan- tag från anmälningsplikten, t.ex. i verksamheter med ett stort antal utgivare. Någon närmare prövning av anmälan görs inte av den aktuella myndigheten. Utgångspunkten i denna variant är att det räcker med att anmälan innehåller namn på den som äger eller bedriver verksamheten, vem som åtagit sig att vara utgivare, personens hem- vist och namnet på det massmedium som avses. Brister i behörigheten hos utgivaren kan dock få betydelse i samband med att straffrättsligt ansvar ska utkrävas för innehållet i massmediet. Visar det sig då att utgivaren t.ex. var underårig ansvarar inte denne. I stället går ansvaret vidare enligt en ansvarskedja, i första hand till den som äger eller på ett liknande sätt driver verksam- heten. Så fort en anmälan har inkommit till myndigheten träder grund- lagsskyddet i kraft för den i ansökan namngivna verksamheten. Någon prövning av någon myndighet ska alltså inte göras. Det kan få till följd att grundlagsskydd inträder för en verksamhet med en utgivare som har anmälts t.ex. för skens skull eller är omyndig. Det kan också få till följd att två eller flera verksamheter med samma eller snarlika namn ges grundlagsskydd. Detta är ett par viktiga invändningar mot denna variant. Om man begränsar ansökningsmöjligheterna till ett svarsfor- mulär på en myndighets webbplats skulle problemen åtminstone till en del kunna elimineras. Förslag på namn för en verksamhet skulle då kunna kontrolleras mot en databas och anmälaren omgående få besked om namnet är upptaget eller inte. På samma sätt skulle kravet att ange personnummer kunna avgöra om en tänkt utgivare är omyndig eller var han eller hon har sin hemvist. Men risken för falska anmälningar av utgivare skulle inte helt kunna undvikas och inte heller att namn som är förväxlingsbara passerar datakontrollen. För att helt utesluta detta krävs ett mänsk- ligt öga som jämför om namn är förväxlingsbara och som kontrol- lerar intyg om folkbokföring och konkursfrihet samt att det finns en undertecknad försäkran från den tilltänkte utgivaren. Men med en sådan efterkontroll skulle fördelarna med denna variant till stor del falla bort. En efterkontroll innebär också att en anmälare som trott sig ha säkrat grundlagskydd kan få sin anmälan ogiltigför- klarad. Därmed faller grundlagsskyddet bort, vilket i sin tur kan medföra att anonymitetsskyddet för eventuella meddelare bryts. En möjlighet att få denna variant att fungera praktiskt kunde vara att anmälan accepteras endast om den görs via ett formulär som t.ex. kan vara tillgängligt via Internet. När anmälaren har fått besked via ett automatiskt genererat e-brev med uppgifter om utgivare, namn och ett nummer på anmälan skulle verksamheten då kunna få sitt grundlagsskydd. Någon efterkontroll av en anmälan görs då inte. Grundlagsskyddet skulle kvarstå även om anmälan senare visar sig innehålla felaktiga uppgifter eller att namnet trots kontroll i en databas kan associeras till en redan befintlig verksamhet. Om brott begås inom en verksamhet som fått grundlagsskydd genom att falska eller felaktiga anmälningsuppgifter har lämnats och det saknas en ansvarig, får ansvar i stället utkrävas enligt en ansvarskedja (se avsnitt 7.2). Som denna variant nu har skisserats skulle den möjligen kunna fungera. Vi har dock valt att inte presentera den som ett huvud- alternativ. Skissen här kan ändå ge en antydan om vad en sådan variant skulle innebära. Verksamhetsmodellen tar sin utgångspunkt i att yttranden framförda genom massmedieföretag förtjänar ett särskilt starkt skydd. Därutöver finns möjlighet för andra att grundlagsskydda sina yttranden genom att ange s.k. ansvarsuppgifter. Även i denna modell måste yttrandet framföras i ett massmedium för att grundlagen ska gälla. Fördelar och nackdelar redovisas lik- som den viktigaste lagtexten och relativt utförliga författnings- kommentarer. Enligt kommitténs bedömning löser modellen flera av de problem som finns . I detta kapitel görs en genomgång av de bärande och specifika punkterna i den modell som vi har valt att kalla Verksamhets- modellen. De bestämmelser som är gemensamma för samtliga tre modeller och som inte skiljer sig i sak från dagens reglering i TF och YGL behandlas endast flyktigt eller inte alls. Det bör poängteras att beskrivningarna och värderingarna av bestämmelserna inte är slutgiltiga. De ska ses som och förhopp- ningsvis utgöra ett tillräckligt underlag för en diskussion om modellen. Vilka är dess svagheter? Vilka fördelar har den och kan grundprinciperna i den svenska tryck- och yttrandefrihetsrätten bestå? Vidgar eller begränsar modellen det yttrandefrihetsrättsligt skyddade området? Debatten och den fortsatta analysen kommer att avgöra om det är meningsfullt att arbeta vidare med modellen. Verksamhetsmodellen betonar betydelsen av den yrkesmässiga framställningen och spridningen av massmedier. Den tar i första hand sikte på att ge skydd åt den egentliga mediebranschen. Ett sådant synsätt kan motiveras av att den mer professionellt bedrivna medieverksamheten är av särskild betydelse för den fria åsiktsbild- ningen. Företag, organisationer, enskilda och andra som inte uppfyller kriterierna för massmedieföretag kan i Verksamhetsmodellen få grundlagsskydd om de i varje exemplar, utgåva av ett massmedium eller vid varje sändningstillfälle anger vem som är ansvarig, s.k. ansvarsuppgifter. Detta inslag i modellen har uppenbarligen inte med verksamheten att göra, och sålunda inte med Verksamhets- modellens främsta särdrag. Det handlar i stället, liksom i Ansvars- modellen, om att betona ansvarstagandet. Man kan därför säga att Verksamhetsmodellen egentligen är en blandning mellan en verk- samhetsmodell och en ansvarsmodell. För att grundlagen ska vara tillämplig krävs att vissa formella och materiella krav är uppfyllda. Yttranden som framförs i ett samman- hang som inte uppfyller det formella tillämpningsområdet eller vars innehåll strider mot det materiella omfattas inte av grundlagen. Det formella tillämpningsområdet avgränsas genom att yttran- det ska framföras via ett massmedium och tillhandahållas av ett massmedieföretag eller förenas med ansvarsuppgifter. Förutom att de formella kraven måste vara uppfyllda krävs också att yttrandets innehåll faller inom det materiella tillämp- ningsområdet. Det som i grundlagen uttryckligen utesluts faller därmed utanför grundlagens skydd. Det gäller bl.a. barn- pornografi och kommersiella annonser för tobak och alkohol. När det gäller den materiella avgränsningen skiljer sig inte denna modell i sak från gällande rätt. Kravet att yttrandet ska vara riktat till allmänheten, till en vidare krets av personer, är nödvändigt för att utesluta yttranden som utbyts mellan ett fåtal personer. Det gäller t.ex. telefonsamtal och e-postkorrespondens. Att ge ett grundlagsskydd åt sådana yttran- den skulle innebära att man fjärmade sig från det grundläggande ändamålet att särskilt värna yttranden som är extra skyddsvärda genom sin betydelse för t.ex. opinionsbildningen och den fria informationen. Vidare skulle meddelarfriheten komma att sträcka sig alltför långt och innebära ett för stort ingrepp i sekretessen. Även på andra sätt passar det särskilda grundlagsskyddet illa för yttranden som inte ges spridning. Definitionen av begreppet massmedier blir i denna grundlags- modell, precis som i de övriga två, central för hur vidsträckt yttrandefrihetsskyddet ska bli. I 1 kap. 3 § ges några exempel på sådana massmedier, bl.a. böcker och webbplatser. För att täcka in alla existerande och framtida former av masskommunikation defi- nieras massmedier som alla medier avsedda att sprida yttranden till allmänheten. Det är nödvändigt att kräva att yttrandet framförs i ett mass- medium enligt grundlagens definition för att utesluta att även andra former av spridda yttranden, t.ex. klotter på en tunnelbanevagn, får grundlagsskydd. Massmediebegreppet är detsamma i samtliga tre modeller och förklaras närmare i författningskommentaren till Ansvarsmodellen, kap. 7.2. I grundlagen benämns de aktörer som har bedömts kunna anses särskilt skyddsvärda som massmedieföretag. Definitionen av mass- medieföretag är relativt snäv och innefattar sammanslutningar och enskilda vilkas huvudsakliga verksamhet består i att på yrkesmässiga grunder framställa eller sprida massmedier. Kravet på huvudsak- ligen innebär att t.ex. företag och föreningar som främst sysslar med annan typ av verksamhet inte omfattas. Ett massmedieföretag behöver inte ansöka om utgivningsbevis, sätta ut ansvarsuppgifter eller anmäla utgivare för att den särskilda yttrandefriheten med alla dess grundbultar, som t.ex. förbudet mot förhandsgranskning och det klart avgränsade brottsansvaret (den s.k. brottskatalogen), ska gälla. Ansvaret för innehållet i ett massmedium från ett massmedie- företag ligger på utgivaren, som ska utses av den som äger eller på ett liknande sätt driver massmedieföretaget. Kan utgivaren av någon anledning inte lagföras går ansvaret vidare enligt en av de två ansvarskedjorna i modellen. För andra än massmedieföretag som önskar grundlagsskydd krävs att de, utöver att de riktar sig till allmänheten och använder ett massmedium, också anger vem som är ansvarig. Ett sådant ansvarstagande ska enligt modellen offentliggöras i eller på mediet. Dessa s.k. ansvarsuppgifter ska tydligt ange den ansvariges namn och hemvist i . Skyddet för massmedier med angivna ansvarsuppgifter är lika starkt som skyddet för massmedieföretagens verksamhet. Verksamhetsmodellen medför vissa ändringar av tillämpnings- området för det särskilda grundlagsskyddet jämfört med . Förändringarna är inte tänkta att sänka skyddsnivån i förhållande till TF och YGL. Avsikten är alltså att grundbultarna i yttrandefri- hetsrätten ska bestå i allt väsentligt. Det finns anledning att under- söka effekterna därvidlag av att skyddet kopplas till massmedie- företag resp. ansvarsuppgifter. Att den särskilda yttrandefriheten regleras i grundlag utgör en spärr mot snabba ändringar av yttrandefriheten. Det ska garantera att systemet står intakt även i ett samhällsklimat som kännetecknas av inre oro eller tryck utifrån. Grundlagsstatusen kan liknas vid ett fundament på vilket regleringen vilar. I detta fundament är de sex grundbultarna i yttrandefrihets- lagstiftningen förankrade. Censurförbudet, etableringsfriheten, ensamansvaret, meddelarskyddet, brottskatalogen och den särskilda rättegångsordningen utgör tillsammans det särskilt starka skydd för yttrandefriheten som grundlagen är tänkt att ge. I detta avsnitt redovisas hur grundbultarna kommer att stå sig i en reglering som bygger på Verksamhetsmodellen. Censurförbudet innebär att myndigheter och andra allmänna organ inte får ingripa mot framställningen eller spridningen av ett grundlagsskyddat massmedium. Sker framställningen eller distribu- tionen av ett massmedieföretag råder ingen tvekan om att verksam- heten är fredad från alla former av förhandsgranskning och hind- rande åtgärder. Detsamma gäller om mediet är försett med ansvars- uppgifter. Liksom uppkommer vissa tillämpningsproblem därigenom att exempelvis polisen inte alltid kan veta i förväg om vissa yttranden åtnjuter grundlagsskydd eller inte. Man kan då bli osäker på om ett censurförbud gäller. Men detta är som sagt inget nytt problem, och problemet blir knappast större. Därför innebär det inte någon inskränkning i censurförbudets effektivitet i Verk- samhetsmodellen. Även i övrigt synes censurförbudet få full verkan i denna modell. Etableringsfriheten i denna modell innebär en utvidgning av friheten jämfört med dagens reglering. Det blir fallet dels genom att modellen omfattar alla massmedier som framställs eller sprids av massmedieföretag, dels genom att alla övriga massmedier kan få grundlagsskydd genom att ansvarsuppgifter anges. Det innebär en betydligt vidare krets av medier än som omfattas av TF och YGL. Inte minst när det gäller massmedieföretag med Internet som platt- form blir utvidgningen betydelsefull. Precis som i YGL finns dock undantag vad gäller sändningar i etern och genom tråd. Eftersom utrymmet i etern är begränsat måste frekvenserna fördelas så att sändningarna inte stör varandra. När det gäller sändningar i tråd gäller begränsningen av etablerings- friheten bl.a. att nätinnehavaren är skyldig att sända program som anses viktiga för en allsidig upplysning, s.k. must-carry. Sammantaget synes etableringsfriheten inte erbjuda några bety- dande problem i Verksamhetsmodellen. Det kan dock behöva göras inskränkningar i etableringsfriheten som handlar om att tillgodose EU-rättsliga begränsningar i tillgången till Internet för att hindra viss brottslighet. Detta är en fråga som vi inte har hunnit analysera närmare. Systemet med ensamansvar kan utan problem bevaras i Verk- samhetsmodellen. Avsikten är också att massmedieföretag ska vara skyldiga att utse ansvariga utgivare. Skyldigheten ligger på den som äger eller på annat sätt driver massmedieföretaget. Regleringen har till stora delar sin motsvarighet i nuvarande TF och YGL. Även om grundlagsskydd uppkommer på grund av ansvarsuppgifter gäller ett ensamansvar, i första hand för den vars namn har angetts. I ett avseende innebär Verksamhetsmodellen en mer påtaglig förändring i frågan om ansvarighet. Det förhållandet att ansvaret koncentreras till utgivaren innebär att den nuvarande uppdelningen mellan periodiska respektive icke-periodiska skrifter kan avskaffas. Författarens ansvar för en bok försvinner således. Ansvarig blir i stället utgivaren, vilket dock självklart kan vara bokens författare. Detta motsvarar vad som gäller i fråga om böcker som publiceras genom en teknisk upptagning (t.ex. en eller flera cd- skivor, s.k. ljudböcker). När det gäller meddelarskyddet ställer såväl denna grundlags- modell som gällande bestämmelser krav på meddelaren. Denne måste göra vissa överväganden och undersökningar för att försäkra sig om att hans eller hennes identitet inte röjs och inte får efter- forskas av myndigheterna. Med denna modell måste meddelaren förvissa sig om att uppgifterna lämnas till en företrädare för ett massmedieföretag eller att någon kommer att ta på sig ansvaret för det massmedium där yttrandet är tänkt att ingå. Detta innebär naturligtvis ett visst osäkerhetsmoment. Det gäller i synnerhet i de fall där det inte rör sig om ett mass- medieföretag eftersom den ansvarige kan glömma eller avstå från att sätta ut ansvarsuppgifter. Detta är dock en osäkerhet som existerar även när det gäller tillämpningen av den s.k. stencilregeln i TF. Även om repressalier inte får vidtas mot meddelare som kan göra troligt att uppgifter har lämnats med avsikt att de ska publiceras i ett grundlagsskyddat medium, kan skadan vara skedd redan om anonymiteten röjs. I de fall det rör sig om ett massmedieföretag finns också ett visst osäkerhetsmoment. Eftersom det inte krävs någon prövning för att en verksamhet ska klassas som massmedieföretag och det inte heller finns något offentligt register, facit, att slå i, måste meddelaren göra en egen bedömning. Det innebär naturligtvis en osäkerhet. Det praktiska problemet ska dock inte överdrivas efter- som det får sägas vara lätt att identifiera ett etablerat massmedie- företag. Problem uppstår däremot i exempelvis gråzonen mellan det som solklart utgör ett massmedieföretag och sådan massmedie- verksamhet som är en sidoverksamhet till något annat. Enligt TF och YGL inträder meddelarskyddet även om upp- gifterna inte lämnas till något massmedieföretag och även om det saknas ansvarsuppgifter. Förutsättningen är att yttrandet publiceras med en viss teknik, t.ex. i en skrift framställd i tryckpress. Men även i dessa fall måste meddelaren för att vara säker göra efter- forskningar om hur publiceringen är tänkt att ske eftersom det kan tänkas att yttrandet inte bara publiceras i en tryckt skrift utan också kan nå offentligheten via t.ex. en webbplats. För att grund- lagen ska gälla för en webbpublicering krävs enligt YGL att webbplatsen har utgivningsbevis och att det bara är den ansvarige som kan ändra i innehållet på den del av webbplatsen där yttrandet publiceras. Verksamhetsmodellen innebär att det blir lättare än att skaffa grundlagskydd för t.ex. en webbplats. Detta kan förväntas öka antalet webbplatser för vilka grundlagen gäller, och därmed skulle de verksamheter som meddelare kan vända sig till med beva- rat källskydd bli fler än med gällande rätt. Precis som skyddar modellen meddelarens identitet även som föregår ett offentliggörande. De osäkerhetsmoment som finns kring meddelarskyddet, och som har accentuerats genom tillkomsten av alltfler massmedier och aktörer för spridning av yttranden, gäller sammantaget i ungefär samma utsträckning som skulle bli fallet med Verksamhetsmodellen. Möjligen ökar osäkerheten för medde- laren något. Det kan möjligen föranleda att det bör tas in en bestämmelse som ger meddelaren skydd vid god tro om motta- garens behörighet och publiceringsavsikter. Någon sådan bestäm- melse har kommittén inte utformat i detta skede. Brottskatalogen innebär att yttranden inom det grundlags- skyddade området bara kan bestraffas om de utgör ett sådant brott som anges i katalogen. Om ett yttrande skulle innefatta t.ex. skade- görelse, misshandel eller ofredande är det sålunda – så som brotts- katalogen är begränsad – inte straffbart. Detta innebär inte något problem i Verksamhetsmodellen (eller i de andra båda modellerna). Tillämpningsområdet är sådant – genom begräns- ningen till massmedier – att det knappast förekommer några grund- lagsskyddade yttranden som undgår straff oönskat på grund av brottskatalogens begränsningar. Inte heller den särskilda rättegångsordningen erbjuder några problem i Verksamhetsmodellen, i varje fall inte några större problem än de som finns med dagens ordning. Som har beskrivits i kap. 3 medför den särskilda rättegångsordningen ibland – framför allt på grund av tolknings- och tillämpningsproblem som medför kortslutningseffekter – att man inte kan lagföra allt som borde bestraffas. Dessa problem kommer att kvarstå i Verksamhets- modellen, liksom med vilken reglering som helst, om ingenting görs för att minska friktionen mellan den särskilda ordningen och ordinarie åtals- och processregler. Därför kommer den särskilda rättegångsordningen att behöva bearbetas en del till undvikande av de angivna kortslutningseffekterna.