sou · GYB324 · 2010-04-14 00:00:00 — Sammantaget bör framhållas att det inte finns underlag för antagandet att 36 § AvtL inte skulle ge tillräckliga möjligheter att jämka oskäliga avtalsvillkor på det upphovsrättsliga området. Något behov av att stärka upphovsmannens ställning i just detta avseende finns alltså inte enligt min mening. Inte heller i de övriga nordiska länderna har man funnit skäl att införa särskilda jämkningsregler i den upphovsrättsliga lagstiftningen. Jag vill även nämna, när det gäller tillämpningen av 36 § AvtL, att en jämförelse bör kunna göras med rättsfall på andra områden rörande sådan tillämpning. Exempelvis har en avvikelse från tillsynsmyndigheternas allmänna råd och rekom- mendationer på kreditområdet bedömts utgöra oskälighet enligt 36 § AvtL (se SvJT 2008 s. 867). Sådana råd har alltså använts som handlingsstandard av domstolarna. Den part som avviker från det som får anses innebära en standard får en förklaringsbörda. Även de upphovsrättsligt orienterade intresseorganisationernas norm- skapande verksamhet, genom av dem utvecklade riktlinjer och norm- alavtal, skulle kunna få påtaglig betydelse vid oskälighetsbedömningen enligt 36 § AvtL. Det kan här noteras att i sin dom , Mål T 3-08, angående uppsägningstid vid långvariga samarbetsavtal, hänvisade till vissa inte särskilt domi- nerande standardavtal på en återförsäljarmarknad trots att de flesta avtal på ifrågavarande marknad är individuellt utformade. visade därmed att även standardavtal som inte är starkt etablerade på marknaden kan vara av betydelse. Mot bakgrund av det anförda anser jag att det saknas skäl för att återinföra en särskild jämk- ningsregel i upphovsrättslagen. Däremot anser jag att 36 § AvtL och dess tillämplighet på upp- hovsrättsliga avtal bör lyftas fram och tydliggöras. Detta skulle kunna åstadkommas genom att en hänvisning till 36 § AvtL införs i URL. En sådan skulle, enligt min uppfattning, sannolikt bidra till större medvetenhet bland avtalsmarknadens parter om vikten av väl balan- serade avtalsvillkor och den skulle rimligen få en viss preventiv effekt mot en starkare parts utnyttjande av sin styrka gentemot svaga mot- parter i avtalsförhandlingarna. En hänvisning skulle också kunna bidra till goda och välbalanserade förlikningsuppgörelser när tvist redan En översyn av 3 kap. upphovsrättslagen Hänvisningen skulle också mer allmänt kunna befordra större möjligheter till domstolskontroll av oskäliga avtalsvillkor på det upphovsrättsliga området. Jag anser därför att det är lämpligt att i förtydligande syfte och av pedagogiska skäl införa en hänvisning i upphovsrättslagen till 36 § AvtL. En invändning som har framförts under utredningen mot att en hänvisning görs till 36 § AvtL är att en sådan kan tolkas som om övriga avtalsrättsliga regler och tolkningsprinciper fortsättningsvis inte ska vara tillämpliga. Detta är naturligtvis inte avsett med den föreslagna bestämmelsen. Någon ändring i materiellt hänseende är således inte syftet med hänvisningen och jag anser inte att den kan tolkas på det sättet. Jämkning av villkor som avser eftergift av ideell rätt En fråga som ställts från upphovsmannahåll är om gällande jämk- ningsbestämmelser är tillämpliga även på villkor som rör den ideella rätten. Frågan är befogad. Som framgått av avsnittet om nuvarande ordning har generalklausulen i 36 § AvtL ett brett tillämpningsom- råde. Formellt är den tillämplig endast på avtal inom förmögenhets- rättens område. Dock anses den också kunna tillämpas analogt på andra områden, varvid åtminstone familjerättsliga avtal nämnts i förarbetena. Det skulle å ena sidan kunna hävdas att jämkningsbestämmelser- na, enligt de grundläggande principer som bestämmelserna bygger på, är analogt tillämpliga även på ideellrättsligt relaterade avtalsvill- kor. Rättsläget är dock inte helt klarlagt i denna fråga varför det kan finnas visst utrymme för tvivel. Detta gäller särskilt eftersom saken rör en mycket speciell form av avtalsvillkor, nämligen eftergift i viss laggiven begränsad omfattning av de rättigheter som framgår av 3 § URL. Enligt min uppfattning bör sådana avtalsvillkor också kunna bli föremål för jämkning eller annan korrigering enligt samma principer som bär upp 36 § AvtL. Till bilden hör att 36 § AvtL kan tillämpas också på ensidiga rätthandlingar, dvs. annat än avtal. Även om det inte kan sägas föreligga utbredda missförhållanden på mark- naden vid hantering av ideellrättsliga dimensioner hos ett avtal om över- eller upplåtelse av upphovsrättslig förfoganderätt, så framstår en upphovsmans ideella rätt som mycket viktig att värna också inom avtalsförhållanden. Det kan i sammanhanget noteras att betydelsen av den ideella rätten, inte minst inom ramen för ett upplåtelseavtal, En översyn av 3 kap. upphovsrättslagen får sägas ha understrukits av i dess avgörande i det mål som rörde reklamavbrott i kommersiella TV-sändningar och som refererats i NJA 2008 s. 309. Mot bakgrund av det anförda anser jag således att det finns skäl att i lagtexten markera att även ideell- rättsliga eftergifter kan bli föremål för korrigering på samma grunder som de som följer av 36 § AvtL. Det bör därför införas en bestäm- melse som särskilt tar sikte på jämkningsmöjligheter för avtals- villkor som rör eftergift av den ideella rätten. Lämpligen införs den som ett andra stycke i den bestämmelse som i övrigt ska innehålla en hänvisning till 36 § AvtL. Principerna för korrigering av avtals- villkor enligt denna bestämmelse bör utgöra en förebild. Den nu föreslagna bestämmelsen bör, med hänsyn till att den dispositiva regeln i 36 § AvtL utgör förebild, vara dispositiv till sin natur. Det kan dock sägas att det i många fall borde möta vissa betänkligheter att avtala bort en jämkningsmöjlighet. Det får dock avgöras av rättstillämpningen hur sådant avtalsvillkor ska betraktas eller bedömas, allt efter omständigheterna i det särskilda fallet. Villkor i avtal om upplåtelse eller överlåtelse av närstående rättigheter I lagstiftningen saknas hänvisning till 27–29 §§ URL i flera av bestäm- melserna om de till upphovsrätten närstående rättigheterna. Trots det måste det anses självklart att samtliga dessa kan bli föremål för över- låtelse eller upplåtelse genom avtal. 36 § AvtL är dessutom tillämplig på alla avtal av förmögenhetsrättslig natur. Det bör därför upplysas om att den föreslagna hänvisningen till 36 § AvtL också gäller vill- kor i avtal om överlåtelse eller upplåtelse av rättigheter som tillkom- mer utövande konstnärer, framställare av ljud- eller bildupptagningar, radio- och TV-företag, framställare av kataloger m.m. samt fotografer, enligt 45 och 46 §§ samt 48–49 a §§ URL. Hänvisningar till den före- slagna bestämmelsen ska därför införas i respektive bestämmelse om närstående rättigheter. Den särskilda bestämmelsen om jämkningsmöjligheter av villkor som rör ideell rätt bör däremot endast tillämpas på rättigheter som tillkommer utövande konstnärer och fotografer enligt 45 och 49 a §§ URL, eftersom bestämmelserna om ideell rätt i 3 § URL endast tillämpas i förhållande till dessa rättigheter. Hänvisningar ska alltså införas till den nu föreslagna bestämmelsen i 45 och 49 a §§ URL. En översyn av 3 kap. upphovsrättslagen 3.5Nyttjande av förvärvade rättigheter Upphovsrättslagen innehåller inte några generella bestämmelser om skyldighet att utnyttja förvärvade rättigheter (nyttjandeplikt). Be- träffande vissa avtalstyper, t.ex. på förlagsavtalsområdet, finns dock särskilda bestämmelser som innebär skyldighet att utnyttja förvärva- de rättigheter. I 33 § URL finns bestämmelser om förläggares skyldighet att utge verk som omfattas av förlagsavtalet. Enligt dessa har förläggaren en skyldighet att utge verket inom skälig tid. Vad som är skälig tid får avgöras från fall till fall. Om förlagsavtalet avser mer än en upp- laga föreligger utgivningsskyldighet med vissa begränsningar även för följande upplagor. Vidare har förläggaren enligt paragrafen skyl- dighet att sprida verket samt fullfölja utgivningen. Skyldigheten inne- fattar förutom distribution av exemplaren till handeln även reklam, utsändning av recensionsexemplar m.m. (SOU 1956:25 s. 316 f.). Om förläggaren bryter mot bestämmelserna får upphovsmannen häva avtalet och behålla det honorar som redan har betalats ut. Han eller hon har dessutom rätt till skadestånd för ytterligare skada. I 34 § URL finns vissa tidsfrister som innebär att upphovsman- nen får häva avtalet, trots att förläggaren inte varit försumlig, om verket inte har utgivits såvitt gäller litterära verk eller såvitt gäller musikaliska verk. I 36 § URL finns bestämmelser som ger upphovsmannen viss rätt att göra ändringar i verket inför utgåva av en ny upplaga. Rätten gäller endast om framställningen har påbörjas senare än efter den föregående upplagan. Enligt paragrafen krävs att ändringarna kan göras utan oskälig kostnad och utan att verkets karaktär ändras. Om upphovsmannen erbjuder sig att stå för del av kostnaden bör emellertid även kostsamma ändringar accepteras (se SOU 1956:25 s. 324). De redovisade bestämmelserna gäller även för sådana till upphovs- rätten närstående rättigheter som tillkommer fotografer (se 49 a §). Utöver bestämmelserna om nyttjandeplikt i vissa särskilda av- seenden finns i 30 § URL bestämmelser som sätter en rättsför- värvare under viss press att utnyttja förvärvade rättigheter. Enligt de bestämmelserna omvandlas en exklusiv rätt att överföra ett verk till allmänheten eller att framföra det offentligt till en enkel licens, om något utnyttjande inte sker . En översyn av 3 kap. upphovsrättslagen bestämmelse finns också i § 39 d NoURL och i § 30 FiURL. I finns inte motsvarande regel men § 54 DaURL, statuerar en generell utnyttjandeplikt, (se mer om detta i avsnitt 3.5.2). Regler om nyttjandeplikt finns även i 40 § URL, som gäller film- avtal. Där anges inledningsvis att en förvärvare av en rätt att utnyttja ett litterärt eller musikaliskt verk för film är skyldig att spela in filmverket och se till att det görs tillgängligt för allmänheten. För- summas det får upphovsmannen häva avtalet och behålla det honorar som redan har betalats ut. Upphovsmannen har dessutom rätt till skadestånd om han eller hon lidit ytterligare skada. Andra stycket innehåller en tidsgräns som innebär att upphovsmannen har rätt att, oavsett förvärvarens försummelse, häva avtalet och erhålla skadestånd om filmverket inte är inspelat inom . Regler om nyttjandeplikt förekommer i många europeiska länder. Några är generella men kan innehålla undantag för vissa verkstyper eller avtalstyper, medan andra är mer specifika och inriktade på sär- skilda avtalstyper, t.ex. förlagsavtal. För en översikt över reglerna i vissa EU-länder 2002, se Study on the conditions applicable to con- tracts relating to intellectual property in Union, Final Report, , , The , 2002. I den danska upphovsrättslagen finns tving- ande bestämmelser om nyttjandeplikt. Enligt bestämmelserna har en förvärvare skyldighet att utnyttja de förvärvade rättigheterna. Upphovsmannen kan säga upp avtalet med sex månaders varsel om utnyttjandet inte har påbörjats från den tidpunkt då av- talet har uppfyllts från upphovsmannens sida. Detta gäller dock inte om utnyttjandet påbörjas innan fristen löpt ut. Bestämmelserna kan endast avtalas bort såvitt gäller angivna tidsfrister (§ 54 DaURL). Några motsvarande bestämmelser finns inte i de övriga nordiska lagarna. I och finns dock, som redan angetts, regler som motsvarar 30 § i den svenska lagen (se § 30 FiURL respek- tive § 39 d NoURL). En översyn av 3 kap. upphovsrättslagen En allmän bestämmelse om skyldighet att utnyttja rättigheter som förvärvats med ensamrätt införs i lagen. Bestämmelsen är dispositiv och innebär att den som genom annat avtal än anställningsavtal av upphovsmannen har fått ensamrätten att göra ett verk tillgängligt för allmänheten är skyldig att ut- nyttja denna rätt. Om förvärvaren inte har gjort verket till- gängligt för allmänheten inom rimlig tid eller senast från det att upphovsmannen uppfyllt sin del av avtalet, får upphovsmannen häva avtalet. Upphovsmannen får dock behålla mottagen ersättning (30 § i förslaget). Bestämmelsen om nytt- jandeplikt ska gälla även vid förvärv av utövande konstnärers rättigheter enligt 45 § URL samt vid förvärv av fotografers rättigheter enligt 49 a § URL. Bestämmelserna om förläggares utgivningsplikt respektive bestämmelserna om förvärvares skyldighet att utnyttja verk för film (nuvarande 33 och 34 samt 40 §§ URL) tas bort. Bestämmelsen om att avtal om överföring till allmänheten och offentligt framförande som utgångspunkt ska gälla för och inte medföra ensamrätt ska vara kvar i lagen (del av nuvarande 30 § URL). Den tas in i en ny paragraf (35 § i förslaget). Avtal om överföring eller framförande av filmverk ska fortfarande vara undantagna från bestämmelsen. Bestäm- melsen ska även tillämpas på rättigheter som tillkommer ut- övande konstnärer enligt 45 § URL, framställare av ljud- och bildupptagningar enligt 46 § URL samt fotografer enligt 49 a § URL. Bedömning: Det bör inte införas en allmän bestämmelse om för- värvares skyldighet att låta upphovsmannen ändra i ett verk inför nya förfoganden. En översyn av 3 kap. upphovsrättslagen Skälen för förslagen och bedömningen En skyldighet att nyttja förvärvade rättigheter Som framgått av avsnittet om nuvarande ordning finns i 33 och 34 §§ URL samt i 40 § URL ett antal bestämmelser som direkt reglerar skyldighet att utnyttja förvärvade rättigheter. Till denna kategori bör även hänföras bestämmelsen i 30 § URL, eftersom den bl.a. avser att ge incitament till aktivitet hos en rättsförvärvare. I avsnitt 3.2 har konstaterats att det inte längre finns skäl att behålla de särskilda bestämmelserna om förlagsavtal i lagen. Det innebär emel- lertid inte att samtliga bestämmelser om förlagsavtal är obsoleta eller att de principer som ligger bakom bestämmelserna är be- aktansvärda. Tvärtom innehåller många av bestämmelserna element som har sådan allmängiltighet på det upphovsrättsliga avtalsområdet att det bör övervägas att göra bestämmelserna generella och om- fatta flera avtalstyper. En av de principer som finns intagna i förlags- respektive film- avtalsreglerna , vars generella tillämplighet bör övervägas, är skyldigheten att utnyttja förvärvade rättigheter (förlagens utgiv- ningsplikt i nuvarande 33 och 34 §§ URL respektive skyldigheten att spela in verk på film i nuvarande 40 § URL). I motiven till bestämmelserna om förläggarens utgivningsplikt anfördes att det är av stor betydelse för upphovsmannen att han har rätt att häva förlags- avtalet om verket inte blir utgivet så att han får tillfälle att få detta antaget på ett annat förlag (SOU 1956:25 s. 319). I anslutning till regeln om skyldigheten att spela in verk på film anfördes följande av . Enligt kommitténs mening kunde det knappast råda något tvivel om att ett avtal om filmning borde ha den rättsverkan att företaget ej blott är berättigat utan även förpliktat att inspela verket; en analogi från förlagsområdet skulle här ligga nära till hands. För filmförfattaren såsom skapande konstnär är det ett livsvillkor att få komma ut, att få sitt verk framfört på den vita duken. Även i sådana fall, då verket inte direkt skrivits för filmen – avtalet innefattar t.ex. rätt att filma en roman – och filmningen sålunda är en mer sekundär form för verkets offent- liggörande, gör sig i viss mån samma synpunkt gällande. Härtill kom- mer att honorarsbestämmelserna kan vara så utformade, att det också är av ekonomisk betydelse för författaren att inspelningen genom- förs. Ur allmän kulturell synpunkt är det otillfredsställande, att ett affärsföretag ska kunna lägga död hand på ett verk, som kanske är En översyn av 3 kap. upphovsrättslagen av stort värde, litterärt eller såsom film. I praktiken har inte saknats exempel på att företag missbrukat den avtalsfrihet som råder. (a. bet. s. 333 f.). föreslog att bestämmelserna om utgiv- ningsplikt respektive inspelningsplikt skulle vara tvingande (se a. bet. s. 318 och 334). Departementschefen ansåg emellertid att det inte var lämpligt att göra bestämmelserna tvingande. I propositionen anfördes följaktligen att det i mera speciella lägen kan föreligga ett legitimt intresse för ett förlag att göra förbehåll beträffande utgivningen, t.ex. i fråga om ett beställt arbete. Ifråga om filmavtal anfördes att filmföretag i åtskilliga fall kan ha behov av att köpa filmrättigheter på hand utan att ikläda sig skyldighet att föranstalta om inspelning. Den lämpligaste lösningen var därför, enligt departementschefen, dispositiva bestämmelser och att låta upphovsmannens behov av rätts- skydd regleras av bestämmelsen om jämkning av oskäliga avtalsvill- kor (a. prop. s. 197 f. och 214). Regeln om inspelning skulle, enligt departementschefen, begränsas till litterära och musikaliska verk och därmed inte tillämpas då förvärvet avsåg rätt att utnyttja dräkt- skisser, arkitektritningar och dylikt. Att koreografiska verk då kom att falla utanför ansågs i och för sig mindre tillfredsställande men bedömdes vara av mindre praktisk betydelse. De skäl som framfördes i motiven till nuvarande bestämmelser om aktivitetsplikt på områdena för förlagsavtal och filmavtal måste anses vara relevanta än . Bestämmelserna kan alltså inte i och för sig anses ha förlorat sin betydelse. Eftersom en av mina utgångs- punkter vid revisionen av 3 kap. är att det nya kapitlet om upp- hovsrättens övergång så långt möjligt ska innehålla generella regler och endast i undantagsfall reglera särskilda avtalstyper, bör över- vägas om det finns skäl för att låta principen om nyttjandeplikt vara generellt tillämplig på det upphovsrättsliga avtalsområdet. I den danska lagen finns generella bestämmelser om användnings- eller aktivitetsplikt. Dessutom är be- stämmelserna tvingande utom såvitt avser den tidsgräns inom vilken utnyttjandet ska ske. Upphovsmannens ekonomiska intresse av att förfoganderätten verkligen utnyttjas gör sig förstås gällande på många områden på den upphovsrättliga avtalsmarknaden, framförallt i fall då upphovs- mannens ersättning enligt avtalet baseras på antal försålda exemplar eller på annat sätt står i proportion till utnyttjandet. Sådana avtal förekommer på flera avtalsområden. Upphovsmännen har dess- utom ett ideellt intresse av mer generellt slag att nå ut med sitt verk En översyn av 3 kap. upphovsrättslagen (jfr Strömholm NIR 1984 s. 53). Överlag bör en förvärvare därför sträva efter att verket når den potentiella publiken och inte lägga en s.k. död mans hand på verket. Det gäller särskilt det första tillgäng- liggörandet men även annars. Typiskt sett ligger det förstås även i förvärvarens intresse att utnyttja ett verk som man förvärvat rätt till och härvid vanligtvis investerat pengar och andra resurser i. Det har under utredningen inte framkommit något som tyder på att verk som varit föremål för upplåtelse förblir oanvända i någon större ut- sträckning när det gäller den upphovsrättsliga avtalsmarknaden i stort. Principen att förvärvade rättigheter bör utnyttjas är emellertid så fundamental att den bör kunna formuleras mer generellt än . En allmän bestämmelse om nyttjandeplikt, i likhet med den danska bestämmelsen, är därmed enligt min uppfattning motiverad även i den svenska lagen. Jag anser alltså att starka skäl talar för att en sådan generell regel om nyttjandeplikt införs i lagen. Emellertid måste beaktas den upphovsrättsliga avtals- marknadens bredd, komplexitet och föränderlighet samt att mark- nadsförhållandena varierar stort. På vissa områden passar en sådan bestämmelse mindre bra och är i sådana fall knappast motiverad. Noggranna överväganden måste därför göras när det gäller avgräns- ningen av en sådan bestämmelse. Under utredningsarbetet har radio- och TV-producenterna samt andra medieproducenter starkt motsatt sig att en generell bestäm- melse om nyttjandeplikt införs i lagen, särskilt om den är tvingande. De har bl.a. framfört följande. En film- och tv-produktion förut- sätter avtal om verk som utgör grunden för produktionen samt så- dana som utgör bidrag till eller inslag i densamma. Vissa av inslagen eller bidragen, beställda eller preexistenta, kan ha stor betydelse för produktionen medan andra har mer blygsam betydelse för innehållet. En mängd olika avtal ingås före produktionsstart eller underhand . I film- och TV-produktioner finns en rad upp- hovsmän och medverkande. Produktionstid och exploatering kan emellertid variera och bero på svårförutsägbara händelser. En generell och/eller tvingande regel om nyttjandeplikt skulle skapa en sådan osäkerhet på marknaden att det kommer att skada och hämma ut- vecklingen och finansieringen av upphovsrättsliga verk. Att ha en så allvarlig risk som en hävning hängande över sig kommer att inne- bära stora konkurrensnackdelar för svenska upphovsmän och vi riskerar att få en utveckling där produktion och beställning av t.ex. TV-program flyttar utomlands. En översyn av 3 kap. upphovsrättslagen Medieproducenterna har också framfört att en generell skyldig- het att använda verk inte är så lämplig i situationer då ett verk utgör ett mindre bidrag till eller inslag i större produktioner, exempelvis omfattande film, radio- eller TV-produktioner. Detsamma gäller för andra delar av mediebranschen. Förlagsavtalsreglerna tillämpas inte på bidrag till tidningar eller tidskrifter och regeln om utgiv- ningsplikt gäller inte heller för bidrag till andra samlingsverk. Jag har förståelse för de synpunkter som har förts fram av medie- producenterna och delar uppfattningen att en nyttjandeplikt är mindre lämplig när ett verk utgör ett mindre bidrag eller inslag i en större produktion. Jag anser dock inte att det som medieprodu- centerna har framfört utgör tillräckligt starka skäl för att låta bli att införa en allmän bestämmelse om nyttjandeplikt i lagen. Däremot bör de synpunkter som framförts beaktas vid den närmare avgräns- ningen och utformningen av bestämmelsen. Främst borde principen om nyttjandeplikt ha betydelse vid tillgängliggörande av litterära och musikaliska verk som över- eller upplåts för utnyttjande utan direkt anknytning till andras prestationer eller i samlingsverk. Den kan emellertid vara av betydelse även för andra verkstyper och det finns enligt min uppfattning inte skäl att begränsa den till att gälla endast vissa slags verk. Den generella bestämmelsen bör därför gälla samtliga verkstyper. När det gäller vilka förfoganden den bör omfatta bör den emel- lertid begränsas till att endast gälla då avtalet omfattar ett till- gängliggörande för allmänheten. En användningsplikt kan knappast ha någon betydelse då avtalet omfattar exemplarframställning. Vidare bör bestämmelsen endast gälla då förvärvaren fått en exklusiv rätt att tillgängliggöra verket för allmänheten, eftersom det främst är i dessa fall som upphovsmannen drabbas av att verket inte exploate- ras. Det kan också övervägas om bestämmelsen endast ska gälla då verket inte tidigare gjorts tillgängligt för allmänheten. Jag anser dock att det kan vara av stor betydelse för upphovsmannen även i andra fall att hans eller hennes verk når ut till publiken. Någon sådan be- gränsning bör därför inte införas i bestämmelsen. Det är dock inte rimligt att bestämmelsen gäller för verk som förvärvats till följd av ett anställningsavtal. I sådana fall bör arbetsgivaren få råda över verkets exploatering, givetvis under förutsättning att arbetsgivaren i någon omfattning inträder i upphovsmannens rätt. Detta bör enligt min uppfattning gälla oavsett vilken typ av anställningsavtal det är fråga om och som innefattar sådan rätt för arbetsgivaren. Slutligen bör bestämmelsen endast gälla vid avtal med upphovsmannen själv En översyn av 3 kap. upphovsrättslagen och inte om någon förvärvat ensamrätt att tillgängliggöra ett verk i senare led. Med de nu nämnda begränsningarna minskar risken att bestämmelsen träffar sådana situationer som inte bör omfattas.