sou · GYB363 · 2010-09-30 00:00:00 — Det är endast i fall då omständigheterna är försvårande som fängelse kan komma i fråga som påföljd för brott mot anställnings- förbudet. Vi anser att en rimlig avvägning är att en första förutsätt- ning för tillämpning av åtgärderna är att det ska vara fråga om brott på fängelsenivå för att en åtgärd som innebär återbetalningsskyldig- het för utbetalda offentliga stöd och förmåner eller fråntagande av rätten till sådana förmåner ska få beslutas mot någon som ska drabbas även av andra rättsföljder. Vi föreslår därför att åtgärderna ska kunna tillämpas först då en arbetsgivare har begått brott enligt 20 kap. 5 § UtlL och omständigheterna är försvårande. Genom att en förutsättning därmed är att arbetsgivaren har överträtt anställ- ningsförbudet uppsåtligen eller av oaktsamhet bör regleringen inte komma i konflikt med oskuldspresumtionen i artikel 6 i EKMR (se avsnitt 3.2.2). Vår utgångspunkt är alltså att de tänkta åtgärderna ska kunna tillämpas endast i de mest allvarliga fallen. Eftersom flera andra sank- tioner och åtgärder kan komma att tillämpas mot den arbetsgivare som har begått brott som avses i 20 kap. 5 § UtlL finns en risk för att en arbetsgivare drabbas av åtgärder och sanktioner som inte står i proportion till överträdelsens allvar. En andra förutsättning för tillämpning av de nu diskuterade åtgärderna bör därför vara att åt- gärden är motiverad med hänsyn till gärningens straffvärde och övriga omständigheter. Andra omständigheter som kan tala för en tillämpning är att fråga är om återfall i liknande brottslighet. Även omständigheter som talar emot tillämpning måste beaktas, t.ex. om ett beslut om fråntagande eller återbetalningsskyldighet skulle drabba tredje man oskäligt hårt. Vi återkommer till detta i författnings- kommentaren. I 29 kap. 5 § finns regler om samordning av påföljder. Vid straffmätningen ska således i skälig omfattning utöver brottets straffvärde beaktas bland annat om den tilltalade till följd av brottet kommer att drabbas av avskedande eller uppsägning från anställning eller om han eller hon på grund av brottet kommer att förorsakas men genom att utvisas ur riket. Enligt punkt 8 i den paragrafen finns möjlighet att beakta även annan omständighet som påkallar att den tilltalade får ett lägre straff än brottets straffvärde motiverar. Bland de omständigheter som enligt praxis beaktas är om det utgår en admi- nistrativ sanktionsavgift. Även om det således torde finnas utrymme för att vid bestämmande av påföljd för brott mot 20 kap. 5 § UtlL beakta andra sanktioner som åläggs eller kommer att åläggas, anser vi att det finns behov av en särskild regel för de nu föreslagna åt- gärderna. För att den samlade bördan av sanktioner mot en arbets- givare ska stå i proportion till överträdelsens allvar, svårhet och om- fattning föreslår vi därför att det av lagtexten uttryckligen ska framgå att de nu föreslagna sanktionerna inte får beslutas, om den samlade reaktionen på brottsligheten därmed skulle bli oproportionerligt sträng. Vi anser vidare att sanktionerna ska kunna tillämpas endast i de fall som direktivet föreskriver, dvs. då en arbetsgivare har anställt en tredjelandsmedborgare som vistas här olovligen. Således ska de inte användas då någon har anställt en tredjelandsmedborgare som vistas här lovligt men som inte har föreskrivet arbetstillstånd. Arbetsgivare som är fysiska personer får undantas från tillämp- ningen, om arbetet har skett för dennes privata syften. Vi anser att man bör utnyttja möjligheten att begränsa sanktionernas räckvidd. Den som har begått brott som avses i 20 kap. 5 § UtlL genom att ha en utlänning i sin tjänst som vistas här olagligt ska alltså inte kunna drabbas av de ifrågavarande sanktionerna, om anställningen har avsett arbete för arbetsgivarens privata syften. Nästa fråga är vad som egentligen menas med fråntagande av rätt till en del av eller alla offentliga stöd etc. Ordalydelsen ger in- trycket av att det ska fattas beslut om att en person ska bli diskvali- ficerad från offentliga stöd och förmåner för ett visst antal år framåt i tiden. Ett beslut skulle då innebära att ett företag eller en närings- idkare försätts i karantän för offentliga stöd framöver. En sådan åtgärd skulle emellertid innebära att det i de allra flesta fall inte skulle vara möjligt att vid beslutstillfället veta något om vilka stöd eller bidrag som rent faktiskt skulle komma att bli föremål för åtgärden. Att det inte är möjligt att överblicka vilka stöd som en arbetsgivare kommer att gå miste om skulle innebära att den som beslutar om sanktionen har små möjligheter att bedöma huruvida sanktionen är en proportionell reaktion på den konstaterade över- trädelsen. Detta är inte en tillfredsställande ordning. Med hänsyn till detta anser vi att det inte är lämpligt att tillämpa sanktionen i andra fall än då stöd redan har beslutats men ännu inte betalats ut eller på annat sätt kommit den berättigade till del. Mot en sådan lösning talar att det i direktivet anges att åtgärden ska kunna gälla . Det finns dock stöd som beslutas men som inte leder till någon ekonomisk förmån för mottagaren förrän eftersom det är först då som de betalas ut eller som en kostnadsbesparing görs. Jämfört med en möjlighet att besluta om karantän har en ordning, där endast redan beviljade stöd kan bli före- mål för ett beslut om fråntagande, den ytterligare fördelen att det inte behövs någon särskild tillsyn av att besluten följs. För att be- slut om fråntagande av en eventuell framtida rätt till offentliga stöd och andra förmåner ska få en reell effekt måste nämligen en orga- nisation för tillsyn skapas. Dessutom skulle det bli nödvändigt att samla informationen om sådana beslut i ett särskilt register på mot- svarande sätt som sker i fråga om beslut om näringsförbud (23 § lagen om näringsförbud). Om inte ett sådant register skapades, skulle det inte vara möjligt att hålla ordning på vilka näringsidkare, som till följd av ett beslut om fråntagande av rätt till offentliga förmåner inte skulle få beviljas offentliga förmåner. Det är svårt att försvara de administrativa kostnaderna för en sådan ordning. Sammanfattningsvis anser vi att beslut om fråntagande av rätt till offentliga stöd, bidrag och andra förmåner ska kunna meddelas endast i de fall då det föreligger en rätt till sådant stöd genom att det har fattats beslut om beviljande av stödet i fråga. 8.6.4Vilka stöd och andra förmåner ska åtgärderna gälla? Förslag: I princip ska alla offentliga stöd, bidrag och andra för- måner kunna bli föremål för åtgärderna, dock inte stöd, bidrag eller annan förmån som beviljats eller betalats ut till en fysisk person för hans eller hennes privata behov. Enligt artikel 7.1 a och c är det offentliga förmåner, stöd eller bidrag, inbegripet EU-bidrag som förvaltas av medlemsstaterna som ska bli föremål för åtgärderna. Det innebär för det första att såväl statliga som kommunala förmåner omfattas. Enligt bestämmelsens ordalydelse omfattas alla stöd, bidrag och andra förmåner. Vad är att anse som stöd, bidrag och förmån? Viss ledning kan hämtas från artikel 107.1 i EUF-fördraget som handlar om tillåtligheten av statliga stöd. För att det ska vara fråga om statligt stöd krävs enligt den artikeln bland annat att det ges av en medlemsstat eller med statliga medel. Även medel från offentligt ägda bolag kan vara offentliga medel. Det krävs vidare att stödet innebär en överföring av statliga medel. Med överföring avses inte enbart direkta överföringar av offentliga medel utan även exempel- vis avståenden från krav. Exempel på åtgärder som ansetts som stöd är direkta bidrag, räntesubventioner, försäljning eller köp till särskilt förmånliga villkor, kapitaltillskott, avstående från fordringar och skattelättnader (SOU 2008:38 s. 189). I den nämnda artikeln i anges vidare att, för att fråga ska vara om statsstöd, det krävs att åtgärden gynnar vissa företag eller viss produktion. I detta krav ligger dels att åtgärden ska innebära en ekonomisk fördel för mottagaren, dels att åtgärden ska vara selektiv (a. bet. s. 190). Med att en åtgärd är selektiv menas inte enbart att den har gynnat ett visst eller vissa företag. Även åtgärder som är begränsade bransch- vis eller geografiskt eller är förbehållna en viss kategori av företag är selektiva (dom i mål C- 241/94, mot kommissionen [1996, s. I-4551]). Det finns alltså inte någon begränsning av vilka offentliga för- måner, bidrag och stöd som ska kunna bli föremål för de åtgärder som föreskrivs i sanktionsdirektivets artikel 7.1 a och c utom i ett avseende. När det gäller EU-bidrag är det endast bidrag som för- valtas av medlemsstaterna som ska kunna återtas respektive åter- betalas. Därutöver anser vi att vissa slags förmåner inte bör kunna bli föremål för sanktionerna. För det första bör inte offentliga stöd, bidrag och förmåner som beviljats eller betalats ut till en fysisk person för hans eller hennes privata behov kunna återtas. Det är inte rim- ligt att någon fråntas rätten till eller blir återbetalningsskyldig för exempelvis föräldrapenning, sjukpenning, bostadsbidrag eller någon annan förmån som beviljats eller betalats ut för privata eller person- liga behov, vanligen från socialförsäkringssystemet. Det kan inte heller bli fråga om att återbetala stöd som inte går att härleda till en särskild näringsidkare. Exempel på detta är sådant prisstöd som innebär att EU stödköper produkter för att garantera producenterna ett visst lägsta pris. Det bör inte heller vara möjligt att besluta om återbetalningsskyldighet i de fall då det inte är möjligt att fastställa en förmåns ekonomiska värde. 8.6.5Juridiska personer ska kunna bli föremål för åtgärden Förslag: Även juridiska personer ska under vissa förutsättningar kunna bli föremål för åtgärden. Åtgärderna enligt artikel 7.1 ska vara tillämpliga när anställnings- förbudet har överträtts, oavsett om verksamheten bedrivs av en fysisk eller en juridisk person. De sanktioner som föreslagits för att genomföra artikel 7.1 a och c ska alltså kunna aktualiseras också när brott har begåtts i verk- samhet som bedrivs av en juridisk person, oavsett om det är fråga om näringsverksamhet eller ideell verksamhet. En reglering som innebär att en enskild arbetstagare i alla lägen kan ådra en juridisk person ansvar, helt oberoende av ledningens åtgärder, skulle emeller- tid vara alltför långtgående. Vi anser därför att juridiska personers ansvar i viss mån bör begränsas. Det bör ske genom att det i lagen anges vissa kriterier för i vilka fall enskilda personer ska kunna utlösa den juridiska personens ansvar. I artikel 11, om sanktioner mot juridiska personer, anges att en fysisk person måste ha haft ett visst bestämmande inflytande eller att arbetsgivaren har brustit i kon- trollen av sina anställda för att en enskild persons handlande ska kunna leda till sanktioner mot den juridiska personen. Vi anser att motsvarande kriterier måste kunna tillämpas även i fråga om juridiska personers ansvar i andra fall än i fråga om straffrättsligt ansvar i de situationer som föreskrivs i artikel 9 i direktivet. De förutsättningar som tillämpas vid prövning av om företags- bot ska åläggas en juridisk person är anpassade efter unionsrättens krav. En näringsidkares ansvar för företagsbot är enligt 36 kap. 7 § i viss mån begränsat. Endast om näringsidkaren inte har gjort vad som skäligen kunnat krävas för att förebygga brotts- ligheten, kan företagsbot åläggas näringsidkaren. Oberoende av om det finns några sådana brister kan näringsidkaren emellertid få ansvara, om brott har begåtts av personer med viss särskild ställning i före- taget. För dessa personer, som oftast har sådana befogenheter och uppgifter som gör det rimligt att ålägga dem ett större ansvar, har näringsidkaren därför ett utvidgat ansvar (prop. 2005/06:59 s. 24 f.). Vi anser att samma förutsättningar för att ålägga juridiska personer ansvar bör gälla även i fråga om de sanktioner som är aktuella. Vi föreslår därför att det införs en bestämmelse som innebär att åtgärderna får beslutas mot en juridisk person i vissa fall. Ansvar bör således kunna åläggas en juridisk person när ledningen inte har gjort vad som skäligen kunnat krävas för att förebygga brottslig- heten. Vidare bör ansvar kunna aktualiseras för en juridisk person när brottet har begåtts av antingen en person i ledande ställning grundad på befogenhet att företräda den juridiska personen eller att fatta beslut på näringsidkarens vägnar, eller en person som annars haft ett särskilt ansvar för tillsyn eller kontroll i verksamheten. Enligt 36 kap. 7 § andra stycket svarar en närings- idkare inte när brottsligheten riktas mot denne själv. Någon sådan situation kan inte uppkomma när det gäller brott som avses i 20 kap. 5 § UtlL och därför behövs inte ett motsvarande undantag. Förslag: En fråga om återbetalningsskyldighet respektive om från- tagande av rätt till offentliga stöd, bidrag och andra förmåner bör få prövas endast på yrkande av allmän åklagare. De nya åtgärder vi nu har föreslagit är utformade som en särskild rättsverkan av brott. Gemensamma regler om särskild rättsverkan av brott finns i 36 kap. 11–19 §§ . Huvudregeln är att talan om särskild rättsverkan av brott förs i samma mål som åtal för brottet. Särskild rättsverkan kan åläggas först om det kan konstateras att den tilltalade bär straffrättsligt ansvar En talan om fråntagande av rätten till eller återbetal- ningsskyldighet för offentliga stöd, bidrag och andra förmåner ska därför följa de regler som gäller i brottmålet. Således behövs det inte några särskilda regler om förfarandet vid sådan talan. Det normala är att domstolen ex officio, dvs. utan särskilt yrkande, ska pröva om en särskild rättsverkan av brott ska åläggas. När det gäller företagsbot föreskrivs emellertid att sådan rättsverkan får åläggas endast efter yrkande av åklagaren. Lagstiftaren bedömde det nämligen som olämpligt att rätten, i ett mål om ansvar mot en en- skild näringsidkare för brott som han enligt åtalet själv har begått, ex officio ska kunna pröva om ytterligare en klandrande sanktion ska kunna dömas ut (prop. 1985/86:23 s. 54). Samma överväganden kan göras även beträffande fråntagande av och återbetalningsskyldig- het för offentliga stöd. För en sådan ordning talar också att det behövs utredning för att få fram ett tillräckligt beslutsunderlag för att avgöra om och i vilken utsträckning bidrag ska återkallas eller återbetalas och att sådan utredning enklast och bäst görs i samband med förundersök- ningen. På motsvarande sätt som gäller vid talan om företagsbot bör därför gälla att talan om de nya sanktionerna får föras endast efter särskilt yrkande av allmän åklagare. Det ska framhållas att frågan, om en enskild näringsidkare som är åtalad för brott som avses i 20 kap. 5 § UtlL också ska fråntas beviljade offentliga förmåner eller åläggas återbetalningsskyldighet för sådana förmåner, måste prövas i målet om straffrättsligt ansvar. Detta är en konsekvens av att sanktionen är en särskild rättsverkan av brott. Av regeln i 30 kap. 9 § om brottmålsdomens rättskraft torde nämligen följa att senare yrkanden om fråntagande av eller återbetalningsskyldighet för offentliga förmåner inte kan väckas mot honom eller henne i en senare rättegång (a. prop. s. 56, jfr NJA 1990 s. 401). Det är dock möjligt att handlägga åtalet och talan om åtgärd enligt 15 § var för sig, om sådan talan förs mot någon annan än den som åtalas för brott. Om exempelvis en talan om fråntagande av rätt till ett visst beviljat bidrag förs mot en juridisk person, kan den talan föras för sig, även om det är ställföreträdaren för den juridiska personen som är åtalad för brottet. Även en talan mot en juridisk person bör dock om möjligt, inte minst av processekonomiska skäl, handläggas gemensamt med åtalet. Av det nu sagda följer vidare att det i fråga om de nya sanktioner- na inte behövs någon särskild bestämmelse om att talan om åter- betalningsskyldighet eller fråntagande av rätten till offentliga förmåner ska handläggas gemensamt med åtal mot samma person för brott enligt 20 kap. 5 § UtlL. Det följer med automatik att en sådan talan kan föras endast i samma mål som det där frågan om straffrättsligt ansvar prövas. Någon konflikt med dubbelbestraffningsförbudet i EKMR kan alltså inte uppkomma. En annan fråga rör vad som gäller om en talan om nu aktuella sanktioner förs mot en juridisk person, i vars verksamhet brott som avses i 20 kap. 5 § UtlL har begåtts, och ingen person har dömts för brottet. Sanktionerna kan aktualiseras enbart om det har begåtts ett brott i verksamheten. Samtliga objektiva och subjektiva rekvisit i 20 kap. 5 § UtlL måste alltså vara uppfyllda. Det krävs inte att gär- ningsmannen åtalas för brottet eller ens identifieras, men det måste stå klart att ett brott har blivit begånget. Det är vanligtvis knappast möjligt för åklagaren att styrka brottsligt uppsåt hos en icke identi- fierad gärningsman. Vid oaktsamhetsbrott är det emellertid fullt tänk- bart att det står klart att någon i ett företag har handlat vårdslöst utan att det för den skull går att leda i bevis exakt vem denne är. Talan mot en juridisk person om åtgärd enligt den föreslagna 20 kap. 15 § UtlL kan alltså föras även om inte någon åtalas för brott mot 20 kap. 5 § UtlL, om det ändå står klart att ett brott har blivit begånget. I de fall talan om de föreslagna åtgärderna förs mot någon annan än den som är tilltalad för brott gäller bestämmelserna i lagen (1986:1009) om förfarandet i vissa fall vid förverkande m.m. Förslag: De belopp som arbetsgivare ska förpliktas betala tillbaka ska tillfalla staten. I direktivet anges att det ska finnas en åtgärd som går ut på att arbetsgivaren ska förpliktas att återbetala beviljade stöd och bidrag. Det är naturligtvis endast sådana stöd, bidrag och andra förmåner som har betalats ut eller på annat sätt kommit den berättigade till godo som kan bli föremål för en talan om återbetalningsskyldighet. Offentliga stöd, bidrag och andra förmåner som har beviljats men ännu inte betalats ut eller på annat sätt realiserats får i stället bli föremål för en talan om fråntagande av rätten till stödet i fråga. Ordet återbetalning talar för att det belopp som arbetsgivaren ska betala tillbaka verkligen återförs till den myndighet som har betalat ut stödet. För en sådan ordning talar även att de pengar som betalas tillbaka i stället kan användas för det ursprungligen avsedda ändamålet genom att de betalas ut till någon annan som uppfyller förutsättningarna. Det rör sig emellertid här om en sanktion som egentligen inte är kopplad till förutsättningarna för utbetalningen av bidraget eller stödet. Dessutom är det med största sannolikhet endast i ett mycket begränsat antal fall som det kan bli aktuellt med talan om åter- betalningsskyldighet. Huvudsyftet med att ålägga någon återbetal- ningsskyldighet enligt de föreslagna reglerna är att bekämpa brotts- lighet. Härutöver talar praktiska och ekonomiska skäl för att inte göra något undantag från den huvudregel som gäller vid förverkande, som är en annan form av särskild rättsverkan, dvs. att de belopp som en arbetsgivare ska förpliktas betala tillbaka ska betalas till och tillfalla staten. 8.7Stängning av inrättningar och återkallelse av tillstånd att driva näringsverksamhet – artikel 7.1 d I artikel 7.1 d anges att tillfällig eller permanent stängning av inrätt- ningar som har använts för att begå överträdelsen är en av de åtgärder som en medlemsstat ska kunna vidta mot en arbetsgivare i lämpliga fall. I svensk rätt är möjligheterna för myndigheter att stänga en in- rättning små. Det finns dock ett par sådana möjligheter som kan nämnas. För att säkerställa utredning om brott får en byggnad eller ett rum tillstängas eller tillträde till visst område förbjudas (27 kap. 15 § rätte- gångsbalken). Denna möjlighet att stänga en lokal där det bedrivs en verksamhet med anställda tredjelandsmedborgare som vistas olag- ligt skulle kunna utnyttjas tillfälligt, om åtgärden bedöms stå i pro- portion till det intrång den innebär (27 kap. 1 § ). Förutsättningen är då naturligtvis att det finns misstanke om brott (t.ex. enligt 20 kap. 5 § UtlL) och att stängningen är nödvändig för att utreda denna misstanke. En stängning kan vidare ske endast till- fälligt, nämligen så länge utredningen pågår. Åtgärden är inte någon sanktion eller bestraffning för en brottslig verksamhet utan ett sätt att säkerställa utredning av en misstanke om brott. Vidare finns möjlighet för att med stöd av 7 kap. 10 § arbetsmiljölagen (1977:1160) meddela beslut om förseg- ling eller annan avstängning av anläggning, utrymme eller anordning, om det behövs för att säkerställa förbud enligt 7 eller 8 §, dvs. för- bud som meddelats för att trygga efterlevnaden av arbetsmiljölagen (prop. 1976/77:149 s. 425). Arbetsmiljölagens syfte är att förebygga att arbetstagare utsätts för ohälsa eller olycksfall. Det är således endast om arbetsmiljön innebär en risk för de anställdas hälsa som en stängning av en inrättning kan ske med stöd av bestämmelserna i arbetsmiljölagen. I de fall en verksamhet bedrivs i en hyrd lägenhet eller lokal finns det i enlighet med 12 kap. 42 § första stycket 9 jordabalken en möjlighet för hyresvärden att säga upp kontraktet , om det i lägenheten bedrivs verksamhet som är brottslig eller där brottsligt förfarande ingår till en inte oväsentlig del. (Motsvarande regler finns för bostadsrätt och kooperativ hyresrätt, se 7 kap. 18 § bostadsrättslagen [1991:614] och 3 kap. 1 § första stycket lagen [2002:93] om kooperativ hyresrätt.) Detta är dock en civilrättslig regel som reglerar förhållandet mellan hyresgäst och hyresvärd. Vidare innebär regeln endast en möjlighet till uppsägning och med- för inte någon skyldighet för hyresvärden att säga upp avtalet. I vissa situationer skulle dock en hyresvärd som hyr ut en lägenhet med vetskap om att det bedrivs brottslig verksamhet där kunna ådra sig medverkansansvar enligt 23 kap. 4 § . Under alla omstän- digheter gör regeln det dock inte möjligt för en myndighet att in- gripa. I sanktionsdirektivet anges i artikel 7.1 d att en möjlig sanktion mot en arbetsgivare som har någon anställd fastän denne vistas här olagligt ska vara att tillfälligt eller permanent upphäva tillståndet att bedriva verksamheten. I är utgångspunkten att det ska vara fritt för var och en att etablera en egen näringsverksamhet med det innehåll och i de former som han eller hon önskar. Huvudprincipen är således att näringsfrihet råder (2 kap. 20 § regeringsformen). I syfte att skydda angelägna allmänna intressen får emellertid begränsningar införas i rätten att driva näring, och sådana finns också, främst för att garantera säkerhet och ordning. Vissa typer av verksamheter kräver därför tillstånd för att få drivas. Det krävs t.ex. tillstånd för att få servera, tillverka och sälja alkohol, anordna lotterier och spel, transportera farligt avfall, bedriva finansiell verksamhet, hantera brandfarliga och explosiva varor, handla med vapen eller läkemedel m.m. Sammantaget finns det omkring 60 lagar som innehåller krav på att företagen ska ha tillstånd eller motsvarande för att bedriva näringsverksamhet (Statskontorets rapport 1999:12). Tillstånd kan återkallas, men i flera fall endast då tillståndsinnehavaren åsidosätter bestämmelser i den lag som reglerar den tillståndskrävande verksam- heten eller villkoren i tillståndet. När det gäller transporttjänster samt hotell- och restaurangverk- samhet finns emellertid något vidare möjligheter att återkalla ett meddelat tillstånd. Enligt lagen (1966:742) om hotell- och pensionat- rörelse, vilken gäller om rörelsen är avsedd att ta emot nio gäster eller har minst fem gästrum, krävs tillstånd av polismyndigheten i orten att driva sådan rörelse.