sou · GYB346 · 2010-06-30 00:00:00 — I de flesta fall tar förfarandet enligt artikel 260 FEUF än förfarandet enligt artikel 258 FEUF, och medlemsstaterna ges kortare frister för att besvara kommissionens argument.4 Om förfarandet leder till att kommissionen väcker talan i och domstolen i sin dom förklarar att medlemsstaten har gjort sig skyldig till en överträdelse av artikel 260 FEUF, så anger den ett vite eller engångsbelopp som medlemsstaten blir skyldig att betala.5 4Om överträdelseärendet rör bristfälligt genomförande av direktiv kan kommissionen förena en talan enligt artikel 258 FEUF och 260 FEUF (artikel 260.3, ändring införd genom Lissabonfördraget). 5Se t.ex. mål C-304/02, kommissionen mot 2005, s. I-6263; engångsbelopp om samt löpande vite om /sexmånadersperiod, mål C- 177/04, kommissionen mot , 2006, s. I-2461; löpande /dag, och mål C-119/04, kommissionen mot , 2006, saknades skäl att fastställa löpande vite. Kommissionen inledde fördragsbrottsförfarandet rörande filiallags- tiftningen med utgångspunkt i ett klagomål som inkommit till kommissionen avseende beslut om registrering av utländska bolag enligt bestämmelserna i firmalagen (1974:156) och filiallagen. Efter att ha studerat den lagstiftning som avsågs i klagomålet utvidgade emellertid kommissionen föremålet för förfarandet. Ett flertal bestämmelser i filiallagen samt i filialförordningen misstänktes strida mot såväl EG-fördraget (nu EUF-fördraget) som tjänstedirektivet.6 Kommissionen tog en första kontakt med den genom en informell skrivelse av . I skrivelsen angav kommissionen att den ansåg att vissa bestämmelser i den svenska lagstiftningen om filialer föreföll strida mot såväl artiklarna 43 och 49 EG (nu artiklarna 49 och 56 FEUF) som mot tjänstedirektivet. Den ombads inkomma med synpunkter på kommissionens skrivelse. Ett informellt möte ägde rum mellan regeringen och kommis- sionen, under vilket ärendet diskuterades. Den besvarade därefter kommissionens skrivelse genom skrivelse . Regeringen medgav att den svenska regleringen sannolikt stred mot regler på ett antal punkter. Regeringen utlovade en översyn och nya bestämmelser som skulle träda i kraft . Härefter hade regeringen och kommissionen fortlöpande kontakter med varandra, och regeringen lämnade kompletterande information. inkom regeringen till kommissionen med förslag till ändring av filialförordningen som bekräftade de tidigare utfästelserna om författningsändringar att träda i kraft och kopia av ett relevant svensk domstolsavgörande på området. Mot denna bakgrund beslutade kommissionen att tillsända regeringen en formell underrättelse enligt artikel 258 FEUF avseende samtliga frågor som hade tagits upp under tidigare diskussioner. 6 och rådets direktiv /123/EG av om tjänster på den inre marknaden; EUT L 376, 27.12.2006, s. 36. Regeringen besvarade den formella underrättelsen genom skrivelse av , vari den upplyste att ändringen av filialförordningen hade trätt ikraft och att en utredning skulle tillsättas för att bereda underlag för en mer omfattande ändring av tillämpliga författningar i syfte att göra dem förenliga med EU- rätten. Kommissionen har härefter tillställt regeringen en kompletterande formell underrättelse, daterad , vari den preciserat kvarstående anmärkningar. Därigenom har kommissionen justerat omfattningen av överträdelseärendet inför det fortsatta förfarandet, och det är den kompletterade formella underrättelsen som kan komma att läggas till grund för ett motiverat yttrande och ett anhängiggörande vid . Vid utformningen av detta betänkande löper fristen att besvara den kompletterande underrättelsen fortfarande. 11.3Kommissionens ståndpunkt enligt den formella underrättelsen I sin formella underrättelse redogör kommissionen för de punkter där den anser den svenska regleringen strida mot . Under det avsnitt som innehåller dess bedömningar påpekas inledningsvis att det fria tillhandahållandet av tjänster (artikel 56 FEUF) samt etableringsfriheten (artikel 49 FEUF) tillhör fördragets grund- läggande principer och inte kan begränsas utan att det motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset och med iakttagande av proportionalitetsprincipen. Kommissionen redovisar bedöm- ningarna under 5 punkter. Kravet på att en tjänsteleverantör från en annan medlemsstat ska etablera sig genom en filial i för att få utöva sin verksamhet här Kommissionen hävdar att kravet i 2 § lagen (1992:160) om utländska filialer m.m. på etablering genom filial i strider mot friheten att tillhandahålla tjänster. Den anför med hänvisning till praxis7 att kravet på att tjänsteleverantörerna ska ha ett fast driftsställe i form av en filial, om de inte särskilt 7 Mål C-279/00, kommissionen mot , 2002, s. I-1425, särskilt p. begär och beviljas undantag, i praktiken gör det omöjligt för företag etablerade i andra medlemsstater att tillhandahålla sina tjänster i . Ett sådant krav kan bara upprätthållas om det är oundgängligt. Tjänstedirektivet inskränker inte, utan skärper tvärtom ytterligare kraven på medlemsstaterna, vilka bara under bestämda förutsättningar får kräva att en tjänsteleverantör etablerar sig (artikel 16.2). De får inte heller ålägga denne att anta bestämd rättslig form. Kommissionen anför härefter argument för varför den vidhåller att avgränsningen av lagens tillämpningsområde i 1 § inte begränsar detta till etablering i EU-rättslig mening och påpekar att under förfarandet medgett att kravet kan komma att tillämpas i situationer som avses i EUF-fördragets artikel 49. Den ändring i förordningen (1992:308) om utländska filialer m.m., som senare trätt i kraft (SFS 2009:1097) är inte tillräcklig, eftersom den bara undantar tjänstehandel som faller under tjänstedirektivet. Även övriga tjänsteleverantörer måste undantas från kravet. Enligt kommissionen strider det svenska kravet sannolikt även mot etableringsfriheten, eftersom det kan begränsa näringsidkares rätt att välja den rättsliga form som är lämpligast för dem för att utöva sin verksamhet.8 EUF-fördragets artikel 49 ger uttryckligen rätt att fritt välja kontor, filial eller dotterbolag, och valet kan bara begränsas genom vederbörligen motiverade bestämmelser som står i proportion till syftet. Tjänstedirektivet inverkar inte härpå. Bland de krav som en medlemsstat enligt direktivets artikel 14 inte får ställa återfinns krav på särskild form av etablering. Inskränkningar i valfriheten ska vara upphävda . Kommissionen anför argument för sin uppfattning att avfattningen av lagens 2 § inte ger utrymme för annan tolkning än att näringsverksamheten ska bedrivas genom filial. Även om förarbetsuttalanden eller webbplatsupplysningar pekar i annan riktning kräver principerna om rättslig förutsägbarhet och skydd av enskilda enligt kommissionen att lagparagrafen görs otvetydig.9 8Mål C-270/83, kommissionen mot , 1986, s. 273, svensk specialutgåva, volym 8, s. 389. 9Kommissionen hänvisar härvid till mål C-306/91, kommissionen mot , 1993, s. I-2133, punkt 14. Kravet på att utländska företag ska utöva sin verksamhet i under en firma som ska innehålla företagets namn i etableringsmedlemsstaten Kommissionen hävdar vidare att det följer av kravet i 5 § första stycket filiallagen att tjänsteleverantörer från andra medlemsstater som vill öppna filial i uteslutande ska bedriva verksamhet i landet under en firma som innehåller det namn som företaget har i sin etableringsmedlemsstat utgör en otillåten inskränkning enligt EUF-fördragets artikel 49. Bestämmelsen medför jämförd med andra styckets krav på att namnet ska skilja sig från i redan registrerade firmanamn att det vid förväxlingsrisk kan bli faktiskt omöjligt för en tjänsteleverantör att bli registrerad och därigenom få utöva sin verksamhet genom filial i , och detta oberoende av vilken verksamhet det rör sig om. Även om kravet skulle förestavas av hänsyn till tredjemans- skyddet och härigenom vara motiverat, går det utöver vad som är nödvändigt. Kommissionen noterar att lydelsen av filiallagens 5 § inte lämnar utrymme för annan tolkning än den angivna och finner av skäl som framgått av det föregående att bestämmelsen måste ses över, så att tjänsteleverantörer som önskar etablera filialer i otvetydigt ges registreringsmöjlighet, även om deras firmor kan förväxlas med redan bestående. Skyldigheten för en tjänsteleverantör att anmäla sin filial för registrering i registret över utländska filialer, innan verksamheten får påbörjas i Kommissionen anser skyldigheten för tjänsteleverantörer att ombesörja registrering innan verksamhet i inleds och de formaliteter som enligt 4-5 §§ förordningen (1992:308) om utländska filialer m.m. är förknippade därmed stå i strid med fördragets bestämmelser både om friheten att tillhandahålla tjänster och om etableringsfriheten. Till stöd för ståndpunkten att friheten att tillhandahålla tjänster inskränkts åberopar kommissionen dom i målet Corsten.10 Vad som gör begränsningen särskilt allvarlig är enligt kommissionen att registreringen ingalunda är automatisk utan 10 Mål C-58/98, Corsten, 2000 s. I-7919, särskilt punkt 34. beroende, först av ett förvaltningsbeslut, som kan innebära avslag, och sedan av att registreringsförfarandet fullföljts. Först härefter kan tjänsteleverantören lagligen utöva sin verksamhet. Han gör sig annars skyldig till en överträdelse och kan med stöd av 30 § firmalagen åläggas vite. Detta kan enligt kommissionen likställas med krav på förhandstillstånd, vilket framstår som oproportioner- ligt för tjänsteleverantörer som redan är etablerade i en medlemsstat och vill tillhandahålla tjänster tillfälligt i . På samma sätt som tidigare påpekar kommissionen att skyldigheter enligt fördraget (artikel 56 FEUF) inte begränsas av tjänstedirektivet, vilket i stället skärper dem. Enligt direktivets artikel 16.2 får tjänsteleverantörer inte åläggas att inhämta myndighetstillstånd, bl.a. genom registrering, för att få tillhandahålla tjänsterna om inte de särskilda kraven på motivering och proportionalitet enligt artikel 16.2 och 16.3 är uppfyllda, vilken inte förefaller kommissionen att vara fallet. Kommissionen finner att måste se över regleringen i hithörande del i syfte att upphäva kravet på anmälan i registreringssyfte och se till att företagen befrias från alla formaliteter och tillkommande kostnader som är förenade därmed. Kommissionen går härefter närmare in på formaliteter som tjänsteleverantörer enligt förordningens 4-5 §§ ska uppfylla för att bli upptagna i filialregistret, vilka enligt kommission utgör otillåtna hinder för etableringsrätten, eftersom de kan avskräcka från eller åtminstone försvåra etablering av filial i . Det gäller närmast de systematiska kraven på bestyrkta kopior av handlingar och på auktoriserade översättningar, vilka bedöms gå utöver vad som är oeftergivligt nödvändigt för en effektiv kontroll. Kommissionen finner att enligt fördragets artikel 49 FEUF har att se över föreskrifterna i syfte att förenkla formaliteterna. Liksom tidigare framhåller kommissionen att tjänstedirektivet skärper skyldigheter enligt fördraget och erinrar om direktivets artikel 5 angående förenkling av förvaltningsmässiga förfaranden. Kraven på bestyrkta kopior och auktoriserade översättningar kan visa sig stå i strid med denna artikel, vilken under 5.3 förbjuder krav på att kopior av dokument från annan medlemsstat ska vara bestyrkta eller på auktoriserade översättningar, där sådana krav inte är motiverade. I denna del utmynnar underrättelsen i en uppmaning till att förklara på vad sätt anser det motiverat att kräva bestyrka kopior och auktoriserade översättningar av ifrågavarande handlingar. Skyldigheten för tjänsteleverantörer som är bosatta utomlands att utse en i bosatt föreståndare med ansvar för den verksamhet som bedrivs här Kommissionen anser skyldigheten för utomlands bosatta EU- medborgare som är tjänsteleverantörer att såsom förutsättning för verksamhet i utse en här bosatt företrädare strida mot EUF-fördragets artikel 56 om friheten att tillhandahålla tjänster, eftersom kravet kan hindra eller avskräcka tjänsteleverantörer som är lagligen etablerade i andra medlemsstater från att bedriva sin verksamhet i . Till stöd härför åberopar kommissionen EU- domstolens dom i mål C-478/01, kommissionen mot . Även om tvingande hänsyn skulle kunna motivera kravet, skulle detta med hänsyn till praxis inte stå i proportion till syftet, då det finns mindre ingripande sätt att komma i kontakt med företaget och utöva tillräcklig kontroll. Även i detta hänseende erinrar kommissionen om att dess slutsatser inte påverkas av bestämmelserna i tjänstedirektivet och anför att hindret inte kan anses motiverat av något av de hänsyn som anges i direktivets artikel 16.11 Kommissionen förklarar sig välkomna ändringen av 2 § filiallagen. Skyldigheten för tjänsteleverantörer som är etablerade i andra medlemsstater och vars verkställande direktör inte är bosatt i att bemyndiga en i bosatt person som delgivningsmottagare Kommissionen anser att kravet enligt 10 § andra stycket förordningen (1992:308) om utländska filialer m.m. att en tjänste- utövare ska bemyndiga och för registrering anmäla en särskild delgivningsmottagare, om dess verkställande direktör inte är bosatt i utgör en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 56 FEUF. Kommissionen hänvisar härvid till relevant 11 I artikel 16.1, tredje stycket, anges under b) allmän ordning, allmän säkerhet, folkhälsa och miljöskydd. rättspraxis från och tillbakavisar vissa från svensk sida lämnade förklaringar.12 Om reglerna skulle vara berättigade av tvingande hänsyn till allmänintresset ska de dessutom vara nödvändiga på grund av att det inte finns regler i etableringsmedlemsstaten som garanterar ett fullgott skydd av detta intresse och vara generellt tillämpliga.13 Tillämpningen av reglerna måste även vara väl ägnad att säkerställa syftet och får inte gå utöver vad som är nödvändigt.14 Kommissionen anser mot bakgrund av denna rättspraxis att även om syftet med de svenska bestämmelserna skulle vara godtagbart, så är dessa inte lämpliga för sitt syfte och går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta. Det finns enligt kommissionen andra sätt att kommunicera snabbt och effektivt med berörda tjänsteutövare. De svenska bestämmelsernas oförenlighet med fördraget påverkas inte av tjänstedirektivets ikraftträdande, eftersom de av samma skäl strider mot direktivet (artikel 16). I denna del utmynnar kommissionens underrättelse i att har att tillse att kravet på att tjänsteleverantörer som är lagligen etablerade i annan medlemsstat och önskar tillfälligt tillhandahålla tjänster i ska bemyndiga en särskild delgivningsmottagare upphävs. I sitt svar av på den formella underrättelsen hänvisade regeringen till tidigare skriftväxling och kontakter och framhöll att den svenska lagstiftaren inte avsett att införa regler om utländska flilialer som stred mot . Regeringen förklarade sig dock inse att det fanns risk för konflikter vid tillämpningen i vissa situationer. Vad beträffar avgränsningen i 1 § filiallagen fanns det enligt regeringen utrymme för att tolka uttrycket bedriven närings- verksamhet i överensstämmelse med det EU-rättsliga begreppet etablering. Regeringen medgav emellertid risken att lagen tillämpades utan att det gjordes skillnad mellan fall då en utländsk 12Mål C-478/01, kommissionen mot , 2003, s. I-2351, punkt 19, samt mål C-564/07, kommissionen mot , punkt 50, bägge om skyldigheten att utse patent- ombud i medlemsstaten i fråga. 13Se mål C-165/98, Mazzoleni, 2001, s. I-2189, punkt 25. 14Ibid., punkt 26. aktör önskade etablera sig i och fall då en sådan aktör utan etableringssyfte bara utnyttjade friheten att tillhandahålla tjänster. Regeringen redovisade de undantag för Europeiska Ekonomiska Samarbetsområdet som införts i lagens 2 § och förordningens 3 § (SFS 2009:1083 resp. 1097) och som för avsedda situationer tog undan kravet på föreståndare samt kravet på filial för i tjänstedirektivet avsedda utomlands etablerade tjänste- leverantörer vid tillfälligt bedriven näringsverksamhet i . Regeringen ansåg att det som kommissionen tagit upp under punkterna 4 respektive 1 och 3 i den formella underrättelsen därmed blivit tillgodosett. Vad angick övrig kritik mot den svenska regleringen medgav regeringen att det fortfarande fanns risk för konflikt med och upplyste att den beslutat tillsätta en utredning för skyndsam analys härav under beaktande av kommissionens inställning för att vid behov ombesörja erforderliga ändringar i reglerna. Regeringen klargjorde att skälet till att en utredning tillsattes var att den konstaterat att ändringar i filiallagstiftningen kunde få omfattande och svåröverskådliga konsekvenser, exempelvis för möjligheten att bekämpa ekonomisk brottslighet, frågor om bokföring och revision, tillsynsmöjligheter samt arbetstagarorganisationernas möjligheter att upprätta kontakt med utländska arbetsgivare. 11.5Den kompletterande formella underrättelsen Den kompletterande formella underrättelsen, vilken som förut framhållits bildar ramen för den fortsatta handläggningen av fördragsbrottsförfarandet, innehåller i huvudsak följande. Kommissionen förklarade sig inledningsvis välkomna ändringarna i 2 § filiallagen och i förordningens 3 § och frånföll med anledning av dessa sina anmärkningar under punkten 4 i den formella underrättelsen och delvis dem som framförts under punkterna 1 och 3. Förordningsändringen är otillräcklig för att råda bot på överträdelserna under punkterna 1 och 3 i den formella underrättelsen, avseende fördragsartiklarna 49 och 56 FEUF, eftersom bara tjänsteleverantörer som omfattas av tjänste- direktivets tillämpningsområde har undantagits från skyldigheten att etablera sig genom filial och kravet på förhandsregistrering. Anmärkningarna under punkterna 2 och 5 i den formella under- rättelsen kvarstår, eftersom vidtagna åtgärder inte avser dessa. Kommissionen gör, utöver vad som anförts i den tidigare formella underrättelsen gällande att inte har uppfyllt sina förpliktelser enligt artiklarna 5, 13, och 16 i tjänstedirektivet och fördragsartiklarna 49 och 56 FEUF. Kommissionen utvecklar under två punkter analysen av de svenska bestämmelserna på grundval av framförallt tjänste- direktivet, vilket trätt i kraft efter att den tidigare formella under- rättelsen avgavs. För det första gäller det den fortsatta tillämpningen av skyldigheten för vissa tjänsteleverantörer som vill bedriva närings- verksamhet i att etablera sig genom filial och att förhandsanmäla denna för registrering (motsvarande punkterna 1 och 3 i den tidigare formella underrättelsen). Kommissionen konstaterar att det undantag från kravet på filial som tillförts 3 § andra stycket filialförordningen i dess genom SFS 2009:1097 ändrade lydelse uttryckligen är begränsat till utländska företag som är etablerade i den mening som avses i tjänstedirektivet samt tjänsteleverantörer i samma mening och erinrar om att dess tidigare framförda synpunkter inte är begränsade till tjänste- direktivets tillämpningsområde, utan avser samtliga tjänste- leverantörer som omfattas av fördraget. Det säger sig då självt att de svenska föreskrifterna fortfarande inte är förenliga med fördragets principer. Till komplettering av den tidigare underrättelsen erinrar kommissionen härutöver om innehållet i artikel 5 i tjänste- direktivet, enligt vilken medlemsstaterna ska granska de förfaranden och formaliteter som är tillämpliga på tillträde till och utövande av en tjänsteverksamhet och förenkla dem, om de inte är tillräckligt enkla. De svenska kraven på bestyrkta kopior och auktoriserade översättningar skulle kunna visa sig stå i strid med direktivets artikel 5.3, enligt vilken sådana krav endast får ställas i fall där det är motiverat. uppmanas att förklara på vilket sätt kraven anses motiverade och måste i annat fall se över föreskrifterna (4–5 §§ förordningen) och förenkla formaliteterna. Kommissionen tar härefter upp förordningens nya 18 a § (jfr SFS 2009:1097), enligt vilken registreringsmyndigheten ska meddela beslut efter att fullständig anmälan inkommit, vilken tid kan förlängas en gång med högst , om det är nödvändigt på grund av utredningen av ärendet. erinrar om tjänstedirektivets artikel 13, enligt vilken förfarandena och formaliteterna för tillståndsgivningen inte får verka avskräck- ande eller i onödan försvåra eller försena tillhandahållandet av tjänsten och som under 13.3 ställer särskilda krav på handlägg- ningstiden. Registreringsförfarandet ska enligt kommissionen vara enkelt och i det närmaste automatiskt och inte få kräva så långa tidsfrister. Förlängning av en frist ska komma i fråga bara på grund av ett ärendes komplexa karaktär. Kommissionen ifrågasätter av dessa anförda skäl paragrafens innehåll och erinrar om det inom kommissionen pågående arbetet för att förkorta tiden att starta företag, i vilket sammanhang har uppgett att den genomsnittliga tiden att starta ett företag och registrera det i företagsregistret är . För det andra utvecklar kommissionen sina synpunkter avseende fortsatt svensk tillämpning av skyldigheten för tjänste- leverantörer som är etablerade i en annan medlemsstat än att utse och anmäla en delgivningsperson som är bosatt i (motsvarande punkten 5 i den tidigare formella underrättelsen). Skyldigheten strider enligt kommissionen mot artikel 16 i tjänstedirektivet, där under 16.1 och 16.3 anges att krav som ställs för tillträde till eller utövande av tjänsteverksamhet i en medlemsstat måste vara nödvändiga med hänsyn till något av de fyra skälen allmän ordning, allmän säkerhet, folkhälsa eller miljöskydd. Det svenska kravet på en här bosatt föreståndare kan enligt kommissionen inte motiveras med något av dessa hänsyn, varav inget motsvarar principen om god rättsförvaltning. Kravet på att en delgivningsmottagare ska utses är dessutom varken lämpligt eller proportionerligt i förhållande till det eftersträvade syftet. Med dagens elektroniska medel kan delgivning och annan nödvändig kommunikation mellan tjänsteleverantörer och rättsliga och administrativa myndigheter ändå säkerställas tillfredställande. Den svenska bestämmelsen framstår enligt kommissionen som en oproportionerlig inskränkning inte bara, såsom tidigare påpekats, i förhållande till fördragets artikel 56 utan också till artikel 16 i tjänstedirektivet. 12 Överväganden och förslag 12.1.1Lagstiftningens allmänna struktur och begreppsbildning m.m. Den svenska filiallagstiftningen är tillkommen i samband med EES- avtalets ingående och bygger till sin allmänna utformning på en äldre lag om utlänningars rätt att driva näringsverksamhet i . Filiallagens tillämpningsområde anges i 1 § första stycket på så sätt, att den gäller formerna för näringsverksamhet som bedrivs i av utländska företag och utomlands bosatta svenska eller utländska personer. Angående innebörden av begreppet näringsverksamhet, som även fanns i den äldre lagen, hänvisar propositionen om filiallagen1 till den till grund för propositionen liggande departements- promemorian (Ds 1991:36), enligt vilken begreppet skulle ha samma innebörd som i annan civilrättslig lagstiftning. Som näringsidkare räknades sålunda varje fysisk och juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk natur och av sådan karaktär att den kan betecknas som yrkesmässig. Lagens inledande avgränsning är alltså synnerligen vidsträckt och kan lätt ge ett första intryck av att all näringsverksamhet som bedrivs i utom sådan som bedrivs av svenska juridiska personer och inom landet bosatta fysiska personer omfattas av lagens reglering. Paragrafens tredje stycke undantar bara europeiska ekonomiska intressegrupperingar. Lagens föreskrifter spänner på en gång över förhållanden som omfattas av unionsrätt och områden som faller utanför unionsrättens räckvidd. Det innebär bl.a. att en rad föreskrifter 1 Regeringens proposition 1991/92:88 om ändrade regler om utlänningars rätt att idka näring i . måste vara utformade som undantagsregler från huvudregler, vilka efterhand fått ett i praktiken allt mera begränsat tillämpningsområde.