sou · GYB371 · 2010-10-27 00:00:00 — För tvingande till samlag döms också den som med annat hot än sådant som avses i 1 § 1 mom. tvingar en annan till samlag. Försök är straffbart. Tvingande till sexuell handling Den som med våld eller hot tvingar en annan att företa eller under- kasta sig någon annan sexuell handling än en sådan som avses i 1 § och handlingen väsentligen kränker den andras sexuella självbestämmande- rätt, skall för tvingande till sexuell handling dömas till böter eller fäng- else i högst . Försök är straffbart. Den som genom att utnyttja sin ställning förmår en person som 1)är under och i en skola eller annan inrättning står under gärningsmannens bestämmanderätt eller övervakning eller i något annat därmed jämförbart underordnat förhållande till gärningsmannen, 2)är under och vars förmåga att självständigt besluta om sitt sexuella beteende på grund av hans eller hennes omognad samt ålders- skillnaden mellan parterna är väsentligt svagare än gärningsmannens, genom att grovt missbruka dennas omogenhet, Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick 3)vårdas på ett sjukhus eller en annan inrättning och på grund av sjuk- dom, handikapp eller något annat svaghetstillstånd har en väsentlig nedsatt förmåga att försvara sig, eller 4)är synnerligen beroende av gärningsmannen, som grovt missbrukar beroendeställningen, till samlag eller att företa eller underkasta sig någon annan sexuell handling som väsentligt kränker hans eller hennes sexuella självbestäm- manderätt, skall för sexuellt utnyttjande dömas till böter eller fängelse i högst . För sexuellt utnyttjande skall också den dömas som genom att ut- nyttja att någon till följd av medvetslöshet, sjukdom, handikapp eller något annat hjälplöst tillstånd inte kan försvara sig eller förmår ut- forma eller uttrycka sin vilja, har samlag med honom eller henne eller förmår honom eller henne att företa eller underkasta sig någon annan sexuell handling som väsentligt kränker hans eller hennes sexuella självbestämmanderätt. Försök är straffbart. I den isländska strafflagen regleras våldtäkt och de andra allvarligaste sexualbrotten mot vuxna11 enligt följande. person who has sexual intercourse or other sexual relations with a person by means of using violence, threats or other unlawful coercion shall be guilty of rape and shall be imprisoned for a minimum of 1 year and a maximum of 16 years. Violence here refers to the deprivation of independence by means of confinement, drugs or other comparable means. Exploiting a persons psychiatric disorder or other mental handicap, or the fact that, for other reasons, he or she is not in a condition to be able to resist the action or to understand its significance, in order to have sexual intercourse or other sexual relations with him or her, shall also be considered as rape, and shall result in the same punishment as specified in the first paragraph of this article. When punishment for violations of Article 194 is deter- mined, it shall be considered as increasing the severity of the punish- ment: a.if the victim is a child under the age of 18, b.if the violence employed by the perpetrator is of serious propor- tions, c.if the offence is perpetrated in such a way as to cause particular pain or injury. 11 Åldern för sexuell självbestämmanderätt är i . Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick If the supervisor or an employee in a prison, another institution under the direction of the , the prison authorities or the child welfare authorities, or in the psychiatric ward of a hospital, a home for mentally handicapped persons or another similar institution has sexual intercourse or other sexual relations with an inmate of the institution, it shall be punished by up to 4 years imprisonment. person who has sexual intercourse or other sexual relations with a person by grossly abusing the fact that the other per- son is financially dependent on him either through his employment or as his protégé in a confidential relationship shall be imprisoned for up to 3 years or, if the other person is younger than 18, for up to 6 years. Våldtäkt i norsk rätt regleras i § 192 i strafflagen (straffeloven). Bestämmelsen har följande lydelse. a)skaffer seg seksuell omgang ved vold eller ved atferd, eller b)har seksuell omgang med noen som er bevisstløs eller av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen, eller c)ved vold eller ved atferd får noen til å ha seksuell omgang med en annen, eller til å utføre tilsvarende handlinger med seg selv, straffes for voldtekt med fengsel inntil . Ved vurderingen av om det er utøvd vold eller atferd eller om fornærmede var ute av stand til å motsette seg handlingen, skal det legges vekt på om for- nærmede var . Straffen er fengsel dersom a)den seksuelle omgang var samleie, eller b)den skyldige har fremkalt en tilstand som nevnt i første ledd bok- stav b for å oppnå seksuell omgang. Fengsel inntil kan idømmes dersom a)voldtekten er begått av flere i fellesskap, b)voldtekten er begått på en særlig smertefull eller særlig krenkende måte, c)den skyldige tidligere er straffet etter denne bestemmelsen eller etter § 195, eller d)den fornærmede som følge av handlingen dør eller får betydelig skade på legeme eller helse. Seksuelt overførbar sykdom og all- mennfarlig smittsom sykdom, jf. smittevernloven § 1–3 nr. 1, regnes alltid som betydelig skade på legeme eller helse etter denne paragrafen. Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick Den som ved grov uaktsomhet gjør seg skyldig i voldtekt etter første ledd, straffes med fengsel inntil . Foreligger omstendigheter som nevnt i tredje ledd, er straffen fengsel inntil . Våldtäktsbestämmelsen kompletteras med följande straffbestäm- melser om utnyttjande (§§ 193–194).12 Den som skaffer seg eller en annen seksuell omgang ved mis- bruk av , avhengighetsforhold eller tillitsforhold, straffes med fengsel inntil . På samme måte straffes den som skaffer seg eller en annen seksuell omgang ved å utnytte noens psykiske lidelse eller psykiske utviklings- . Den som har seksuell omgang med noen som er innsatt eller plassert i anstalt eller institusjon under kriminalomsorgen eller politiet eller i institusjon under , og som der står under ved- kommendes myndighet eller oppsikt, straffes med fengsel inntil . På samme måte straffes den som skaffer en annen seksuell omgang med noen som han selv står i et slikt forhold til. Den kompletterande samtyckesbestämmelsen i § 200 i straffeloven har följande lydelse. Den som foretar seksuell handling med noen som ikke har samtykket til det, straffes med bøter eller fengsel inntil . 5.4Samtyckesregleringen i och i I har såväl den engelska som den skotska och den nordirländska rätten bristande samtycke (consent) som rekvisit för våldtäkt och andra allvarliga sexualbrott. Likaså har en samtyckesbaserad sexualbrottslagstiftning. Vi har särskilt studerat tillämpningen av den engelska rätten och redogör för denna först. Den rätten är primärt tillämplig i och . Därefter redogör vi för innehållet i skotsk, nordirländsk rätt och irländsk rätt. 12 Åldern för sexuell självbestämmanderätt är i . Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick 5.4.1.1Sexual Offences Act 2003 Genom the Sexual Offences Act 2003 reformerades den engelska sexualbrottslagstiftningen. En central förändring i den nya lagen var att bristande samtycke som grund för ansvar blev lagfäst. Bristande samtycke som grund för straff- ansvar har dock en lång historia i common law. Våldtäktsbrottet (rape) regleras i paragraf 1 enligt följande. (1) A person (A) commits an offence if (a)he intentionally penetrates the vagina, anus or mouth of another person (B) with his penis, (b)B does not consent to the penetration, and (c)A does not reasonably believe that B consents. (2)Whether a belief is reasonable is to be determined having regard to all the circumstances, including any steps A has taken to ascertain whether B consents. (3)Sections 75 and 76 apply to an offence under this section. (4)A person guilty of an offence under this section is liable, on con- viction on indictment, to imprisonment for life. I paragraf 2 regleras brottet assault by penetration och i paragraf 3 sexual assault. Våldtäktsbrottet är avgränsat till att omfatta en mans penetration av en annan persons vagina, anus eller mun med sin penis. Penetration med någon annan kroppsdel, t.ex. fingrar, eller ett objekt faller under paragraf 2. Sexual assault, paragraf 3, avser andra sexuella beröringar. I paragraf 4 straffbeläggs ett förfarande där en person uppsåtligen förmår en annan person att ofrivilligt delta i en sexuell aktivitet. Brottet benämns causing a person to engage in sexual activity without consent och har, liksom brotten enligt para- graferna 1–3 bristande samtycke som brottsrekvisit. Samtyckestermen consent ges följande definition i paragraf 74. For the purposes of this Part, a person consents if he agrees by choice, and has the freedom and capacity to make that choice. I paragraferna 75 och 76 finns presumtionsregler som har till syfte att underlätta bevisföringen av rekvisitet bristande samtycke. De tre vägar som finns att bevisa att en sexualhandling har genomförts utan samtycke är antingen att åberopa (1) bevispresumtionerna (evidential presumtions) i paragraf 75, (2) de bindande presum- tionerna (conclusive presumtions) i paragraf 76 eller (3) den gene- Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick rella bestämmelsen om samtycke i paragraf 74. Paragraferna 75 och 76 har följande lydelse. Section 75 Evidential presumptions about consent (1)If in proceedings for an offence to which this section applies it is proved (a) that the defendant did the relevant act, (b) that any of the circumstances specified in subsection (2) existed, and (c) that the defendant knew that those circumstances existed, the complainant is to be taken not to have consented to the relevant act unless sufficient evidence is adduced to raise an issue as to whether he consented, and the defendant is to be taken not to have reasonably believed that the complainant consented unless sufficient evidence is adduced to raise an issue as to whether he reasonably believed it. (2)The circumstances are that (a)any person was, at the time of the relevant act or immediately before it began, using violence against the complainant or causing the complainant to fear that immediate violence would be used against him; (b)any person was, at the time of the relevant act or immediately before it began, causing the complainant to fear that violence was being used, or that immediate violence would be used, against another person; (c)the complainant was, and the defendant was not, unlawfully de- tained at the time of the relevant act; (d)the complainant was asleep or otherwise unconscious at the time of the relevant act; (e)because of the complainants physical disability, the complainant would not have been able at the time of the relevant act to com- municate to the defendant whether the complainant consented; (f)any person had administered to or caused to be taken by the com- plainant, without the complainants consent, a substance which, having regard to when it was administered or taken, was capable of causing or enabling the complainant to be stupefied or overpowered at the time of the relevant act. (3) In subsection (2)(a) and (b), the reference to the time immediately before the relevant act began is, in the case of an act which is one of a continuous series of sexual activities, a reference to the time immediately before the first sexual activity began. Section 76 Conclusive presumptions about consent (1) If in proceedings for an offence to which this section applies it is proved that the defendant did the relevant act and that any of the circumstances specified in subsection (2) existed, it is to be con- clusively presumed (a)that the complainant did not consent to the relevant act, and (b)that the defendant did not believe that the complainant consented to the relevant act. Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick (2) The circumstances are that (a)the defendant intentionally deceived the complainant as to the nature or purpose of the relevant act; (b)the defendant intentionally induced the complainant to consent to the relevant act by impersonating a person known personally to the complainant. De bindande presumtionerna i paragraf 76 avser situationer av sexuella bedrägerier där målsäganden har vilseletts om antingen innehållet i eller syftet med sexualhandlingen, eller gärningsmannens identitet. Föreligger någon av de bindande presumtionerna innebär detta i brottmålsprocessen dels att målsäganden inte samtyckte till sexual- handlingen, dels att den tilltalades uppsåt täckte denna omstän- dighet. Föreligger i stället någon av presumtionerna i paragraf 75 inne- bär detta inte nödvändigtvis att rekvisitet för bristande samtycke är uppfyllt objektivt och subjektivt sett. De sex olika bevispresum- tionerna i den paragrafen avser förekomsten av våld och hot mot målsäganden eller annan person, olaga frihetsberövande av målsäganden och sömn, medvetslöshet, psykiskt funktionshinder och ofrivillig berusning hos målsäganden. Föreligger någon av omständigheterna och den tilltalade kände till detta är presum- tionen att målsäganden inte samtyckte till sexualhandlingen och att den tilltalade rimligen inte kan ha insett att samtycke förelåg. Pre- sumtionen bryts om tillräckligt med bevisning läggs fram för att tvivel ska föreligga beträffande målsägandens samtycke eller vad den tilltalade rimligen kan ha insett. Möjligheten för försvaret att bryta presumtionen innebär inte att en bevisbörda läggs på den tilltalade, men kräver att försvaret lägger fram så mycket utredning att domaren övertygas om att frågan om samtycke förelåg eller inte ska underställas juryns bedömning.13 Har så skett måste åklagaren för att styrka åtalet i stället bevisa ett bristande samtycke enligt den generella bestämmelsen i paragraf 74. En viktig förändring genom reformen var utformningen av det subjektiva rekvisitet. Före reformen gick den person fri som hade en felaktig men faktisk uppfattning att samtycke förelåg (a mis- taken but honest belief). Det spelade därvid ingen roll att upp- fattningen var helt orimlig. Enligt the Sexual Offences Act 2003 är sådana misstag inte ansvarsbefriande. I stället ska prövas huruvida gärningsmannen vid gärningstillfället rimligen trodde att målsäganden 13 , Principles of Criminal , sjätte upplagan, 2009, s. 336. Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick De subjektiva rekvisitet är utformat så att förutsätt- ningen för ansvar är att A does not reasonably believe that B con- sents. 5.4.1.2Erfarenheter vad gäller tillämpningen av Sexual Offences Act 2003 I det följande lämnas en sammanfattande redogörelse för erfaren- heter vad gäller tillämpningen av våldtäktslagstiftningen i engelsk rätt.14 I mål om åtal för våldtäkt och andra allvarliga sexualbrott är det en fråga för juryn att ta ställning till om sexualhandlingen genom- förts utan giltigt samtycke. Beslutet i frågan behöver inte motiveras av domstolen. Det kan konstateras att definitionen av våldtäkt skiljer sig från den vi har i . Förutom att endast en man kan göra sig skyl- dig till våldtäkt gäller enligt engelsk rätt att en situation där part- ernas könsdelar endast har kommit i beröring med varandra bedöms som ett försök till våldtäkt. Ett skäl till att ha en snäv defi- nition är att det finns en oro att juryerna annars utvidgar våld- täktsbegreppet ytterligare. var det polismyndigheten som väckte åtal i ärendena men numera är det åklagarmyndigheten (Crown Prosecution Ser- vice, CPS) som gör det. Förändringen har inneburit att åklagarna numera kopplas in i ärendena i ett tidigare stadium. Inom åklagar- kåren finns det ett system med specialisering. Den åklagare som är ansvarig i ett ärende har möjlighet att instruera polisen under ut- redningens gång i syfte att ärendet utreds så grundligt som möjligt. Förutom jurysystemet finns det andra påtagliga skillnader mellan våldtäktsrättegångar i engelsk och svensk rätt. Såväl den tilltalade som målsäganden hörs under ed. Tidsåtgången för huvudförhand- lingen i ett våldtäktsmål synes generellt vara större än i . I ett mål av standardkaraktär tar huvudförhandlingen i förmodligen en eller . Det förekommer att huvud- förhandlingstiden är upp . Under en viss del av huvudförhandlingen förekommer endast rättslig argumentation och då är juryn inte närvarande. Den tilltalade har enligt engelsk rätt en 14 Redogörelsen baseras delvis på vad som framkom vid utredningens besök hos professorn vid , , samt vid mötet på the i där företrädare för det departementet och åklagarmyndigheten, (), närvarade. Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick möjlighet att förklara sig skyldig (plea guilty) och därmed få ett lägre straff. Vägledande riktlinjer för straffmätning finns utfärdade.15 Det kan noteras att strafftiderna för våldtäkt har ökat under . fick av de dömda strafftider eller mer. var andelen och 74 procent.16 Nya vägledande riktlinjer för straffmätning utfärdades har sedan påverkat nivån på minimi- straffen ytterligare i höjande riktning. Straffet för våldtäkt är om den tilltalade inte erkänner sig skyldig lägst fängelse och om personen erkänner sig skyldig lägst fängelse. Den stora förändringen som reformen innebar var införandet av det nya subjektiva rekvisitet. var det en bedömning av den tilltalades vårdslöshet som skulle göras. En objektivt sett helt orimlig men faktisk uppfattning i samtyckesfrågan hos den tilltalade med- förde tidigare frihet från ansvar. ska prövas om denne hade rimlig anledning att tro att motparten samtycke. Även om det är ett subjektivt test som ska göras av den tilltalades insikt har det genom reformen skett en viss objektivisering av det subjektiva rekvisitet. En vanlig invändning från en utpekad gärningsman (be- träffande om det finns subjektiv täckning) är att målsäganden aldrig sade nej. Från åklagarens sida förhörs då den misstänkte kring vilka åtgärder han eller hon vidtog för att försäkra sig om att ett giltigt samtycke förelåg. Det ska påpekas att lagen inte kräver att man måste ha säkrat samtycket för att det ska tillerkännas verkan. Även om det kan antas att generellt längre huvudförhandlings- tider också innebär en större påfrestning på målsäganden är, liksom i , målsägandens beteende en central fråga för hela brottmåls- processen. Enligt paragraf 41 i the Youth and Criminal Evidence Act 1999 är det inte tillåtet att ställa frågor kring målsägandens sexuella historia om inte domaren har bedömt att det är relevant och således tillåtit att frågan/frågorna ställs. Ett för- svar som vill ställa en sådan fråga måste alltså övertyga domaren om att det är nödvändigt. gjordes ett försök att genom lag helt förbjuda vissa frågor till målsäganden gällande sexuell historia. Det skulle enligt förslaget vara förbjudet att fråga målsäganden om sam- lag förekommit före eller efter det påstådda övergreppet. Förslaget gick inte igenom. Angående frågan hur fokus i processen fördelas på parterna är uppfattningen bland personer vi talat med vid vårt studiebesök i sentencing guidelines, se . 16Se , Rape and the Legal Process, andra upplagan, 2002, s. 37. Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick att när det handlar om en persons ord mot en annans kommer fokus alltid att vara på dessa två personer oavsett vilket sätt man väljer att utforma lagstiftningen på. Just när det gäller tillämpningen av den engelska modellen bör dock åter pekas på att man gav uttryck för att det är en central fråga under hela lag- föringsprocessen hur målsäganden betedde sig före, under och efter den påstådda händelsen. Det är känt genom forskning att beslut som juryer fattar kan påverkas av myter och stereotypa föreställningar om kvinnors beteen- den, t.ex. vilken klädsel de haft, om de frivilligt berusat sig eller om de dröjt med att göra en polisanmälan.17 Det finns en medvetenhet om problemet. Bl.a. har övervägts att ta fram riktlinjer för instruk- tion av juryer på området samt att ha expertvittnen som hjälper domare och juryer att förstå normala och skiftande reaktioner hos offer för sexuella övergrepp.18 Några sådana riktlinjer har dock ännu inte tagits fram.19 Inte heller har förslaget med en ordning med expertvittnen på området antagits. Ett avgörande av särskilt in- tresse är R. v. Doody [2008] EWCA Crim 1571. Prejudikatfrågan var huruvida domaren i underrätten hade gjort fel när denne lämnade instruktioner till juryn inför överläggningen. I fallet hade målsäganden gjort en våldtäktsanmälan först efter den påstådda händelsen och domarens instruktioner gällde just myter och stereotypa före- ställningar kring en s.k. sen anmälan. The Court of Appeal uttalade att domaren har en rätt att instruera juryn hur de ska möta bevis- frågorna, särskilt om det på ett område finns risk för ogrundade slutsatser. Domstolen pekade på vad sådana instruktioner kan om- fatta. När det gäller underrättsdomarens instruktioner i det aktuella fallet fann överrätten att denne i och för sig hade gått för långt men att omständigheterna inte var sådana att det fanns skäl att undan- röja den fällande domen. Liksom i upplever man i en svårighet att utreda och lagföra våldtäkter där offret (och eventuellt gärningsmannen) har varit berusade. I synnerhet gäller detta när omständigheterna är sådana att offret på grund av berusning saknar minne från vad som hänt, att det inte finns vittnesiakttagelser samt att den misstänkte 17Emily Finch och , Breaking boundaries? Sexual consent in the jury room, Legal Studies, Volume 26, Issue 3, p. 18Se , 2009, s. 591 ff. 19Det statliga organet är huvudman för utarbetandet av riktlinjer för hur domaren ska instruera juryn inför dess ställningstagande i ett mål. Riktlinjerna upp- dateras kontinuerligt. Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick förövaren lämnar en berättelse (innebärande att samtycke föreligger) som inte kan lämnas utan avseende. Presumtionsreglerna i paragraferna 75 och 76 är inte tillämpliga i situationer där offret frivilligt har berusat sig utan prövningen ska ske enligt den generella samtyckesbestämmelsen i paragraf 74. Kärnfrågan är om berusningen har lett till att målsäganden har för- lorat sin förmåga att samtycka.20 I det orefererade underrättsavgörandet R. v. Dougal [2005] Crown Court ogillades åtalet med hänvisning till att ett samtycke under berusning ändå är ett samtycke. Målsäganden i det fallet var så berusad att hon hade minnesluckor. Domaren ansåg det vara omöjligt att bevisa ett bristande samtycke när målsäganden var oförmögen att redogöra för hela händelseförloppet. Avgörandet ledde till debatt kring vilket skydd the Sexual Offences Act 2003 ger. Det har i debatten efter Dougal-fallet anförts att lagen behöver ändras för att bättre skydda kraftligt berusade personer från sexuella övergrepp.21 Regeringen har dock inte funnit skäl för någon lagändring. Ett skäl till detta är att det i det vägledande rättsfallet R. v. Bree [2007] EWCA 804 lades fast principer för tillämpningen av lagen i situationer av frivillig berusning. I det fallet undanröjde The Court of Appeal ett avgörande från Crown Court i Bournemouth sedan domaren i underrätten gett juryn allt för bristfälliga instruktioner i fråga om bedömningen av om ett giltigt samtycke förelåg. The Court of Appeal fann att defi- nitionen av samtycke i paragraf 74 är klar och tydlig. Domstolen gjorde bl.a. det uttalandet av allmän karaktär att om offret till följd av t.ex. berusning tillfälligt har förlorat sin förmåga att välja att genomföra ett samlag kan hon inte samtycka och om samlag äger rum kan detta vara att bedöma som våldtäkt beroende på den till- talades insikt.