sou · GYB363 · 2010-09-30 00:00:00 — Tillståndet får återkallas, om till- ståndshavaren inte är lämplig att driva rörelsen av den anledningen att han eller hon upprepade gånger befunnits skyldig till brott mot lagen om hotell- och pensionatrörelse eller, om han eller hon har åsidosatt annan bestämmelse som gäller för rörelsen, under förutsätt- ning att tillståndshavaren inte efter anmaning vidtar rättelse inom skälig tid. Enligt yrkestrafiklagen (1998:490) får yrkesmässig trafik drivas endast av den som har trafikstillstånd. Vid tillståndsprövningen prö- vas sökandens ekonomiska förhållanden och vandel. Tillstånd får ges endast till den som bland annat med hänsyn till gott anseende bedöms som lämplig att driva verksamheten (2 kap. 5 § yrkestrafik- lagen). Vid prövningen av kravet på gott anseende ska beaktas sökan- dens vilja och förmåga att fullgöra sina skyldigheter mot det allmänna, laglydnad i övrigt och andra omständigheter av betydelse. Kravet på gott anseende anses inte uppfyllt av den som har dömts för bland annat allvarliga brott eller allvarliga eller upprepade överträdelser av bestämmelser om löne- och anställningsförhållanden i branschen (2 kap. 11 § yrkestrafiklagen). Om det i den yrkesmässiga trafiken eller i övrigt vid driften av trafikrörelse eller i annan näringsverk- samhet som tillståndshavaren driver har förekommit allvarliga miss- förhållanden eller om annars förutsättningarna för tillstånd enligt 2 kap. 5 § inte längre föreligger, ska tillståndet återkallas av pröv- ningsmyndigheten. Om missförhållandena inte är så allvarliga att tillståndet bör återkallas, kan i stället varning meddelas. Ett tillstånd kan också återkallas, exempelvis om en tillståndshavare har dömts för allvarliga brott (inräknat ekonomiska brott) eller har dömts för allvarliga eller upprepade överträdelser av bland annat bestämmelser om löne- och anställningsförhållanden i branschen. För att servera alkohol krävs serveringstillstånd (7 kap. 5 § alko- hollagen, 1994:17384). Även om det inte är en förutsättning för att driva en restaurangverksamhet att man har sådant tillstånd, så är det för många restauranger i realiteten en nödvändighet. Tillstånd får beviljas endast för den som kan visa att han eller hon med hänsyn till sina personliga och ekonomiska förhållanden och omständig- heterna i övrigt är lämplig att utöva verksamheten (7 kap. 7 § alko- hollagen). Vid tillståndsprövningen ska särskild hänsyn tas till om sökanden är laglydig och benägen att fullgöra sina skyldigheter mot det allmänna. Även här förekommer alltså en vandelsprövning. Om en restaurang drivs av en juridisk person, är det den juridiska personen som ska ansöka om tillstånd. Kommunen gör då dels en kontroll av att den juridiska personen inte har några anmärkningar, dels en kon- troll av att de fysiska personer som har ett betydande inflytande i rörelsen, t.ex. verkställande direktör, ensam firmatecknare, styrelse- ledamöter, bolagsdelägare eller aktieägare med betydande aktieinne- hav (ett riktmärke kan vara av aktierna), uppfyller de ekonomiska och personliga förutsättningarna för tillstånd (2009, s. 66). Enligt 7 kap. 19 § 5 alkohollagen ska kommunen återkalla ett serveringstillstånd, om tillståndshavaren tillåter brottslig verksamhet på serveringsstället. Om en restaurang således har anställt tredje- landsmedborgare som vistas här olagligt och det finns en lagakraft- vunnen dom som styrker detta, torde brottsligheten utgöra grund för att återkalla tillståndet. Ett tillstånd ska också enligt p. 4 i samma paragraf återkallas, om de förutsättningar som gäller för meddelan- de av tillstånd enligt 7 och 8 §§ inte längre föreligger. Det innebär att kravet på personlig lämplighet kvarstår även efter det att till- stånd meddelats. Om brister konstateras, är bestämmelsen i 7 kap. 19 § fjärde punkten tillämplig. Detta gäller även om serveringen av alkoholdrycker har skötts i enlighet med lagen (2009, s. 66). 4 Regeringen har lämnat förslag till ny alkohollag, prop. 2009/10:125, men ärendet har bord- lagts och det är enligt uppgift från osäkert vad som kommer att hända med förslaget. Återkallande av specifika tillstånd för att driva viss verksamhet torde huvudsakligen bli aktuellt när näringsidkaren har drivit verk- samheten i strid med de regler som gäller specifikt för verksam- heten. I vissa fall kan återkallande komma i fråga även vid allvarlig annan brottslighet. För att ett tillstånd till viss näringsverksamhet ska kunna återkallas på grund av att en näringsidkare haft anställda som vistas här olovligen skulle det enligt vår bedömning rimligen krävas att det varit fråga om upprepade eller allvarliga fall, t.ex. att det varit fråga om många anställda och att anställningen pågått eller att arbetsförhållandena varit särskilt exploaterande. Mot den nu beskrivna bakgrunden kan konstateras att möjlig- heterna att återkalla ett tillstånd att utöva viss näringsverksamhet på grund av att tillståndshavaren anställt tredjelandsmedborgare som vistas här olagligt är begränsade. Därtill är det, som redan framhållits, endast för vissa typer av verksamhet som det över huvud taget krävs näringstillstånd. Utrymmet för återkallelse av tillstånd på grund av brottslig verksamhet i form av anställning av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt torde dock vara något större i en av de branscher där sådant enligt kommissionen är vanligast förekommande, näm- ligen hotell- och restaurangbranschen. Huvudregeln i svensk rätt är alltså att det inte krävs tillstånd för att driva näring. I vissa fall då det är påkallat från allmän synpunkt att förhindra en person från att bedriva näringsverksamhet finns dock en möjlighet att meddela ett generellt förbud som förhindrar detta, s.k. näringsförbud. Förutsättningarna för näringsförbud regleras i lagen (1986:436) om näringsförbud. Den bestämmelse som är mest relevant i detta sammanhang finns i 1 §. Näringsförbud ska enligt den paragrafen meddelas den som i egenskap av enskild näringsidkare grovt åsido- satt vad som ålegat honom eller henne i näringsverksamhet och där- vid gjort sig skyldig till brottslighet som inte är ringa. Bestämmel- sen innebär att det är obligatoriskt att meddela näringsförbud vid brott som inte är ringa, om det är påkallat från allmän synpunkt (prop. 1995/96:98 s. 22 f.). Uttrycket brott täcker såväl ett som flera brott. Att brottet inte är ringa betyder i detta sammanhang att rekvisitet inte bör anses uppfyllt om bara böter ingår i straffskalan. Även om fängelse ingår i straffskalan, bör ett enstaka brott i allmänhet inte anses uppfylla rekvisitet om den faktiska påföljden är böter. Vid upprepad brotts- lighet bör dock även brott mot straffstadganden som bara är sank- tionerade med böter kunna sammantagna innebära brott som inte är ringa. Detsamma gäller om någon dömts till böter för brott för vilka fängelse ingår i straffskalan (prop. 1985/86:126 s. 151). Vad krävs för att en näringsidkare ska anses ha grovt åsidosatt vad som ålegat honom eller henne i näringsverksamhet? I bestämmelsens förarbeten anges att allvarlig ekonomisk brottslighet i verksamheten innebär ett sådant åsidosättande (a. prop. s. 153). Även brottslighet i verksamheten som föranleder en frihetsberövande påföljd bör nor- malt – om inte denna är helt kortvarig – bedömas som ett så kvalifi- cerat åsidosättande. Brottslighet som traditionellt har uppfattats som något mindre allvarlig bör också kvalificeras som ett grovt åsido- sättande, om den upprepats eller vid ett flertal till- fällen. Vidare får i princip alla andra slag av åsidosättanden beaktas, och särskilt allvarligt är det om försummelserna skett systematiskt. Om näringsidkaren vid sidan av brottsligheten systematiskt har nonchalerat t.ex. förelägganden och förbud från myndigheter, arbets- rättsliga förpliktelser eller sådana som gäller arbetsmiljön, liksom klara åsidosättanden av civilrättsliga åligganden, kan kravet på grovt åsido- sättande av åligganden i näringsverksamhet vara uppfyllt (a. prop. s. 153 f.). Utöver i de fall som anges i 1 § får, enligt 1 a §, näringsförbud meddelas den som i egenskap av enskild näringsidkare grovt åsidosatt vad som ålegat honom eller henne i näringsverksamhet och därvid i avsevärd omfattning underlåtit att betala sådan skatt, tull eller avgift som omfattas av lagen (1978:880) om betalningssäkring för skatter, tullar och avgifter. Enligt 2 § får näringsförbud också meddelas den som försatts i konkurs och då var enskild näringsidkare, om han eller hon förfarit grovt otillbörligt mot sina borgenärer eller på annat sätt grovt åsidosatt vad som ålegat honom eller henne i näringsverksam- het. Slutligen får näringsförbud under vissa förutsättningar även med- delas, om en enskild näringsidkare har överträtt vissa konkurrens- bestämmelser (2 a §). Näringsförbud får meddelas endast om det är påkallat från allmän synpunkt (1–2 a §§). I förarbetena uttalas att ett näringsförbud inte är ett straff utan har till syfte att hindra oseriösa näringsidkare att driva näringsverksamhet. Det ska därför vara påkallat från allmän synpunkt att en viss person hindras från att fortsätta att driva närings- verksamhet (prop. 1995/96:98 s. 23). Vid prövningen av om näringsförbud är påkallat från allmän synpunkt ska det enligt 3 § särskilt beaktas om åsidosättandet varit systematiskt eller syftat till betydande . Ett förbud kan en- ligt vad som uttalats i förarbetena vara mera påkallat för den närings- idkare som t.ex. inte betalar in några skatter eller avgifter med beräkningen att själv få än för den som oför- skyllt hamnar i ett trängt ekonomiskt läge (prop. 1985/86:126 s. 157). Domstolen ska vidare beakta om åsidosättandet medfört eller varit ägnat att medföra betydande skada. I första hand syftas här på eko- nomiska skador för exempelvis borgenärer eller anställda, konkur- renter, konsumenter, avtalskontrahenter och andra, men även person- och sakskador som har eller kunde ha uppkommit på grund av t.ex. bristfälligt arbetarskydd eller miljöbrott ska beaktas (a. prop. s. 157). Slutligen ska domstolen särskilt beakta om näringsidkaren tidigare dömts för brott i näringsverksamhet. Har han eller hon trots en sådan dom fortsatt med oegentligheter, är det mera befogat att meddela ett förbud än om han eller hon lagförs (a. prop. s. 157). I förarbetena betonas att näringsförbud är en mycket ingripande åtgärd som därför normalt bör tillgripas först om närings- idkaren har visat sig mer eller mindre immun mot andra sanktioner och påtryckningsmedel (prop. 1985/86:126 s. 155). I 4 § finns bestämmelser som innebär att även andra än enskilda näringsidkare kan meddelas näringsförbud, om förutsättningarna en- ligt 1–3 §§ är uppfyllda. Om näringsverksamheten har bedrivits av en juridisk person, får därför näringsförbud meddelas en komple- mentär i ett kommanditbolag, en bolagsman i annat handelsbolag, en ledamot eller en suppleant i styrelsen samt verkställande direktör och vice verkställande direktör i ett aktiebolag eller försäkrings- bolag, ledamot i styrelsen i bland annat ekonomisk förening, etc. En förutsättning är – såvitt här är av intresse – att personen i fråga har begått brottet i näringsverksamheten. Näringsförbud kan också meddelas den som i annan egenskap än som uttryckligen anges i lagen faktiskt har utövat ledningen av en näringsverksamhet eller utåt har framträtt som ansvarig för en enskild näringsverksamhet. Näringsförbud ska meddelas för som ska vara lägst tre och högst (5 §). Förbudstiden bör bestämmas med ut- gångspunkt från omständigheterna i det enskilda fallet och från hur allvarlig överträdelsen är (prop. 1995/96:98 s. 26). Ett näringsförbud innebär ett förbud mot att driva näringsverk- samhet. Därtill är det förbjudet för en person med näringsförbud att inneha centrala positioner i juridiska personer, bland annat som firmatecknare för juridisk person, bolagsman i ett annat handels- bolag än kommanditbolag eller komplementär i ett kommanditbolag, ledamot eller suppleant i styrelsen för ett aktiebolag, handelsbolag eller en ekonomisk förening samt verkställande direktör eller vice verkställande direktör i t.ex. aktiebolag (6 §). Det finns vissa möjlig- heter att medge dispens från ett näringsförbud, t.ex. beträffande viss näringsverksamhet eller anställning. Den som bryter mot ett närings- förbud kan drabbas av fängelsestraff och förlängning av näringsför- budet. I de fall talan om näringsförbud har samband med brott ska åklagare föra talan vid tingsrätt. När det gäller utredningen och för- farandet i sådana mål ska straffprocessuella regler gälla i tillämpliga delar (med undantag för regler om vissa tvångsmedel, t.ex. häktning). Domstolen får meddela tillfälligt näringsförbud, om det är uppen- bart att grund för näringsförbud föreligger. Ett tillfälligt näringsför- bud gäller för tiden till dess frågan om näringsförbud har avgjorts slutligt. Bedömning: Det krävs inte några lagändringar för att tillgodose de krav som ställs upp i artikel 7.1 d. Möjligheterna är enligt gällande rätt små att genom myndighets- beslut stänga en inrättning i syfte att förhindra att en arbetsgivare bedriver en verksamhet där tredjelandsmedborgare som vistas olag- ligt här i landet används som arbetskraft. Om arbetsmiljön är under- målig, kan det dock finnas förutsättningar för att ingripa med stöd av arbetsmiljölagen och meddela beslut om att stänga en verksamhetslokal. Grunden för ett sådant ingripande är dock andra förhållanden än att arbetsgivaren anlitat tredjelands- medborgare som vistas här olovligen. I artikeln används ordet åtgärd, inte sanktion, vilket talar för att syftet med åtgärden inte nödvändigtvis är att bestraffa ett be- teende. En åtgärd att stänga en inrättning medför i och för sig nega- tiva konsekvenser för en arbetsgivare, men det primära syftet med detta torde vara att förhindra fortsatta överträdelser, inte att straffa arbetsgivaren. Det är möjligt att tillfälligt stänga en inrättning i syfte att utreda brott, även misstänkt brott enligt 20 kap. 5 § UtlL (dvs. anställning av utlänning som inte har föreskrivet arbetstillstånd eller – enligt vårt förslag – som vistas här olovligen). En sådan straffprocessuell åtgärd är emellertid sannolikt inte en sådan åtgärd som avses i direktivet. Den har dock – den gäller – den faktiska effekten att den förhindrar att arbetsgivaren använder verksamhetslokalen för att fortsätta den olagliga verksamheten. De möjligheter att tvångsvis stänga en inrättning som finns en- ligt gällande rätt motsvarar sannolikt inte fullt ut direktivets krav. Artikel 7.1 d är emellertid utformad så att åtgärden stängning av inrättningar som har använts för att begå överträdelsen är alternativ till åtgärden att upphäva tillstånd att driva näringsverksamheten i fråga. Det måste alltså inte finnas möjlighet att besluta om båda- dera. I avsnitt 8.7.2 ovan har vi dragit slutsatsen att det i vissa fall – om än begränsade – är möjligt att återkalla det tillstånd som behövs för att driva verksamheten. Så är exempelvis fallet när det gäller serveringstillstånd. Tillståndskrav för att utöva näringsverksamhet gäller dock endast undantagsvis. I de fall då näringstillstånd inte behövs är man i stället hänvisad till möjligheten att meddela närings- förbud. Sådant förbud får meddelas under vissa förutsättningar som vi redogjort närmare för i avsnitt 8.7.3. Vår bedömning är att det, redan med stöd av de nuvarande bestäm- melserna i lagen om näringsförbud, är möjligt att meddela närings- förbud mot en arbetsgivare som i sin tjänst haft utlänningar som inte har föreskrivet arbetstillstånd. De närmare förutsättningarna för detta är att näringsidkaren genom brottsligheten – som inte får vara att bedöma som ringa – grovt har åsidosatt vad som ålegat honom i näringsverksamhet. Ett näringsförbud måste dessutom vara på- kallat från allmän synpunkt. Det är således endast i allvarliga fall av överträdelser av 20 kap. 5 § UtlL som det kan vara aktuellt att till- gripa näringsförbud. En sådan situation skulle kunna vara när det är fråga om ett uppsåtligt brott där arbetsgivaren systematiskt eller i stor omfattning anlitat tredjelandsmedborgare som vistas här olag- ligt och där arbetsgivare dessutom underlåtit att betala skatt och sociala avgifter. Vi föreslår ändringar i 20 kap. 5 § UtlL så att den bestämmelsen omfattar även anställning av utlänningar som vistas här utan föreskrivet tillstånd (se avsnitt 4.2.4). mer därmed att kunna meddelas även mot en arbetsgivare som har överträtt anställningsförbudet i näringsverksamhet, om övriga förut- sättningar är uppfyllda. Med hänsyn till att näringsförbud är en mycket ingripande åtgärd är det inte, och bör det inte heller vara, möjligt att meddela sådant förbud annat än vid allvarliga åsidosättanden av de regler som gäller för näringsverksamheten. Sanktionsdirektivet föreskriver endast att åtgärderna enligt artikel 7 ska vidtas i lämpliga fall. Vad som är lämpligt har medlemsstaterna getts frihet att själva avgöra. Enligt artikel 7.1 d ska dessutom de åtgärder som där anges endast använ- das om detta är berättigat med tanke på hur allvarlig överträdelsen är. Det är därför förenligt med direktivet att även fortsättningsvis ställa höga krav för att näringsförbud ska få meddelas. Behov av lagändringar i detta hänseende föreligger därmed inte. Åtgärderna i artikel 7 ska tillämpas mot arbetsgivare. Enligt definitionen i artikel 2 e avses med arbetsgivare varje fysisk person eller rättssubjekt, dvs. både fysiska och juridiska personer. I de fall en verksamhet drivs med stöd av ett näringstillstånd är tillståndet normalt meddelat i den juridiska personens namn. Vid en återkallelse av tillståndet är det därmed den juridiska personen som drabbas av åtgärden. Näringsförbud kan däremot meddelas endast mot fysiska personer, inte mot juridiska. Det är dock inte enbart enskilda närings- idkare som kan bli föremål för näringsförbud. Om näringsverksam- heten bedrivits av en juridisk person, får näringsförbud meddelas en person som haft en central position i den juridiska personen, om denne begått brott i näringsverksamheten. Näringsförbud får också meddelas mot den som inte har haft en sådan formell position i den juridiska personen men som faktiskt har utövat ledningen av en näringsverksamhet eller som utåt har framträtt som ansvarig för en enskild näringsverksamhet. En sådan fysisk person som får närings- förbud blir tvungen att lämna sin post i företaget. Den juridiska personen kan emellertid därefter formellt sett fortsätta sin affärs- verksamhet. Beslut om näringsförbud kan alltså formellt sett bara meddelas mot fysiska personer. Direktivet anger emellertid att även juridiska personer ska kunna drabbas av de åtgärder som anges i artikel 7. I de fall en näringsverksamhet inte är tillståndspliktig och en över- trädelse av anställningsförbudet därmed inte kan beivras genom att tillståndet återkallas, finns inte någon åtgärd att vidta för att hindra en juridisk person från att fortsätta att driva näringsverksamheten. Det skulle dock inte vara meningsfullt att ändra reglerna så att det skulle bli möjligt att föreskriva näringsförbud för en juridisk person. Om näringsförbud meddelas mot en juridisk person, kan verksam- heten flyttas över till en annan juridisk person i stället och fortsätta där. Ett näringsförbud för en juridisk person skulle därmed vara en- kelt att kringgå. Det är ett grundläggande drag hos institutet närings- förbud att det meddelas endast mot fysiska personer. Vi anser att det saknas tillräckliga skäl att göra en annan bedömning i de situa- tioner som är för handen. Även om näringsförbud formellt sett inte kan meddelas mot juri- diska personer, torde dock ett näringsförbud för en styrelseledamot, verkställande direktör, bolagsman etc. i praktiken få stora kon- sekvenser även för den juridiska personen, särskilt om det är fråga om ett mindre företag. Vi anser mot denna bakgrund att nuvarande regler får anses vara tillräckliga för att uppfylla de krav som ställs i direktivets bestämmelse i artikel 7.1 d. Det kan nämnas att regeringen har gjort bedömningen att uppfyller ett motsvaran- de åtagande (att tillfälligt eller slutligt antingen stänga en inrättning som använts för att genomföra människohandel eller vägra gärnings- mannen att bedriva sådan verksamhet inom vilken brottet förövats) enligt konvention om bekämpande av människohandel (prop. 2009/10:152 s. 47). Slutligen ska påpekas att de redovisade reglerna om näringsför- bud förutsätter att brottsligheten sker inom ramen för en närings- verksamhet. Det innebär att, i de fall en fysisk person anställer en utlänning som vistas här utan att ha föreskrivet tillstånd och detta sker för privata syften, han eller hon inte träffas av dessa regler. Detta är emellertid inte något problem. Direktivet lämnar nämligen öppet för medlemsstaterna att undanta arbetsgivare som är fysiska personer, om arbetet sker för privata syften. Enligt vår bedömning finns det inte behov av att gå längre än vad direktivet kräver i detta hänseende. Som nämndes inledningsvis ska de åtgärder som anges i artikel 7 finnas tillgängliga i den nationella lagstiftningen men de behöver inte tillämpas i varje enskilt fall. Vilka sanktioner och åtgärder som kommer att tillgripas mot en arbetsgivare beror således på hur all- varlig överträdelsen av anställningsförbudet är. För var och en av de ovan redovisade åtgärderna krävs, för att de ska kunna användas, att arbetsgivaren eller, om denne är en juridisk person, någon anställd (dock endast under vissa förutsättningar) har begått ett sådant brott som avses i 20 kap. 5 § UtlL. Eftersom fråntagande av offentliga stöd, bidrag och andra förmåner, liksom återbetalningsskyldighet för sådana förmåner, bara kan komma i fråga som en särskild rätts- verkan när brott har konstaterats, hanteras de frågorna inom ramen för brottmålet. Detsamma gäller vanligen frågor om näringsförbud. Uteslutning från ett förfarande för offentlig upphandling kan dock beslutas av en upphandlande myndighet först sedan dom i brott- målet har vunnit laga kraft eller, om brott inte kan styrkas, sedan beslut om särskild avgift vunnit laga kraft. Även i det fallet att arbetsgivaren är en juridisk person kan flera sanktioner och åtgärder aktualiseras på grund av att anställningsför- budet överträtts. Således kan, beroende på hur allvarlig överträdelsen är, särskild avgift åläggas den juridiska personen och, om brott som avses i 20 kap. 5 § UtlL konstateras och förutsättningarna i 36 kap. 7 § är uppfyllda, företagsbot dömas ut. Om brott har begåtts, kan även de nya sanktionerna fråntagande av offentliga för- måner eller återbetalning av sådana förmåner bli aktuella. Därtill kan en juridisk person uteslutas från ett förfarande för offentlig upp- handling, dels om enligt lagakraftvunnen dom en företrädare för den juridiska personen har gjort sig skyldig till brott som avses i 20 kap. 5 § UtlL i yrkesutövningen, dels om den juridiska personen eller en företrädare för denna har påförts särskild avgift enligt 20 kap. 12 § UtlL. I detta kapitel behandlar vi frågan hur direktivets artikel 8 om visst ansvar för den som anlitar underentreprenörer ska genomföras i svensk rätt. I den artikeln föreskrivs följande. 1.Om arbetsgivaren är en underentreprenör ska medlemsstaterna, utan att det påverkar tillämpningen av bestämmelserna i nationell lagstift- ning om rätten till bidrag eller regressrätt eller bestämmelserna i natio- nell lagstiftning på området för social trygghet, sörja för att den entre- prenör till vilken arbetsgivaren är en direkt underentreprenör tillsammans med eller i stället för arbetsgivaren kan hållas ansvarig för att betala a) finansiella sanktioner enligt artikel 5, och b) efterhandsutbetalningar enligt artikel 6.1 a och 6.1 c och artikel 6.2 och 6.3.