sou · GYB371 · 2010-10-27 00:00:00 — För att brottet ska bedömas som grovt krävs att gärningens svårhet vid en samlad bedömning motiverar den rubriceringen.26 Enligt bestämmelsen ska vid bedömandet av om brottet är grovt särskilt beaktas om våldet eller hotet varit av särskilt allvarlig art eller om fler än en förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångs- sättet eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet. Uttrycket om våldet eller hotet varit av särskilt allvarlig art är nytt och innebär att redan en lägre grad av tvång, jämfört med vad som krävdes års reform, kan medföra straffansvar för grovt brott. Sådant våld, som i och för sig är att hänföra till en allvarlig miss- handel, men inte uppfyller kraven för grov misshandel, är tillräckligt för att ett våldtäktsbrott kan komma att bedömas som grovt. Har hot med vapen eller andra föremål som kan medföra all- varlig kroppsskada förekommit torde även det kunna konstituera en grov våldtäkt.27 Exemplet om fler än en förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet är även det nytt och innebär att en våldtäkt normalt ska bedömas som grov dels när offret sammantaget utsatts för flera övergrepp som har utförts av olika personer var för sig och i en följd (s.k. gruppvåldtäkt), dels när fler än en person har deltagit i ett övergrepp. I det senare fallet kan den som genomfört samlaget eller den därmed jämförliga sexuella handlingen dömas för grov våldtäkt, förutsatt att det föreligger subjektiv täckning av att de är flera som förgriper sig på offret. Övriga medverkandes ansvar ska bedömas efter deras handlande och det uppsåt som ligger honom eller henne till last.28 Omständigheten om gärningsmannen med hänsyn till tillväga- gångssättet eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet fanns även med i den tidigare lydelsen av bestämmelsen. Genom reformen utmönstrades exemplet att gärningsmannen till- fogat allvarligt skada eller sjukdom liksom att offrets låga ålder skulle beaktas särskilt. Skälen härför är enligt motiven att de första om- ständigheterna torde kunna beaktas vid prövningen av om våldet eller hotet varit av särskilt allvarlig art. Offrets låga ålder som sär- skilt rekvisit togs bort med hänvisning till den nya bestämmelsen om våldtäkt mot barn i 6 kap. 4 § . Dock framhölls att det beträffande ålderskategorin 15–kunde finnas skäl att, med beaktande av åldern och rekvisitet angående särskild hänsynslöshet och råhet, bedöma övergrepp som grova.29 6 kap. 2 § Den som, i annat fall än som avses i 1 § första stycket, genom olaga tvång förmår en person att företa eller tåla en sexuell handling, döms för sexuellt tvång till fängelse i högst . Detsamma gäller den som genomför en annan sexuell handling än som avses i 1 § andra stycket med en person under de förutsättningar i övrigt som anges där. Är brott som avses i första eller andra stycket att anse som grovt, döms för grovt sexuellt tvång till fängelse i lägst och högst . Vid bedömande av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om fler än en förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergrep- pet eller om gärningsmannen annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet. Paragrafen, som motsvarar 6 kap. 2 § och delar av 3 § i paragrafernas tidigare lydelser, fick genom reform en ny lydelse. Bestämmelsen är liksom före reformen subsidiär till den om våldtäkt. Bestämmelsen reglerar de fall då gärningsmannen i annat fall än som avses i 6 kap. 1 § genom olaga tvång framtvingar en sexuell handling eller genomför en annan sexuell handling än som avses i bestämmelsen om våldtäkt med en person som befinner sig i ett sådant hjälplöst tillstånd som anges där. Brottet kan bli aktuellt i två typer av situationer. Den ena är när det sexuella tvånget enligt 6 kap. 1 § första stycket inte är tillräckligt kvalificerat för att bedöma gärningen som våldtäkt, dvs. när det föreligger ett olaga hot i form av utpressningshot enligt 4 kap. 4 § andra meningen , förutsatt att tvånget är otillbörligt. Den andra situationen är när den sexuella handlingen inte är så kvalificerad som krävs enligt 6 kap. 1 § första och andra stycket . Genom reformen höjdes straffmaximum för grovt sexuellt tvång till fängelse . De exempel på omständigheter som särskilt ska 29 A. prop. beaktas vid bedömningen av brottets svårhet är begrepp som även ingår i straffbestämmelsen om våldtäkt. Exemplet om fler än en för- gripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet är nytt i förhållande till bestämmelsens tidigare lydelse medan exemplet om gärningsmannen annars visat särskild hänsynslöshet fanns med i bestämmelsen även före reformen. 2.6Sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning 6 kap. 3 § Den som förmår en person att företa eller tåla en sexuell handling genom att allvarligt missbruka att personen befinner sig i beroendeställning till gärningsmannen döms för sexuellt utnyttjande av person i beroende- ställning till fängelse i högst . Är brottet grovt, döms för grovt sexuellt utnyttjande av person i be- roendeställning till fängelse i lägst och högst . Vid bedömande av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om fler än en förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen annars visat särskild hänsynslöshet. Paragrafen motsvarar delar av 6 kap. 3 § enligt dess tidi- gare lydelse. Bestämmelsen skyddar den som står i en beroendeställ- ning till gärningsmannen utan att det är fråga om ett barn eller ett barn som fyllt 15 men inte som gärningsmannen har en särskild relation till eller ett särskilt ansvar för. De situationerna omfattas i nu stället av 6 kap. 4–6 §§ . De förändringar som gjorts av bestämmelsen, förutom att de fall som rör utnyttjande av person i skyddslös ställning har flyttats till 6 kap. 1 § , är närmast av redaktionell karaktär. Någon förändring av rättstillämpningen var således inte avsedd genom re- formen beträffande de fall som alltjämt omfattas av bestämmelsen. Dock har straffmaximum för grovt brott sänkts från till . Skälet till detta är att de s.k. utnyttjandefallen har flyttats ut ur bestämmelsen och enligt motiven ska straffmätningen av de brott som alltjämt är kvar inte påverkas i förhållande till tidigare praxis.30 30 A. prop. s. 65 och 142. 2.7Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott Bestämmelsen om våldtäkt och flera andra straffbestämmelser i 6 kap. som skyddar vuxna mot sexuella övergrepp kan sägas bygga på föreställningen om människors förmåga till viljeuttryck. I motiven framhålls emellertid att, när det gäller övergrepp mot barn, det framstår som främmande att laborera med begrepp som frivillig- het och samtycke.31 Barn har en mycket begränsad förmåga att ut- trycka sin vilja i sådana situationer eftersom vuxna ofta kan upp- levas som bestämmande. Vidare har barn ingen sexuell självbestämmanderätt. sexualbrottsreform innebar genomgripande förändringar av straffbestämmelserna gällande sexuella övergrepp mot barn och förändringarna är grundade på en skärpt syn på sexualbrott mot barn. Sexuella övergrepp bestående i att en person genomför en sexuell handling med ett barn regleras i 6 kap. 4–6 §§ under de nya brottsbeteckningarna våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjan- de av barn och sexuellt övergrepp mot barn. Gemensamt för dessa straffbestämmelser är att de inte innehåller något krav på tvång, dvs. att gärningsmannen ska ha använt våld eller hot. Bestämmelserna är fristående och inte subsidiära bestämmelser i förhållande till 6 kap. 1–3 §§ . I motiven anges att sexuella övergrepp mot barn alltid innebär en allvarlig kränkning av barnets integritet och att en vuxen ofta kan upplevas som hotfull för ett barn även om inget våld eller hot förekommit. Det maktmissbruk och den hänsynslöshet som gär- ningsmannen såvitt avser brottet våldtäkt mot barn gör sig skyldig till när denne genomför en sexuell handling gentemot barnet väger enligt motiven lika tungt som ett utövande av tvång.32 Övriga särskilda straffbestämmelser i 6 kap. som skyddar barn är 8 §, utnyttjande av barn för sexuell posering och 9 §, köp av sexuell handling av barn. Även 10 §, sexuellt ofredande, kan nämnas i detta sammanhang eftersom den innehåller ett särskilt skydd för barn. I 14 § finns en ansvarsfrihetsregel för vissa särskilda situationer. Genom reformen gjordes även andra ändringar i brotts- balken rörande bestämmelser om brott mot barn, nämligen i 2 kap. 2 § gällande kravet på dubbel straffbarnet, i bestäm- melsen om barnpornografibrott i 16 kap. 10 a § samt i 35 kap. 4 § gällande preskriptionstid. 6 kap. 4 § Den som har samlag med ett barn eller som med ett sådant barn genomför en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med sam- lag, döms för våldtäkt mot barn till fängelse i lägst två och högst . Detsamma gäller den som begår en gärning som avses i första stycket mot ett barn som fyllt femton men inte och som är avkomling till gärningsmannen eller står under fostran av eller har ett liknande för- hållande till gärningsmannen, eller för vars vård eller tillsyn gärnings- mannen skall svara på grund av en myndighets beslut. Är brott som avses i första eller andra stycket att anse som grovt, döms för grov våldtäkt mot barn till fängelse i lägst fyra och högst . Vid bedömande av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om gär- ningsmannen har använt våld eller hot om brottslig gärning eller om fler än en förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller bar- nets låga ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet. Paragrafen och brottsrubriceringen är ny. Brottet har två svårhets- grader. För normalgraden av brottet är straffet fängelse i lägst och högst . För grov våldtäkt mot barn är straffet lägst och högst . Brott som uppfyller rekvisiten enligt denna bestäm- melse, men som är att bedöma som mindre allvarliga, faller i stället under det särskilda brottet sexuellt utnyttjande av barn, 6 kap. 5 § . Före reformen 2005 förutsattes för ansvar för våldtäkt, oavsett om offret var en vuxen person eller ett barn, att gärningen genom- förts med våld eller hot av visst kvalificerat slag. Av praxis från framgår att kravet på graden av tvång dock var lägre när offret var ett barn än en vuxen. Som skäl för att helt ta bort kravet på tvång anförde regeringen bland annat att det är mycket vanligt att något våld över huvud taget inte används när det gäller sexuella övergrepp mot barn och att barnen tycks bli mer eller mindre paralyserade. Vidare är det beträffande gärningar som pågått så att barnen tycks anpassa sig till livssituationen och ser övergreppen som en del av sin vardag.33 Som tidigare nämnts innehåller den nya straffbestämmelsen våld- täkt mot barn inget krav på att gärningsmannen ska ha betvingat barnet för att dömas för brottet. Enligt motiven har det härigenom skapats ett mer heltäckande straffrättsligt skydd för barn som riskerar att utsättas för sexuella övergrepp. Vidare anförs att ett barn aldrig kan samtycka till sexuella handlingar, samt att när tvång är en förutsättning för ansvar för våldtäkt finns det inte längre något utrymme för diskussioner om huruvida barnet möjligen själv har medverkat i den sexuella aktiviteten och inte tvingats. Dessutom torde ändringen enligt regeringen bidra till att delvis komma tillrätta med de svårigheter i fråga om beviskrav och den rättsliga bedöm- ningen av gärningen som inte sällan förelåg vid tillämpningen av de bestämmelser som gällde före reformen.34 Även om bestämmelsen inte har något krav på tvång är den i sina grunddrag utformad på samma sätt som bestämmelsen om våldtäkt enligt 6 kap. 1 § . Således är det samlag och andra sexuella handlingar som med hänsyn till kränkningens art och omständlig- heterna i övrigt som är jämförliga med samlag som omfattas av straff- ansvaret. Avsikten är att avgränsningarna i 6 kap. 1 och 4 §§ brotts- balken om vilka sexuella handlingar som omfattas i princip ska sammanfalla.35 Således är enligt bestämmelsens första stycke alla allvarliga sexuella handlingar med barn att bedöma som våldtäkt, även om något våld eller hot inte används. Vidare saknar det betydelse för straffansvaret om det är gärningsmannen själv som aktivt initierar den sexuella handlingen eller om det är barnet som gör det. Ett särskilt skydd för barn i åldern 15–17 år Av andra stycket i bestämmelsen följer ett absolut förbud för per- soner i den i stycket beskrivna personkretsen att genomföra vissa sexuella handlingar med barn i åldern 15–som de står i visst Även i dessa situationer är det för straffansvaret ovid- kommande huruvida gärningsmannen använt sig av tvång, utnyttjat någon särskild utsatthet hos den underårige eller vem av dem som tagit initiativet till handlingen. I förhållande till de regler om sexuellt utnyttjande av underårig som gällde före reformen har person- kretsen utvidgats till att även omfatta den som genomför en sexuell handling med någon som står under fostran av eller har ett liknande förhållande till gärningsmannen. Med detta nya uttryck avses att gärningsmannen ingår i familjekretsen eller på ett liknande sätt står barnet mycket nära. Som exempel ges i motiven att det kan vara dels en ny partner till en förälder som ett barn bor med även om den nye partnern inte intar en fostrarroll eller har direkt ansvar för den underåriges uppfostran eller omvårdnad, dels en ny partner till en av föräldrarna som barnet inte bor med.36 I övrigt var någon ändring i fråga om personkretsen inte avsedd. Grov våldtäkt mot barn Enligt motiven bör det i större utsträckning än beträffande över- grepp mot vuxna komma i fråga att bedöma en våldtäkt mot barn som grovt brott.37 När det gäller uttrycket om gärningsmannen använt våld eller hot om brottslig gärning anges i motiven att det inte bör ställas samma krav på arten och graden av tvång för att be- döma en våldtäkt mot barn som grovt brott som när ett sådant brott riktar sig mot en vuxen person, dock bör det åtminstone förutsättas att gärningsmannen använt sådant våld eller hot som är straffbart en- ligt 4 kap. 4 § första stycket första meningen brottsbalken.38 Exemplet om fler än en förgripit sig på barnet är att tolka på samma sätt som enligt 6 kap. 1 § . Uttrycket om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets låga ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet ingick före reformen i bestämmelsen om våldtäkt och någon förändring av tolkningen är inte avsedd genom reformen. De omständigheter som särskilt ska beaktas vid bedömningen av huruvida en våldtäkt mot barn ska rubriceras som grovt brott är enligt motiven endast exempel på vad som ska beaktas. Även andra om- ständigheter kan således ha betydelse och domstolen har att göra en helhetsbedömning av samtliga omständigheter som förelåg i den enskilda situationen.39 2.7.3Sexuellt utnyttjande av barn 6 kap. 5 § Är ett brott som avses i 4 § första eller andra stycket med hänsyn till omständigheterna vid brottet att anse som mindre allvarligt, döms för sexuellt utnyttjande av barn till fängelse i högst . Paragrafen och brottsrubriceringen är ny. Genom bestämmelsen har det införts ett särskilt brott för sådana fall av våldtäkt mot barn som med hänsyn till omständigheterna vid brottet är att anse som mindre allvarliga. Straffskalan motsvarar den som gäller för våldtäkt som bedöms som mindre grovt brott. Som typexempel på fall där bestämmelsen kan vara tillämplig anges i motiven då två ungdomar, varav den ena är under och den andra är strax , frivilligt har samlag med varandra. Vidare kan be- stämmelsen vara tillämplig när till exempel en 29-åring har samlag med ett barn som är , det vill säga som är mycket nära 15-årsgränsen, då handlingen är straffri. Är det beträffande det senare exemplet fråga om en tonåring som utvecklat sin sexualitet och har en frivillig relation till någon som är betydligt äldre fram- står det enligt regeringen som orimligt att döma till fängelse, förutsatt att samlaget bygger på fullständig frivillighet och ömsesidighet mellan parterna. Enligt motiven ska bestämmelsen tillämpas med restriktivitet.40 Över huvud taget är det en förutsättning för att bestämmelsen ska vara tillämplig att den person som gärningen riktas mot, med hänsyn till sin utveckling och omständigheterna i övrigt, haft förut- sättningar att bedöma och ta ställning till situationen41. För situa- tioner där det bl.a. med hänsyn till en ringa åldersskillnad mellan barnet och den som begått gärningen är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet finns det en särskild ansvars- frihetsregel i 6 kap. 14 § . 2.7.4Sexuellt övergrepp mot barn 6 kap. 6 § Den som genomför en annan sexuell handling än som avses i 4 och 5 §§ med ett barn , eller med ett barn som fyllt femton men inte och som gärningsmannen står i ett sådant förhållande till som avses i 4 § andra stycket, döms för sexuellt övergrepp mot barn till fängelse i högst . Är brottet grovt, döms för grovt sexuellt övergrepp mot barn till fängelse i lägst och högst . Vid bedömande av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om fler än en förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärnings- mannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets låga ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet. Paragrafen och brottsrubriceringen är ny. Bestämmelsen, som är subsidiär till brotten våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn, har två svårhetsgrader. För normalgraden av brottet är straffet fängelse i högst . För grovt sexuellt övergrepp mot barn är straffet fängelse i lägst och högst . Straffskalorna motsvarar dem som gäller för sexuellt tvång. Bestämmelsens tillämpningsområde motsvarar delar av tillämp- ningsområdet för bestämmelserna i 6 kap. 2–4 §§ i dess lydelse före reformen. Genom bestämmelsen straffbeläggs andra sexuella handlingar än som avses i 6 kap. 4 och 5 §§ mot barn , eller som fyllt men inte och som gärningsmannen står i ett sådant förhållande till som avses i 4 § andra stycket. Graderingen och nyanseringen mellan bestämmelserna våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn å ena sidan och sexuellt övergrepp mot barn å andra sidan ska uteslutande ske utifrån arten eller graden av den sexuella handlingen. Endast i sådana fall när den sexuella hand- lingen inte är så kvalificerad att ansvar för våldtäkt mot barn eller sexuellt utnyttjande av barn kan komma i fråga kan bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn bli tillämplig. Det förutsätts inte att gärningsmannen har använt sig av något särskilt tillvägagångssätt vid genomförandet av övergreppet enligt någon av dessa bestämmel- ser. Innebörden av begreppet annan sexuell handling ska enligt motiven vara densamma som enligt bestämmelsen om sexuellt tvång. I motiven ges exempel på gärningar som bör bedömas som sexuellt övergrepp mot barn. Ett är att en man som förmår ett barn att onanera åt honom. Ett annat är en mer än flyktig sexuell be- röring av en pojkes eller flickas könsorgan. Ett tredje är att gärnings- mannen förmår offret att onanera på sig själv.42 Grovt sexuellt övergrepp av barn Med utgångspunkt i den före reformen gällande straffbestämmelsen om grovt sexuellt utnyttjande av underårig ges i paragrafen som exempel på omständigheter som kan föranleda att brottet bedöms som grovt att gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets låga ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet. Beträffande det andra exemplet på försvårande omständlig- heter om fler än en förgripit sig på barnet eller på annat sätt del- tagit i övergreppet hänvisas i motiven till de uttalanden kring inne- börden av uttrycket som ges i motiven till bestämmelsen om grov våldtäkt.43 Det betonas att de i paragrafen angivna omständigheterna endast är avsedda som exempel på sådana omständigheter som bör ingå i en samlad bedömning. Att utnyttja ett barn sexuellt vid upprepade tillfällen eller att utnyttja ett litet barn är enligt motiven exempel på brott som kan bedömas som grova.44 2.7.5Utnyttjande av barn för sexuell posering 6 kap. 8 § Den som främjar eller utnyttjar att ett barn utför eller medverkar i sexuell posering, döms för utnyttjande av barn för sexuell posering till böter eller fängelse i högst . Detsamma gäller den som begår en sådan gärning mot ett barn som fyllt femton men inte , om poseringen är ägnad att skada barnets hälsa eller utveck- ling. Är brottet grovt, döms för grovt utnyttjande av barn för sexuell posering till fängelse i lägst och högst . Vid be- dömande av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om brottet avsett en verksamhet som bedrivits i större omfattning, medfört betydande eller inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av barnet. Paragrafen och brottsbeteckningen är ny och infördes genom re- formen för att svensk rätt fullt ut ska uppfylla åtagandena i EU:s rambeslut om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barn- pornografi. Före reformen var förfaringssättet kriminaliserat som sexuellt ofredande enligt 6 kap. 7 § första och andra styckena brotts- balken. Kriminaliseringens räckvidd har dock utvidgats något genom den nya bestämmelsen. Med sexuell posering avses inte enbart deltagande i pornografiska föreställningar på s.k. sexklubbar utan även sexuell posering som sker i en privat krets, inför en eller flera personer, eller för framställning av pornografiska bilder.45 Det krävs att handlingen för en vuxen per- son ska ha en klar och otvetydig sexuell karaktär. Skyddet för barn mot utnyttjande för sexuell posering är absolut enligt bestämmelsens första stycke. Liksom före reformen saknar barnets egen inställning till medverkan betydelse för straffansvaret. En utvidgning av straffansvaret i förhållande till före reformen har skett på det sätt att allt främjande och utnyttjande av barn är straffbart. Enligt motiven46 ska med främjande avses detsamma som i straffbestämmelsen om koppleri. Även för barn i ålderskategorin 15–har tillämpningsområdet för straffansvaret utvidgats genom att det räcker att gärningsmannen främjat eller utnyttjat barnet för posering. Beträffande barn i denna ålderskategori, vilka uppnått åldern för en sexuell självbestämmande- rätt, är dock poseringsförbudet begränsat på så sätt att det krävs att poseringen varit ägnad att skada barnets hälsa eller utveckling. För straffansvar är det tillräckligt att poseringen typiskt sett är sådan att barnets hälsa eller utveckling kan skadas, det behöver således inte bevisas att så verkligen har skett. I subjektivt hänseende är det tillräckligt att gärningsmannen har uppsåt beträffande de objektiva omständigheterna som utgör underlag för domstolens värdering av frågan om poseringen varit ägnad att skada barnets hälsa och ut- veckling. I motiven anges som exempel på för denna ålderskategori otillåten sexuell posering att poseringen sker mot ersättning, eller under tvång, eller att barnet blir vilselett eller att någon övertalat eller på annat sätt påverkat barnet att posera i en för barnet typiskt skad- lig miljö.47 Brottet har två svårhetsgrader. För brott av normalgraden är straffet böter eller fängelse i högst medan det för grovt ut- nyttjande av barn för sexuell posering döms till fängelse i lägst och högst . Även andra än de i tredje stycket angivna omständigheterna kan beaktas vid en samlad bedömning av brottets svårhet. Enligt motiven kan beträffande innebörden av bestämmel- sens exempel på försvårande omständigheter ledning sökas i kopp- leribestämmelsen.48 2.7.6Köp av sexuell handling av barn 6 kap. 9 § Den som, i annat fall än som avses förut i detta kapitel, förmår ett barn som inte fyllt att mot ersättning företa eller tåla en sexuell hand- ling, döms för köp av sexuell handling av barn till böter eller fängelse i högst . Vad som sägs i första stycket gäller även om ersättningen har ut- lovats eller getts av någon annan.