sou · GYB3103 · 2010-12-23 00:00:00 — Fotografering in i eller inne i någons hem eller andra liknande platser, liksom foto- grafering av korrespondens, måste sålunda anses utgöra en åtgärd som i inte obetydlig utsträckning kan vara integritetskänslig, medan annan fotografering kan framstå som relativt harmlös från integri- tetssynpunkt. I ett lagstiftningsperspektiv bör emellertid bildupp- tagning allmänt sett betraktas som en åtgärd som är mindre integritetskänslig än ljudupptagning. Motsvarande kan sägas om lokalisering av person, dvs. att åt- gärden normalt bör betraktas som en åtgärd som från integritets- synpunkt är mindre känslig än ljudupptagning. Detta kan i första hand sägas bero på att det genom lokalisering endast framkommer information om var ett visst föremål (och därigenom eventuellt var en viss person) befinner sig, dvs. informationsmängden är begränsad. Också vid lokalisering kan det emellertid i hög grad bero på om- ständigheterna hur integritetskänslig en viss åtgärd är. I fall där utrustningen placeras på eller i ett föremål som personen bär på sig eller har med sig måste lokalisering betraktas som en relativt ingrip- ande åtgärd som kan möjliggöra en inte obetydlig kartläggning av personens aktiviteter. Motsvarande kan gälla om lokaliseringen är tänkt att pågå . Mot bakgrund av dessa överväganden finner utredningen att det visserligen – på ett allmänt plan – kan sägas föreligga en viss skillnad inbördes mellan de nu diskuterade åtgärderna vad gäller graden av integritetsintrång. Skillnaderna mellan de olika åtgärderna är emeller- tid inte stora. Vidare förhåller det sig så att en åtgärd som typiskt sett är mindre integritetskränkande i ett konkret fall kan medföra en högst påtaglig integritetskränkning och i andra fall är det i stället omvänt. Det framstår därför inte som självklart att det från reg- leringssynpunkt bör skiljas mellan ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering i de angivna fallen. Det finns inte heller tillräckliga skäl att i relation till de olika åtgärderna som sådana ställa upp olika krav. Utgångspunkten bör i stället vara en enhetlig reglering avseende alla de nu behandlade åtgärderna. Inom ramen för en sådan enhetlig reglering finns det emellertid – på ett liknande sätt som gjordes i utredningens delbetänkande när det gäller hemlig teleövervakning i Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av person syfte att utreda vem som kan misstänkas för ett visst brott (se SOU 2009:1 s. 117 f.) – skäl att uppställa krav på att besluten fattas på en högre nivå när det gäller åtgärder som bedöms vara särskilt ingripande. Genomgående bör också göras skillnad mellan den reg- lering som tar sikte på förundersökning och den som tar sikte på underrättelseverksamhet. 10.5.1Vad ska befogenhetsregleringen avse? Förslag: De brottsbekämpande myndigheterna ska med tekniskt hjälpmedel för upptagning av ljud, dolt eller genom vilseledande, få ta upp 1.samtal där företrädare för myndigheten själv deltar, eller 2.sådant som avhandlas vid sammanträde eller sammankomst vartill allmänheten inte har tillträde om företrädare för myndig- heten själv deltar i sammanträdet eller sammankomsten. Bedömning: Dold eller vilseledande ljudupptagning som sker i annat syfte än brottsutredande eller för att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet, dvs. sådan ljudupptagning som sker i t.ex. skydds- eller dokumentationssyfte, behöver inte reg- leras särskilt. Enligt 4 kap. 9 a § BrB är det straffbart att olovligen med tekniskt hjälpmedel för återgivning av ljud i hemlighet avlyssna eller uppta tal i enrum, samtal mellan andra eller förhandlingar vid sammanträde eller annan sammankomst, vartill allmänheten icke äger tillträde och som man själv inte deltar i eller som man obehörigen berett sig tillträde till. Bestämmelsen kan sägas innebära att var och en som deltar i ett samtal (eller i ett sammanträde) i princip kan förfoga över detsamma och tillåta t.ex. avlyssning eller ljudupptagning. Detta återspeglas i att de nuvarande reglerna om hemlig tele- avlyssning eller hemlig rumsavlyssning tar sikte på situationer där ingen av de som deltar i samtalet eller sammankomsten har sam- tyckt till avlyssningen eller upptagningen. Det område som inte är reglerat på annat sätt än genom polis- lagens allmänna bestämmelser avser alltså sådana fall där en före- trädare för de brottsbekämpande myndigheterna tar upp ljud (eller Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av person tillåter att ljud tas upp av annan) vid ett samtal där företrädaren själv deltar eller vid ett sammanträde eller en sammankomst där före- trädare deltar. Det är i första hand detta område som det kan finnas skäl att reglera särskilt. Som ovan framgått omfattar kriminaliseringen av olovlig avlyss- ning i 4 kap. 9 a § BrB inte heller avlyssning eller upptagning i sam- band med sammanträden och sammankomster vartill allmänheten äger tillträde. Att bestämmelsen är utformad på detta sätt beror natur- ligtvis på att man vid dylika tillställningar måste räkna med att det som sägs sprids och kanske också når offentligheten. Enligt ut- redningens mening finns det, av motsvarande skäl, inte något behov av en reglering av dessa situationer. Det betyder att regleringsbeho- vet avser dels ljudupptagning avseende samtal i vilka företrädare för den brottsbekämpande myndigheten själv deltar, dels ljudupptag- ning avseende sammanträde eller sammankomst vartill allmänheten inte har tillträde och vid vilken företrädare för myndigheten själv deltar. Annorlunda förhåller det sig enligt utredningen med sådana ljud- upptagningar av samtal som visserligen sker dolt eller med vilse- ledande men där syftet inte är brottsutredande eller att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet. Det handlar framför allt om sådana ljudupptagningar som sker i skyddssyfte t.ex. om en polis som arbetar under täckmantel av säkerhetsskäl behöver kunna vidarebefordra vad som händer omkring honom eller henne. Det kan också röra upptagningar som sker i dokumenta- tionssyfte men utan anknytning till en pågående förundersökning eller motsvarande. Ett exempel på det sistnämnda kan vara när en informatörshanterare träffar en informatör och behöver kunna skydda sig mot senare framförda falska påståenden. När dolda ljudupptagningar sker i skydds- eller dokumentations- syfte enligt vad som framgår ovan gör sig kravet på lagreglering av åtgärderna inte lika starkt gällande. Det kan visserligen hävdas att integritetsintrånget av att bli utsatt för en sådan ljudupptagning inte blir mindre beroende på i vilket syfte upptagningen sker. Det för- hållandet att upptagningen inte är avsedd att användas så att säga direkt i den brottsbekämpande verksamheten gör dock att behovet av lagreglering framstår som påtagligt mindre. Det kan här jämföras med att motsvarande åtgärder kan vidtas av privatpersoner utan något som helst rättsligt stöd. Någon särskild lagreglering av åt- gärder som brottsbekämpande myndigheter vidtar i dessa syften Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av person anser utredningen således inte behövs utan dessa kan även framöver vidtas med stöd av enbart bestämmelserna i polislagen. 10.5.2När ska befogenheten få användas? Förslag: I en förundersökning ska ljudupptagning få ske om åt- gärden kan antas vara av särskild betydelse för utredning av brott för vilket det är föreskrivet fängelse eller däröver. I underrättelseverksamhet ska ljudupptagning få ske om det finns särskild anledning att anta att åtgärden kan bidra till att före- bygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet som inne- fattar brott för vilket är föreskrivet fängelse eller däröver. I båda fallen ska förutsättas att skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den som åtgärden riktar sig mot eller för något annat motstående intresse. En förutsättning för att hemlig teleavlyssning och hemlig rums- avlyssning ska få användas är att det finns en skäligen misstänkt person (se 27 kap. 20 § RB och 3 § lagen om hemlig rums- avlyssning). Hemlig kameraövervakning får dock i vissa fall genom- föras även utan att det finns någon som är skäligen misstänkt för det aktuella brottet. Syftet ska då vara att fastställa vem som är skäligen misstänkt (27 kap. 20 c § RB). Utredningen har i delbetänk- andet (se SOU 2009:1 s. 113 ff.) föreslagit att även hemlig teleöver- vakning ska få användas i fall där det saknas en skäligen misstänkt person i syfte att kunna fastställa vem den personen är eller för att utröna annan omständighet av väsentlig betydelse för utredningen. En ljudupptagning av det slag som här diskuteras kan förvisso innebära ett visst, inte obetydligt, integritetsintrång. I samman- hanget kan, utöver vad som sägs i praxisgenomgången, noteras att två ledamöter av Lagrådet i samband med straffbestämmelsens införande menade att straffskyddet enligt bestämmelsen om olaga avlyssning enligt 4 kap. 9 a § BrB blivit väl inskränkt. I Lagråds- yttrandet uttalades följande (Se NJA II 1975 s. 607) Särskilt betänkligt synes det vara att avlyssningen eller upptagningen enligt förslaget anses lovlig och därmed straffri, när t ex en utom- stående förmår en av deltagarna i ett sammanträde att i fickan eller Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av person annat utrymme medföra en dold mikrofon. Från övriga deltagares syn- punkt lärer det ligga lika nära till hands att betrakta den nämnde del- tagaren så som medverkande i en hemlig avlyssning från den utom- ståendes sida som att betrakta honom så som den som gjort avlyss- ningen lovlig. Gentemot alla dem som inte känner till avlyssningen måste nämligen vid ett naturligt betraktelsesätt denna uppfattas som hemlig och innebära lika svårt angrepp mot den personliga integriteten som den avlyssning som sker utan någon enda deltagares vetskap. Enligt utredningens mening påvisar uttalandet att ett synsätt enligt vilket all avlyssning eller upptagning som sker av, eller med sam- tycke av, någon som deltar i ett samtal skulle vara oproblematisk från integritetssynpunkt, inte kan anses hållbar. Med hänsyn till att man vid ett samtal alltid måste räkna med att de personer som deltar i samtalet i en mening också förfogar över innehållet (t.ex. kan föra innehållet vidare) kan emellertid dylika åtgärder inte anses vara lika integritetskänsliga som hemlig teleavlyss- ning eller hemlig rumsavlyssning. Emellertid är det på det sättet att man vid kommunikation med andra alltid är tvungen att visa tillit till dem som deltar i samtalet, men att det också bör finnas en befogad förväntan om att andra personer inte självständigt ska kunna få tillgång till innehållet i samtalet. Mot denna bakgrund gör utredningen bedömningen att beslut om ljudupptagning inom ramen för en förundersökning bör förut- sätta att utredningen avser brottslighet av viss svårhet samt att ljud- upptagningen kan förväntas ha viss betydelse för utredningen. Det förhållandet att regleringen endast tar sikte på upptagningar som görs av någon som deltar i samtalet eller sammankomsten gör emeller- tid, som ovan utvecklats, att integritetsaspekterna gör sig gällande med betydligt mindre styrka än vid t.ex. hemlig teleavlyssning, vilket också bör återspeglas i regleringen. Kraven för användande av åt- gärden bör med andra ord inte sättas på en sådan hög nivå straff- värdemässigt som krävs för tillstånd till hemlig teleavlyssning. Vad gäller brottslighetens svårhet framstår det enligt utredningen som rimligt att lägga gränsen för när åtgärden ska få användas vid brott som kan utgöra grund för häktning enligt 24 kap. 1 § första stycket RB, dvs. vid brott som kan föranleda fängelse . Härigenom utesluts dels rena bötesbrott, dels brott med ett maximistraff motsvarande fängelse . Med hänsyn till att det är fråga om åtgärder som är tillåtna för envar och med beaktande av att integritetshänsynen får en mer till- bakaskjuten roll än vid avlyssning som görs av någon som inte del- Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av person tar i samtalet, bör åtgärden, enligt utredningens bedömning, kunna användas också när det inte föreligger skälig misstanke mot en viss person. När det gäller frågan om betydelsen för brottsutredningen bör det krävas att det finns anledning att anta att en ljudupptagning kommer att ha betydelse på ett sätt som inte framstår som obe- tydligt. Detta kan lämpligen komma till uttryck genom att det före- skrivs att åtgärden får vidtas, om den kan antas vara av särskild betydelse för utredningen. När det gäller underrättelseverksamhet ter det sig som naturligt att anknyta till de krav som utredningen tidigare föreslagit vad gäller inhämtning av uppgifter om viss elektronisk kommunikation (se SOU 2009:1 s. 123 ff.), men anpassa kraven med hänsyn till att det är fråga om en åtgärd som i princip är tillgänglig för envar. I nämnda betänkande föreslogs att inhämtning av upp- gifter om elektronisk kommunikation skulle få ske under förutsätt- ning att det finns särskild anledning att anta att åtgärden kan bidra till att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet som innefattar antingen brott för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse eller vissa särskilda uppräknade brott av allvar- ligare slag. Uttrycket särskild anledning att anta har tidigare använts för att ge uttryck för att fråga ska vara om en bedömning som inte bygger på spekulationer eller allmänna antaganden utan om en be- dömning grundad på faktiska omständigheter. Denna tröskel fram- står som lämplig att använda också i detta sammanhang (tröskeln har behandlats bl.a. i utredningens delbetänkande, SOU 2009:1; jfr citatet strax nedan). Det bör följaktligen uppställas krav på att det finns särskild anledning att anta att åtgärden, dvs. ljudupptagningen, kommer att ha betydelse för undersökningen. Innebörden i kravet på särskild anledning att anta att uppgift- erna kan bidra till att förebygga, förhindra eller upptäcka viss brotts- lighet, beskrevs i nämnda betänkande (se SOU 2009:1 s. 178) på följande sätt. Som en begränsning i möjligheten att inhämta uppgifter föreskrivs i paragrafen att det i en undersökning ska finnas särskild anledning att anta att uppgifterna kan bidra till att förebygga, förhindra eller upp- Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av person täcka viss brottslighet. Att det ska finnas särskild anledning att anta att uppgifterna på det sättet kan vara till nytta i undersökningen mar- kerar att det inte kan vara fråga om en alltför extensiv bedömning av värdet av uppgifterna för undersökningen. Bedömningar av uppgift- ernas värde får inte bygga på spekulationer eller allmänna antaganden utan måste grundas på faktiska omständigheter. På grundval av faktiska omständigheter ska bedömningen som görs av uppgifternas värde i undersökningen mynna ut i att de kan bidra till att förebygga, förhindra eller upptäcka viss brottslig verksamhet. Med begreppet kan bidra avses att uttrycka att uppgifterna på något sätt ska kunna antas bli av värde i undersökningen och föra denna framåt. Kravet på visst underlag för bedömningen vad gäller åtgärdens fram- tida betydelse är uppställt med hänsyn till att underrättelseverksamhet bygger på bred informationsinhämtning. En reglering som bara skulle bygga på att det finns anledning att anta att en viss uppgift kan bidra till att förebygga, förhindra osv. skulle därför, enligt utred- ningens mening, bli alltför vidsträckt. Med hänsyn till åtgärdens karaktär finns i detta fall inte skäl att uppställa så höga krav avseende brottslighetens svårhet som gjordes när det gäller inhämtning om uppgifter om elektronisk kommuni- kation. Det framstår, med hänsyn till de överväganden som tidigare gjorts angående åtgärdens betydelse i ett integritetsperspektiv, som rimligt att lägga tröskeln vid undersökningar inom underrättelse- verksamheten vid brottslig verksamhet som innefattar brott för vilket är föreskrivet fängelse eller däröver, dvs. på en nivå som motsvarar den som föreslås gälla för förundersökning. Åtgärder som innefattar intrång i enskilda personers rättigheter enligt och regeringsformen måste enligt de allmänna principer som gäller avseende den statliga maktutövningen alltid användas med återhållsamhet och endast när åtgärden är nödvändig och står i rimlig proportion till vad som står att vinna med åt- gärden. Dessa krav innefattas i den s.k. proportionalitetsprincipen. Enligt utredningens mening bör det vid reglering av de nu behandlade åtgärderna – på motsvarande sätt som när det gäller tvångsmedels- användning enligt bl.a. – uttryckligen föreskrivas att åtgärderna ska få användas endast när skälen för åtgärden upp- väger det intrång eller men i övrigt som den innebär för den som åtgärden riktar sig mot eller för något annat motstående intresse. Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av person Detta gäller även för bildupptagnings- och lokaliseringsåtgärder enligt detta kapitel. 10.5.3Vem ska fatta beslut? Förslag: I en förundersökning ska beslut om ljudupptagning fattas av undersökningsledaren. I underrättelseverksamhet ska beslut om ljudupptagning fattas av chefen för den brottsbekämpande myndigheten. I såväl förundersökning som underrättelseverksamhet ska vid fara i dröjsmål beslut kunna fattas av polisman. När det gäller ljudupptagning som är särskilt ingripande ska frågor om ljudupptagning i förundersökning prövas av rätten på ansökan av åklagaren, med möjlighet för åklagaren eller polis- man att fatta ett interimistiskt beslut. Ett interimistiskt beslut ska skyndsamt prövas av rätten. I underrättelseverksamhet ska frågor om ljudupptagning som är särskilt ingripande prövas av Nämnden på ansökan av den brottsbekämpande myndigheten, med möjlighet för chefen för den brottsbekämpande myndigheten, polisman eller annan tjänste- man vid den brottsbekämpande myndigheten att fatta ett interimistiskt beslut. Ett interimistiskt beslut ska skyndsamt prövas av Nämnden. Beslut om hemlig teleövervakning prövas som huvudregel av rätten på ansökan av åklagaren. Med beaktande av att det här är fråga om upptagning som görs (eller tillåts) av en person som deltar i sam- talet eller sammanträdet och med beaktande av att åtgärden är till- gänglig för envar framstår det emellertid som rimligt att som huvud- regel lägga beslutanderätten på undersökningsledaren. När det gäller ljudupptagning som kan anses vara av mer ingrip- ande slag, t.ex. om det kan förutses att upptagningen kommer att bli mycket omfattande eller avse samtal som från integritetssyn- punkt är särskilt känsliga, bör emellertid frågan prövas av rätten på ansökan av åklagaren. Frågan vad som ska bedömas vara en särskilt ingripande ljudupptagning får avgöras från fall till fall. Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av person beskrivning av några typsituationer finns i författningskommen- taren till 2 kap. 5 §, se avsnitt 15.1. I båda fallen gäller emellertid att beslut om ljudupptagning kan behöva fattas i en snabbt uppkommen situation. Det framstår därför som nödvändigt att komplettera regleringen med en möjlighet till interimistiska beslut som kan användas i sådana situationer. I sådana fall där det slutliga beslutet ska fattas av undersök- ningsledaren bör interimistiska beslut kunna fattas av en polisman. När det sedan gäller fall där frågan ska prövas av rätten bör interimistiska beslut i första hand fattas av åklagaren, men också i detta fall måste sådana beslut – i fall där åklagarens beslut i sin tur inte kan avvaktas – kunna fattas av polisman. När det har fattats ett interimistiskt beslut i sådana ytterst brådskande fall där rätten nor- malt skulle fatta beslut bör krävas att åklagaren genast gör en skriftlig anmälan av åtgärden till rätten och att rätten sedan prövar ärendet. Detsamma bör gälla för interimistiska beslut som åklagaren fattat beslut om. Som ovan utvecklats måste ljudupptagning anses vara en åtgärd som i inte obetydlig utsträckning innebär ett intrång i den enskildes inte- gritet. Av skäl som också anförts ovan kan emellertid upptagning av ljud som sker av någon som deltar i ett samtal eller sammanträde inte anses vara en lika integritetskänslig åtgärd som t.ex. hemlig teleavlyssning. I likhet med vad som i det tidigare delbetänkande föreslogs när det gäller inhämtning av uppgifter om elektronisk kom- munikation menar utredningen därför att beslutanderätten ska ligga kvar hos de brottsbekämpande myndigheterna, men att besluts- nivån bör preciseras på så sätt att beslutanderätten tillkommer myn- dighetschefen. Denne bör dock ges möjlighet att delegera beslutande- rätten till andra personer på chefsnivå. När det sedan gäller ljudupptagning som är av mer ingripande slag bör frågan prövas av Nämnden, med möjlighet för chefen för polismyndigheten eller – i särskilt brådskande fall – en polisman att fatta interimistiskt beslut. I denna del bör, på motsvarande sätt som inom ramen för en förundersökning, ett eventuellt interimistiskt beslut anmälas till . Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av person 10.6Bildupptagning av hem och korrespondens 10.6.1Vad ska befogenheten avse? Förslag: De brottsbekämpande myndigheterna ska med teknisk utrustning för upptagning av bild, dolt eller genom vilseledande, få ta upp 1.bild i bostad, annat hus eller rum som inte är tillgängligt för allmänheten, 2.sådan bild som avses i 1 genom särskilt inriktad bildupp- tagning som sker från annan plats, eller 3.bild av korrespondens genom särskilt inriktad bildupptag- Bildupptagning med handhållen kamera är, som ovan framhållits, endast reglerad genom polislagens allmänna befogenhetsbestämmel- ser. framgår av praxisgenomgången att bildupptagning och framför allt den efterföljande behandlingen av bilden på olika sätt kan innebära ett intrång i den enskildes rättigheter enligt Europa- konventionen. När det gäller bildupptagning som visar någons hem framkommer t.ex. av praxisgenomgången att intrånget i rätten till respekt för den skyddade rättigheten blir så stort att en reglering bör uppställa samma principiella krav som vid hemlig teleavlyssning eller hemlig rumsavlyssning (se bilaga 3–4 avsnitt 6.5). Redan av det sagda följer, enligt utredningens mening, att det finns skäl att reglera vissa typer av bildupptagning. I betänkande (SOU 2008:3) har vidare föreslagits att det ska införas en ny bestämmelse i 4 kap. BrB enligt vilken olovlig fotografering ska kriminaliseras. Bestämmelsen föreslås placerad som en ny 6 a § och förslagets lydelse är följande. Den som olovligen fotograferar någon som befinner sig på en plats dit allmänheten inte har insyn döms, om inte gärningen med hänsyn till omständigheterna var försvarlig, för olovlig fotografering till böter eller fängelse i högst . Förslaget bereds inom . Om och i så fall när en sådan lagstiftning införs kommer det – förutsatt att man överhuvudtaget vill att de brottsbekämpande myndigheterna ska kunna använda sig av sådan bildupptagning som träffas av bestäm- melsen – att finnas behov av regler som ger polisen rätt att foto- Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av person grafera en person som befinner sig på en plats dit allmänheten inte har insyn. Mot denna bakgrund gör utredningen bedömningen att det fram- för allt är vid tre typer av bildupptagningar som integritetsintresset gör sig så starkt gällande att det finns ett behov av en lagreglering. Det gäller för det första bilder som tas i en bostad eller i annat hus eller rum som inte är tillgängligt för allmänheten samt bilder som tas av en sådan plats ifrån ett ställe utanför bostaden, rummet etc. Det gäller vidare bilder av korrespondens genom särskilt riktad bildupptagning. Beträffande annan fotografering med handhållen kamera finns det enligt utredningens mening inte behov av någon särskild lagreglering. 10.6.2När ska befogenheten få användas? Förslag: I en förundersökning ska bildupptagning få ske om åt- gärden kan antas vara av särskild betydelse för utredning av brott för vilket är föreskrivet fängelse eller däröver.