sou · GYB363 · 2010-09-30 00:00:00 — Varken av förbudet i artikel 3.1 eller av definitionen framgår om det är tredjelandsmedborgaren som ska förbjudas att arbeta som anställd eller arbetsgivaren som ska förbjudas att bereda tredjelands- medborgaren arbete som anställd. Med tanke på de sanktioner som den som överträder förbudet ska drabbas av står det emellertid klart Direktivets förbud och krav på straffrättsligt ansvar att med anställning avses endast arbetsgivarens åtgärd att bereda en tredjelandsmedborgare arbete som anställd. 4.2.2.3Vilka arbetsgivare tar direktivets förbud sikte på? Enligt direktivet avses alltså med arbetsgivare varje fysisk person eller rättssubjekt, inbegripet bemanningsföretag, för eller under vilkas ledning och/eller kontroll anställning sker. Eftersom anställnings- begreppet definieras enligt nationell rätt i varje enskild medlems- stat, är en medlemsstat skyldig att tillämpa de regler genom vilka direktivet genomförs på arbetsgivare i den mening som begreppet har enligt nationell rätt. En fråga som uppkommer är om en medlems- stat är skyldig att tillämpa förbudet även på utländska arbetsgivare. I direktivets arbetsgivardefinition finns inte någon begränsning till en medlemsstats inhemska arbetsgivare eller till arbetsgivare i EU. Någon sådan begränsning finns inte heller i någon annan bestäm- melse. I vissa direktiv finns särskilda bestämmelser om deras territoriella tillämpningsområden. Exempelvis anges i artikel 1 i Europaparla- mentets och rådets direktiv /71/EG av om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster3 (utstationeringsdirektivet) att direktivet ska tillämpas på företag som är etablerade i en medlemsstat. Likaså anges i Europa- parlamentets och rådets direktiv /123/EG av om tjänster på den inre marknaden4 att det ska tillämpas på tjänster som tillhandahålls av tjänsteleverantörer som är etablerade i en medlemsstat. och tribunalen förefaller inte ha uttalat sig särskilt om något direktivs tillämplighet på rättssubjekt som inte är etablerade i EU. I sin dom i mål T-102/96, Gencor mot kommissionen (1999, s. II-753), prövade emellertid första- instansrätten (numera kallad tribunalen) om en förordning var tillämplig på företag från tredje land. Frågan var om rådets förord- ning (EEG) nr 4064/89 av om kontroll av företagskoncentrationer5 var tillämplig på en sammanslagning av två sydafrikanska gruvföretag som hade säte och all produktions- verksamhet utanför EG. Enligt en definition i förordningen avsågs 3EGT L 18, 21.1.1997, s. 1. 4EUT L 376, 27.12.2006, s. 36. 5EGT L 395, 20.3.1990, s. 1. Direktivets förbud och krav på straffrättsligt ansvar med företagskoncentration sammanslagning av två eller flera tidigare självständiga företag. Förstainstansrätten konstaterade att det i för- ordningen inte föreskrevs något krav på att de företag som skulle slås samman skulle vara etablerade i gemenskapen eller att den pro- duktionsverksamhet som koncentrationen avsåg skulle bedrivas inom gemenskapen och att förordningen därför var tillämplig även på sådana företag. Med hänsyn till att det i sanktionsdirektivet inte finns någon begränsning av dess territoriella tillämpningsområde när det gäller arbetsgivarnas hemvist och till direktivets syfte, anser vi att en med- lemsstat ska genomföra direktivets förbud med avseende på såväl inhemska arbetsgivare som arbetsgivare i andra EU-länder och tredje land. 4.2.2.4Vilka tredjelandsmedborgare tar direktivets förbud sikte på? I direktivet definieras tredjelandsmedborgare som personer som inte är unionsmedborgare i den mening som avses i artikel 17.1 i EG- fördraget (numera artikel 20.1 i EUF-fördraget) och som inte heller är personer som åtnjuter fri rörlighet enligt gemenskapslagstiftningen i enlighet med artikel 2.5 i kodexen om Schengengränserna. I den nämnda fördragsbestämmelsen anges att varje person som är med- borgare i en medlemsstat ska vara unionsmedborgare. I artikel 2.5 i kodexen förklaras att med personer som åtnjuter fri rörlighet enligt gemenskapslagstiftningen avses a)unionsmedborgare, i den mening som avses i artikel 17.1 i fördraget, samt tredjelandsmedborgare vilka är familjemedlemmar till en unions- medborgare som utövar sin rätt till fri rörlighet och vilka omfattas av och rådets direktiv /38/EG av om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier, b)tredjelandsmedborgare och deras familjemedlemmar, oavsett natio- nalitet, som enligt överenskommelser mellan gemenskapen och dess med- lemsstater å ena sidan och dessa tredjeländer å den andra åtnjuter samma rätt till fri rörlighet som unionsmedborgare. Enligt skäl 5 är direktivets tillämpningsområde emellertid snävare än vad man kan utläsa ur definitionen. I detta skäl anges nämligen att direktivet inte bör tillämpas på tredjelandsmedborgare som be- finner sig i en situation som omfattas av gemenskapsrätten, t.ex. Direktivets förbud och krav på straffrättsligt ansvar tredjelandsmedborgare som är lagligen anställda i en medlemsstat och som av en tjänsteleverantör utstationeras till en annan medlems- stat i samband med tillhandahållande av tjänster. Denna begräns- ning har antagligen sitt ursprung i dom den 9 aug- usti 1994 i mål C-43/93, (1994, s. I-3803). Målet avsåg en belgisk företagare som drev ett rivningsföretag i . Bland de anställda fanns marockanska medborgare som var lagligen bosatta i , hade belgiska arbetstillstånd, omfattades av det belgiska socialförsäkringssystemet och fick sin lön i det landet. Före- taget utförde rivningsarbeten i . Vid dessa deltog de marockanska arbetstagarna som hade fått visum för en månads vistelse i . Enligt de franska myndigheterna behövde det belgiska företaget emellertid ha franska arbetstillstånd för de marockanska arbetstagarna och stå kostnaderna för sådana. konstaterade att arbetstagarna vistades och arbetade lagligen i , hade giltiga handlingar för att vistas i som arbetet skulle utföras samt att de skickats till- fälligt till och inte gjorde anspråk på tillträde till arbets- marknaden där eftersom de skulle återvända till sitt ursprungsland eller bosättningsland efter slutfört arbete. Mot den bakgrunden stred det franska kravet på arbetstillstånd enligt mot EG- fördragets artiklar 49 och 50 om frihet att tillhandahålla tjänster (nu artiklarna 56 och 57 i EUF-fördraget). Direktivet innebär visserligen inte ett förbud för medlemsstaterna att tillämpa de bestämmelser genom vilka direktivet genomförs även på situationer som inte omfattas av direktivets tillämpnings- område. Om det skulle övervägas att ge de svenska genomförande- bestämmelserna ett vidare tillämpningsområde än det i direktivet föreskrivna, är det emellertid nödvändigt att ta hänsyn till unions- rättens krav utanför direktivet. Direktivets förbud tar alltså sikte på personer som inte är unions- medborgare, som inte åtnjuter fri rörlighet och som inte heller be- finner sig i en situation som omfattas av gemenskapsrätten. I direktivet definieras tredjelandsmedborgare som vistas olagligt som tredjelandsmedborgare som vistas på en medlemsstats territorium och som inte uppfyller, eller inte längre uppfyller, villkoren för vistelse eller bosättning i den staten. Vem som vistas olagligt avgörs alltså enligt nationell rätt. Direktivets förbud och krav på straffrättsligt ansvar 4.2.2.5Var ska tredjelandsmedborgaren vistas olagligt och arbeta för att direktivets förbud ska vara tillämpligt? I artikel 2 b i direktivet definieras tredjelandsmedborgare som vistas olagligt som en tredjelandsmedborgare som vistas på en medlemsstats territorium som inte uppfyller, eller inte längre uppfyller, villkoren för vistelse eller bosättning i den medlemsstaten. En fråga som uppkommer är om definitionen innebär att tredje- landsmedborgaren ska vistas olagligt i den medlemsstat som ska tillämpa de bestämmelser genom vilka direktivet genomförs eller om det räcker att tredjelandsmedborgaren vistas olagligt i någon med- lemsstat. Det förhållandet att en medlemsstat ska tillämpa direktivets för- bud inte bara på inhemska arbetsgivare talar för att förbudet ska tillämpas endast beträffande tredjelandsmedborgare som vistas olag- ligt i medlemsstaten. I annat fall skulle en medlemsstat behöva tillämpa förbudet på fall som saknar anknytning till medlemsstaten. För detta talar också uttalandet i skäl 9. Där anges att, för att för- hindra anställning av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt, arbetsgivare bör vara skyldiga att innan de anställer tredjelands- medborgare kontrollera att tredjelandsmedborgaren har ett giltigt uppehållstillstånd eller en annan handling som ger dem rätt till vistelse och som visar att tredjelandsmedborgaren vistas lagligt på anställ- ningsmedlemsstatens territorium, även om tredjelandsmedborgarna rekryteras för att utstationeras till en annan medlemsstat i samband med tillhandahållande av tjänster. Detta uttalande tyder på att det är den olovliga vistelsen i anställningsstaten som är avgörande för direktivets tillämpningsområde. För en sådan slutsats talar också det förhållandet att direktivet inte bör innebära att en medlemsstat ska vidta åtgärder mot arbetsgivare för överträdelser som förut- sätter att anställda åsidosatt en annan medlemsstats offentligrätts- liga regler. Mot denna bakgrund anser vi att en medlemsstat ska tillämpa direktivets förbud beträffande tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaten. I normalfallet kommer arbetet också att utföras i den medlemsstaten. Som framskymtar i skäl 9 kan det emellertid finnas situationer där en medlemsstat ska tillämpa de bestämmelser genom vilka direktivet genomförs trots att arbetet utförs i ett annat land. Direktivets förbud och krav på straffrättsligt ansvar Skäl 9 talar alltså för att en medlemsstat ska tillämpa de regler genom vilka direktivet genomförs inte bara beträffande tredjelands- medborgare som vistas olagligt och arbetar i medlemsstaten utan även på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt där men vid så kallad utstationering utför arbete i annat land. Med utstationering avses enligt utstationeringsdirektivet att en arbetstagare utför arbete i ett annat land än där han eller hon vanligtvis arbetar i samband med att arbetsgivaren tillhandahåller tjänster i detta andra land (se artiklarna 1.3 och 2.1 i utstationerings- direktivet). För detta talar också uttalandet i skäl 5 att direktivet inte bör tillämpas på tredjelandsmedborgare som befinner sig i en situation som omfattas av gemenskapsrätten, t.ex. tredjelandsmedborgare som är lagligen anställda i en medlemsstat6 och som av en tjänsteleverantör utstationerats till en annan medlemsstat i samband med tillhanda- hållande av tjänster. Detta borde innebära att direktivet är tillämp- ligt om en utstationerad tredjelandsmedborgare inte är lagligen anställd i en medlemsstat, dvs. är anställd i en medlemsstat där han eller hon vistas olagligt. Som nämnts ovan har uttalandet i skäl 5 antagligen sitt grund i dom i målet i vilken domstolen slog fast att, när tredjelandsmedborgare som vistas och arbetar lagligen i en medlemsstat och som utstationeras tillfälligt till en annan med- lemsstat där de vistas lagligt, den sist- nämnda staten inte kan kräva att arbetstagarna ska ha arbetstillstånd även i denna stat. Vid utstationering av tredjelandsmedborgare som vistas lagligt i den stat från vilken de utstationeras är utgångspunkten alltså att arbetsgivaren ska uppfylla reglerna i den staten, medan den stat till vilken utstationeringen sker inte kan ställa vilka krav som helst, inte ens om de tillämpas även på inhemska företag. Detta synsätt överensstämmer med den princip om ömsesidigt erkännande som gäller inom även på andra områden för fri rörlighet. Enligt denna princip ska exempelvis produkter från en medlemsstat som saluförs på marknaden i den staten och som uppfyller kraven där kunna säljas även i de övriga medlemsstaterna på grundval av hem- landets godkännande (se exempelvis domen i mål 120/78, Rewe-Zentrale, 1979, s. 649, ofta kallat Cassis de ). Det ömsesidiga erkännandet bygger på tanken att medlems- 6 Lydelsen i direktivet är lagligen anställda i en annan medlemsstat, men av övriga språk- versioner framgår att den rätteligen bör vara lagligen anställda i en medlemsstat. Direktivets förbud och krav på straffrättsligt ansvar staterna ska känna förtroende för varandras lagstiftning och kontroll- system. Samma synsätt bör gälla beträffande arbetsgivare som anställer tredjelandsmedborgare som vistas olagligt, dvs. att det är den stat där de vistas och anställs som är skyldig att ha sådana regler som föreskrivs i direktivet. Detta synsätt överensstämmer även med uttalandena i det arbets- dokument från kommissionens avdelningar som åtföljde kommis- sionens förslag till direktiv (SEK[2007] 596). I punkt 137 i det doku- mentet förklaras beträffande tredjelandsmedborgare som utstationeras till en annan medlemsstat att det är myndigheterna i den medlems- stat där arbetsgivaren är etablerad som ska se till att förbudet efterlevs. Eftersom detta uttalande skulle kunna uppfattas som strid- ande mot vår slutsats ovan att medlemsstaterna är skyldiga att tillämpa direktivets förbud inte bara på inhemska arbetsgivare, vill vi här påpeka att kommissionen enligt vår uppfattning hade normal- fallet med en tredjelandsmedborgare som vistas och arbetar i den medlemsstat där arbetsgivaren är etablerad i åtanke när den gjorde uttalandet. För tolkningen att det är den medlemsstat från vilken en arbets- tagare utstationeras som ska tillämpa direktivets förbud på arbets- givaren talar även det förhållandet att lagen i det land dit en arbets- tagare sänds för att arbeta i regel inte är tillämplig på en del av de områden som direktivet rör och att det landet inte heller har doms- rätt på de områdena. De skyldigheter som medlemsstaterna har enligt artikel 6 – bland annat att se till att arbetsgivaren betalar inne- stående lön och att arbetstagaren då kan få fastställt sin rätt till lön i dom – leder nämligen till obligationsrättsliga bestämmelser som inte utan vidare är tillämpliga på anställningsavtal mellan utländska arbetsgivare och arbetstagare. Enligt artikel 8.2 i och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (I)8 gäller att när parterna i ett anställningsavtal inte har valt en lag som ska vara tillämplig på det individuella anställningsavtalet, så ska avtalet vara underkastat lagen i det land där eller, om detta saknas, från vilket den anställde vid fullgörande av avtalet vanligtvis utför sitt arbete. Det land där arbetet vanligen utförs ska inte anses ha ändrats när arbetstagaren tillfälligtvis utför sitt arbete i ett annat land. Vidare framgår av rådets förordning (EG) nr 44/2001 av om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privat- 7Punkt 18 i den version av dokumentet som är åtkomlig på . 8EUT L 177, , s. 6. Direktivets förbud och krav på straffrättsligt ansvar rättens område9 (I-förordningen) att domstolarna i det land dit en arbetstagare sänds ut inte alltid är behöriga att pröva en tvist om den anställdes lön. Enligt artikel 19 i denna förordning kan talan mot en arbetsgivare som har hemvist i en medlemsstat inte väckas annat än 1. vid domstol i den medlemsstat där arbetsgivaren har hemvist, 2. vid domstol i en annan medlemsstat i den ort där arbetstagaren vanligtvis utför eller senast utförde sitt arbete eller 3. – om arbetstagaren inte vanligtvis utför eller utförde sitt arbete i ett och samma land – vid domstolen i en annan medlemsstat i den ort där det affärsställe vid vilket arbetstagaren anställts är eller var beläget. Mot bakgrund av redovisningen ovan anser vi att en medlemsstat ska tillämpa de bestämmelser genom vilka direktivet genomförs beträffande tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i staten inte endast när de arbetar där utan även i vissa situationer när de utför arbete i ett annat land. När det gäller frågan vilka situationer med gränsöverskridande arbete som omfattas av förbudet talar skäl 9 för att förbudet gäller i vart fall vid utstationering. Med utstationering avses enligt utstatio- neringsdirektivet, som redan nämnts, att en arbetstagare utför arbete i en annan medlemsstat än den där han eller hon vanligtvis arbetar i samband med att arbetsgivaren tillhanda- håller tjänster där. Det finns emellertid inte något skäl att förbudet skulle gälla endast när de aktuella tredjelandsmedborgarna arbetar i ett annat land i samband med att arbetsgivaren tillhandahåller tjänster där. Enligt vår uppfattning bör direktivets förbud därför inte vara begränsat till sådana gränsöverskridande situationer. Vissa begräns- ningar måste dock gälla vid gränsöverskridande fall. Som redan nämnts följer av artikel 8.2 i I-förordningen att lagen i det land där en tredjelandsmedborgare vistas blir tillämplig på dennes anställningsavtal vid gränsöverskridande arbete endast om tredjelandsmedborgaren vanligtvis utför sitt arbete där. Denna lag är tillämplig även om arbetstagaren tillfälligtvis utför sitt arbete i ett annat land. Motsvarande gäller enligt I-förordningen när det gäller domstols behörighet. Enligt vår uppfattning bör direktivets förbud anses ha en sådan räckvidd att medlemsstaternas skyldig- heter enligt direktivet överensstämmer med deras möjligheter enligt I-förordningen och I-förordningen när det gäller reg- leringen av det civilrättsliga förhållandet mellan arbetstagaren och 9 EGT L 12, , s. 1. Direktivets förbud och krav på straffrättsligt ansvar arbetsgivaren respektive domsrätten. Det fall med gränsöverskridande arbete som direktivets förbud omfattar är därför fall där arbets- givaren vanligtvis arbetar för arbetsgivaren i det land där han vistas olagligt men tillfälligt utför arbete i ett annat land inom ramen för anställningen. Direktivets förbud är alltså tillämpligt även på vissa fall där tredje- landsmedborgare tillfälligt utför arbete i ett annat land. Gemenskaps- lagstiftarens tanke har enligt vår uppfattning varit att en tredjelands- medborgare vistas olagligt i en medlemsstat i den mening som avses i direktivet även när han eller hon tillfälligt utför arbete i ett annat land. Med hänsyn till vad som uttalas i skäl 9 förefaller tanken vara att arbetsgivarna inte ska vara skyldiga att kontrollera att tredjelands- medborgaren uppfyller kraven för vistelse i den stat dit tredjelands- medborgaren sänds ut. Enligt vår uppfattning bör vid tillfälligt arbete i ett annat land förbudet tillämpas oberoende av om tredje- landsmedborgaren under arbetet vistas lagligt eller olagligt i landet där han eller hon arbetar tillfälligt. En sista fråga som uppkommer är om förbudet när det gäller gränsöverskridande arbete gäller enbart vid arbete i EU-länder eller även när tredjelandsmedborgarna arbetar tillfälligt i tredje land. Direk- tivets syfte är att motverka den drivkraft för olaglig invandring till EU som möjligheten att få ett arbete här innebär. Denna drivkraft är lika relevant oavsett om arbetet, i en sådan situation som be- skrivits ovan, utförs i ett annat EU-land eller i tredje land. Direk- tivets förbud är därför enligt vår uppfattning tillämpligt vid tillfälligt arbete i ett annat land under sådana förhållanden som beskrivits ovan, oavsett om arbetet utförs tillfälligt i ett annat EU-land eller i tredje land. I det här avsnittet har vi analyserat och bedömt några frågor som är grundläggande för hur direktivet ska implementeras och tillämpas. Det finns därför skäl att kort sammanfatta våra ståndpunkter. Med anställning avses i direktivet en arbetsgivares åtgärd att bereda en person arbete som anställd. Direktivets förbud mot sådan anställning av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt bygger på de nationella anställningsbegreppen. En medlemsstat ska tillämpa förbudet på såväl inhemska som utländska arbetsgivare med anställda Direktivets förbud och krav på straffrättsligt ansvar tredjelandsmedborgare som vistas olovligt i medlemsstaten. De arbetstagare som direktivets förbud tar sikte på är personer som inte är unionsmedborgare, som inte åtnjuter fri rörlighet och som inte heller befinner sig i en situation som omfattas av gemenskaps- rätten. Tredjelandsmedborgare som vistas olovligt och arbetar som anställda i en medlemsstat vistas olagligt i den staten i den mening som avses i direktivet även när de tillfälligt utför arbete i ett annat land inom ramen för anställningen. En medlemsstat ska därför tillämpa förbudet på arbetsgivare åt tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i den staten dels när tredjelandsmedborgarna utför arbete där, dels när de tillfälligt utför arbete utomlands om de vanligtvis utför arbete i medlemsstaten inom ramen för anställningen vid olaglig vistelse där. Enligt artikel 3.1 i direktivet ska medlemsstaterna alltså förbjuda anställning av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt. Svensk rätt innehåller inte något förbud som överensstämmer helt med direktivets förbud. Vad som finns är straffbestämmelsen i 20 kap. 5 § utlänningslagen (2005:716) (UtlL). Enligt den bestämmelsen döms den som uppsåtligen eller av oaktsamhet har en utlänning i sin tjänst fastän utlänningen inte har föreskrivet arbetstillstånd till böter eller, när omständigheterna är försvårande, fängelse i högst . För att göra det möjligt att bedöma om denna bestämmelse uppfyller direktivets krav redogör vi för övriga relevanta bestämmelser i utlänningslagen och utlänningsförordningen. Utlänningslagens 2 kap. har rubriken för att en utlänning ska få resa in i samt vistas och arbeta i . Med utlänning avses den som inte är svensk medborgare. Bestämmelserna är alltså tillämp- liga på tredjelandsmedborgare. Bland villkoren i 2 kap. UtlL finns kravet att en utlänning som reser in i eller vistas i ska ha pass (1 §). En utlänning som reser in i eller vistas i ska ha visering, om han eller hon inte har uppehållstillstånd eller ställning som varaktigt bosatt (3 §). Visering är ett tillstånd att resa in i och vistas i under viss . Vidare anges att uppehållstillstånd är ett tillstånd att vistas i (tidsbegränsat uppehållstillstånd) eller utan tidsbegränsning (permanent uppehållstillstånd) (4 §). En utlänning som vistas i mer än ska ha uppe- Direktivets förbud och krav på straffrättsligt ansvar hållstillstånd, om inte visering har beviljats (5 §). Arbets- tillstånd är ett tillstånd att arbeta i . En utlänning som ska arbeta i på grund av anställning här eller utomlands ska ha arbetstillstånd (7 §). Kravet på arbetstillstånd gäller inte för en ut- länning som har permanent uppehållstillstånd (8 §). EES-medborgare är i stor utsträckning undantagna från de redovisade kraven. I 5 kap. UtlL finns bestämmelser om uppehållstillstånd. En ut- länning som vill ha uppehållstillstånd i ska ha ansökt om och beviljats ett sådant tillstånd före inresan i landet (18 § första stycket). En ansökan om uppehållstillstånd får som huvudregel inte bifallas efter inresan. Det finns emellertid vissa undantag från denna huvudregel, bland annat beträffande utlänning som har rätt till uppehållstillstånd som flykting eller annan skyddsbehövande (18 § andra stycket 1). Det finns inte något undantag för tredjelands- medborgare som saknar anknytning till och som reser hit enbart för att arbeta. I 6 kap. UtlL finns bestämmelser om arbetstillstånd. En utlänning som vill ha arbetstillstånd ska ha ansökt om och beviljats sådant tillstånd före inresan i landet (4 §). Från denna huvudregel finns samma undantag som är föreskrivna beträffande kravet på att uppe- hållstillstånd ska ha sökts och beviljats före inresan. Även 5 kap. utlänningsförordningen (2006:97) (UtlF) innehåller bestämmelser om arbetstillstånd. Kapitlet inleds med ett flertal undan- tag från kravet på arbetstillstånd. Bland annat gäller att den som sökt uppehållstillstånd i och åberopat skäl enligt 4 kap. 1, 2 eller 2 a § UtlL – att han eller hon är flykting, alternativt skydds- behövande eller övrig skyddsbehövande – som utgångspunkt är undantagen från skyldigheten att ha arbetstillstånd (4 §).