sou · GYB324 · 2010-04-14 00:00:00 — Företrädare för rättighetshavare och användare har under utred- ningen yttrat sig i frågan om det bör införas en generell avtals- licensbestämmelse i lagen. Flertalet har varit mycket positiva till att det införs en sådan bestämmelse. Följande synpunkter har framförts beträffande behovet av en sådan bestämmelse. Från (KB) har framförts att det är svårt att förutse vilka tekniska förutsättningar som kommer att föreligga framöver. Det är inte heller klart vilket uppdrag och vilka uppgifter KB kommer att ha . Dock kommer det i vart fall att krävas, menar KB, att samlingar bevaras och kan tillgängliggöras även digitalt. KB menar att det för detta kommer att krävas en generell avtalslicensbestämmelse. Den bör utgöra ett komplement till de specifika avtalslicenserna, som i den danska lagen, anser KB. En generell avtalslicens skulle innebära goda möjligheter för KB att lösa finansieringsproblemen kring arbetet med att digitalisera de verk som ingår i samlingarna, genom att privata aktörer skulle få möjlighet att ingå i sådana projekt. Enligt KB skulle en generell avtalslicensbestämmelse även att innebära en lösning på problemen kring hanteringen av och rättighetsklareringen för föräldralösa verk, s.k. orphan works. Från och har också påtalats ett redan nu befintligt behov av att kunna använda arkiverat material som ofta får måste bedömas som orphan works. Från SVT har framförts att en generell avtalslicensbestämmelse skulle innebära utvecklingsmöjligheter för TV-företaget som annars inte skulle varit möjliga. Även från rättighetshavare har poängterats att radio- och TV-företagen har ett särskilt behov av ytterligare avtalslicensmöjligheter. Det har påtalats att det tecknade danska avtalet enligt den generella avtalslicensbestämmelsen har stor betydelse och är strategiskt viktigt för TV-bolagen i . Även från företrädare för rättighetshavare på bildområdet har det uttryckts ett behov att kunna lösa frågor om rättighetsklarering. Därutöver har ytterligare företrädare för såväl rättighetshavare som användare uttryckt att det finns ett påtagligt behov av att med lagstöd enkelt och snabbt kunna lösa kollektiv rättighetsklarering på ett flertal områden. Det har därvid inte ansetts som en möjlig lösning att även fortsättningsvis stegvis utöka katalogen av speci- fika avtalslicensbestämmelser. För att möta marknaden, har det anförts, behövs en möjlighet att kunna täcka ett område eller del- område av rättigheter fullständigt. Det viktiga, har det anförts, är att det går att ordna en fullständig täckning för aktuella rättigheter, vilket kommer att vara praktiskt omöjligt på många områden utan en generell avtalslicensbestämmelse. Den samlade bedömningen har dessutom varit att de befintliga, specifika, avtalslicensbestämmelserna bör finnas kvar i lagen, även vid införandet av en generell sådan. Den generella bestämmelsen bör alltså, enligt flertalet företrädare för rättighetshavare och användare, kunna fungera som ett komple- ment till de specifika, för att undvika onödiga begränsningar i licensieringsmöjligheterna. Från något håll har dock framhållits att en generell avtalslicensbestämmelse i första hand bör vara subsidiär i förhållande till de specifika. Från något håll har det dock påtalats farhågor för att en partikularisering eller fragmentisering skulle kunna uppstå vid om en generell avtalslicensbestämmelse införs. Eftersom det med en sådan bestämmelse helt skulle överlåtas åt marknadens parter att avgöra vilka områden som ska licensieras med avtalslicens finns det ingen som har ett ansvar för helhetssynen. Det har framförts att det finns en risk att en mängd små områden licensieras som sedan kan komma att blockera eller begränsa bredare licensiering. Det skulle också kunna göra det svårare för användarna att nyttja licenserna. Det kommer att krävas att parterna tar ansvar för hur en generell avtalslicensbestämmelse vid en helhetsbedömning ska användas. Från något håll har också påtalats ett behov av en godkännande- ordning för de avtalsslutande organisationerna (se närmare om detta i avsnitt 4.2). Å andra sidan har från annat håll framförts att mark- nadens parter, som bäst vet hur de olika områdena fungerar, bör klara av att hantera detta och att något godkännande därför inte behövs. Till utredningen har även framförts, bl.a. från , att en generell avtalslicensbestämmelse måste analyseras från rättssäkerhetssynpunkt. I det sammanhanget har anförts att utformningen av en sådan bestämmelse är viktig och att det inte får finnas utrymme för oklarheter. Det har därvid särskilt påtalats att frågan om en eller flera organisationer ska vara behöriga att in- kassera och fördela avtalslicensersättning måste klargöras (se av- snitt 4.2). Från några företrädare för rättighetshavare har framförts att det bör vara ett krav att det av det aktuella avtalet framgår att den gemensamma partsavsikten är att avtalet ska ha avtalslicens- verkan. Bör en generell avtalslicens införas? Den första svenska avtalslicensbestämmelsen, om utsändning av verk i radio och TV, infördes redan i samband med upphovsrätts- lagens tillkomst. Bakgrunden till avtalslicenssystemet var ett behov av att på områden där massutnyttjanden förekommer, såsom på radio- och TV-området, enkelt kunna klarera nödvändiga rättig- heter. Därefter har ytterligare avtalslicensbestämmelser införts i lagen allteftersom nya behov uppstått. utökades några av bestämmelserna och några nya tillfördes. Avtalslicenssystemet har visat sig vara ett välfungerande och praktiskt sätt att lösa frågan om rättighetsklarering, framförallt i sådana situationer där utnyttjanden av en stor mängd skyddade verk eller prestationer förekommer. Användarna får på ett enkelt sätt de rättigheter som krävs för det aktuella nyttjandet medan rättighets- havarna kan förlita sig på att erforderliga avtal ingås och att ersätt- ning betalas för nyttjandet av verken. Frågan är då om det kommer att vara tillräckligt att behålla de specifika bestämmelserna och bygga vidare på dem allteftersom nya behov uppstår, eller om det bör in- föras en generell avtalslicensbestämmelse även i . Erfarenheterna av de befintliga specifika avtalslicensbestäm- melserna är mycket goda. Flera av dem har funnits länge och är välfungerande. I dessa bestämmelser har lagstiftaren pekat ut vissa områden där det finns ett särskilt behov av kollektiva lösningar, vilket sannolikt har visst värde för parterna. De förslag till utvidg- ningar i befintliga avtalslicensbestämmelser som föreslås i detta betänkande innebär att de specifika avtalslicensbestämmelserna blir än mer användbara och anpassade till dagens samhälle. De specifika avtalslicensbestämmelserna bör därför finnas kvar, oavsett vilken bedömning jag gör i fråga om en införandet av en generell bestäm- melse. Under utredningen har framkommit att det finns be- hov av att på nya områden massanvända upphovsrättsligt skyddade verk och prestationer. Det har exempelvis framförts att digitali- seringen av material vid institutioner som förvaltar vårt kulturarv kan kräva nya lösningar för rättighetsklarering. Frågan om hur rättighetsklareringen ska ordnas vid användning av föräldralösa verk, orphan works, har också särskilt påtalats. Utvecklingen i sam- hället i stort talar dessutom för att det framöver kommer att till- komma nya användningsområden som är svåra att förutse. Det är därför högst sannolikt att det kommer att uppstå efterfrågan och krav på nya avtalslicensbestämmelser. Detta har också bekräftats från företrädare för såväl användare som rättighetshavare. Det är dessutom sannolikt att behovet kommer att öka . Kan och bör detta behov då lösas enbart med de specifika avtalslicens- bestämmelserna? Ett system som bygger på en uppsättning specifika avtalslicens- bestämmelser har i och för sig den fördelen att lagstiftaren har tagit ställning till behov och lämplighet i fråga om vilka områden som ska kunna licensieras kollektivt och på vilket sätt. Lagstiftaren har härvid tagit ställning till vilka avgränsningar som är lämpliga på de olika användningsområdena och tar alltså med en sådan ordning ansvaret för den helhetssyn som nämnts tidigare, vilket säkert har sitt eget värde. Trots att det inte finns någon godkännandeordning i för organisationerna så kan det alltså med nuvarande system ändå sägas föreligga en slags övergripande kontroll från lagstiftarens sida. Det är en fördel för rättssäkerheten och för legitimiteten i systemet, vilket skulle tala för att behålla nuvarande ordning. Den befintliga ordningen med ett antal specifika avtalslicens- bestämmelser medför dock stora begränsningar. Dagens system kommer troligen inte att kunna möta det ökade behovet av att på ett enkelt sätt kunna klarera rättigheter vid nya former av mass- utnyttjanden. Förändringar på marknaden och i teknikutvecklingen kommer inte alltid att kunna fångas upp tillräckligt snabbt av parterna, eftersom de förutsätter lagändringar. Det finns alltså en uppenbar tröghet i nuvarande system som är till nackdel för såväl användare som rättighetshavare. Sannolikt kommer det också att bli allt svårare att utforma nya specifika avtalslicens- bestämmelser så att de får en lämplig avgränsning och hålls så teknikneutrala som möjligt. En generell avtalslicensbestämmelse skulle ge parterna den flexi- bilitet som jag bedömer kommer att behövas framöver för att kunna klarera rättigheter för nya användningsområden och användnings- former där nyttjande annars inte kan komma till stånd, i vart fall inte på laglig väg. Företrädare för rättighetshavare och användare har också överlag varit positiva till införandet av en generell avtals- licensbestämmelse. Avtalslicenssystemet har varit mycket väl- fungerande, något som jag redan kommenterat och även resonerat ingående om i avsnittet om fördelningen av avtalslicensersätt- ningen, se 4.3. Det finns alltså mycket goda erfarenheter av denna ordning. Såväl rättighetshavare som användare kan sägas ha ett gott förtroende för densamma. Beträffande den danska generella avtalslicensbestämmelsen är erfarenheterna begränsade eftersom det första avtalet in- gåtts och godkänts. Det måste dock anses positivt att ett så om- fattande avtal kommit till stånd så efter införandet av bestämmelsen. Jag anser att det bekräftar vad jag nu sagt om be- hovet av en sådan bestämmelse och förtroendet för systemet som helhet. Mot bakgrund av erfarenheterna från de befintliga avtals- licensbestämmelserna och den positiva inställning till en generell avtalslicensbestämmelse som företrädare för rättighetshavarna gett uttryck för, skulle en sådan sannolikt främja nyskapande samt upp- muntra investeringar, något som utredningsdirektiven särskilt pekat på som ett av syftena med upphovsrättssystemet. En generell avtalslicensbestämmelse skulle dessutom motsvara utrednings- direktivens krav på långsiktiga lösningar och innebära en bra balans mellan olika intressen. Från vissa håll har, som framgått, framförts farhågor om att avtalslicenssystemet kan komma att fragmentiseras på grund av av- saknad av helhetsperspektiv vid licensieringen. Jag delar dock inte dessa farhågor utan bedömer att marknadens parter klarar av att ta ansvar för att licensieringen med stöd av en generell avtalslicens- bestämmelse kommer att ske på lämpliga och väl preciserade om- råden. Detta gäller särskilt mot bakgrund av att dagens system är mycket välfungerande. Jag finner alltså sammantaget att det föreligger ett stort praktiskt behov och tydliga fördelar med en generell avtalslicensbestämmelse jämfört med dagens ordning. Frågan är då hur rättssäkerheten kan garanteras med en sådan bestämmelse. Till skillnad från de befintliga avtalslicensbestämmelserna kommer inte området för en generell avtalslicens att framgå av lagen utan det definieras av parterna själva. En sådan ordning förutsätter natur- ligtvis att det finns en tilltro till att avtalsparterna tillgodoser de utanförstående upphovsmännens intressen. Utredningen i fråga om hur fördelningen av avtalslicensersättningen kommer rättighets- havarna till del, särskilt de som inte företräds av någon organisation, har visat att ersättningen hanteras på ett tillfredsställande sätt. De utanförstående rättighetshavarnas intressen är alltså väl tillgodosedda. Även om det inte går att med säkerhet förutse hur organisationerna kommer att hantera en generell avtalslicens finns utmärkta förutsättningar för att de utanförstående upphovs- männens intressen kommer att tillgodoses på ett tillfredsställande sätt. Utredningen har också visat att upphovsmännen i mycket hög grad är organiserade. De utanförstående upphovsmännen utgörs därmed främst av utländska rättighetshavare. Ersättningen till dessa fördelas i mycket stor utsträckning med stöd av ömsesidighetsavtal med utländska organisationer. Utredningen har vidare visat att indi- viduella förbud mot användning mycket sällan meddelas. I avsnitt 4.2 föreslår jag dessutom vissa lagändringar som inne- bär ett tydliggörande av lagen. Det gäller bl.a. frågan om vilka krav som ska ställas på en organisation för att den ska vara behörig att ingå avtal med avtalslicensverkan. Jag föreslår att endast en organi- sation per område i fortsättningen ska ha sådan behörighet. Jag föreslår också att det ska ställas krav på offentliggörande av de avtal som ingåtts enligt någon av avtalslicensbestämmelserna. Jag vill dess- utom understryka att avtalslicensmöjligheten ska komma till använd- ning endast då parterna har kunnat enas om samtliga avtalsvillkor. Mot bakgrund av det sagda och under förutsättning att det ges möjlighet för enskilda upphovsmän att meddela förbud mot använd- ning anser jag att risken för att någon enskild upphovsman skulle drabbas på grundval av en generell avtalslicens är mycket liten. Sammantaget anser jag att rättssäkerheten kan garanteras. På grund härav och då alltså en sådan skulle innebära tydliga fördelar jämfört med dagens system föreslår jag att en sådan bestämmelse införs i lagen. För att garantera rättssäkerheten krävs dock att ytterligare några krav införs i bestämmelsen. Dessa behandlas i det följande. Närmare om utformningen av bestämmelsen Bestämmelsen införs lämpligen som ett nytt andra stycke i 42 a § URL. De generella förutsättningar som gäller behörigheten för en organisation att träffa avtal med avtalslicensverkan som jag föreslår i 42 a § URL, se avsnitt 4.2, bör gälla även för den nu aktuella bestämmelsen. Avtal ska alltså ha ingåtts med den organisation som är mest representativ och bäst företräder upphovsmännen till de i använda verken på området. Det innebär, som framgått, att endast en organisation på ett visst område kan vara behörig att ingå avtal med avtalslicensverkan. Avtalslicensen ska ge användaren rätt att använda verk av det slag som avses med avtalet trots att samtliga upphovsmän till de verk som ska användas inte företräds av organisa- tionen. har jag använt mig av den benämning på avtalslicensen som framgår av utredningsdirektiven och av den danska lagen – en generell avtalslicensbestämmelse. Den benämningen kan dock ge intryck av att bestämmelsen skulle gälla även för föga avgränsade eller generellt anlagda avtal vilket inte avsetts med den åsyftade bestämmelsen. Inte minst av rättssäkerhetsskäl är det viktigt att det aktuella avtalet är avgränsat och väl definierat i fråga om vilket område som utnyttjandet avser. Till skillnad från de befintliga speci- fika bestämmelserna, som redan i lagtexten pekar ut ett väl definierat och avgränsat tillämpningsområde, ska det aktuella området i stället att pekas ut i avtalet. Bestämmelsen är därför inte specifik i angivet hänseende, dock inte heller generell, utan snarare särskild i för- hållande till övriga avtalslicensbestämmelser. Jag anser därmed att det är mer lämpligt att i sammanhanget tala en särskild avtalslicens och kommer i den fortsatta texten att använda mig av detta ut- tryck. Begreppet generell avtalslicens är möjligen redan så etablerat i nordisk lagstiftning och doktrin att det är sannolikt, oaktat detta arbete, att det kommer att leva vidare som benämning på regeln, om än föga träffande. Som redan framgått bör det område som nyttjanderätten och den avsedda avtalslicensen avser vara avgränsat och väl definierat. Detta bör framgå av bestämmelsen. Den särskilda avtalslicensen är avsedd att lösa klareringsproblem i de situationer där nyttjande, utan en avtalslicensbestämmelse, inte hade kunnat ske lovligen. Bestämmelsen ska alltså inte av bekväm- lighet kunna användas när individuella avtal egentligen hade kunnat ingås. De områden som den särskilda avtalslicensen bör användas på är alltså sådana där det typiskt sett inte är möjligt att träffa individuella avtal med rättighetshavarna, exempelvis vid nyttjanden av föräldralösa verk, s.k. orphan works. Jag anser att det bör vara en uttrycklig förutsättning för att kunna åberopa bestämmelsen att det är fråga om just sådana situationer. Sammanfattningsvis bör alltså framgå av bestämmelsen att den endast ska gälla då en avtals- licens utgör en förutsättning för nyttjandet. En ytterligare förutsättning för att avtal med avtalslicensverkan ska anses ha kommit till stånd måste naturligtvis vara att den gemen- samma partsavsikten är att avtalet ska ha sådan utsträckt verkan. Av rättssäkerhetsskäl bör det inte finnas utrymme för tvivel om parternas avsikter i denna fråga. Det bör därför framgå av avtalet att den gemen- samma partsavsikten är att avtalet ska få avtalslicensverkan. Avtalet bör då vara skriftligt. Båda dessa krav bör framgå av bestämmelsens lydelse. Som redan framgått ska upphovsmannen förstås alltid ha rätt att hos någon av de avtalsslutande parterna meddela förbud mot nyttjande enligt denna bestämmelse. Jag har tidigare konstaterat att de specifika avtalslicensbestäm- melserna bör behållas. Frågan är då hur den särskilda avtalslicens- bestämmelsen ska förhålla sig till de specifika bestämmelserna. Som tidigare nämnts har lagstiftaren genom de specifika bestämmelserna pekat ut områden som ansetts särskilt lämpade för avtals- licens. Det är alltså på dessa områden som behovet av avtalslicens- lösningar varit störst. Lagstiftaren har också tagit ställning i fråga om bestämmelsernas avgränsningar. Därför är det också lämpligt att dessa används i första hand. Först när dessa inte täcker det behov parterna har bör den särskilda bestämmelsen tillämpas, om parterna enas om det. Den danska generella avtalslicensbestämmelsen kan också tillämpas som tillägg på sådana områden som omfattas av de specifika avtalslicensbestämmelserna. Frågan är om denna möj- lighet bör finnas även i . Visserligen har lagstiftaren gjort en bedömning och avvägning i fråga om de specifika bestämmelsernas utformning, något som skulle tala för att den särskilda avtalslicensen inte ska kunna användas på sådana användningsområden som redan omfattas av någon avtals- licensbestämmelse. Jag anser dock att det skulle kunna uppstå tillämpningssvårigheter med en sådan strikt ordning. Jag anser att det är av stor vikt att den särskilda avtalslicensbestämmelsen blir så enkel som möjligt att tillämpa. Några påtagliga risker med att den ska kunna användas som tillägg till de specifika kan jag dessutom Jag föreslår alltså att den särskilda avtalslicensbestämmelsen ska kunna komplettera de specifika bestämmelserna. Liksom den danska generella avtalslicensbestämmelsen ska den svenska bestäm- melsen alltså ses som ett supplement till de befintliga specifika avtalslicensbestämmelserna. Den kommer således att kunna tillämpas på nya användningsområden men också fungera som tillägg på om- råden som de specifika avtalslicensbestämmelserna omfattar. Bestämmelsen bör även vara tillämplig på de till upphovsrätten närstående rättigheterna enligt 45 § URL för utövande konstnärer, enligt 46 § URL för framställare av upptagningar av ljud eller rörliga bilder, enligt 49 § URL för framställare av kataloger m.m. och enligt 49 a § URL för fotografer. Det är de rättigheter som omfattas av bestämmelserna om avtalslicens. Någon anledning att inte låta dessa närstående rätigheter omfattas även av den särskilda avtalslicensbestämmelsen har inte framkommit. De specifika avtals- licensbestämmelserna och den särskilda avtalslicensen bör alltså överensstämma i detta avseende. Befintlig hänvisning i respektive bestämmelse om närstående rättigheter kommer således att omfatta även det nya andra stycket i 42 a § URL. Någon särskild ändring krävs alltså inte för detta. Frågan är då slutligen om lagen (1980:612) om medling i vissa upphovsrättstvister (medlingslagen) ska vara tillämplig i fråga om tvist med anledning av avtal enligt den nya bestämmelsen. Enligt 1 § medlingslagen är den tillämplig när det uppkommer en tvist om ingåendet av ett avtal som utgör en förut- sättning för en avtalslicens, enligt vissa av avtalslicensbestämmelserna. Enligt 2 § kan vardera parten påkalla medling om en förhandling i fråga om avtal som avses i 1 § inte leder till något resultat. Medling kan även påkallas av den som kan vara part i avtal som avses i 1 §, om en av honom framställd begäran om förhandlingar i fråga om ett sådant avtal avvisas. Medling påkallas genom framställning till regeringen. Enligt flertalet av de specifika avtalslicensbestämmelserna kan alltså medling påkallas. Som jag tidigare framhållit avser de speci- fika bestämmelserna i lagen utpekade och avgränsade områden för vilka lagstiftaren funnit särskild anledning att införa möjlighet till nyttjande genom avtalslicens. Områdena är således sådana där det är särskilt angeläget att nyttjande kan ske men där användaren inte i praktiken kan få fullständiga rättigheter genom enskilda avtal. Medlingslagen syftar således till att undvika att avtalslöst tillstånd uppstår på dessa specifika områden. Avtal enligt den föreslagna sär- skilda avtalslicensbestämmelsen kommer däremot att kunna ingås på nya, vitt skilda områden och avse flera olika slags nyttjanden. Det kan då inte anses lika angeläget, åtminstone inte generellt sett, att motverka ett avtalslöst tillstånd. Det synes inte heller rimligt att en part skulle tvingas till förhandling avseende ett avtal enligt den särskilda avtalslicensbestämmelsen. Jag finner det alltså inte motiverat att parterna får stöd av medlingslagen för det fall de inte kommer överens i fråga om en särskild avtalslicens. En hänvisning till den nya avtalslicensbestämmelsen i 42 a § andra stycket URL bör där- för inte införas i medlingslagen. Förslag: Lagändringarna ska träda i kraft . Äldre bestämmelser ska fortfarande tillämpas i fråga om åtgärder som har vidtagits eller rättigheter som har förvärvats före ikraft- trädandet. Lagändringarna bör träda i kraft . Med beakt- ande av den tid som kan beräknas gå åt för remissbehandling och fortsatt beredning inom samt riksdagsbehandling bör bestämmelserna kunna träda i kraft tidigast . Det är en allmän princip på upphovsrättens område att ny lag- stiftning ska tillämpas också på verk och prestationer skyddade av närstående rättigheter som har tillkommit före ikraftträdandet av den nya lagen. Principen bör gälla även i fråga om de nu föreslagna lagändringarna. Någon särskild bestämmelse behövs i och för sig inte för att detta ska gälla utan det torde gälla även utan särskilt förordnande (jfr prop. 1993/94:122, prop. 1998/99:11 och prop. 2003/04:177). Av tydlighetsskäl är det dock lämpligt att uttryck- ligen ange detta i en särskild punkt. En annan princip som vanligen tillämpas vid ändringar i upphovs- rättslagen är att nya regler inte bör tillämpas när det gäller åtgärder som har vidtagits eller rättigheter som har förvärvats före ikraft- trädandet. Även denna princip bör tillämpas för de nu aktuella lag- ändringarna och bör tas in i en särskild bestämmelse. En effekt av en sådan bestämmelse är att de nya reglerna inte påverkar redan in- gångna avtal. 6 Kostnads- och konsekvensanalys Enligt 14–15 a §§ kommittéförordningen (1998:1474) ska utred- ningen beräkna och redovisa de ekonomiska konsekvenserna av sitt förslag.