sou · GYB368 · 2010-10-25 00:00:00 — Det gäller även böcker vars enda syfte är underhållning, eftersom detta syfte normalt torde få anses litterärt. Exempelvis bildböcker, utställningskataloger, kokböcker och pekböcker för barn torde alltid vara att bedöma som antingen litterära eller journalistiska, eller bådadera. Självfallet finns det en rad företeelser i gränslandet, där frågan om grundlagstillämplighet kan diskuteras. Det är givet att gränsdrag- ningen skapar svårigheter, men dessa är i princip inte större än i andra lagstiftningssammanhang. I den mån gränsfall uppkommer bör presumtionen vara att det särskilda grundlags- skyddet slår till. Utanför litteraturens område torde den rena underhållningen normalt falla utanför grundlagen om den inte kan anses ha ett konstnärligt ändamål. Det gäller alltså t.ex. enklare lek- och spel- program på tv utan några som helst opinionsbildande, informe- rande, estetiska eller artistiska syften. Om ren underhållning i princip ligger utanför grundlagens tillämpningsområde, utom när det gäller litteratur, får det motsatta anses gälla för t.ex. referat och utsändningar av sporthändelser. Sådana är normalt journalistiska. Det beror helt enkelt på att det handlar om att förmedla information till allmänheten. Rent skvaller som sprids genom massmedier torde normalt få anses rymmas inom grundlagens tillämpningsområde. Här rör man sig visserligen på gränsen för vad som är ett journalistiskt ändamål, men oftast torde sådant skvaller syfta till är att sprida information till allmänheten. Att kvaliteten är låg spelar i princip ingen roll. Skvaller som förs vidare från mun till mun eller via e-post skyddas däremot inte eftersom det inte förmedlas genom ett massmedium (se vidare nedan). För undvikande av missförstånd bör det noteras att den omständigheten att skvaller som ges spridning omfattas av grundlagen naturligtvis inte betyder att det är fritt fram för vilket hänsynslöst skvaller som helst. Förtalsbestämmelsen sätter en gräns. Vid tillämpningen av TF har problem uppkommit att hantera tryckta texter som innehåller vissa typer av brott, t.ex. bedrägeri och svindleri genom att skribenten försöker lura läsarna att t.ex. köpa något eller att investera pengar. omfattas sådana texter av tryckfriheten som brotten inte finns med i brottskatalogen. I tillämpningen har man därför tvingats göra undantag för sådana förfaranden utan något direkt lagstöd. Man brukar säga att sådana texter inte har med tryckfrihet att göra e.d. Med en avgränsning till opinionsbildande, journa- listiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål försvinner problemet. En text av angivet slag kan inte anses ha något sådant ändamål. Bland företeelser i gränslandet kan vidare nämnas predikningar i religiösa sammanhang. får de anses innebära att religiösa åsikter och idéer förmedlas till allmänheten, och sådana predikningar torde omfattas av det särskilda grundlagsskyddet såsom varande opinionsbildande eller journalistiska. Andra gånger är texterna litterära och predikningarna omfattade av det särskilda grundlagsskyddet av den anledningen. Problem uppstår naturligtvis när yttranden av olika karaktär blandas med varandra. I en familjetävling på TV blandas kanske t.ex. kunskapsfrågor med enkla lekar. Då ska i princip yttrandena bedömas var för sig, vilket innebär att ett yttrande som innefattar förtal i kunskapsfrågedelen prövas enligt de särskilda grundlags- reglerna, medan ett yttrande innefattande hets mot folkgrupp eller olaga hot i lekdelen ska bedömas enligt reglerna om den allmänna yttrandefriheten. Någon större skillnad i sak innebär inte detta, men en principiellt viktig skillnad är att ensamansvaret gäller bara för de yttranden som omfattas av den särskilda yttrandefriheten. Man kan fråga sig vad det egentligen är som omfattas av grund- lagen när man har att göra med en samling av en stor mängd yttranden, som t.ex. i en bok eller en film. Det står därvid helt klart att utgångspunkten är yttrandet som sådant, alltså det som sägs, skrivs, sjungs eller visas. Boken, filmen, tidningen, webbplatsen osv. får i princip ses som samlingar av sådana yttranden. Men i sådana samlingar kan inte varje yttrande bedömas för sig när det gäller grundlagens tillämplighet. Om boken är skriven för litterärt skapande betyder det rimligen att alla yttranden i den ska anses vara för detta ändamål. På samma sätt bör det i princip anses förhålla sig med t.ex. filmer, tidskriftsartiklar och TV-program. – med en samling av artiklar, krönikor, annonser m.m. – kan däremot inrymma både yttranden som ryms under grundlagen och sådana som inte gör det. Detsamma gäller kvällens program i en tv- kanal med olika programtyper, liksom yttrandena på en blogg eller en annan webbplats. Även om ändamålet med yttrandena har avgörande betydelse för frågan om tillämpligheten av det särskilda skyddet, saknar yttrandenas innehåll i sig – alltså i den mån innehållet inte avspeglar ändamålet – betydelse. Om ett yttrande av många betraktas som oerhört dumt eller om det retar åhörarna eller en främmande makt spelar alltså ingen roll. Det är syftet med yttrandet som avgör. Innehållet kan dock naturligtvis ha betydelse för bedömningen av syftet, och ett förargande eller annars kontroversiellt innehåll talar t.ex. i regel för att syftet är opinionsbildande eller journalistiskt. Och så länge syftet kan anses vara att sprida information, åsikter eller idéer till allmänheten gäller det särskilda grundlagsskyddet. Så är det självfallet även om syftet att sprida åsikter också inrymmer ett syfte att skapa oro eller motsättningar. Sådana bisyften kan sålunda inte sätta grundlagen ur spel. Går vederbörande så långt att yttrandena innefattar uppvigling har han gjort sig skyldig till ett brott, men ett brott inom grundlagens tillämpningsområde och ett brott för vilket grundlagens särskilda rättegångsordning ska tillämpas. En särskild fråga är när yttrandet ska anses förekomma i massmedier. Detta uttryck definieras i den följande paragrafen. Här får därför hänvisas till kommentarerna till 5 §. Det ovan sagda innebär att tillämpningsområdet för den nya yttrandefrihetsgrundlagen omfattar många yttranden som inte ryms under TF och YGL. Dessa grundlagar begränsas ju till uttrycksformer hänförliga till viss teknik eller vissa medier. En effekt av att grundlagen blir tillämplig är förstås att de flesta av grundlagens särskilda skyddsregler också blir tillämpliga. Brotts- katalogen gäller exempelvis, vilket betyder bl.a. att den som förmedlar ett politiskt tal i ett massmedium inte kan dömas för ofredande genom vad som yttras. Censurförbudet gäller också, vilket innebär att polisen bl.a. inte får ingripa med förbud mot spridning av ett massmedium även om man vet att förtal eller hets mot folkgrupp kommer att förekomma. Ett ingripande får ske först i efterhand. Däremot gäller inte meddelarskyddet inom grundlagens hela tillämpningsområde. Friheten att lämna uppgifter begränsas enligt 7 § på så sätt att uppgifter får lämnas bara till företrädare för massmedier som har en registrerad utgivare. Vad avser censurförbudet begränsas inte grundlagens tillämp- ningsområde till yttranden med journalistiskt ändamål etc. och förbudet omfattar således även andra yttranden som framförs i Vissa hindrande åtgärder måste dock ges stöd i grundlag för att dataskyddsdirektivets krav ska kunna upprätthållas (se nedan under 8 §). I andra meningen uttrycks den viktiga regeln att inga andra begränsningar får göras i den särskilda yttrandefriheten än de som följer av grundlagen. Här skiljer sig den särskilda yttrandefriheten från den allmänna, i vilken inskränkningar får göras enligt de principer som anges i 3 §. Det skydd för den särskilda yttrande- friheten som ligger i att den inte får begränsas genom vanlig lag, utan först efter grundlagsändring, har mycket stor betydelse. Det innebär att lagstiftaren inte kan begränsa yttrandefriheten på grund av exempelvis snabba opinionssvängningar eller oro för att en främmande makt eller terrororganisation ska reagera våldsamt. 1 kap. 5 § Massmedier (saknar motsvarighet i TF och YGL) 5 § Med massmedier avses i denna grundlag tidningar, böcker, film, radio, television, webbplatser samt andra medier som är avsedda att sprida yttranden till allmänheten. I paragrafen anges vad som avses med massmedier enligt den nya grundlagen. Begreppet förekommer inte i TF eller YGL. Först finns en exemplifiering av företeelser som utgör massmedier (tid- ningar, böcker, film, radio, television och webbplatser). Därefter följer den egentliga definitionen, dvs. att det ska vara fråga om medier som är avsedda att sprida yttranden till allmänheten. Paragrafen har stor betydelse för avgränsningen av grundlagens s.k. formella tillämpningsområde. Genom att tillämpningsområdet omfattar yttranden för ett visst ändamål (opinionsbildande, journa- listiskt, litterärt eller konstnärligt) som framförs i massmedier, är massmediebegreppet centralt. Frågan vad som ska avses med medier har samband med begreppet kommunikation. Det går att beskriva kommunikation som överföring av yttranden mellan människor (om kommunika- tionsbegreppet se vidare SOU 2006:96 Del 1 s. 112 f.). Överföring direkt mellan människor som är närvarande på en plats brukar benämnas direkt kommunikation (t.ex. teaterföreställ- ningar, konserter och tal i samband med demonstrationer). Om kommunikationen i stället sker med användande av olika hjälpmedel kan yttrandet spridas till personer som befinner sig på en annan plats och med en tidsmässig fördröjning. I dessa fall kan man tala om indirekt kommunikation. De hjälpmedel som används kan vara sådana som bär yttrandet i fysisk mening, t.ex. tidningar, böcker och dvd-skivor. I andra fall är yttrandet inte fixerat utan förmedlas till mottagaren i ett format som bygger på tekniken att transportera elektromagnetiska vågor. Här kan som exempel nämnas radio, tv, webbsändningar genom Internet och telefoni. Sannolikt kommer det att tillkomma andra överföringstekniker än dessa. Ett hjälpmedel som används vid indirekt kommunikation på det här sättet benämns alltså i den nya yttrandefrihetsgrundlagen medium. Av betydelse är här att hålla isär mediebegreppet från den teknik som används för att framställa eller distribuera mediet. Det är således inte tryckpressen och papperet utan boken eller tidningen som utgör mediet. På liknande sätt är det inte de olika beståndsdelarna i distributionsnätet för utsändning av tv-signaler som är mediet. Det är i stället televisionsmediet som sådant inkl. de sändningar som slutligen når tittarna. Och när det gäller webbplatser på Internet är det inte med dess datorer, tråd m.m. som är mediet i den mening som avses här. I stället är det den företeelse som bär yttrandet på motsvarande sätt som exempelvis en papperstidning. Här används för exemplifiering ett av de vanligaste uttrycken , nämligen webbplatser. Även andra uttryck hade kunnat användas, t.ex. sajter, webbsidor eller bloggar. Alla dessa är normalt att betrakta som massmedier. Det är förvisso inte alltid lätt att skilja mediet från tekniken. Men i den praktiska tillämpningen, där grundlagens tillämplighet fordrar att det rör sig om ett massmedium, torde svårigheten endast sällan få någon betydelse. Mediebegreppet tar inte sikte på hjälpmedel som enbart används för att underlätta genomförandet av direkt kommunikation. Exem- pelvis utgör en mikrofon eller megafon som nyttjas för att överföra ett tal under ett möte eller en demonstration inte ett medium. Detsamma gäller normalt bildskärmar som kan förekomma under större musik- eller idrottsevenemang och som syftar till att den närvarande publiken bättre ska se vad som händer på scenen eller planen. Begreppet massmedier omfattar endast medier som är avsedda att sprida yttranden till allmänheten. Det här innebär en viktig begränsning av tillämpningsområdet. Tanken är sålunda att mass- mediebegreppet i princip ska förbehållas sådana framställnings- former som typiskt sett används för att sprida budskap till en bredare allmänhet. Den inledande uppräkningen av massmedietyper i bestämmelsen ger här viss ledning (tidningar, böcker, film, radio, television och webbplatser). Verktyg eller hjälpmedel som visser- ligen används för spridande av yttranden till allmänheten men som i grunden är avsedda för annat omfattas inte. Man kan säga att grundlagen är avsedd, i allt väsentligt, för typiska massmedier. Kravet att ett medium ska vara avsett att sprida yttranden till allmänheten utesluter alltså normalt grundlagsskydd för yttranden som fixeras på mera okonventionella föremål och platser. En nedklottrad tunnelbanevagn utgör t.ex. med den här definitionen inte ett massmedium eftersom den har framställts för ett annat syfte än att sprida yttranden till allmänheten. Inte heller omfattas en husvägg som används som underlag för en text eller en målning. Även vissa andra, mindre uppenbara, fall hamnar utanför mass- mediebegreppet. Det kan exempelvis inte anses att sedvanliga visitkort är avsedda att sprida yttranden till allmänheten. Det- samma gäller en enkel kvarterstidning som barn skriver för att dela ut till de närmaste grannarna. Burkar, kartonger och andra liknande anordningar har det huvudsakliga syftet att förpacka varor och inte att offentliggöra olika meddelanden. De kan därför inte anses avsedda att sprida yttranden till allmänheten och utgör därmed inte massmedier. Det här betyder att t.ex. cigarrettpaket och läkemedelsförpackningar inte omfattas av grundlagskyddet. Det spelar därvid ingen roll att texten på förpackningarna är tryckt eller att den rent faktiskt når många personer. Det nu sagda utesluter naturligtvis inte att t.ex. plank, klädesplagg och kartonger ibland kan vara framställda just i syfte att ge offentlighet åt yttranden. I så fall går det inte att komma ifrån att de är medier som är avsedda att sprida yttranden till allmänheten och sålunda omfattas av massmediebegreppet. I vissa fall är det nödvändigt att göra åtskillnad mellan mediet och själva yttrandet. Så är fallet då mediet inte återger ett yttrande som finns i en annan form eller ett skeende som pågår på en annan plats. Något original, som vid tryckning av en bok, existerar inte. Yttrandet och mediet skapas i stället i samma process. En sådan situation kan sägas föreligga i fråga om bl.a. skulpturer och tavlor. Tanken är inte att verk av det slaget ska omfattas av grundlagens Däremot omfattas en reproduktion av t.ex. en tavla i form av en affisch eller offentliggörande av samma tavla på en hemsida normalt av massmediebegreppet, och av grundlags- skyddet om ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål kan anses föreligga (se 4 §). Sist i författningskommentaren till 1 kap. 4 § Ansvarsmodellen (avsnitt 7.2) resp. 1 kap. 5 § Verksamhetsmodellen (avsnitt 8.2) finns ett antal exempel som visar vad begränsningen av tillämp- ningsområdet innebär för några praktiska fall. Exemplen avser framför allt tolkningen av massmediebegreppet och är därvidlag naturligtvis av intresse även i Verksamhetsmodellen. Här upprepas inte exemplen, utan det hänvisas i stället till de nämnda avsnitten. 1 kap. 6 § Etableringsfrihet (4 kap. och 6 kap. 1–3 §§ TF, 3 kap. YGL) 6 § Var och en får etablera och driva verksamhet för framställning eller spridning av massmedier som innehåller yttranden för opinions- bildande, journalistiska, litterära eller konstnärliga ändamål. Inga andra begränsningar i denna frihet får förekomma än de som framgår av denna grundlag. I 6 § anges en av grundbultarna i yttrandefriheten, nämligen etableringsfriheten. Den formuleras här som en rätt att etablera och driva verksamhet för framställning eller spridning av massmedier som innehåller yttranden för ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål. Etableringsfriheten får inte begränsas i något annat avseende än som följer av yttrandefrihets- grundlagen. I fråga om det praktiska tillämpningsområdet motsvarar para- grafen väsentligen vad som gäller såvitt avser tryckta mass- medier, radio, television och s.k. tekniska upptagningar. Etable- ringsfriheten får dock på ett plan anses utvidgad genom att den nu grundlagsskyddas beträffande alla massmedier med yttranden för vissa ändamål. Betydelsen av denna principiellt viktiga förändring behandlas nedan. Etableringsfriheten uttrycks i första meningen som en rätt att etablera och driva verksamhet för framställning eller spridning av massmedier, varjämte det föreskrivs ett förbud mot begränsningar i denna frihet utan stöd i grundlagen. Det innebär som sagt väsent- ligen detsamma som enligt TF och YGL, varvid dock friheten knyts till de medier som omfattas av grundlagsskyddet. För att bestämmelsen ska bli kort och tydlig har det översetts med den omständigheten att det beträffande vissa medier kan te sig språkligt egendomligt att tala om framställning och spridning av mediet som sådant. Det kan gälla exempelvis beträffande radio och television. Några tillämpningssvårigheter torde inte uppkomma med anled- ning av denna språkliga ofullkomlighet. Frågan om en verksamhet drivs för framställning eller sprid- ning av massmedier som innehåller yttranden för ett opinions- bildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål får bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Som regel torde produktionen och utbudet hos bokförlag, tidningsföretag, radiokanaler, boklådor m.fl. ha en blandad karaktär och innehålla både material som omfattas av den särskilda yttrandefriheten och sådant som inte gör det. Den verksamhet som omfattas av den särskilda yttrandefriheten omfattas också av etableringsfriheten, medan övrig verksamhet – exempelvis för produktion av reklam eller försäljning av papper och pennor – inte gör det. Med framställning avses i detta sammanhang alla led i produktionen av ett massmedium inkl. det mångfaldigande som ibland inryms. Det handlar t.ex. om allt arbete med produktionen av en tidning, ett radioprogram eller en ljudbok. Och vad som skyddas är alltså rätten att starta och driva ett företag, eller någon verksamhet i annan form, för sådan produktion. Det inkluderar rätten att inneha nödvändig utrustning. Friheten vad gäller verksamhet för framställning kan vidare handla om t.ex. konstruktion av webbsidor och vissa dataspel. Inte minst när det gäller sådan verksamhet är tillgång till datorer och Internet en förutsättning för arbetet. Friheten innebär här bl.a. att tillgången till nätet i verksamheten inte får begränsas utan uttryck- ligt stöd i grundlagen. Det medför i sin tur att dels inte kan godta några internationella åtaganden som föreskriver sådana begränsningar, dels att eventuella redan gjorda åtaganden måste ges stöd i grundlagen (se nedan 14 kap. x §).2 För del kommer den nya grundlagsbestämmelsen – som såvitt gäller till- gång till Internet saknar motsvarighet – att innebära en påminnelse om vilka grundläggande intressen som står på spel i en 2 Dessa frågor är komplicerade och kommitténs analys är än så länge ofärdig. diskussion om t.ex. möjligheten att utestänga vissa personer och deras verksamhet från tillgång till nätet. Den grundlagsfästa rätten att driva verksamhet för opinions- bildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål innebär t.ex. att ett näringsförbud eller den s.k. konkurskarantänen inte kan omfatta exempelvis rätten att driva ett bokförlag eller ett produ- centbolag för film eller television. Men i den mån ett företag driver såväl grundlagsskyddad som annan verksamhet kan den senare förhindras på olika sätt genom vanlig lag. Det ska anmärkas att etableringsfriheten inte går så långt att den ger en grundlagsfäst rätt att utan inskränkningar i lag bedriva sådan verksamhet som avses. Detta skulle kunna komma i konflikt med t.ex. regler om miljö och arbetarskydd, eftersom lagregler om sådant i princip inte skulle kunna träffa massmedieframställning utan uttryckligt stöd i grundlagen. Att ta in ett sådant uttryckligt stöd för alla de situationer där det skulle behövas har inte bedömts möjligt. En rätt att framställa grundlagsskyddade medier finns enligt YGL såvitt gäller s.k. tekniska upptagningar (se 3 kap. 8 §). Man får utgå från att den bestämmelsen – trots att inga begräns- ningar anges vara tillåtna, och trots att inga andra begränsningar får göras i de grundlagsskyddade rättigheterna än de som följer av YGL (1 kap. 1 § första stycket andra meningen) – inte innebär en rätt att framställa sådana föremål utan hänsynstagande till de lagbestämmelser som berör sådan framställning. För den nya yttrandefrihetsgrundlagen har ambitionen varit att inga sådana ofullkomligheter i lagregleringen ska förekomma. Spridning innebär ett offentliggörande eller tillhandahållande på annat sätt av ett yttrande så att allmänheten ges möjlighet att ta del av det. Det kan ske t.ex. genom att ett massmedium lämnas ut till försäljning i detaljhandeln eller görs tillgängligt för allmänheten på Internet. Friheten att etablera eller driva verksamhet för spridning av yttranden innefattar sålunda t.ex. en rätt att idka handel med böcker, tidskrifter och tidningar, liksom en rätt att starta en verksamhet för utdelning av flygblad till hushållen. Även i denna del inrymmer etableringsfriheten en begränsning i det allmännas möjligheter att lägga indirekta hinder i vägen för verksamheten, t.ex. genom beslag av en bil som används för distri- bution. Någon rätt att sprida utan några i lag angivna begränsningar ger inte bestämmelsen. Det säger sig självt att det inte kan finnas en rätt att t.ex. sätta upp affischer eller klistermärken utan hänsyn till bestämmelser om skadegörelse, eller att sprida sekretessbelagda uppgifter utan hinder av bestämmelser om tystnadsplikt (jfr 3 § tredje stycket om föreskrifter som inte tar sikte på yttrandens innehåll). Etableringsfriheten omfattar en rätt att organisera verksamheten som den enskilde finner lämpligt. Det innebär självfallet inte en frihet att bortse från bestämmelser om t.ex. redovisning, skatte- uppbörd eller anställningsskydd. Avsikten är över huvud taget att den som driver verksamhet av det aktuella slaget i allt väsentligt ska vara skyldig att följa samma regler som andra företag. Undantag från denna tolkningsprincip avses gälla endast i fråga om den särskilt känsliga rätten att starta en verksamhet (där som sagt näringsförbud inte gäller för sådana företag som omfattas av grundlagen) och i fråga om sådana lagbestämmelser som tenderar att drabba särskilt massmedieföretag. Det sistnämnda kan gälla exempelvis bestämmelser om tillgång till kommunikations- och distributionssystem. I andra meningen föreskrivs att inga andra begränsningar i denna frihet får göras än sådana som har stöd i grundlagen. Sådana inskränkningar i form av krav på tillstånd för sändningar av radio och tv finns i 5 kap. x–x §§. I övrigt finns inga begränsningar i etableringsfriheten. Man kan fråga sig om den andra meningen över huvud taget behövs med hänsyn till att det i 4 § finns en generell bestämmelse om att inga andra begränsningar får göras i den särskilda yttrande- friheten än de som följer av grundlagen. Eftersom etableringsfri- heten får ses som en del av yttrandefriheten framgår det visserligen av den nämnda bestämmelsen i 4 § att etableringsfriheten inte får begränsas på något annat sätt än enligt grundlagen. Men bestäm- melsen i förevarande paragraf talar också uttryckligen om att begränsningar i etableringsrätten faktiskt får ske om det föreskrivs i grundlagen. Bestämmelsen fyller därför den funktionen att det blir helt klart vad som gäller i fråga om begränsningar i rätten. Motsvarande bestämmelser finns i paragraferna om meddelarfrihet och anskaffarfrihet (7 §), om censurförbud och förbud mot hindrande åtgärder (8 §) och om förbud mot ingripanden utan stöd i grundlagen (9 §). 1 kap. 7 § Meddelarfrihet och anskaffarfrihet (1 kap. 1 § tredje stycket TF, 1 kap. 2 § YGL) 7 § Var och en får lämna uppgifter i vilket ämne som helst för offentliggörande till företrädare för massmedier som har en registrerad utgivare.