sou · GYB381 · 2010-11-29 00:00:00 — I dessa fall kan den genetiska undersökningen ske antingen genom släktutredning eller genom analys av bevarade vävnadsprover från den utpekade mannen. Utredning av faderskap och föräldraskap När provgivaren är avliden kan man inte alltid utgå från att den avlidne skulle ha önskat att vävnadsproverna skulle komma till sådan användning och användningen kan alltså stå i strid med respekten för den avlidnes önskningar. Om det i stället genomförs en släktutredning innebär dock denna ett intrång i släktingarnas personliga integritet, trots att dessa kanske inte berörs av faderskapsfrågan annat än genom sitt släktskap. Det gäller då främst risken att andra släktskapsförhållanden kommer att utredas. Med hänsyn till dessa omständigheter framstår det som att en släktutredning ofta är ett allvarligare intrång i den personliga integriteten än vad en användning av vävnadsprover från en biobank skulle vara. Om en genetisk undersökning ska genomföras finns det anledning att i första hand skydda integriteten för släktingarna och förhindra att dessa tvingas att avslöja eller få kännedom om sådana släktförhållanden som de inte önskar ha utredda. Dessutom finns det fall när det är omöjligt att genomföra en släktutredning. Tanken att bevarade vävnadsprover kan komma att användas för faderskapsutredningar kan visserligen leda till oro hos vissa provgivare. Dagens situation måste dock anses vara otillfreds- ställande i det avseendet, eftersom vävnadsprover ibland används för faderskapsutredningar trots att det rättsliga stödet för detta är oklart, vilket kan leda till osäkerhet och spekulation. Mycket skulle alltså vara vunnet om frågan kunde regleras på ett sätt som ger klara förutsättningar för när vävnadsprover från biobanker kan användas för faderskapsutredningar. Oron torde också kunna minskas avsevärt genom ett system som hindrar att vävnadsprover används när den utpekade mannen finns tillgänglig och själv kan lämna ett prov för faderskapsundersökningen. De förhållanden som redovisas i detta avsnitt gäller i samma utsträckning för utredning av föräldraskap enligt 1 kap. 9 § . Slutsatsen bör därför bli att vävnadsprover ska kunna lämnas ut för utredning av faderskap eller av föräldraskap enligt 1 kap. 9 § , men enbart sådana prover som härrör från någon som är avliden eller vistas på okänd ort. När det påstås att den utpekade mannen befinner sig på okänd ort är det viktigt att detta utreds tillförlitligt innan släktutredning genomförs eller ett vävnadsprov från en biobank används. Detta har betydelse både för utredningens säkerhet och för den utpekade Utredning av faderskap och föräldraskap Det är socialnämndens uppdrag att utreda faderskaps- frågan enligt 2 kap. . Hur ska utlämnandet ske? På motsvarande sätt som när det gäller identifiering av avlidna är det mindre lämpligt att ange faderskapsutredning som ett tillåtet ändamål enligt biobankslagen, även om det skulle leda till fördelar för provgivarna på så sätt att de skulle kunna väga in detta i sitt ställningstagande till bevarande av proverna och kunna invända särskilt mot denna användning. Inte heller faderskapsutredningar är i praktiken något ändamål för biobankernas verksamhet och det ingår inte i uppdraget till landstingen enligt hälso- och sjukvårds- lagen (1982:763, HSL). Det kan tilläggas att i fallet Jäggi mot ansåg att avvägningen inte skulle ta hänsyn till den inställning som den avlidne hade haft under sin livstid. En rätt för provgivaren att under sin livstid motsätta sig användning efter sin död av ett bevarat vävnadsprov för faderskapsutredning skulle därför kunna komma i konflikt med rättspraxis enligt art. 8 i . Användning för faderskapsutredning bör alltså behandlas på motsvarande sätt som användning för identifiering av avlidna. Utredningen föreslår därför att faderskapsutredning inte ska ingå bland biobankernas ändamål. Vävnadsproverna ska inte få samlas in och inte heller användas för faderskapsutredning. Vävnadsproverna ska dock undantagsvis få lämnas ut för utredning av faderskap eller av föräldraskap enligt 1 kap. 9 § . Personuppgifterna ska få behandlas för detta utlämnande av vävnadsprover. Det införs inte någon rätt att särskilt motsätta sig att vävnadsproverna används på detta sätt. Detta innebär dock inte någon inskränkning i självbestämmanderätten i övrigt för vävnadsproverna. Det är alltså ändå möjligt att motsätta sig all användning av vävnadsprovet och att begära att det ska förstöras. Med utredning av faderskap eller av föräldraskap enligt 1 kap. 9 § bör i detta sammanhang endast avses sådan utredning som sker i enlighet med bestämmelserna i 2 kap. om socialnämndens medverkan eller utredning som genomförs för att föra talan i domstol om frågor som rör faderskap eller föräldraskap, under eller inför rättegången eller eventuellt Utredning av faderskap och föräldraskap inför en ansökan om resning. Även motsvarande förfaranden i andra länder bör omfattas. Rent privata undersökningar som sker av nyfikenhet bör inte omfattas. De analyser som ska göras sker därför normalt vid rättsgenetiska avdelning, vilket torde innebära en god säkerhet vid hanteringen. För att garantera denna säkerhet anser utredningen att det ska anges i biobankslagen att utlämnandet endast får ske till . Det är inte möjligt att införa någon begränsning i förhållande till de fall när släktutredning bör väljas. Som framgått i det föregående är släktutredning normalt mindre fördelaktigt ur integritets- synpunkt. Om det står klart att släktutredning skulle vara att föredra bör detta ske. Några kriterier för detta val kan dock inte uppställas i förväg. Eftersom användning av vävnadsprover för faderskapsutredning är ett ändamål som kan vara känsligt ur integritetsperspektiv finns det anledning att införa särskilda rättssäkerhetsgarantier i form av obligatorisk domstolsprövning. Det mest lämpliga sättet för detta är att anknyta till tillämp- ningen av blodundersökningslagen, eftersom det där finns en ordning för domstolsprövning av frågor om tagande av prover för dessa ändamål. Dessa regler kan tillämpas även för den nu aktuella prövningen, trots att proverna i detta fall inte tas direkt från personen i fråga utan från en biobank. Utredningen föreslår inte någon ändring av blodundersökningslagens regler, eftersom detta kräver utredningsinsatser som ligger utanför uppdraget enligt direktiven, men påpekar att denna fråga kan behandlas om blodundersökningslagen skulle bli föremål för översyn. Det är inte möjligt att använda vävnadsprover från biobanker för någon allmän eftersökning av fadern till ett visst barn, när det inte finns någon utpekad man. Som tidigare nämnts innehåller bio- bankerna eller biobanksregistren inte några sökbara DNA-profiler. Ett vävnadsprov kan alltså bara användas för att bekräfta eller utesluta att en viss utpekad man är far till barnet, inte för att leta efter en okänd man som kan vara far till barnet. Gränsdragnings- problem kan uppkomma i de fall när fadern finns i en krets av män som är begränsad men inte helt liten. Förhållandena liknar de som diskuteras i avsnitt 17.4 när det gäller identifiering av avlidna. I detta fall måste det dock vara en uppgift för domstolen att vid behov begränsa utlämnandena, så att eventuella integritetsskador undviks. Utredning av faderskap och föräldraskap Utredningen föreslår alltså att det ska anges i biobankslagen att frågan om utlämnande av vävnadsprov och tillhörande uppgifter för utredning av faderskap eller av föräldraskap enligt 1 kap. 9 § ska prövas i den ordning som anges i blodundersökningslagen. Detta innebär en sådan skyldighet att lämna ut vävnadsprover som medför att en sekretessprövning inte ska göras inför utlämnandet till (10 kap. 28 § OSL). Vid gäller hälso- och sjukvårdssekretessen för uppgifterna. 19.1Direktiven för utredningsuppdraget i denna del I utredningens ursprungliga direktiv (dir. 2008:71 s. 14–15) fram- hålls att en biobank endast får användas för vissa särskilt upp- räknade ändamål. Därutöver anges att det från samhällets sida finns ett intresse av att de brottsbekämpande myndigheterna har tillgång till effektiva medel för att utreda allvarliga brott. Mot detta intresse skulle, enligt de ursprungliga direktiven, vägas de övriga intressen som ska beaktas i biobankslagen. Med denna utgångspunkt hade utredningen i uppdrag att analysera vilka behov de brotts- bekämpande myndigheterna har av att kunna ta vävnadsprover från PKU-biobanken i beslag. Om utredningen kom fram till att det finns ett sådant behov, skulle den överväga om det är lämpligt att de brottsbekämpande myndigheterna får ta vävnadsprover i beslag samt, om så bedömdes vara fallet, om det bör finnas några särskilda förutsättningar utöver dem som ställs upp i för att få ta sådana prover i beslag. Om utredningen fann att det var lämpligt skulle övervägandena i denna del åtföljas av ett förslag till lagreglering av frågan. I enlighet med de ursprungliga direktiven inhämtade utredningen upplysningar från PKU-laboratoriet och samrådde med och . Utredningen genomförde en etisk analys av frågan om vilken reglering som skulle föreslås. Utredningen övervägde att antingen föreslå en reglering som helt stängde möjligheten för brottsutredande myndigheter att ta vävnadsprover från biobanker i beslag eller föreslå en reglering som kraftigt inskränkte de nuvarande möjlig- heterna till sådana beslag, så att ett vävnadsprov skulle få tas i beslag för analys i en brottsutredning endast om förundersök- ningen angår brott för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse eller försök till sådant brott, det finns synnerlig anledning att anta att beslaget är av betydelse för utredningen av brottet och provet härrör från någon som är avliden eller vistas på okänd ort. Därutöver övervägde utredningen att lämna förslag om obligatorisk domstolsprövning av frågor om husrannsakan i biobanker. Genom regeringens beslut har utred- ningen fått nya direktiv i denna fråga (dir. 2010:105). Där anges bl.a. följande. Det har diskuterats att vävnadsprover även skulle kunna få användas för brottsutredande ändamål. En förutsättning för att vävnadsprover får samlas in och bevaras är att provgivaren informerats om avsikten och om det eller de ändamål för vilka biobanken får användas och därefter lämnat sitt samtycke. Om vävnadsprover skulle få användas även för brottsutredande ändamål är det sannolikt att nyblivna föräldrar skulle överväga att inte lämna sitt samtycke till att prov tas och bevaras på deras nyfödda barn. Det kan också tänkas att föräldrar väljer att begära att deras barns prover ska tas ur biobanken. Detta skulle innebära negativa konsekvenser inte bara för barnet och föräldrarna utan också för forskningen. Enligt de nya direktiven ska utredningen föreslå hur en lag- stiftning som säkerställer att vävnadsprover från PKU-biobanken inte ska få användas för brottsutredande ändamål kan utformas. Enbart PKU-biobanken eller alla biobanker? I såväl de ursprungliga som de nya direktiven behandlas endast frågan om PKU-biobankens vävnadsprover kan tas i anspråk för brottsutredning. Det har emellertid kommit fram att det finns samma oklarheter även för andra biobankers del. Detta har konsta- terats även av i dess betänkande Skyddet för den personliga integriteten – kartläggning och analys (SOU 2007:22, del 1, s. 365). Regeringen har också i förarbetena till lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m. i allmänna ordalag angett att det är angeläget att det klarläggs hur bestämmelser om straffprocessuella tvångsmedel förhåller sig till regleringen i biobankslagen (prop. 2005/06:64 s. 176). PKU-biobankens särställning består i att den innehåller vävnadsprover som har samlats in kontinuerligt från snart sagt alla nyfödda barn i och att den därmed är den enda biobank i som omfattar en stor del av landets En i viss mån liknande situation, fast på regional nivå, finns för Medicinska biobanken i , som omfattar en avsevärd del av befolkningen i . Det är inte självklart att PKU-biobanken kommer att ha samma särställning . Projektet är avsett att omfatta en halv miljon människor när det är fullt uppbyggt. Vidare innebär arbetet med det nationella systemet att många större och mindre biobanker kommer att länkas samman på ett sätt som var omöjligt. Det är inte lätt att förutse vad dessa förändringar kommer att föra med sig. I vart fall kan man utgå från att intresset för andra biobanker än PKU-biobanken inte kommer att minska. Även om problemen har kommit till klarast uttryck när det gäller PKU-biobanken avser problemen alla biobanker. Det måste anses vara olyckligt om en reglering inte kom att avse alla biobanker som omfattas av lagen. Mot den angivna bakgrunden måste utredningsdirektiven kunna tolkas så att det finns ett utrymme för att lämna förslag om brotts- utredning även när det gäller andra biobanker som omfattas av biobankslagen än PKU-biobanken. (Se även utredningens resonemang när det gäller identifiering av avlidna i avsnitt 17.1.) Det finns därutöver många vävnadsprover i främst hälso- och sjukvården som inte omfattas av biobankslagen. Enligt utredningens förslag omfattas inte prover som endast bevaras i avvaktan på analys, om de inte bevaras från provtagningstillfället eller bevaras eller används för något annat ändamål än det för vilket de har tagits. Sådana s.k. rutinprover bevaras normalt endast inför en analys, men kan ge samma typ av information som ett prov som omfattas av lagen. Även vissa andra prover är undantagna från lagen, t.ex. de flesta prover för transplantation. Det skulle kunna finnas skäl att låta även sådana prover omfattas av särbestämmelser om användning för brottsutredning, eftersom tilliten till vården kan påverkas även i dessa fall. Det avgörande för utredningens avgränsning är dock att proverna hör till en biobank enligt biobankslagen, med det särskilda skyddsvärde som biobankerna har. I vart fall kan direktiven inte tolkas så att även prover som inte omfattas av bio- bankslagen ska regleras i förslaget. Utredningens förslag ska alltså inte gå utanför biobankslagens tillämpningsområde. 19.2.1Utredningen av mordet på Frågan om biobankslagens förhållande till reglerna om straffrättsliga tvångsmedel uppmärksammades på grund av händelser under utredningen av mordet på utrikesminister . I polisens utredningsarbete hade ett vävnadsprov från PKU- biobanken använts och diskussionen gällde dels om förfarandet hade varit riktigt enligt gällande rätt, dels om det för framtiden borde finnas en rätt att använda vävnadsprover på motsvarande sätt. PKU-biobanken beskrivs närmare i avsnitt 17.2.1. överfölls med kniv och avled tidigt morgonen därpå till följd av skadorna. Misstankarna riktades till en början mot en man som senare kunde avskrivas från utredningen. Denne man var häktad, skäligen misstänkt för mordet. fick dock polisen informa- tion som handlade om den man som senare dömdes för mordet. informerades verksamhetschefen vid av polisen om att det kunde komma att fattas beslut om beslag för att få ut ett vävnadsprov rörande en namn- given person och att utredningen gällde misstanke om mord. Verksamhetschefen kontaktade divisionschefen för och det beslutades att åklagarens formella beslut skulle inväntas. meddelade polisen att ett beslut om att ta det aktuella vävnadsprovet i beslag hade fattats. Divisionschefen meddelade detta till sjukhusets chefsläkare. De bedömde gemen- samt att sjukhuset inte kunde motsätta sig beslutet, eftersom det aviserade beslutet avsåg allvarlig brottslighet. över- lämnades chefsåklagarens beslut om beslag till verksamhetschefen, som överlämnade vävnadsprovet till polisen. Sedan det med hjälp av det beslagtagna vävnadsprovet hade konstaterats att DNA från den misstänkte kunde knytas till brotts- platsen greps han av polis i sitt hem . Enligt Högsta domstolens dom fälldes han till ansvar för mordet och påföljden bestämdes till livstids fängelse (NJA 2004 s. 702). inledde ett tillsynsärende med anledning av att det hade kommit fram att företrädare för PKU- biobanken hade lämnat ut det aktuella vävnadsprovet till polis. beslutade att avsluta ärendet utan åtgärder. I beslut anges dock viss kritik mot hur före- trädarna för PKU-biobanken hade handlagt frågan. anger att det enligt de uppgifter som framkommit i ärendet är uppenbart att företrädarna för biobanken varit mer tillmötesgående mot polis och åklagare än vad som varit nödvändigt utifrån de legala förutsättningarna för beslag. Med hänsyn till de skyddsvärda allmänna och enskilda intressen som stod på spel borde enligt uppfattning en fråga av detta slag prövas i domstol. Vid handläggningen av polisens och åklagarens begäran hade före- trädarna för biobanken tidsmässigt rådrum att konsultera juridisk kompetens. Mot den bakgrunden ansåg att det var en brist i handläggningen att inte begära tingsrättens prövning av beslaget. uttalade sig inte om åklagarens hand- läggning, eftersom detta inte ligger inom ansvars- område. Den frågan behandlades senare av (JO 2006/07 s. 54), som riktade kritik mot åklagaren. Frågan om åklagarens och sjukhusets agerande i samband med beslaget fick uppmärksamhet och ledde till en ökning av antalet återkallelser av samtycken för vävnadsprover i PKU-biobanken. Enligt uppgifter från biobanken återkallade 2 000 personer samtycket efter denna händelse. Därefter har antalet vägrade samtycken och återkallelser sjunkit till i genomsnitt ungefär 50 personer . som beslutade i tillsynsärendet begärde styrelsen i en skrivelse till att regeringen skulle ta initiativ till att se över lagstiftningen i syfte att klargöra rättsläget när det gäller tillhandahållande av vävnadsprover vid brottsutredning. 19.2.2Andra situationer när biobanker har varit intressanta för brottsutredning i utredde ett flertal grova brott som begåtts i . I ett visst skede av utredningen misstänktes det att alla brotten hade begåtts av samma man men det fanns inte någon som misstankarna särskilt riktades mot. Då begärde polismyndigheten att få ta del av uppgifter om namn och personnummer på män födda mellan vissa år, som sedan ett visst datum hade återkallat sitt samtycke till användning av vävnadsprov eller på annat sätt begärt utträde ur PKU-biobanken. Sjukhuset vägrade att lämna ut dessa uppgifter och detta beslut ändrades inte vid prövning i domstol (RÅ 2004 ref. 102). I detta fall var det alltså inte fråga om att ta något vävnadsprov i beslag, eftersom det inte fanns någon misstänkt för brotten, utan i stället fråga om att få del av registeruppgifter som hör till biobanken. Det var här också fråga om uppgifter om många personer och dessutom inte enbart om sådana personer som kunde misstänkas för brotten. begärde åklagare att skulle förordna om husrannsakan på universitets- laboratoriet i för eftersökande av vävnadsprover efter en avliden person för att proverna skulle kunna tas i beslag för rättsgenetisk undersökning i ärende om utredning av misstanke om mord . Det eftersökta vävnadsprovet skulle finnas vid avdelningen för klinisk patologi/cytologi och alltså inte vid PKU-laboratoriet. Åklagarens begäran bifölls av men tingsrättens beslut ändrades av , som avslog åklagarens begäran (beslut i mål Ö 3903-09). Det nu nämnda fallet visar att det kan finnas ett särskilt intresse för brottsutredande myndigheter av att få del av vävnadsprover när den berörde personen är avliden och alltså inte kan kallas till polisförhör och provtagning. Det visar också att även andra biobanker än PKU-biobanken kan vara intressanta för polisens utredningar. I detta fall rörde det sig om en person som var född och som alltså inte fanns representerad i PKU-bio- banken. Samma förhållande gäller för personer födda utomlands. Enligt uppgifter i massmedia har PKU-biobanken tidigare använts i samband med en mordutredning , när analys- resultatet av vävnadsprovet från biobanken medförde att den berörde därefter inte längre var misstänkt för brottet. PKU- biobanken ska också ha använts för att kontrollera släktskap i samband med en utredning om mord på ett spädbarn 2002. 19.2.3Polisens och åklagarens behov av vävnadsprover från biobanker Utredningen har inhämtat uppgifter från polis och åklagare om hur detta tvångsmedel har använts och om vilket behov de anser att de har av att använda tvångsmedlet . Enligt de uppgifter som utredningen har inhämtat från polis och åklagare har vävnadsprover från biobanker tagits i beslag i samband med brottsutredning endast i ett mycket litet antal fall. Syftet har i dessa fall varit att få tag i material för DNA-analys som ska underlätta identifiering i brottsutredningen. Vävnadsproverna har då normalt kommit från den som misstänktes för brottet. I något enstaka fall har proverna kommit från den som utsatts för brottet. När polisen har tagit tillvara DNA-spår från en brottsplats är det vanliga att identifieringen sker genom att den som är misstänkt för brottet genomgår kroppsbesiktning genom att ta salivprov. Detta innebär att den misstänkte, vanligen i samband med att det hålls förhör, får lämna ett prov med hjälp av s.k. topsning. Provtagningen går till så att en plastpinne med skumgummitopp förs in i munnen och gnuggas mot insidan av kinderna och under tungan i en minut. Skumgummit trycks sedan mot ett särskilt kort som tar upp DNA-provet. Kortet sänds till Statens kriminal- tekniska laboratorium för analys. Polisen får ta topsade salivprover för DNA-analys från den som skäligen kan misstänkas för ett brott på vilket fängelse kan följa. Resultatet av analysen kan användas både i den aktuella brottsutredningen och sparas i polisens DNA- register eller utredningsregister. Sådana prover får också tas från personer som inte är skäligen misstänkta för brottet, om syftet är att underlätta identifieringen och det finns synnerlig anledning att anta att det är av betydelse för utredningen av brottet. Analysresultatet får då inte sparas i polisens register eller jämföras med registren. Det har alltså endast i några enstaka fall hänt att vävnadsprover från biobanker har tagits i beslag av polis och åklagare i samband med brottsutredningar. Skälet till detta är att kroppsbesiktning genom salivprovtagning är det absolut vanligaste sättet att få material för DNA-analys. Regleringen måste anses ge goda möjligheter för polis och åklagare att ta sådana prover. Om en viss persons DNA är intressant för en brottsutredning är det normalt också intressant att förhöra personen i utredningen. I samband med förhöret kan DNA-provet tas. efterfrågade lagrad i polisens DNA- register eller utredningsregister. Det har dock inträffat att vävnadsprover har tagits i beslag när den berörda personen varit avliden. Det är då inte möjligt att genomföra kroppsbesiktning. Det kan också uppkomma ett behov i fall när den berörda personen inte kan nås. De brottsutredande myndigheter som utredningen har varit i kontakt med anser dessutom att det inte är aktuellt att genomföra en sådan utredningsåtgärd som beslag av vävnadsprover från en biobank annat än vid utredning av allvarlig brottslighet. Vävnads- prover har tagits i beslag i utredningar som har rört misstanke om mord eller dråp. Det uppges dock att behovet kan uppkomma även i utredningar om andra grova brott. De brottsutredande myndigheterna har alltså i undantagsfall ett behov av att ta vävnadsprover från biobanker i beslag i utredningar som gäller grova brott, när identifieringen inte kan genomföras med hjälp av sedvanlig salivprovtagning. När ett vävnadsprov ska analyseras för identifieringsändamål behövs cirka 100 celler för att en vanlig DNA-analys ska kunna göras, enligt uppgifter från . Detta motsvarar en två gånger bloddroppe. Det är alltså normalt inte nödvändigt att använda hela det bevarade vävnadsprovet för analysen. 19.2.4Biobankerna behövs inte för en brottsutredning när det inte finns någon namngiven misstänkt person