sou · GYB338 · 2010-06-08 00:00:00 — Även om mutbrott inte innebär en ekonomisk skada för en offentlig arbets- givare, kan det därför inte finnas något systematiskt hinder mot att reglera givande och tagande av muta avseende såväl privat som offentlig sektor i 10 kap. . I detta sammanhang ska också sägas att även om det av många skäl är angeläget att respektera nuvarande systematik, så ska betydelsen av denna systematik för den praktiska tillämpningen av straffbestämmelserna inte överdrivas. Som framgår av vad som har anförts om förskingringsbrottet finns det brott som har mer än ett skyddsintresse. I sådana fall är det inte ovanligt att något eller några av dessa skyddsintressen inte ryms under kapitelrubriken. Förmögenhetsbrottet förskingring tillämpas sålunda också på oredlighet i den offentliga sektorn och får därmed anses ha som ett av sina skyddsobjekt det allmännas intresse av att freda sig mot denna form av korruption. Om mutbrotten samlas i 10 kap. kommer det därför inte att innebära att de i fortsättningen i alla sammanhang ska behandlas som sådana trolöshetsbrott för vilka huvudmannens godkännande befriar från straffansvar. Mutor som lämnas i syfte att vinna en upphandling ska exempelvis bestraffas dels för att den upp- handlande enheten är illojal mot arbetsgivaren, dels för att mutorna omintetgör syftet med upphandlingen och därmed skadar det allmännas intresse av en fri konkurrens på lika villkor. På grund av det anförda föreslår utredningen att bestämmelser- na om givande och tagande av muta samlas i 10 kap. . Det finns straffrättsliga bestämmelser som ligger nära mut- brottsbestämmelserna. Det gäller t.ex. 17 kap. 8 § om otillbörligt verkande vid röstning och otillbörlig belöning vid röstning. Dessa bestämmelser har en annan karaktär än trolöshet mot huvudman, mutbrott och bestickning och kan därför stå kvar oförändrade där de är. Det står vid minsta eftertanke klart att det inte går att i lagtext ge detaljerade och konkreta riktlinjer för rättstillämpningen om när en förmån utgör en muta. En kaninbibel, som listar alla tänkbara förmåner med uppgift om under vilka omständigheter de inte kan lämnas utan att givaren eller mottagaren riskerar straff för mut- brott, skulle spränga ramarna för och är i praktiken inte heller möjlig som en fristående lag. Lagtexten om mutbrott måste i stället, liksom , begränsas till korta och allmänt hållna bestämmelser om vilka förutsättningar som ska vara uppfyllda för straffansvar. Dessa bestämmelser kan kompletteras med något exempel på förmåner som omfattas av straffansvaret och måhända även någon annan omständighet av betydelse. Det är också möjligt att i lagtexten ge exempel på omständigheter som bör föranleda att ett mutbrott bedöms som grovt. Längre än så är det enligt utredningens mening inte möjligt att gå när det gäller lagtextens omfattning och innehåll. Närmare vägledning för tillämpningen av de nya bestämmelserna får i stället på vanligt sätt hämtas i lagens förarbeten, domstolspraxis och rättsvetenskaplig litteratur. En viktig rättskälla för domstolarna och andra som ska tillämpa de nya bestämmelserna blir den kod om förmåner som utredningen har i uppdrag att ta fram tillsammans med företrädare för näringslivet. Ytterligare material som tjänar till ledning kan hämtas i bransch- och marknadssystem, yrkesetiska regler samt företagskoder. De nuvarande brottsbalksbestämmelserna om mutbrott spänner över vida fält och omfattar allt från bagatellartade förseelser till mycket allvarlig brottslighet. Utredningen anser att det är viktigt att lagtexten i högre grad än fokuserar på de mest straffvärda förfarandena. När de nya straffbestämmelserna utformas ska de mutbrott som har högst straffvärde lyftas fram för att det bättre än ska av lagen framgå av att mutbrotten inrymmer gärningar som är mycket samhällsskadliga. De nya bestämmelserna om mutbrott bör i enlighet härmed utformas med siktet inställt på fyra olika typfall. Det första typfallet utgörs av mutor som ges till anställda i olika företag och organisationer i syfte att gynna givaren eller någon annan till skada för företaget eller organisationen. Det är med andra ord fråga om en överenskommelse där givaren, mottagaren eller någon annan skor sig på tredje mans bekostnad. Det kan exempelvis gälla en inköpschef som låter sig mutas med pengar för att anta ett upptrissat anbud från givaren eller en försäljningschef som låter sig mutas med en lyxresa till främmande land för att sälja företagets produkter till underpris. I de anförda exemplen lider företaget skada i form av högre kostnader eller lägre inkomster. Sådana förfaranden faller in under straffbestämmelsen i 10 kap. 5 § om trolöshet mot huvudman. Mottagaren döms i sådana fall som gärningsman och givaren som medhjälpare. Bestämmelsen syftar primärt till att skydda huvudmannens intressen och vållar normalt inte några gränsdragningsproblem. Det andra typfallet utgörs av mutor som ges till anställda hos domstolar och andra myndigheter i syfte att påverka den dömande verksamheten, annan myndighetsutövning eller offentlig upp- handling. Sådana förfaranden skadar förtroendet för offentliga institutioner och kan leda till rättsförluster för enskilda. Det kan för att ta ett exempel handla om en domare som tar emot pengar för att ge en dom eller ett beslut med ett för givaren gynnsamt innehåll. Denna typ av mutor bör i lagtexten behandlas särskilt. Såväl givaren som mottagaren bör kunna drabbas av straffansvar, om en muta lämnas i syfte att påverka myndighetsutövning. Bestämmelsen syftar primärt till att skydda förtroendet för viktiga samhällsfunktioner. Inte heller detta typfall ger några egentliga gränsdragningsproblem. Det tredje typfallet erbjuder i motsats till de två föregående stora gränsdragningsproblem. Det handlar om förmåner som ges i samband med bemärkelsedagar, högtider eller som ett led i affärsrelationer eller marknadsföring. Vad som särskilt ger problem är sådana fall då förmåner lämnas till anställda eller uppdragstagare i ett företag med vilket givaren har en affärsrelation. Givaren hoppas att mottagaren som tack ska verka för att givaren får en välvillig behandling av mottagarens företag, och att mottagaren förstår detta. Även om förmånen sålunda ges på grund av mottagarens ställning, ges den inte under förutsättning att mottagaren ska fatta ett visst beslut och någon ömsesidig överenskommelse härom, varken underförstådd eller uttrycklig, finns inte. Huruvida åtgärden är otillbörlig eller inte får då avgöras med hänsyn till omständig- heterna i varje särskilt fall. I vissa sammanhang är det fullt legitimt att överlämna en förmån, medan det i andra fall måste anses så klandervärt att det är straffbart. Det senare är fallet om förmånen är ägnad att påverka mottagarens sätt att fullgöra sina arbets- uppgifter och denna påverkan är otillbörlig. Att öppet överlämna en måttfull förmån för att på ett allmänt plan främja parternas affärsrelationer eller som ett led i sedvanlig marknadsföring innebär inte någon otillbörlig påverkan på mottagarens arbetsuppgifter. Det fjärde typfallet utgörs av mutor som lämnas i syfte att sätta den fria konkurrensen ur spel, exempelvis i samband med en upphandling. Sådana fall av illojal konkurrens brukar i andra länder ofta regleras inom konkurrensrätten och sanktioneras med administrativa avgifter för företag som bryter mot konkurrens- reglerna. Några sådana regler finns inte i den svenska konkurrens- lagen. Utredningen har inte till uppgift att föreslå några nya konkurrensskaderegler men finner att det, i avsaknad av sådana regler, är närmast ofrånkomligt att vissa förfaranden med inslag av illojal konkurrens omfattas av straffansvaret för mutbrott. Vid sidan av de fyra nu nämnda typfallen finns det två sär- präglade förfaranden som också bör omfattas av straffansvar för mutbrott. Det första av dessa förfaranden har samband med den kommersiella vadhållning om utgången av fotbollsmatcher och andra tävlingar som har mycket stor omfattning och omsätter stora värden både här i landet och utomlands. Det förekommer att tävlande tar betalt för att inte göra sitt bästa i sådana evenemang. Den som på detta sätt har mutat en tävlande kan tjäna stora pengar på vadhållning om utgången i den riggade tävlingen till skada för övriga vadhållare. Det gör att det enligt utredningens mening är motiverat att efter mönster av bl.a. amerikansk lagstiftning ha en särskild bestämmelse om straff för tävlingsmutor. Utredningen återkommer i avsnitt 6.6. till denna bestämmelse. Det andra av dessa förfaranden har samband med konventionsåtagande att motverka vissa former av internationell korruption. Det gäller mutor som ges till någon som är anställd hos en annan stat eller en mellanfolklig organisation. Det måste anses vara mycket allvarligt när mutor ges till sådana anställda eftersom mutorna då inte bara sätter den fria konkurrensen ur spel utan dessutom och framför allt medför att korruptionen vinner fäste, lever vidare eller breder ut sig i den myndighet eller organisation som mottagaren tillhör. Det är vanligt, särskilt i samband med gränsöverskridande handel, att företag för sin försäljning använder sig av dotterföretag eller intresseföretag i värdlandet eller av agenter och andra mellanmän. Det har vidare visat sig förekomma att företagen i värdlandet eller mellanmännen då använder en del av ersättningen från företaget i hemlandet till mutor som ges för att främja försäljningen av företagets produkter. För att motverka detta bör den nya straffbestämmelsen utformas så att det blir straffbart att även av grov oaktsamhet främja mutor utomlands. Brottet bör som framgått ta sikte på den situationen att ett företag för sin försäljning utomlands använder sig av dotterföretag eller intresseföretag i värdlandet eller av agenter och andra mellanmän i eller utomlands och dessa företag eller mellanmän använder sig av mutor för att främja försäljningen av företagets produkter. En ordning som straffbelägger grovt oaktsam finansiering av mutbrott utomlands men lämnar motsvarande gärningar straffria om de begås i kan emellertid enligt utredningens mening inte godtas. Den nya straffbestämmelsen bör därför göras generellt tillämplig på all oaktsam finansiering av mutbrott oavsett om brotten begås här i landet eller utomlands. Sammanfattningsvis föreslår utredningen att den som på ett företags vägnar lämnar pengar eller andra tillgångar till ett företag i samma koncern eller till ett intressebolag eller till någon som företräder först nämnda företag i viss angelägenhet och därvid av grov oaktsamhet främjar givande av muta eller grovt givande av muta, ska dömas för vårdslös finansiering av muta. Den nya bestämmelsen bör kunna tillämpas när det blivit utrett att ett koncernföretag eller intresseföretag eller en agent eller annan mellanman har använt en del av pengar, som överförts från eller från ett utländskt dotterföretag i en svensk koncern, till mutor som lämnats för att främja försäljningen av ett koncernföretags produkter. Företaget bör emellertid kunna undgå straff för vårdslös finansiering av muta, om det har vidtagit rimliga åtgärder för att förhindra mutbrottslighet av det slag som förekommit. Sådana åtgärder kan bestå av bl.a. due diligence i form av undersökningar av mellanmannens bakgrund och ekonomiska ställning. Utredningen återkommer i avsnitt 6.7 till denna bestämmelse. I 20 kap. 2 § finns en katalog över vilka som kan straffas för mutbrott (tagande av muta). Samma personkrets anges i 17 kap. 7 § när det gäller bestickning (givande av muta), dvs. givaren kan straffas endast om mottagaren hör till dem som listas i katalogen. Bestämmelserna i 10 kap 5 § om trolöshet mot huvudman har en annan språklig utformning men innebörden är i huvudsak densamma. Den personkrets som kan straffas för tagande av muta vid trolöshet mot huvudman är således densamma som vid mutbrott. Den uttryckligt angivna personkretsen för mutbrott och bestickning ger gränsdragningsproblem. Personer som rimligen bör omfattas av mutansvar finns inte upptagna i katalogen i 20 kap 2 §. En egenföretagare med självständigt uppdrag är exempelvis inte med på listan. Det är således straffritt om en frilansande journalist tar emot pengar från näringslivet eller från en politisk organisation för att skriva eller inte skriva en uppseendeväckande nyhetsartikel om ett misskött företag eller om ett bidrag till ett politiskt parti. På motsvarande sätt är det straffritt om en egenföretagare i bygg- branschen tar emot pengar av en byggherre för att inte beakta vissa miljöbestämmelser eller om en läkare med egen firma bjuds på en resa av ett läkemedelsföretag för att förskriva medicin från företaget. Uppräkningstekniken skapar många problem. Samhälls- förändringar gör att katalogen fortlöpande måste justeras för att fånga upp nya personkategorier. Det kan vara svårt i rättstillämpningen att avgöra om en arbets- eller uppdragstagare faller utanför uppräkningen. Och uppräkningstekniken i förening med att mutbestämmelserna återfinns i tre olika kapitel gör att de nuvarande lagtexterna är svårlästa med alla korshänvisningar. Utredningen föreslår därför att den nuvarande uppräkningen i en särskild katalog av ersätts med en mera generell beskrivning av personkretsen. Typfall 3 och 4 tar i första hand sikte på mutor som är ägnade att påverka hur arbets- eller uppdragstagare inom den privata sektorn utför sina arbetsuppgifter eller uppdraget så att inte dessa sätter intresset av fri konkurrens ur spel. Att låta straffansvaret omfatta förmåner som ges till någon annan än arbets- eller uppdragstagaren för att utöva sådan påverkan skulle leda till att straffbestämmelserna får ett alldeles för vitt tillämpningsområde. Behov av en sådan straffreglering saknas. Även i fortsättningen bör i nämnda fall krävas att mutan ges eller tas emot av arbets- eller uppdragstagaren. I såväl offentlig som privat sektor omfattas alla arbets- tagare av besticknings- och mutbrottsansvar. Den ordningen bör bestå i nu berörda fall. För uppdragstagare begränsas ansvaret i privat sektor till dem som intar en särskild förtroendeställning i visst ekonomiskt, rättsligt och tekniskt avseende. Detta innebär, som nämnts, att självständiga uppdragstagare, t.ex. en byggnadsentreprenör eller privatpraktiserande läkare, inte omfattas. Tillräckliga skäl för att på detta sätt begränsa ansvaret för mutbrott finns inte. Lagtexten blir också betydligt klarare om begränsningen i lagtexten försvinner. Utredningen föreslår därför att straffansvaret för mutbrott ska omfatta alla uppdragstagare. I detta sammanhang ska påpekas att otillbörlighetsrekvisitet vid mutbrott gör att den föreslagna utvidgningen av personkretsen till att omfatta alla uppdragstagare inte får särskilt stora verkningar. När en uppdragstagare utgör en självständig motpart till uppdragsgivaren, är det sällan otillbörligt, om uppdragstagaren tar emot en förmån av uppdragsgivaren. Det är som regel inte heller otillbörligt, om uppdragsgivaren lämnar en gåva till en självständig uppdragstagare, och det är i vart fall sällan påkallat från allmän synpunkt med åtal för mutbrott på grund av gåvan. Är det fråga om otillbörlig påverkan på en självständig uppdragstagare för att förmå denne att kringgå lagbestämmelser, kan i stället andra sanktioner komma i fråga. En läkare kan t.ex. drabbas av varning eller mista sin legitimation, om han skriver ut medicin i strid med vetenskap och beprövad erfarenhet. Ett annat exempel är att en byggnadsingenjör, som får betalt för att åsidosätta miljöbestämmelser, kan dömas för miljöbrott. Om en uppdragsgivare ger en förmån till en självständig uppdragstagare för att uppdragstagaren ska åsidosätta sina skyldigheter enligt avtal med en tredje man, riskerar uppdragstagaren skadeståndsansvar för avtalsbrott, om han gör som uppdragsgivaren vill. Straffansvaret bör även i fortsättningen omfatta personer som utför uppdrag till följd av bl.a. tjänsteplikt och offentliga val, t.ex. riksdagsmän och ledamöter i kommunfullmäktige. Sammanfattningsvis föreslår utredningen att den nuvarande begränsningen av mutansvaret till vissa uppdragstagare utmönstras. Därmed kommer alla arbets- och uppdragstagare att omfattas av straffbestämmelsen. Mutbrott och bestickning förutsätter att någon lämnar, utlovar eller erbjuder alternativt tar emot, låter åt sig utlova eller begär en förmån. Någon ändring i sak beträffande den brottsliga handlingen behövs enligt utredningens mening inte. Uttrycket låta åt sig utlova tar sikte på den situationen att någon lovar att ge exempelvis en bilbesiktningsman en belöning om denne godkänner en i och för sig skrotfärdig bil. Om besiktnings- mannen då inte omgående reagerar och avböjer en sådan belöning anses han ha givit sitt tysta samtycke och mutbrottet är då fullbordat. Utredningen anser som framgått att denna ordning bör bestå, men menar att uttrycket låta åt sig utlova har en ålder- domlig klang som inte passar i en ny lagtext. Uttrycket bör därför ersättas med godta ett löfte om. I 17 kap. 7 § och 20 kap 2 § talas om muta eller annan otillbörlig belöning. Lagtexten kan ge sken av att det är belöningen, dvs. pengar eller andra förmåner, som i sig som är otillbörlig. Men så ska bestämmelsen inte läsas. Otillbörligheten måste hänföra sig till transaktionen i sin helhet. Vad som ska krävas för straffbarhet bör vara att åtgärden påverkar myndighetsutövning eller offentlig upphandling alternativt mottagarens sätt att fullgöra sina arbetsuppgifter eller sitt uppdrag. Det bör också krävas att denna påverkan vid en samlad bedömning framstår som otillbörlig. Detta bör framgå av lagtexten för att den ska sätta fokus på det otillbörliga agerandet och effekterna av att en förmån erbjuds eller lämnas. I enlighet härmed föreslår utredningen att uttrycket muta eller annan otillbörlig belöning ersätts med otillbörlig påverkan. Kravet på otillbörlig påverkan innebär att straffansvar är uteslutet, om överlämnandet av förmånen utgör en acceptabel påverkan på den anställdes arbete eller uppdrag. Så är givetvis fallet när arbetsgivaren ger lön till en anställd. Om i ett privat företag den anställdes arbetsgivare inte har något emot att den anställde tar emot en gåva av någon utomstående, föreligger inte heller någon otillbörlig påverkan på mottagaren, förutsatt att något annat beaktansvärt intresse inte träds för när. Så kan vara fallet i samband med inköp till företaget. Med hänsyn till konkurrenter och konsumentintresset bör det vara otillåtet att ge en inköpare i ett företag privata förmåner. Det kan dock före- komma att spelreglerna inom den aktuella branschen eller sedvanan på annat sätt är sådana att det inte anses otillbörligt att ge en viss förmån i samband med t.ex. ett inköp. Om åtgärden ligger inom ramen för den föreslagna koden (bilaga 2) kan någon otillbörlig påverkan inte heller anses föreligga. Ansvar för mutbrott och bestickning kan komma ifråga oavsett vad för slags förmån det varit fråga om. Såväl materiella som immateriella förmåner kan således utgöra mutor. Det kan t.ex. röra sig om kapitalvaror som bilar och båtar, alkoholhaltiga drycker, presentartiklar, resor, måltider och utförande av arbete som snickeri eller målning. Till begreppet förmåner hör också bl.a. köp av varor och tjänster till underpris, anställning eller goda vitsord i samband med anställning, Det tydligaste exemplet är dock tveklöst att det är pengar som ges som muta. Utredningen menar därför att pengar bör anges i lagtexten som exempel på en förmån. 6.2.5För sig själv eller annan I straffbestämmelserna rörande mutbrott och bestickning anges att den anställde eller uppdragstagaren ska ta emot förmånen för sig själv eller annan. Mutansvaret omfattar således den situationen att förmånen tillfaller någon annan än den som ska påverkas. Av förarbetena framgår dock att förmånen inte kan tillfalla vem som helst, utan förmånen måste på ett eller annat sätt gynna den anställde eller den uppdragstagare som ska påverkas. Detta framstår som en rimlig ordning. Det är emellertid enligt utredningens mening inte nödvändigt att i lagtexten uttryckligen ange att straffansvar kan inträda även om förmånen lämnas till annan än den som ska påverkas. Av bestämmelsen i 23 kap. 7 § brottbalken följer nämligen att eller tillägnande för gärningsmannen ska jämställas med att någon avsiktligen bereder annan eller tillägnar annan något. I sammanhanget kan nämnas att orden för sig själv eller för annan infördes i lagtexten först i samband med att tillträdde och att man i rättstillämpningen tillämpat 23 kap. 7 § på mutbrotten såvitt bekant utan problem (jfr prop 1998/99:32 s. 44 f.). En straffbestämmelse om att en förmån inte får ges till en anställd eller uppdragstagare täcker således också det fallet att förmånen ges till någon som är i den anställdes eller uppdrags- tagarens ställe. En inköpschef som känner till att hans hustru fått pengar av en leverantör till det företag där inköpschefen är anställd, måste anses ha gynnats och därmed ha tagit emot pengarna, om det finns ett samband med dennes arbete och gåvan till hustrun. När det gäller påverkan på myndighetsutövning och offentlig upphandling föreslås för övrigt i kapitel 7 att mottagaren av en förmån ska kunna fällas till ansvar om det sker i syfte att otillbörligt utöva sådan påverkan. När det gäller trolöshet mot huvudman kan det röra sig om missbruk av förtroendeställning även om den anställde inte gynnas av en förmån. Något behov av att ha kvar uttrycket för sig själv eller annan finns därför inte. På grund av det anförda och i syfte att förenkla lagtexten föreslår utredningen att uttrycket för sig själv eller för annan ska utgå. En förmån behöver inte begäras eller lämnas då den som ska påverkas är anställd eller innehar uppdraget. Även en förmån som lämnas innan eller som belöning efter anställnings- eller uppdragstiden kan föranleda straff för mutbrott. Denna ordning bör enligt utredarens mening bestå. Det är självklart att en förmån som lämnas sedan anställningen eller uppdraget upphört inte kan påverka arbetet eller uppdraget. Men bestämmelsen behövs eftersom en åklagare praktiskt taget aldrig kan bevisa att en förmån som lämnas sedan anställningen eller uppdraget upphört i själva verket är en belöning som varit utlovad som tack för någon tjänst som den anställde eller uppdrags- tagaren utfört i sin anställning eller uppdrag. En efterföljande belöning kan dessutom ge en olämplig signal till den som efterträtt den belönade i anställningen eller uppdraget om att det kan vankas förmåner när anställningen eller uppdraget upphör om han eller hon sköter sig. 6.2.7Skada för arbets- eller uppdragsgivaren Trolöshet mot huvudman förutsätter skada för huvudmannen. Med skada förstås ekonomisk förlust. När en anställd eller uppdrags- tagare i den privata sektorn tar emot pengar för att åsidosätta sin arbets- eller uppdragsgivares intressen kan ekonomisk skada uppkomma. Så kan t.ex. vara fallet om den anställde tar emot pengar för egen räkning för att sälja företagets produkter till underpris. Något motsvarande krav på skada för huvudmannen finns inte när det gäller mutbrott och bestickning i den offentliga sektorn. Mutor som ges i syfte att påverka myndighetsutövning kan inne- bära stor skada för myndigheten. I sådana fall är det dock sällan fråga om ekonomisk förlust, utan det är det allmänna förtroendet för institutionen som skadas. Detta ligger underförstått och något krav på sådan skada krävs därför inte i lagtexten. När överlämnandet av en förmån till en anställd eller uppdrags- tagare i den privata sektorn är ägnat att otillbörligt påverka mottagarens arbetsuppgifter eller uppdrag innebär det som regel skada för arbets- eller uppdragsgivaren och ibland också för konkurrenter och andra tredje män. Detta behöver inte heller komma till uttryck i lagtexten. Typfall 1 i avsnitt 6.1.2 gäller mutor som gynnar givaren eller någon annan och som leder till ekonomisk skada för arbets- eller uppdragsgivaren.