sou · GYB338 · 2010-06-08 00:00:00 — Utredningen föreslår därför att bestämmelserna om mutbrott efter norsk och brittisk förebild ändras så att den ådrar sig straffansvar som erbjuder, lovar eller lämnar ersättning till någon för att denne på ett otillbörligt sätt ska påverka myndighets- utövning eller offentlig upphandling. Det samma gäller den som begär, godtar ett löfte om eller tar emot sådan ersättning, En sådan reglering gör det också enklare att bestraffa fall där förmåner lämnas till någon som står en beslutsfattare nära i syfte att påverka dennes myndighetsutövning men det inte går att bevisa att den offentliganställde kände till det. 8 Näringslivets kod om förmåner Utredaren och en arbetsgrupp med representanter för näringslivet i har tagit fram ett förslag till kod om gåvor, belöningar och andra förmåner i näringslivet. Koden återfinns i början av detta betänkande efter författningsförslagen. Koden ska utgöra en del av näringslivets självreglering. Det är således inte regering, riksdag eller någon offentlig myndighet som ska utforma och fastställa innehållet i reglerna i koden utan det ska ett privaträttsligt organ göra. Detta privaträttsliga organ ska också förvalta koden och se till att den hålls aktuell genom ändringar i befintliga bestämmelser eller införande av nya. Institutet har förklarat sig beredd att efter remiss- behandlingen fastställa, förvalta och utveckla koden. I avsnitt 8.2–8.7 ges några synpunkter som näringslivet och förvaltaren av koden kan ta hänsyn till när koden fastställs. I avsnitt 8.2 lämnas en redogörelse för fördelarna med självreglering. I avsnitt 8.3 behandlas kodens förhållande till andra regelverk. I avsnitt 8.4–8.6 lämnas förslag beträffande kodens tillämpnings- område, vad den kan innehålla och hur den kan utformas i några avseenden. Avslutningsvis behandlas i avsnitt 8.7 kodens förvaltning. Av artikel 12.1 i konvention mot korruption framgår att konventionsstaterna ska vidta åtgärder för att förebygga korruption inom den privata sektorn. Enligt artikel 12.2 kan åtgärder i detta syfte bl.a. bestå i att främja utveckling av uppförandekoder för kommersiell verksamhet. har tillträtt konventionen och har därmed åtagit sig att bedriva ett aktivt arbete Näringslivets kod om förmåner för att förebygga korruption inom den privata sektorn. Det är mot denna bakgrund som utredaren fått i uppdrag att i nära samverkan med näringslivets organisationer och andra berörda lämna förslag till en kod om gåvor, belöningar och andra förmåner i näringslivet. Det finns flera fördelar med en sådan självregleringskod. Genom självreglering uppnås en större acceptans av reglerna från dem som berörs. Om företrädare för näringslivet har varit med om att utarbeta koden och deltar i den organisation som har ansvaret för dess förvaltning, kan man räkna med att andra som är verksamma i näringslivet är mer benägna att godta bestämmelserna och följa dem. En annan fördel med självreglering är att ribban för vad som är oacceptabelt kan läggas högre än om saken regleras genom straffbestämmelser. Kriminalisering bör i princip bara komma ifråga för gärningar som är så förkastliga att de förtjänar att betecknas som brott och föranleda böter eller fängelse. Många förmåner som förekommer i näringslivet framstår som olämpliga men har inte den förkastlighet eller de konsekvenser som motiverar en kriminalisering. Förmåner av sistnämnt slag kan med fördel behandlas i en kod. En kod ger således möjlighet att arbeta på en högre etisk nivå än en ren straffreglering. Självreglering ger vidare en större flexibilitet än en författnings- reglering. Det är särskilt tydligt om man räknar med alternativet att bestämmelserna skulle beslutas av på förslag av regeringen, för i så fall skulle varje ändring av en bestämmelse i koden bli ett resurskrävande lagstiftningsärende. Men även om någon myndighet skulle få i uppdrag att förvalta koden, blir resultatet inte särskilt flexibelt. Förslag till ändringar måste remitteras till berörda organisationer och beslutsprocessen blir lätt utdragen. Som nämnts är koden tänkt att fungera tillsammans med brotts- balkens bestämmelser om muta. Koden, tillsammans med bransch- system och företagskoder, ska tjäna till ledning för bedömningen av vad som kan anses vara oacceptabla eller till och med straffbara förmåner i näringslivet. När en tillämpning av koden aktualiseras kan straffbestämmelserna tolkas på ett nytt och mera modernt sätt utan att lagtexten behöver ändras. Självfallet får detta inte innebära att ansvaret för lagstiftningens innehåll faktiskt överlåts på ett privaträttsligt organ. Ett annat argument för självreglering är att koden kan skrivas på ett språk som är lättare att förstå än det traditionella författnings- Näringslivets kod om förmåner Särskilt det språk som används i och andra straffbestämmelser i lag ger ovana läsare huvudbry. Traditionen bjuder att lagregler ska vara kortfattade och övergripande. Den som vill veta vad bestämmelserna konkret innebär hänvisas till lagens förarbeten, rättspraxis och sedvaneregler. En kod som skrivs i samarbete med dem som berörs behöver inte kläs i den tvångströja som lagspråket utgör. Med en kod får man också en mer tillgänglig reglering av mut- brott. En överträdelse av koden kan påverka domstolens bedöm- ning av om ansvar för mutbrott bör inträda, men alla kod- överträdelser behöver inte vara straffbara. I och för sig straffbara överträdelser av koden kan dessutom undantas från straffrättslig prövning genom att åtalsplikten begränsas till att gälla endast sådana kodöverträdelser som utgör brott och ur allmän synpunkt är allvarliga och påkallar lagföring. Som utvecklas i det följande anser utredningen att det krävs bestämmelser om förebyggande åtgärder som företagen ska vidta för att förhindra otillbörlig påverkan i handel och vandel. Dessa bestämmelser måste straffsanktioneras för att bli verkningsfulla. Om lagens straffbestämmelser ska vara uttömmande blir regle- ringen omfattande och svår att anpassa efter nya omständigheter. Det gäller exempelvis krav på att företagen vidtar förebyggande åtgärder för att minska risken för mutbrott i deras verksamhet. Om bestämmelser av sistnämnt slag i stället tas upp i en kod kan den straffrättsliga regleringen göras kortare och mer generell. En kod som accepteras och följs av aktörerna i näringslivet främjar fri konkurrens på lika villkor och därmed ett effektivare näringsliv. Om nämligen företag, som är på en gång ineffektiva och oetiska, skaffar sig konkurrensmässiga fördelar genom att lämna förmåner som otillbörligt påverkar olika affärsbeslut, kan de slå ut mera effektiva företag som följer reglerna. Om kodens riktlinjer efterlevs kommer risken för beslut som fattas på felaktiga grunder att minska. Vad som sagts nu gäller inte minst företag med internationell handel. Det pågår ett internationellt arbete för att motverka mutbrott utomlands. Avsikten är att skapa fri konkurrens på lika villkor över hela världen. Det är av stor vikt att svenska företag inte främjar mutbrott utomlands eftersom det snedvrider konkurrensen och är ägnat att motverka en demokratisk och ekonomisk utveckling där. Koden bör innehålla särskilda riktlinjer till företagen för att motverka detta. Näringslivets kod om förmåner Här ska nämnas att koden inte bör innehålla några sanktioner. Koden kan dock få betydelse vid bedömningen av straffrättsliga bestämmelser i . Sanktioner kan också förekomma enligt marknadsföringslagen, konkurrenslagen, arbets- rättsliga lagar och branschsystem. 8.3Kodens förhållande till andra regelverk I de straffrättsliga bestämmelserna om muta anges bl.a. att straff- ansvar kan inträda om förmåner ges som är ägnade att otillbörligt påverka en arbets- eller uppdragstagares arbete eller uppdrag. Frågan om vad som är ägnat att otillbörligt påverka arbete eller uppdrag inom näringslivet är beroende av seder och branschpraxis. Det ligger självklart nära till hands att vid tillämpningen av de straffrättsliga bestämmelserna se närmare på de riktlinjer som finns i en svensk kod om förmåner i näringslivet. Om företrädare för ett företag följt koden kan förmånen inte vara ägnad att otillbörligt påverka mottagarens arbete eller uppdrag. Därmed inte sagt att ett företag som brutit mot koden med automatik gjort sig skyldig till brott. Koden bör som framgått ställa högre krav på dem i näringslivet som lämnar förmåner för att påverka beslutsfattare än som ställs på dem genom bestämmelser om mutbrott. Det är därför inte nödvändigt att den som lämnat en förmån i strid med koden därmed också har gjort sig skyldig till otillbörlig påverkan i straffbestämmelsernas mening. En för näringslivet generell kod kan omöjligen innehålla detaljerade regler om otillbörlig påverkan. Genom särskilda överenskommelser mellan branschorganisationer och företag inom samma bransch kan i stället mer detaljerade och för branschen specifika regler, gransknings- eller anmälningssystem och sanktioner tas fram. Sådana branschsystem finns redan och det kan vara en uppgift för kodens förvaltare att bistå företag och branschföreträdare att träffa överenskommelser om detta. Branschsystem kan bidra till att minska misstron mot att andra företag i samma bransch i form av misstankar att konkurrenterna inte följer spelreglerna. Sådana system kan på så sätt stärka det allmänna förtroendet för branschen. Även branschsystem, och för den delen företags egna regler, har betydelse vid tillämpningen av de straffrättsliga mutbestämmelserna. Branschregler och företags- regler som inte går lika långt som koden bör inte tillämpas. Näringslivets kod om förmåner När koden utformas måste hänsyn tas till den i en rättsstat grundläggande regeln om avtalsfrihet. Utgångspunkten måste vara att det står var och en fritt att ge gåvor eller träffa andra avtal till förmån för andra, fysiska eller juridiska personer. Vad som ska behandlas i koden är situationer i vilka denna frihet bör begränsas därför att om förmåner lämnas i det sammanhanget så är de ägnade att otillbörligt påverka affärsbeslut och hämmar därigenom den fria konkurrensen. Många företag anser att det allmänna lagt på dem betungande administrativa bördor. Regeringen har också uttalat att den har som målsättning att nedbringa de administrativa bördorna för de svenska företagen . Koden bör därför utformas så att den inte medför betungande kostnader för företagen. I kodarbetet bör självklart hänsyn tas till de regelverk som utgivits av olika organisationer, t.ex. , , och Institutet . lämnade en deklaration med frivilliga riktlinjer för multinationella företag om etik i affärslivet. har också lämnat en vägledning för företag om internkontroll, etik och regelefterlevnad. Vägledningen ingår som bilaga 2 till rekommendation av om fortsatt bekämpande av bestickning av utländska offentliga tjänstemän i internationella affärsförbindelser. ICC tog fram en uppförandekod för att bekämpa utpressning och mutor samt en bekämpa korruption inom näringslivet. presenterade affärsprinciper för att motverka mutor och en handbok om detta. Här kan också nämnas Principles of Corporate Governance och () Statement and Guidance on Anti-Corruption Practices. ICGN rekommenderar aktieägare och andra finansiella aktörer att agera så att företag i vilka de har intressen vidtar åtgärder mot korruption så att kapital kan fördelas effektivt och eventuella brister i företagens interna kontroll upptäckas. I har Institutet tagit fram bl.a. vägledande etiska regler för kontakt- och relationsfrämjande förmåner i affärs- verksamhet. Regelverken från , , och utgör vägledningar för företagen och är inte bindande för dem. instrument riktar sig däremot också till medlemsstaternas Näringslivets kod om förmåner regeringar och har åtagit sig att vidta de åtgärder som rekommenderat. I nya rekommendation sägs att medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att se till att lagar och andra regler om redovisning och revision är förenliga med vissa principer och används för att förebygga och upptäcka mutor som ges till utländska tjänstemän i samband med affärer i utlandet. Medlemsstaterna har också åtagit sig att verka för att företag beaktar riktlinjer om intern kontroll, etik och regel- efterlevnad. Regelverken från de olika organisationerna har skiftande omfattning och inriktning och överlappar för övrigt ofta varandra. Dessutom finns det regelverk, rekommendationer och vägledande instrument även från andra organisationer. Det är inte möjligt att vid utformningen av en kod för det svenska näringslivet helt och hållet följa alla, några eller ett enda av dessa regelverk. Den svenska koden måste anpassas till svenska förhållanden och behov inklusive de svenska straffbestämmelser som föreslås i detta betänkande. Koden bör ha ett mycket brett tillämpningsområde. Den bör vara tillämplig för alla företag i det svenska näringslivet vid all produk- tion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter. Tanken är att de företag som omfattas av koden ska följa dess riktlinjer. Att ett företag omfattas av koden innebär dock inte att företaget drabbas av någon omedelbar sanktion om det bryter mot koden. Att koden är tillämplig kan dock få betydelse om en förmån som företaget har lämnat ska prövas i ett brottmål av en allmän domstol. Om ett företag omfattas av koden kan den sålunda få betydelse vid bedömning av om företags representanter gjort sig skyldiga till mutbrott eller inte. Koden kan också utgöra ett verktyg för företagens ägare, affärspartners och andra intressenter. I ICC:s uppförandekod avses med företag varje person eller enhet som sysslar med affärer eller andra ekonomiska aktiviteter och omfattar alla enheter som kontrolleras av en stat. I enlighet med detta synsätt bör koden vara tillämplig på alla enheter oavsett i vilken form som verksamheten bedrivs. En annan sak är att tillämpningen av kodens bestämmelser i praktiken kommer skilja sig åt beroende på bl.a. företagets art och storlek. Näringslivets kod om förmåner I kan ekonomisk verksamhet bedrivas i aktiebolag och handelsbolag (inklusive kommanditbolag) samt i ekonomiska och ideella föreningar. Det finns också möjlighet att bedriva verksam- het i enkla bolag, stiftelse, partrederi, gruvbolag, bank, sparbank, medlemsbank, hypoteksinstitut, försäkringsföretag, europabolag, europeisk ekonomisk intressegruppering (EEIG), samfällighet och sambruksförening. Vidare kan utländska rättssubjekt bedriva ekonomisk verksamhet i genom en filial. Koden bör vara tillämplig vid verksamhet som nämnts och vid enskild närings- verksamhet. Även offentligrättsliga subjekt kan driva företag. Den nya konkurrenslagen (2008:579) omfattar statliga och kommunala organ som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Staten, en kommun, ett landsting, ett kommunalförbund och ett regionalförbund omfattas sålunda av konkurrenslagen. Lagen gör emellertid undantag för verksamhet som innebär myndighets- utövning. Det är tydligt att en kod för beslutspåverkan inom näringslivet som är tänkt att vara ett led i näringslivets självreglering inte lämpligen kan tillämpas av staten, en kommun, ett landsting, ett kommunalförbund eller ett regionalförbund. För dessa och andra offentligrättsliga subjekt kan det i stället finnas egna etiska och andra regelverk. Koden bör i enlighet härmed tillämpas bara av privaträttsliga associationer, samfälligheter och enskilda näringsidkare. Detta hindrar inte att koden kan innehålla riktlinjer till företag om när t.ex. ett aktiebolag kan ge en förmån till en kommunanställd eller annan inom offentlig sektor. Det förekommer inte sällan att staten eller en kommun använder sig av en civilrättslig association, vanligen ett aktiebolag, för att driva viss verksamhet, t.ex. ett renhållningsbolag. Staten eller kommunen äger då samtliga eller majoriteten av aktierna i bolaget och utövar ett bestämmande inflytande i detta. För sådana offentliga företag gäller i princip samma regler som för privata företag med verksamhet av samma slag. Ett kommunägt aktiebolag är sålunda underkastat samma regler om redovisning och revision som ett aktiebolag ägt av privatpersoner. Det talar för att aktiebolag och andra civilrättsliga associationer som ägs av staten, en kommun eller något annat offentligrättsligt subjekt bör tillämpa koden i sin verksamhet. Näringslivets kod om förmåner För detta talar också det förhållandet att många företag som ägs av staten eller av en kommun arbetar på konkurrensutsatta marknader och då bör verka på samma villkor som andra företag på marknaden. En annan sak är att det för vissa offentliga företag kan gälla särskilda regler, t.ex. enligt lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m. (transparenslagen). Nästa fråga blir då vad som bör gälla de civilrättsliga associationer som ägs av offentligrättsliga subjekt men som är skyddade från konkurrens, t.ex. , eller som bedriver verksamhet av en särskild karaktär, t.ex. kommunala utbildningsbolag. Att de är skyddade från konkurrens är emellertid inte ett tillräckligt skäl för att undanta dem från att kodens tillämpningsområde. Att låta sådana bolag falla utanför kodens tillämpningsområde skulle också vålla gränsdragningsproblem. Det förekommer att vissa offentligrättsliga uppgifter överförs till privaträttsliga organ, t.ex. som skett med apoteksverksamhet. Att ett privaträttsligt organ utför uppgifter som varit förbehållet offentligrättsliga organ bör emellertid inte hindra att organet tillämpar koden i sin verksamhet. En del företag har inte till syfte att ge vinst till fördelning bland ägarna. Det finns exempelvis aktiebolag med sådana bestämmelser i bolagsordningen. Många offentliga företag drivs också utan vinstintresse. I den nya konkurrenslagen har detta ansetts sakna betydelse för lagens tillämplighet. Även koden bör omfatta företag som drivs utan vinstintresse . Även om koden bör tillämpas av i stort sett alla privaträttsliga associationer, samfälligheter och enskilda näringsidkare, finns det några företag som kan undantas därför att de inte bedriver någon ekonomisk eller kommersiell verksamhet eller på annat sätt har en så speciell karaktär att de inte kan anses bedriva näring och ingå i näringslivet. I bokföringslagen har sådana företag undantagits från bokföringsskyldighet. Det gäller vissa ideella föreningar, registrerade trossamfund, samfällighetsföreningar, viltvårds- föreningar och fiskevårdsområdesföreningar. Även stat, kommun, landsting, kommunalförbund, regionförbund och konkursbon är undantagna från bokföringsplikt enligt bokföringslagen. Samma avgränsning kan därför göras för koden. Utländska företag som bedriver verksamhet här genom filial kan vara bokföringspliktiga enligt lagen (1992:160) om utländska filialer m.m. Även sådan filialer bör träffas av kodens tillämpningsområde. Näringslivets kod om förmåner Sammanfattningsvis bör koden alltså vara tillämplig på alla företag som är bokföringspliktiga enligt bokföringslagen eller lagen om utländska filialer. 8.5Riktlinjer om tillbörlig och otillbörlig påverkan Koden bör innehålla riktlinjer om när det är tillåtet eller otillåtet för ett företag att erbjuda, utlova eller överlämna en förmån till anställda eller uppdragstagare i ett annat företag eller offentlig- rättsligt organ. Koden bör också innehålla riktlinjer till företag om när deras anställda och uppdragstagare får ta emot förmåner från någon annan. Reglernas närmare innehåll måste framgå av koden i kombina- tion med handledningar och eventuell praxis. Här ges därför inte några närmare uttalanden om innehållet. ICC:s uppförandekod och riktlinjer för multi- nationella företag behandlar också krav på mutor genom hot, dvs. Sådan affärsverksamhet är brottslig och har inte något gemensamt med de företag som vill följa samhällets spelregler och den kod som utredningen som föreslår. Koden är därför inte skriven med sikte på utpressning. I den mån någon använder sig av en svensk associationsform för att ägna sig åt utpressning kan han eller hon dömas enligt 9 kap. 4 § . 8.6Riktlinjer om förebyggande åtgärder och samarbetspartners I den internationella debatten om korruption betonas vikten av att företag i förebyggande syfte antar en policy mot mutbrott. I bilaga 2 till den nya OECD-rekommendationen rekom- menderas sålunda att företagen antar lämpliga program för intern kontroll etik och regelefterlevnad. Rekommendationen är inriktad på att förebygga och upptäcka mutor till offentliga tjänstemän i internationella affärsförhållanden. I ICC:s uppförandekod, som gäller generellt, sägs att företag ska införa omfattande policys eller koder som avspeglar Näringslivets kod om förmåner SOU 2010:38 uppförandekoden liksom företagens särskilda förhållanden och specifika affärsmiljö. I generella affärsprinciper sägs att varje företag ska utveckla ett program som klart och på rimlig detaljnivå, uttrycker värderingar, policys och procedurer som kan användas för att förebygga mutbrott i all verksamhet som ligger under företagets kontroll. ICGN rekommenderar investerare att kontrollera om målföretaget har en formell offentlig policy, som godkänts av styrelsen och behandlar risken för att företaget utsätts för mutbrott och korruption. Enligt utredningens mening bör koden innehålla en rekom- mendation till de svenska företagen att anta en policy om förmåner. Den kan ingå som en del i övergripande etiska riktlinjer eller vara helt och hållet inriktad på förmåner. De allra flesta företag i är mycket små. Som exempel kan nämnas att hade av 840 008 moms- registrerade företag en omsättning som var lägre än och 758 000 av dem hade högst tre anställda.1 I många registrerade företag bedrivs överhuvudtaget inte någon verksamhet. Det är klart att behovet av en omfattande och detaljerad policy i sådana företag är mycket litet eller inget. Det finns dock inte skäl att generellt undanta mindre företag från rekommendationen att anta en policy. Däremot kan rekommendationen avse en policy som är anpassad till företagens särskilda förhållanden. Om det på grund av företagets storlek, art, ägarförhållanden eller andra förhållanden inte finns skäl att anta någon formell policy, kan det räcka att bolaget förklarar detta i sin årsredovisning eller på annat lämpligt sätt. I små företag kan det ofta räcka att bolaget anpassar sin policy till några enkla, centrala punkter. En företagspolicy bör innehålla riktlinjer om att risker i företagets verksamhet ska analyseras och hur det ska göras samt riktlinjer om olika förebyggande åtgärder. Dessa övergripande riktlinjer bör sedan kompletteras med riktlinjer om andra åtgärder. Det är inte tillräckligt att upprätta allmänna, etiska riktlinjer utan företaget bör också arbeta aktivt med att få riktlinjerna accepterade och tillämpade i praktiken på alla nivåer i företaget. Med utgångspunkt i vad som tas upp i de internationella dokumenten 1 SOU 2008:32 s. 121 f. Näringslivets kod om förmåner nämns i följande avsnitt några åtgärder som kan vara lämpliga att ta upp i en policy. Uppräkningen är inte avsedd att vara uttömmande. Företagen kan få råd och stöd i sitt brottsförebyggande arbete av bransch- och yrkesorganisationer samt organisationer och företag som arbetar mot korruption. Det kan t.ex. gälla informa- tion om förhållandena i andra länder, utbildningspaket och s.k. due diligence. 8.6.2Redovisning och intern kontroll Enligt vägledning bör företagen inrätta system för redovisningen. I riktlinjer för multinationella företag rekommenderas företag att inrätta kontrollsystem som motverkar bestickning och korruption och införa affärs- och skatteredovis- ningssystem samt revisionsstandarder som förhindrar hemliga konton och dokument som inte registrerar de transaktioner de hänför sig till. ICC har också regler om företagets bokföring och revision, bl.a. med förbud mot inofficiella och hemliga konton. Även har regler om intern kontroll och bevarande av räkenskapsmaterial. I svensk rätt finns straffsanktionerade regler om företagens redovisningsskyldighet.