sou · GXB344 · 2010-01-01 00:00:00 — Förbud mot integritetskränkande övervaknings- och kontrollåtgärder i övrigt inte går att förutse i detalj, och på att vi inte har fantasi nog att kunna förutse vad man kan komma att hitta på härnäst. Vi har därför funnit anledning att överväga om man bör kom- plettera den föreslagna regleringen av konkreta fall med en generell bestämmelse som skyddar mot obefogade integritetsintrång i arbetslivet. En sådan bestämmelse skulle i den utsträckning det är befogat kunna reglera sådant som uttryckligen nämns i utrednings- direktiven och som vi inte föreslagit ska särregleras i det före- gående. Det bör enligt vår bedömning vara tillräckligt i dessa fall, och vi återkommer i det följande med kommentarer till hur dessa fall bör kunna bedömas enligt en generell bestämmelse. 13.2Ett förbud mot integritetskränkande åtgärder Inte en bestämmelse som tillåter integritetsintrång Enligt utredningsdirektiven ska vi i möjligaste mån likställa skyddet för arbetstagare i privat och offentlig sektor. Arbetstagare i offentlig sektor, men inte arbetstagare i privat sektor, omfattas av ett skydd enligt 2 kap. 6 § regeringsformen mot påtvingat kroppsligt ingrepp, kroppsvisitation, husrannsakan och liknande intrång samt under- sökning av förtrolig försändelse och hemlig avlyssning eller upp- tagning av förtroligt meddelande (se närmare avsnitt 4). Det är enligt 2 kap. 12 § regeringsformen tillåtet att begränsa det skyddet under förutsättning att begränsningen görs för att tillgodose ett ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle och att begränsningen inte går utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den. Det första man kan överväga är därför om en generell bestäm- melse som skyddar mot obefogade integritetsintrång i arbetslivet bör, för att likställa skyddet för arbetstagare i privat och offentlig sektor, utformas så att den tillåter integritetsintrång och därmed utgör en begränsning av det grundlagsfästa skyddet för arbetstagare i offentlig sektor. Bestämmelsen skulle i så fall formuleras exempel- vis så att den anger att en arbetsgivare får vidta en integritets- kränkande åtgärd bara under vissa angivna förutsättningar. Alterna- tivet skulle vara att utforma bestämmelsen som ett förbud mot integritetskränkande åtgärder som då inte utgör en begränsning av det grundlagsfästa skyddet för arbetstagare i offentlig sektor utan en komplettering av det skyddet för dessa arbetstagare. Förbud mot integritetskränkande övervaknings- och kontrollåtgärder i övrigt Vi har kommit fram till att det inte är rimligt att en sådan generell bestämmelse som vi överväger ska ta över det grundlags- fästa skydd mot vissa konkreta åtgärder som arbetstagare i offentlig sektor – och alla andra medborgare – har. Vi anser därför att en generell bestämmelse som skyddar mot obefogade integritetsintrång i arbetslivet bör utformas som ett förbud för arbetsgivaren att genom- föra integritetskränkande åtgärder. Fördelarna med en generell förbudsbestämmelse En kompletterande, generell bestämmelse som förbjuder integritets- kränkande åtgärder i arbetslivet har flera fördelar jämfört med ytterligare särreglering. Synen på vad som utgör ett obefogat integritetsintrång kan för- ändras över tiden. Den tekniska och organisatoriska utvecklingen lär inte heller avstanna utan kommer troligen att innebära nya möjlig- heter som vi inte kan förutse. En sådan utveckling kan man ta hänsyn till vid tillämpningen av en generellt utformad bestämmelse. För det andra hindrar en generell bestämmelse inte att man, såsom vi också föreslagit, utformar bestämmelser för konkreta fall som av en eller annan anledning framstår som viktiga att reglera mer i detalj. En generell bestämmelse som förbjuder integritetskränkande åtgärder i arbetslivet skulle vidare på ett naturligt sätt komplettera den i praxis utbildade regeln om en intresseavvägning vid bedöm- ningen av om en arbetsledningsorder avseende något integritets- känsligt är förbjuden därför att den står i strid med god sed på arbetsmarknaden (se avsnitt 4). Det är oklart om den regeln skulle tillämpas på arbetsgivares åtgärder avseende något integritetskänsligt där arbetsledningsrätten inte används, dvs. när det gäller åtgärder beträffande arbetssökande och åtgärder som kan vidtas utan att någon arbetstagare beordras att medverka. Det är vidare oklart vilka sanktioner ett brott mot regeln är förknippat med. En generell bestämmelse skulle inte vara begränsad till arbetsledningsorder, och brott mot bestämmelsen skulle, liksom brott mot övriga bestäm- melser i den lag vi föreslår, vara förknippad med skyldighet att betala allmänt och ekonomiskt skadestånd. Bestämmelsen skulle således ligga i linje med och komplettera vad Arbetsdomstolen redan tillämpat i det fåtal fall av integritetskänsliga åtgärder som kommit upp till prövning. Förbud mot integritetskränkande övervaknings- och kontrollåtgärder i övrigt Arbetssökande har en särskilt svag ställning när de söker arbete, och de har små rättsliga möjligheter att få övergrepp i anställ- ningsproceduren överprövade och beivrade, utom såvitt avser dis- kriminerande åtgärder. En generell bestämmelse skulle ge arbets- sökande en rättslig möjlighet att angripa även integritetskränkande åtgärder. Bestämmelsen skulle därmed kunna bidra till att ge arbets- sökande en värdigare ställning. En generell bestämmelse som förbjuder integritetskränkande åtgärder i arbetslivet skulle också ligga i linje med skyldig- heter enligt artikel 8 i om rätt till skydd för privat- och familjeliv och enligt artikel 13 i samma konvention om rätt till ett effektivt rättsmedel. har i ett par beslut slagit fast att den praxisfästa arbetsledningsrätten för arbets- givaren i kombination med beslut av arbetsgivaren under vissa förutsättningar kan räcka såsom ett sådant stöd av lag som krävs för att en inskränkning av rätten till skydd för privatliv enligt artikeln ska vara tillåten (se närmare avsnitt 8). Arbetsgivaren verkar alltså själv på grund av praxis om arbetsledningsrätten (och för- modligen också företagsledningsrätten) kunna skapa sig nödvändigt lagstöd för att göra inskränkningar i privatlivsskyddet enligt . Det räcker emellertid inte enligt artikel 8 att inskränkningen i privatlivsskyddet sker med stöd av lag utan inskränkningen i det konkreta fallet måste också klara bl.a. en proportionalitetsprövning. En generell bestämmelse som förbjuder integritetskränkande åtgärder i arbetslivet skulle därmed utgöra en (enligt förmodligen i vissa fall nödvändig) begränsning av arbetsgivarens eget lagskapande. Vi anser alltså sammanfattningsvis att det finns goda skäl för en kompletterande, generell bestämmelse som förbjuder integritets- kränkande åtgärder i arbetslivet och föreslår en sådan bestämmelse. Vårt förslag: En arbetsgivare får inte genomföra en övervaknings- eller kontrollåtgärd som på ett påtagligt sätt påverkar en arbets- tagares personliga integritet, om inte åtgärden vidtas för ett berättigat ändamål och framstår som ett godtagbart ingrepp i arbetstagarens personliga integritet i förhållande till det ändamål som motiverat åtgärden. Förbud mot integritetskränkande övervaknings- och kontrollåtgärder i övrigt En generell bestämmelse som förbjuder integritetskränkande åtgärder i arbetslivet innebär, såsom framgått, en inskränkning i arbets- givarens arbets- och företagsledningsrätt. Företrädare för arbets- givarna har mot den bakgrunden motsatt sig en sådan bestämmelse. De anser bl.a. att en generell bestämmelse blir svår att tolka och tillämpa och kan leda till att åtgärder som var förbehållna arbetsgivarens egen bedömning kan överprövas rättsligt på ett sätt som rubbar de grundläggande förutsättningarna för spelreglerna på arbetsmarknaden. Deras uppfattning har inte fått stå oemotsagd i utredningen. Att arbetsgivarens arbets- och företagsledningsrätt i vissa av- seenden inskränks genom lagstiftning på grund av tungt vägande skäl är inte i sig något nytt eller konstigt. är, enligt fast praxis, arbetsledningsrätten också, helt generellt sett, inskränkt beträffande det som står i strid med god sed på arbets- marknaden, vilket i fråga om integritetskänsliga arbetslednings- åtgärder har bedömts med hjälp av en intresseavvägning som det inte kan vara så lätt att förutse utfallet av. Vi kan dock hålla med arbetsgivarföreträdarna om att en bestämmelse som innebär att varje åtgärd av arbetsgivaren som på ett eller annat sätt påverkar arbetstagares och arbetssökandes person- liga integritet kan överprövas rättsligt i sak vore att gå för långt. Bestämmelsen bör därför begränsas till att gälla bara de allvarligaste fallen av möjliga integritetsintrång. Bestämmelsen bör enligt vår mening för det första begränsas till att gälla övervaknings- och kontrollåtgärder som arbetsgivaren genom- för. Den genomförda åtgärden ska alltså faktiskt innebära att arbets- givaren övervakar eller kontrollerar – eller åtminstone kan övervaka eller kontrollera – en arbetstagare eller arbetssökande. Åtgärder som inte på detta sätt innebär övervakning eller kontroll bör lämnas utanför bestämmelsens tillämpningsområde. Denna begränsning är föreslagen främst av praktiska skäl, för att bestämmelsen inte ska föra för långt. Utanför bestämmelsen faller t.ex. arbetsgivarens order om vilka kläder en arbetstagare ska eller inte ska ha på sig på arbetet och hur denne ska förhålla sig till kunder i fråga om kroppslig beröring. Förbud mot integritetskränkande övervaknings- och kontrollåtgärder i övrigt För det andra bör, enligt vår mening, bestämmelsen begränsas till att gälla sådana övervaknings- och kontrollåtgärder som på ett påtagligt sätt påverkar en arbetstagares eller arbetssökandes person- liga integritet. Kravet på en påtaglig integritetspåverkan innebär att vardagliga åtgärder för tillsyn eller uppsikt över arbetet och arbets- platsen faller utanför bestämmelsens tillämpningsområde, t.ex. att arbetsledningen då och då iakttar hur en arbetstagare utför arbetet. Detsamma gäller övervaknings- och kontrollåtgärder som har mindre allvarlig påverkan på den personliga integriteten, såsom att arbetsgivaren på sedvanligt sätt hämtar in referenser om en arbets- sökande eller att arbetsgivaren samtalsvis frågar en arbetssökande eller arbetstagare hur han eller hon eller dennes barn mår. Kravet på en påtaglig integritetspåverkan är avsett att bedömas objektivt i den meningen att det inte räcker att en arbetstagare eller arbetssökande känt sig påtagligt kränkt; det krävs att det kan antas att de allra flesta i motsvarande situation skulle anse att den personliga integri- teten är påverkad av åtgärden på ett påtagligt sätt. Som exempel på åtgärder som kan ha sådan påtaglig integritets- påverkan kan nämnas att arbetsgivaren systematiskt, muntligen eller genom en skriftlig enkät, frågar ut en arbetstagare eller arbetssökande om privata förhållanden, att arbetsgivaren håller en arbetstagare under ständig och närgången uppsikt (s.k. punktmarkering), att arbetsgivaren lyssnar på arbetstagarens telefonsamtal genom s.k. medhörning, att arbetsgivaren genomför s.k. utpasseringskontroll med genom- sökning av väskor eller annat som arbetstagaren för med sig ut från arbetsplatsen, att arbetsgivaren genomsöker skåp, lådor eller andra utrymmen som en arbetstagare normalt disponerar ensam, och att arbetsgivaren för att studera arbetstagares beteende anlitar fiktiva kunder eller klienter. Med sådana begränsningar som nämnts reserveras bestämmelsen enligt vår mening till de kvalificerade fallen. Den föreslagna bestäm- melsen innebär således inte att alla åtgärder som har integritets- Förbud mot integritetskränkande övervaknings- och kontrollåtgärder i övrigt påverkan faller under bestämmelsens tillämpningsområde. Enligt förslaget tillämpas bestämmelsen först om åtgärden både innebär övervakning eller kontroll och har en påtaglig integritetspåverkan. Vi anser att det är en rimlig restriktion av arbetsgivarens arbets- och företagsledningsrätt med hänsyn till vikten av integritetsskydd för arbetstagare och arbetssökande. Genom utformningen av bestäm- melsens tillämpningsområde torde antalet överprövningar av arbetsgivaråtgärder komma att begränsas till de väsentliga fallen. I fråga om de åtgärder som särskilt omnämns i våra utrednings- direktiv och som vi inte föreslagit ska regleras särskilt i det före- gående – inhämtning av kreditupplysningar från kreditupplysnings- företag och utdrag från utsökningsregister, samt kameraövervakning och telefonavlyssning i icke elektronisk form – kan vi konstatera att dessa åtgärder, med undantag av telefonavlyssning som nämnts ovan, inte har en så påtaglig integri- tetspåverkan att de faller under bestämmelsen under förutsättning att det som gäller för åtgärden enligt annan lagstiftning följs. Där- emot får en arbetsgivares användande av personlighetstest normalt anses som vara en kontrollåtgärd som har sådan påtaglig integritets- påverkan, se vidare avsnitt 14. Möjligheten att få ut uppgifter från regleras redan av grundlag (den s.k. offentlighetsprincipen i 2 kap. tryckfrihetsförordningen) och sekretesslagen (1980:100), se närmare i avsnitt 11.4. Det är bara offentliga uppgifter i allmänna handlingar som arbetsgivaren, liksom i princip varje annan nyfiken medborgare, kan få ut från . Att just arbetsgivaren själv hämtar in offentliga uppgifter från kan därför enligt vår mening normalt inte anses ha en sådan påtaglig integritetspåverkan att åtgärden bör falla under bestämmelsen. Detsamma gäller den situationen att arbetsgivaren skulle be en arbets- sökande eller arbetstagare att begära ett utdrag med sådana offent- liga uppgifter och sedan visa upp det för arbetsgivaren. Däremot skulle det kunna anses innebära en påtaglig integritetspåverkan, om arbetsgivaren i denna situation särskilt begär och sedan får upp- gifter som det gäller sekretess för gentemot arbetsgivaren. Också möjligheten att få en kreditupplysning från ett kredit- upplysningsföretag regleras redan genom lag som bl.a. innefattar ett krav på att den som begär en kreditupplysning om en fysisk person som inte är näringsidkare ska ha ett legitimt ändamål för detta (se avsnitt 11.5). I dagens samhälle tas det utan större protester kreditupplysningar på privatpersoner som vill ingå många olika Förbud mot integritetskränkande övervaknings- och kontrollåtgärder i övrigt typer av vardagliga avtal, såsom t.ex. ingå avtal om telefon- abonnemang. Att just en arbetsgivare inför ett anställningsavtal hämtar in en kreditupplysning, när en sådan får lämnas enligt kreditupplysningslagen (1973:1173), kan därför enligt vår mening inte anses ha en sådan påtaglig integritetspåverkan att åtgärden bör falla under bestämmelsen. Skulle arbetsgivaren hämta in en kredit- upplysning i ett fall där en sådan upplysning inte får lämnas enligt kreditupplysningslagen, kan dock åtgärden ha en sådan påtaglig integritetspåverkan att den faller under bestämmelsen. Sådan kameraövervakning som omfattas av personuppgiftslagen har vi berört i avsnitt 10. Kameraövervakning i övrigt med uppsatta kameror omfattas redan av lagen (1998:150) om allmän kamera- övervakning som ses över av annan utredning, se avsnitt 4. Den lagen innefattar bl.a. ett krav på att all kamera- övervakning ska ske med tillbörlig hänsyn till enskildas personliga integritet. Om kameraövervakningen sker i enlighet med lagen om allmän kameraövervakning, kan den övervakningen därför enligt vår mening inte anses ha en sådan påtaglig integritetspåverkan att åtgärden bör falla under bestämmelsen. Kameraövervakning som sker i strid med den nämnda lagen, t.ex. kameraövervakning på personal- toaletter, kan dock naturligtvis ha en sådan påtaglig integritets- påverkan att åtgärden faller under bestämmelsen. Bara osakliga eller oproportionerliga åtgärder är förbjudna Att en åtgärd faller under bestämmelsens tillämpningsområde inne- bär givetvis inte i sig att åtgärden med en påtaglig integritets- påverkan är förbjuden. Åtgärden bör enligt vår mening vara för- bjuden bara om den inte vidtas för ett berättigat ändamål eller om åtgärden inte framstår som ett godtagbart ingrepp i arbetstagarens eller arbetssökandens personliga integritet i förhållande till det ändamål som motiverat åtgärden. Bestämmelsen, som anknyter till förutsättningarna för inskränkningar av privatlivsskyddet enligt (se avsnitt 8), innebär således inte att sakligt motiverade och proportionerliga åtgärder förbjuds. En åtgärd som genomförs av ren nyfikenhet eller för att trakassera eller förfölja kan inte anses vidtagen för ett berättigat ändamål. Om en åtgärd vidtas av något säkerhetsskäl, ordningsskäl eller effekti- vitetsskäl, bör den däremot anses vidtagen för ett berättigat ända- mål. Det avgörande för bedömningen av om en övervaknings- eller Förbud mot integritetskränkande övervaknings- och kontrollåtgärder i övrigt kontrollåtgärd som har en påtaglig integritetspåverkan är förbjuden kommer förmodligen oftast att vara om åtgärden framstår som ett godtagbart ingrepp i arbetstagarens eller arbetssökandens personliga integritet i förhållande till det ändamål som motiverat åtgärden. Denna proportionalitetsprövning får i rättstillämpningen göras efter en helhetsbedömning med beaktande av samtliga omständlig- heter. Avsikten är att prövningen ska ske på motsvarande sätt som enligt den i praxis utbildade regeln om en intresseavvägning vid bedömningen av om en arbetsledningsorder avseende något integritetskänsligt är förbjuden därför att den står i strid med god sed på arbetsmarknaden (se avsnitt 4). Bestämmelsen är inte avsedd att påverka denna praxis. Inom ramen för proportionalitets- prövningen kan hänsyn tas till eventuell kollektivavtalsreglering och om det skulle ha utbildats en samsyn i den aktuella frågan mellan arbetsmarknadens parter på det aktuella området. I avsnitt 16 föreslås det en bestämmelse om primär förhandlings- skyldighet inför beslut om en övervaknings- eller kontrollåtgärd som är ägnad att på ett påtagligt sätt påverka en eller flera arbets- tagares personliga integritet. Förhandlingarna bör kunna ge arbets- givaren ett gott underlag för proportionalitetsbedömningen och beslutet om åtgärden ska genomföras eller inte. En generell bestämmelse som förbjuder integritetskränkande åtgärder i arbetslivet kan innebära en viss inskränkning i informa- tionsfriheten, eftersom den kan innebära en begränsning av friheten att inhämta upplysningar. Med de begränsningar av bestämmelsens tillämpningsområde som vi föreslår anser vi emellertid att denna eventuella begränsning av informationsfriheten är klart befogad och proportionerlig med hänsyn till skyddet av arbetstagares och arbetssökandes personliga integritet. Tvingande och inte semidispositiv Bestämmelsen förbjuder osakliga eller oproportionerliga åtgärder med en påtaglig integritetspåverkan, dvs. i praktiken bara otill- börliga åtgärder. Bestämmelsen är bl.a. därför av sådan natur att det inte bör vara möjligt att frångå den till arbetstagares eller arbets- sökandes nackdel genom avtal, vare sig kollektivavtal eller enskilda avtal, som i så fall skulle rättfärdiga det som är otillbörligt. En företeelse som tas upp i våra utredningsdirektiv men som vi hitintills inte berört är personlighetstest. låter många arbets- givare arbetssökande genomgå sådana test som ett led i urvals- processen vid rekrytering. Personlighetstest kan också användas i ett bestående anställningsförhållande t.ex. för att välja ut anställda till befordran eller utbildning eller inom ramen för ett utvecklings- arbete inom en personalgrupp. Enligt våra direktiv ska vi överväga om användandet av personlighetstest ska lagregleras. Personlighetstest finns behandlade i två icke rättsligt bindande internationella instrument. I de av utarbetade riktlinjerna angående skydd för arbetstagares personuppgifter sägs att personlighetstest och liknande test måste överensstämma med vad som anges generellt i riktlinjerna och att en arbetstagare måste kunna vägra att delta i sådana test (artikel 6.11). I kommentaren till riktlinjerna framhålls att en arbetsgivare därför ska informera arbetstagare i förväg om ett test som arbetsgivaren avser att genomföra liksom om syftet med och konsekvenserna av detta test. Endast under dessa förutsätt- ningar kan en arbetstagare förväntas förstå innebörden av ett test och göra ett eget ställningstagande. Vidare framhålls i kommentaren att man nationellt bör införa regler om bl.a. kvali- tetssäkring av test och testanvändarens kompetens samt att grafologiska, astrologiska och övriga därmed jämförbara test bör uteslutas. Enligt rekommendation nr R (89) 2 om skydd av personuppgifter för anställningsändamål bör test, analyser och andra metoder för att bedöma en persons personlighet inte användas utan arbetstagarens eller arbetssökandens samtycke, om inte den nationella lagstiftningen annars ger ett tillräckligt skydd. Vidare sägs i rekommendationen att arbetstagaren och arbets- sökanden ska underrättas om resultaten om han eller hon så önskar. 14.2Regleringen i de nordiska länderna Av de nordiska länderna är det endast som har särskilt reglerat personlighetstest. I 13 § lagen om integritetsskydd i arbetslivet uppställs ett krav på samtycke av arbetstagaren för att denne ska få testas genom person- och lämplighetsbedömningar. Vidare krävs att när test utförs ska arbetsgivaren se till att tillförlitliga testmetoder används, att de utförs av sakkunniga och att de uppgifter som fås är korrekta med beaktande av testmetoden och dess beskaffenhet. Det föreskrivs också att arbetsgivaren eller en testare som arbetsgivaren anvisat, på arbetstagarens begäran avgiftsfritt ska ge arbetstagaren det skriftliga utlåtande som givits vid person- eller lämplighetsbedömningen; har utlåtandet givits muntligen till arbetsgivaren, ska arbetstagaren få en utredning om innehållet i utlåtandet. Lagen innehåller härutöver i 3 § ett generellt krav på direkt relevans vilket innebär en begränsning i fråga om såväl ett tests innehåll som omfattning. Vad som i lagen föreskrivs om arbetstagare gäller i tillämpliga delar också arbetssökande. saknar regler som tar direkt sikte på personlighetstest i arbetslivet. I många fall genomför emellertid en arbetsgivare personlighetstest eller hanterar resultaten från sådana test på ett sådant sätt att personuppgiftslagen (1998:204) blir tillämplig. Detta gäller till att börja med om själva genomförandet av ett personlig- hetstest innebär automatiserad behandling av personuppgifter, dvs. om ett test som sker med hjälp av dator kan knytas till en viss person. Personuppgiftslagen blir även tillämplig om ett test genomförs utan datorstöd, men t.ex. resultatet eller omdömen från testet behandlas eller avses att behandlas automatiserat eller om sådana uppgifter ingår eller är avsedda att ingå i en strukturerad samling personuppgifter som är tillgängliga för sökning eller sam- manställning enligt särskilda kriterier. Se närmare avsnitt 5.1.2. Om hanteringen av ett personlighetstest innebär att personupp- giftslagen ska tillämpas gäller den lagens grundläggande krav i 9 §, bl.a. kravet på relevans för att behandling ska vara tillåten, liksom kravet i 10 § på samtycke – eller om sådant inte föreligger – ett krav på nödvändighet (10 § a–f). Vad gäller bestämmelsen i 10 § f som anger att behandling kan vara tillåten efter intresseavvägning, har Datainspektionen gett uttryck för uppfattningen att en sådan avvägning inte kan ge stöd för att registrera omdömen, värderande uppgifter eller uppgifter om resultat från personlighetstest, personlighetsprofiler eller liknande. Enligt Datainspektionen får nyssnämnda uppgifter endast behandlas med den arbetssökandes samtycke. Om den arbetssökande själv har medverkat i ett test får han eller hon enligt Datainspektionen anses ha samtyckt till behandlingen.1 Vi har i vårt förslag avseende arbetsgivares behandling av personuppgifter för övervaknings- eller kontrolländamål föreslagit att personuppgifter avseende arbetstagare inte ska få behandlas enbart på grund av samtycke.