sou · GXB344 · 2010-01-01 00:00:00 — Genomförs ett drogtest i enlighet med ett kontrakt som ovan beskrivits bör ingreppet anses godtagbart under förutsättning att genomförandet inte i andra avseenden strider mot de krav som följer av bestämmelsen om att ingreppet ska vara godtagbart, t.ex. kravet på hälso- och sjukvårdspersonal eller kravet på ackrediterat laboratorium. Avsaknad av en uttrycklig överens- kommelse bör emellertid enligt vår mening inte automatiskt leda till att ingreppet inte ska anses godtagbart. Frågan får avgöras vid en sammanvägning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Även om bestämmelsen främst tar sikte på drogtester anser vi att det saknas skäl att uttryckligen begränsa bestämmelsen till att avse endast denna form av medicinska undersökningar. När det gäller vilken information en arbetsgivare kan behöva kan följande noteras. I den lagstiftning som reglerar arbetsgivares rehabiliteringsansvar (arbetsmiljölagen och lagen om allmän försäk- ring) föreskrivs inte någon skyldighet för arbetstagaren att lämna arbetsgivaren närmare information om sjukdomstillståndet. Vid införandet av möjligheten för alla arbetsgivare att begära läkarintyg fr.o.m. första sjukdagen12 om det finns särskilda skäl (10 a § sjuk- lönelagen), angavs som motiv att det var väsentligt att en arbets- givare får vetskap om rådande förhållanden och om arbetstagaren är i behov av någon särskild insats för att kunna återgå i arbete. I propositionen anges att trots detta behöver läkarintyget inte innehålla någon närmare uppgift om vilken sjukdom 12 har vissa arbetsgivare haft denna möjlighet genom bestämmelser i kollektivavtal. En reglering av medicinska undersökningar arbetstagaren lider av.13 Regeringen framhöll vidare att närmare uppgifter om enskilda personers sjukdomstillstånd anses generellt så känsliga att de omgärdas av sekretesskydd och att integritetsskäl talade mot att arbetsgivarna genom intyget ska få tillgång till närmare uppgifter om arbetstagarnas sjukdomsförhållanden. Härtill kom, enligt regeringen, att arbetsgivare allmänt sett inte har något större behov av att känna till själva sjukdomsdiagnosen utan det väsentliga var den intygsskrivande läkarens bedömning av arbets- tagarens arbetsförmåga.14 Vid den bedömning som måste göras i dessa fall av om en medicinsk undersökning kan anses vara ett att godtagbart ingrepp bör således beaktas bl.a. arbetstagarens intresse av skydd för upp- gifter av normalt mycket integritetskänsligt slag och det förhållandet att en arbetsgivare vid rehabilitering vanligtvis inte behöver när- mare uppgifter om sjukdomsförhållandena utan att det räcker med uppgifter om arbetstagarens arbetsförmåga och om hon eller han är i behov av särskilda åtgärder från arbetsgivarens sida för att kunna återgå i arbete. Undersökningar i verksamheter av speciell karaktär Utöver de tidigare angiva ändamålen kan enligt vår mening ytter- ligare ett ändamål anses berättiga arbetsgivaren att kräva en medi- cinsk undersökning; nämligen om sådana undersökningar med hänsyn till verksamhetens art är av avgörande betydelse. Behovet av sådana undersökningar avser troligen i första hand drogtester. Arbetsdomstolen har i ett mål på den privata arbets- marknaden, det s.k. Fryshusmålet, funnit att ett krav på drogtest kan vara berättigat – även utan att starka säkerhets- eller skydds- intressen föreligger – om en arbetsgivare har ett starkt allmänt intresse av att utföra drogtester på sin personal. (Målet har närmare redogjorts för i avsnitt 6.10.) är en stiftelse som bl.a. bedriver projektverksamheten Lugna gatan i vilken anställda, som kan utgöra f.d. drogmiss- brukare, placeras på skolor som s.k. skolvärdar. I målet konsta- terade Arbetsdomstolen att det var en självklarhet att det måste vara omöjligt för att ha skolvärdar som missbrukar 2006/07:117 s. 48. 14Sedan tidigare föreligger möjlighet att genom kollektivavtal på central nivå bestämma att arbetsgivaren även kan få del av diagnosen i ett läkarintyg. En reglering av medicinska undersökningar narkotika, att det var uppenbart att en fungerande verksamhet krävde att varken elever eller skolledning gavs anledning att misstänka att det fanns skolvärdar som missbrukade narkotika och att kom- muner torde vara obenägna att anlita tjänster om det fanns misstankar att droger förekom bland Lugna gatans egen personal. Enligt domstolen hade mot bakgrund härav ett mycket starkt allmänt intresse av att utföra drogtester på sin personal för att undanröja alla eventuella misstankar och att utåt kunna garantera att dess verksamhet var helt fri från narkotika. Enligt vår mening bör den reglering vi föreslår medge möjlighet att kräva t.ex. drogtest under förutsättning att sådana tester med hänsyn till verksamhetens karaktär är av avgörande betydelse. Vad vi avser härmed är sådana omständigheter som var för handen i Fryshusfallet. Några andra konkreta fall kan vi inte ge men det är naturligtvis inte uteslutet att sådana kan finnas. Skälen för att få kräva en undersökning med stöd av denna punkt måste vara utomordentligt starka. Det bör i princip vara fråga om att undersökningar av aktuellt slag utgör en förutsättning för att verksamheten eller en väsentlig del av denna ska kunna bedrivas. Det förekommer t.ex. att en utländsk avtalspart – t.ex. en köpare – ställer krav på att drogtest genomförs; köparen kan uppställa som villkor för ett avtal att det säljande företaget med alla till buds stående medel söker garantera att personalen är drogfri. Det kan t.ex. handla om att i samband med en leverans utstationera arbetstagare till ett annat land. I många fall torde det här vara fråga om arbetsuppgifter i säkerhetskänsliga arbeten. Möjlighet att drog- testa arbetstagare med vissa arbetsuppgifter för att tillgodose säkerhetsintresset finns upptagen i en särskild punkt i den reglering vi föreslår. Att utan anknytning till ett säkerhetsintresse eller till verksamhetens särskilda karaktär genomföra drogtester för att till- godose ett mer allmänt krav på en drogfri arbetsmiljö från en köpare bör emellertid inte vara tillåtet enbart på den grunden att det är väsentligt för verksamheten. En sådan ordning skulle ge en arbetsgivare möjlighet att kringgå det integritetsskydd som bestäm- melsen om medicinska undersökningar avser att ge. En arbetsgivare ska inte genom att lägga ut en uppgift på entreprenad och som villkor för entreprenaden uppställa kravet att entreprenören låter drogtesta sin personal, kunna få drogtester utförda när arbets- givaren inte själv kan begära motsvarande undersökningar av den egna personalen. En reglering av medicinska undersökningar Annat ändamål som bestäms i kollektivavtal Som framgår av avsnitt 12.9. anser vi att det därutöver bör finnas möjlighet att genom centrala kollektivavtal bestämma att en medi- cinsk undersökning kan begäras även för annat ändamål. Ända- målet måste dock anses som ett berättigat ändamål. Medicinsk undersökning kan också följa av annan lagstiftning Bestämmelser om medicinska undersökningar kan finnas även i annan lagstiftning. Bland annat föreskrivs i ett antal författningar krav på medicinsk kontroll av arbetstagare för att en arbetsgivare ska få använda arbetstagaren i visst arbete. I dessa fall, där den medicinska kontrollen motiveras främst av säkerhetsskäl har en intresse- avvägning mot den enskildes intresse av skydd för sin personliga integritet redan gjorts av lagstiftaren. Bestämmelser om läkarunder- sökning och hälsokontroll av sådana skäl finns bl.a. i mönstrings- lagen, järnvägslagen, lagen om säkerhet vid tunnelbana och spårväg, luftfartslagen, och strålskyddslagen. Föreskrifter av detta slag finns också i arbetsmiljölagstiftningen, framförallt föreskrifterna om medicinska kontroller i arbetslivet (AFS 2005:6). Det kan noteras att bestämmelserna om medicinsk kontroll i de olika specialförfattningarna ser lite olika ut. I vissa fall kan de vara utformade som en skyldighet för en arbetstagare att genomgå en undersökning, medan i andra fall anges att arbetsgivaren endast får använda den som genomgått en medicinsk undersökning för arbets- uppgiften i fråga. I andra fall innehåller lagen i fråga båda dessa typer av föreskrifter. I t.ex. mönstringslagen (1983:929) uppställs vissa krav på en för att denne ska få tillträda en befattning ombord, bl. a. ska sjömannen inte på grund av sitt hälsotillstånd vara olämplig för befattningen eller sjömansyrket (5 §). Sjömannen ska med läkar- intyg, (särskilda bestämmelser om sådant finns i 18 §) visa att hinder på grund av hans hälsotillstånd inte föreligger mot tjänstgöringen. Enligt 9 § ska redaren och befälhavaren förvissa sig om att sjö- mannen uppfyller de krav som angetts. Om ett läkarintyg upphör att gälla när fartyget är till sjöss ska befälhavaren se till att sjömannen blir undersökt i första hamn där så kan ske. Har sjömannens hälsotillstånd påtagligt förändrats under läkarintygets giltighetstid En reglering av medicinska undersökningar får befälhavaren eller redaren begära att sjömannen ska förete ett nytt intyg innan befattningen tillträds. Enligt 2 kap. 3 § järnvägslagen (2004:519) får arbetsuppgifter av betydelse för säkerheten utföras endast av den som med hänsyn till yrkeskunnande, hälsotillstånd och personliga förhållanden i övrigt anses lämplig. I 2 kap. 4 § första stycket förskrivs att en infrastruktur- förvaltare eller ett järnvägsföretag inte får tilldela någon arbets- uppgifter av betydelse för säkerheten utan att denne har genomgått läkarundersökning som utvisar att det inte finns hinder av hälso- skäl. I andra stycket samma paragraf anges vidare att den som har uppgifter av betydelse för säkerheten regelbundet ska genomgå läkarundersökning och att en verksamhetsutövare får avstänga den som inte följer ett åläggande att genomgå undersökning från sådana uppgifter. Bestämmelser med i stort sett samma utformning finns i lagen (1990:1157) om säkerhet vid tunnelbana och spårväg. Även bestämmelserna om medicinsk kontroll i strålskyddslagen (1988:220) har i huvudsak samma uppbyggnad. Bestämmelserna om obligatorisk medicinsk kontroll för vissa typer av arbeten finns som nämnts också i före- skrifter om medicinska kontroller i arbetslivet (AFS 2005:6). Det gäller bl.a. arbeten som innebär en stor fysisk påfrestning såsom höjdarbete i och stolpar, rök- och kemdykning samt dykeri- arbete och annat arbete vid förhöjt tryck. I andra fall kan arbets- uppgifterna innebära exponering av skadliga ämnen t.ex. av bly och kadmium och fibrosframkallande damm. Föreskrifterna som riktar sig till arbetsgivaren innehåller bl.a. bestämmelser om skyldighet att ordna med en medicinsk kontroll av arbetstagare med ovan- nämnda arbetsuppgifter och att denna kontroll ska resultera i en tjänstbarhetsbedömning som arbetsgivaren ska ta del av. Enligt 6 § föreskrifterna får arbetstagare som inte genomgått sådana medi- cinska kontroller där det ställs krav på tjänstbarhetsbedömning inte sysselsättas i arbete som föranlett krav på kontroller. Detsamma gäller om arbetstagaren inte bedömts tjänstbar. De bestämmelser om medicinska undersökningar som finns i specialförfattning gäller i egenskap av specialbestämmelser framför reglerna i den lag vi föreslår om inte annat sägs. För tydlighetens skull anser vi att detta bör komma till uttryck i lagtexten. I lagen bör således anges att om det i en annan lag eller i en författning som har meddelats med stöd av lag finns föreskrifter om medicinska undersökningar gäller de föreskrifterna. En reglering av medicinska undersökningar tillvägagångssätt har man också använt sig av i där det av tredje stycket 30 § framgår att specialbestämmelser i andra lagar har företräde framför LOA:s bestämmelse om hälsoundersökningar. I sammanhanget bör framhållas att till nyssnämnda special- bestämmelser hör enligt vår uppfattning inte bestämmelserna i arbetsmiljölagen om arbetsgivarens allmänna skyldighet att före- bygga ohälsa och olycksfall (3 kap. 2 §) eller att systematiskt planera, leda och kontrollera verksamheten (3 kap. 2 a § ) eller arbetstagarnas allmänna skyldighet att medverka i arbetsmiljöarbetet ( 3 kap. 4 §).15 Dessa bestämmelser kan inte i sig anses innefatta föreskrifter om medicinska undersökningar. Detsamma anser vi vara fallet när det gäller bestämmelsen om arbetsgivarens ansvar för att rehabiliteringsåtgärder vidtas enligt 22 kap. lagen (1962:381) om allmän försäkring. 12.8Ingreppet ska vara godtagbart Vårt förslag: En arbetsgivare får begära en medicinsk under- sökning endast om undersökningen framstår som ett godtagbart ingrepp i arbetstagarens personliga integritet i förhållande till det ändamål som motiverat undersökningen. En begäran om en medicinsk undersökning kan framstå som ett godtagbart ingrepp, endast om den genomförs av hälso- och sjukvårdspersonal, och om prov som tas vid alkohol-, narkotika-, eller annat drogtest ana- lyseras av ett laboratorium som är ackrediterat för uppgiften enligt lagen om teknisk kontroll eller motsvarande labora- torium som är ackrediterat för uppgiften enligt lagstiftning i annat land inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES). Kravet på hälso- och sjukvårdspersonal och ackrediterat laboratorium gäller inte provtagning av utandningsluft. För att åstadkomma det skydd som vi anser ska gälla i fråga om medicinska undersökningar bör – förutom kravet på att under- sökningen endast får begäras för att tillgodose särskilt angivna 15 Enligt var det högst tveksamt om bestämmelserna i 3 kap. 2 och 4 §§ arbetsmiljölagen var bestämmelser av det slag som avses i 30 § tredje stycket (SOU 1999:42 s. 214). En reglering av medicinska undersökningar ändamål – även uppställas ett krav på att det ingrepp som under- sökningen utgör måste vara proportionerligt i förhållande till ändamålet med undersökningen. Det bör därför föreskivas att en medicinsk undersökning får begäras endast om undersökningen framstår som ett godtagbart ingrepp i den berörda arbetstagarens integritet i förhållande till ändamålet med undersökningen. Med hänsyn till att en medicinsk undersökning är en mycket integritetskänslig åtgärd måste höga krav ställas. En undersökning bör vara tillåten endast om det med hänsyn till ändamålet är nöd- vändigt att den genomförs. Endast i sådant fall bör det föreskrivna kravet på att undersökningen ska framstå som ett godtagbart ingrepp i den berördes integritet anses vara uppfyllt. Innebörden av ovannämnda rekvisit är att samma principer bör gälla för att få begära medicinska undersökningar som när man från det allmännas sida vidtar ingripande åtgärder mot enskilda. Vid alla åtgärder som företas mot enskilda av företrädare för det allmänna som innebär mer än ett obetydligt intrång i den enskildes integritet måste åtgärden föregås av en proportionalitets- och behovs- bedömning. Proportionalitetsprincipen innebär att åtgärden i fråga om art, styrka, räckvidd och varaktighet måste stå i rimlig proportion till vad som står att vinna med åtgärden. Behovsprincipen innebär att åtgärden får tillgripas bara när det föreligger ett påtagligt behov och mindre ingripande åtgärder inte är tillräckliga för att tillgodose behovet. Om det t.ex. är fråga om att av säkerhetsskäl genomföra drog- tester måste det intrång i den personliga integriteten som ett drogtest utgör stå i rimlig proportion till vad som kan vinnas med åtgärden i form av höjd säkerhet. Vidare får drogtestet inte användas om ändamålet (höjd säkerhet) kan uppnås med mindre ingripande åtgärder. Proportionalitets- och behovsprinciperna ska iakttas inte bara vid avgörande av frågan om huruvida ett drogtest över- huvudtaget bör ske utan även vid bedömning av t.ex. vilken typ av test som ska användas. Ändamålsprincipen, proportionalitetsprincipen och behovsprin- cipen som kommer till uttryck i den bestämmelse vi föreslår om medicinska undersökningar anknyter till innehållet i 2 kap. 12 § regeringsformen. Enligt denna grundlagsbestämmelse får bl.a. skyddet mot påtvingat kroppsligt ingrepp begränsas endast för ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Vidare får begräns- ningen aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som föranlett den. En reglering av medicinska undersökningar Ett motsvarande krav uppställs också i artikel 8.2 i Europa- konventionen. Vad som krävs är att det ska vara fråga om ett pressing social need, dvs. inskränkningen ska motiveras av ett starkt samhällsbehov. Rättighetsinskränkningen måste vidare stå i rimlig proportion till det syfte som ska tillgodoses genom inskränkningen. Enligt vår bedömning måste den reglering vi föreslår anses förenlig med såväl regeringsformen som . Särskilda krav för undersökningens genomförande Huruvida en medicinsk undersökning upplevs eller är att uppfatta som integritetskränkande eller inte beror bl.a. på omständigheter såsom hur själva åtgärden genomförs och undersökningsresultatens tillförlitlighet. Den reglering vi föreslår bör därför skapa garantier för att intrånget även i dessa avseenden minimeras. föreslog särskilda bestämmelser för att garantera integritetsskyddet vid genomförandet av hälsounder- sökningar och drogtester. Enligt dessa bestämmelser skulle en arbets- givare se till att hälsoundersökningar skulle genomföras av personal inom hälso- och sjukvården eller under överinseende av sådan personal och att drogtester skulle genomföras med metoder som var tillförlitliga. Beträffande drogtester föreslogs dessutom att arbets- givaren skulle se till att andra prover än utandningsprov endast skulle tas av personal inom hälso- och sjukvården eller under över- inseende av sådan personal samt att proven skulle analyseras i ett laboratorium som är ackrediterat enligt lagen (1992:1119) om teknisk kontroll. Under remissbehandlingen av förslag framfördes bl.a. följande synpunkter. De flesta remissinstanser, som berörde utredningens förslag om hälsoundersökningar och drog- tester var i huvudsak positiva till förslaget. Vissa arbetsgivar- organisationer menade emellertid att regleringen var onödig. Vad gällde förslaget att undersökningarna skulle få genomföras även under överinseende av hälso- och sjukvårdspersonal anförde att personal som inte är formellt men reellt kompetent för en hälso- och sjukvårdsuppgift självständigt kan få utföra sådana uppgifter om de delegeras av formellt kompetent (legitimerad) hälso- och sjukvårdspersonal. Den som fått delegation ansvarar fullt ut för hur den utförs, vilket framgår av föreskrifter och allmänna råd Delegering av arbetsuppgifter inom En reglering av medicinska undersökningar hälso- och sjukvården och tandvård (SOSFS 1997:14 M). De fackliga organisationerna framförde, i sitt gemensamma svar, invändningar mot förslaget att hälsoundersökningar skulle få utföras under överinseende av personal inom hälso- och sjukvården och framhöll bl.a. att de särskilda ansvarsbestämmelser för medicinsk verksam- het som återfinns i lagen om yrkesverksamhet på hälso- och sjuk- vårdens område gäller endast sådan personal som anges där. Organisa- tionerna betonade att med hänsyn till arbetstagares rättssäkerhet krävdes att medicinska åtgärder som riktas mot arbetstagare skulle kunna prövas på samma sätt som i övriga delar av samhället samt att det var en självklar förutsättning för medicinsk verksamhet att den kvalificerade sekretess som gällde för medicinsk personal även skulle tillämpas mot arbetstagare. Dessutom menade organisa- tionerna att det var oklart vad som avsågs med under överinseende. I den reglering som infördes för att ge utökade möjlig- heter till drogtestning av totalförsvarspliktiga finns även regler om genomförandet av testningen. I den aktuella bestämmelsen, 5 kap. 1 § lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt, anges till att börja med uttömmande vilka prov en totalförsvarspliktig är skyldig att lämna för kontroll av att han eller hon inte är påverkad av i lagen närmare angivna medel. Vidare sägs att kontrollen endast får ske i den mån åtgärden är försvarlig med hänsyn till dess syfte och övriga om- ständigheter och att den endast får genomföras i den form och den utsträckning som är nödvändig för det angivna syftet. I propositionen (prop. 2006/07:116 s. 19 f.) med förslag till ovan- nämnda reglering redogjorde regeringen för hur drogtestningen borde genomföras. Där anges bl. Hanteringen av testerna måste ske på ett tryggt och rättssäkert sätt och endast kvalitets- säkrade och godkända metoder får användas. De råd och riktlinjer och anvisningar som finns från SWEDAC och inom det aktuella området ska följas. Det ska givetvis vara de råd, riktlinjer och anvisningar som gäller vid varje enskilt testtillfälle för det typ av test som ska tillämpas. Den personal som bäst genomför drogtestning är hälso- och sjukvårdspersonal som har utbildning och rutiner för medicinska undersökningar. Lagen har mot bakgrund av dessa uttalanden kompletterats med en särskild förordningsbestämmelse som föreskriver att prov- tagningen ska verkställas av en legitimerad läkare eller sjuk- sköterska (7 § förordning [1995:238] om totalförsvarsplikt). En reglering av medicinska undersökningar Ett uttryckligt krav på hälso- och sjukvårdspersonal samt ackrediterade laboratorier Vi delar den uppfattning som kommit till uttryck i förslaget från , remissvaren över nämnda utredning och i lagstiftningsärendet rörande drogtester av totalförsvarspliktiga att hälsoundersökningar och drogtester bör genomföras av hälso- och sjukvårdspersonal samt att endast kvalitetssäkrade tester och god- kända metoder bör användas. När det gäller sedvanliga medicinska undersökningar har det inte gjorts gällande att dessa skulle genomföras av annan än hälso- och sjukvårdspersonal. Vad däremot gäller drogtester har det framgått att det före- kommer att andra än hälso- och sjukvårdspersonal tas i anspråk och att testverksamheten inte alltid uppfyller de krav på integritets- skydd och tillförlitlighet som bör ställas. Det har därför framförts till utredningen att en förstärkning av integritetsskyddet skulle kunna åstadkommas genom en reglering av testförfarandet såsom skett i . Där har som nämnts i anslutning till bestäm- melserna om narkotikatest i den finska lagen om integritetsskydd i arbetslivet utfärdats dels en förordning om utförande av narkotika- tester,16 dels en anvisning om narkotikatestning i arbetslivet.17 I den finska förordningen föreskrivs bl.a. följande. Prover som hänför sig till narkotikatestning ska tas av yrkesutbildad personal inom hälso- och sjukvården. Vidare ska provtagning ske i ända- målsenliga lokaler och under övervakade förhållanden så att inte- gritetsskyddet för den som testas kan garanteras. Den verksamhets- enhet inom hälso- och sjukvården som lämnat undersöknings- remissen för narkotikatest ska underrätta den som testas om negativt resultat. Om det gäller ett verifierat positivt resultat ska läkaren (en s.k. MRO) underrätta den som testas om testresultatet och skriftligen ge den testade resultatet. Den som testas kan bestrida ett verifierat resultat och kräva att ett B-prov analyseras. Syftet med den finska anvisningen om narkotikatestning som utarbetats är att skapa praxis för narkotikatester på arbetsplatserna, säkerställa att testningsprocessen för narkotika uppfyller laglighets- kraven, garantera rättsskyddet för den testade och definiera allmänna kvalitetssäkringskriterier som ett externt ackrediteringsorgan kan 16Förordningen om utförande av narkotikatester (218/2005). 17Narkotikatestning i arbetslivet, Social- och hälsovårdsministeriets publikationer 2006:3. En reglering av medicinska undersökningar granska vid utvärdering av laboratorier som utför analys av prover. Enligt anvisningen kan prover tas av blod och urin; det förutspås emellertid vara möjligt att ta prover både av saliv och hår när analys- metoderna utvecklats. I har som tidigare nämnts utfärdat ett meddelandeblad avseende narkotikatester av urin inom hälso- och sjukvården som utförs av legitimerad hälso- och sjukvårdspersonal (reviderat ). Där anges bl.a. att andra typer av narkotika- testning än urinprovstagning dvs.