sou · GYB329 · 2010-05-04 00:00:00 — Utredningen har i detta sammanhang bl.a. uttalat följande (s. 357 ff.): Proportionalitetsprincipen är en hävdvunnen princip i svensk rätt. Inom förvaltningsrätten anses principen gälla som en allmän rätts- grundsats och principen har också kodifierats på olika håll i lagstift- ningen. På skatteförfarandeområdet har proportionalitetsprincipen kodifierats i tvångsåtgärdslagen, betalningssäkringslagen och punktskattekontrol- lagen. Där sägs att ett beslut om åtgärd endast får fattas om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för enskilda. Det ska med andra ord finnas en rimlig balans eller proportionalitet mellan fördelarna för det allmänna och de nackdelar som åtgärden innebär för den enskilde. Proportionalitetsprincipen är som redan nämnts en allmän rättsprincip som gäller utan särskilt lagstöd och den ska därför oavsett kodifiering beaktas när fattar beslut enligt förevarande lag. Att kodifiera proportionalitetsprincipen i anslutning till varje tvångs- och kontrollåtgärd är inte [---] något bra alternativ. Nackdelen är att det ger sken av att proportionalitetsprincipen inte gäller utan särskilt lagstöd. Alternativet riskerar därför att reducera proportionalitets- principens status som allmän rättsgrundsats på skatteförfarandeområdet. Att låta proportionalitetsprincipen verka som sådan grundsats får Legalitet, objektivitet och proportionalitet (4 §) SOU 2010:29 nämligen anses effektivare än att i lag upprepa principens innebörd. [E]ftersom principen är en erkänd rättsgrundsats kan det diskuteras om det verkligen är nödvändigt eller ens lämpligt att lagstifta om att proportionalitetsbedömningar ska göras i olika sammanhang. En annan synpunkt är att en lagbestämmelse inte bara gör myndigheten eller den enskilde uppmärksam på regeln utan även sannolikt bidrar till att den enskilde i större utsträckning än annars skulle åberopa principen i samband med t.ex. ett överklagande. Att i en bestämmelse upplysa om att proportionalitetsprincipen gäller och vad den i stort innebär skulle inte väcka frågor om huruvida principen gäller utan lagstöd. En sådan bestämmelse skulle med andra ord inte skapa oklarheter om principens status som allmän rättsgrund- sats. Däremot finns det klara fördelar med en sådan bestämmelse. Bestämmelsen skulle rikta uppmärksamhet på proportionalitets- principen och göra det lättare för enskilda att åberopa principen i ärenden och mål enligt skatteförfarandelagen. Upplysningen skulle även påminna om att beslut enligt denna lag ska föregås av proportionalitetsavvägningar. Proportionalitetsprincipen kommer även till uttryck i lagar som reglerar tvångsanvändning på socialrättens område. I förarbetena till införandet av nya paragrafer i lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall, LVM, (36 a §) och lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga, LVU, (20 a §) uttalade regeringen följande (prop. 2004/05:123 s. 42 f.): Proportionalitetsprincipen innebär att en tvångsåtgärd i fråga om art, styrka, räckvidd och varaktighet skall stå i rimlig proportion till vad som står att vinna med åtgärden. Denna princip har i doktrinen ansetts vara så fundamental att den bör tillerkännas allmän giltighet inom förvaltningsrätten. Principen har också vunnit ett uttryckligt erkännande i svensk rättspraxis, inte minst genom för de mänskliga rättigheterna och rättstillämpning. Principen finns lagfäst i bland annat (RB) regler om de straffprocessuella tvångsmedlen (28 kap. 3 § RB). I lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall (LVM) och lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) finns inte någon proportionalitetsprincip, medan däremot principen är inskriven i polislagen, lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård (LPT) samt lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård (LRV). I propositionen om psykiatrisk tvångsvård och rättspsykiatrisk vård (prop. 1999/2000:44) anges att det av de allmänna bestämmelserna skall framgå att tvångs- och kontrollåtgärder till sin art, omfattning och varaktighet skall anpassas efter vad som är nödvändigt. Bestämmelser med denna inne- börd finns numera i 2 a § LPT och 2 a § LRV, som båda trädde i kraft . Dessa proportionalitetsregler gäller för tvångs- och Legalitet, objektivitet och proportionalitet (4 §) kontrollåtgärder under tvångsvård, och alltså inte specifikt för frågan om vård enligt LPT eller LRV överhuvud taget är indicerad. Med tvångsvård enligt dessa två lagar avses all tvångsanvändning. Bestämmelserna om särskilda befogenheter har enligt regeringens mening stor betydelse för möjligheten att bedriva en meningsfull vård där man så långt som möjligt skall kunna garantera en drogfri och säker miljö, både för de som vårdas vid institutionen och för personalen. Det intresset får dock inte innebära att klientens intresse till person och egendom eftersätts. Det måste enligt regeringens uppfattning ställas mycket höga rättssäkerhetskrav på åtgärder som kan vidtas mot en person mot dennes vilja, även om syftet är gott och för hans eller hennes bästa. Även om proportionalitetsprincipen gäller vid i princip all tvångsanvändning, oavsett om det särskilt anges, bör det mot bakgrund av intresset att värna den enskildes rättssäkerhet införas en uttrycklig bestämmelse i LVM och LVU med innebörd att tvångsåtgärder bara får vidtas om de står i rimlig proportion till syftet. Därigenom läggs det fast att utövandet av de särskilda befogenheterna i 32–35 §§ LVM respektive 15–15 c §§ och 17–19 §§ LVU i varje enskilt fall bara kan ske efter en prövning av om tvångsåtgärder överhuvud taget behöver tillgripas med hänsyn till omständigheterna, eller om syftet i stället kan uppnås med en mindre ingripande åtgärd. I sammanhanget kan också nämnas, att Lagrådet vid olika tillfällen haft anledning att uttala sig avseende de avvägningar som ska göras mellan det allmännas intresse av att kunna införa begränsningar i rättigheter och skyddet för enskilda. Se t.ex. prop. 1978/79:85 s. 125 (ny jordförvärvslag), prop. 1979/80:83 s. 184 f. (ändringar i konkurslagen), prop. 1987/88:143 s. 16 (ändringar i polislagen), prop. 1986/87:89 s. 250 f. (hämtning av vittnen, parter m.fl. till rätte- gång). Från senare tid kan hänvisas till prop. 2008/09:67 s. 461 (civil- rättsliga sanktioner på immaterialrättens område), prop. 2008/09:78 s. 88 (åtgärder mot ordningsstörningar vid idrottsarrangemang) och prop. 2009/10:7 s. 43 (uppgifter om medlemskap i arbetslöshets- kassor och medlemmars ersättning). I sistnämnda lagstiftnings- ärende – som gällde en ändring i lagen (1997:239) om arbetslöshets- kassor, innebärande att en kassa på begäran av Statistiska central- byrån skulle lämna uppgifter om medlemskap och medlemmars ersättning som centralbyrån behövde för att kartlägga och analysera arbetsmarknaden – ville Lagrådet att proportionalitetsprincipen skulle föras in i lagtexten. Förslaget följdes inte av regeringen, som dock gjorde följande principiella uttalande (s. 26): Principen om proportionalitet genomsyrar [---] verksamheten i hela förvaltningen och utgör en allmän princip inom EG-rätten. Den är också grund- läggande för rättighetsskyddet enligt den europeiska konventionen Legalitet, objektivitet och proportionalitet (4 §) angående de mänskliga rättigheterna och de grundläggande fri- heterna. 9.4.7Proportionalitetsprincipen i Regeringsrättens praxis Efter anslutning till EU och inkorporeringen av Europa- konventionen har incitamenten för att i praxis utveckla proportionalitetsresonemang naturligtvis på ett avgörande sätt stärkts. Då tillämpningen av föreskrifter på många områden förutsätter, att olika faktorer balanseras mot varandra, kan emeller- tid redan i äldre praxis skymtas en bakomliggande proportionalitets- princip. Som exempel kan pekas på RRK R72 2:3, som rörde en fastighetsägares intresse av att få ha en egen privat sfär och allmän- hetens intresse av tillgång till fastigheten som rekreationsområde, och RÅ 1982 2:85, där Regeringsrätten företog en avvägning mellan flera olika intressen i fråga om en ansökan om bygglov i ett område av riksintresse för kulturminnesvården. I RÅ 1984 2:68 godtog Regeringsrätten att undanröjande av sanitär olägenhet av tunnelbane- trafik fick ske, inte genom föreläggande mot trafikföretagandet utan genom att berörda lägenheter dömdes ut; åtgärden fick anses skälig med hänsyn till att de kostnader som uppkommer om den sanitära olägenheten skulle undanröjas av de för trafiken ansvariga är orimligt stora i jämförelse med den förlust som förbudet att använda lägenheterna för bostadsändamål kan medföra. Från ett helt annat rättsområde kan nämnas RÅ 1991 ref. 21 angående en kommuns möjligheter att begränsa affischering på allmän plats. Regeringsrätten uttalade där bl.a. att ett krav på tillstånd till valaffischering måste tillämpas så att tillstånd vägras endast när detta av ordningsskäl framstår som nödvändigt, och att det för att ett ovillkorligt förbud ska vara godtagbart fordras att förbudet är begränsat till platser där trafikförhållanden och liknande verkligen motiverar att ett sådant förbud upprätthålls. Att det ska föreligga en balans mellan typen av ingripande och det resultat man vill åstadkomma illustreras av rättsfallet RÅ 1996 ref. 22, som rörde frågan om det funnits förutsättningar för att enligt naturvårdslagen förbjuda ett arbetsföretag som kunde komma att väsentligt ändra naturmiljön. Utan att direkt peka på proportionalitetsprincipen avslutade Regeringsrätten sitt resonemang på följande sätt: Som framgår [---] är utgångspunkten i gällande Legalitet, objektivitet och proportionalitet (4 §) reglering att det normalt bör räcka för att förebygga skada att i samrådsärende meddelar råd och anvisningar eller beslutar ett föreläggande om nödvändiga åtgärder. Bara i undantagsfall bör möjligheten att utfärda förbud användas. Det kan inte anses utrett att förhållandena i förevarande fall är sådana att ett förbud mot arbetsföretaget är nödvändigt från naturvårdssynpunkt. Det meddelade förbudet skall därför upphävas. åberopade och tillämpade Regeringsrätten uttryckligen proportionalitetsprincipen i ett antal domar inom naturvårds- området – RÅ 1996 ref. 40 ang. utvidgning av naturreservat, RÅ 1996 ref. 44 ang. dispens från strandskyddsbestämmelser och RÅ 1996 ref. 56 ang. förbud mot skogsplantering. Fråga var om bl.a. den intresseavvägning som skulle göras enligt dåvarande 3 § naturvårdslagen (1964:822). I dessa avgöranden slog Regeringsrätten fast den grundläggande principen, att en inskränkning från det allmännas sida i den enskildes rätt att använda sin egendom förutsätter, att det föreligger en rimlig balans eller proportionalitet mellan vad det allmänna vinner och den enskilde förlorar på grund av inskränkningen. Regeringsrätten erinrade också om att Europa- domstolen vid tillämpningen av art. 1 i det första tilläggs- protokollet till konsekvent hävdat en sådan proportionalitetsprincip. I de tre målen ansågs det allmännas intresse ha tillmätts för stor vikt på bekostnad av motstående enskilda intressen, och markägaren vann i samtliga fall gehör för sin talan. I det nämnda dispensfallet, RÅ 1996 ref. 44, utvecklade Regerings- rätten resonemanget enligt följande: I förevarande mål gäller det närmast att avgöra huruvida den praxis som föreligger i fråga om dispenser i strandskyddsärenden och som tillämpats av och regeringen kan anses ligga i linje med den proportionalitets- princip som enligt vad anförts har vunnit hävd i svensk rätt och som i varje fall numera – sedan upphöjts till lag i – måste beaktas av prövande myndigheter och domstolar. [---] [Ä]ven om det i allmänhet kan gälla att stor restriktivitet i fråga om beviljande av dispenser är motiverad – självklart kan ett sådant betraktelsesätt anläggas för områden som förklarats vara av riksintresse – så måste alltid hänsyn tas till omständigheterna i det särskilda fallet. Det är således i det närmaste ogörligt att med en lagstiftning av den art varom här är fråga – alltså där lagreglerna stadgar ett generellt förbud för vissa åtgärder som annars ligger inom ramen för en naturlig ägar- användning men där en myndighet kan ge dispens i det enskilda Legalitet, objektivitet och proportionalitet (4 §) fallet om det finns skäl för det – ge täckande vägledning för hur ett sådant dispensinstitut generellt skall användas för att ge erforderligt utrymme åt den här diskuterade proportionalitetsprincipen. Det kan emellertid inte hävdas att ett dispensinstitut av förevarande karaktär ger beslutsmyndigheten en handlingsfrihet, som sträcker sig längre i sina verkningar i det enskilda fallet än vad som kan inrymmas under nämnda princip. Slutsatsen av vad som fram- kommit i målet blev, att särskilda skäl för dispens visats föreligga och att det måste strida mot den ovan behandlade proportionalitets- principen att inte medge sådan dispens. Vad gällde förutsättningarna för dispens enligt 19 a § naturvårds- förordningen (1976:484) från förbud mot arbetsföretag inom en skyddsvärd biotop (stenmurar i jordbruksmark) förde Regerings- rätten i RÅ 1997 ref. 59 ett ingående resonemang kring avvägningen mellan här involverade enskilda och allmänna intressen. Majoriteten av rättens ledamöter (3-2) fann att förbudet mot att ta bort visserligen försvårade jordbruksdriften på fastigheten, men att olägenheterna av förbudet inte var så stora att det rådde missförhållande mellan det allmänna intresset av att bevara murarna och den belastning som förbudet innebar för jordbrukaren; anledning att med hänvisning till proportionalitetsprincipen medge undantag från förbudet ansågs därför inte föreligga. – Ordvalet indikerar att man vid tillämpning av principen inte kan kräva att en absolut perfekt balans mellan de motstridiga intressena uppnås (se nedan). I det s.k. Barsebäcksmålet, RÅ 1999 ref. 76, om upphörande av rätten att driva en kärnkraftsreaktor konstaterade att proportionalitetsbedömningen har en grundläggande betydelse vid tillämpningen av och inom och att den också vunnit erkännande inom svensk nationell rätt. Efter att först (s. 439) ha kommit fram till att den i målet aktuella lagen (1997:1320) om kärnkraftens avveckling inte stred mot det i 2 kap. 18 § första stycket RF angivna kravet på ett angeläget allmänt intresse, och i konsekvens härmed således inte heller mot artikel 1 i första tilläggsprotokollet till , gjorde Regerings- rätten vad gällde det angripna beslutets förenlighet med pro- portionalitetsprincipen vissa uttalanden av mera övergripande art. Bl.a. påpekades (s. 468) att det vanligen anläggs tre olika aspekter när det gäller att pröva villkoren för och resultatet av ingrepp från det allmännas sida mot enskilda intressen, nämligen 1) ändamåls- enligheten (lämpligheten), dvs. om det aktuella ingreppet är ägnat Legalitet, objektivitet och proportionalitet (4 §) att tillgodose det avsedda ändamålet, 2) nödvändigheten, dvs. om ingreppet är nödvändigt för att uppnå det avsedda ändamålet eller om det finns mindre långtgående alternativ, och 3) proportionaliteten i strikt mening, dvs. om den fördel som det allmänna vinner genom ingreppet står i rimlig proportion till den skada som ingreppet förorsakar den enskilde. Med hänvisning till det nyssnämnda rättsfallet RÅ 1997 ref. 59 underströk Regeringsrätten (s. 469) att man, när det gäller att bedöma om kravet på proportionalitet i strikt mening är uppfyllt, naturligtvis måste beakta att myndigheterna i många avvägningsfrågor har ett betydande handlingsutrymme och att ett underkännande av ett myndighetsingripande i sådana fall knappast kan komma i fråga i andra fall än sådana där det råder ett klart missförhållande mellan det allmänna intresset av ingripandet och den belastning som ingripandet innebär för den enskilde. Avseende frågan om och i så fall i vilken utsträckning effekterna för indirekt berörda intressen skulle beaktas vid den sistnämnda avvägningen ansåg Regeringsrätten (s. 471) att det inte var möjligt att generellt ange hur personkretsen skulle avgränsas. Domstolen anförde att det i många fall torde vara tillräckligt att beakta effekterna för den eller dem som direkt träffas av ett ingripande men att det i andra situationer kan vara motiverat att väga in också effekterna för vissa indirekt berörda intressen. I rättsfallet RÅ 2001 ref. 72 uppkom frågan om hur en ansökan om strandskyddsdispens från en person, som inte var ägare till den i målet aktuella fastigheten men som hade uttalat en avsikt att köpa fastigheten om sådan dispens meddelades, skulle bedömas. Regerings- rätten konstaterade inledningsvis att 2 kap. 18 § RF och artikel 1 i det första tilläggsprotokollet till i första hand tog sikte på att utgöra ett skydd för äganderätten och därför inte kunde beaktas vid prövningen. Härefter fann emellertid domstolen att sökanden, som fått ett positivt förhandsbesked om bygglov avseende fastigheten och godtagits som part i dispens- ärendet, vid proportionalitetsbedömningen fick anses företräda det enskilda intresse som i målet skulle vägas mot strandskydds- intresset. Även i detta rättsfall markerade Regeringsrätten, att proportionalitetsprincipen inte uppställer krav på millimeterrättvisa vid intresseavvägningen. Vid en samlad bedömning av vad som framkommit i målet fann domstolen, att intresset av att kunna bebygga fastigheten var så väsentligt starkare än det allmänna intresset av att upprätthålla strandskyddet att en vägrad dispens framstod som klart disproportionerlig. Legalitet, objektivitet och proportionalitet (4 §) Även om proportionalitetsprincipen vunnit insteg i svensk rätt främst genom rättspraxis rörande olika slag av markutnyttjande, är tillämpningsområdet – som också framgår av Regeringsrättens sätt att formulera sig – inte begränsat härtill. Avslutningsvis kan pekas på några fall från helt andra rättsområden. Trots att en utlänning, som tagits i förvar enligt utlänningslagen (1989:529), medvetet försvårat utredningen och därmed förorsakat att han hållits i förvar , ansåg Regeringsrätten i RÅ 2005 ref. 60 att sådana synnerliga skäl som enligt lagen krävdes för att han skulle hållas i fortsatt förvar inte förelåg. En ytterligare förlängning av tiden kunde enligt domstolens uppfattning inte anses stå i rimlig proportion till intresset av att underlätta verkställigheten av hans avvisning. Samma proportionalitets- bedömning gjordes i det likartade rättsfallet RÅ 2006 ref. 5. Tillämpningen av taxeringslagens bestämmelser om skattetillägg erbjuder ett annat exempel. Trots att enbart storleken av det påförda beloppet enligt ett tidigare rättsfall (RÅ 1995 ref. 5) inte kunde medföra tillämpning av lagens regler om befrielse från påfört skattetillägg i sådana fall då ett uttag framstod som uppenbart oskäligt, ansåg sig Regeringsrätten i RÅ 2007 ref. 65 böra göra ett avsteg från det principiella synsätt som kom till uttryck i det tidigare fallet. Motiveringen för att i det nu aktuella målet medge ett bolag befrielse var att det skulle framstå som stötande om det allmänna skulle tillgodogöra sig ett belopp på över 70 milj. kr med anledning av ett oavsiktligt – om än anmärkningsvärt – förbiseende av den skattskyldige. En sådan påföljd stod enligt Regeringsrättens uppfattning inte i rimlig proportion till bolagets försummelse. (Se även bl.a. RÅ 2008 ref. 61 och RÅ 2009 ref. Sammanfattningsvis kan alltså konstateras att Regeringsrätten slagit fast existensen av en proportionalitetsprincip i svensk rätt, vilken visserligen utvecklats i skuggan av och Europa- konventionen men med ett, som det vill synas, vidare tillämpnings- område. Principen har aktualiserats inte bara i samband med meddelande av beslut av typ föreläggande och förbud, som innefattar en direkt och påtaglig maktanvändning, utan även t.ex. i dispenssammanhang. Även om de flesta rättsfallen hänför sig till frågor om markanvändning, spänner tillämpningsområdet över hela fältet av olika förvaltningsområden. Många frågor har emellertid alltjämt lämnats öppna, t.ex. om den personkrets som i skilda situationer företräder det skyddsvärda enskilda intresse som ska vägas mot det allmänna intresset. Den iakttagelsen kan också göras Legalitet, objektivitet och proportionalitet (4 §) att Regeringsrätten genom olika formuleringar tycks vilja markera viss restriktivitet, då det gäller att värdera resultatet av en proportionalitetsprövning, som inte kunnat fastställa en helt perfekt balans mellan involverade intressen. som domstolen i sin rättspraxis med viss kraft skjutit fram proportionalitetstestet som en väsentlig och delvis ny rättssäkerhetsgaranti, vill det synas som om man velat undvika att nyorienteringen drivs så långt att den hämmar effektiviteten i förvaltningen. Vår uppgift är nu att bedöma möjligheten och lämpligheten av att helt eller delvis omsätta denna praxis i en bestämmelse i den nya förvaltningslagen. Proportionalitetsprincipen är i någon form erkänd i alla europeiska stater. I vissa länder har den kommit till direkt uttryck i lag, medan den i andra vuxit fram i praxis som en allmängiltig rättssäkerhets- garanti. Principen är känd i svensk rätt och har på skilda områden tillämpats redan innan blev medlem i EU och inkorporerades, även om den först fått ett mera allmänt genomslag. Principen avser att skydda enskilda intressen mot en ensidig prioritering av det allmännas önskemål vid myndigheternas agerande. Då stat eller kommun i sin egenskap av fastighetsägare eller liknande företräder ett civilrättsligt grundat intresse betraktas den naturligtvis, här som i övrigt, som enskild. Däremot har principen ingenting att göra med balansen mellan motstridiga allmänna intressen, företrädda av t.ex. stat eller kommun. Hur ett offentligt organ har att agera i sina relationer till ett annat faller alltså utanför frågeställningen. En kodifiering i förvaltningslagen av den i svensk rätt sålunda i praxis erkända proportionalitetsprincipen skulle tillföra flera positiva element. Förvaltningsmyndigheterna skulle generellt upp- märksammas på att inga åtgärder i det allmännas intresse får vidtas utan att motstående enskilda intressen tas i beaktande. Genom att proportionalitetsbedömningen redan i första instans blir ett av lagstiftaren anvisat tema, skapas bättre förutsättningar för att ärendehandläggningen blir mera omsorgsfull och att besluten redan från början blir korrekta, med följd att onödiga överklaganden kan undvikas. Från den enskildes synpunkt skulle en bestämmelse i förvaltningslagen ge ett värdefullt stöd för Legalitet, objektivitet och proportionalitet (4 §) försvaret av beaktansvärda intressen redan i ursprungsärendet och en hållpunkt för argumentationen vid ett eventuellt överklagande. Förvaltningsdomstolarnas överprövning skulle effektiviseras, om proportionalitetsaspekten tydligare vägdes in i de överklagade besluten. åtaganden enligt och Europa- konventionen skulle också klarare markeras för både domstolar, myndigheter och enskilda. Det finns emellertid även vissa risker förbundna med en lag- stadgad proportionalitetsprincip. Bestämmelsen måste ta sikte på situationer, där den tillgodoser ett verkligt rättssäkerhetsbehov. Konstruktionen måste vara sådan, att ärendehandläggningen inte förlamas och effektiviteten går förlorad. Myndigheterna får inte tvingas in i ett system, där man åläggs att i detalj väga en från allmän synpunkt angelägen åtgärd mot varje tänkbart, kanske perifert, motstående enskilt intresse. Det enskilda intresset måste vara inte bara klart identifierbart utan också av verklig substans. I vissa situationer – t.ex. då det gäller att avvärja akuta hot mot samhället eller mot människors hälsa – måste det generellt sett finnas ett betydande utrymme för ingripanden även på bekostnad av väsentliga enskilda intressen. Inte heller i övrigt kan det ställas krav på att prövningen är så ingående och sofistikerad, att absolut rättvisa uppnås i varje enskilt fall. Vissa marginaler måste tolereras, något som också framkommer i och praxis på området.