sou · GYB371 · 2010-10-27 00:00:00 — Omständigheter som dom- stolarna särkskilt pekat på i sina bedömningar är t.ex. berusning hos målsäganden, någon form av beroendeställning mellan målsäganden och den tilltalade, påtryckningar från den tilltalade och platsen för gärningen och målsägandens utsatthet. Angående parternas relation till varandra visar praxisgenomgången att det inte krävs någon mer fast relation, ett kärleksförhållande, mellan parterna utan även sex under mer tillfälliga förbindelser har bedömts som sexuellt utnytt- jande av barn. Detta ligger för övrigt helt i linje med Högsta dom- stolens uttalanden i NJA 2007 s. 201 angående tillämpligheten av ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § på mera kamratliga relationer. Helt klart är att reform har inneburit att straffen för brott mot barn har skärpts genom att långt fler fall än tidigare nu rubri- ceras som ett våldtäktsbrott i stället för ett utnyttjandebrott. Vår särskilda genomgång av hovrättspraxis 38NJA 2006 s. 79 I, s. 87. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott visar att tvång (lindrigare våld) förekom i ungefär en fjärdedel av fallen där det dömdes för våldtäkt mot barn. Beträffande övriga fall, där tvång alltså inte förekom, hade det således inte kommit i fråga att enligt den äldre lagstiftningen döma för våldtäkt. Den bild kriminalstatistiken39 ger över hur en minskning skett av anmälning- arna inom kategorin sexuellt tvång, utnyttjande m.m. av barn och hur en ökning skett inom kategorin våldtäkt mot barn utgör också ett stöd för slutsatsen om skärpta straff. Intressant är emellertid frågan om det också beträffande de fall som enligt den nya lagstiftningen bedöms som sexuellt utnyttjande av barn har blivit någon straffskärpning jämfört med före reformen. Den frågan är inte helt enkel att besvara och kräver en jämförelse mellan praxis före och efter reformen. Som vi redogjort för ovan finns det olika uppfattningar bland praktiker huruvida det beträff- ande de fallen har skett en straffskärpning genom reformen eller inte. Vår genomgång ger vid handen att straffen för sexuellt utnytt- jande av barn oftast ligger mellan fängelse och fängelse . Underlaget för vår bedömning av äldre rätt har varit något be- gränsat. För att äldre avgöranden ska vara relevanta i samman- hanget måste det kunna antas att gärningen skulle ha utgjort ett sexuellt utnyttjande av barn och inte våldtäkt mot barn om den prövats enligt den nya lagstiftningen. Att kunna dra några säkra slutsatser kring det kan vara svårt, särskilt om domskälen är kort- fattade. Vid genomgång av orefererad praxis har vi funnit en del avgöranden där äldre rätt tillämpats och det dömts för sexuellt utnyttjande av underårig. Omständigheterna i de målen har emeller- tid just varit sådana att gärningen med mycket stor sannolikhet skulle ha bedömts som våldtäkt mot barn enligt den nya lagstift- ningen. Det avgörande från som kan tjäna till viss vägledning i fråga om straffmätning är NJA 2003 s. 313.40 En 18- årig pojke dömdes i det avgörandet för sexuellt utnyttjande av under- årig enligt den äldre lagstiftningen. Omständigheterna var de att han haft samlag med en 14-årig flicka, som han inte kände särskilt väl och som var berusad. Inget tvång hade förekommit. Berusningen beaktade som en försvårande omständighet vid straffvärdebedömningen. Straffvärdet motsvarande enligt fängelse . 39Se kapitel 3. 40Se vår praxissammanställning, bilaga 2. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott Ett annat refererat avgörande av intresse i sammanhanget är RH 1999:142.41 En man hade vid ett flertal tillfällen under en vår och sommar haft samlag med en flicka under . Hon var och 8 månader första gången samlag ägde rum. Mannen hade en häst som flickan brukade rida på. Parterna hade ett förtroendefullt förhållande och i målet hade inget framkommit som tydde på att det förekommit påtryckningar från mannen eller att han på annat sätt otillbörligt förmått henne till samlagen. Han dömdes för sexuellt utnyttjande av underårig till fängelse i tingsrätten medan hovrätten bestämde påföljden till skyddstillsyn. Våra slutsatser kring rättsläget Den övergripande frågeställningen i denna del är om det finns problem i rättstillämpningen gällande gränsdragningen mellan våld- täkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn och ansvarsfrihets- regeln. En central fråga är då om tillämpningsområdet för brottet sexuellt utnyttjande av barn blivit alltför stort i förhållande till vad lagstiftaren tänkte sig. En annan fråga är om fall som bedöms som sexuellt utnyttjande av barn bestraffas strängare nu jämfört med före reformen. Till den frågan återkommer vi i avsnitt 10.8.1. Allra först vill vi säga att det inte finns någonting som talar för att tillämpningsområdet för ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § brotts- balken antingen är för stort eller för litet. I stället förefaller det vara väl avvägt. Uttalanden i motiven att bestämmelsen ska tillämpas med stor restriktivitet följs därmed så vitt vi kan bedöma. Över huvud taget är mål av detta slag ovanliga i domstolarna. Det före- faller vara så – vilket är en god ordning – att när förutsättningarna att tillämpa bestämmelsen är för handen väcks inte åtal i ärendet. Vad sedan gäller gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn ger vår utvärdering vid handen att det inte finns något som talar för att tillämpningsområdet för våldtäkt mot barn skulle ha blivit för omfattande. Något sådant har inte heller påståtts vid samråden. Tvärtom har den kritik som funnits beträffande rättstillämpningen gällt att en del av de fall som av dom- stolarna rubricerats som sexuellt utnyttjande av barn rätteligen skulle ha rubricerats som våldtäkt mot barn. 41 Se vår praxissammanställning, bilaga 2. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott Lagstiftaren har uttalat att tillämpningen av bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn ska vara restriktiv. Trots att det i motiven till reformen inte uttryckligen sägs att brottet i 6 kap. 5 § ska ses som ett undantag från huvudregeln måste regleringen vara att förstå på det sättet. Detta eftersom våldtäkt mot barn är grundformen av övergrepp av detta slag. Även om kriminalstatistiken avseende lagföringsbeslut inte är fullständig, så till vida att den skulle visa samtliga lagföringar för våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn, utan endast visar de lagföringar där ettdera brottet varit huvudbrott, säger den ändå något om hur vanligt förekommande den ena rubriceringen är i förhållande till den andra. Således ger en jämförelse av den stati- stiken vid handen att har rubriceringen blivit våldtäkt mot barn i två tredjedelar – tre fjärdedelar av ärendena där det lag- förts för det brottet eller för brottet sexuellt utnyttjande av barn.42 Jämförs i stället statistiken avseende antalet brott i lagföringarna blir resultatet detsamma. Vår bild från vår särskilda praxis- genomgång avseende är den motsvarande. I de domarna dömdes för våldtäkt mot barn i av fallen. Den statistiska bilden ger således vid handen att det är klart vanligare att ett brott mot ett barn som uppfyller rekvisiten för brottet våldtäkt mot barn också rubriceras på det sättet och inte som sexuellt utnyttjande av barn. Andelen fall av sexuellt utnytt- jande av barn – en fjärdedel till en tredjedel av fallen – får dock anses som betydande. Vår slutsats av det statistiska materialet är emellertid att även om det kan konstateras att det är förhållandevis vanligt att den lindrigare rubriceringen väljs utgör detta i sig inte ett tillräckligt stöd för ett antagande att brottet sexuellt utnytt- jande av barn väljs i för stor utsträckning i rättstillämpningen och således inte är undantaget från huvudregeln. Dessutom kan det inte borstes ifrån att statistiken i sig inte utgör ett underlag för ett ställningstagande kring om ett val av rubricering i det enskilda fallet var riktigt. Avgörande för att kunna besvara frågan om bestäm- melsen tillämpningsområde måste i stället vara hur tillämpningen kommit att gestalta sig i de domstolsavgöranden vi studerat. Det kan konstateras att bland fall som av domstolarna rubri- cerats som sexuellt utnyttjande av barn finns sådana som helt klart är mera allvarliga än de exempel som ges i förarbetena. 42 Vi har i detta sammanhang bortsett från statistiken eftersom den på grund av dels äldre rätts inverkan, dels ett inledande oklart läge i praxis vilket bedöms ge en missvisande bild av rättstillämpningen jämfört med hur den ser ut . Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott nedre åldersgräns för när brottet sexuellt utnyttjande av barn kan komma ifråga tycks dock vara att målsägandens ålder inte får under- stiga 13 år.43 Visserligen har vi funnit något exempel på underrätts- praxis där brott mot en tolvårig målsägande bedömts som sexuellt utnyttjande av barn. Dock rör det sig om undantagsfall och om en rättstillämpning som avviker från gängse praxis. Såvitt avser gär- ningsmannens ålder finns det i praxis inte någon motsvarande fast övre gräns. Det kan dock konstateras att gärningsmannens ålder i de flesta fall är omkring när det döms för sexuellt utnyttjande av barn. Att det mot bakgrund av denna utveckling i praxis skulle kon- stateras att det lindrigare brottet fått ett allt för stort tillämpnings- område i förhållande till lagstiftarens avsikt är emellertid enligt vår uppfattning inte korrekt. Som anför i NJA 2006 s. 79 I torde vad som sägs i propositionen om en restriktiv tillämp- ning av bestämmelsen få läsas mot bakgrund av att våldtäktsbrottet ska reserveras för de allvarligaste sexualbrotten. Eftersom straff- skalan för brottet sexuellt utnyttjande av barn går från lägsta fäng- elsestraff till fängelse finns det också skäl att utgå ifrån att lagstiftaren tänkte sig att bestämmelsen skulle kunna omfatta allvarligare fall än de som exemplifieras.44 Här ska dock sägas att den praktiskt tillämpliga straffskalan för ett enstaka brott inte når upp till fängelse eller därutöver, eftersom straff- skalan för det allvarligare brottet våldtäkt mot barn utgår just från fängelse . Anses straffvärdet motsvara fängelse eller därutöver har med största sannolikhet domstolen redan funnit att gärningen ska rubriceras som våldtäkt mot barn. Hur som helst rymmer dock brottet sexuellt utnyttjande av barn såväl gärningar som ligger nära gränsen för våldtäkt mot barn som gärningar som gränsar till ansvarsfrihet enligt 6 kap. 14 § . Att beträffande tonåringar, som har en förhållandevis kvar till tidpunkten för en sexuell självbestämmanderätt då de från straffrättsliga utgångspunkter kan samtycka till sexuella handlingar, ändå tala om frivillighet eller samtycke strider enligt vår uppfatt- ning inte mot den syn på brottet som motiven ger uttryck för. Det är dock mycket viktigt att understryka att stor försiktighet är på- 43Jfr hovrättens uttalande i NJA 2006 s. 510. 44Som ett exempel på tillämpningsområdet för det lindrigare brottet ges att två ungdomar varav den ena är under och den andra strax har samlag. Ett annat exempel är att en 29-åring har samlag med ett barn som är och det rör sig om ett barn som utvecklat sin sexualitet och har en frivillig sexuell relation till någon som är betydligt äldre. A. prop. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott kallad när det gäller att bedöma om tonåringen med hänsyn till sin utveckling och omständigheterna i övrigt, haft förutsättningar att ta ställning till situationen. Även om puberteten inträffar tidigare än förr – kanske – innebär det inte att barnens mentala utveckling också sker tidigare. Här måste också poängteras att ålders- eller utvecklingsfaktorerna inte får vara de som blir de avgörande omständigheterna när undantagsregeln i 6 kap. 5 § ska tillämpas. Ålder, mognad och utveck- ling har sin betydelse bland övriga omständigheter kring gärningen vid bedömningen av om det finns ett samtycke från barnet som är värt att beakta. Hur olika omständigheter vid brottet värderas i praxis är svårt att göra några klara uttalanden kring. utvecklar domstolarna resonemanget i frågan, ibland inte. Den sammantagna bild vi fått av rättstillämpningen i fråga om gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn är hur som helst att hänsynen till olika omständigheter generellt sett framstår som väl avvägd. För framtiden vore det dock önskvärt att domstolarna vinnlägger sig om att alltid tydligt visa hur de värderar olika omständigheter. Säkerligen är det också så, vilket framkom vid samråden, att det finns ett ganska betydande utrymme att i enskilda brottsutred- ningar utreda vissa omständigheter mer grundligt än som görs . Generellt gäller annars att området sexualbrott mot barn är prio- riterat inom rättsväsendet. Här ska också framhållas den samverkan som sker mellan myndigheter i de s.k. barnahusen. Utgångspunkten är att samverkan i barnahusen gagnar utredningskvaliteten som den tillförsäkrar barn som misstänks vara utsatta för brott rättstrygghet, gott bemötande och stöd samt vid behov kris- och behandlingsinsats. I sammanhanget vill vi peka på att det förekommer att dom- stolarna i straffvärdebedömningen åberopar en viss omständighet som försvårande, även om förekomsten av just den omständigheten i ett tidigare led av domstolens överväganden inte utgjort ett hinder mot att välja rubriceringen sexuellt utnyttjande av barn.45 Mot bakgrund av det utrymme som finns i straffskalan att differentiera straffvärdebedömningen mellan gärningar av olika svårhet inom brottet ser vi en sådan rättstillämpning som helt naturlig. En gär- ning kan alltså bedömas ligga nära, men ändå under, gränsen för att vara våldtäkt mot barn. En sådan gärning, rubricerad som sexuellt 45 Se t.ex. NJA 2006 s. 79 II. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott utnyttjande av barn, ska då också anses ha ett straffvärde som väsentligen överstiger minimistraffet för sexuellt utnyttjande av barn. Den generella slutsats vi drar, mot bakgrund av samråd, praxis- genomgång och annat material vi tagit del av, beträffande läget i rättstillämpningen är att brottet sexuellt utnyttjande av barn inte används på ett sätt som står i strid med syftet med reformen eller vad lagstiftaren särskilt uttalat kring brottets tillämplighet. I stället tycks gränsdragningen mellan detta brott och brottet våldtäkt mot barn generellt sett vara väl avvägd. En annan sak är, som vi varit inne på, att det på detta område, liksom på andra, ständigt måste pågå ett kvalitetssäkringsarbete såväl beträffande utredningsstadiet som vad gäller domstolsprocessen för att säkerställa en korrekt och rättssäker rättstillämpning. 10.4Gradindelningen av våldtäktsbrottet – Våldtäkt mot barn eller grov våldtäkt mot barn? Bedömning: Gränsdragningen i rättstillämpningen mellan våld- täkt mot barn och grov våldtäkt mot barn fungerar generellt sett på det sätt som förutsatts i förarbetena till nuvarande lagstift- ning. Genom reformen avsåg lagstiftaren att tillämpningsområdet för grov våldtäkt mot barn skulle vara vidare jämfört med motsvarande brott mot vuxna. De försvårande omständigheterna som anges i bestämmelsen är endast att se som exempel; även andra omstän- digheter kan medföra att brottet rubriceras som grovt.46 Enligt bestämmelsen ska särskilt beaktas om gärningsmannen har använt våld eller hot om brottslig gärning eller om fler än en förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärnings- mannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets låga ålder eller annars visat särskilt hänsynslöshet eller råhet. Den officiella kriminalstatistiken ger en bild av hur vanligt före- kommande brottet grov våldtäkt mot barn är. 46 A. prop. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott täkt är ett så allvarligt brott kan antas att statistiken avseende lag- föringsbeslut efter huvudbrott och huvudpåföljd avseende det brottet dock ger en mer rättvisande bild av hur verkligheten ser ut än statistiken avseende ett väsentligen lindrigare brott. Antalet lag- föringsbeslut med något av brotten våldtäkt mot barn respektive grov våldtäkt mot barn som huvudpåföljd är följande.47 Tabell 7 a Antalet lagföringsbeslut med våldtäkt mot barn eller grov våldtäkt av barn som huvudbrott 4 § 1 och 2 st., 4 § 3 st., grov För att få en bild av hur många brott det har rört sig om i lag- föringarna totalt sett kan även den statistiken redovisas: Tabell 7 b Antalet fall av våldtäkt mot barn och grov våldtäkt av barn i lagföringarna 4 § 1 och 2 st., 4 § 3 st., grov Eftersom gärningar som uppfyller kriterierna för brottet grov våldtäkt mot barn enligt tidigare lagstiftning i vissa fall kunde rubri- ceras som sexuellt utnyttjande av underårig, eventuellt grovt, och i vissa fall som ett våldtäktsbrott, eventuellt grovt, går det inte att mot bakgrund av kriminalstatistiken dra några slutsatser kring huru- 47 Statistiken avseende våldtäkt mot barn och grov våldtäkt mot barn innehåller även domar avseende sexuellt utnyttjande av underårig och grovt sexuellt utnyttjande av underårig enligt äldre rätt. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott vida synen på rubriceringsfrågan i fråga om de allra grövsta sexuella övergreppen mot barn skärpts jämfört med före reformen. Bilden i övrigt av rättsläget. Synpunkter vid samråd, underrättspraxis m.m. Det finns ingen refererad praxis som gäller gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och grov våldtäkt mot barn. Vid samråden har särskilt åklagarna uttalat sig i frågan hur gräns- dragningen mellan våldtäkt mot barn och grov våldtäkt mot barn tagit sig uttryck i rättstillämpningen. Enligt de flesta åklagare vi talat med blir rubriceringen normalt grov våldtäkt mot barn när det förekommit våld grövre än ringa misshandel. Detta särskilt när över- greppet riktats mot yngre barn. Vid ett åklagarsamråd var man dock tveksam till om lagstiftarens intention att utvidga tillämpnings- området för det grova brottet uppfyllts på så sätt att det råder en presumtion för grovt brott om sådant våld förekommit. Brottet grov våldtäkt mot barn var aktuellt i två mål i den av oss genomgångna hovrättspraxisen . Brottet våldtäkt mot barn var aktuellt i 25 domar. I ett av målen48 där det åtalats för grov våldtäkt mot barn ogillades åtalet i hovrätten på grund av bristande bevisning. Enligt gär- ningsbeskrivningen i det målet påstods att en manlig bekant, , till en flicka och hennes familj vid ett stort antal tillfällen ha förgripit sig sexuellt på flickan, bl.a. genom handlingar som var jäm- förliga med samlag. Övergreppen påstods ha skett och upphörde när flickan var strax . Grunden för att gärningarna utgjorde grova brott var enligt åklagaren att mannen visat särskild hänsynslöshet och råhet med hänsyn till barnets låga ålder, att visst våld använts, att övergreppen skett och i stor omfattning samt att de i vissa fall orsakat måls- äganden smärta och blodvite. I det andra målet49 hade en tolvårig flicka blivit utsatt för synner- ligen allvarliga övergrepp av tre män . En av männen dömdes. Hovrätten anförde som skäl för att gärningen skulle rubri- ceras som grov våldtäkt mot barn följande. 48Hovrättens för dom i mål B 2395-08 (tingsrätts dom i mål B 1420-08). 49Göta hovrätts dom i mål B 444-08 (tingsrätts dom den i mål B 3308-07). Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott I målet är fråga om våldtäkt mot ett barn som vid gärningstillfället inte ens var tonåring, och som efter och under hot utsatts för fullbordad våldtäkt av tre olika män, alla väsentligen äldre än hon själv. Över- greppen har pågått under en beaktansvärd tidsrymd och A har rent faktiskt varit frihetsberövad, blivit fasthållen och saknat all möjlighet att freda sig eller lämna bilen. Mannen dömdes till fängelse och utvisades. Vid straffmät- ningen beaktade hovrätten det men utvisningen medförde för honom. Påföljden omfattade även ett fall av sexuellt ofredande med högt straffvärde. Vilket straffvärdet var och en av de enskilda gärningarna eller tillsammans motsvarade uttalades inte i domen. Rubriceringen i det sista målet var högst väntad enligt vår mening. Målet är därför inte intressant för besvarandet av frågan hur gräns- dragningen sker mellan våldtäkt mot barn och grov våldtäkt mot barn. Bland de domar där domstolen valt att rubricera gärningen som ett brott av normalgraden finns det dock ett par fall av intresse för gränsdragningsfrågan. I sju av de 25 målen framkom det att gärningen utförts under tvång. Tvånget bestod i samtliga fall av våld och då lindrigt sådant i form av att gärningsmannen höll fast eller tryckte ner barnet. Endast i ett av dessa mål hade ansvar yrkats för grov våldtäkt mot barn. I det målet fanns det förutom vålds- användningen den försvårande omständigheten att flickan varit i en utsatt situation. Gärningen bedömdes motsvara straffvärdet fängelse . I övriga mål har det inte gått att utläsa att det lindriga våldet påverkat straffvärdebedömningen. Även genomgången av övrig underrättspraxis har visat att det inte varit tillräckligt att gärningsmannen använt ett visst mått av våld för att betvinga en målsägande som motsatt sig en sexuell handling. Den helt klart vanligaste situationen när en våldtäkt mot barn be- döms som grovt brott är när de sexuella övergreppen pågått , t.ex. av en närstående. Dessutom visar den orefererade praxisen att har fler än en förgripit sig mot barnet eller på annat sätt deltagit i övergreppet leder detta närmast regelmässigt till att det åtalas och döms för grovt brott. Uttalandena i förarbetena är inte helt klara beträffande vilken nivå våldet eller hotet ungefär ska ha för att brottet ska anses som grovt. Kommittén hade menat att det borde vara tillräckligt med en ringa misshandel för att en våldtäkt mot barn ska kunna rubriceras som grov. Regeringen uttalade att den, i likhet med flera remiss- instanser, delade kommitténs bedömning såtillvida att det inte bör ställas samma krav på arten och graden av tvång för att bedöma en Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott våldtäkt mot barn som grovt brott som när ett sådant brott riktar sig mot en vuxen person. Detta får anses som en naturlig följd av att det för straffansvar för våldtäkt mot barn inte längre krävs att gärningsmannen har använt något våld eller hot. Även mot den bakgrunden anser emellertid reger- ingen att det skulle leda till en alltför omfattande kriminalisering att låta alla sexuella övergrepp mot barn som begås med användande av någon form av tvång per automatik bedömas som grova brott. Reger- ingen anser därför att kravet på tvång bör sättas något högre än vad kommittén föreslagit för att kvalificera ett våldtäktsbrott som grovt. Det bör enligt regeringens mening åtminstone förutsättas att gärnings- mannen har använt sådant våld eller hot om brottslig gärning som avses i den föreslagna bestämmelsen om våldtäkt mot vuxna. En närmare redogörelse av innebörden av det begreppet finns i avsnitt 7.1.3. Uttalandet är oklart så till vida att regeringen säger å ena sidan att kravet på tvång bör sättas något högre än kommittén föreslagit, dvs. högre än ringa misshandel, och å andra sidan att det åtmin- stone får förutsättas att gärningsmannen har använt sådant våld eller hot om brottslig gärning som avses i den föreslagna bestäm- melsen om våldtäkt mot vuxna. För tvång ska föreligga enligt våldtäktsbestämmelsen är det tillräckligt med de allra lindrigaste formerna av våld, i praktiken ett ofredandevåld. Att detta dock inte skulle vara tillräckligt framgår av vad regeringen sagt om att användandet av någon form av tvång per automatik inte leder till att brottet blir grovt. Mer sannolikt är att regeringen egentligen med hänvisningen till våldtäkt mot vuxna avser att hän- visa till grov våldtäkt mot vuxna. Det våld eller hot om brottslig gärning som det talas om i det sammanhanget är misshandel av normalgraden och hot om misshandel. Nivån för grov våldtäkt mot vuxna är närmare bestämt en allvarlig misshandel, som inte behöver vara grov, och hot som kan medföra allvarlig kroppsskada.