sou · GYB32 · 2010-01-28 00:00:00 — Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet delta i en sådan omröstning. Lagen om företagsrekonstruktion inne- håller däremot bestämmelser som innebär att borgenärerna inte be- höver anmäla sina fordringar för att få rätt att delta i omröstningen om ackordet i andra fall än när dessa inte finns upptagna i den för- teckning över gäldenärens skulder och tillgångar som rekonstruktören ska upprätta inom från beslutet om inledande av företags- rekonstruktion. Förklaringen till skillnaden mellan konkurslagens och lagen om företagsrekonstruktions bestämmelser när det gäller borgenärens möj- lighet att delta i ackordsomröstningen utan att bevaka sin fordran torde möjligen finnas i tidsaspekten; en företagsrekonstruktion be- höver ske skyndsamt och processen tål inte den tidsutdräkt som ett bevakningsförfarande och en eventuellt efterföljande jävsprocess kan innebära. En annan förklaring kan vara rent praktisk, närmare bestämt att bestämmelserna i konkurslagen tillkom när bevakningsförfarande var obligatoriskt i samtliga konkurser. Reglerna i lagen om företagsrekonstruktion om rätten att delta i omröstningen har, såvitt jag uppfattat, inte blivit föremål för någon kritik, utan torde vara välfungerande. Enbart frågan om rösträtt i ackordet torde därför inte föranleda att bevakningsförfarandet i den modell som finns i konkurslagen tillämpas i det samlade insolvens- förfarandet. Eftersom inriktningen på förfarandet lika gärna kan bli gäldenärsrekonstruktion som avveckling, finns det tvärtom mer som talar för att en lösning som innebär så liten tidsåtgång som möjligt väljs. Ett annat skäl som däremot talar för ett bevakningsförfarande är det faktum att eventuella tvistefrågor beträffande fordringarna är lösta innan utdelningsförslaget upprättas, vilket bidrar till att hålla nere konkurskostnaderna. innebär möjligheten till en jävs- process också att förfarandet kan dra ut . Fördelarna med att kunna få tvistiga frågor prövade av domstol måste därför vägas mot kravet på snabbhet i förfarandet. Ytterligare ett skäl som anförts för bibehållande av dagens bevak- ningsförfarande är att det bidrar till att hålla nere konkurskostnader- na, eftersom det innebär att borgenärerna själva utför en del av ut- redningsarbetet i konkursen. I denna del bör noteras att förvaltaren, oberoende av om bevakningsförfarande har beslutats eller ej, enligt gällande rätt har en skyldighet att utreda konkursboet på så vis att han eller hon ska upprätta bouppteckning jämlikt 7 kap. 13 § KL och upprätta en skriftlig berättelse om boets tillstånd och om orsakerna till gäldenärens obestånd jämlikt 7 kap 15 § samma lag. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet om bevakningsförfarande påverkar inte denna förvaltarens skyl- dighet. Dock kan möjligen hävdas att förvaltaren inte behöver ägna fordringar som inte bevakas någon närmare eftertanke. Han eller hon behöver inte heller ta ställning till hanteringen av tvistiga fordringar efter det att rätten har avgjort en eventuell jävsprocess. Detta skulle i och för sig i någon mån kunna påverka kostnaderna för konkursen. Dock bör denna påverkan enligt min uppfattning inte överdrivas. Vad slutligen gäller utomstående intressenters möjlighet att få en bild av situationen i gäldenärsföretaget kan följande noteras. I för- valtarens eller rekonstruktörens uppdrag ligger att bidra till att rekon- struktionen genomförs på bästa tänkbara sätt. Det kan därför antas att den befogade genomlysning av företaget som kan krävas av en intressent bör kunna ske genom förvaltaren eller rekonstruktören. Enligt nuvarande synsätt bör bevakning äga rum om detta bedöms som fördelaktigt för utredningen i konkursärendet. Förvaltaren ska inte behöva lägga ner ett omfattande utredningsarbete för att efter- forska borgenärer och deras krav. Å andra sidan finns en stor mängd konkurser där det kan betraktas som onödigt att besvära borgenärer- na med ett bevakningsförfarande. Den nuvarande lagstiftningen utgår också från inställningen att ett bevakningsförfarande är fördelakti- gare för prövning av rättsfrågor i konkursen än en prövning i samband med utdelningsförslaget. I konkursärenden där det inte har beslutats om bevakningsförfa- rande, dvs. vanligen konkurser där man inte räknar med att opriori- terade borgenärer kommer att få någon utdelning, har förvaltaren en viss skyldighet att utreda vilka fordringar som finns i konkursboet. Förvaltaren ska exempelvis i konkursbouppteckningen ange varje borgenärs namn och postadress (7 kap. 13 § KL). Detta stadgande kan jämföras med vad som gäller i en konkurs där bevakningsför- farande har beslutats och där borgenären inte erhåller utdelning i konkursen om han eller hon underlåter att bevaka sin fordran. Det ovan sagda innebär inte att en borgenär som avstår från att anmäla sin fordran under ett bevakningsförfarande i en konkurs har gått miste om sin rätt att i ett senare skede åberopa fordringen. Det är endast i konkursen som denna rätt har gått förlorad. Borgenären kan efter konkursens avslutande åberopa fordringen och väcka talan mot gäldenären. Detta kan sägas ha betydelse i huvudsak i de fall då gäldenären är en fysisk person, eftersom en juridisk person normalt upplöses efter konkursens avslutande. Det hindrar givetvis inte att det efter en juridisk persons konkurs kan finnas borgens- män som borgenärerna kan göra sina fordringar gällande gentemot. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet Den borgenär som har underlåtit att bevaka sin fordran i ett be- slutat bevakningsförfarande har således, trots att han eller hon har försatt sin rätt att få utdelning i konkursen, kvar sin fordran till alla delar. I en efterföljande process ställs emellertid hans eller hennes rätt mot alla andra borgenärers kvarstående rätt efter ett eventuellt ackord eller utdelning i konkursen. I realiteten torde det innebära att borgenären har små möjligheter att verkligen få betalt för sin fordran. Nuvarande ordning innebär att det kan förekomma ärenden där konkursförvaltaren vid genomgången av gäldenärens bokföring har fått kännedom om olika fordringar som kan riktas mot gäldenären, men där borgenärerna av olika anledningar antingen valt att inte be- vaka fordringen eller helt enkelt glömt bort att göra det. Vad kan anledningen vara till att en borgenär inte bevakar sin fordran? Något entydigt svar på denna fråga är svårt att lämna. Borge- nären kan själv ha gått i konkurs eller av någon annan anledning upp- hört att existera. Fordran kan vara mycket liten och borgenären där- med ha gjort bedömningen att den inte motiverar den arbetsinsats som en bevakning utgör. Fordran kan också ha skrivits av som en förlust i borgenärens bokföring. Å andra sidan kan det vara rena till- fälligheter som gör att borgenären inte har uppmärksammat antingen konkursen eller möjligheten att bevaka fordran. Av 31 § konkursförordningen (1987:916) framgår att rätten efter edgångssammanträdet ska särskilt underrätta varje känd borge- när om huruvida han eller hon kan påräkna utdelning för fordringen eller, i förekommande fall, att konkursen har avskrivits. innebär ett eventuellt beslut om bevakningsförfarande i konkursen att borgenären, för att inte gå miste om sin rätt till utdelning i konkursen, måste bevaka fordringen. För vissa borgenärer kan denna ordning möjligen vara förvirrande, eftersom meddelandet från rätten kan förstås som att frågan om utdelning redan är avgjord. Vidare kan det tänkas att en borgenär, vars fordran är förenad med s.k. superförmånsrätt och som fått förskottsbetalning för detta, inte uppmärksammar att även en sådan fordran måste bevakas för att utdelning ska kunna fastställas. Det har förekommit att sådana för- skottsbetalningar har fått gå tillbaka för att borgenären inte har be- vakat fordran. Bör det betraktas som ett problem att vissa borgenärer inte bevakar sin fordran i ett generalexekutivt förfarande? Det kan givetvis finnas olika uppfattningar i denna fråga. Enligt min uppfattning är det inte tillfredsställande att utdelningen i ett in- Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet solvensförfarande kan komma att avgöras på så skönsmässiga grunder som att förvaltaren begär eller inte begär att rätten ska fatta beslut om bevakningsförfarande. Som framgått ovan av redogörelsen för gällande rätt finns det inga absoluta regler för när bevakningsförfa- rande ska äga rum; endast ett uttalande om att sådant förfarande bör äga rum om fordringar utan förmånsrätt kan antas erhålla utdelning i konkursen. Jag håller det för osannolikt att en borgenär, som ställd inför alternativet att få utdelning eller gå miste om utdelning, med- vetet skulle välja det senare alternativet. Det kan därför sägas ligga i borgenärernas intresse att utdelningen i konkursen utfaller på ett sätt som motsvarar de faktiska omständigheterna i det enskilda fallet. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att man nogsamt bör överväga behovet av ett bevakningsförfarande i det samlade insol- vensförfarandet. Frågan om bevakningsförfarandets fortsatta existens borde enligt min uppfattning bli föremål för genomgripande över- väganden. Av tidsskäl har jag sett mig förhindrad att närmare utreda vilka konsekvenserna av ett slopat bevakningsförfarande i det sam- lade insolvensförfarandet skulle bli. Som jag inledningsvis noterade, är det en trend att överflytta ärenden som inte kräver omedelbar domstolsprövning, från de allmänna domstolarna till förvaltnings- myndigheter. förslag inne- bär också att bevakningsförfarandet ska beslutas och hanteras av förvaltaren. Själva bevakningsförfarandet som sådant kan knappast sägas vara ett ärende som kräver särskild domstolsprövning. Jag anser att de skäl som presenterat som motiv för sina förslag är tillräckligt övertygande för att jag ska kunna ansluta mig till dem. Bestämmelser som motsvarar konkurslagens regler om bevaknings- förfarande finns inte i lagen om företagsrekonstruktion. I samband med ansökan om företagsrekonstruktion ska anges vilka tillgångar och skulder som gäldenären har. I detta sammanhang blir det rekon- struktören som anger de kända fordringarna (2 kap. 13 § FRekL). Det får anses ligga i sakens natur att rekonstruktören litar på de uppgifter han eller hon får av gäldenären och att han eller hon tar med samtliga fordringar som han eller hon fått kännedom om i an- sökan och i de underrättelser som ska gå ut till borgenärerna. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet Av 3 kap. 10 § och 14 § FRekL framgår att rekonstruktören till- sammans med begäran om en ackordsförhandling ska inge en för- teckning över gäldenärens tillgångar och skulder. Dessa uppgifter används sedan som grund för omröstningen om ackordet i rekon- struktionen. En sådan förteckning bygger givetvis på uppgifter från gäldenären, men upprättas av rekonstruktören. Något krav på att borgenären ska anmäla eller bevaka sin fordran för att få delta i omröstningen om ackordet finns inte. Däremot finns enligt 3 kap. 15 § FRekL möjlighet för en borgenär, som har en fordran som inte upptagits i bouppteckningen att anmäla denna och därigenom få rätt att delta i en eventuell ackordsomröstning. En anmärkning som fram- ställts mot en anmäld fordran utgör enligt 3 kap. 20 § andra stycket FRekL inte hinder mot att borgenären deltar i omröstningen. Rätten ska utreda tvistefrågan och söka åstadkomma en förlikning för det fall att utgången av omröstningen är beroende av om fordringen ska beaktas eller inte. Kan en förlikning inte träffas ska frågan jäm- likt 3 kap. 23 § prövas vid en förhandling. Jag har i kapitel 8.1 förklarat varför jag valt att redovisa mina ställningstaganden i fråga om den materiella samordningen mellan konkurslagen och lagen om företagsrekonstruktion genom en upp- delning mellan vad som ska gälla för de förvaltarledda förfaran- dena och vad som ska gälla vid egenförvaltning. I fråga om bevak- ningsförfarandets existens vore en mer adekvat uppdelning den mellan olika inriktningar på insolvensförfarandet, dvs. mellan å ena sidan avveckling och å andra sidan rekonstruktion. Som framgår av mina överväganden rörande bevakningsförfaran- det vid förvaltarledda förfaranden är det min uppfattning att det finns skäl att noggrant överväga huruvida bevakningsförfarandet i konkurs bör finnas kvar. Jag har emellertid av tidsskäl funnit mig förhindrad att gå vidare med utredningen av vilka konsekvenser det skulle få att slopa detta. Fråga är nu om det finns skäl att överväga ett införande av bevakningsförfarande även för egenförvaltningsfallen. Grundtanken bakom egenförvaltning är att gäldenären har be- dömts som lämplig att själv driva insolvensförfarandet. I detta lämp- lighetskrav måste bland annat vägas in gäldenärens kontakter med borgenärerna såtillvida att dessa måste understöjda begäran om egenförvaltning. För det fall det kan antas att det finns ett antal okända fordringar som gäldenären har valt att inte redovisa bör så- ledes egenförvaltning inte komma i fråga. Skulle sådana fordringar bli kända efter det att egenförvaltning har beslutats och inletts, torde det vara en mycket stark signal om att egenförvaltningen bör Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet konverteras till ett förvaltarlett förfarande (jfr avsnitt 8.15). Gäldenären tar således en stor risk om han väljer att inte redovisa samtliga fordringar. Bestämmelserna i lagen om företagsrekonstruktion om möjlig- heterna att i efterhand anmäla fordringar till ett omröstningsförfa- rande har, såvitt jag förstått, varit välfungerande. De framstår som väl lämpade att överföra till det samlade insolvensförfarandet för egen- förvaltningsfallen. Detta innebär också att det är rätten som ska söka förlika eller, om förlikning inte skulle kunna uppnås, avgöra, tvistiga fordringar inför omröstningen om en rekonstruktionsplan. nämnda regler för vilka fordringar som kan delta i omröst- ningsförfarandet bör också gälla i förvaltarledda förfaranden när rekonstruktionsplanen framlagts av förvaltaren. Förslag: Ett förvaltarlett insolvensförfarande avslutas genom nedläggning, avskrivning, fastställande av utdelningsförslag eller fastställande av rekonstruktionsplan eller separat ackord. Ett insolvensförfarande som bedrivs under egenförvaltning avslutas genom nedläggning, fastställande av rekonstruktionsplan eller separat ackord eller, om gäldenären visar sig vara solvent, genom avskrivning. kan också upphöra efter beslut om konvertering av förfarandet till ett förvaltarlett för- farande. Enligt gällande rätt (12 kap. 1 § KL) ska rätten på ansökan av gälde- nären besluta om nedläggning av en konkurs om gäldenären visar att han har kommit överens om betalningen av sina skulder eller på annat sätt träffat uppgörelse med de borgenärer vars fordringar har bevakats eller, om bevakningsförfarande inte beslutats, vars ford- ringar är kända av förvaltaren. Ett beslut om nedläggning av konkursen efter frivillig uppgörelse innebär att egendomen i konkursboet ska återställas till gäldenären, efter det att konkurskostnader och massaskulder betalts. Därför finns bestämmelser i 12 kap. 1 § tredje stycket KL om att rätten kan för- ordna om realiseringsförbud av boets egendom fram till dess att Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet ansökningen om nedläggningen prövats, om det inte finns skäl att sälja egendomen på grund av att den hastigt försämras eller förstörs eller kräver alltför kostsam vård, eller på grund av att medel annars skulle saknas till betalning av utgifter för boet. En konkurs kan även avslutas genom avskrivning enligt 10 kap. KL. Rätten ska besluta på detta sätt om den efter att ha hört för- valtaren finner att konkursboets tillgångar inte räcker till betalning av uppkomna och väntade konkurskostnader och andra skulder som boet har ådragit sig (10 kap. 1 § KL). Beslut om avskrivning får emellertid som huvudregel inte fattas förrän bouppteckningen har beedigats och förvaltaren lämnat förvaltarberättelse. Av 10 kap. 3 § framgår att rätten efter anmälan av förvaltaren genast ska besluta om avskrivning av konkursen om någon fordran inte görs gällande och inte heller kan antas komma att göras gällande. Sådan avskriv- ning får ske först efter bevakningstidens utgång om rätten har be- slutat att bevakningsförfarande ska äga rum i konkursen. I övrigt anges i 11 kap. 18 § KL att en konkurs anses avslutad när tingsrätten har fastställt utdelning enligt 11 kap. 7 §. Detta gäller även om en tvist angående en fordran som har gjorts gällande i kon- kursen eller en fråga om underhåll åt gäldenären ännu inte är slut- ligt avgjord eller någon ytterligare tillgång till följd av rättegång eller på något annat sätt kan komma att tillföras konkursboet. Att en kon- kurs anses avslutad på detta sätt hindrar inte att ett ackordsförslag som getts in tidigare får prövas enligt 12 kap. Frågor om utdelnings- förfarandet kommer att beröras i avsnitt 8.16. Frågan hur ett förfarande avslutas i det förvaltarledda insolvens- förfarandet torde inte vara kontroversiell. Det finns i denna del ingen anledning att göra ändringar jämfört med vad som gäller i konkurs. De bestämmelser som jag redogjort för ovan bör i stället föras över till den nya lagen. Mot bakgrund av att förvaltaren i det samlade in- solvensförfarandet har getts möjlighet att inge ett separat ackords- förslag eller att verka för en rekonstruktion av gäldenären genom upprättandet och ingivandet av en rekonstruktionsplan, bör dessutom ytterligare en möjlighet att avsluta ett förvaltarlett förfarande införas, nämligen genom att tingsrätten fastställer en rekonstruktionsplan eller i förekommande fall ett separat ackordsförslag. De sätt på vilka det förvaltarledda förfarandet kan avslutas blir således genom ned- läggning, avskrivning eller fastställande av antingen utdelningsförslag eller rekonstruktionsplan. I frågan om någon särskild tidsgräns bör gälla för hur länge ett förvaltarlett förfarande bör kunna pågå bör, enligt min uppfattning, Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet särskilt beaktas att förfarandet ska bedrivas med borgenärernas intressen som ledstjärna. Enligt gällande lagstiftning finns inga absoluta tidsgränser för när en konkurs ska vara avslutad. I 7 kap. 8 § KL anges bl.a. att det åligger förvaltaren att vidta alla de åtgärder som främjar en för- månlig och snabb avveckling av boet. Av 7 kap. 20 § KL framgår att förvaltaren, för det fall konkursen inte är avslutad när har förflutit från edgångssammanträdet, ska lämna en berättelse till tillsynsmyndigheten i vilken ska anges alla åtgärder som har vidtagits för att avsluta konkursen. En motsvarande berättelse ska senare under konkursen, så länge denna inte är avslutad, avges inom en månad från utgången av varje sexmånadersperiod. Enligt min uppfattning finns ingen anledning att införa några andra tidsgränser än de som redovisats ovan. Mitt förslag innebär med andra ord att förvaltarens skyldighet att halvårsvis redovisa sina åtgärder bör finnas kvar även för de förvaltarledda förfarandena. Däremot bör bestämmelsen med skyldighet för förvaltaren att vidta åtgärder som främjar en förmånlig och snabb avveckling av boet änd- ras så att den i stället ålägger förvaltaren att vidta alla de åtgärder som främjar en förmånlig och snabb handläggning av insolvensför- farandet. Ett förvaltarlett förfarande måste ju inte per automatik av- slutas med avveckling, utan kan även resultera i gäldenärsrekonstruk- tion. Därtill kommer att enligt mitt förslag kommer att ha samma uppdrag och funktion som enligt dagens lag- stiftning, vilket får anses befrämja att förfarandena inte drar ut i onödan. Sammanfattningsvis finner jag det därför inte befogat att införa någon form av tidsgräns för när ett förvaltarlett förfarande ska vara avslutat. Motsvarande argument kan anföras även när det gäller egenförvaltningsfallen (se avsnitt 8.14.2 nedan). Enligt nuvarande bestämmelser i lagen om företagsrekonstruktion ska ett företagsrekonstruktionsärende anses ha upphört när 1)sådana åtgärder vidtagits att syftet med företagsrekonstruktionen kan anses uppnått, 2)gäldenären begär det och beslut om ackordsförhandling inte har meddelats, 3)rekonstruktören eller en borgenär begär det och syftet med före- tagsrekonstruktionen inte kan antas bli uppnått, eller Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet 4)det i annat fall finns särskilda skäl för att företagsrekonstruk- tionen bör upphöra. Därutöver ska ett företagsrekonstruktionsärende anses ha upphört om gäldenären utan laga förfall uteblir från det borgenärssamman- träde som anges i 2 kap. 10 § andra stycket FRekL eller försätts i konkurs. Förutom de omständigheter som anges ovan ska rätten enligt 4 kap. 8 § FRekL besluta att företagsrekonstruktionen ska upphöra när har förflutit för beslutet om företagsre- konstruktion. Denna tid kan förlängas om det finns särskilda skäl, och därefter i ytterligare högst i taget, om det finns synnerliga skäl. En företagsrekonstruktion får dock inte pågå än sammanlagt om inte ackords- förhandling har beslutats. Ett beslut om upphörande av företags- rekonstruktion gäller . Som framgår av redogörelsen ovan är det inte i lagen om före- tagsrekonstruktion ett krav att en rekonstruktionsplan eller något annat dokument antas av borgenärerna och fastställs av rätten för att företagsrekonstruktionen ska betraktas som avslutad. Ett insolvensförfarande under egenförvaltning bör i princip kunna avslutas på samma sätt som ett förvaltarlett insolvensförfarande med inriktning mot gäldenärsrekonstruktion. I de fall där förfarandet är lyckosamt sker detta genom att en framlagd rekonstruktionsplan eller ett separat ackordsförslag fastställs. Ett insolvensförfarande under egenförvaltning bör slutligen upp- höra när förutsättningarna för egenförvaltning inte längre föreligger. Konsekvensen i sådana fall blir att förfarandet konverteras till ett förvaltarlett förfarande (se avsnitt 8.15). De nuvarande bestämmelserna i 4 kap. 7 § FRekL bör tjäna som förebild i fråga om när en inledd egenförvaltning ska upphöra. Detta innebär att rätten ska besluta om upphörande av egenförvaltningen innan förfarandet är avslutat om gäldenären begär det, om rekon- struktören eller en borgenär begär det och det saknas anledning anta att en rekonstruktionsplan eller ett separat ackord kommer att fastställas av rätten, finns grund för att anta att borgenärernas rätt äventyras eller det i annat fall finns särskilda skäl för att egenför- valtningen bör upphöra. Rätten bör därvid göra samma prövning av huruvida förutsättningarna för egenförvaltning är uppfyllda som den gör vid prövningen av ansökan om sådan förvaltningsform. Några andra kriterier än de som ursprungligen gällde vid inledandet av Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet egenförvaltningen bör således inte vägas in vid bedömningen av om egenförvaltningen bör upphöra. Det bör beaktas att en konvertering från egenförvaltning till förvaltarlett förfarande inte nödvändigtvis betyder att försöken att nå en rekonstruktions- eller ackordslösning har fallit, utan bara att gäldenärens egendom och verksamhet fortsättningsvis förvaltas av en förvaltare. Är det då givet att en egenförvaltning i samtliga fall konverteras till ett förvaltarlett förfarande om förutsättningarna för egenför- valtning kan bedömas föreligga? Inledandegrunden för egenförvaltning har föreslagits vara lägre än för det förvaltarledda förfarandet (se avsnitt 8.3.4). En ansökan om egenförvaltning ska enligt mitt förslag kunna bifallas för en gäl- denär som är illikvid eller som riskerar att bli illikvid, medan inledandegrunden för det förvaltarledda förfarandet har föreslagits vara insolvens. Mot denna bakgrund är det enligt min uppfattning orimligt att gäldenären per automatik ska tvingas in i ett förvaltar- lett insolvensförfarande om egenförvaltningen ska upphöra, med hän- syn till att detta innebär förlust av rådigheten över hans egendom.