sou · GYB344 · 2010-06-30 00:00:00 — 10Den som är auktoriserad som advokat i en annan stat inom Europeiska unionen och utövar stadigvarande advokatverksamhet i under sitt hemlands titel, ska vara registrerad hos (8 kap. 2 a § ). 11Instanskedjan för överprövning av aktuella beslut av advokatsamfunds styrelse var föremål för överväganden i betänkandet Tillsyn över advokater m.m. (SOU 1999:31). Kommittén konstaterade att ärenden som överklagas normalt ska börja i första instans i domstol och anförde att det var tveksamt om det fanns tillräckliga skäl att frångå denna huvudprincip vid prövning av advokatärenden. Mot bakgrund av bl.a. att inträdes- och uteslutningsärenden hade prövats av och att det fanns ett intresse att undvika en längre instanskedja i domstol än nödvändigt, fanns det dock enligt kommittén skäl att ha hovrätt som första domstolsinstans. Kommitténs förslag har ännu inte lett till lagstiftning. Verktyg och metoder för att åstadkomma talar enligt utredningens uppfattning med någon styrka för att domstolsprövningen ska inleds i . De rättigheter som är i fråga, dvs. rätten att vara ledamot av , är i och för sig av stor betydelse för klaganden och för rättsväsendet i stort. En fri och självständig advokatkår är som framfört i en skrivelse till Justitie- departementet med anledning av arbete en viktig del av rättssamhället och en förutsättning för att enskildas fri- och rättigheter ska kunna hävdas (Dnr Ju2010/787). Motsvarande kan emellertid hävdas också angående domarkåren. Det går i detta sammanhang inte att undvika att göra en jämförelse med att ett åtal om tjänstefel mot en i förvaltningsrätt prövas av tingsrätt som första domstolsinstans. Inte heller de rättigheter som är i fråga motiverar därför enligt att prövningen inleds i . Tvärtom kan det förhållandet att prövningen är av stor betydelse anses tala för att det bör finnas en möjlighet till prövning i flera domstolsinstanser och därmed till överprövning av lägre domstols avgöranden. Sammantaget kan det enligt uppfattning sättas i fråga om det är en ändamålsenlig åtgärd för de aktuella målen att ha en förkortad instanskedjan med en domstolsinstans och att in- leda prövningen i . Det krävs emellertid en för- djupad utredning och en konsekvensanalys innan det går att före- språka en förändring av den nuvarande ordningen (jfr avsnitt 19.8). Det bör i detta sammanhang nämnas att de experter som är advokater och som har biträtt har anfört avvikande uppfattningar. De anser bl.a. att den särskilda ställning och det särskilda ansvar som åtnjuts av och åvilar advokatkåren i rättssam- hället genom den lagreglering som finns för advokater, med styrka talar för att frågor om rätten att utöva juridisk verksamhet som advokat också i fortsättningen ska prövas av som första och enda domstol. Det är enligt dessa experter viktigt att den särskilda kompetens som har, i fråga om överklagande av inträdes- och disciplinärenden, bevaras. Om instanskedjan ändå skulle förlängas, förordar de att prövningen inleds i och koncentreras till en särskild avdelning i en särskild hovrätt med överklagandemöjlighet till . Verktyg och metoder för att åstadkomma 21.2.3Hovrätt eller kammarrätt som slutinstans Om instanskedjan förkortas på så sätt att möjligheten att överklaga till eller tas bort, blir en hovrätt eller en kammarrätt slutinstans och prejudikat- instans, eller möjligen flera hovrätter eller flera kammarrätter slut- instanser och prejudikatinstanser. För att bättre tillgodose behovet av en god prejudikatbildning, är det möjligt att göra hovrätten eller kammarrätten till en renodlad prejudikatinstans. I så fall försvinner dock, i princip, möjligheten att få till stånd en rättelse i tings- rätternas och förvaltningsrätternas avgöranden. Det kan konstateras att hovrätterna och kammarrätterna i inte obetydlig utsträckning ändrar underrätternas domar. ändrade kammarrätterna av länsrätternas avgöranden i något avseende. Hovrätterna ändrade av tingsrätternas avgöranden (Domstolars Årsredovisning 2009). En annan bedömning i kammar- rätt eller i hovrätt innebär i och för sig inte alltid att underrätts- domen är felaktig. Även med beaktande av detta och med hänsyn tagen till att de redovisade uppgifterna inte säger något om vad ändringen bestått i eller i vilken utsträckning avgörandet ändrats, visar det redovisade ändå enligt uppfattning att det finns ett behov av överprövning också i fall där prövnings- tillstånd inte kan meddelas av prejudikatskäl. En ordning där hovrätt eller kammarrätt är slutinstans och ren- odlad prejudikatinstans får till följd att tingsrätternas och förvaltningsrätternas avgöranden står fast i fler fall än om det finns möjlighet till prövning i tre domstolsinstanser. En aspekt att beakta i detta sammanhang är skillnaderna i sammansättning mellan första och andra domstolsinstans. I hovrätt och kammarrätt deltar nor- malt fler ledamöter i avgörandet av målet än vid tingsrätt och förvaltningsrätt. Dessutom är de lagfarna ledamöterna alltid i majoritet i hovrätt och kammarrätt. Genom att kraftigt inskränka möjligheten till överprövning i hovrätt eller kammarrätt, försvinner således i många fall möjligheten att få målet prövat av den starkare sammansättning som rätten vid dessa domstolar består av. Det kan därför sammantaget hävdas att rättssäkerheten och förutsägbarheten försämras, om hovrätt eller kammarrätt görs till slutinstans och renodlad prejudikatinstans. En annan fråga är hur prejudikatbildningen påverkas. Det kan hävdas att den påverkas negativt av att uppgiften ges till en domstol Verktyg och metoder för att åstadkomma som normalt inte har lika kvalificerad sammansättning som och . Här är inte bara an- talet juristledamöter av intresse, utan också ledamöternas samlade erfarenhet. Domarna i de högsta instanserna, dvs. justitieråden, rekryteras ofta bland specialister på rättsområden som är särskilt intressanta för respektive domstol.12 När de högsta domstolarna avgör mål på en avdelning med fem ledamöter har de sammantaget en bred och djup kompetens. Ledamöternas olika erfarenheter från sina specialistområden för ett konstruktivt meningsutbyte och bra prejudikat. Rättsbildningen kan vidare påverkas negativt av att uppgiften ges till en domstol som inte heller traditionellt har rollen som prejudikatinstans utan främst har rollen som kontrollinstans. Som tidigare nämnts är det också negativt att målet kommer att ha prövats endast av en instans i stället för av två, när prejudikat- instansen ska pröva målet. En ytterligare aspekt att beakta om t.ex. en kammarrätt blir ansvarig för prejudikatbildningen för en viss typ av mål är att kammarrätten kan skapa praxis som får betydelse också för andra måltyper inom förvaltningsrätten. Kammarrätten kan, i egenskap av prejudikatinstans för en viss måltyp, få anledning att pröva förvaltningsprocessuella frågor som inte är unika för den aktuella måltypen, om vägledande avgöranden från Högsta förvaltnings- domstolen saknas. I dessa fall kan det uppstå en kompetenskonflikt mellan och kammarrätten samt en risk för att motstridig praxis utvecklas. Motsvarande gäller för det fall en hovrätt blir ansvarig för prejudikatbildningen för en viss typ av mål. Sammantaget finns det en påtaglig risk för att prejudikat- bildningen blir lidande, om ansvaret för den läggs på en hovrätt eller en kammarrätt. Den risken blir naturligtvis större om hovrätten eller kammar- rätten inte görs till en renodlad prejudikatinstans utan också får behålla möjligheten att meddela prövningstillstånd i s.k. ändrings- och granskningsfall. I en sådan ordning riskerar domstolens arbete med prejudikatbildningen att bli mycket begränsat. Det beror på att de allra flesta målen som prövas i sak inte kommer att innehålla 12 Regeringen har i den tidigare nämnda propositionen Utnämning av ordinarie domare (prop. 2009/10:181) föreslagit att regeringsråden efter ska benämnas justitieråd. har mot den bakgrunden valt att benämna dessa domare som justitieråd. Verktyg och metoder för att åstadkomma De kommer i stället att prövas på grund av att det finns skäl att överväga ändring i eller närmare granska underrättens avgörande. Domstolen kommer således att främst vara kontrollinstans och först i andra hand prejudikatinstans. Till bilden hör också att de klagande parterna i första hand vill åstadkomma en ändring i underrättens avgörande. Om hovrätten eller kammarrätten har möjlighet att meddela prövningstillstånd såväl i prejudikatfall som i ändrings- och granskningsfall, kommer parterna sannolikt att fokusera på att övertyga domstolen om att underrättens avgörande är felaktigt. Att parterna inte i över- klagandeskriften påtalar och argumenterar för att det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas i högre rätt, i samma utsträckning som om den högre domstolen vore en ren- odlad prejudikatinstans, försvårar arbetet med att hitta prejudikat- värda frågor. Problem kan också uppstå med hur domstolens avgöranden uppfattas. Det kan för mottagaren vara svårt att avgöra vad som är ett prejudikat och vad som är ett vanligt avgörande. Följden skulle kunna bli att prejudikaten får sämre genomslag. Det faktum att också andra domar än dem som domstolen har avsett kan upp- fattas som prejudikat, kan medföra att domstolen lägger ner orimligt mycket tid på att motivera sådana avgöranden. Det finns i och för sig olika sätt att, åtminstone i någon ut- sträckning, komma till rätta med några av de nackdelar som kan uppstå om en hovrätt eller en kammarrätt görs till slutinstans. En möjlighet är att säkerställa att avgörandena i sista instans kan ges en särskild tyngd. Det kan åstadkommas genom att förstärka hov- rättens eller kammarrättens sammansättning vid prövning av mål i de fall avgörandet kan få stor principiell betydelse. En sådan möjlighet finns för Kammarrätten i i dess egen- skap av Migrationsöverdomstol, om det behövs för att främja en enhetlig praxisbildning.13 Vid förstärkt sammansättning i Migrationsöverdomstolen ska presidenten eller en vara ord- förande och de övriga sex ledamöterna ska vara eller ha varit ordinarie domare (se avsnitt 3.3). Det är också tänkbart att för- 13 föreslog i betänkandena En ny instansordning för mål enligt (SOU 2007:111) och Miljöprocessen (SOU 2009:10) att det skulle införas en möjlighet till förstärkt sammansättning i när avgörandet kunde få stor principiell betydelse för målet eller en fråga i målet. I propositionen Mark- och miljö- domstolar (prop. 2009/10:215) gjorde dock regeringen bedömningen att någon sådan möjlighet inte bör införas. Verktyg och metoder för att åstadkomma stärka sammansättning i både underrätt och överrätt för de mål som endast prövas av två domstolsinstanser. En annan åtgärd som kan tänkas få positiv betydelse för prejudikatbildningen är att samla den aktuella måltypen till få eller endast en underrätt och en hovrätt eller en kammarrätt. Olika åtgärder som förbättrar möjligheten att ta del av de avgöranden från hovrätterna eller kammarrätterna som har prejudikatvärde, skulle också kunna vara positivt i detta sammanhang.14 Det kan dock starkt ifrågasättas om nu nämnda och andra tänk- bara åtgärder ens i kombination helt kan undanröja de nackdelar som uppstår när möjligheten att överklaga till eller tas bort. Det går inte heller att bortse ifrån att en sådan ordning innebär ett avsteg ifrån den grundlagsfästa principen om att är landets högsta allmänna domstol och att är landets högsta förvaltningsdomstol. Mot bakgrund av det anförda och med hänsyn till att det finns alternativa sätt att förkorta instanskedjan som på ett bättre sätt tillgodoser behovet av prejudikatbildning, anser att det i princip inte för några måltyper bör föreligga ett undantagslöst överklagandeförbud till eller . Ur de aspekter utredningen har att beakta finns det alltså inte, utom vid mycket speciella förhållanden, skäl att göra en hovrätt eller en kammarrätt till slutinstans. Ett alternativt sätt att åstadkomma en förkortad instanskedja är att förena ett generellt överklagandeförbud till någon av de högsta domstolsinstanserna med en ventil. En sådan ordning innebär en möjlighet för mellaninstansen, dvs. hovrätten eller kammarrätten, att under vissa förutsättningar tillåta att en dom eller ett slutligt beslut överklagas. Det förutsätter att det finns särskilda skäl för att låta den högsta domstolsinstansen ta ställning till frågan om prejudikatdispensprövning. Ventilen syftar alltså till att föra över prejudikatbildningen till någon av de högsta domstolsinstanserna, 14 Det kan här nämnas att Migrationsöverdomstolen (Kammarrätten i ) kontinuerligt väljer ut avgöranden som anses särskilt intressanta och refererar dessa under beteckningen MIG. Avgörandena återfinns bl.a. i det offentliga rättsinformationssystemet på webbplatsen . På samma webbplats återfinns också vägledande av- göranden från () under beteckningen MÖD. Verktyg och metoder för att åstadkomma som de mål som inte är intressanta från prejudikatsyn- punkt blir slutligt avgjorda genom hovrättens eller kammarrättens dom. Eftersom endast ett högst begränsat antal mål innehåller prejudikatvärda frågor, leder ett överklagandeförbud med ventil i de allra flesta fall till ett snabbare slutligt avgörande. Några mål blir emellertid föremål för prövning i tre domstolsinstanser. Jämfört med andra tänkbara sätt att förkorta instanskedjan har ett överklagandeförbud med ventil ett par fördelar. En är att mål med prejudikatvärde prövas av en domstol vars huvudsakliga upp- gift är att vara just prejudikatbildande instans. Av skäl som utför- ligt behandlats i det föregående avsnittet ger det enligt Målut- redningens uppfattning bäst garantier för en välfungerande prejudikatbildning. En annan fördel är att den andra domstolsinstansen, dvs. hov- rätten eller kammarrätten, kan behålla rollen som kontrollinstans och att felaktiga domar därmed kan rättas av domstolen. Av skäl som anförts i det föregående avsnittet är det enligt Målut- redningens uppfattning inte ändamålsenligt att en hovrätt eller en kammarrätt har den rollen, om domstolen ska ha ansvaret för prejudikatbildningen för en viss måltyp. Motsvarande gäller för och , om instanskedjan skulle förkortas på så sätt att eller blir andra domstolsinstans. I en sådan ordning är det enligt uppfattning olämpligt att eller utöver rollen som prejudikatinstans också skulle ha rollen som kontroll- instans och ansvaret för att rätta felaktiga domar. Det är dock möjligt att resa olika invändningar mot an- vändningen av ett överklagandeförbud med ventil. En nackdel med denna ordning är att mellaninstansen får som en extra uppgift att pröva om målet har sådant prejudikatvärde som bör föranleda en prövning av högsta instans. Den prövningen bör, bl.a. mot bak- grund av att den tidsmässigt sammanfaller med att målet prövas i sak, dock i flertalet fall medföra ett endast marginellt merarbete för hovrätten eller kammarrätten. Möjligen skulle också den ovisshet som en ventil innebär för parterna uppfattas som en nackdel. Mot bakgrund av att ett generellt överklagandeförbud gäller kan emellertid ingen part räkna med en prövning i högsta instans. En relativt stor förutsägbarhet kan därför ändå sägas föreligga. Verktyg och metoder för att åstadkomma Eventuellt finns det också en risk för att en förlorande part, som enligt ett beslut från mellaninstansens inte får klaga, misstänker mellaninstansen för att ta ovidkommande hänsyn. Parten skulle t.ex. kunna misstänka att mellaninstansen inte vill få sina ställnings- taganden överprövade av den högsta instansen. Mot bakgrund av att mellaninstansen, när den beslutar att en dom inte får överklagas, tillämpar den huvudregel som lagstiftaren föreskrivit, får risken för misstankar mot mellaninstansen bedömas som små. Målut- redningen har vidare mycket svårt att tänka sig att en domstol, vars beslut i allmänhet kan blir föremål för överprövning i högre rätt, skulle ta ovidkommande hänsyn vid bedömningen av om av- görandet ska få överklagas. Den nu diskuterade ordningen är i och för sig förenad med vissa olägenheter. Dessa är emellertid enligt be- dömning förhållandevis begränsade. Om det för någon måltyp är nödvändigt att förkorta instanskedjan, är därför ett överklagande- förbud med ventil enligt utredningen ett av de alternativ som i första hand bör komma ifråga. Överklagandeförbud med ventil används för ett antal mål- typer som handläggs i allmän domstol. Historiskt har åtgärden an- vänts för måltyper som ansetts vara relativt sett mindre betydelse- fulla och där prövningen är rutinbetonad. har emeller- tid åtgärden använts också för andra måltyper, bl.a. talan mot en skiljedom som avser ogiltighet eller (avsnitt 9.6). Regeringen har också i propositionen Mark- och miljö- domstolar (prop. 2009/10:215) föreslagit att åtgärden ska användas för vissa miljömål som har överklagats till miljödomstol. ser inte några principiella begränsningar i möjligheten att använda överklagandeförbud med ventil av de slag som historiskt gällt, i de fall det anses nödvändigt att förkorta instanskedjan. Åtgärden kan alltså i och för sig användas för såväl enkla som komplicerade mål. Vidare kan åtgärden komma ifråga både för mål som handläggs i allmän domstol och i allmän förvaltningsdomstol. Ett alternativt sätt att åstadkomma en förkortad instanskedja med två domstolsinstanser är att införa språngrevision. Med språng- revision avses att en part med förbigående av mellaninstansen kan Verktyg och metoder för att åstadkomma överklaga ett avgörande från den lägsta domstolsinstansen direkt till den högsta instansen, dvs. t.ex. från tingsrätt direkt till . Någon möjlighet till språngrevision finns inte i . Som framgår av avsnitt 9.5 har dock frågan varit uppe till över- vägande i flera sammanhang. Det kan som nämnts knappast anses lämpligt att eller skulle meddela prövningstillstånd för ändrings- och granskningsfall. Språng- revision skulle därför innebära att möjligheten att få till stånd en rättelse i tingsrättens eller förvaltningsrättens avgörande i princip försvann. En sådan ordning skulle under vissa förhållanden i och för sig kunna tänkas vara acceptabel för vissa typer av mål, om det anses nödvändigt att förkorta instanskedjan. Språngrevision som en valmöjlighet för parterna Ett alternativ skulle kunna tänkas vara att införa språngrevision som en möjlighet för parterna i vissa typer av mål. Alternativet att få målet prövat i tre instanser skulle i så fall kvarstå för de parter som så önskade. Eftersom språngrevision innebär att möjligheten att få en ändrad bedömning av sak- och rättsfrågorna i hovrätten eller kammarrätten försvinner, måste rimligen parterna vara överens om att avgörandet ska överklagas på detta sätt. Att en för- lorande part skulle avstå från möjligheten till rättelse skulle sanno- likt komma att bli ovanligt. En rättelse är nämligen vad parten primärt vill åstadkomma genom överklagandet. Att språngrevision i det enskilda fallet skulle kunna leda till ett snabbare slutligt av- görande, är för den klagande parten troligen av underordnad be- tydelse. Inte heller intresset av en god prejudikatbildning kommer normalt att föranleda den klagande parten att välja eller acceptera språngrevision. Det är vidare inte särskilt troligt att förhandlings- klimatet mellan parterna är sådant att de skulle kunna enas om att välja denna åtgärd. Ett förslag från den ena parten om språng- revision, riskerar att mötas med skepsis från motparten. Det ligger nära till hands att parterna misstänker varandra om att försöka vinna fördelar genom att använda åtgärden. Det nu sagda gör att bedömer att en möjlighet till språngrevision skulle användas av parterna i högst begränsad utsträckning. Verktyg och metoder för att åstadkomma Ett annat alternativ vore att parterna på förhand kunde avtala om språngrevision. Det är i och för sig tänkbart att tids- och kostnadsskäl skulle kunna föranleda några parter att ingå ett sådant avtal. Mot detta talar emellertid att den möjlighet parterna har att avtala om att inte överklaga en tingsrätts eller en hovrätts dom i ett dispositivt tvistemål såvitt har erfarit används ytterst sällan (kapitel 11). Det är svårt att se att parterna i större ut- sträckning skulle anse sig föranledda att ingå ett avtal om språng- revision än ett avtal om att inte överklaga tingsrättens eller hov- rättens dom. Inte heller ett alternativ där parterna på förhand kunde avtala om språngrevision skulle därför sannolikt användas av parterna annat än i rena undantagsfall. Dessutom skulle regleringen av ett system med språngrevision behöva bli relativt omfattande. Det har i tidigare sammanhang bl.a. ansetts nödvändigt att införa någon form av sorteringsmekanism redan på underrättsnivå. Detta har bedömts nödvändigt för att inte de högsta instansernas arbete med frågor om prövningstillstånd ska bli alltför omfattande (se dock redogörelsen för språngrevision i norska tvisteloven i avsnitt 9.5.1). Med hänsyn till det som anförts anser inte att det är befogat att för några måltyper införa en möjlighet för parterna att välja ett överklagande från första direkt till sista domstolsinstans. Ett annat alternativ är att för någon måltyp förkorta instanskedjan genom att ange att målen alltid ska prövas i första och, efter ett eventuellt överklagande, sista instans, dvs. införa en generell språngrevision. Användningen av språngrevision är, i likhet med andra alternativ som innebär en förkortad instanskedja, förenad med nackdelar. Den mest påtagliga nackdelen är som nämnts att möjligheten att få till stånd en rättelse av tingsrättens eller förvaltningsrättens avgörande i princip försvinner, eftersom eller inte bör få meddela prövningstillstånd i ändrings- och granskningsfall. Det är dock tänkbart att behovet av särskild skyndsamhet för någon mål- typ är så stort att en sådan ordning skulle bedömas som acceptabel. Det kan också ifrågasättas om förutsättningarna för en väl- fungerande prejudikatbildning är riktigt lika goda i ett system med Verktyg och metoder för att åstadkomma språngrevision som i ett system med prövning i tre domstols- instanser. Att målet kommer att ha prövats endast av tingsrätt eller förvaltningsrätt i stället för av två domstolsinstanser kan leda till att målet inte är lika väl genomgånget och utrett och att rättsfrågorna inte är lika renodlade som annars skulle ha varit fallet. Trots dessa nackdelar anser att språngrevision har ett par fördelar som gör att detta alternativ bör komma ifråga, om det för någon måltyp är nödvändigt att förkorta instanskedjan. Den främsta fördelen är att mål med prejudikatvärde – på samma sätt som i en ordning med överklagandeförbud med ventil – prövas av en domstol vars huvudsakliga uppgift är att vara just prejudikat- bildande instans. Det uppfyller på ett godtagbart sätt samhällets behov av en välfungerande prejudikatbildning. En annan fördel är att språngrevisionen innebär att tyngdpunkten i dömandet kommer att ligga på första instans (se vidare det nästföljande avsnittet). I det föregående avsnittet gjorde bedömningen att överklagandeförbud med ventil, på samma sätt som språng- revision, är ett i och för sig ändamålsenligt sätt att förkorta instans- kedjan, om detta för någon måltyp bedöms nödvändigt. Eftersom dessa båda alternativ uppvisar klara skillnader, kan det finnas an- ledning att för olika typer av mål välja antingen ventil eller språng- revision. Vid språngrevision kommer alla mål att genomgå en fullständig prövning i en domstolsinstans. Endast en mycket liten andel av dessa mål kommer att – efter att den högsta domstolen har med- delat prövningstillstånd – genomgå en fullständig prövning i två domstolsinstanser (angående andelen meddelade prövningstillstånd i de högsta instanserna, se avsnitt 21.2.1). I en ordning med ventil kommer på samma sätt alla mål att genomgå en fullständig prövning i en domstolsinstans.