sou · GYB371 · 2010-10-27 00:00:00 — Mot bakgrund av Högsta domstolens dom bör emellertid inte alltför stor vikt fästas vid om penetrationen i det enskilda fallet har skett på det ena eller det andra sättet. Avgörande för bedömningen är i stället, som också anfördes i nämnda proposi- tion, hur allvarligt övergreppet ter sig vid en helhetsbedömning av situa- tionen. D.S:s övergrepp har varit mycket kortvarigt. Såvitt utredningen ger vid handen har han en gång fört in sin penis i U.E:s slida och genast dragit ut den när hon vaknade och protesterade. har inte utsatts för något våld eller hot om våld. Inte heller har hon, såvitt hon själv berättat, åsamkats smärta. Utöver själva penetrationen har det inte före- kommit några förnedrande eller förödmjukande inslag. får omständigheterna därmed anses ha varit sådana att brottet ska rub- riceras som våldtäkt enligt 6 kap. 1 § tredje stycket . N.J. åtalades för bl.a. våldtäkt bestående i att ha genomfört ett sam- lag med målsägande A och därvid otillbörligt ha utnyttjat att hon på grund av sömn och berusning befunnit sig i ett hjälplöst till- stånd. N.J. förnekade gärningen med hänvisning till att han p.g.a. berusning saknade minne från händelsen. Både tingsrätten och hovrätten fann att N.J. skulle dömas för våldtäkt. Samlaget bestod i att N.J. penetrerat målsägandens slida med sin penis. Ingen av domstolarna fann att gärningen var att bedöma som mindre grov. Hovrätten anförde därvid följande. I förarbetena till den nu aktuella lagstiftningen finns som exempel på fall då en våldtäkt kan bedömas som mindre grov nämnt att en person genomför samlag med en person som sover, men att samlaget inskränker sig till att könsdelarna kommer i beröring med varandra, dvs. utan pene- trering, samt att personen vaknar och gör klart att han eller hon inte är intresserad av något sexuellt umgänge och gärningsmannen då upphör med sina närmanden. har vidare i flera fall funnit att en våldtäkt ska bedömas som mindre grov i fall då en person stuckit sina fingrar i slidan på en sovande kvinna, när händelseförloppet i övrigt varit kortvarigt och gärningsmannen avbrutit sitt handlande när kvin- nan vaknat (se bl.a. NJA 2008 s. 482 I). Däremot saknas refererade fall där prövat om penetrering med penis av en sovande kvinna kan bedömas på motsvarande sätt (jfr dock RH 2008:41). Enligt hovrättens mening måste emellertid den sexuella kränkningen vid pene- tration med penis anses vara så allvarlig att den nu aktuella våldtäkten – även med beaktande av att händelseförloppet, såvitt målsäganden kunnat berätta, har varit kortvarigt och avbrutits genom att målsäganden vaknat, satt sig upp och tagit sig ut ur bilen – inte kan bedömas som mindre grov. Tingsrättens dom i denna del ska alltså stå fast. Hovrätten dömde N.J. – med tillämpning av 29 kap. 7 § första stycket – för våldtäkt och två fall av sexuellt ofredande till fängelse. 4.3Grovt sexuellt tvång eller sexuellt tvång? NJA 2008 s. 482 II Se avsnitt 2.1.1. 4.4Grov våldtäkt mot barn eller våldtäkt mot barn? NJA 1993 s. 616 – gäller tillämpningen av äldre rätt åtalades och dömdes för sexuella övergrepp riktade mot två målsägande. Beträffande den ena målsäganden, S.E., som var när övergreppen ägde rum och som han var nära bekant med, gällde åtalet ansvar för bl.a. grov våldtäkt. Han hade under fört in sin penis en bit in i målsägandens slida och utfört samlags- liknande rörelser. Händelsen ansågs jämförlig med samlag. Det våld han betvingat målsäganden med utgjordes av att han med fasta grepp, som gjorde ont, om hennes vrister särat på hennes ben och sedan hållit henne fast intill sig med sina armar. Såvitt avser HD:s bedömning av om gärningen var att bedöma som grov våldtäkt kan anmärkas att lydelsen av 6 kap. 1 § tredje stycket var densamma som års reform. HD fann att gärningen var att bedöma som grov våldtäkt. Offrets låga ålder angavs i bestämmelsen om grov våldtäkt som ett exempel på en kvalificerande omständighet. Enligt HD till- hörde ett tioårigt barn som målsäganden den grupp av mindre barn som bestämmelsen avsåg att särskilt skydda. Åldern kan dock inte vara ensamt avgörande för frågan om J.S.G:s hand- lande bör anses vara grovt. Detta bör bedömas utifrån samtliga förelig- gande omständigheter. Vad som härvid särskilt bör beaktas är att J.S.G. missbrukat det särskilda förtroende som han som god vän åtnjutit från både S.E. och hennes föräldrar och som medgett honom att fritt uppehålla sig och röra sig i deras hem och att han förgått sig mot S.E. i detta hem, där det borde ha varit särskilt tryggt för henne att vistas. Det har inte framkommit att S.E. fått några allvarliga skador av det inträffade. Det är dock upplyst att hon går på behandling hos PBU. Beaktas måste att sådant brott som det här är fråga om normalt för- orsakar skador i ett barns känsloliv, vilka i livet kan komma till synes. Trots att det våld som J.S.G. tillgripit för att nå sitt mål inte varit av särskilt allvarligt slag får han därför med hänsyn till S.E:s låga ålder och här angivna övriga omständigheter anses ha visat sådan sär- skild hänsynslöshet att brottet bör bedömas som grovt. Påföljden som bestämdes till fängelse avsåg även tre fall av sexuellt umgänge. Två av dessa fall av sexuellt umgänge redovisas under avsnitt 2.2.2 och det tredje avsåg en händelse där J.S.G. för- mådde S.E. hålla i hans erigerade penis och han därefter själv onanera- de framför henne. Två av HD:s ledamöter var skiljaktiga och ansåg att gärningen skulle rubriceras som våldtäkt av normalgraden. De åberopade där- vid att händelseförloppet varit kortvarigt, att det inte varit fråga om fullbordat samlag samt att S.E. såvitt framgår inte åsamkats någon allvarligare skada. 4.5Våldtäkt mot barn eller sexuellt utnyttjande av barn? NJA 2003 s. 313 – gäller tillämpningen av äldre rätt åtalades och dömdes för sexuellt utnyttjande av underårig enligt den tidigare lydelsen av 6 kap. 4 § . Gärningen bestod i att med sin penis trängt in i målsägandens vagina. Målsäganden var vid gärningen och F.I. De kände inte varandra särskilt väl. Hon var mycket berusad vid händelsen. Fråga i målet i HD var huruvida F.I. skulle dömas till fängelse eller någon annan påföljd, i första hand villkorlig dom i förening med samhällstjänst. HD konstaterade att F.I. utnyttjat hennes berusning och på ett otillbörligt sätt förmått henne till det sexuella umgänget och att brottets straffvärde därför var relativt högt. Enligt HD motsvarade straffvärdet av gärningen fängelse . var när han begick brottet fann HD att om fängelse skulle väljas som påföljd skulle fängelsestraffets längd – med beaktande av 29 kap. 7 § – bestämmas . Med hänvisning till brottslighetens art valdes fängelse också som påföljd av HD. NJA 2006 s. 79 I åtalades för våldtäkt mot barn bestående i att i sin bostad ha haft samlag med A. som vid gärningstillfället var . erkände gärningen men gjorde gällande att den skulle bedömas som sexuellt utnyttjande av barn. Bakgrunden till händelsen var följande. A. hade en häst hos N.A. De var bekanta med varandra före händelsen och hade utvecklat ett förhållande trots att N.A. var gift och hade barn. N.A och A. pratade om möjligheten av en framtid tillsammans och om att ha en sexuell relation. A. hade på fråga från N.A. ibland svarat att hon ville ha sex med honom och ibland att hon inte ville det. hade sagt att han kunde vänta, men att han inte då kunde lova att han inte i stället skulle ha sex med sin fru, vilket A. upplevde som jobbigt. De planerade sedan att genomföra ett samlag. hade köpt kondomer till A. och hon hade dessa med sig den aktuella dagen, då de egentligen hade träffats för att se på en film tillsammans med en kamrat till A. N.A:s barn var hemma. De tittade på film när N.A. och A. gick ifrån barnen och kamraten ett slag och genomförde ett samlag i ett intilliggande rum. De använde kondom. Tingsrätten och hovrätten dömde N.A för sexuellt utnyttjande av barn till fängelse . Åklagaren och A. förde målet till HD och yrkande att gärningen skulle rubriceras som våldtäkt mot barn. (A. klagade även i skadeståndsdelen) N.A. yrkade i HD att han skulle dömas till en lindrigare påföljd eller att fängelsestraffets längd i vart fall skulle sättas ned. HD redogjorde för förarbetsuttalanden i prop. 2004/05:45 kring de nya bestämmelserna om sexualbrott mot barn där gärningen be- står i samlag eller annat på visst sätt kvalificerat sexuellt beteende. Domstolen konstaterade att i vad mån en gärning genomförts med användande av våld, hot eller annat tvång eller någon form av utnytt- jande kan, liksom en rad andra förhållanden, vara av betydelse för till vilken grad ett visst brott är att hänföra – även om omständig- heterna numera saknar självständig betydelse för rubriceringsfrågan – och är under alla förhållanden av betydelse för bedömningen av straffvärdet i det enskilda fallet. Beträffande bedömningen av till vilken grad en gärning är att hänföra angav HD att den allmänna principen är att detta ska göras med beaktande av samtliga faktiska omständigheter och att detta gäller även i de fall lagstiftaren valt att ange vissa omständigheter som särskilt ska beaktas vid bedömningen. HD konstaterade därefter att fråga i målet gäller om den gärning som N.A. gjort sig skyldig till, och som uppfyller rekvisiten för våldtäkt för barn, med hänsyn till omständigheterna vid brottet var att anse som mindre allvarligt och därför att bedöma som sexuellt utnyttjande av barn. HD gjorde därvid följande allmänna uttalande kring bedömningen av frågan. När det gäller den bedömningen ger lagtexten inte någon närmare väg- ledning. Av viss betydelse måste emellertid anses vara att grundformen av brottet betecknas som våldtäkt mot barn och att straffskalan be- stämts i överensstämmelse med grundformen av våldtäkt enligt 1 § vilket innebär ett straffminimum om två års fängelse. I propositionen fram- hålls också att begreppet våldtäkt historiskt sett reserverats för de all- varligaste sexualbrotten och att avsikten är att så bör vara fallet även i fortsättningen. Tillräckliga skäl ansågs emellertid – trots de språkliga invändningar som riktats mot en sådan lösning – föreligga för att beteckna de allvarligaste sexuella övergreppen mot barn som våldtäkt mot barn. (A. prop. s. 69 f.) Vad som också anförs i propositionen (s. 77) om en restriktiv tillämpning av bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn torde få läsas mot denna bakgrund. De faktiska omständigheter som särskilt framhålls i förarbetena när det gäller förutsättningarna för att bedöma en gärning som sexuellt ut- nyttjande av barn är målsägandens ålder och att den sexuella handlingen från dennes sida varit frivillig. Detta framstår också som naturligt mot bakgrund av att frivilliga sexuella handlingar av någon som fyllt och därmed uppnått den sexuella självbestämmandeåldern i princip är straffria. I propositionen sägs att fråga exempelvis kan vara om en ton- åring som har en frivillig sexuell relation till någon som är betydligt äldre. Enligt vad som uttalas i propositionen framstår det inte som rimligt att döma till fängelse i ett sådant fall då samlaget bygger på fullständig frivillighet och ömsesidighet mellan parterna. Det skulle också enligt propositionen vara missvisande och olämpligt att rubricera sådana handlingar som våldtäkt mot barn (s. 77). Detta syn- sätt har också kommit till uttryck i den ovan nämnda straffrihetsregeln i 14 § som enligt vad som uttalas i propositionen skall kunna tillämpas vid helt frivilliga sexuella handlingar mellan en 16-årig pojke och en 14- årig flicka. Att bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn också av- setts kunna tillämpas i långt allvarligare fall än sådana som i lagmotiven anförts som exempel framgår av att maximistraffet är så högt som fängelse . En särskild fråga när det gäller möjligheten att beakta frivillighet från målsägandens sida som relevant för den straffrättsliga bedöm- ningen är de till synes kategoriska uttalanden som görs på andra håll i propositionen om att det vid övergrepp mot barn framstår som främ- mande att laborera med begrepp som frivillighet och samtycke (s. 67) och att barn aldrig kan samtycka till sexuella handlingar (s. 70). Inte minst mot bakgrund av att betydelsen av frivillighet senare betonas i flera olika sammanhang måste det emellertid antas att dessa uttalanden, förutom den rent legala betydelsen av den sexuella självbestämmande- åldern, främst tar sikte på sådana övergrepp mot mindre barn (jfr s. 144) som föranlett den ovan redovisade kritiken mot tillämpningen av den tidigare våldtäktsbestämmelsen. Uttalandena kan således inte antas vara avsedda att förhindra att frivillighet beaktas som en för den straff- rättsliga bedömningen relevant faktor även om betydelsen därav själv- fallet, i överensstämmelse med vad som uttalas i propositionen (s. 144), måste bedömas med hänsyn till barnets mognad och förmåga att inse innebörden av sitt handlande. Med följande domskäl fann HD sedan att gärningen i det aktuella fallet skulle rubriceras som sexuellt utnyttjande av barn. Av utredningen i målet framgår, med de reservationer som kan följa av målsägandens ålder och mognad, att samlaget varit helt frivilligt från målsägandens sida och att det präglats av ömsesidighet. Målsäganden och N.A. har bägge förklarat att de blivit kära i varandra, och den sexuella samvaron har planerats av dem bägge i samråd. Målsäganden hade också vid samvaron uppnått en sådan ålder att denna i sig inte kan anses ut- göra något hinder mot att beakta frivilligheten. Det har inte heller fram- kommit något om målsägandens mognad eller omständigheterna i övrigt vid gärningen som ger anledning att bortse från frivilligheten. Det får under sådana förhållanden anses stå klart att gärningen inte kan betraktas som ett så allvarligt slag som avsetts falla under bestämmelsen om våldtäkt mot barn och som skall bestraffas med minst två års fängelse. skall därför dömas för sexuellt utnyttjande av barn. Påföljden bestämdes till fängelse , vilket motsvarade straffvärdet av gärningen enligt HD:s bedömning. HD anförde att även om den nya lagstiftningen i nu aktuellt hänseende inte inne- fattar någon utvidgning av det straffbara området får den anses inne- bära att sexualbrott som riktas mot barn numera i allmänhet bör tillmätas ett högre straffvärde än vad som ansågs vara fallet enligt den tidigare regleringen. Vid straffvärdebedömningen beaktade HD särskilt att målsäganden hade en förhållandevis kvar till åldern för sexuellt självbestämmande, att N.A. var väl medveten om målsägandens ålder och samt att åldersskillnaden mellan dem var betydande. Som försvårande omständighet beaktade HD även att A. vistats i N.A:s hem under omständigheter som hade inslag av för- troendeförhållande. Två justitieråd var skiljaktiga i ansvarsfrågan och ville döma N.A. för våldtäkt mot barn till fängelse. Enligt deras motivering kunde brottet inte kunde ses som mindre allvarligt med hänsyn till målsägandens ålder och bristande erfarenhet, samt det ansvar N.A. med hänsyn till sin ålder har varit skyldig att ta. Dissidenterna pekade därvid på att samlaget visserligen var frivilligt och gemensamt pla- nerat av målsäganden och N.A. men att det framkommit att det föregåtts av övertalning och viss påtryckning från N.A:s sida. NJA 2006 s. 79 II L.Ö., , åtalades för våldtäkt mot barn. Gärningen bestod i att han hade haft samlag med målsäganden A när hon var och 10 månader. förnekade gärningen med hänvisning till att han varken visste eller hade haft skälig anledning att anta att A. var . Tingsrätten och hovrätten, som fann det styrkt att L.Ö. insett att A. var , dömde L.Ö. för våldtäkt mot barn till fängelse . Enligt HD:s bedömning var det inte utrett att L.Ö. insett att A. var men han hade enligt domstolen i vart fall haft skälig anledning att anta att hon inte uppnått . HD rubricerade gärningen som sexuellt utnyttjande av barn och bestämde påföljden till fängelse . HD:s allmänna uttalandena i domskälen till av- görandet NJA 2006 s. 79 I om bl.a. bedömningen av till vilken grad brottet hör, och som citerats i referatet ovan, ingick även i dom- skälen till detta avgörande. Bakgrunden till gärningen och omständigheterna vid denna var följande. och A:s mamma hade haft ett sexuellt förhållande före händelsen. under den tiden hade han varit hemma hos målsägandens mamma och då även träffat A. Kvällen före händelsen hade A. druckit en hel del alkohol. Hon hade sedan träffat L.Ö. på ett dansställe. Han bjöd henne på ytter- ligare alkohol. Efter att de varit hemma hos henne tillsam- mans med kamrater åkte A. med L.Ö. hem till honom . Där genomförde de ett samlag. A uppgav visserligen att hon före samlaget sagt nej men HD fann inte utrett att L.Ö. uppfattat detta, utan lade till grund för sin bedömning att det var ett från målsägandens sida frivilligt sam- lag. Med denna utgångspunkt anförde HD sedan att i beaktande av den korta tid som återstod innan målsäganden skulle fylla borde gärningen inte hänföras till våldtäkt mot barn utan betecknas som sexuellt utnyttjande av barn. Vid straffvärdebedömningen angav HD att gärningen var av allvarligt slag eftersom målsäganden – även om hon enligt HD:s mening inte befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd – varit vaken och därvid druckit alkohol i en inte obetyd- lig omfattning, vilket L.Ö. Ett justitieråd var skiljaktigt och gjorde bedömningen att omstän- digheterna vid brottet var sådana att brottet inte kunde anses mindre allvarligt, enligt det synsätt som kommit till uttryck i lagmotiven, utan skulle bedömas som våldtäkt mot barn. Hon pekade på sakför- hållandena att målsäganden varit vaken och därvid druckit alkohol i en inte obetydlig omfattning samt att L.Ö., åtminstone om han varit nykter, måste ha förstått att omständigheterna inte var sådana att målsäganden hade förutsättningar att bedöma och ta ställning till om hon skulle ha samlag med honom. RH 1999:142 – gäller tillämpningen av äldre rätt P.K., , åtalades och dömdes för sexuellt utnyttjande av under- årig enligt den tidigare lydelsen av 6 kap. 4 § . Gär- ningarna bestod i att han vid ett flertal tillfällen under en vår och sommar haft samlag med en flicka som var när det sexuella umgänget inleddes. Av utredningen framgick att P.K. hade en häst som flickan gärna red på, att parterna tillbringade mycket tid tillsammans, att hon hade problem i sitt hem och att hon anför- trodde sig åt honom. Enligt hovrätten hade annat inte framkommit än att flickan hade uppnått en för åldern normal mog- nad och utveckling. I hovrättens domskäl angavs att det i målet inte framkommit något som tyder på att P.K. utövat påtryckningar på flickan eller att han på annat otillbörligt sätt har förmått henne till det sexuella umgänget. Hovrättens slutsats var att hon måste ha medverkat frivilligt i umgänget. Tingsrätten bestämde påföljden för sexuellt utnyttjande till fängelse . Hovrätten ändrade påföljden till skyddstillsyn med särskilt föreskrift om öppenvårds- behandling. åtalades och dömdes för att vid fyra tillfällen, , ha haft samlag med A. Han åtalades och dömdes även för ut- nyttjande av barn för sexuell posering bestående i att han vid upp- repade tillfällen främjat att A. utfört sexuell posering. Hon hade då tagit och skickat bilder på sig själv av sexuell karaktär till honom. Vidare åtalades och dömdes han för sexuellt ofredande och utnytt- jande av barn för sexuell posering som avsåg två andra målsägande. var och A. när de hade det första samlaget. erkände att han haft samlag med A. men gjorde gällan- de att gärningarna skulle bedömas som sexuellt utnyttjande av barn. Parterna inledde sin kontakt via Internet, sedan A. kommen- terat en bil han hade på sin bilddagbok. att kommunicera via ett annat forum, MSN, och hade även kontakt via mobiltelefon. De kom sedan överens om att träffas i A:s hemstad och B.A. bokade hotellrum för mötena. Samlag ägde rum vid mötena. Tingsrätten dömde B.A. för sexuellt utnyttjande av barn, utnytt- jande av barn för sexuell posering och sexuellt ofredande till fängelse 6 månader. Hovrätten ändrade rubriceringen vad gäller gär- ningarna innefattande samlagen med A. till våldtäkt mot barn och skärpte fängelsestraffet till 6 månader. Hovrätten anförde där- vid följande. För att nu aktuella gärningar ska bedömas som sexuellt utnyttjande av barn talar väsentligen endast att samlagen varit i någon mening frivilliga från målsägande A:s sida. Mot detta kan följande noteras. Vid det första samlaget hade målsägande A kvar till åldern för sexuellt självbestämmande; hon var . Skillnaden i ålder mellan henne och B.A. var stor; han var då . Han har inledningsvis dock inte berättat för henne hur gammal han var, utan i detta avseende under uppbyggnaden av bekantskapen utnyttjat anony- miteten på Internet. Vidare visste han redan före första samlaget att hon inte mådde bra, att hon hade problem med föräldrar och i skolan, att hon enligt egen uppgift till honom hade blivit utsatt för en våldtäkt en månad före deras första möte och att hon hade dåligt med pengar. Han har sett till att hon har kommit i tacksamhetsskuld till honom. Det har han gjort genom att fylla på hennes mobil ett antal gånger – med början före det första mötet mellan dem – och genom att köpa henne kläder m.m., vilket skett i anslutning till varje samlag. Han har också köpt henne en mobil och gett henne kontanter. Enligt hovrättens mening kan B.A:s agerande beskrivas som att han har utnyttjat den situa- tion målsäganden befunnit sig i och manipulerat henne till att acceptera att ha samlag med honom. De möten som kommit till stånd har varit korta och har företrädesvis bestått av sexuell samvaro. Någon kärleks- relation av det slag som var aktuellt i NJA 2006 s. 79 I har det således inte varit fråga om. Med hänsyn härtill finner hovrätten att omständig- heterna inte är sådana att gärningarna kan anses som mindre allvarliga, utan att de ska bedömas som våldtäkt mot barn. Med beaktande framför allt av att brottsligheten innefattat fyra samlag med målsägande A och de tidigare nämnda omständigheterna vid dessa gärningar, finner hovrätten att det samlade straffvärdet för dessa brott samt för övriga brott som han nu döms för – vilka har ett inte obetydligt straffvärde – uppgår till fängelse 6 månader. Med hänsyn till brottens art och straffvärde ska påföljden bestämmas till fängelse. Det saknas anledning att frångå straffvärdet vid bestämmande av fängelsestraffets längd. Två bröder, . och A.J., åtalades och dömdes för att de, var för sig, genomfört samlag med A. C.J. dömdes även för att han med A. genomfört sexuella handlingar som med hänsyn till kränkningarnas art och omständigheterna i övrigt var jämförliga med samlag. De handlingarna bestod i att han dels med sina fingrar berört A:s under- liv, dels genomfört ett oralt samlag med A. varvid A. sugit på C.J:s penis. var vid tillfället medan A. var och 1 månad. hade erkänt gärningarna och båda gjort gällande att de i enlighet med 6 kap. 14 § inte skulle dömas till ansvar för gärningarna eller, i vart fall, att gärningarna inte skulle bedömas som våldtäkt mot barn utan som sexuellt utnyttjande av barn enligt 6 kap. 5 § . Av utredningen framkom bl.a. att parterna kände varandra och att alla bott på behandlingshem för miss- brukande föräldrar. Vid den aktuella händelsen var A. tillsammans med sin kontaktfamilj på besök hos brödernas familj. A. skulle sova över där. Det var bestämt att hon skulle sova i samma rum som brö- dernas syster, men A. ville hellre sova i brödernas rum. A och C.J. hade förklarat att de hade känslor för varandra men de var inte till- sammans. Bröderna och A. satt först i brödernas säng och tittade på film. Därefter hade först C.J. och sedan A.J. sex med A. Sam- laget med C.J. pågick medan samlaget med A.J. Uppgifterna om vem som tog initiativ till att ha sex gick isär. Tingsrätten dömde bröderna för våldtäkt mot barn. För var och en av dem bestämdes påföljden till 130 timmars ungdomstjänst. Hov- rätten fastställde tingsrättens domslut. Hovrätten anförde följande i fråga om hur gärningarna skulle rubriceras.