sou · GYB371 · 2010-10-27 00:00:00 — Vår utgångspunkt är att samtliga dessa handlingar för ett barn är allvarligt kränkande och att det ur kränkningssynpunkt inte spelar någon roll vilken typ av sexual- handling det är fråga om mer exakt. Exempel på sexuella handlingar som vi tänker oss ryms inom det utvidgade tillämningsområdet skulle kunna vara sådana som det var fråga om i NJA 2008 s. 1096 I och II. Ytterligare typer av sexuella handlingar som bör omfattas är att gärningsmannen onanerar på offret eller förmår offret att onanera på gärningsmannen. Eftersom det är just graden av kränk- ning som ska bedömas, måste dock en sammanvägning av olika omständigheter göras. Ett sätt att utvidga bestämmelsen kan vara att utgå från den nu- varande avgränsningsmodellen i 6 kap. 4 § första stycket och göra ett tillägg (kursiverat) enligt följande. Den som har samlag med ett barn eller som med ett sådant genomför en annan sexuell handling som med hänsyn till kränk- ningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag eller annars är av särskilt allvarligt slag, döms för våldtäkt mot barn till fängelse i lägst två och högst . Ett annat sätt att formulera lagen på kan vara på det sätt som föreslog. Kommitténs förslag till avgräns- ning av brottet våldtäkt mot barn var: För våldtäkt mot barn döms den som med ett barn genomför en sexuell handling som är allvarligt kränkande med hänsyn till sin art eller till omständigheterna i övrigt. Det tredje sättet att formulera lagen på ligger nära det förslag till reglering av brottet våldtäkt mot vuxna som vi tidigare lagt fram. I motiven får förtydligas att tillämpningsområdet för brotten mot vuxna respektive barn kan variera om man ser enbart till sexual- handlingens natur. Det är fråga om samma typ av bedömning, som dock kan falla ut olika beträffande barn och vuxna beroende på omständigheterna. Eftersom det för brottet mot barn inte krävs att sexualhandlingen var påtvingad utelämnas den rekvisitomständig- heten och förslaget lyder: Den som har samlag med ett barn eller som med ett sådant barn genomför en annan sexuell handling som med hänsyn till den sexuella kränkningens allvar är jämförlig med samlag, döms för våld- täkt mot barn till fängelse i lägst två och högst . Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott Brottet sexuellt övergrepp mot barn behålls med den här modellen. Praxisgenomgången har visat att tillämpningsområdet för grovt sexuellt övergrepp mot barn är begränsat. En sexuell handling som inte riktigt når upp till nivån för våldtäktsbrottet blir sannolikt rubricerad som sexuellt övergrepp mot barn, brott av normalgraden. För att minska tröskeleffekterna i straffvärdehänseende mellan brotten våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn kan ett sådant förslag kombineras med något av följande. 2a) Höja straffminimum för brottet grovt sexuellt övergrepp mot barn Straffminimum för grovt sexuellt övergrepp mot barn höjs till fäng- else . Härigenom får domstolarna ett större utrymme än att straffmäta för brottet av normalgraden utan att hamna i den del av straffskalan som överlappas av det grova brottet. 2b) Ta bort brottet grovt sexuellt övergrepp mot barn. Höja straffmaximum för brottet av normalgraden Som alternativ till a) kan brottet grovt sexuellt övergrepp mot barn helt tas bort. Även med en sådan reglering ges domstolarna ett större utrymme än att straffmäta för brottet av normalgraden utan att hindras av en överlappande straffskala för ett grovt brott. Utgångspunkten för alternativet är att det praktiska tillämp- ningsområdet för brottet grovt sexuellt övergrepp mot barn minskar genom utvidgningen av brottet våldtäkt mot barn och att något direkt behov inte finns av ett grovt brott. Tas det grova brottet bort bör straffmaximum för brottet sexuellt övergrepp mot barn höjas till fängelse . Straffmaximum för detta brott och brottet sexuellt utnyttjande av barn blir då detsamma. Utvidgas tillämpningsområdet för våldtäkt mot barn och före- ligger sådana försvårande omständigheter som kan medföra att en gärning utgörande ett sexuellt övergrepp mot barn blir grovt sådant brott kan detta alltså innebära att gärningen i stället rubri- ceras som våldtäkt mot barn. Med hänsyn till att bedömningen av den sexuella kränkningen vid våldtäkt inte ska grunda sig på hela gärningen, utan enbart omständigheter kring den sexuella hand- lingen, kommer dock en del försvårande omständigheter inte alls att påverka gränsdragningen mellan 4 och 6 §§. Det handlar här om SOU 2010:71 Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott försvårande omständigheter som att gärningsmannen har använt sig av våld eller hot, att fler deltagit i övergreppet eller att det rör sig om upprepade övergrepp och systematiken i gärningsmannens handlande kan leda till att det övervägs att rubricera varje gär- ning av sexuellt övergrepp mot barn som grovt brott. Gärningar med dessa försvårande inslag bör alltså alltjämt rubriceras som sexuellt övergrepp mot barn, dock som brott av normalgraden, med detta alternativ. Förekommer det försvårande omständigheter i en gärning som bedöms som sexuellt övergrepp mot barn får detta alltså beaktas inom straffskalan för brottet. Det finns inget hinder mot att döma för våld eller hot i brottskonkurrens. Fördelen med alternativet i den del det avser brottet våldtäkt mot barn är att man i rättstillämpningen kommer bort från de tekniska bedömningar som blir avgörande för rubriceringen av sexualbrott mot barn. I stället blir fokus på kränkningens karak- tär större. Härigenom förstärks skyddet för barn. En fördel med de två varianterna gällande brottet sexuellt övergrepp mot barn är att det, som vi anfört, just utjämnar tröskeleffekter. I a) behålls de två graderna av brottet men domstolarna ges en vidare ram att straff- mäta inom för brottet av normalgraden. Det är också en fördel med alternativet att överlappningen av straffskalorna minskar och att domstolarna med den vidare ramen för brottet av normalgraden mycket mera sällan torde ha behov av att straffmäta i den del av straffskalan som är gemensam med det grova brottet. I b) tas det grova brottet bort helt och det utrymme som domstolarna (i prak- tiken) har att straffmäta inom för brottet sexuellt övergrepp mot barn ökar därmed jämfört med . En fördel med alternativet b) är dessutom att det blir en viss regelförenkling genom att ett brott tas bort. Nackdelen med alternativet är att ändringen av våldtäkts- bestämmelsen kan leda till tillämpningssvårigheter.70 Det över- lämnas helt åt rättstillämpningen att tolka gränsdragningen. Frågor att ta ställning till blir bl.a. hur mycket av utrymmet för brottet sexuellt övergrepp mot barn ska krympas. Ska åldern hos offret ha betydelse för bedömningen av kränkningen? Ska relationen mellan gärningsman och offer ha någon betydelse? Ett exempel på detta skulle kunna vara att det ställs ett lägre krav på kränkning om det finns en förtroenderelation mellan parterna. Vidare, hur bedömer 70 I remissbehandlingen av förslag kritiserades detta starkt på denna punkt av flera remissinstanser just med hänvisning till risken för gränsdragningsproblem. Se bl.a. prop. 2004/05:45 s. 70 f. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott man graden av kränkning när gärningsmannen också är ett barn? Det kan också i sig vara ett problem för rättstillämpningen att gränsen dras på olika sätt beträffande vuxna och barn och att praxis- bildningen skiljer sig åt väsentligt. Av de två förslagen till ändring av brottet sexuellt övergrepp mot barn har förslag b) den nackdelen att det kan råda en tveksamhet i fråga om svensk lagstiftning helt uppfyller EU:s rambeslut (2004/68/RIF) om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi. Enligt rambeslutet ska minsta föreskriva maximistraff för brott som innefattar sexuell aktivitet med ett barn , när tvång, våld eller hot brukas, vara fängelse i åtminstone fem år.71 Möjligen torde kunna hävdas att kravet i rambeslutet uppfylls genom att det kan dömas i brotts- konkurrens för olaga tvång, grovt brott. För det brottet är maximi- straffet fängelse . För brottet våldtäkt mot barn behålla den nuvarande regleringen. Överlämna åt rättstillämpningen att i praxis utvidga tillämpningsområdet något Bestämmelsen våldtäkt mot barn är utformad i nära anslutning till bestämmelsen om våldtäkt (mot vuxna), dock med den avgörande skillnaden att det beträffande brott mot barn inte finns något krav på tvång. Regeringen uttalade i propositionen att avsikten är att avgränsningen i 6 kap. 1 och 4 §§ av de sexuella handlingar som är jämförliga med samlag i princip ska sammanfalla.72 I uttryckssättet torde ligga att det i rättstillämpningen finns en möjlighet att göra någon, i vart fall liten, skillnad i bedömningen av kränkningen be- träffande barn och vuxna. Vår praxisgenomgång har visat att dom- stolarna i ett par fall också tagit fasta på motivuttalandena i denna del och öppnat för en annorlunda bedömning beträffande barn. Förslaget i denna modell är att stryka under den öppning som finns från lagstiftarens sida i frågan och överlämna åt rättstillämp- ningen att i praxis utvidga tillämpningsområdet något för vilka sexualhandlingar som ska omfattas av bestämmelsen våldtäkt mot barn. Liksom i föregående modell (2) behålls brottet sexuellt över- grepp mot barn med det här förslaget. För att minska tröskel- 71Jfr förslaget till nytt EU-direktiv på området där det föreslås en höjning av maximistraffet till fängelse, artikel 3.4 iii, KOM(2010)94 slutlig. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott effekterna i straffvärdehänseende mellan brotten våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn kan även det här alternativet kombineras med något av a) eller b) i modell 2: 3a) Höja straffminimum för brottet grovt sexuellt övergrepp mot barn 3b) Ta bort brottet grovt sexuellt övergrepp mot barn. Höja straffmaximum för brottet av normalgraden Fördelen med alternativet i den del det avser våldtäkt mot barn är att den nuvarande utformningen av bestämmelsen behålls. Man undviker då den oklarhet som en ny reglering, i varje fall inled- ningsvis, orsakar. En praxis har utvecklats såväl beträffande gräns- dragningen av våldtäktsbrottet mot vuxna som mot barn. Denna praxis kan tjäna till vägledning även framöver med denna modell. Fördelarna med alternativet i den del det avser brottet sexuellt över- grepp mot barn är de som anfördes i förra modellen, dvs. en utjäm- ning av tröskeleffekter, en vidare ram för domstolarna att straff- mäta för brottet av normalgraden och en minskad överlappning i straffskalorna för brottet sexuellt övergrepp mot barn. Nackdelen med alternativet är att det beträffande brottet våld- täkt mot barn helt överlämnas åt rättstillämpningen att avgöra den yttre gräns för vad som kan vara en handling jämförlig med samlag. Gränsdragningsfrågor som de som redan avgjorts i vägledande av- göranden (se t.ex. NJA 2008 s. 1096 I och II) torde inte komma att avgöras på annat sätt med denna modellen. Nackdelen med alter- nativet till ändring av sexuellt övergrepp mot barn, alternativ b), är detsamma som angavs under 2. 10.9.2.2 Straffskalan för brottet sexuellt utnyttjande av barn Brottet sexuellt utnyttjande av barn ges ett förhöjt straffminimum Väljs alternativ 1 ovan bör, som där anges, för att minska tröskel- effekten i straffvärdehänseende mellan brotten våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn, ett förhöjt straffminimum införas för brottet sexuellt utnyttjande av barn. Straffminimum bör då vara fängelse . I alternativ 1 ersätter brottet sexuellt ut- nyttjande av barn brottet sexuellt övergrepp mot barn när det gäller Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott skillnader i sexualhandlingens karaktär. Tillämpningsområdet för brottet blir då större än det är i den nuvarande regleringen. Väljs i stället alternativ 2 eller 3 finns brottet sexuellt övergrepp mot barn kvar, antingen som ett gradindelat eller ett inte gradindelat brott. Även alternativ 2 och 3 kan kombineras med att straffskalan för brottet sexuellt utnyttjande av barn ändras och ges ett förhöjt straffminimum på fängelse . Fördelen med förslaget är att tröskeleffekterna mellan brotten våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn utjämnas i viss mån. Nackdelen med förslaget är att det blir en tröskel neråt mot ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § . 10.9.3Våra ställningstaganden kring det särskilda skyddet för barn mot sexualbrott Förslag: Brotten våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn behålls. Gränsdragningen mellan brotten ska alltjämt ske med utgångspunkt i samlaget som jämförelsenorm. Tillämp- ningsområdet för våldtäktsbrottet ska dock utvidgas något. Straff- ansvaret för våldtäkt mot barn ska därför omfatta förutom sam- lag varje annan sexuell handling som med hänsyn till den sexuella kränkningens allvar är jämförlig med samlag. I jämförelse med brott enligt 1 § ska alltså inte längre gälla att tillämpnings- området i princip ska vara detsamma. Resultatet av bedöm- ningen kan skilja sig åt just eftersom underlaget för bedöm- ningen är olika när det är fråga om vuxna respektive barn. Straffminimum för brottet sexuellt utnyttjande av barn höjs från allmänna fängelseminimum till fängelse . Straffet blir alltså fängelse i lägst och högst . Även straffskalan för brottet grovt sexuellt övergrepp mot barn ska ändras. Straffminimum för det brottet höjs från fäng- else till fängelse . Straffet för grovt sexuellt övergrepp mot barn blir alltså fängelse i lägst och högst . Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott Efter att ha redogjort för dels de brister vi funnit i den nuvarande regleringen av sexualbrott mot barn eller tillämpningen av denna, dels olika sätt att komma till rätta med dessa brister presenterar vi i detta avsnitt våra ställningstaganden. Gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn Såvitt avser gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn är det vår bedömning att den brist vi pekat på i rättstillämpningen i fråga om bedömningen av arten och graden av den sexuella handlingen, med en ibland tydlig fokusering på tek- nikaliteter, är sådan att en förändring bör ske. Såväl beträffande våldtäkt mot vuxna som mot barn är vår bild av praxis att det ibland läggs alltför stor vikt vid vilken typ av sexualhandling det är fråga om. Vi finner därför – liksom beträffande brott mot vuxna – skäl att återigen understryka vad lagstiftaren i tidigare reformer har fört fram; att det i första hand är en jämförelse mellan kränkningar som ska göras, och inte mellan sexualhandlingar, när ställning ska tas till om en gärning är jämförlig med samlag. Beträffande brott mot barn ser vi dessutom ett behov av att det öppnas för ett något vidare tillämpningsområde för brottet våldtäkt mot barn jämfört med och jämfört med brott mot vuxna. Utgångspunkten för ställ- ningstagandet är att barns upplevelse av kränkning vid sexualbrott inte direkt kan jämföras med vuxnas upplevelse och att sexualhand- lingens karaktär har en begränsad betydelse för bedömningen av graden av kränkning som ett barn utsätts för. En annan utgångs- punkt för de bedömningar vi gör är att våldtäktsbrottet alltjämt ska vara reserverat för de allvarligaste sexualbrotten. Som vi redogjort för i föregående avsnitt ser vi olika sätt att förändra avgränsningen av brottet våldtäkt mot barn. Alternativ 1 innebär den största förändringen jämfört med och alternativ 3 den minsta förändringen. Med alternativ 3 – att för brottet våldtäkt mot barn behålla den nuvarande regleringen och överlämna åt rättstillämpningen att i praxis utvidga tillämpningsområdet något – ser vi dock det som högst osäkert om någon förändring i förhållande till hur rättsläget är kommer att komma till stånd. Hursomhelst kan det i så fall endast röra sig om en marginell utvidgning av tillämpningsområdet. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott mot bakgrund av motivuttalanden att de handlingar mot vuxna respektive barn som bedöms vara jämförliga med samlag i princip ska sammanfalla. Dessutom är det knappast troligt att underrätterna eller , utan en ändring av lagen, skulle komma till någon annan slutsats i gränsdragningsfrågan när det gäller gärningar som motsvarar de som redan varit uppe till prövning i vägledande avgöranden. Det är därför vår bedömning att detta alternativ inte är tillräckligt för att åtgärda bristerna. Det framstår vidare som olämp- ligt mot bakgrund av det förslag vi lagt fram avseende hur våld- täktsbrottet mot vuxna bör se ut. Ändras den bestämmelsens ut- formning enligt förslaget innebär det att det beträffande vuxna än mer än betonas att det är den sexuella kränkningens allvar som är det centrala i avgränsningen av de med samlag jämförliga sexuella handlingarna. Alternativ 3 bör således förkastas. I stället bör en lagändring genomföras även beträffande våldtäkt mot barn. En grundläggande fråga är därvid om samlaget som jäm- förelsenorm bör behållas. När det gäller valet av modell för lösning är det mycket som talar för att samlaget inte längre alls bör vara jämförelsenormen när brottet våldtäkt mot barn ska avgränsas. Härigenom öppnas för en friare bedömning, där tekniska bedömningar av sexualhandlingens karaktär kommer i bakgrunden och bedömningen av kränkningen i förgrunden. Alternativ 1 erbjuder en sådan lösning och innebär dess- utom en regelförenkling genom att brottet sexuellt övergrepp mot barn kan tas bort. Beträffande alternativ 1 anser vi dock att det finns risk för betydande tillämpningsproblem enligt vad vi redogjort för. Dessutom bedömer vi det alternativet som alltför långtgående mot bakgrund av utgångspunkten att våldtäktsbrottet ska reserveras för de allvarligaste sexualbrotten. Med det alter- nativet blir varje sexuell handling – oavsett karaktär – riktad mot ett barn per definition ett våldtäktsbrott (mot barn). Först som ett andra led i bedömningen får därefter tas ställning till om gärningen är av mindre allvarligt slag och därför ska rubriceras ner till brottet sexuellt utnyttjande av barn. En sådan rättstillämp- ningsmetod förekommer visserligen såvitt avser gräns- dragningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn beträffande de s.k. tonårsfallen. Att tillämpa den generellt på alla sexualhandlingar mot barn bedömer vi dock som en olämplig ordning. Det skulle dessutom kunna leda till att sådana sexuella hand- lingar mot barn som bedöms som våldtäkt mot barn bedöms mildare. Således förkastar vi även alternativ 1. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott I alternativ 2 behålls till skillnad från alternativ 1 en avgränsning av brottet våldtäkt mot barn med utgångspunkt i sexualhandlingens karaktär. Vi förordar en sådan modell. Som vi pekat på i föregående avsnitt kan förslaget varieras genom att samlaget som jämförelse- norm antingen kvarstår eller tas bort. Även om det finns klara för- delar med att ta bort samlag som jämförelsenorm är det dock vår uppfattning att de tillämpningssvårigheter som kan förutses med förslaget inte ska underskattas. När motsvarande förslag lades fram av fick det – som vi tidigare redovisat – stark kritik. Det kan konstateras att i många fall föranleder den nuvarande jämförelsenormen inga problem vid gränsdragningen, utan ger i stället rättstillämpningen en någorlunda tydlig anvisning om hur avgräns- ningen ska ske. De brister som vi funnit i rättstillämpningen gäller de sexuella handlingar som befinner sig i gränslandet mellan våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn, dvs. den nedre gränsen av våldtäktsbrottet eller det vi beträffande sexuella hand- lingar mot vuxna betecknat kategori 3. Det kan t.ex. vara sexuella handlingar där en penetration inte varit särskilt tydlig, eller ens alls förekommit, men där kränkningen ändå varit betydande.73 Det avgörande för vilket förslag till lösning vi föreslår är att kriterierna för avgränsningen av brotten ger utrymme för en friare bedömning av kränkningen än av just dessa sexuella handlingar i gräns- landet. Vi har således inte funnit skäl att på mer principiella grunder ifrågasätta att ha kvar samlag som jämförelsenorm. Det ska i det sammanhanget också påpekas att , efter en omfattande beredning reform, ställde sig bakom bedömningen att samlag skulle vara jämförelsenormen. I detta sammanhang kan konstateras att ska alla sexuella hand- lingar prövas efter en mer generell måttstock, där sexualhand- lingens natur egentligen inte tillerkänns någon självständig betydelse över huvud taget, befarar vi att det, liksom beträffande alternativ 1, finns en risk för att gärningar som i dagens rättstillämpning utgör typiska våldtäkter mot barn (t.ex. ett oralt samlag) i stället bedöms som ett sexuellt övergrepp med hänvisning till förmildrande om- ständigheter. En sådan rättsutveckling skulle innebära ett försämrat skydd jämfört med och även stå i strid med det syfte lagen har att erbjuda barn ett starkt skydd. 73 Jämför den tidigare diskussionen gällande gränsdragningen mellan våldtäkt och sexuellt tvång utifrån samlaget som jämförelsenorm i avsnitt 9.2.1. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott Även om det, mot bakgrund av de medicinska erfarenheter som finns om barns reaktioner på sexuella övergrepp74, finns skäl att ifrågasätta att lagen utgår från samlag som jämförelsenorm, så är sexualhandlingens natur ändå en viktig faktor bland andra faktorer när kränkningen av den sexuella handlingen ska bedömas. Barns upplevelse av kränkning kan inte direkt jämföras med vuxnas upp- levelse. Denna vår slutsats har vi funnit vara särskilt tydlig gällande de yngre barnen, de som inte har kommit i puberteten och som inte har börjat utveckla en egen sexuell identitet, även om bedöm- ningen görs generellt för barn (eller som omfattas av det särskilda skydd som erbjuds barn i kategorin 15–). Har penetration förekommit är detta dock att beteckna som en för- svårande omständighet också vid bedömningen av brott mot barn. För yngre barn eftersom penetration ofta är förenat med tvång och smärta. För äldre barn innebär penetrationen helt enkelt ett ytter- ligare försvårande moment i kränkningen av deras sexuella inte- gritet genom att det just är fråga om penetration. De slutsatser vi drar av de medicinska erfarenheterna är därför att även om lagen i största möjliga utsträckning bör ge utrymme för en, jämfört med , mer öppen bedömning av kränkningen kan det inte anses olämpligt att alltjämt ha samlaget som en utgångspunkt för avgräns- ningen av brottet våldtäkt mot barn mot lindrigare brott. I likhet med avgränsningen av våldtäktsbrottet mot vuxna är det beträffande barn alltså vår bedömning att det inte finns tillräckliga skäl att ändra bestämmelsens utformning på det sätt att samlag tas bort som jämförelsenorm. I stället bör jämförelsenormen finnas kvar i bestämmelsen våldtäkt mot barn. Bestämmelsen bör utgå från det förslag till förändrade bestämmelse vi lagt fram beträffande vuxna. Vi förordar den tredje varianten av ändring av bestämmelsen som vi redovisat i alternativ 2. Vi föreslår således följande lydelse av 6 kap. 4 § första stycket (ändringen i förhållande till gällande rätt är kursiverad). Den som har samlag med ett barn eller som med ett sådant barn genomför en annan sexuell handling som med hänsyn till den sexuella kränkningens allvar är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt mot barn till fängelse i lägst två och högst . Förslaget skiljer sig till sin ordalydelse från det som gäller vuxna på det sätt att det för barn – eftersom tvång inte är något rekvisit i brotten mot barn – inte ska göras någon jämförelse med ett på- 74 Se utlåtande, bilaga 4. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott Tillämpningsområdet för våldtäkt mot barn bör med förslaget utvidgas en del jämfört med . I jämförelse med brott enligt 1 § ska alltså inte längre gälla att tillämpningsområdet i princip ska vara detsamma. Resultatet av bedömningen kan skilja sig åt just eftersom underlaget för bedömningen är olika när det är fråga om vuxna respektive barn.