sou · GYB371 · 2010-10-27 00:00:00 — Regeringen angav därvid att redan det förhållandet att domen avser en prövning i ett specifikt fall där domstolen haft att pröva om just det bulgariska rättssystemet kan anses leva upp till kon- ventionens krav påkallar viss försiktighet när det gäller möjligheten att dra generella slutsatser av avgörandet. Det var regeringens be- dömning att Bulgariendomen inte kan tolkas så att , för att inte bryta mot konventionens krav, skulle vara skyldigt att utforma de svenska straffbestämmelserna om sexualbrott på ett visst speci- fikt sätt. Av uttalanden följer nämligen att det inte är den bulgariska strafflagstiftningen i sig och utformningen av den som domstolen har invändningar mot. Domstolen konstaterar i stället att utformningen av den bulgariska våldtäktsbestämmelsen med krav på våld eller hot inte nämnvärt skiljer sig från utformningen av liknande bestämmelser i andra medlemsstaters lagstiftning. Det avgörande enligt domstolen är inte hur länderna väljer att utforma sin lagstiftning utan på vilket sätt de i praktiken väljer att tillämpa den på. Vad som är avgörande är vilken innebörd som ges begrepp som våld eller hot när de används i våldtäktsbestämmelser. Domstolen uttalar som exempel att kravet på force i vissa rättssystem är uppfyllt genom det faktum att gärningsmannen genomför en sexuell handling (sexual act) utan sam- tycke eller genom att han eller hon håller offrets kropp och påverkar denna för att genomföra den sexuella handlingen utan samtycke (se punkterna 169–171). Att som i det bulgariska fallet göra frågan om fysiskt motstånd till en huvudfråga vid prövningen av straffansvaret för våldtäkt var enligt domstolen inte förenligt med de krav som dom- stolen i sitt tidigare resonemang (se punkterna 153–163) slagit fast att konventionen ställer på medlemsstaterna. I Bulgariendomen pekar dom- stolen i stället på vikten av att i sådana mål utreda och göra en allsidig bedömning av alla föreliggande omständigheter. Mot bakgrund av det nu sagda är det regeringens uppfattning att ett bibehållande av våld eller hot som krav för straffansvar för våldtäkt mot vuxna inte i sig står i strid med den tolkning som nu gjort av konven- Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick tionen när det gäller skyddet mot sexuella övergrepp. Inte heller Lag- rådet har – i anslutning till frågan om Bulgariendomens betydelse för svensk rätt – berört utformningen av första stycket i våldtäktsbestäm- melsen. Till det sagda bör även läggas vad regeringen tidigare i avsnitt 4.2 uttalat om utgångspunkten för såväl den nuvarande som den före- slagna sexualbrottslagstiftningen, dvs. att varje människas önskan att inte ha samlag eller annat sexuellt umgänge ovillkorligen skall respek- teras. Som framgått har också i NJA 2004 s. 231 slagit fast att bristen på samtycke är det grundläggande kriteriet när frågan om våldtäkt och sexuellt tvång prövas. I praxis och förarbeten har också uttalats att kravet på tvång i våldtäktsbestämmelsen är upp- fyllt om gärningsmannen betvingar offrets kroppsrörelser, t.ex. tvingar isär benen, eller om gärningsmannen håller fast offrets armar (se NJA 1988 s. 40 och 1993 s. 310). Vidare bör det framhållas att frågan om offret gjort motstånd saknar betydelse för tillämpningen av den svenska våldtäktsbestämmelsen. delade sedan regeringens bedömning att Bulgarien- domen inte medför någon förpliktelse för att utforma sexual- brottslagstiftningen på något speciellt angivet sätt. Också i övrigt anslöt sig utskottet till de överväganden som regeringen gjort när det gällde lämpligheten att konstruera en ny straffbestämmelse om våldtäkt med rekvisit om bristande samtycke.4 Efter genomförandet av reform har flera motioner väckts i med yrkande om en utvärdering av sexualbrottslagstift- ningen eller förslag till förändring av densamma. Flera av motionerna har tagit upp frågan om införandet av en samtyckesbaserad våld- täktslagstiftning.5 Bl.a. har begärts att en fördjupad analys av Bulgariendomen och dess betydelse för svensk rätt. Det har även hävdats att den domen är att tolka på det sätt att den svenska våld- täktsbestämmelsen och andra straffbestämmelser i om sexuella övergrepp strider mot artiklarna 3 och 8 i Europakonven- tionen.6 har vid behandlingen av motionerna på justitie- utskottets hemställan avslagit motionerna med hänvisning till att 2004/05:JuU16. 5Se t.ex. motion 2005/06:Ju 392, 2006/07:Ju 330, 2007/08:Ju 432, 2008/09:Ju 373 samt 2009/10:Ju 250, 269, 391 och 402. 6Se motion 2007/08:Ju 410, 2008/09:Ju 434 och 2008/09:Ju 426. Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick en uppföljning av lagstiftningen ska göras och att denna inte bör föregripas.7 5.2Europadomstolens avgörande , M.C. Omständigheterna i målet var de följande. En flicka, bulgarisk med- borgare, gjorde i en polisanmälan gällande att hon i blivit våldtagen av två män, P. och A., och . Flickan, , var vid den aktuella tidpunkten och 10 mån- ader gammal och männen 20 respektive . Åldersgränsen för sexuellt självbestämmande var i den bulgariska lagstiftningen . Hon mötte P. och A. och en tredje man, V.A. utanför ett nöjes- ställe. kände P. och A. ; P. hade hon mött på ett nöjesställe och A. var en äldre bror till en av hennes klasskamrater. A. frågade . om hon ville följa med honom och hans vänner i P:s bil till ett diskotek i ett annat samhälle. accepterade er- bjudandet med villkoret att hon fick skjuts tillbaka före . När sällskapet åkte tillbaka föreslog A. att de skulle stanna och bada i en närliggande damm. Trots M.C:s protester stannade sällskapet vid dammen. satt kvar i bilen när de tre männen gick iväg. kom P. tillbaka och satte sig i framsätet bredvid M.C. pressade P. därefter sin kropp mot henne, föreslog att de skulle bli vänner och började kyssa henne. Hon uppgav att hon försökte att trycka bort honom men att han då fällde bilsätet till horisontellt läge, tog tag i hennes händer och höll dem bakom hennes rygg. uppgav att hon blev rädd sam- tidigt som hon skämdes över att ha försatt sig i en sådan situation från början och hon hade inte kraften att göra motstånd eller skrika. Enligt hennes uppgifter tog sedan P. av henne en del av hennes kläder och tvingade henne att genomföra ett samlag med henne. Hon berättade att det var första gången för henne och att det gjorde mycket ont, att hon blev illamående och började gråta. P lämnade sedan M.C. I förhör uppgav P. att M.C. frivilligt genomfört samlaget. kom de tre männen tillbaka till bilen och säll- skapet körde iväg. I stället för att köra till M.C:s hemort körde de 7 T.ex. beträffande motioner från den allmänna motionstiden se bet. 2009/10:JuU14. Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick till en närliggande ort. kom de till ett hus som tillhörde släktingar till V.A. A., V.A. gick in i huset. P. körde iväg. uppgav att hon kände sig hjälplös och i behov av skydd och trodde att A. skulle skydda henne. Hon berättade hur hon, A. och V.A. suttit tillsammans i ett rum men att V.A. sedan lämnade rummet och att A. då tryckte ner henne på en säng, klädde av henne, särade hennes ben och genomförde ett samlag med henne. Hon beskrev att hon inte hade tillräcklig kraft att göra fysiskt motstånd men att hon gråtande bett A. sluta. A:s inställning i polisförhör var att han haft sex med M.C med hennes samtycke. hittade M.C:s mor sin dotter, som var kvar i huset. direkt berättat att hon blivit våldtagen åkte de till sjukhuset där M.C. Undersökningen visade att M.C:s mödomshinna brustit samt att hon hade ett skrapmärke och fyra små blåmärken i nacken. endast om P:s övergrepp. Hon för- klarade det med att hon bodde i ett litet samhälle med konservativa uppfattningar och hon skämdes för att ha misslyckats med att skydda sin oskuld och för hur folk skulle reagera över detta. Det framkom även att det förekommit vissa diskussioner mellan P:s och M.C:s familjer om man skulle kunna begränsa skadan av det in- träffade, eventuellt genom planera för ett giftermål mellan P. och M.C. för sin familj även berättat att hon blivit våld- tagen av A. gjorde hennes mor en polisanmälan , efter de påstådda övergreppen. anhölls P. och A. Båda släpptes dock efter förhör. I slutet av samma månad över- lämnades en polisrapport i ärendet till åklagarmyndigheten. öppnade en åklagare en förundersökning i ärendet och en utredning påbörjades. Inget gjordes dock i utred- ningen under . Därefter hölls förhör med de in- blandade. Vidare konsulterades en psykiater och en psykolog om frågor kring M.C:s beteende före, under och efter de påstådda över- greppen. På förslag av utredaren i ärendet beslöt åklagaren att lägga ner förundersökningen. Åklagaren motiverade beslutet med att det inte var ställt utom rimligt tvivel att det hade förekommit våld eller hot. Det hade enligt åklagaren inte heller visats att M.C. gjort något motstånd eller sökt hjälp av andra. begärde över- prövning av beslutet men varken den regionala eller centrala nivån av åklagarmyndigheten fann skäl att ändra beslutet. Det kan noteras att förutom anmälan om våldtäkt hade myndig- heterna att hantera en polisanmälan från P. och A. där de gjorde Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick gällande att M.C. gjort sig skyldig till falsk angivelse genom sin polisanmälan. En polisutredning gjordes i ärendet där tilltro sattes till P:s och A:s uppgifter. Ärendet överlämnades till åklagare men något beslut i åtalsfrågan kom aldrig att fattas. En annan process med anknytning till ärendet var den där M.C. och hennes mor, sedan åklagarmyndigheten beslutat att inte väcka åtal mot P. och A., anmälde flera personer som hörts som vittnen i våldtäktsärendet för mened bestående i att de lämnat felaktiga berättelser om vad som hänt den aktuella kvällen och natten. Anmälan avfärdades av åklagarmyndigheten. väckte talan mot inför . Hon gjorde gällande att det bulgariska rättsystemet som helhet inte kunde anses ge ett tillräckligt effektivt skydd mot våldtäkt och andra sexuella övergrepp. Detta eftersom åtal endast kom i fråga i sådana fall där offret gjort aktivt motstånd. Vidare gjorde hon gällande brister i myndigheternas sätt att utreda det specifika ärendet. Hon åberopade som grund för sin talan förbudet mot omänsklig eller förnedrande behandling i artikel 3 i och rätten till respekt för privatliv i artikel 8 i konventionen. I målet presenterade M.C. ett expertutlåtande som hon hämtat in från en psykiater och en psykolog, vilka uttalade sig om reak- tioner hos våldtäktsoffer. I utlåtandet redovisades att det förekommer två olika sätt att reagera när angriparen är känd för offret: Antingen gör offret fysiskt motstånd eller så reagerar det med frozen fright, vilket kännetecknas av passivitet. I expertutlåtandet pekades på att det finns stöd i forskningen att frozen-fright pattern är den förhärskande reaktionen. Vidare beskrevs en av experterna utförd studie gällande reaktionen hos våldtäktsoffer i i våldtäkts- ärenden som var jämförbara med M.C:s fall. Studien visade att av 25 fall hade offret i 24 av dessa inte gjort något våldsamt motstånd, utan i stället reagerat med en passiv undergivenhet. Följande var upplyst om den bulgariska lagstiftningen i aktuellt avseende. Åldersgränsen för sexuellt självbestämmande var . Samlag med en person var straffbart som sexuellt um- gänge med minderårig (statutory rape) oavsett om den minderårige samtyckt till handlingen eller inte. Våldtäkt (rape) definierades enligt följande. sexual intercourse with a woman (1)incapable of defending herself, where she did not consent; (2)who was compelled by the use of force or threats; (3)who was brought to a state of helplessness by the perpetrator Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick Det noterades att de tre grunderna för våldtäkt var alternativa till varandra. beskrev därefter i domen hur lagstiftningen beträffande våldtäkt ser ut och hur den tillämpas i flera andra länder. Vidare hänvisade domstolen till den rekommendation8 som Europa- rådets ministerkommitté antagit och som gäller åtgärder för att bekämpa våld mot kvinnor. I paragraf 35 i tillägget till rekommen- dationen anges att medlemsstaterna inom straffrättens område bl.a. ska: -penalise any sexual act committed against non-consenting persons, even if they do not show signs of resistance; -penalise any abuse of the position of a perpetrator, and in particular of an adult vis-à-vis a child. Domstolen redogjorde även för avgöranden från den så kallade Jugoslavientribunalen där våldtäktsbegreppet prövats enligt den inter- nationella rättsordningen. Därefter konstaterade domstolen i sin prövning av M.C:s talan att medlemsstaterna enligt artiklarna 3 och 8 i konventionen har en positiv skyldighet att införa lagstiftning som effektivt bestraffar våldtäkt och att tillämpa denna lagstiftning på ett effektivt sätt genom brottsutredningar och åtal (punkt 153). Domstolen noterade att det tidigare enligt olika länders lagstiftning om våldtäkt krävts bevis om att gärningsmannen utövat fysiskt våld och att offret gjort fysiskt motstånd, men att trenden i och i vissa andra delar av världen varit att överge detta (punkt 156). Således krävdes det enligt domstolen inte längre i de europeiska länderna att offret gjort fysiskt motstånd. Vidare hade enligt domstolen i common-law rättsordningar hänvisningen i lag eller prejudikaträtt till fysiskt våld från gärningsmannens sida ut- mönstrats. När det gäller europeiska länder som är influerade av den kontinentala rättsordningen uppgav domstolen att hänvisningen till fysiskt våld eller hot om våld finns i våldtäktslagstiftningen i de flesta av dessa länder men att det enligt rättspraxisen och i littera- turen i länderna är bristande samtycke som är det grundläggande kriteriet i våldtäktsbrottet. (Punkt 157–159) 8 The protection of women against violence, Recommendation R(2002)5, minister- kommitté. Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick Domstolen pekade även på hur utvecklingen i internationell straffrätt gått mot att varje sexuell penetration utan offrets sam- tycke utgör våldtäkt. Den anförde (punkt 163): In international criminal law, it has recently been recognised that force is not an element of rape and that taking advantage of coercive circum- stances to proceed with sexual acts is also punishable. The Inter- national Criminal Tribunal for the former has found that, in international criminal law, any sexual penetration without the victim's consent constitutes rape and that consent must be given voluntarily, as a result of the person's free will, assessed in the context of the sur- rounding circumstances (see paragraphs 102–07 above). While the above definition was formulated in the particular context of rapes committed against the population in the conditions of an armed con- flict, it also reflects a trend towards regarding lack of consent as the essential element of rape and sexual abuse. Därefter pekade domstolen på att det numera var känt att offer för sexualbrott – särskilt yngre flickor – inte gör något fysiskt motstånd och att detta har sin förklaring i olika psykologiska faktorer eller i att offren fruktar att utsättas för våld. Domstolen anförde även att den rättsutveckling som sker på området speglar en samhälls- utveckling som går mot ökad jämställdhet och en förstärkt sexuell integritet. (Punkt 164 och 165) Domstolen drog den generella slutsatsen att i enlighet med den standard och de trender som föreligger inom området måste av konventionsstaterna krävas kriminalisering och lagföring av varje sexuell handling som skett utan samtycke även om offret inte gjort fysiskt motstånd. Den anförde således (punkt 166): In accordance with contemporary standards and trends in that area, the member States' positive obligations under Articles 3 and 8 of the Convention must be seen as requiring the penalisation and effective prosecution of any non-consensual sexual act, including in the absence of physical resistance by the victim. I sin bedömning (punkt 169–187) av det aktuella fallet konstaterade domstolen inledningsvis att den bulgariska våldtäktslagstiftningen inte innehöll något krav på att offret skulle göra fysiskt motstånd och lagtexten skiljde sig inte på något markant sätt från lagstift- ningen i andra länder. Avgörande för bedömningen var enligt dom- stolen inte hur lagstiftningen utformats utan hur den tillämpats och således vilket innehåll bl.a. rekvisit som tvång eller hot getts. Dom- stolen anförde vidare (punkt 171): Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick For example, in some legal systems force is considered to be estab- in rape cases by the very fact that the perpetrator proceeded with a sexual act without the victim's consent or because he held her body and manipulated it in order to perform a sexual act without consent. As noted above, despite differences in statutory definitions, the courts in a number of countries have developed their inter- pretation so as to try to encompass any non-consensual sexual act (see paragraphs 95 and 130–47). Med hänvisning till att det inte fanns någon rättspraxis som inne- höll något fall som uttryckligen behandlar frågan om att varje sexuell handling som företas utan samtycke är straffbar fann domstolen att det var svårt att komma fram till någon säker slutsats hur lagen på detta område tolkas i . Vidare fann domstolen bl.a. att den bulgariska staten inte vederlagt påståendet att åklagarna intar en restriktiv hållning när det gäller åtal för våldtäkt. Domstolen an- märkte även att de allra flesta av de refererade våldtäktsmålen från gällde ärenden där omfattande våld an- vänds. riktade kritik mot brottsutredningen i det aktuella fallet, hur den utförts och att den tagit . Olika ver- sioner av händelsen förelåg och det var domstolens bedömning att de bulgariska myndigheterna misslyckats med att utreda händelse- förloppet och tillförlitligheten i de olika utsagorna. Domstolen be- tonade vikten av att göra en allsidig bedömning av alla föreliggande omständigheter (punkt 181): The Court considers that, while in practice it may sometimes be difficult to prove lack of consent in the absence of direct proof of rape, such as traces of violence or direct witnesses, the authorities must nevertheless explore all the facts and decide on the basis of an assess- ment of all the surrounding circumstances. The investigation and its conclusions must be centred on the issue of non-consent. Därefter konstaterade domstolen att någon sådan allsidig bedöm- ning inte gjorts, att brottundersökningen varit för snäv och in- riktats på frågan om offret gjort fysiskt motstånd (punkt 182): That was not done in the applicant's case. The Court finds that the failure of the authorities in the applicant's case to investigate sufficiently the surrounding circumstances was the result of their putting undue emphasis on direct proof of rape. Their approach in the particular case was restrictive, practically elevating resistance to the status of defining element of the offence. Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick Domstolens slutsats var att en kränkning av artiklarna 3 och 8 i konventionen ägt rum eftersom i fallet med M.C. inte kunde anses ha uppfyllt sina positiva förpliktelser när det gäller att upprätta och effektivt tillämpa ett rättssystem som bestraffar varje form av våldtäkt och sexuellt utnyttjande (punkt 185). Domstolen anförde följande: In sum, the Court, without expressing an opinion on the guilt of P. and A., finds that the investigation of the applicant's case and, in par- ticular, the approach taken by the investigator and the prosecutors in the case fell short of the requirements inherent in the States' positive obligations viewed in the light of the relevant modern standards in comparative and international law – to establish and apply effectively a criminal-law system punishing all forms of rape and sexual abuse. I likhet med har övriga nordiska länder en våldtäkts- reglering som är baserad på medel och omständigheter. Tvång är därvid grundrekvisitet i straffbestämmelserna. är det enda landet som har en kompletterande samtyckes- reglering. Genom det subsidiära brottet, som inte har någon sär- skild benämning, är det kriminaliserat att genomföra en sexuell handling med någon som inte har samtyckt till det. Straffet är böter eller fängelse i högst . Dessutom har kriminaliserat våld- täkt som sker av grov oaktsamhet. I det följande redogör vi för innehållet i nordisk rätt såvitt avser kvalificerade sexualhandlingar riktade mot vuxna. I dansk rätt är våldtäktsbrottet intaget i § 216 i strafflagen (straffe- loven). Bestämmelsen har följande lydelse. Den, der tiltvinger sig samleje ved vold eller trussel om vold, straffes for voldtægt med fængsel indtil . Med vold sidestilles hensættelse i en tilstand, i hvilken den pågældende er ude af stand til at modsætte sig handlingen. Straffen kan stige til fængsel , hvis voldtægten har haft en særlig farlig karakter eller der i øvrigt foreligger særligt skærpende omstændig- heder. Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick Våldtäktsbestämmelsen kompletteras med följande straffbestäm- melser (§§ 217–221).9 Den, som skaffer sig samleje ved anden ulovlig tvang, jf. § 260, end vold eller trussel om vold, straffes med fængsel indtil . Den, der ved udnyttelse af en persons sindssygdom eller mentale retardering skaffer sig samleje uden for ægteskab med den pågældende, straffes med fængsel indtil . Den, der skaffer sig samleje uden for ægteskab med en person, der befinder sig i en tilstand, i hvilken den pågældende er ude af stand til at modsætte sig handlingen, straffes med fængsel indtil , medmindre forholdet er omfattet af § 216. Den, der er ansat eller tilsynsførende ved fængsel, forsorgshjem, børne- eller ungdomshjem, hospital for sindslidende, institution for personer med vidtgående psykiske handicap eller lignende institution, og som har samleje med nogen, der er optaget i institutionen, straffes med fængsel indtil . Den, som ved groft misbrug af en persons tjenstlige eller øko- nomiske afhængighed skaffer sig samleje uden for ægteskab med den pågældende, straffes med fængsel indtil eller, såfremt forholdet er begået over for en person , med fængsel indtil . Med fængsel indtil straffes den, der tilsniger sig samleje med en person, der vildfarende anser samlejet som ægteskabeligt eller for- veksler gerningsmanden med en anden. Våldtäkt och de andra allvarligaste sexualbrotten mot vuxna10 regleras i 20 kap. 1–5 §§ strafflagen enligt följande. Den som genom våld på person eller med hot om sådant våld tvingar någon till samlag skall för våldtäkt dömas till fängelse i minst ett och högst . För våldtäkt skall också den dömas som efter att ha försatt någon i medvetslöshet eller i ett tillstånd av rädsla, eller i något annat försvars- löst tillstånd, med utnyttjande av denna försvarslöshet har samlag med honom eller henne. Försök är straffbart. 9Åldern för sexuell självbestämmanderätt är i . 10Rätten till sexuellt självbestämmande inträder vid i . Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick 1)någon uppsåtligen tillfogas svår kroppsskada, en allvarlig sjukdom eller försätts i livshotande läge, 2)brottet begås av flera eller genom brottet orsakas synnerligen känn- bart psykiskt eller fysiskt lidande, 3)brottet begås på ett synnerligen rått, grymt eller förnedrande sätt eller 4)används skjut- eller eggvapen eller något annat livsfarligt hjälpmedel eller annars hotas med allvarligt våld och våldtäkten även bedömd som en helhet är grov, skall gärnings- mannen för grov våldtäkt dömas till fängelse i minst två och högst . Försök är straffbart. Om en våldtäkt, med hänsyn till att våldet eller hotet har varit ringa eller andra omständigheter vid brottet, bedömd som en helhet har be- gåtts under förmildrande omständigheter, skall gärningsmannen för tvingande till samlag dömas till fängelse i högst .