sou · GYB371 · 2010-10-27 00:00:00 — Detsamma gäller självfallet om en vuxen person fotograferar ett naket barn utan att foto- grafiarrangemanget har sexuell innebörd.6 Beträffande exhibitionistiska gärningar eller gärningar bestående i att i ord eller handlande ofreda någon sexuellt har vi dock inte kunnat finna något stöd i motiven till tidigare lydelser av straffbestäm- melsen som skulle innebära att det finns ett krav på att gärningen ska syfta till att reta eller tillfredsställa gärningsmannens sexualdrift. lydelser av kommentaren till ger inte heller något sådant stöd. Inte heller var praxis enligt vår mening sådan 5SOU 2001:14 s. 207 f. 1983/84 :105 s. 56. före reformen att det säkert kan sägas att det den vägen har vuxit fram ett sådant krav. Mot bakgrund av detta är det vår bedömning att det finns skäl att anta att gällande rätt i fråga om gärningar enligt andra stycket i 6 kap. 10 § för reformen 2005 inte var att gärningsmannen, för att kunna straffas, skulle ha handlat i syfte att söka reta eller tillfredsställa sin sexualdrift.7 Då ett sådant krav numera tycks gälla i rättstillämpningen kan det konstateras att mycket talar för att tillämpningsområdet för brottet i detta avseende har in- skränkts till viss del i förhållande till vad som gällde tidigare. 11.3.1.2 Överväganden och förslag Förslag: I syfte att något utsträcka tillämpningsområdet för sexuellt ofredande genom ord eller handlande föreslår vi att be- stämmelsen ändras. För straffbarhet ska gälla att en person genom ord eller handlande ofredar en person på ett sexuellt kränkande sätt. Bör brottet sexuellt ofredande åter omfatta de gärningar som efter reformen bedöms som ofredande i stället för sexuellt ofredande? För att en gärning ska utgöra en sexuell handling krävs enligt för- arbetsuttalanden att den ska (1) ha haft en påtaglig sexuell prägel och (2) ha varit ägnad att kränka offrets sexuella integritet. Det andra ledet i bedömningen av begreppet sexuell handling – ägnad att kränka offrets sexuella integritet – är således samma uttryck som används som rekvisit direkt i lagen för sexuellt ofredande (som sker genom ord eller handling) enligt gällande rätt. I avsnitt 7.3 har vi tidigare behandlat betydelsen av gärningsmannens avsikt för den objektiva bedömningen av om en sexuell handling föreligger och därmed också ett mer kvalificerat sexualbrott. Vad som sägs där har enligt vår uppfattning i vissa stycken även bäring på gränsdrag- ningen mellan sexuellt ofredande och ofredande. Motiven till bestämmelsen om sexuell handling anger uttryck- ligen att det är fråga om en objektiv bedömning av de faktiska omständigheterna som ska göras när det ska tas ställning till om en 7 Jfr RH 2007:57 där hovrätten uttalade en tveksamhet i frågan. handling har varit avsedd att kränka offrets sexuella integritet. Som vi utvecklar närmare i avsnitt 7.3 är det vår bedömning att gärnings- mannens avsikt i det enskilda fallet inte ska vara avgörande för be- dömningen av om en sexuell handling föreligger. Det bör då inte heller uppställas något krav på att gärningsmannen ska ha haft någon särskild avsikt för att en gärning, som inte når upp till nivån för att bedömas som sexuell handling, men som ändå har en tydlig sexuell inriktning, objektivt ska kunna bedömas som ett sexuellt ofredande. Huruvida gärningsmannen har haft avsikten att reta eller tillfreds- ställa sin sexualdrift bör därför inte vara avgörande för avgräns- ningen av brottet. Vilka avsikter och motiv gärningsmannen har haft har dock be- tydelse för uppsåtsprövningen och kan även påverka straffvärdet av gärningen. Straffbestämmelsen om sexuellt ofredande, andra stycket, andra ledet, omfattar gärningar av vitt skilda slag. är det största antalet anmälda sexualbrott att hänföra till denna typ av sexuellt ofredande. Vår uppfattning är att det bör lämnas öppet för en friare bedömning än av om gärningen, bestående i ord eller handlande, ur ett objektivt hänseende typiskt sett varit ägnad att kränka en persons sexuella integritet. Det är alltså fråga om att låta straffansvaret åter omfatta gärningar som års reform be- dömdes som uppenbart sedlighetssårande även om de inte syftar till att reta eller tillfredsställa gärningsmannens sexualdrift. Ett exempel på ett sådant förfarande som bör utgöra sexuellt ofredande kan vara av det slag som prövades i den dom vi pekade på, där några pojkar under lektionstid överlämnade en trädildo till sin lärare. Ett annat exempel kan vara att en person, i syfte att se hur andra män- niskor reagerar, går fram till en annan person och lägger handen på dennes könsorgan (dvs. mer kortvarigt berör), som den utsattes reaktion dokumenteras i bild av gärningsmannen eller dennes medhjälpare. I detta sammanhang, där en utvidgning av det praktiska tillämp- ningsområdet för sexuella ofredanden genom ord eller handlande diskuteras och förordas, vill vi framhålla att en särskild försiktighet, liksom tidigare, bör iakttas i fråga om att bedöma verbala kränk- ningar som sexuellt ofredande. I rättsfallet NJA 1997 s. 359 prövade hur vissa yttranden var att bedöma straffrättsligt enligt den äldre lydelsen av bestämmelsen om sexuellt ofredande. påpekade att om en viss handling är sedlighets- sårande kunde anses bero på mot vem den företas, t.ex. om det är en vuxen eller ett barn, och växla med tids- och miljöförhållandena. I rättsfallet konstaterade att de ord som fällts var kränkande men att gärningsmannen inte uppträtt på ett uppen- bart sedlighetssårande sätt. Dessa uttalanden om att beakta vikten av vilket sammanhang gärningen företas i tjänar till vägledning även för den nya lagstiftningen. Vårt förslag till förändring av bestämmelsen Lagtextens avfattning utgör i och för sig inget hinder mot att låta brottet sexuellt ofredande även omfatta gärningar där det i objek- tivt hänseende konstaterats att gärningsmannen inte haft någon särskild avsikt att reta eller tillfredsställa sin sexualdrift. Mot bak- grund av att uttalandena i motiven är tydliga i fråga om hur bestäm- melsen i detta avseende bör avgränsas lär någon utveckling av praxis i den riktning som vi förespråkar dock inte ske. Vi finner det därför nödvändigt att föreslå en lagändring för att uppnå en förändrad rätts- tillämpning. En lagändring kan ske dels på det sätt att en helt ny bestäm- melse om sexuellt ofredande införs eller att nuvarande reglering i princip behålls och justeras. Som vi har redogjort för över- vägdes i samband med reform att lägga fram en helt ny reglering av brottet. Även om de exempel på fall av sexuellt ofred- ande som direkt pekas ut i lagtexten, så som blottning, numera inte är de praktiskt mest betydelsefulla finns det enligt vår mening inte tillräckliga skäl att inom ramen för en utvärdering ta bort fallen och lägga fram en helt ny utformning av bestämmelsen. Vi väljer därför att anknyta till den gällande lydelsen. I nästa avsnitt och i av- snitt 13.3.17 återkommer vi till sexuellt ofredande av barn under Den ändring vi föreslår av andra stycket är att uttrycket på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet ersätts med på ett sexuellt kränkande sätt. Vårt skäl att ta bort uttrycket personens sexuella integritet har varit att termen integritet är nära förknippad med kroppslig integritet och beröring medan straff- bestämmelsen omfattar även verbala kränkningar. Vi har inte funnit skäl att i lagtexten ange att det ska vara fråga om en handling som är uppenbart kränkande (eller motsvarande förstärkningsord). I sakens natur ligger dock att inte varje handling med sexuell inriktning som kan vara sexuellt kränkande omfattas av bestämmelsen, utan att också kränkningen, objektivt sett, måste ha varit tydlig. Det ska understrykas att kriminaliseringens räckvidd är avsedd att i princip vara densamma som års reform. I detta sammanhang kan även påpekas att för brottet sexuellt ofredande har den objektiva ansvarsfrihetsgrunden samtycke enligt 24 kap. 7 § ett praktiskt tillämpningsområde. 11.3.2Sexuellt ofredande av en medvetslös eller sovande person Bedömning: Gärningar där en person genom ord eller handling ofredar en medvetslös eller sovande person sexuellt ska omfattas av bestämmelsen om sexuellt ofredande i 6 kap. 10 § andra stycket. Frågan, som alltså gäller om brottet sexuellt ofredande enligt bestäm- melsens andra stycke omfattar medvetslösa eller sovande offer, be- rörs inte särskilt i förarbetena till den nuvarande bestämmelsen om sexuellt ofredande eller i förarbeten till äldre rätt. har inte meddelat något vägledande avgör- ande hur ett ofredande med sexuell inriktning mot en medvetslös eller sovande person är att bedöma. I NJA 1996 s. 4818 ogillades åtalet avseende en gärning där målsäganden sov. Omständigheten att målsäganden just sov var dock inte skälet till att ogillade åtalet, utan att gärningsmannens handlande överensstämde med sexuella handlingar som han och målsäganden brukade företa. Enligt kunde handlandet därför inte ha inneburit att han uppträtt anstötligt. Hovrätten, som också hade ogillat åtalet, hade emellertid gjort det med motiveringen att målsäganden sov. Ett annat avgörande enligt äldre rätt, som det kan finnas skäl att här ta upp, är RH 1999:119. I det avgörandet ansåg hovrätten att det inte kunde komma i fråga att döma för sexuellt ofredande när målsägandens sov. Skälet var enligt hovrätten att en gärning som riktar sig mot en sovande inte kan vara ägnad att hos den sovande väcka anstöt; det förhållandet att denne efter uppvaknandet tar anstöt gjorde inte 8 Se vår praxissammanställning, bilaga 2. I stället dömde hovrätten för ofredande enligt 4 kap. 7 § . I vår genomgång av praxis efter reformen har vi inte funnit något fall där en sexualhandling som riktats mot en medvetslös eller sovande målsägande prövats enligt bestämmelsen om sexuellt ofred- ande. Vi har dock muntligen fått uppgiften att när situationen har varit aktuell har domstolarna dömt på olika sätt; en del har ansett att bestämmelsen är tillämplig medan andra att den inte är det. Vår bild av rättsläget är att det varken genom förarbetsuttalanden eller vägledande avgöranden tydligt har tagits ställning till om sexu- ellt ofredande enligt 6 kap. 10 § andra stycket är ett s.k. fridsbrott eller ett sexualbrott. För ofredande enligt 4 kap. 7 § , som tillhör kate- gorin fridsbrott, anses gälla att detta inte kan begås mot någon som är medvetslös eller sovande.9 För sexualbrotten är utgångspunkten den motsatta; t.ex. är medvetslöshet eller sömn omständigheter som medför att hjälplöst tillstånd föreligger enligt 6 kap. 1–2 §§ brotts- balken. Inte heller för brott mot barn enligt 6 kap. 4–6 §§ utgör medvetslöshet eller sömn något hinder mot straffbarhet. Vidare kan sexuellt ofredande av barn , enligt 6 kap. 10 § första stycket, begås mot ett barn i ett sådant tillstånd. Hur bör då sexuellt ofredande enligt bestämmelsens andra stycke hanteras såvitt avser offer som är medvetslösa eller sover? Omstän- digheten att ett ofredandebrott av detta slag har placerats i 6 kap. talar starkt för att det då är ett sexualbrott och inte ett fridsbrott. Därtill kommer motivuttalanden gällande hur uttrycket ägnat att kränka personens sexuella integritet ska tolkas. 2004/05:45 är det objektiv bedömning som ska ske av hand- lingen och det behöver inte i det enskilda fallet bevisas att en inte- gritetskränkning har skett. Det är tillräckligt att handlingen typiskt sett är sådan att offrets sexuella integritet kränkts. Att mot den bak- grunden i rättstillämpningen ställa upp ett krav på att målsäganden måste vara vaken för att gärningen ska vara ägnad att kränka per- sonens sexuella integritet måste anses strida mot lagstiftarens syfte med bestämmelsen. Enligt vår mening framstår det i stället som 9 Jfr NJA 2008 s. 946. helt klart att andra stycket i bestämmelsen om sexuellt ofredande även bör omfatta handlingar som riktar sig mot personer som är medvetslösa eller sover. Bestämmelsen tillhör alltså kategorin sexual- brott och inte fridsbrott. Med den utgångspunkten kring hur brottet sexuellt ofredande bör hanteras kan det även komma i fråga att bedöma situationer där en person på ett sexuellt kränkande sätt har filmat eller fotograferat en annan person i smyg som ett sexuellt ofredande. Ett exempel på det kan vara att någon fotograferar en annan persons underliv genom att föra in kameran under en kjol. Frågan om kriminali- sering av s.k. smygfilmning hanteras som ett särskilt lagstiftnings- ärende inom . En departementspromemoria planeras att lämnas ut på remiss . Avsikten är att beteendet att filma i smyg ska utgöra ett särskilt brott. En sådan kriminalisering utesluter enligt vår mening dock inte möjligheterna att döma i brottskonkurrens även för sexuellt ofredande om brotts- rekvisiten är uppfyllda. 11.4Sexuellt ofredande av barn 11.4.1Europarådskonventionens krav angående bevittnande av handling med sexuell innebörd Bedömning och förslag: Första stycket i bestämmelsens om sexuellt ofredande ska utvidgas för att ska uppfylla de krav som följer av konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp. Saken behandlas mer utförligt i avsnitt 13.3.17. Artikel 22 i konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp förskriver en skyldighet för staterna att straffbelägga ett uppsåtligt förorsakande, i sexuellt syfte, av att ett barn som inte har uppnått åldern för sexuell självbestäm- manderätt bevittnar sexuella övergrepp eller sexuella handlingar. I kapitel 13 behandlar vi konventionen särskilt. Som vi redovisar i avsnitt 13.3.17 är det vår bedömning att för att uppfylla konventionen i denna del bör utvidga tillämpningsområdet för be- stämmelsen om sexuellt ofredande, 6 kap. 10 § . Således föreslår vi att det i bestämmelsens första stycke anges att det även utgör ett sexuellt ofredande att i ett sexuellt syfte förmå ett barn att bevittna en sexuell handling. Vi behandlar saken mer utförligt i kapi- tel 13. 11.4.2Beröring av barn och barns medverkan i en handling med sexuell innebörd Bedömning: För gärningar som innebär att ett barn berörs sexu- ellt eller förmås medverka i någon handling med sexuell inne- börd ska – i likhet med gärningar enligt andra stycket – gälla att det inte krävs ett särskilt sexuellt syfte hos gärningsmannen för att en brottslig gärning objektivt sett ska ha begåtts. Som vi har redogjort för i avsnitt 11.3 gjorde lagstiftaren i samband med reform vissa uttalanden kring gärningsmannens syfte med gärningen när det gäller brott mot barn (10 § första stycket). Huruvida ett särskilt syfte att reta eller tillfredsställa gär- ningsmannens sexualdrift enligt de motivuttalandena ska gälla både för beröringsfallen och för andra handlingar med sexuell innebörd är dock inte helt klart. Vi har dock gjort bedömningen att det ligger närmast till hands att tolka uttalandena på det sättet att syftet att söka reta eller tillfredsställa gärningsmannens sexualdrift endast avser beröringsfallen. I författningskommentaren i propositionen 2004/05:45 hänvisades i till förarbetena till reform som det tillades: Liksom enligt nuvarande lagstiftning förutsätts för straffansvar att hand- lingen har en klar och för en vuxen person otvetydig sexuell prägel.10 Detta förarbetsuttalande ger ingen närmare vägledning i fråga om vad som ska gälla beträffande ett särskilt syfte hos gärningsmannen vid brott enligt första stycket i 10 §. Det saknas också vägledande avgöranden som klargör tillämp- ningen av sexuellt ofredande enligt första stycket. Bland den orefererade hovrättspraxis var sexuellt ofredande enligt första stycket aktuellt i tio domar. I samtliga fall avsåg prövningen beröring av barn. I nio av domarna 10 S. 149. dömdes det för brottet medan åtalet ogillades i ett fall. Endast i den dom där åtalet ogillades togs frågan om gärningsmannens avsikt upp i domskälen. Åtalet ogillades med hänvisning till att det inte var styrkt att beröringarna haft en sexuell inriktning bestående i att de syftat till att reta eller tillfredsställa gärningsmannens sexualdrift.11 Vid samråden har inga särskilda synpunkter framkommit beträff- ande tillämpningen av 10 § första stycket. Klart är att en handling mot ett barn enligt 10 § första stycket ska ha en sexuell inriktning för att en brottslig gärning objektivt sett ska kunna föreligga. Det är sedan vår bedömning att det inte med säkerhet går att fastslå vilka närmare krav på sexuell avsikt hos gärningsmannen som finns i gällande rätt. förarbetsuttal- anden bör dock rimligen tolkas på det sättet att ett krav på att gärningen ska syfta till att reta eller tillfredsställa gärningsmannens sexualdrift enbart gäller i förhållande till fallen av beröring av barn. Det måste hur som helst lämnas öppet för en sådan sexuell avsikt möjligen även gäller för fallen av barns medverkan i en handling med sexuell innebörd. I vårt förslag till utvidgning av 10 § första stycket, som vi före- slår för att uppfylla artikel 22 i konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp, föreslår vi att det direkt i bestämmelsen ska anges att ett sexuellt syfte ska krävas för just situationerna med bevittnande, se avsnitt 13.3.17. Genom att i lagtexten ange gärningsmannens syfte avgränsas bestäm- melsen i denna del till att objektivt sett omfatta de straffvärda fallen när ett barn förmås att bevittna en sexuell handling. I avsnitt 11.3.1.2 har vi gjort bedömningen att det beträffande sexuellt ofredande genom ord eller handling enligt andra stycket, andra ledet inte bör ställas upp något krav på att gärningsmannen ska ha haft någon särskild avsikt för att ett sexuellt ofredande objektivt sett ska föreligga. Att mot denna bakgrund behålla ett krav på särskild avsikt för brott enligt första stycket framstår som olämpligt. Även i detta sammanhang har resonemangen i avsnitt 7.3, om gärningsmannens avsikt i förhållande till den objektiva bedöm- ningen av om en sexuell handling föreligger, betydelse. 11 Hovrättens över och dom i mål B 2797-07 (tings- rätts dom i mål B 2685-07). avsikten en betydelse för den bedömningen bör den rimligen inte heller spela någon roll vid prövningen av en gärning som innebär att ett barn berörts sexuellt eller förmåtts företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd. Behålls ett sådant krav blir skyddet för barn enligt de särskilda situationerna i första stycket dessutom sämre än för barn och vuxna enligt den mer gene- rella bestämmelsen om ofredande genom ord eller handling i andra stycket. Här ska framhållas vad som enligt motiven till reform är kännetecknande för de olika styckena i paragrafen: Med bestämmelsen i första stycket skapas i likhet med vad som gäller ett absolut skydd för barn mot att utsättas för bl.a. sådana sexuella beröringar som inte kan innefattas i begreppet sexuell handling. I andra stycket, som skyddar såväl barn som vuxna, riktas straffansvaret mot kränkningen av den enskildes sexuella integritet. För att tillförsäkra barn det absoluta skydd som har varit avsett med första stycket föreslår vi därför att det beträffande handlingar bestående i beröring av barn och barns medverkan i hand- ling med sexuell innebörd enligt 10 § första stycket inte (längre) ska ställas något krav på särskild avsikt hos gärningsmannen. I sammanhanget vill vi påpeka att vi gör bedömningen att det inte finns risk att det kriminaliserade området enligt första stycket blir för vidsträckt genom att det beträffande fall av beröring och barns medverkan i en handling inte ska ställas något krav på att en gärning ska söka reta eller tillfredsställa gärningsmannens sexual- drift. Alltjämt kräver lagen att det ska vara fråga om en beröring som är sexuell för att straffansvar ska kunna komma i fråga. Utan- för det straffbara området faller t.ex. sådant som objektivt sett ut- gör skötsel av ett barns hygien eller kirurgiska undersökningar och ingrepp som omskärelse. Vidare ska en sexuell beröring ha begåtts uppsåtligen för att vara straffbar. Oavsiktliga beröringar, t.ex. i sam- band med lek med barn, omfattas inte av straffansvaret. 2004/05:45 s. 89. 12Övriga sexualbrott samt osjälvständiga brottsformer Vi har ett övergripande uppdrag att utvärdera tillämpningen av sexualbrottsreform och därmed i princip hela 6 kap. brotts- balken. Dock ligger en utvärdering av tillämpningen av brottet köp av sexuell tjänst, 6 kap. 11 § , utanför vårt uppdrag. I stället har Utredningen om utvärdering av förbudet mot köp av sexuell tjänst (Ju 2008:09) behandlat den frågan.1 Vidare ligger straffbestäm- melsen om kontakt med barn i sexuellt syfte, 6 kap. 10 a § utanför vårt uppdrag. Det brottet tillkom . Någon motsvarande bestämmelse hade inte funnits tidigare, även om en del av de gär- ningar som straffbeläggs genom brottet kan utgöra försök eller förberedelse till andra brott. Då några följdändringar inte heller be- höver ske i 10 a § med anledning av de förslag vi lägger tar vi inte alls upp det brottet till särskild behandling. I detta avsnitt redovisar vi först resultatet av vår utvärdering så- vitt avser brott i 6 kap. som vi tidigare inte behandlat och som inte särskilt pekas ut i våra direktiv; brotten samlag med avkomlig respektive samlag med syskon i 7 § och koppleri i 12 §. I likhet med metoden avseende övriga brott har vi undersökt om det har uppstått några särskilda tolkningsproblem eller andra svårigheter eller framkommit nya problemområden där skydd saknas eller skyddet framstår som bristfälligt. Beträffande brotten i 7 § har vi även funnit skäl att lägga fram synpunkter av generellt slag. Avslut- ningsvis i detta kapitel lägger vi fram ett förslag till ändring av bestämmelsen om straffansvar för försöksbrott. 1 SOU 2010:49 Förbud mot köp av sexuell tjänst. En utvärdering –2008. Övriga sexualbrott samt osjälvständiga brottsformer 12.2Brotten samlag med avkomling respektive samlag med syskon Bedömning: Rättstillämpningen av brotten samlag med avkomling respektive samlag med syskon fungerar – utifrån hur gällande rätt ser ut – enligt vår uppfattning på ett tillfredsställande sätt. Regleringen bör emellertid utredas närmare utifrån ett principiellt perspektiv. Genom reform behölls den tidigare bestämmelsen om sexu- ellt umgänge med avkomling respektive sexuellt umgänge med syskon oförändrad, dock ändrades rubriceringen på brotten till samlag med avkomling respektive samlag med syskon. Det var även förslag att kriminaliseringen av denna typ av gärningar skulle vara kvar. har kriminali- seringen motiverats med hänsyn till både socialetiska och arvsgene- tiska skäl.2 Enligt kommittén var enbart de arvsgenetiska skälen tillräckliga för att motivera kriminaliseringen men kommittén hän- visade till att det dessutom fanns etiska skäl som talade för detta. Kommitténs förslag fick ett blandat mottagande av remissinstans- erna.3 Kritik riktades bl.a. mot att arvsgenetiska skäl anförs som skäl för kriminaliseringen samt att homosexuella och heterosexuella förhållanden inte behandlas lika. Vidare fördes även uppfattningen om avkriminalisering fram liksom att det behövdes göras en mer omfattande översyn av bestämmelsen. Regeringen delade den uppfattning som lagts fram, bl.a. av , att bestämmelsen borde övervägas närmare. I väntan på en sådan över- syn fördes kriminaliseringen över till den reformerade lagstiftningen. Lagföringar för brotten samlag med avkomling och samlag med syskon är relativt ovanliga. Enligt den officiella kriminalstatistiken har det fattats mellan ett och tio lagföringsbeslut för något av brotten som huvudbrott. Talen för lagföringar enligt den 1983/84:105 s. 33 f. 3Se en sammanställning i prop. 2004/05:45 s. 82 f. Övriga sexualbrott samt osjälvständiga brottsformer äldre lydelsen var ungefär de samma åren före reformen. Bland de hovrättsdomar vi gått igenom avseende före- kom en lagföring enligt bestämmelsen. Det dömdes i det fallet för samlag med avkomling. Ingen refererad praxis finns avseende bestäm- melsen. Vid våra samråd har inte heller några särskilda synpunkter lagts fram gällande tillämpningen denna.