sou · GYB381 · 2010-11-29 00:00:00 — Den situation som framför allt kan vara aktuell när det gäller användning av biobanker för brottsutredning är att polis och åklagare önskar få tillgång till ett vävnadsprov från en viss namn- given person, för att få möjlighet att genomföra en DNA-analys av provet. Resultatet av denna analys kan jämföras med resultatet av DNA-analyser från brottsplatsen. Vid jämförelsen kan det bekräftas eller uteslutas att den namngivne personen har lämnat DNA-spåren på brottsplatsen. Det var för detta ändamål som åklagaren tog ett prov från PKU-biobanken i beslag under utredningen av mordet på . Ett sådant beslag är normalt omöjligt att göra om det inte finns någon till namnet känd person som är intressant för utredningen. Det finns nämligen en viktig skillnad mellan polisens egna register och de register som förs vid biobankerna. I polisens register vid sparas informationen om de DNA-sekvenser som har analyserats. Denna information kopplas till en uppgift om vem DNA-sekvensen kommer från. När analyserar ett nytt prov, t.ex. från en brottsplats, kan laboratoriet genom dataanalys komma fram till om provet har lämnats av någon av dem som finns representerade i registret. Hälso- och sjukvårdens biobanker är inte uppbyggda på detta sätt, eftersom de har andra ändamål. De DNA-analyser som polisen gör för identifieringsändamål har inte något värde för hälso- och sjukvårdens verksamhet. Det som finns bevarat i en biobank i hälso- och sjukvården är själva vävnadsproverna och – kopplat till dessa – vissa personuppgifter. Den som vänder sig till PKU-laboratoriet med en sådan DNA-analys som görs för identifiering i brottsutredningar utan att ha någon uppgift om vem analysen avser kan inte få tillgång till personuppgifterna från PKU- laboratoriet, eftersom laboratoriet inte har någon sådan data- analyserad DNA-information som torium har. För att få fram sådan information från PKU-biobanken måste först ett PKU-prov tas ut ur biobanken och DNA- analyseras. Därefter kan analysresultatet jämföras med resultatet från det okända analyserade spåret. För att välja ut vilket prov som man önskar ur biobanken måste man ha en uppgift om vem som är intressant för utredningen. PKU-biobanken och dess register är alltså inte ett allmänt DNA-register över befolkningen. Som nämnts har polisen – utan framgång – vänt sig till PKU- registret när det inte fanns någon namngiven misstänkt person. Ur registret skulle det kunna hämtas informa- tion om t.ex. vilka som har återkallat sitt samtycke och bett om att få vävnadsproverna förstörda. De flesta som har återkallat sitt samtycke har naturligtvis gjort det av skäl som inte har med brotts- utredningen att göra, men någon skulle kunna ha gjort det för att undkomma lagföring för det aktuella brottet, så att polisen inte skulle kunna få tag på det vävnadsprov som bevarades vid bio- banken. Sådana uppgifter kan vara av intresse för en brotts- utredning. Det är inte tillåtet för polisen att på detta sätt brett efterforska uppgifter ur eller ur andra sådana register med sekretessbelagda uppgifter utan samband med någon specifik misstanke om brottet (RÅ 1989 ref. 7 och RÅ 2004 ref. 102). I 2 kap. 2 § i den nuvarande biobankslagen uppräknas de ändamål som en biobank får användas för. Biobanken får användas för vård och behandling och andra medicinska ändamål i en vårdgivares verksamhet, kvalitetssäkring, utbildning, forskning, klinisk pröv- ning, utvecklingsarbete eller annan därmed jämförlig verksamhet. All annan användning är otillåten enligt biobankslagen. För PKU-biobanken gäller i stället en snävare avgränsning av de ändamål som är tillåtna. I 5 kap. 2 § biobankslagen anges att vävnadsproverna i PKU-biobanken får användas endast för -analyser och andra undersökningar för att spåra och diagnostisera ämnesomsättningssjukdomar, -retrospektiv diagnostik av andra sjukdomar hos enskilda barn, -epidemiologiska undersökningar, -uppföljning, utvärdering och kvalitetssäkring av verksamheten, samt -klinisk forskning och utveckling. De register som hör till biobankerna och där de direkt identifierande personuppgifterna normalt står att finna regleras inte särskilt i den nuvarande biobankslagen, med undantag för PKU- registret. För detta register, som alltså hör till PKU-biobanken, finns det en bestämmelse i 5 kap. 5 § biobankslagen, av vilken det framgår att får användas endast för de ändamål som PKU-biobanken får användas för samt för framställning av statistik. Oavsett vilken av dessa tre angivna bestämmelser som är aktuell i det enskilda fallet står det klart att en användning för ändamål som avser brottsutredning inte ingår bland de tillåtna ändamålen. I 1 kap. 4 § biobankslagen anges dock att bestämmelser i annan lag som avviker från bestämmelserna i biobankslagen ska tillämpas med det undantaget att bestämmelserna i 5 kap. biobankslagen om ska ha företräde framför bestämmelser i annan lag. Frågan om när ett föremål kan tas i beslag för att användas i en brottsutredning regleras i 27 kap. . I 27 kap. 1 § anges bl.a. att föremål som skäligen kan antas ha betydelse för utredning om brott eller vara avhänt någon genom brott eller förverkat på grund av brott får tas i beslag. Till en början kan det anmärkas att reglerna om beslag inte ger någon befogenhet att söka efter föremål. De gäller enbart för föremål som är tillgängliga för att tas i beslag. Om föremål inte lämnas frivilligt finns det möjligheter att eftersöka föremålen med stöd av regler om t.ex. husrannsakan eller kroppsvisitation. För biobankernas del är det reglerna om hus- rannsakan som är av betydelse, vilket utvecklas i följande avsnitt. Som anges i avsnitt 19.2.1 kritiserade beslutet om beslag av ett vävnadsprov i utredningen av mordet på . Ett skäl till kritiken var att provet inte fanns tillgängligt för beslag när beslutet fattades (JO 2006/07 s. 54). Den omständigheten att företrädare för sjukhuset hade förklarat att de inte tänkte motsätta sig ett formellt beslut om att ta provet i beslag saknade betydelse för den bedömningen, eftersom initiativet att polisen skulle ta hand om provet kom från polisens sida. I stället borde, enligt , frågan om husrannsakan ha övervägts och den frågan borde ha underställts tingsrättens prövning. Att föremålet ägs eller innehas av någon annan än den som är misstänkt för brottet hindrar inte ett beslut om beslag. Det krävs inte heller att det finns någon viss person som är misstänkt för brottet. Beslag kan alltså ske bl.a. om föremålet skäligen kan antas ha betydelse för utredning om brott. Det kan vara fråga om att föremålet kan antas komma att senare användas som bevis i en rättegång. Det kan också vara ett föremål som kan vara av värde som utgångspunkt för förundersökningens bedrivande eller som ledtråd för spaningarna efter förövaren av brottet. Betydelsen för utredningen ska vara omedelbar. Justitieombuds- mannen har uttalat att det inte är tillåtet att ta nycklar i beslag för att använda vid en kommande husrannsakan för eftersökande av föremål som kan ha betydelse för utredningen i den lägenhet som nycklarna passar till (JO , dnr 2346-2003). För beslut om beslag, liksom andra straffprocessuella tvångs- medel, finns det fyra principer som är vägledande för användningen. För det första gäller legalitetsprincipen, som finns angiven i 2 kap. 12 § regeringsformen. Den innebär att sådana tvångsåtgärder som innebär frihetsberövande, påtvingat kroppsligt ingrepp eller husrannsakan bara får användas om det finns ett uttryckligt lagstöd. För det andra gäller ändamålsprincipen. Den innebär att rätten att använda tvångsmedel är bunden till det ändamål för vilket tvångsmedlet har beslutats. Ändamålsprincipen innebär dock inte något allmänt förbud mot att använda inhämtad information för utredning av andra brott än det som misstanken från början avsåg. För det tredje gäller behovsprincipen. Ett tvångsmedel ska inte användas, om det inte är nödvändigt med hänsyn till dess syfte. Om det finns flera alternativa medel för att uppnå samma mål ska det medel väljas som innebär minsta möjliga intrång för den enskilde. Tvångsmedlet ska inte användas om det inte kan förväntas leda till det resultat som ska uppnås. När det inte längre finns skäl för tvångsmedlet ska det inte användas. För det fjärde gäller proportionalitetsprincipen. Beslut om beslag får enligt 27 kap. 1 § fattas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat mot- stående intresse. Tvångsmedlets art, styrka, räckvidd och varaktig- het ska alltså stå i rimlig proportion till vad som kan vinnas med det. Proportionalitetsprincipen har ansetts gälla men det bedömdes att det fanns skäl att lagfästa principen. Därför infördes så gott som likalydande bestämmelser i de olika kapitel i rätte- gångsbalken där tvångsmedlen regleras. I förarbetena (prop. 1988/89:124 s. 27-28) anfördes bl.a. följande. Av lagtexten bör alltså framgå att man vid bedömningen av om ett tvångsmedel ska användas ska beakta det intrång eller annat men som tvångsmedlet innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse. Härmed inbegrips, förutom direkta följder för den som utsätts för tvångsmedlet, även indirekta verkningar av tvångsmedelsanvändningen. Det kan t.ex. röra sig om intrång i tredje mans rättsligt skyddade intressen. Som exempel på situationer där sådana indirekta effekter kan uppstå kan nämnas husrannsakan på en tidningsredaktion eller avlyssning av telefoner på en sådan redaktion. Givetvis ska också andra intrång i den personliga integriteten som olika tvångsmedel kan medföra vägas in, också sådana som inte riktar sig mot sådana särskilt skyddade områden som nämnts . Men hemlig teleavlyssning ter sig särskilt allvarlig, om tvångsmedlet används på anknytningar till tidningsföretag eller andra massmedie- företag. Följderna för flödet av meddelanden till de nyhets- förmedlande organen skulle i sådana fall kunna bli mycket allvarliga. Utrymmet för t.ex. hemlig teleavlyssning av ett massmedieföretag torde därför bli mycket begränsat, men det torde ändå inte kunna uteslutas att tvångsmedel undantagsvis måste tillgripas också där. Andra exempel där hänsynen till tredje mans intressen bör ha stor betydelse är husrannsakan på advokatkontor och andra platser som har anknytning till sådana yrkesgrupper som avses i 36 kap. 5 § rättegångs- balken. Proportionalitetsprincipen har ofta aktualiserats när det gäller omfattningen och varaktigheten av beslaget. För att ett beslag ska vara proportionerligt gentemot sitt syfte ska det inte omfatta alltför mycket egendom och beslaget ska inte bestå längre än nödvändigt. Detta diskuterades i samband med den s.k. Pirate Bay- utredningen. Åklagaren tog under utredningen i beslag ett stort antal datorservrar, som representerade stora värden. Beslutet drabbade även andra än de som var intressanta för utredningen. Beslagen av dessa servrar hävdes dock inom en veckas tid. Justitie- ombudsmannen beslutade att inte rikta kritik mot åklagaren och hänvisade till att de anmälda brotten kunde sägas avse betydande ekonomiska värden och att åklagare och polis haft ambitionen att så snabbt som möjligt sålla bort de för utredningen ointressanta servrarna, även om han angav att det kunde ifrågasättas om inte denna sållning hade kunnat ske snabbare (JO 2007/08 s. 160). I 27 kap. 2 § finns en annan begränsning av möjligheterna att besluta om beslag. Begränsningen gäller skriftliga handlingar, vars innehåll kan antas vara sådant som omfattas av inskränkningarna i vittnesplikten i 36 kap. 5 § , dvs. sådant som omfattas av tystnadsplikt för vissa yrken och som yrkesutövaren inte behöver avslöja vid ett vittnesförhör inför domstol. För biobankernas del kan det gälla den tystnadsplikt som finns för läkare, tandläkare, barnmorskor, sjuksköterskor, psykologer och psykoterapeuter. Bestämmelsen innebär alltså att om tystnadsplikten gäller för en läkare, kan inte heller ett läkar- intyg med motsvarande innehåll tas i beslag. Tystnadsplikten enligt offentlighets- och sekretesslagen (2009:400, OSL) har avsevärda begränsningar vid brottsutredning, vilket behandlas i avsnitt 19.3.6. Beslagsförbudet gäller enbart handlingar som innehas av den yrkesutövare som omfattas av tystnadsplikten eller av den till vars förmån tystnadsplikten gäller. Undersökningsledaren eller åklagaren beslutar om beslag, enligt 27 kap. 4 § . Under vissa omständigheter får beslagsåtgärden vidtas även utan sådant beslut. I sådana fall ska detta skyndsamt anmälas till undersökningsledaren eller åklagaren, som ska pröva om beslaget ska bestå. Beslutet om beslag kan också tas av domstol, alltså av tingsrätt i första instans, på yrkande av undersökningsledaren eller åklagaren, enligt 5 § i kapitlet. Detta är dock mycket ovanligt, bl.a. eftersom det som ska tas i beslag måste vara tillgängligt (, G. Straffprocessuella tvångsmedel, 2 u. s. 400). Om detta inte har skett kan den som drabbats av beslaget i efterhand begära att tingsrätten prövar beslaget, enligt 27 kap. 6 § . Enligt 27 kap. 17 § gäller avvikande bestämmelser om beslag i lag eller författning före bestämmelserna i 27 kap. . Bestämmelsen avser sådana särskilda bestämmelser om beslag som finns i t.ex. 10 kap. 1 § tryckfrihets- förordningen angående beslag av tryckt skrift på grund av tryck- frihetsbrott, i 36 § lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare (LuL) angående beslag mot den som är misstänkt för att ha begått ett brott och i 7 § narkotikastrafflagen (1968:64) angående beslag av narkotika m.m. Det kan tilläggas att förundersökningsutredningen (Ju 2009:07) har i uppdrag att se över bl.a. vissa av bestämmelserna om beslag i (dir. 2009:35). Uppdraget ska redovisas . 19.3.3Husrannsakan och kroppsbesiktning enligt Enligt 28 kap. 1 § gäller följande. Om det finns anledning att anta att ett brott har begåtts på vilket fängelse kan följa, får husrannsakan företas i hus, rum eller slutet förvarings- ställe bl.a. för att söka efter föremål som kan tas i beslag eller annars för att utröna omständigheter som kan vara av betydelse för utredning om brottet. Hos annan än den som skäligen kan misstänkas för brottet får husrannsakan dock företas bara om brottet har begåtts hos honom eller henne eller om den misstänkte har gripits där eller om det annars finns synnerlig anledning att det vid rannsakningen ska anträffas föremål som kan tas i beslag eller att annan utredning om brottet kan vinnas samt i vissa andra angivna fall. För husrannsakan hos den misstänkte får inte i något fall åberopas hans eller hennes samtycke, om inte den misstänkte själv har begärt att åtgärden ska vidtas. Husrannsakan får alltså ske för att söka efter föremål som kan tas i beslag. Som nämns i avsnitt 19.3.2 får beslag inte beslutas för föremål som inte finns tillgängliga. Om det föremål som eftersöks i stället finns i ett hus, rum eller slutet förvarings- ställe måste det först beslutas om husrannsakan för att söka efter föremålet. Först när föremålet blivit tillgängligt genom husrannsakan kan det tas i beslag. Som ett exempel på detta för biobankernas del kan det nämnas att åklagaren i det ovan nämnda fallet (avsnitt 19.2.2) begärde förordnande om husrannsakan i patologbiobankens lokaler i för att eftersöka vävnadsprover som kunde tas i beslag. Något beslut om beslag hade alltså inte fattats i det fallet. I ett fall som det nyssnämnda, när husrannsakan ska ske för att eftersöka ett föremål som kan tas i beslag men husrannsakan inte sker hos den misstänkte, där denne gripits eller på brottsplatsen utan på ett helt annat ställe, då måste det också finnas synnerlig anledning att det vid rannsakningen ska anträffas föremål som kan tas i beslag för att denna ska få ske. har angett (JO 1988/89 s. 68 och 1992/93 s. 143) att formuleringen synnerlig anledning närmast torde få tolkas som att det ska föreligga en eller flera faktiska omständigheter som påtagligt visar att man med fog kan förvänta sig att man kommer att påträffa föremålet eller vinna utredningsresultatet. I litteraturen har det angetts att det krävs mycket starka skäl för att kravet synnerlig anledning ska vara uppfyllt (, T. Rättegång III, 7 u. s. 114-115). För biobankernas del innebär detta att beslut om husrannsakan förutsätter att det finns starka indikationer på att biobanken innehar det vävnadsprov som eftersöks. Det finns bestämmelser i 28 kap. som reglerar användningen av tvångsmedlet kroppsbesiktning. Kropps- besiktning kan vara en ingående undersökning av kroppens yttre och inre, men den form av kroppsbesiktning som är intressant i detta sammanhang är när polisen tar prover från kroppen och undersöker dessa. tas prover för DNA-analys i form av salivprover, vilket är särskilt reglerat. Med stöd i huvudregeln om kroppsbesiktning får salivprov för DNA-analys tas för en brottsutredning på den som skäligen kan misstänkas för ett brott på vilket fängelse kan följa. Under samma förutsättning får ett salivprov tas för att sparas i polisens DNA-register eller utredningsregister för framtida utredningsbehov. Ett sådant prov får också tas från en person som inte är skäligen misstänkt för brottet, om syftet är att underlätta identifiering och det finns synnerlig anledning att anta att det är av betydelse för utredningen av brottet. Varken provet eller analysresultatet får användas för något annat ändamål. Analysresultatet får inte sparas i polisens register eller jämföras med registren. Detta framgår av 28 kap. 12– 12 b §§ samt av 23, 24 a och 28 §§ polisdatalagen (1998:622). För husrannsakan och kroppsbesiktning gäller legalitets- principen, ändamålsprincipen, behovsprincipen och proportiona- litetsprincipen på motsvarande sätt som gäller för beslag. Proportionalitetsprincipen anges i 28 kap. 3 a och 13 §§ . I förarbetena (prop. 1988/89:124 s. 28 och 61) talas bl.a. om särskild hänsyn vid husrannsakan i kyrkolokaler. Risken för skada för personer som inte berörs av husrannsakan ska också vägas in. Det kan gälla t.ex. husrannsakan på tidnings- redaktioner och på andra platser som har anknytning till sådana yrkesgrupper som omfattas av den ovan nämnda bestämmelsen om inskränkningarna i vittnesplikten i 36 kap. 5 § . Hovrätten angav bl.a. denna proportionalitetsprincip som skäl för beslutet att avslå begäran om husrannsakan i patologbiobanken i (se avsnitt 19.2.2). Förordnande om husrannsakan och kroppsbesiktning meddelas normalt av undersökningsledaren, åklagaren eller domstol, enligt 28 kap. 4 och 13 §§ . Av bestämmelserna framgår vidare att om husrannsakan kan antas bli av stor omfattning eller medföra synnerlig olägenhet för den hos vilken åtgärden företas, bör, om det inte är fara i dröjsmål, åtgärden inte vidtas utan förordnande från domstol, alltså från tingsrätt i första instans. När det gäller frågan om husrannsakan medför synnerlig olägenhet är det bl.a. åtgärdens betydelse i integritetshänseende som avses. Är det fråga om husrannsakan i en lokal där det bedrivs verksamhet som omfattas av tystnadsplikt, eller som av annat skäl har särskilt skydd, kan husrannsakan ge upphov till synnerlig olägenhet, t.ex. vid husrannsakan på en tidningsredaktion eller advokatkontor. Det kan även gälla biobanker (JO 2006/07 s. 54). sådana fall bör alltså beslutet, enligt 28 kap. 4 § , fattas av domstol, om inte saken är brådskande. Avvikande bestämmelser om husrannsakan och kropps- besiktning i lag eller författning gäller före bestämmelserna i 28 kap. , enligt 28 kap. 15 § , på motsvarande sätt som för beslag. 19.3.4Hur beaktas biobankslagens ändamålsbestämmelser vid beslut om beslag och husrannsakan? Som konstateras i avsnitt 19.3.1 medger inte ändamålsbestäm- melserna i 2 kap. 2 §, 5 kap. 2 § och 5 kap. 5 § biobankslagen att biobankernas vävnadsprover och används för brottsutredande ändamål. Enligt 1 kap. 4 § biobankslagen gäller dock inte biobankslagens bestämmelser i den mån det finns bestämmelser i annan lag som avviker från reglerna i biobankslagen, utom såvitt avser (alltså 5 kap. 5 § biobankslagen). Även för beslag och husrannsakan ska avvikande regler gälla före de allmängiltiga bestämmelserna i 27 och 28 kap. rättegångs- balken. Detta avser dock endast avvikande regler om just beslag respektive husrannsakan och reglerar alltså inte förhållandet till biobankslagen, eftersom det inte nämns några förutsättningar för beslag eller husrannsakan i biobankslagen. Någon möjlighet att direkt tillämpa ändamålsbestämmelser av det slag som finns i biobankslagen finns inte i reglering av beslag och husrannsakan. Biobankslagens ändamålsbestämmelser är dock uttryck för ett sådant motstående intresse som måste beaktas vid tillämpning av proportionalitetsreglerna i 27 kap. 1 § och 28 kap. 3 a § . Detta innebär alltså att biobankslagens ändamålsbestämmelser inte utgör ett fullständigt förbud mot husrannsakan och beslag hos biobanker, men att polis och åklagare måste bedöma om skälen för husrannsakan eller beslag uppväger intrånget i de intressen som skyddas av biobankslagen. I förarbetena till en annan lag, polisdatalagen, diskuterades denna fråga (prop. 1997/98:97 s. 147). Där angavs att proportiona- litetsprincipen medför att beslag av prover som har tagits för medicinska ändamål får förekomma endast om åtgärden är försvarlig med hänsyn till motstående intressen. Enligt Europa- rådets rekommendation R (92) 1 om användningen av DNA-analys inom ramen för det straffrättsliga systemet bör det finnas ett särskilt skydd för prover som har tagits för medicinska ändamål. Detta bör enligt propositionsuttalandet få stor betydelse för bedömningen av om en DNA-analys med hänsyn till proportionali- tetsprincipen bör genomföras eller ej. En sådan prövning torde enligt uttalandet leda till att undersökningar i straffprocessuellt syfte av blodprov som har tagits i medicinskt syfte bara kan få förekomma i undantagsfall. 19.3.5Särskilda bestämmelser om beslag och husrannsakan utanför Det kan vara av intresse att närmare undersöka sådana avvikande bestämmelser i annan lag eller författning om beslag och husrannsakan som ska tillämpas i stället för reglerna i rätte- gångsbalken. De avvikande bestämmelserna finns i ett stort antal författningar, huvudsakligen avseende beslag. De allra flesta sådana bestämmelser handlar om att anpassa reglerna i till de särskilda förhållanden som gäller enligt den specifika lagen. Det gäller att vissa särskilda föremål kan tas i beslag, att det ska förfaras på visst sätt med den beslagtagna egendomen eller att vissa särskilda tjänstemän ges samma befogenhet som polismän har enligt . Exempel på sådana bestämmelser finns i 34 och 47 §§ fiskelagen (1993:787) angående fisketillsynsmäns befogenhet och möjligheter att ta fiskeredskap m.m. i beslag. Ett annat exempel finns i 6 och 7 §§ lagen (2008:322) om och befogenheter att ingripa mot rattfylleribrott, där tjänstemän i de båda myndigheterna ges viss befogenhet avseende dels beslag, dels husrannsakan. Bestämmelserna medför att möjligheterna till beslag och husrannsakan blir större än vad som skulle ha gällt om enbart reglerna i 27 och 28 kap. hade tillämpats. I några författningar finns det undantag som sänker kraven för när beslag får ske, t.ex. i 2 § lagen (2008:854) om åtgärder för att utreda vissa samhällsfarliga brott, som innefattar ett undantag från 27 kap. 2 § . Det finns också några få bestämmelser enligt vilka kraven för att få fatta beslut om beslag och husrannsakan är högre än enligt . Ett sådant exempel är 11 kap. 9-13 §§ lagen (1980:424) om åtgärder mot förorening från fartyg avseende möjligheterna att besluta att använda tvångsmedel ombord på utländska fartyg. Anledningen till utformningen av dessa bestämmelser är att de ska vara anpassade till vissa folkrättsliga regler (se prop. 2000/01:139 s. 104 och 186–90). En mer allmän tillämpning har 36 § LuL. Enligt den bestämmelsen gäller att om någon är misstänkt för att ha begått ett brott krävs det särskilda skäl för att beslag eller husrannsakan ska få företas mot den unge.