sou · GYB371 · 2010-10-27 00:00:00 — Utrymmet för uppsåtsbrist kan därför antas vara mindre vid dessa brottstyper än vid andra där straffbestämmelserna närmast handlar om att straffbelägga orsakandet av en mer eller mindre okontrollerad följd av en gärning. Sexuella handlingar känne- tecknas av en intimitet och har oftast en viss tidsmässig utsträck- ning. Detta bidrar till att de inblandade personerna ges möjlighet till att såväl framföra som förstå varandras avvisanden.48 Även om det torde vara sällsynt sker dock i vissa situationer misstag från gärningsmannens sida. Det handlar då främst om situationer där gärningsmannen avläst en passiv målsägande fel. Man kan tänka sig situationer, utan tvång, där målsäganden är berusad eller rädd och reagerar med passivitet på ett sexuellt närmande men där gär- ningsmannen uppfattar målsägandens beteende som kontrollerat och rimligt i den aktuella situationen. Förutsatt att det inte kommer i fråga att döma till ansvar för våldtäkt eller sexuellt tvång på grunden otillbörligt utnyttjande enligt 1 § andra stycket, får en prövning ske enligt bestämmelsen om sexuellt övergrepp. Det bör påpekas att ett påstående från gärningsmannens sida att han eller hon har uppfattat att målsäganden samtyckte till den sexuella handlingen inte utan vidare kan godtas. Rimligheten av påståendet måste alltid prövas. 48 Jfr , a. a. s. 180. Våldtäkt och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna En särskild problematik finns så vitt avser misstag från gärnings- mannens sida som bottnar i att denne på grund av egen berusning haft svårigheter att uppfatta att den utsatte inte lämnade sin tillåtelse till sex. Gällande rätt beträffande betydelsen av berusning hos gär- ningsmannen för straffansvaret är något oklar. Vad oklarheten gäller är i vilken utsträckning avsteg kan göras från kravet på subjektiv täckning med stöd av 1 kap. 2 § andra stycket . Det är vår uppfattning att det undantag från kravet på subjektiv täckning av rekvisitet utan en persons tillåtelse som kan göras i situationen av detta slag innebär att domstolen ska göra ett hypotetiskt prov där det prövas huruvida gärningsmannen skulle ha gjort samma be- dömning av situationen i ett nyktert tillstånd. Om provet utfaller i ett ja finns det en brist i fråga om subjektiv täckning. Om provet utfaller i ett nej ska gärningen anses ha begåtts med uppsåt. Av- görande är således om berusningen hos gärningsmannen är orsaken till misstaget/villfarelsen. Även om misstag om huruvida ett samtycke eller en tillåtelse till en sexuell handling finns eller inte bör vara sällsynt kan det konsta- teras att frågeställningen är vanlig i straffprocessen. Invändningar om samtycke, såväl objektivt som subjektivt49, görs ofta. Åklagaren ska då bevisa såväl att gärningen objektivt sett skett utan en per- sons tillåtelse som att gärningsmannens uppsåt omfattade att någon tillåtelse inte fanns. Det torde dock krävas att en invändning om en tillåtelse blir konkretiserad på något sätt för att kunna beaktas. Blanka invändningar kan bortses ifrån om de inte vinner något stöd av omständigheterna i målet. Utgångspunkten för utredningen av brottet sexuellt övergrepp bör vara att förutsättningslöst utreda huruvida målsäganden lämnat en (giltig) tillåtelse eller inte till den sexuella handlingen. Målsägandens upplevelse av integritetskränkning blir då central. Av särskilt intresse blir dessutom hur den misstänkte agerat i själva gärningsögonblicket och om – och i så fall hur – denne försäkrade sig om att en tillåtelse förelåg. Liksom vid utredning av våldtäkts- brottet är det en helhetsbedömning av gärningen som ska göras och frågorna bör koncentreras till vad som hände i själva övergrepps- situationen. Målsägandens beteende före händelsen, så som att hon eller han följt med den misstänkte hem eller tillåtit vissa närmanden, saknar närmast helt betydelse också för utredningen av detta brott. Vid bedömningen av den misstänktes uppsåt kan det dock inte helt 49 Kan betecknas putativt samtycke. Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna bortses från målsägandens beteende i omedelbar anslutning till den aktuella gärningen. Om målsäganden exempelvis först samtyckt till en sexuell handling men sedan ändrat sig måste den misstänkte ha haft möjlighet att uppfatta det. Vi har tidigare pekat på olika försvarsstrategier som sexual- brottsoffer antar vid angrepp och vill understryka vikten av att det i rättstillämpningen finns kännedom om dessa. Vidare bör utbild- ning ske kring den kunskap som finns inom forskningen om för- svarsstrategier hos offer kopplade till tiden efter ett övergrepp. Så- ledes kan omständigheter som att offret inte anmäler direkt, stannar kvar hos förövaren efter övergreppet eller reagerar till synes helt irrationellt med att skratta vara tecken på att offret är i en chock. Offret förnekar händelsen för sig själv eller låstas som att den inte hänt. En sådan förträngningsmekanism kan förklaras med att om det har hänt skulle det vara alltför svårt att hantera för offret psykiskt. Kunskapen om offers reaktioner efter ett övergrepp måste finnas med i hela brottmålsprocessen. Härigenom kan undvikas att omständigheter av detta slag hanteras på ett felaktigt sätt i bevis- värderingen. Det kan konstateras att bestämmelsen om sexuellt övergrepp kommer att omfatta gärningar av skiftande karaktär. Såväl samlag och jämförliga sexuella handlingar som andra, mindre kvalificerade, sexuella handlingar ryms således inom bestämmelsen. I det föregående har vi redogjort för våra överväganden kring eventuell gradindel- ning av brottet och straffskala. Det är vår bedömning att en enda straffskala för brottet är tillräcklig. Den föreslås som sagt vara fängelse i högst . Sexualhandlingens karaktär bör sedan vara en viktig omständighet när straffvärdet bedöms. För sexuella hand- lingar av mindre kvalificerat slag bör det då vara det vanliga att straffmätningen sker i den nedre delen av straffskalan. När det gäller de mer kvalificerade sexuella handlingarna – samlagen, etc. – bör straffmätningen i stället ta sin utgångspunkt en bit upp i straff- skalan. Den praxis som finns kring straffvärdebedömningen av gär- ningar som hänförs till s.k. mindre grov våldtäkt enligt 6 kap. 1 § tredje stycket bör kunna tjäna till vägledning även för brottet sexuellt övergrepp. Det ska dock erinras om att även andra omständigheter än sexual- handlingens karaktär kan ha betydelse när straffvärdet bedöms. I den enskilda situationen kan de medel gärningsmannen använt sig av för att genomföra handlingen eller vilken grad av utnyttjande som förekommit ha betydelse. Vi vill då peka på de försvårande och Våldtäkt och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna förmildrande omständigheter som anges i 29 kap. 2 och 3 §§ brotts- balken vid sidan av den allmänna föreskriften om straffvärdebedöm- ning i 29 kap. 1 § andra stycket. Genom en lagändring som trädde i kraft gäller att utrymmet att i straffvärdebedöm- ningen beakta försvårande respektive förmildrande omständigheter har vidgats. Även den grad av uppsåt som gärningsmannen haft till den aktuella handlingen kan vara en omständighet att beakta. En gärning som begås med direkt uppsåt är således generellt sett mer straffvärd än en som begås med likgiltighetsuppsåt. Som vi pekat på i det föregående kan det på grund av bristande subjektiv täckning av ett barns ålder () tänkas att den nya 3 § blir tillämplig även om den aktuella gärningen objektivt sett är ett brott enligt 4–6 §§. Mot bakgrund av det särskilda skydd som barn har enligt sexualbrottslagstiftningen bör det faktum att offret är ett barn beaktas som en ur straffvärdehänseende försvårande omständighet. En förutsättning för det är dock att gärningsmannen insett eller haft skälig anledning att anta att det handlat om en per- son under . 9Våldtäkt och sexuellt tvång – gränsdragningar och gradindelningar Enligt direktiven ska vi i vår utvärdering av reform särskilt fokusera på våldtäktsbrottet. Vi ska också särskilt undersöka hur begreppet sexuell handling har tolkats och tillämpats i praktiken. I detta avsnitt redovisar vi först våra erfarenheter från hur avgräns- ningen av våldtäkt mot brottet sexuellt tvång har fallit ut. Förutom gränsdragningen mellan brotten utifrån sexuell handling och tvång ska vi behandla gränsdragningen inom brotten våldtäkt och sexuellt tvång (gradindelningen av brotten). I kapitel 10 behandlas brotten mot barn särskilt. 9.2Gränsdragningen mellan brott mot vuxna grundad på den sexuella handlingen I avsnitt 2.3 har vi närmare beskrivit innebörden av begreppet sexuell handling enligt motiven. Avgörande för om en sexuell handling föreligger är att handlingen har haft en påtaglig sexuell prägel samt varit ägnad att tydligt kränka offrets sexuella integritet. Utgångs- punkten för att en handling ska bedömas som en sexuell handling är att det förekommit en någorlunda varaktig fysisk beröring antingen av den andres könsorgan eller av den andres kropp med det egna könsorganet. I kapitel 7 redovisar vi våra erfarenheter av tillämpningen av be- greppet i ett övergripande hänseende. Dessutom behandlas där sär- skilt avgränsningen mellan sexualbrott och andra brott utifrån be- greppet samt hur begreppet kommit att tillämpas i situationer där Våldtäkt och sexuellt tvång – gränsdragningar och gradindelningar någon varaktig beröring inte förekommit mellan offer och gärnings- man. Som vi redovisar i avsnitt 7.4 är det vår uppfattning efter genomförd utvärdering att införandet av begreppet har varit ända- målsenligt och tjänat lagstiftarens syfte med reformen väl. Det kan alltså sägas att begreppet generellt sett har fungerat väl som brotts- rekvisit. Vi ska nu särskilt belysa begreppets betydelse för gräns- dragningen dels mellan våldtäkt och sexuellt tvång, dels mellan våld- täkt och sexuellt tvång å ena sidan och sexuellt ofredande å andra sidan. 9.2.1Våldtäkt eller sexuellt tvång? Bedömning och förslag: Gränsdragningen mellan brotten våld- täkt och sexuellt tvång med utgångspunkt i samlaget som jäm- förelsenorm fungerar generellt sett på det sätt som förutsatts i förarbetena till nuvarande lagstiftning. För att understryka att det i första hand är en bedömning av kränkningen vid en sexuell handling som ska göras föreslår vi dock en ändring av våldtäkts- bestämmelsen, så att det där anges att de sexuella handlingar, för- utom samlag, som grundar ansvar för våldtäkt är de där gärningen med hänsyn till den sexuella kränkningens allvar är jämförlig med påtvingat samlag. Tillämpningsområdet för brottet våldtäkt har successivt utvidgats genom olika reformer. Fram gällde att den enda sexual- handling som kunde bestraffas som våldtäkt var att en man tvingade en kvinna till samlag. Här bör framhållas att för att en gärning ska utgöra samlag krävs inte att det är fråga om ett fullbordat samlag där inträngande eller sädesavgång har skett. Det är i stället tillräck- ligt att mannens och kvinnans könsdelar har kommit i beröring med varandra. Genom lagändringen infördes en könsneutral reglering och våldtäkt kom, förutom samlag, även att omfatta ett därmed jämför- ligt sexuellt umgänge. Den typ av sexualhandlingar som lagstiftaren då främst tänkte sig var anala och orala samlag även om det inte i detalj angavs vilka andra slags sexualhandlingar som kunde vara Våldtäkt och sexuellt tvång – gränsdragningar och gradindelningar jämförliga med samlag. Enligt lagstiftaren borde det dock krävas att handlingen var av klart samlagsliknande karaktär för att brottet ska bedömas som våldtäkt.1 Genom reform utvidgades kriminaliseringen till att om- fatta de mest allvarliga kränkningarna även om handlingen inte var direkt samlagsliknande. Fokus skulle vara på kränkningens art i stället för typen av sexualhandling. I första hand skulle inte göras en jäm- förelse mellan sexualhandlingar utan mellan kränkningarna. Om kränkningen var lika allvarlig som den som kan uppkomma vid på- tvingat samlag kunde dömas för våldtäkt.2 ansåg att bestämmelsen om våldtäkt även i fortsättningen skulle reserveras för de mest allvarliga sexuella kränk- ningarna. Kommittén ville göra regleringen mer teknikoberoende och föreslog att bestämmelsen om våldtäkt inte längre skulle ha ett påtvingat vaginalt samlag som jämförelsenorm eller att ett sådant samlag skulle vara det som var bestämmande för kränknings- höjden.3 Kommitténs författningsförslag var det följande. För våldtäkt döms den som med våld eller hot tvingar en annan person till en sexuell handling som är allvarligt kränkande med hänsyn till tvångets art eller omständigheterna i övrigt. Regeringen uttryckte i prop. 2005/05:45 i och för sig en förståelse för inställning att våldtäktsregleringen bör fästa mindre avseende vid sexualhandlingen som sådan och ta mer fasta på den sexuella kränkningen och dess art. Kommitténs för- fattningsförslag kunde dock inte godtas av regeringen. Förslaget hade kritiserats av flera remissinstanser och regeringen delade kritiken att tillämpningen av en sådan bestämmelse som den föreslagna kunde väntas medföra betydande svårigheter att avgränsa det brottsliga området. Enligt regeringen fanns det en risk för att rättstillämp- ningen skulle komma att präglas av en osäkerhet om hur vida gränserna för våldtäktsbrottet egentligen är. I stället ansåg regeringen att samlag som jämförelsenorm skulle kvarstå i bestämmelsen och att denna skulle utformas i nära an- slutning till den då gällande lagtexten. Regeringen pekade på att bestämmelsen väl inrymmer de mest allvarliga och kränkande sexuella övergreppen. Vidare anfördes att den gällande regleringen var klar och tydligt utformad och innebar en relativt 1983/84:105 s. 17 f. 1997/98:55 s. 135. 3SOU 2001:14 s. 156 ff. Våldtäkt och sexuellt tvång – gränsdragningar och gradindelningar klar och tydlig gräns när det gäller vilka slags sexuella handlingar som bör omfattas av det kriminaliserade området. Ett ytterligare skäl till att regeringen ansåg att tillräckliga skäl inte fanns att ändra be- stämmelsens utformning på det sätt som kommittén föreslagit var att några tillämpningsproblem inte heller var kända.4 Den ändring som gjordes av bestämmelsen såvitt avser samlag som jämförelse- norm genom reform var förutom att sexuellt umgänge ersattes av sexuell handling endast språklig. Regeringen pekade på att ändringen till begreppet sexuell hand- ling i våldtäktsbestämmelsen bara torde medföra en mycket be- gränsad om än någon utvidgning av tillämpningsområdet.5 Det utrymme för utvidgning som finns består i att även en gärning som inte innefattar en varaktig fysisk beröring kan utgöra en sexuell handling. De gärningar som utan att utgöra samlag (enligt den betydelse som begreppet har enligt lagen) ändå omfattas av våldtäktsbestäm- melsen är därmed i princip desamma före och reform. Förutom samlag omfattas samlagsliknande handlingar (orala och anala samlag) och andra sexuella handlingar som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförliga med samlag. Följande vägledande uttalanden års reform har fortfarande bäring i frågan om vilka handlingar som avses. Regeringen föreslår därför en utvidgning av ansvaret för våldtäkt så att det omfattar, förutom samlag, även sådana handlingar som innebär en kränkning jämförlig med den som uppkommer vid ett påtvingat sam- lag. Handlingar som att föra in ett föremål eller en knytnäve i en kvinnas underliv torde regelmässigt innebära en sådan allvarlig kränk- ning. Det skall vara fråga om en objektiv bedömning om handlingen typiskt sett innebär en så allvarlig kränkning. Sådana handlingar som är jämförliga med samlag skall självfallet också, liksom enligt nuvarande lagstiftning, omfattas av våldtäktsbestämmelsen. Ändringen innebär att vissa av de bestämmelser som enligt nuvarande lagstiftning bedöms som sexuellt tvång kommer att omfattas av våldtäktsbestämmelsen.6 Regeringen gjorde lagstiftningsärende följande samman- fattande beskrivning av vilka gärningar det kan handla om som i kränkningshänseende kan anses jämförliga med samlag. Med begreppet en annan sexuell handling som med hänsyn till kränk- ningens art eller omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag 2004/05:45 s. 46. 1997/98:55 s. 91. Våldtäkt och sexuellt tvång – gränsdragningar och gradindelningar avses alla sexuella handlingar som enligt dagens reglering omfattas av begreppet annat sexuellt umgänge, om gärningen med hänsyn till kränkningens art eller omständigheterna i övrigt är jämförlig med på- tvingat samlag. Hit räknas bl.a. orala och anala samlag och att föra in föremål, fingrar eller en knytnäve i en kvinnas underliv. Vad gäller orala samlag omfattar bestämmelsen sådana oavsett om det är gärnings- mannen eller offret som utför den orala handlingen. Även att föra in t.ex. föremål eller fingrar i anus på en person omfattas.7 För gränsdragningen mellan våldtäkt och sexuellt tvång gäller en skillnad i graden på tvång eller en skillnad i fråga om kvalitet på den sexuella handlingen. Som vi tidigare berört i kapitel 6 har vi i vår praxisgenomgång funnit att det i praktiken endast är kvaliteten på den sexuella handlingen som haft betydelse för gränsdragningen mellan brotten. Skälet till detta torde vara att kravet på tvång i våld- täktsbestämmelsen är mycket lågt satt. I motiven till reform anges som exempel på sexuell handling som utgör sexuellt tvång kan vara att onanera åt en annan person.8 har meddelat två vägledanden avgöranden gällande gränsdragningen mellan våldtäkt och sexuellt tvång, NJA 2008 s. 482 I och II.9 I det första avgörandet (I) bestod den sexuella hand- lingen i att en man stack in sina fingrar i en kvinnas underliv när hon sov. Han avbröt sitt handlande direkt när kvinnan vaknade och klargjorde att hon inte var intresserad av sexuellt umgänge. konstaterade att kvinnan utsatts för en inte obetydlig penetrering av underlivet, vilken lett till viss smärta, och att kränk- ningen av att utsättas för en sådan handling måste anses snarlik kränkningen av att utsättas för ett påtvingat samlag. Domstolen fann därför – även med beaktande av att händelseförloppet varit kortvarigt – att handlingen med hänsyn till kränkningens art och övriga omständigheter måste anses jämförlig med samlag. I det andra avgörandet (II) bestod den sexuella handlingen av att en man med sin hand onanerade på en 17-årig berusad pojke när denne sov. Målsäganden var provanställd hos mannen och händelsen utspelade sig på ett hotellrum när de båda var på en tjänsteresa. fann att den gärningen i kränk- 2004/05:45 s. 135 f. s. 59 och 141. 9Se vår praxissammanställning, bilaga 2. Våldtäkt och sexuellt tvång – gränsdragningar och gradindelningar ningshänseende inte var jämförlig med samlag. Domstolen skrev (s. 502): Att en gärningsman onanerar åt en annan person torde i de flesta fall inte utgöra ett sådant övergrepp som innefattar en kränkning jämförlig med den som uppstår vid ett påtvingat samlag (se prop. 2004/05:45 s. 59 och 141). Några skäl att bedöma den i målet aktuella handlingen på annat sätt har inte framkommit. Den gärning som hovrätten funnit styrkt skall således bedömas som sexuellt tvång enligt 6 kap. 2 § BrB. Bilden i övrigt av rättsläget. Synpunkter vid samråd, underrättspraxis m.m. När det gäller den typ av sexuell handling som det var fråga om i NJA 2008 s. 482 I, dvs. fingrar i en slida, kan först sägas att genom- gången av underrättspraxis ger en bild av att domstolarna regel- mässigt bedömer gärningen som en sexuell handling jämförlig med samlag. Denna typ av gärning har också varit ganska vanlig bland de fall vi gått igenom. Vid samråden som vi har haft har det också uttryckts att Högsta domstolens ställningstagande i frågan inte var överraskande och att rättstillämpningen i underrätterna sker på det sättet. Mer överraskande upplevdes utgången i NJA 2008 s. 482 II bland flera av dem, bl.a. åklagare, som vi samrått med. Uppfattningen har förts fram att avgörandet kan tolkas på det sätt att det för våldtäkt av en man krävs penetration och att det inte är rimligt att göra de skillnaderna mellan övergrepp på män och kvinnor. Här ska emeller- tid också sägas att en del åklagare och advokater som vi talat med fört fram åsikten att ställningstagandet från var rimligt och väl avvägt. Den dominerande uppfattningen har dock varit att det typiskt sett torde vara lika kränkande för en man att bli utsatt för en gärning av det slag som var föremål för prövning i NJA 2008 s. 482 II som den som kvinnan utsattes för i NJA 2008 s. 482 I. Det bör i sammanhanget dock framhållas att det finns en svårighet att tolka räckvidden av avgörande II eftersom gärningen inte närmare beskrivs genom referaten och det framgår att delar av tingsrättens domskäl var sekretessbelagda. Vid vår hearing med bl.a. olika frivilligorganisationer var det flera som framförde åsikten att det är problematiskt att ha samlag som jämförelsenorm i lagstiftningen vid avgränsningen av våldtäkts- brottet. för Sexuell Upplysning (), brottsofferjouren hos Våldtäkt och sexuellt tvång – gränsdragningar och gradindelningar (RFSL) och Kvinno- och tjejjourers () hade den uppfattningen. Det pekades då särskilt på de svårigheter som dagens reglering är förknippad med när det gäller att bedöma gärningar mellan homo-, bi- och transsexuella personer. Också be- träffande brotten mot barn framfördes åsikten att man i lagen borde ändra avgränsningen av våldtäktsbrottet och lämna samlaget som jämförelsenorm. Vi återkommer till vår bedömning av avgränsningen av våldtäkt mot barn längre fram. Bland de knappt 200 underrättsdomar som vi har studerat var brottet våldtäkt, inklusive grov våldtäkt, aktu- ellt i drygt hälften. Lagföringar för brottet sexuellt tvång är som vi tidigare pekat på mycket ovanliga. Den bilden stämmer även med erfarenheterna från vår praxisgenomgång där det brottet var aktuellt i endast tre domar. Ungefär en fjärdedel av ansvarsyrkandena i målen där ansvar yrkats för våldtäkt ogillades. I av domarna prövades mer än ett fall av våldtäkt. I av domarna yrkades ansvar för försök till våldtäkt.10 Våldtäktsbrotten fördelade sig så att det var brott enligt 1 § första stycket (tvång) i 70 domar, brott enligt andra stycket (hjälplöst till- stånd) i 25 domar, brott enligt tredje stycket (mindre grov våld- täkt) i fem domar och brott enligt fjärde stycket (grov våldtäkt) i åtta domar. Brottet sexuellt tvång förekom i tre domar. Samtliga tre fall avsåg brott av normalgraden. Vid praxisgenomgången har inga direkta oklarheter i gränsdrag- ningen mellan våldtäkt och sexuellt tvång observerats. Frågan huru- vida gärningen utgjort en sexuell handling jämförlig med samlag tycks ha varit självklar och därför inte närmare be- rörts. Endast i något fall har gränsdragningen mellan brotten, utifrån om det var en sexuell handling jämförlig med samlag, ställts på sin spets. Domstolarna har då också fört ett mer eller mindre utförligt resonemang i frågan. Det kan konstateras att i de fall där rubri- ceringen blev sexuellt tvång var skälet i alla tre fallen att sexual- handlingen inte var jämförlig med samlag i kränkningshänseende. Omständigheterna i ett av fallen påminde till viss del om dem som prövades i NJA 2008 s. 482 II, dvs. det handlade om att en pojke utsattes för onani när han sov. I detta fall utfördes gärningen av en kvinna. 10 Grunden för vår indelning av de åtalade gärningarna i de genomgångna domarna har varit det brott som hovrätten dömt för eller, om åtalet ogillats i hovrätten, det brott som tings- rätten dömt för. För det fall åtalet ogillades såväl i tingsrätten som hovrätten utgår indel- ningen från åklagarens ansvarsyrkande. Våldtäkt och sexuellt tvång – gränsdragningar och gradindelningar Erfarenheten från praxisgenomgången ger vid handen att gränsdrag- ningen mellan våldtäkt och sexuellt tvång med samlag som jäm- förelsenorm inte vållar några direkta problem för rättstillämpningen.