sou · GYB346 · 2010-06-30 00:00:00 — Förhandskontrollen kan betraktas som en tjänst, dels åt det utländska företaget som härigenom undgår att utsättas för processer om påstått immaterialrättsligt intrång, dels åt svenska företag som inte själva behöver övervaka registrering av utländska firmor för att skydda sig mot olika former av intrång. Den prövning som gör är alltså en sådan s.k. officialprövning som är karakteristisk för det svenska immaterial- rättsliga regelverket. Regeringen har kommit fram till att det inte kan anses lämpligt att genomföra en reform av official- prövningen på det varumärkesrättsliga och firmarättsliga området. Detta innebär att nuvarande regler om officialprövning vid firma- registreringar enligt regeringen bör bibehållas, dvs. såväl absoluta som relativa registreringshinder bör även fortsättningsvis prövas självmant av registreringsmyndigheterna under registrerings- förfarandet.27 Som framgått hänvisar filiallagen till firmalagen (1974:156). Den officialprövning som görs vid registrering av firmor enligt firmalagen (FL) motsvarar i stora drag den som görs vid registrering av varumärken. kontrollerar för det första om firman uppfyller de grundläggande krav som ställs på en firma och om det finns något hinder för registrering av hänsyn till allmänna intressen (absoluta registreringshinder). Detta innebär i korthet att firman måste ha särskiljningsförmåga (9 § FL) och att firman eller dess användning inte får strida mot goda seder eller allmän ordning (10 § första stycket 1 FL). Firman får inte heller utan tillstånd innehålla en skyddad statlig eller internationell benämning eller förkortning, eller något som lätt kan förväxlas därmed eller vara ägnad att vilseleda allmänheten (10 § första stycket 2 och 3 FL). För det andra undersöks om det finns några hinder av hänsyn till äldre ensamrätter (relativa registreringshinder). Dessa fall anges i 10 § första stycket 4–8 och andra stycket FL. Som exempel på relativa registreringshinder kan nämnas att den sökta firman kan uppfattas som någon annans släktnamn eller titel på någon annans skyddade litterära eller konstnärliga verk. Liksom på varumärkes- området är det vanligaste relativa hindret att den sökta firman är förväxlingsbar med någon annan näringsidkares skyddade närings- 27 Se prop. 2009/10:225, Ny varumärkeslag och ändringar i firmalagen. eller varukännetecken (10 § första stycket 6 FL). En firma får heller inte registreras om den är förväxlingsbar med någon annans gemenskapsvarumärke (10 § första stycket 8 FL). Förväxlings- barhet med ett gemenskapsvarumärke kan vara relevant fastän kännetecknen inte avser verksamhet av samma eller liknande slag, om nämligen gemenskapsvarumärket är väl ansett i Europeiska unionen och användningen av en liknande firma skulle dra otillbörlig fördel av eller skulle vara till förfång för gemenskaps- varumärkets särskiljningsförmåga eller anseende (10 § andra stycket FL). Motsvarande skydd finns också för väl ansedda firmor och för väl ansedda nationella varumärken enligt 10 § första stycket 6 och 6 § andra stycket FL. Även väl ansedda interna- varumärken med giltighet i har sådant skydd (10 § första stycket 6 FL samt 57 § första stycket VML och 6 § andra stycket FL). På samma sätt som i varumärkesrätten kan, enligt 10 § tredje stycket FL, registrering ske trots förekomsten av ett relativt hinder, om den vars rätt är i fråga medger det och det inte heller föreligger något absolut hinder. Det bör slutligen observeras att även övriga associationsrättsliga författningar innehåller särskilda krav på firman beträffande de olika associationsformerna. Dit hör t.ex. bestämmelsen i 28 kap. 1 § första och andra styckena aktiebolagslagen, där det framgår bl.a. att ett aktiebolags firma ska innehålla ordet aktiebolag eller förkortningen AB och tydligt ska skilja sig från tidigare firmor i aktiebolags- eller filialregistret. Utredningen anser att den kontroll beträffande förväxlingsbara kännetecken som redovisats i det föregående även bör ske i samband med registrering av filial även om detta kräver viss handläggningstid. Utredningen vill framhålla att det uttryckligen framgår av 15 § tredje stycket filiallagen att näringsverksamhet får påbörjas när anmälan har skett, dvs. före beslut om registrering. Kontrollförfarandet innebär likväl en inskränkning i etablerings- rätten och måste därför kunna motiveras utifrån ett tvingande hänsyn till allmänintresset. I detta fall är det skyddet för industriell och kommersiell äganderätt (se avsnitt 3.9 ovan) som är det relevanta regleringsintresset. Vad gäller vägledande rättspraxis från härvidlag, bör särskilt målet uppmärksammas.28 Detta gällde en österrikisk reglering som gjorde det möjligt att förbjuda användning av bolagsnamn, firmanamn eller särskilda företags- 28 Mål C-255/97, , 1999, s. I-02835. beteckningar som medförde förväxlingsrisk med bolagsnamn, firmanamn eller särskilda beteckningar som en annan person hade rätt att använda. konstaterade att ett sådant förbud missgynnar företag som har sitt säte i en annan medlemsstat, där de rättsenligt använder ett firmanamn, och som önskar utsträcka användningen av detta firmanamn utanför denna medlemsstat. En sådan inskränkning i etableringsrätten var emellertid enligt domstolen motiverad av tvingande hänsyn till det allmänintresse som utgörs av skyddet för industriell och kommersiell äganderätt (se punkt 21 i domen). Det krävs dock att skyddet överensstämmer med det särskilda föremålet för firmaskyddet, vilket består i att skydda innehavaren mot förväxlingsrisk (se punkt 22 i domen). Om detta resonemang överförs på den svenska kontrollen enligt firmalagstiftningen krävs för vägran av registrering att det föreligger en reell förväxlingsrisk. Kommissionen har påpekat att kravet på att verksamheten ska bedrivas under en firma som innehåller företagets utländska namn kan göra det omöjligt för företaget att registrera sig och utöva verksamhet i . Detta kan emellertid enligt filiallagen bara bli fallet i händelse av förväxlingsrisk. Enligt utredningens uppfattning kan filiallagens 5 § inte betraktas som oförenlig med enbart av detta skäl. Vad som kan ge anledning till eftertanke är enligt utredningens mening det förhållandet att en reell förväxlingsrisk knappast kan tänkas föreligga i nu aktuella situationer annat än i mycket sällsynta fall, eftersom firman i dessa fall ska innehålla företagets utländska namn med tillägg av ordet filial som företagets nationalitet ska anges tydligt. I de fall det verkligen kan anses föreligga förväxlingsrisk bör problemet ofta kunna lösas genom justeringar av filialens firma så att risken undanröjs. Detta bör i allmänhet vara möjligt att åstadkomma på sådant sätt att det fortfarande går att klart utläsa av firman vilket utländskt företag som äger filialen och vilken nationalitet det har. I annat fall bör medgivande kunna sökas från den vars rätt är i fråga. Utredningen har erfarit att i vissa fall har tillämpat en flexibilitet vid registreringen som gjort det möjligt att undanröja förväxlings- risken. Att så är fallet framgår också av webbplats. Utredningen vill påpeka att det kan utgöra en otillåten särbehandling av utländska företag och därmed också en otillåten inskränkning av etableringsrätten om nekar registrering av filial därför att det utländska företagets firma kan förväxlas med ett bestående näringskännetecken i utan att ge företaget möjlighet att inkomma med nya firmaförslag som uppfyller filiallagens krav.29 Svenska företag har nämligen möjlighet att inkomma med flera firmaförslag i jämförbara situationer. Enligt firmalagen får ansökan om firmaregistrering innehålla flera firmaförslag, vilka prövas i den ordning som sökanden har valt. När gör en sådan granskning utförs den normalt på det sättet att om verket hittar ett registreringshinder mot en av de föreslagna firmorna så fortsätter inte verket granskningen av det namnet utan går direkt vidare till nästa förslag från sökanden. Granskningen går alltså inte ut på att ta fram alla tänkbara hinder mot vart och ett av firmaförslagen. Detta arbetssätt möjliggör en enkel, smidig och snabb handläggning hos . Utredningen anser mot denna bakgrund att 5 § filiallagen bör ändras på så sätt att det tydligare framgår att det är möjligt att i samband med registrering justera det utländska företagets namn vid risk för förväxling med svensk firma. bör självmant hjälpa det utländska företaget att avhjälpa förväxlingsrisken. Utredningen anser för övrigt att kravet i 5 a § firmalagen på att filialens brev, fakturor och orderblanketter ska innehålla uppgift om det utländska företagets rättsliga form och säte m.m. även ska innefatta filialens webbsida om sådan finns. Ändringen motiveras av den stora betydelse som webbsidor numera har i affärslivet. Utredningens förslag: Den i filialförordningen angivna tids- fristen för handläggning av ärenden rörande registrering av filial eller anmälan om föreståndare bör kortas. I kompletteringen till den formella underrättelsen tar kommis- sionen upp föreskriften om handläggningstid i den nya 18 a § som förordningen har tillförts. Denna paragrafs första stycke föreskriver i fråga om ärenden om registrering av filial eller anmälan av föreståndare enligt lagens 2 § att registrerings- myndigheten ska meddela beslut efter det att en fullständig anmälan kommit in till myndigheten. Vidare får handläggningstiden förlängas med högst vid högst ett 29Jfr mål C-70/95, Sodemare m.fl., 1997, s. I-3395, punkt 33. 2009/10:225. Slutligen ska sökanden informeras om skälen för att handläggningstiden förlängs innan den ursprungliga tidsfristen har gått ut. I paragrafens andra och tredje stycken återfinns en hänvisning till föreskrifterna om mottagningsbevis när fullständig anmälan inkommit respektive ett fullföljdsförbud beträffande beslut att förlänga handläggningstiden. Kommissionen erinrar om att förfarandena och formaliteterna för tillståndsgivningen enligt artikel 13 i tjänstedirektivet inte får verka avskräckande och inte får i onödan försvåra eller försena tillhandahållandet av tjänsten. I tjänstedirektivets artikel 13.3 sägs också att ansökningar ska behandlas så snart som möjlig. Endast om det är motiverat på grund av ärendets komplexa karaktär, får den behöriga myndigheten förlänga tidsfristen en gång . Under alla omständigheter ska tillståndsförfarandet slutföras inom rimlig tid. Kommissionen ifrågasätter nu med hänvisning härtill den handläggningstid som fastställs för registreringen samt möjligheten till förlängning med upp till två ytterligare månader av utredningsskäl, när medlemsstaterna enligt tjänste- direktivet för en förlängning bara får åberopa ärendets komplexa karaktär. Kommissionen påpekar att tidsfristen även bör ses mot bakgrund av de ansträngningar som görs av GD Näringsliv för att förkorta den tid det tar att starta ett företag. Kommissionen påpekar att i det sammanhanget uppgett att den genom- snittliga tiden för att starta ett företag och registrera det i företagsregistret är endast . Utredningen vill i sammanhanget först påpeka att verksamheten som redan framgått kan starta direkt efter att anmälan om registrering av filial har skett (15 § tredje stycket filiallagen). Företaget behöver alltså inte vänta tills registrering ägt rum. Det är dock givetvis inte samma sak som att ärendet blivit behandlat och förfarandet slutfört, såsom direktivet synes förutsätta. Så länge det inte föreligger något beslut är sökanden i ovisshet om en förutsättning för verksamhetens bedrivande som är väsentlig. En frist samt möjligheten till eventuell förlängning med upp till ytterligare , är enligt utredningen alltför lång och överensstämmer för övrigt inte heller med vad som är praxis hos . Enligt uppgift från verket sker filial- registrering i allmänhet inom av en . Det påpekas dock att även har en viss handläggningstid. Den i författning reglerade fristen bör ge utrymme för att vissa ärenden kräver mer tid än andra och ge en extra marginal för detta även utan att en förlängning ska behövas. Utredningen anser mot bakgrund av vad som framkommit att den i filialförordningen angivna handläggningsfristen bör kortas från till en månad med en möjlighet till förlängning om som är begränsad till fall där ärendets beskaffenhet påkallar det.31 När det gäller hänvisningen i paragrafens andra stycke till föreskrifterna om mottagningsbevis när fullständig anmälan inkommit, har utredningen under hand erfarit från att det inte står klart huruvida mottagningsbevis ska skickas i alla ärenden eller bara i ärenden om nyregistrering av filial eller föreståndare. I ärenden som rör förändringar avseende befintliga filialer och föreståndare skickar normalt en s.k. ändringsuppgift. Från verkets sida har ansetts att sådan ändrings- uppgift bör kunna likställas med eller ersätta ett mottagningsbevis. Det är utredningens uppfattning att det bör vara möjligt att förfara som verket föreslår. Tjänstedirektivets bakomliggande regler tar sikte på etableringssituationer, dvs. såvitt gäller tillämpningen av filialregleringen ärenden om registrering av ny filial eller av föreståndare, i vilket hänseende filialförordningen hänvisar till 8 § lagen (2009:1079) om tjänster på den inre marknaden, vilken föreskriver att behörig myndighet ska sända ett mottagningsbevis till sökanden när en fullständig ansökan har kommit in och anger vad beviset ska innehålla. Det kan dock inte uteslutas att också en del ändringsärenden kan få stora konsekvenser för ett företag. Om ett företag begär det, bör därför ett särskilt mottagningsbevis kunna skickas ut även i ändringsärenden. Utredningen anser inte att frågan kräver någon särskild reglering i förordningen. bör kunna förklara denna handläggningsrutin i sina egna föreskrifter och där klargöra företagens och enskilda näringsidkares rätt att få uttryckligt mottagningsbevis efter begäran i ärenden som inte avser registrering av ny filial eller föreståndare. 31 Det kan noteras att fristen för handläggningen av en anmälan om föreståndare inte omfattas av tjänstedirektivet, eftersom det bara rör enskilda näringsidkare som är bosatta utanför EES. Utredningen ser dock inget skäl att skilja på registrering av filial och anmälan av föreståndare i detta avseende. Utredningens förslag: Alla beslut som fattas av och berör enskilda bör kunna överklagas till allmän förvaltnings- domstol. I artikel 19.1 andra stycket anges att medlems- staterna ska fastställa de möjligheter till överklagande som behövs för att säkerställa ett effektivt domstolsskydd inom de områden som omfattas av unionsrätten. Att det finns tillgång till rättsmedel inom ramen för de nationella rättssystemen är naturligtvis av väsentlig betydelse för unionsrättens genomslag i medlemsstaterna. Den berörde måste kunna hävda sina EU-rättsliga anspråk i process inför en nationell domstol, vilken i sin tur har möjlighet att utverka en vägledande dom från . Enligt krävs därför för det fall det finns rättigheter för enskilda som skyddas av unionsrätten att det också ska finnas ett korresponderande effektivt rättsmedel enligt nationell rätt. Detta följer av EU- domstolens rättspraxis,32 av artikel 47 i EU:s stadga om grund- läggande rättigheter samt av artiklarna 6 och 13 i Europakonven- tionen. Exempel på sådana rättigheter är ekonomiska aktörers rätt att få omsätta sina varor och tjänster fritt på EU:s inre marknad och rätten för unionsmedborgare att röra sig fritt och söka arbete i EU:s medlemsstater. Etableringsrätten är också en sådan rättighet. När dessa juridiska eller fysiska personer förvägras rätten till fri rörlighet har de rätt att få avslag prövade inför nationella myndigheter och domstolar. Mot denna bakgrund anges i tjänstedirektivets artikel 10 att behöriga myndigheter i samband med all tillståndsgivning ska, i de fall ett beslut går en tjänsteleverantör emot, lämna en motivering därför, och likaså ska beslutet kunna överklagas. Det innebär att om tillstånd inte beviljas ska alla beslut av de behöriga myndigheterna, såsom avslag på en ansökan om tillstånd för etablering eller återkallelse av ett tillstånd, motiveras fullt ut och beslutet kunna överklagas till domstol. Reglerna i filiallagen och filialförordningen omfattas av tjänstedirektivet och föreskrifterna om fullföljd måste vara utformade under beaktande av direktivets bestämmelser ovan. I enlighet med utredningens förslag kommer författningarna också 32 Se mål 222/84, , 1986, s. 1651, svensk specialutgåva, volym 8, s. 597. att innehålla bestämmelser som bygger på den grundläggande avgränsningen mellan rätten till etablering och det fria tillhanda- hållandet av tjänster enligt EUF-fördraget. Det är uppenbart att frågor om tolkning kan uppstå i många fall. Utredningen anser därför att det är angeläget att de beslut som fattas med stöd av regelverket och som kan få negativa verkningar för enskilda är möjliga att överklaga till förvaltningsdomstol. Enligt 27 § filiallagen ska beslut som avses i 16 § andra eller tredje stycket (om avskrivning av anmälan om registrering sedan föreläggande ej efterkommits m.m. resp. om vägran till registrering av anmälan m.m.), 18 eller 20 § (om avregistrering på anmälan i angivna fall resp. avregistrering utan anmälan i vissa fall), 21 § andra stycket (om anstånd med avregistreringen för avveckling av filialens verksamhet) eller 30 § (om vitesföreläggande för filialens verkställande direktör i vissa fall) kunna överklagas hos allmän förvaltningsdomstol. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. Av samma paragraf framgår dock att beslut enligt lagen i andra fall får överklagas på det sätt och i den ordning som regeringen bestämmer. Regeringen har beslutat att den ska vara fullföljdsinstans vid prövning av vissa undantag enligt lagen. Av 19 § filialförordningen framgår att detta gäller beslut av om undantag enligt 2 § fjärde stycket filiallagen från kravet på filial eller föreståndare vid särskilda skäl och enligt 9 § från kravet på att verkställande direktören ska vara bosatt inom EES-området samt beslut av om undantag enligt 10 § tredje stycket beträffande fullmaktens innehåll för filial till utländskt bankföretag. Utredningen anser för sin del att det inte är en lämplig ordning att beslut i sådana frågor överklagas hos regeringen. Det är nämligen tydligt att de kan aktualisera EU-rättsliga aspekter. Detta gäller särskilt frågan om undantag från kravet på filial, vilken kan bero av EU-rättsliga tolkningsfrågor rörande artiklarna om fri etableringsrätt och fritt tjänsteutövande. Som förklarats ovan bör överprövning av sådana ärenden ske vid domstol. Utredningen kan inte se några andra särskilda skäl till att behålla regeringen som överprövningsinstans och föreslår därför att även nu avsedda beslut bör kunna överklagas till förvaltningsdomstol. 12.12Möjligheter till regelförenkling och annan modernisering av regelverket Utredningens förslag: En rad förenklingar och moderniseringar bör genomföras i filiallagen och filialförordningen för att underlätta för företag och bringa filiallagstiftningen i överens- stämmelse med framför allt aktiebolagslagstiftningen i fall där regleringarna gäller jämförbara frågor. På några punkter behövs också justeringar av hänsyn till . I regeringens skrivelse 2007/08:131 om regelförenklingsarbetet anges att genom tjänstedirektivet har förbundit sig att vidta konkreta åtgärder för att ta bort onödiga administrativa hinder för tjänsteföretagare. Statliga myndigheter som berörs av tjänste- direktivet bör därför se över och vid behov förenkla sina praktiska tillståndsrutiner för tjänsteverksamheter i samband med att myndigheternas tillståndsförfaranden ansluts på elektronisk väg till den svenska kontaktpunkten.33 Utredningen ska enligt sina direktiv se över filiallagstiftningen även utifrån ett regelförenklings- och moderniseringsperspektiv. Detta arbete har utredningen bedrivit i nära samarbete med . Det är utredningens uppfattning att filiallag- stiftningen är i behov av både förenklingar och moderniseringar. En del preciseringar föranleds av de särskilda förhållanden som avser utländska bankföretag. Vidare bör eftersträvas en ökad överensstämmelse med villkoren för aktiebolag och andra med filialen jämförbara organisationsformer. Betydelsen av att i jämförbara avseenden ha samma regler för verksamhet i filialform som för verksamhet i aktiebolagsform framhölls, som framgått av kapitel 9, redan i samband med filiallagens tillkomst. Tjänstedirektivet ställer som framgått särskilda krav på regelförenkling. Enligt direktivets artikel 5.3 ska medlemsstaterna ömsesidigt erkänna dokument från en annan medlemsstat som visar att tillståndskrav är uppfyllda och får endast med stöd av andra gemenskapsinstrument eller tvingande hänsyn till allmänintresset, 2008/09:187, s. 65. inbegripet allmän ordning och säkerhet, ställa krav på att dokument ska ha särskild form. I andra fall får sålunda inte medlemsstaterna kräva att dokument från en annan medlemsstat ska vara i form av ett original, en bestyrkt kopia eller en auktoriserad översättning. Artikelns bestämmelser spelar en viktig roll för att tillämpliga förfaranden och formaliteter vid den gränsöverskridande tjänste- handeln ska kunna utföras så enkelt som möjligt. Den innebär att nationella myndigheter måste bedöma innehållet i en handling och inte bara se till formen när det gäller handlingar som har utfärdats i andra medlemsstater.34 Sedan detta är sagt vill emellertid utredningen framhålla att det som sägs i tjänstedirektivets artikel 5.3 om dokumentens form inte ska tillämpas på dokument som avses i det elfte bolagsdirektivet (se artikel 5.4) samt att flertalet krav i filiallagstiftningen är sådana som medlemsstaterna antingen är skyldiga att uppställa eller som de får lov att uppställa enligt det elfte bolagsdirektivet.35 EU- domstolen har bekräftat att den harmonisering av nationell lagstiftning som rör offentlighet för filialer som genomförts genom detta direktiv är fullständig. Ytterligare krav avseende offentlighet i filialer får sålunda inte ställas.36 12.12.2 Bestämmelser avseende verkställande direktör m.m. Utredningen har funnit att filiallagens bestämmelser om verkställande direktör behöver kompletteras och preciseras i några hänseenden. Utredningen har för det första erfarit att en del företag har behov av mer än en vice verkställande direktör. I en förvaltnings- rättsdom från ansåg domstolen att 8 § filiallagen mot bakgrund av bestämmelserna om fri etableringsrätt i EUF- fördraget redan i sin nuvarande lydelse fick tolkas på så sätt att ett företag kan utse flera vice verkställande direktörer.37 Det är utredningens mening att denna möjlighet bör finnas och komma till klart uttryck i lagen. 2008/09:187, s. 107. 35Rådets elfte direktiv /666/EEG av om krav på offentlighet i filialer som har öppnats i en medlemsstat av vissa typer av bolag som lyder under lagstift- ningen i en annan stat (EGT L 395, s. 36, svensk specialutgåva, område 17, volym 1, s. 99). 36C-167/01, Inspire Art, 2003 s. I-10155, punkt 69. 37Länsrätten i Västernorrlandslän (nu förvaltningsrätten), mål nr 731-09. Utredningen har för det andra funnit att bestämmelserna i 9 § filiallagen om kraven på att den som är verkställande direktör inte får vara i konkurs, underkastad näringsförbud eller ha förvaltare enlig föräldrabanken bör gälla även beträffande personer som är firmatecknare för ett utländskt bankföretag. Slutligen bör det också bli enklare att ändra uppgifter i filial- registret när det gäller revisorer och särskilda delgivningsmottagare. Ändring bör kunna ske på anmälan av den som ändringen avser och inte bara efter anmälan av den verksställande direktören. Detta överensstämmer med vad som gäller för aktiebolag och förutsätter ett tillägg i lagens 15 §. När det gäller det närmare förfarandet för registrering av filial, vilket regleras i 4 § och 5 § filialförordningen kan en del för- enklingar företas.