sou · GYB387 · 2010-12-07 00:00:00 — Det kan vara fallet om överträdelsen kan hänföras till brister i lagstiftningen eller den tillsyn som utövas genom statliga myndigheter, t.ex. Skolinspek- tionen. Detsamma gäller om en allvarlig händelse polisanmäls och det finns skäl att gå vidare med ärendet, men att det trots detta inte inleds någon utredning som leder till att de ansvariga kan ställas till svars. Ett annat verksamhetsområde som särskilt bör omnämnas är hälso- och sjukvården. Staten har i och för sig ingen allmän skyldig- het enligt att erbjuda sjukvård för sina med- borgare och andra personer som vistas i landet. Däremot har staten en positiv förpliktelse att skydda rätten till liv enligt artikel 2 (jfr Calvelli och Ciglio mot , dom , §§ 48–50). Förpliktelsen enligt artikel 2 innefattar bl.a. en skyldighet att till- skapa lagstiftning som tvingar sjukhus – oavsett om de är offentliga eller privata – att vidta åtgärder för att skydda sina patienters liv. Sådana åtgärder innefattar även krav på att staterna upprättar obe- roende rättsliga mekanismer som möjliggör en prövning av döds- orsakerna när en patient har avlidit och eventuellt ansvar för läkare och annan vårdpersonal för felaktig behandling. De konventionsrättsliga förpliktelserna inom detta område utgörs således främst av krav på lagstiftning och mekanismer för att kunna ställa sjukhusen och deras personal till svars vid medicinsk behand- ling som har resulterat i en patients död. Kravet på effektiv utred- ning som ger möjlighet att utkräva ansvar – och den därmed sam- manhängande möjligheten för de drabbade att begära skadestånd – återfinns även i artikel 13 (se avsnitt 3.3.7 ovan). I det avseendet överlappar de båda artiklarna således delvis varandra. På sjukvårdsområdet finns flera rättsmedel för att utkräva ansvar och få kompensation för eventuella kränkningar av främst artik- larna 2, 3 och 8 (eventuellt i kombination med artikel 14). För det första ger patientskadelagen en möjlighet till s.k. patientskadeersättning vid felaktig behandling som resulterat i personskada. Med hänsyn till att brukar lägga vikt vid möjligheterna till ersättning för ideell skada i vissa fall, finns anledning att erinra om att personskada även innefattar en rätt till ideell skada i form av sveda och värk. I praktiken innebär regleringen att sådana skador ersätts genom patientförsäkringar som vårdgivarna är skyldiga att ha. Den omständigheten att sådan ersättning utgått utesluter dock inte ytterligare skadestånd enligt skadeståndslagens vanliga regler. För det andra finns möjlighet att utkräva disciplinansvar på hälso- och sjukvårdsområdet. Genom den nya patientsäkerhets- lagen (2010:659) har disciplinpåföljderna varning och erinran ersatts av en utökad klagomålshantering hos – med möjlig- het att rikta kritik mot yrkesutövare – och av en utökad möjlighet för staten att besluta om prövotid (lagen träder i kraft ; jfr prop. 2009/10:210). För det tredje kan straffrättsligt ansvar komma i fråga i fall där läkare och annan ansvarig personal misstänks för att ha begått ett brott, t.ex. dråp, vållande till annans död eller olika typer av ofre- dande. Vid brott som innefattar allvarlig kränkning av någons person, frihet, frid eller ära finns även möjlighet att få kränknings- ersättning (jfr 2 kap. 3 § SkL). Slutligen gäller ett allmänt diskrimineringsförbud inom hälso- och sjukvården och annan medicinsk verksamhet (jfr 2 kap. 13 § Diskriminering inom sjukvården kan således hanteras inom ramen för dessa ansvarsbestämmelser. Av det sagda följer att flertalet av de konventionsaspekter som kan relateras till hälso- och sjukvården tillgodoses väl genom befintlig lagstiftning. Om det trots allt skulle uppkomma fråga om har uppfyllt sina förpliktelser enligt exempelvis artikel 2, t.ex. vid påståenden om bristande lagstiftning i ett visst fall, kan staten ytterst göras ansvarig enligt den aktuella regeln. I de fåtal fall där det skulle kunna komma i fråga att pröva ett påstående om kränkning av exempelvis artikel 8 – som inte kan här- ledas till bristande lagstiftning inom hälso- och sjukvårdsområdet eller det straffrättsliga regelverket – kan dock inte uteslutas att kan ställas till svars enligt regeln. I fråga om privata vårdbolag måste ansvaret emellertid, precis som när det gäller friskolor, anses åvila staten. Förutsättningen är naturligtvis att det har funnits en skyldighet att vidta åtgärder för att skydda enskildas rättigheter i ett visst fall som staten har brustit i och att den enskilde har vänt sig till det privata vårdbolaget utan framgång. Vad som sagts gäller, som tidigare antytts, även i fall där staten agerar genom ett statligt bolag eller som arbetsgivare. I sistnämnda hänseende bör dock tilläggas att det finns en särskild regel om principalansvar i 3 kap. 1 § SkL (jfr avsnitt 2.4 ovan). Enligt denna bestämmelse ansvarar stat och kommun för person- skada, sakskada, ren förmögenhetsskada och kränkning genom brott som arbetstagaren har vållat genom fel eller försummelse i tjänsten. Det kan tänkas att bestämmelsen i 3 kap. 1 § SkL kan vara tillämplig i vissa situationer som även innefattar en konventions- överträdelse. I enlighet med vad som sagts kan detta få betydelse vid bedömningen enligt den föreslagna regeln (se avsnitt 6.4.5 ovan). Slutligen omfattar statens och kommunernas ansvar enligt regeln även ansvar för medhjälpare av olika slag (det behöver inte nöd- vändigtvis vara fråga om tjänstemän). Det sagda följer av uttrycket från statens eller kommunens sida i lagtexten. I föregående avsnitt har antytts att ansvar enligt regeln i vissa fall även kan komma att omfatta kommunerna och, i förekommande fall, landsting och kommunalförbund. Detta följer av avgörandet i NJA 2009 s. 463 och hänvisningen i 3 kap. 1 § andra stycket SkL. Av den bestämmelsen framgår att vad som sägs i 3 kap. skade- ståndslagen om kommun också gäller ett landsting och ett kom- munalförbund. Genom avgörandet fall fastställdes näm- ligen att en kommun kan åläggas ansvar för kränkningar av Europa- konventionen som uppkommit i verksamhet som kommunen svarar för. Själva målet rörde påståenden om brott mot rätten till frihet och säkerhet i artikel 5 i samband med att hade tvångsomhändertagit barn (jfr avsnitt 2.10.2 ovan). Följande utta- landen av är av särskild betydelse i samman- hanget. underströk att nationella myndigheter och domstolar har det primära ansvaret för att genomföra konven- tionens rättigheter – i enlighet med artikel 13 och subsidiaritets- principen – och att det inte borde finnas några konventionsrättsliga synpunkter i fråga om ett inhemskt skadeståndsansvar bör åvila stat eller kommun. fann att frågan borde lösas i enlig- het med de överväganden som gjordes vid införande av bestämmel- sen i 3 kap. 2 § SkL (jfr prop. 1972:5 s. 494 f. och s. 505 f.). Det betonades att det borde ligga i kommunernas eget intresse att de också i skadeståndsrättsligt hänseende själva fick svara för sina funktionärers handlingar i tjänsten. Ett eventuellt statligt skade- ståndsansvar för kommunala åtgärder skulle sannolikt leda till ökad statskontroll av kommunerna. Det anförda framstod som relevant även för frågan om en kommun borde ansvara för konventions- kränkningar. Vidare uttalades att det finns ett värde i att fördelningen av skade- ståndsansvaret för kränkningar av speglar systematiken i skadeståndslagen. Ett viktigt skäl uppgavs vara att en part ofta kan komma att åberopa att ett visst handlande är skadeståndsgrundande enligt både 3 kap. 2 § SkL och konven- tionen. I det läget borde det undvikas att den enskilde måste föra talan mot två svarandeparter (dvs. kommunen och staten). Av rättsfallet följer att en kommun således kan göras ansvarig för konventionsöverträdelser enligt gällande rätt. Utredningen delar det resonemang och det synsätt som kommer till uttryck i NJA 2009 s. 463 och har ingen avvikande uppfattning rörande de frågor som behandlades där. Med hänsyn till det är den mest närliggande lösningen i den uppkomna situationen att låta den föreslagna regeln omfatta även kommunerna. I den meningen utgör vårt förslag således enbart en kodifiering av rättspraxis. förhållningssätt är för övrigt väl förenligt med statens skyldighet att garantera enskildas konventionsrättigheter på ett praktiskt och effektivt sätt. Som tidigare nämnts följer av hänvisningen i 3 kap. 1 § andra stycket SkL att även landsting eller kommunalförbund omfattas i de fåtal fall skadeståndsansvar till följd av en konventionsöver- trädelse kan tänkas komma i fråga för dessa subjekt. I övrigt kan sägas följande. Utgångspunkten bör vara att kommunerna kan åläggas ansvar för överträdelser som uppkommit i den verksamhet som kommu- nen svarar för. Av betydelse vid bedömningen om staten eller en kommun ska svara i ett visst fall är – precis som vid tillämpning av regeln i 3 kap. 2 § SkL – vem som tillsätter befattningshavare vid myndigheten, hur verksamheten finansieras och vem som ger när- mare föreskrifter om hur den ska utövas (och , s. 105). I allmänhet svarar kommunen för fel av sina nämnder och befattningshavare, t.ex. byggnadsnämnd, socialnämnd och överför- myndare. Detsamma gäller i fråga om överträdelser som upp- kommit i kommunala skolor och liknande verksamheter som kom- munen svarar för (se föregående avsnitt). Som framgått tidigare bör dock staten ytterst ansvara för fri- skolor och privata vårdgivare i den mån staten har en skyldighet att garantera en viss konventionsrättighet i sådana verksamheter. En annan ordning skulle enligt vårt synsätt innebära att kommuner och landsting åläggs ett alltför långtgående ansvar för förpliktelser som i grunden är av folkrättslig karaktär. Vidare kan tänkas uppkomma situationer där ett fel har begåtts på både och statlig nivå inom ramen för ett och samma ärende. Som exempel kan nämnas att en socialnämnd har omhänder- tagit ett barn eller att en byggnadsnämnd har hanterat ett bygg- lovsärende på ett konventionsstridigt sätt och att felet inte upp- täcks av de förvaltningsdomstolar som därefter prövar ärendet. I sådana fall är det rimligt att den enskilde inte ska behöva stämma in både kommunen och staten för att kunna få sin rätt till- godosedd. I stället får staten ansvara i enlighet med de förutsätt- ningar som i övrigt gäller för regelns tillämpning. En annan ordning kan varken sägas vara lämplig eller ändamålsenlig och skulle riskera att få orimliga resultat, exempelvis i vissa fall av långsam handlägg- ning. Resonemanget ligger även i linje med de nämnda uttalan- dena från fall och vad som sagts om att avser att garantera rättigheter som är praktiska och effektiva (se avsnitt 3.2.1 ovan, se även NJA 1987 s. 954). I sammanhanget bör även understrykas att statens ansvar är mer vidsträckt än kommunernas i flera av de fall där det kan komma i fråga att bedöma om en viss åtgärd eller underlåtenhet utgör en skadeståndsgrundande överträdelse enligt regeln. Skälet till det är att staten ansvarar för de lagar och förordningar som den kom- munala verksamheten bygger på och även för den tillsyn som utövas inom flera av dessa verksamheter. I de fall där en konven- tionsöverträdelse inom det kommunala området kan härledas till felaktig lagstiftning eller bristande statlig tillsyn kan staten således inte undgå ansvar. Den slutsats som kan dras av det anförda är att kommunernas ansvar för konventionsöverträdelser enligt den föreslagna regeln i princip omfattar vad kommunerna svarar för enligt 3 kap. 2 § SkL . Skillnaden består i att ansvarsgrunden hänvisar till Europa- konventionen och att skadeståndsskyldigheten kan omfatta även ideell skada utan samband med personskada eller kränkning på grund av brott. I det avseendet bör regeln ses som en möjlighet som syftar till att göra det enklare för enskilda att väcka talan vid påstådda fel eller överträdelser som begåtts av kommunala myndigheter. Huvudtanken är således att enskilda inte ska behöva stämma in två olika svarandeparter i fall där skadestånd yrkas med stöd av både 3 kap. 2 § SkL och den nya regeln. 6.4.9Kretsen av ersättningsberättigade och närliggande frågor Bedömning: Beträffande kretsen av ersättningsberättigade antas att gällande principer i svensk rätt (t.ex. rörande s.k. tredjemans- skada) är förenliga med konventionen. Dessa principer är därför tillämpliga såvida inte kräver ett annat för- hållningssätt enligt en prövning som får göras i det enskilda fallet utifrån praxis. Regeln möjliggör även för juridiska personer att få skadestånd för ideell skada. En viktig fråga att ta upp rör vilken krets av personer som kan vara berättigade till ersättning enligt den föreslagna regeln. I det sam- manhanget är även några närliggande frågor av betydelse, främst läran om skyddsändamålet eller normskyddsläran och principerna om tredjemansskada (dvs. indirekt tillfogad skada). Någon utförlig och klar praxis från finns inte beträffande fler- talet av de frågeställningar som kan uppkomma i detta hänseende. Det är därför svårt att göra annat än mycket generellt hållna uttalanden. Allmänt sett kan antas att gällande principer i svensk rätt på detta område är förenliga med (vi har redo- gjort för dessa principer i avsnitt 2.2.3 och 2.5.4 ovan). Även de nämnda principerna bör därför vara tillämpliga i den utsträckning inte kräver ett annat förhållningssätt enligt en prövning som får göras i det enskilda fallet utifrån Europa- domstolens praxis. Det betyder bl.a. att indirekta skador som till- fogats någon på grund av att en annan enskilds rättigheter har kränkts normalt sett inte ersätts, såvida inte konventionen särskilt kräver det (jfr hänvisningen till den skadelidandes rättigheter i lagtexten). Frågorna diskuteras närmare nedan. Juridiska personers möjligheter att få skadestånd behandlas under en egen rubrik. Ersättningsberättigade m.m. enligt gällande svensk rätt Den som drabbas av person- eller sakskada till följd av fel eller för- summelse vid myndighetsutövning är som huvudregel berättigad till ersättning enligt bestämmelsen i 3 kap. 2 § SkL, eftersom den överträdda regeln ofta syftar till att förebygga sådan skada (jfr och , s. 105–106). Detta gäller även om skadan drabbar tredje man. Förutsättningen är dock att orsaks- sambandet mellan den skadegörande handlingen och skadan är ade- kvat (dvs. inte en alltför avlägsen eller slumpmässig följd av hand- lingen). Det finns även anledning att påpeka att nära anhöriga till om- komna personer eller personer som befunnit sig i ett livshotande tillstånd har möjlighet att få skadestånd för personskada (jfr 5 kap. 2 § första stycket 3 SkL, se även NJA 2006 s. 181 med hänvisningar samt avsnitt 2.8.2 ovan). Denna lagstiftning – såsom den tolkades av i det nämnda rättsfallet – får anses vara förenlig med staternas skyldighet att skydda rätten till liv enligt artikel 2. Artikeln är nämligen tillämplig inte bara vid dödsfall, utan även i vissa fall där en person har utsatts för dödligt våld (se Makaratzis mot , dom , §§ 49–55). Vid ren förmögenhetsskada (dvs. skada som uppkommer utan samband med person- eller sakskada) kan ersättning utgå på grund av fel eller försummelse vid myndighetsutövning, utan att det upp- ställs ett krav på brottslig handling (jfr avsnitt 2.8.5 ovan). I det hänseendet har den som kan föra talan mot ett visst myndig- hetsbeslut normalt sett även möjlighet att kräva ersättning enligt 3 kap. 2 § SkL. Som allmän förutsättning gäller att den föreskrift som har överträtts avser att skydda enskildas ekonomiska intressen. Det sagda innebär att bestämmelsen i 3 kap. 2 § SkL och det övriga regelverket ger omfattande möjligheter för en relativt bred krets personer att begära och få ersättning för personskada, sak- skada och ren förmögenhetsskada. Eftersom den nya regeln hän- visar till befintliga skadetyper i skadeståndslagen, gäller vad som sagts i stor utsträckning även ersättningskrav som uppkommit till följd av en konventionsöverträdelse. Beträffande kretsen av ersättningsberättigade och andra närlig- gande frågor, bör det i flertalet fall således inte innebära en så stor skillnad om ersättning yrkas för personskada, sakskada och ren förmögenhetsskada med stöd av 3 kap. 2 § SkL eller den föreslagna regeln. Ett ytterligare skäl till det är att klaganden även enligt den nya regeln måste visa att det har uppkommit en skada och att det finns ett adekvat orsakssamband mellan den handling eller under- låtenhet som överträdelsen består i och den skada som ersättning yrkas för (se avsnitt 6.4.10 nedan). De frågor som kan vara av särskild betydelse vid bedömningen enligt den nya regeln rör i stället främst ideell skada som uppstått utan samband med personskada eller kränkning på grund av brott. Vad som sägs nedan tar i förekommande fall emellertid sikte även på andra skador. Kretsen av ersättningsberättigade i ljuset av artikel 34 i konventionen Frågan om vilka som kan vara ersättningsberättigade till följd av en konventionsöverträdelse bör ses mot bakgrund av klagorättsregeln i artikel 34 i . Artikeln ger den som påstår sig vara utsatt för en konventionskränkning klagorätt inför Europa- domstolen. För klagorätt eller talerätt krävs med andra ord att klaganden har s.k. victim status. Med det menas i korthet att klaganden anser sig på något sätt ha blivit direkt påverkad av den konventionsöverträdelse som görs gällande i målet (jfr , s. 24–26, m.fl., s. 790–799 och m.fl., s. 55–78). En klagande kan även mista sin klagorätt om de nationella myndig- heterna uttryckligen eller i allt väsentligt erkänner konventions- brottet och ger lämplig gottgörelse. (Frågan vem som kan ha klagorätt i egenskap av victim ska för övrigt inte sammanblandas med frågan vem som är behörig att företräda en part inför dom- stolen.) Begreppet victim är ett autonomt begrepp. Det betyder att begreppet tolkas självständigt av oberoende av nationella bestämmelser om rätten att föra talan och uppträda inför domstol (jfr avsnitt 3.2.2 ovan). I allmänhet finns en dom eller ett beslut som direkt gäller klaganden på det sättet att han eller hon har varit part. I praxis förekommer dock att personer har tillerkänts klagorätt i egenskap av indirekt eller potentiellt victim. I vissa fall kan en lag ha en sådan betydelse för klaganden att han eller hon är berättigad att få lagens överensstämmelse med konven- tionen prövad, trots att den ännu inte konkret har tillämpats på personen i fråga. Det kan t.ex. vara fallet beträffande lagar som för- bjuder homosexualitet (se bl.a. Dudgeon mot , dom , § 41). Ett annat exempel är olika typer av förbud mot publicering eller röjande av information i vissa fall. I Open Door och Well Woman mot ansågs ett förbud mot information om abort- möjligheter i utlandet ha negativa konsekvenser även för kvinnor i barnafödande ålder som inte var gravida (dom , § 44). Resultatet blev att dessa kvinnor tillerkändes victim status. Generellt sett krävs dock att klaganden kan visa att han eller hon på något sätt har påverkats – eller riskerar att direkt påverkas – av lagen. Skälet är att någon rätt till abstrakt lagprövning inte kan härledas ur konventionen. I det tidigare nämnda fallet Klass m.fl. mot behandlades problem kring telefonavlyssning som genomförts för att skydda statens säkerhet. fann att klagandena hade victim status redan på grund av att det fanns lagstiftning som tillät sådana typer av hemliga åtgärder, utan att det därutöver krävdes påståen- den om att klagandena hade utsatts för dessa. I senare praxis har domstolen anlagt ett snävare synsätt. Den har krävt att klaganden bevisar att det är sannolikt att han eller hon personligen har varit utsatt eller riskerar att utsättas för ett sådant ingripande för att kunna tillerkännas klagorätt (jfr bl.a. den tidigare nämnda domen mot ). Enbart misstankar eller lösa antagan- den är således inte tillräckligt. Av det sagda bör kunna dras slutsatsen att den krets personer som har talerätt inför även kan vara ersättnings- berättigade i fall där det kan konstateras att en överträdelse har ägt rum. Man bör dock komma ihåg att artikel 34 i första hand är en talerättsregel som syftar till att ge personer som påstår sig ha utsatts för konventionsbrott en rätt att få klagomålet prövat av . Artikeln medger inga mer långtgående slutsatser i fråga om vem som bör kunna tillerkännas ersättning i ett visst fall. Det bör också noteras att kravet i artikel 13 att det ska finnas ett nationellt rättsmedel, t.ex. i form av skadestånd, bara gäller den som har en rimlig grund för sitt påstående om att det har skett en konventionskränkning som berättigar till en mer ingående pröv- ning i sak (se avsnitt 3.3.3 och 3.3.5 ovan). Frågor som rör kretsen av ersättningsberättigade måste därför ytterst besvaras utifrån en bedömning enligt den konventionsartikel som konstateras vara kränkt i det fall som skadeståndstalan rör. Hur bör bedömningen göras i det enskilda fallet? Hur bör då prövningen ske när det gäller att definiera kretsen av ersättningsberättigade och att besvara tillhörande frågor om indirekt tillfogade skador i ett visst fall? Som tidigare antytts kan inga generella och entydiga svar ges. Bedömningen måste således ske utifrån en prövning av de omständigheter som påstås utgöra eller innefatta en skadeståndsgrundande konventionsöverträdelse i varje enskilt fall. Även om utgångspunkten bör vara att gällande svenska skade- ståndsrättsliga principer är tillämpliga, kan inte uteslutas att kretsen av ersättningsberättigade enligt regeln ibland kan avvika något från dessa principer. Det skulle exempelvis kunna tänkas handla om situationer där omständigheterna liknar dem som förelåg i några av de rättsfall som beskrivits i föregående avsnitt (rörande artikel 34). Detta är en logisk och konsekvent följd av att regeln hänvisar till de mänskliga rättigheter som garanteras av och skyddas genom Europa- konventionen. Dessa rättigheter har inte samma karaktär och delvis andra skyddssubjekt än andra bestämmelser i svensk lagstiftning som kan vara av betydelse för att fastställa om en myndighet har begått ett fel eller förfarit försumligt i den mening som avses i 3 kap. 2 § SkL. bör understrykas att den allmänna utgångspunkten enligt både svensk skadeståndsrätt och det konventionsrättsliga systemet är att den som har drabbats av en skada kan få ekonomisk kompensation för denna. Den bedömning som görs måste natur- ligtvis omfatta frågan hur och på vilket sätt en viss konventions- artikel har kränkts. Om prövningen rör ett konventionsstridigt ingrepp i en rättighet som skyddas av artikel 8, måste domstolen således motivera sitt ställningstagande att utge ersättning till en viss person till följd av kränkningen. Den fråga som måste besvaras är då om det är en enskild individs privatliv som har kränkts eller om kränkningen avser själva familjelivet – alternativt båda dessa – eller om den i stället rör skyddet för hem och korrespondens. I NJA 2007 s. 584 utgavs ideell ersättning med samma belopp till samtliga medlemmar i en familj där tre barn hade utsatts för en läkarundersökning utan stöd i lag. Motiveringen var att var och ens rätt till respekt för privatlivet hade kränkts. Huvudskälet till det verkar i sin tur ha varit att läkarundersökningarna innebar allvarliga ingrepp i barnens fysiska integritet. Däremot framgår inte varför föräldrarna tillerkändes samma ersättning som dem som faktiskt utsattes för ingreppet, dvs. Den beslutade utgången i den delen hade varit mera lättbegriplig om ingreppet hade betraktas som en kränkning även av rätten till familjeliv. Åtgärden hade ju vidtagits på grund av misstanke om att föräldrarna hade begått brott mot barnen och kunde därigenom sägas ha påverkat familjen och familjelivet i dess helhet. Något sådant resonemang fördes emellertid inte. Det är således viktigt att domstolarna slår fast vad det kon- ventionsstridiga ingreppet närmare bestått i, vem det har riktat sig mot och på vilket sätt en viss persons rättighet därigenom kan anses ha blivit kränkt.