sou · GYB32 · 2010-01-28 00:00:00 — Inte enbart utredaren utan även gäldenären, vissa borgenärer, borgens- män, aktieägare eller andelsägare i gäldenärsbolaget har rätt att lägga fram ett program. Saneringsprogrammet ska innehålla en utredning om gäldenärens ekonomiska ställning, om åtgärder och arrangemang som gäller gälde- närens och borgenärernas ställning och som syftar till att fortsätta, ändra eller avsluta verksamheten. Programmet ska ges in till dom- stolen och ska vara ett resultat av förhandlingar mellan gäldenären och borgenärsdelegationen. Saneringsprogrammet ska fastställas av domstolen. Beslutet fattas om programmet har kunnat godkännas av åtminstone en majoritet av borgenärerna. Borgenärerna är därvid indelade i grupper som fördelar sig på säkerhetsborgenärer, borgenärer som har en företags- inteckning som säkerhet, andra än säkerhetsborgenärer och borge- närer med efterställda fordringar. Tvistiga fordringar behandlas på ett sådant sätt att domstolen bestämmer till vilket belopp skulden ska beaktas i saneringspro- grammet. Detta gäller även andra oklarheter som hänför sig till en borgenärs rätt. Kostnaderna för förfarandet står gäldenären för. I den finska lagstiftningen finns, förutom det ovan angivna för- farandet, också ett förenklat saneringsförfarande, vilket tillämpas om ingen av borgenärerna har gjort framställning om förordnande av utredare. Detta gäller om ansökan har ingetts av gäldenären själv. Är det en borgenär som ingett ansökan behöver en utredare inte utses om gäldenärens kända borgenärer innan beslutet om inledande av förfarandet fattas ges tillfälle att avge ett skriftligt yttrande, och ingen av borgenärerna kräver att en utredare ska utses. Domstolen kan emellertid alltid utse utredare om man anser det behövligt. Lagstiftningen innehåller också bestämmelser om skadestånds- skyldighet på grund av grundlös ansökan samt för utredaren och medlemmar av borgenärsdelegationen för skada som dessa vållat genom fel eller försummelse. 4.8Ny internationell insolvensrättslig lagstiftning Vid studier av internationell insolvensrätt kan konstateras att detta område är och har varit föremål för omfattande reformarbete i ett flertal olika länder . Utöver vad som nämnts i av- snitten ovan kan noteras Nya rekonstruktions- och konkurslagar i respek- tive 2004 Ny insolvenslagstiftning i beslutad Väsentliga ändringar i insolvenslagstiftningen i Ny konkurs- och rekonstruktionslag i beslutad Väsentliga reformer i insolvenslagstiftningen i beslutade Ny enhetlig insolvenslag i föreslagen Ny insolvenslag för företag i 5Allmänna utgångspunkter för ett samlat insolvensförfarande I kapitel 2 tecknades en bild av hur svensk insolvenslagstiftning skulle kunna vara ett effektivt verktyg för näringsliv och samhälle i syfte att gynna tillväxt och entreprenörskap. Jag kommer här att ytter- ligare utveckla hur jag anser att en sådan lagstiftning bör utformas genom att identifiera de problem som uppfattas med lagstiftningen och ange vilka huvudlinjer som bör gälla för en förändrad in- solvenslagstiftning. Framställningen är avsedd att utgöra ett avstamp och en bakgrund till de överväganden i enskilda frågor som därefter följer i kapitel 8–10. Kapitlet inleds med en kortare genomgång av direktiven. Därefter följer en redogörelse för den kritik som riktats mot den nuvarande lagstiftningen samt en analys av vilka intresse- och målkonflikter som kan finnas när en ny lagstiftning övervägs och vilket syftet med denna bör vara. Några allmänna huvudlinjer för förslaget till ny lag- stiftning, i syfte att uppnå den vision som tecknades i kapitel 2, anges därefter. Frågan om ett återinförande i svensk rätt av ett från övriga insolvensförfaranden fristående ackordsinstitut diskuteras också. Den lagtekniska modellen kommer att närmare presenteras i kapitel 6, där övergripande ställningstaganden görs i frågan hur reglerna för konkurs och rekonstruktion i huvudsak bör samordnas och hur tät denna samordning bör vara i sak. Lagförslagen presenteras därefter i detalj i kapitel 8–10. Allmänna utgångspunkter för ett samlat insolvensförfarande Bakgrunden till det uppdrag som lämnats mig i den del som avhand- las i detta slutbetänkande är framför allt den kritik som riktats mot lagen om företagsrekonstruktion (FRekL). I direktiven har särskilt lyfts fram att förfarandet anses vara tidsödande och kostsamt och att det inte är anpassat för mindre företag med betalningssvårig- heter. Det påtalas också att företagsrekonstruktion ofta synes inledas på enbart formella grunder samt att det är vanligt att rekonstruk- tioner misslyckas och att tid och resurser i sådana situationer har förslösats och försvunnit från företaget, vilket är skadligt för både företaget, borgenärerna och samhällsekonomin. Det problem som särskilt lyfts fram i direktiven är att samord- ningen mellan konkurslagen och lagen om företagsrekonstruktion är så bristfällig att det ibland är ovidkommande hänsyn som avgör om det blir konkurs eller företagsrekonstruktion och att valet inte sker utifrån vad som hade varit bäst i det enskilda fallet. Den huvuduppgift som direktiven pekar ut för mitt uppdrag är därför att överväga hur ett förfarande för företagsrekonstruktion kan förbättras och samordnas med konkursförfarandet. Det är också denna del av uppdraget som återstår efter det att delbetänkandet Vägen tillbaka för överskuldsatta (SOU 2008:82) överlämnats. Det anges i direktiven att det övergripande syftet med ett sam- ordnat insolvensförfarande ska vara att ta till vara borgenärernas intressen. ska utredaren sträva efter en ordning där före- tag som bedöms ha förutsättningar att bli lönsamma rekonstru- eras, där olönsamma avvecklas och där hänsyn tas till alla berördas intressen. Vidare anförs att förfarandet ska vara tillämpligt på alla slags gälde- närer men så flexibelt att varje gäldenär kan hanteras på det sätt som lämpar sig bäst i det enskilda fallet, som samhällets och borgenärernas kostnader minimeras. Små och medelstora företag ska ges möjlighet till ett effektivt förfarande för ackord eller före- tagsrekonstruktion. Såväl företagsrekonstruktion som verksam- hetsrekonstruktion ska vara möjliga i det samordnade förfarandet. Berörda intressenter ska, precis som enligt gällande lagstiftning, ha stor frihet att i mån av enighet och överenskommelser besluta om inriktning och innehåll hos insolvensförfarandet. Lagstiftningen ska också leda till förutsebara resultat så att frivilliga uppgörelser underlättas. Ekonomisk brottslighet ska motverkas och missbruk av lagstiftningen förhindras. Allmänna utgångspunkter för ett samlat insolvensförfarande Slutligen framhålls i direktiven ackordsbestämmelsernas stora roll för möjligheten att rekonstruera ett företag. En ökad användning av ackord anses kunna leda till en mindre negativ syn på den insolvente gäldenären och insolvenshanteringen bland näringsidkare i allmän- het. Det ska utredas vilka ändringar som bör göras i förutsättningar- na för ackord, såväl i fråga om vilka som ska delta som i fråga om inflytande på beslutet. 5.3Kritik av nuvarande företagsrekonstruktionslag och dess samordning med konkurslagen Som framgått av redogörelsen i avsnitt 3.2 var förhoppningen att lagen om företagsrekonstruktion skulle ge möjligheter för företag på obestånd att rekonstrueras i sådan tid att förlusterna för borge- närerna skulle kunna minimeras. Företagsrekonstruktion presentera- des som ett förfarande som skulle vara enklare, snabbare och mer flexibelt än konkursförfarandet. Det har emellertid visat sig att dessa förhoppningar till stora delar kommit på skam. Kritiken mot lagen om företagsrekonstruktion har varit massiv. Det står helt klart att lagstiftningen inte har uppfyllt de förväntningar som fanns vid dess införande. Jag har i avsnitt 5.2 redogjort för vilka problem som påtalats i direktiven. På detaljnivå kan en lista över kritik mot lagstiftningen göras lång. Ett axplock av de synpunkter som framförts, både tidi- gare i debatten och direkt till mig under utredningens gång, kan sammanfattas i följande lista. Gäldenärsföretagen ansöker för sent om företagsrekonstruktion. Förfarandet är alltför kostsamt. Borgenärerna är rädda för dubbla kostnader eftersom det är vanligt att en företagsrekonstruktion misslyckas och gäldenären senare försätts i konkurs. Förfarandet passar bäst för stora och medelstora företag. Med dagens lagstiftning är små företag svårare att rekonstruera efter- som det i regel inte finns annan substans i dem än gäldenärens kunskaper, erfarenheter och förmågor. Små och medelstora före- tag kan dessutom vanligen inte finansiera en företagsrekonstruk- tion och kommer därmed inte i fråga för ett sådant förfarande. Många gäldenärer ser företagsrekonstruktion som en mildare form av konkurs. Allmänna utgångspunkter för ett samlat insolvensförfarande Det anses finnas en ovilja till samarbete mellan säkerställda och oprioriterade borgenärer under ett rekonstruktionsförfarande. Frågan om ägandet till ett företag som rekonstruerats behöver diskuteras, eftersom den nuvarande lagstiftningen innebär att riskkapitalet i princip ska kvarstå intakt trots att det vid en insol- venssituation normalt saknar värde. Genom ackordet i en företags- rekonstruktion behöver endast borgenärerna – och inte ägarna till gäldenärsföretaget – vidkännas en förlust. Tidsramarna är för vidsträckta. Tre månaders rekonstruktionstid är normalt sett alltför . Gäldenären har bibehållen rådighet över företaget under rekon- struktionen. Utgångspunkten är att ägaren kvarblir i verksam- heten. Rekonstruktörens roll är att arbeta på företagets uppdrag. Kraven på hans eller hennes kompetens är dessutom oklara. Detta innebär att det inte finns någon neutral kraft under rekonstruk- tionen och att det inte heller finns några maktmedel för rekon- struktören att driva igenom beslut som det inte råder enighet kring. Resultatet blir långa förhandlingar mellan parterna utan klara mandat för deltagarna och utan någon från gäldenären fri- stående aktör med behörighet att fatta slutgiltiga beslut. Företags- rekonstruktionen är således helt avhängig gäldenärens medverkan. Ett företag under rekonstruktion kan sägas få konkurrensfördelar gentemot konkurrenterna genom den skuldnedskrivning som rekonstruktionen ofta innehåller. Konkurslagen och lagen om företagsrekonstruktion skiljer sig alltför mycket åt materiellt sett. Lagen om företagsrekonstruk- tion är i huvudsak en ramlag utan något kraftfullt materiellt innehåll. Företagsrekonstruktion kan inte direkt övergå i konkurs om re- konstruktionen misslyckas. Det blir i sådana fall fråga om att hantera två olika förmögenhetsmassor och två olika förfaranden, vilket tar och blir kostsamt. Det råder stor oklarhet i frågan om vad som gäller för gäldenärens avtal under och efter rekonstruktionen. En ansökan om rekonstruktion innebär att gäldenären offentlig- gör sina ekonomiska problem och ofta får försämrade avtalsvill- kor med sina affärskontakter, vilket kräver att förfarandet måste Allmänna utgångspunkter för ett samlat insolvensförfarande hanteras med synnerlig snabbhet. Gällande lag innehåller dock inte de instrument som krävs för att uppfylla detta krav. Det saknas preciserade lagregler om vad rekonstruktionsplanen ska innehålla. Detta medför att ett antal förfaranden inleds utan att egentligen ha förutsättningar att genomföras. Praxis i före- tagsrekonstruktionsärenden är oklar och spretig. Tingsrätterna har exempelvis en tendens att tolka kraven i lagen om företags- rekonstruktion så att det inte räcker att begära ett ackord utan att också andra rekonstruktionsåtgärder måste till för att man ska kunna besluta om företagsrekonstruktion. Eftersom konkurs och företagsrekonstruktion regleras på olika sätt, är det inte ovanligt att val av insolvenshanteringsform görs utifrån vad som subjektivt är bäst för den enskilde aktören och inte vad som för borgenärskollektivet och samhället hade varit bäst i det enskilda fallet. Rekonstruktionen behöver oftast genomföras på flera plan och inte bara på det balansmässiga för att lyckas. Det kan finnas behov av att förändra verksamheten, ägarstrukturen eller organisationen för att gäldenären ska ha förutsättningar att kunna existera efter ett insolvensförfarande. I ärenden som avslutats med rekonstruktion är andelen kon- kurser hög efter det att rekonstruktionen avslutats. Bristerna i lagen om företagsrekonstruktion har, enligt kritikerna, resulterat i att förfarandet används för sällan samt att kreditgivare och leverantörer är negativt inställda till förfarandet och ofta inte vill medverka. bör nämnas att antalet ärenden om företagsrekon- struktion uppges ha ökat kraftigt . Det går enligt min uppfattning dock inte att dra slutsatsen att lagstiftningen plötsligt har börjat uppfattas som mer användarvänlig och attraktiv. En tro- ligare förklaring, även om detta inte går att belägga, är att den företagsrekonstruktion som varit föremål för har bidragit till att marknadsföra förfarandet. På grund av den brist- fälliga statistik som finns rörande företagsrekonstruktion finns det inte heller några uppgifter som visar om det ökade antalet ärenden enligt lagen om företagsrekonstruktion har resulterat i ett ökat antal lyckade rekonstruktioner. Mot bakgrund av vad som ovan anförts Allmänna utgångspunkter för ett samlat insolvensförfarande anser jag det klarlagt att det finns ett reellt behov av en översyn av rekonstruktionsmöjligheterna i svensk rätt. 5.4Ny insolvenslagstiftning – perspektiv och intresseavvägning 5.4.1Olika perspektiv på lagstiftningen När överväganden görs kring hur insolvenslagstiftningen bör utfor- mas för att uppfylla de krav som angavs i kapitel 2, är det av vikt att det syfte som ett sådant förfarande ska tjäna identifieras och for- muleras. Direktiven kan läsas på så sätt att regeringen redan där har slagit an tonen i fråga om vilket perspektiv som bör anläggas på en ny insolvenslagstiftning. Det anges ju i direktiven att borgenärernas intressen ska vara styrande vid regleringen av svensk insolvenshan- tering. Dessa tankegångar bör dock här utvecklas och fördjupas. Det är nämligen inte alltid så att borgenärernas intressen är likalydande. Det behöver inte heller alltid vara så, att olika gruppers intressen står emot varandra. I detta sammanhang är det väsentligt att identifiera dels vilka aktörer som kan antas beröras av lagstiftningen, dels vilka intressen dessa aktörer kan antas ha. I den mån de olika intressena inte sam- manfaller, eller kanske rent av är motstridiga, måste en avvägning göras och något intresse prioriteras. Jag kommer här att redovisa de olika perspektiv som har anlagts i doktrinen på insolvensrättslig lagstiftning, nämligen borgenärsinriktat, gäldenärsinriktat och sam- hällsinriktat perspektiv, och söka identifiera vilka intressenter som kan finnas och hur deras intressen kan formuleras. Avsnittet avslutas med en analys av hur dessa intressen bör värderas och tillåtas på- verka lagstiftningen. Med det borgenärsinriktade perspektivet menas att fokus ligger på det exekutiva förfarandet och att borgenärerna ska få betalt på så lika villkor som möjligt, dvs. att lagstiftningen bygger på synsättet om rättvise- och likhetsprincipen. Den svenska insolvenslagstiftningen brukar i stora drag beteck- nas som borgenärsinriktad. Exempel på borgenärsinriktade bestäm- Allmänna utgångspunkter för ett samlat insolvensförfarande melser är regleringen om borgenärskommittéer och skyldigheten för rekonstruktören under en företagsrekonstruktion att bedöma risken för att enskilda borgenärers ställning försvagas. Bestämmelser med ett gäldenärsinriktat perspektiv är sådana som anses främja gäldenärens vilja att tidigt inleda ett insolvensförfaran- de, liksom bestämmelser som underlättar för gäldenären att driva verksamheten vidare. I detta ligger regler som kan öka borgenärer- nas incitament att medverka till rekonstruktion, t.ex. bestämmelser som medför att borgenärerna är garanterade en viss lägsta utdel- ningsprocent och att tillgångar som utgör säkerhet inte ska minska i värde under förfarandet. Även om lagen om företagsrekonstruktion innehåller ett antal borgenärsinriktade bestämmelser, får den, trots de ambitioner som fanns vid lagens tillkomst om den företags- och samhällsekonomiska vinst som lagen skulle kunna medföra, i grunden anses gäldenärs- inriktad. Enligt lagens inledande paragrafer syftar lagstiftningen pri- märt till att ge näringsidkaren/gäldenären en möjlighet att trots betalningssvårigheter fortsätta sin verksamhet med bibehållen rättslig och faktisk rådighet och med bibehållet ägande. Det är främst i dessa avseenden som lagen om företagsrekonstruktion skiljer sig från konkurslagen. Exempel på en bestämmelse med ett utpräglat gäldenärsinriktat perspektiv är reglerna om moratorium under rekonstruktionsför- farandet och om hur kontraktsförhållanden under förfarandet ska regleras. Att förfarandet inte kan inledas eller genomföras utan gäldenärens frivilliga medverkan får också betraktas som uttryck för ett gäldenärsinriktat synsätt. I den samhällsinriktade lagstiftningsmodellen beaktas även andras intressen än borgenärernas och gäldenärens. Typiskt sett är syssel- sättning, fiskala intressen och företagsamheten viktiga ledstjärnor i ett sådant system. Som ett exempel på sådan lagstiftning kan nämnas bestämmelsen i nuvarande 7 kap. 8 § andra stycket konkurslagen, i vilken anges att en förmånlig och snabb avveckling av boet inte Allmänna utgångspunkter för ett samlat insolvensförfarande hindrar förvaltaren vid avvecklingen av boet att beakta vad som är ägnat att långsiktigt främja sysselsättningen, dock med betonande av att borgenärernas rätt därvid inte nämnvärt får förringas. Kritik har riktats1 mot den indelning som redovisats i avsnitten 5.4.1.1–3 ovan, främst i fråga om vilka bestämmelser som ska anses gäldenärsinriktade och borgenärsinriktade. Det har anförts att exem- pelvis bestämmelser som är inriktade på rekonstruktion inte till varje pris är gäldenärsvänliga utan även kan betraktas som borgenärs- vänliga, och att bestämmelser som skapar incitament för ett tidigt igångsättande av insolvensförfarandet också kan betraktas som borgenärsinriktade. Vidare har anförts att det vanligtvis inte råder motsatsförhållande mellan vad som är bra för gäldenären och vad som är bra för borgenärerna. Det anses därför i en obeståndssituation vara signifikativt att det inte är gäldenären som ställs mot borge- närskollektivet utan ofta olika borgenärers intressen som ställs mot varandra. Att väga olika borgenärers intressen mot varandra har ansetts vara det största problemet i en obeståndssituation. Det har därför lyfts fram i debatten att idén om att vissa perspektiv ska betonas på bekostnad av andra bör överges och att man bör acceptera den grundläggande utgångspunkten att ett obeståndsförfarande har till syfte att bereda borgenärerna maximal utdelning eller omvänt uttryckt att minimera deras skada. 5.4.1.5Synpunkter på ett samordnat insolvensförfarande I den debatt som förts på det insolvensrättsliga området sedan lagen om företagsrekonstruktions tillkomst synes det råda stor enighet i frågan att lagstiftningen inte är optimal. Mycket av den kritik som riktats mot lagen anses kunna neutraliseras genom att de nuvarande konkurs- och företagsrekonstruktionsför- farandena samordnas. I doktrinen har lanserats olika modeller för hur ett sådant för- farande ska se ut och vilken inriktning det bör ta. 1 : Det obeståndsrättsliga trollspöet, Ny Juridik 4:01 s. 49–65. Allmänna utgångspunkter för ett samlat insolvensförfarande har argumenterat för att ett samordnat insolvensförfarande införs genom en insolvensbalk med en prägel av såväl ett gäldenärs- som ett borgenärsperspektiv för att på en och samma gång tillvarata parternas intressen under ett rekonstruktions- förfarande. Enligt hennes uppfattning bör ett samordnat insolvens- förfarande ha följande beståndsdelar. 1.Särskilda bestämmelser som ökar incitamenten för en gäldenär att ansöka om att inleda en företagsrekonstruktion. 2.Bestämmelser som hindrar säraktioner från borgenärernas sida och som innebär ett s.k. moratorium, dvs. stopp för såväl nya rätts- handlingar som ett fortsättande av redan pågående rättsliga pro- cesser. 3.Bestämmelser som reglerar hur finansieringen under rekonstruk- tionsförfarandet kan ske. 4.Bestämmelser som ger gäldenären ett skydd mot att gäldenärens motpart häver kontraktsförhållanden som är nödvändiga för gälde- närens verksamhet och för rekonstruktionen därav. Sådana bestäm- melser bör dessutom innehålla en valrätt för gäldenären att själv besluta hur han vill förfara med sina kontraktsförhållanden under rekonstruktionsfasen. 5.Bestämmelser som ger borgenärerna ett skydd mot värdeminsk- ning i säkerställda tillgångar. Sådana bestämmelser torde inne- bära ökade incitament för borgenärerna att medverka till rekon- struktionen. 6.Bestämmelser som tydligt reglerar rekonstruktionsplanens inne- håll och vilka tidsfrister som ska gälla för när en sådan plan ska ges in till domstol. 7.Bestämmelser om att gäldenären ska ha skyldighet att samråda med en eventuell borgenärskommitté innan beslut fattas i vikti- gare frågor. 8.Bestämmelser om att gäldenären vid missbruk av sin ställning ska ersättas av en s.k. administratör med långtgående befogenheter. 2 : Lagen om företagsrekonstruktion En papperstiger II, eget förlag, 2006, även En framtida insolvensbalk? Ny Juridik 3:01 s. 37–71. Allmänna utgångspunkter för ett samlat insolvensförfarande 9.Bestämmelser som reglerar rekonstruktörens ansvar under rekon- struktionsförfarandet, såväl mot gäldenären som mot borgenärs- kollektivet. har i kritik mot nuvarande ordning de lege ferenda förespråkat enhetliga regler som inordnas i en formell struktur i fråga om vilka fordringar som deltar vilken egendom som omfattas rollfördelningen mellan olika aktörer har vid Insolvensrättsligt forum 2003 förespråkat att tillgodoseendet av det kollektiva borgenärsintresset bör vara den givna ledstjärnan vid all insolvenshantering av företag, eftersom ägarnas rätt att bestämma över företagets verksamhet och tillgångar av principiella skäl bör vara överspelad när insolvensgränsen har passerats. Han har också anfört att följande två huvudmoment bör finnas med i en samlad insolvenslagstiftning: 1.Gemensamma eller likartade regler i de materiella insolvensrätts- liga frågorna, såsom rörande vilka fordringar som deltar i förfa- randet, vilken egendom som omfattas av förfarandet, kvittning, återvinning, gäldenärens avtal, tillämpningen av allmänna regler om sakrättsligt skydd, likaprincipen, förmånsrättsordningen, lönegaranti etc. 2.Processuella regler för både rekonstruktion och avveckling av in- solventa företag inom ramen för dels ett och samma, av domstol beslutade, förfarande, dels en och samma juridiska person och förmögenhetsmassa (bo). 3 , Ett samlat insolvensförfarande – vad, varför och hur?, Insolvensrättsligt forum 2003 s. 15–25 och 42–47. Allmänna utgångspunkter för ett samlat insolvensförfarande och har – också vid Insolvensrättsligt forum 2003 – redogjort för hur de anser att en ny rekonstruktions- lagstiftning bör utformas för att få största möjliga genomslagskraft. En utgångspunkt för deras synsätt är att val av rekonstruktionsform sker med utgångspunkt i vad de kallar ekonomiska incitament. Vill man att de rekonstruktioner som sker i form av konkurs i stället ska ske antingen i form av underhandsuppgörelser eller som företagsrekonstruktioner måste rekonstruktionsförfarandet upplevas som bättre än konkursförfarandet. Detta kräver, enligt och , följande: 1.Förändringar i regelverket för att hantera det arbetsrättsliga systemet. 2.Ägandet i det företag som ska rekonstrueras måste kunna han- teras inom ramen för förfarandet. 3.Förfarandet måste bli snabbare och genomföras i stället . Enligt och Björnrams förslag ska ett samlat insolvensför- farande innebära antingen avveckling, verksamhetsrekonstruktion eller gäldenärsrekonstruktion.