sou · GYB32 · 2010-01-28 00:00:00 — Fråga är således om en sådan möjlighet borde införas även i sådana fall där någon eller några av borgenärerna inte godtar en så låg nivå. Omständigheterna i det enskilda fallet kan vara sådana att det är rimligt att ackordet bestäms till en lägre nivå än , exempelvis om en ägare till ett gäldenärsbolag går med på att tillskjuta kapital som gör att den förlust som nedsättningen av borgenärernas fordringar innebär delas mellan borgenärerna och ägarna. Det kan också före- komma att ackordet löses på så sätt att borgenärerna får betalt i andra betalningsmedel, exempelvis på ett sätt som medför ägande i bolaget. Man bör emellertid noga överväga risken för missbruksmöjligheter om beloppsgränsen för ackordet kan bestämmas till en alltför låg nivå. Det skulle kunna misstänkas att aktörerna skulle frestas att lägga s.k. skambud om det inte fanns en fixerad gräns som åtminstone utgjorde huvudregeln. I den amerikanska insolvenslagstiftningen har man avskaffat be- loppsgränserna för ackord och använder sig i stället av en jäm- förelse mot det beräknade utfallet i en konkurs för borgenärerna. En motsvarande jämförelse skulle kunna övervägas i svensk lagstift- ning. Eftersom en realisering av gäldenärens tillgångar alltid kan betraktas som ett realistiskt alternativ till gäldenärsrekonstruktion kan det anses orimligt att en majoritet av borgenärerna skulle kunna binda minoriteten vid en lägre ackordsprocent, om de kan visa att deras utfall vid realisering skulle bli högre än den föreslagna ackords- procenten. En sådan ordning skulle ha den fördelen att det endast är affärsmässiga skäl som kan blockera ett ackordsförslag som mer- parten av borgenärerna stödjer. En undantagsbestämmelse, som innebär att ackordsdividenden kan bestämmas till lägre än om en större majoritet går med på det och om minoriteten inte kan visa att de skulle få en större ut- delning om gäldenärens verksamhet avvecklades och delades ut till borgenärerna, skulle således kunna övervägas. Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet Ett annat alternativ är att lämna fältet fritt för borgenärerna att själva göra avvägningen av vad som kan vara en lämplig ackords- dividend. Skulle borgenärerna, eller i vart fall en majoritet av dem, anse att en ackordsdividend som ligger är rimlig i det enskilda fallet framstår det som oflexibelt att lägga hinder i vägen för en sådan uppgörelse. Ytterligare ett alternativ att överväga skulle kunna vara att lämna frågan om ackordsdividenden till rekonstruktören eller förvaltaren i förekommande fall. De argument som talar för en sådan ordning skulle vara att det vore mer fördelaktigt om en utomstående person gjorde bedömningen huruvida det ger det bästa ekonomiska utfallet för borgenärerna att godta en lägre ackordsdividend, och möjligen även också på vilken nivå en sådan skulle ligga, eller om det bästa för dem vore avveckling av gäldenären. En sådan omständighet skulle kunna utgöra särskilda skäl att understiga den i lagen angivna nedersta gränsen. Sammanfattningsvis anser jag, efter att således inledningsvis ha avfärdat en höjning av lägsta möjliga ackordsdividend, att följande alternativ kan identifieras i frågan. 1.En bestämmelse om lägsta tillåtna ackordsdividend motsvarande den som gäller införs för det samlade insolvensförfarandet. 2.Ingen beloppsgräns bestäms för ackordsdividenden, utan frågan överlämnas till parterna. 3.Ingen beloppsgräns bestäms för ackordsdividenden, utan frågan överlämnas till förvaltaren eller rekonstruktören. Enligt min uppfattning är ett argument som måste tillmätas mycket stor tyngd huruvida någon av lösningarna skulle komma att öka benägenheten hos parterna att träffa ackordsuppgörelser, och fram- för allt sådana uppgörelser under hand. En annan viktig beståndsdel i de nu aktuella frågeställningarna är huruvida bestämmelserna kan antas rubba förtroendet för framför allt gäldenärsrekonstruktionen som institut. En fixerad lägsta gräns för ackordet torde uppfattas som ett riktmärke för framför allt gäldenären att nå upp till. En generell sänkning, eller rent av borttagande, av denna lägsta gräns skulle kunna mötas av skepsis från borgenärernas sida. Det kan inte heller uteslutas att en sådan sänkning skulle kunna missbrukas av mindre seriösa gäldenärer. Emellertid framstår fördelarna med en sådan flexi- bilitet som mycket stora. Framför allt torde de medföra att benäg- SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet enheten för gäldenären och borgenärerna att träffa underhandsupp- görelser ökar, vilket i sin tur skulle kunna innebära att ett antal insolvensförfaranden skulle kunna undvikas. Det torde vara till för- del för såväl gäldenären som borgenärerna att kunna undvika den negativa publicitet som ett sådant offentligt förfarande kan medföra. Mot bakgrund av att det styrande intresset för hela det samlade insolvensförfarandet i första hand är att tillvarata borgenärernas intresse anser jag därför att den nu gällande lägsta gränsen för ackordsdividend inte bör överföras till det samlade insolvensför- farandet och att någon lägsta gräns inte bör anges i den nya insol- venslagstiftningen. För att ytterligare uppmuntra till underhands- uppgörelser anser jag också att det är parterna själva och inte någon utomstående part, dvs. förvaltaren eller rekonstruktören, som efter förhandling bör besluta om vilken nivå ackordet ska ligga på i det enskilda fallet. 9.9Den inledande prövningen och upptagandet av rekonstruktionsplanen Enligt 12 kap. 7 § KL ska ett ackordsförslag i en konkurs avvisas, om det inte uppfyller krav som anges i 4–6 §§ samma kapitel, dvs. har ett visst innehåll och har inkommit till rätten . En inledande formell prövning av ett ackordsförslag görs således av rätten enligt gällande rätt. Enligt 12 kap. 8 § KL gäller därefter, om ackords- förslaget ska tas upp, att borgenärerna kallas till ett sammanträde inför rätten för prövning av ackordsförslaget. Motsvarande bestäm- melser finns i 3 kap. 12 § FRekL om hantering av en begäran om ackordsförhandling under företagsrekonstruktion. Flertalet av de bestämmelser som gäller hanteringen av ackordsfrågor i konkurslagen och företagsrekonstruktionslagen bör enligt min uppfattning föras över till det samlade insolvensförfar- andet. Detta gäller exempelvis principen att ackordet – eller i detta fall rekonstruktionsplanen – antas eller förkastas av borgenärerna vid ett sammanträde. Jag har i avsnitt 9.6 redovisat vilka krav som bör ställas på rekon- struktionsplanens innehåll. När en rekonstruktionsplan inges bör i likhet med vad som gäller en inledande formell prövning göras av rätten. Denna prövning har en något annorlunda karaktär beroende på om ingiv- andet sker i samband med ansökan om egenförvaltning eller om Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet den görs av förvaltaren eller gäldenären i ett förvaltarlett förfarande. I det senare fallet har ju insolvensförfarandet redan inletts och kan dessutom ha pågått . Där innebär rättens prövning istället en bedömning av huruvida rekonstruktionsplanen ska upp- tas och underställas borgenärerna för omröstning vid ett borgenärs- sammanträde eller ej. Skulle gäldenärens ansökan om inledande av insolvensförfarande under egenförvaltning inte anses uppfylla de krav som anges i 7 kap. 32 § insolvenslagen, dvs. bland annat åtföljas av en rekonstruk- tionsplan som uppfyller kraven i 12 kap., ska ansökan om inledande av insolvensförfarande avvisas. Detta gäller dock inte om gälde- nären har angett att ansökan i andra hand avser ett förvaltarlett förfarande (jfr 7 kap. 35 §). I en sådan situation får i andra hand göras en prövning i frågan om gäldenären uppfyller kraven på an- sökan om inledande av insolvensförfarande utan egenförvaltning (för- valtarlett förfarande). Vid egenförvaltning innebär ett positivt utfall av rättens formella prövning av ansökan och rekonstruktionsplanen som princip att egenförvaltning inleds. Har rätten i ett förvaltarlett förfarande funnit att en ingiven rekonstruktionsplan uppfyller de krav som anges i lagen, bör nästa steg i hanteringen, liksom enligt 12 kap. 8 § första stycket KL, vara att kalla parterna till ett sammanträde för prövning av rekon- struktionsplanen. Enligt 12 kap. 8 § KL ska sammanträde för prövning av ett lagt ackordsförslag i en konkurs inte hållas tidigare än efter det att ackordsförslaget togs upp. För företagsrekonstruktioner an- ges i 3 kap. 17 § FRekL att borgenärssammanträdet under ackords- förhandlingen ska hållas tidigast tre och senast efter be- slutet om denna. Det bör här nämnas något om skillnaden mellan den plan som gäldenären inger tillsammans med sin begäran om inledande av insol- vensförfarande under egenförvaltning, och den plan som sedermera underställs borgenärernas prövning. Jag har i avsnitt 9.6 redogjort för innehållet i rekonstruktions- planen, både såvitt avser de obligatoriska momenten som de fri- villiga delarna. Jag har också kort berört det orimliga i att kräva att SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet en plan alltid ska vara helt färdigställd redan vid ansökningstill- fället. Planen bör istället ses som ett levande dokument och vara ett resultat av förhandlingar mellan gäldenären och hans borgenärer fram till dess att den mest optimala lösningen har nåtts. Angeläget är dock att betona, att avsikten är att en rekonstruktionsplan bör före- ligga i så slutgiltigt skick som möjligt redan vid ansökningstillfället. De moment som anges i avsnitt 9.6 ska vid äventyr av avvisning all- tid finnas med i planen. Någon uttrycklig skillnad beträffande inne- håll bör inte heller göras i lagtext. Begreppen preliminär och slutlig plan bör inte heller definieras. Min farhåga är att en sådan uttrycklig distinktion skulle öppna upp för mindre väl bearbetade planer på det inledande stadiet. I merparten av fallen bör det i praktiken inte före- ligga utrymme för särskilt stora förändringar av rekonstruktions- planen från ansökningstillfället till borgenärssammanträdet. Eftersom något krav på att rekonstruktionsplanen ska läggas fram i slutligt skick vid ansökningstillfället inte finns beträffande egenför- valtningsfallen, bör borgenärssammanträde inte regelmässigt sättas ut vid inledandet. Det bör i stället vara gäldenären, som genom att begära att tidpunkt för borgenärssammanträde bestäms, signalerar att han inte kommer att förändra den ingivna rekonstruktionsplanen. Gäldenärens rätt att påkalla borgenärssammanträde bör emellertid inte vara obegränsad i tiden. Som huvudregel bör detta vara gjort från beslutet att inleda insolvensförfarandet. Denna tidsgräns bör därefter kunna utvidgas vid särskilda skäl och med ytterligare vid synnerliga skäl. När gälde- nären begär att borgenärssammanträde ska sättas ut, ska sådant hållas inom den tid som angetts ovan, nämligen tidigast tre och senast från begäran. Möjligheten till förlängning av tiden kan jäm- föras med den möjlighet som återfinns i 4 kap. 8 § FRekL, dock att jag föreslår en halvering av tiden i förhållande till gällande rätt. Mot bakgrund av ambitionen att större delen av rekonstruk- tionsarbetet ska vara utfört redan vid ansökningstillfället, har detta ansetts rimligt. För det fall gäldenären justerar planen på det sätt som angetts ovan, bör ändå gälla att planen blir föremål för prövning när den ges in. Kan rekonstruktionsplanen inte anses uppfylla kraven i 12 kap. ska den avvisas. Beslutet om insolvensförfarande under egenförvalt- ning är i detta fall dock alltjämt gällande, vilket innebär att gälde- nären har att iaktta den ovan angivna tidsfristen och inkomma med en ny plan, allt under det att rekonstruktören bevakar borgenärer- nas intressen. En konsekvens av en misslyckad justerad plan kan Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet således bli att rekonstruktören begär konvertering av egenförvalt- ningen till ett förvaltarlett förfarande. I ett förvaltarlett förfarande kan det i större utsträckning än vid egenförvaltning antas att den rekonstruktionsplan som inges är av slutgiltig utformning. Det kan emellertid även i sådana fall finnas skäl att tillåta en ändring av den ingivna rekonstruktionsplanen. En sådan ändring bör emellertid som kräva rättens medgivande. Finner gäldenären under en egenförvaltning att det inte före- ligger förutsättningar för rekonstruktion, bör han vara oförhindrad att återta en ingiven rekonstruktionsplan, så länge denna inte har blivit föremål för omröstning av borgenärerna. Skulle rekonstruktören vara av åsikten att rekonstruktions- försöket bör avbrytas är situationen något annorlunda. Som konsta- terades ovan bör rekonstruktören inte ha någon självständig rätt att utan gäldenärens medgivande inge en egen rekonstruktionsplan. En konsekvens härav bör enligt min uppfattning även vara att rekon- struktören inte har någon självständig behörighet att återta en rekonstruktionsplan som gäldenären har ingett. Det följer emellertid av rekonstruktörens allmänna befogenheter att han eller hon i ett sådant fall bör överväga om en anmälan om konvertering bör inges till rätten. Detta är för övrigt det maktmedel som rekonstruktören har vid egenförvaltning och som är avsedd att utnyttjas i sådana situationer där han eller hon anser att förfarandet inte bedrivs på bästa möjliga sätt för borgenärerna. I praktiken torde rekonstruk- törens bristande förtroende för planen och/eller gäldenären alltid resultera i en begäran om konvertering till ett förvaltarlett förfar- ande. Enligt gällande rätt får en gäldenär inte återta eller ändra ett upp- taget ackordsförslag utan rättens medgivande. Ett yrkande om detta ska framställas senast vid sammanträdet och innan omröstning sker. Medger rätten en ändring i ackordsförslaget respektive rekon- struktionsplanen får prövningen av detta skjutas upp till ett fortsatt sammanträde . Sådant uppskov kan också beslutas om det finns andra särskilda skäl (jfr 12 kap. 14 § KL och 3 kap. 21– 22 §§ FRekL). En bestämmelse med motsvarande innehåll föreslås införd i 12 kap. 21 § IL. SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet När rekonstruktionsplanen har getts in och när gäldenären i före- kommande fall har begärt att borgenärssammanträde ska sättas ut för omröstning av planen, ska sådant sammanträde hållas (se ovan). Borgenärerna kan därvid förklara sig anta eller förkasta planen. I övervägandena om antagande av en rekonstruktionsplan bör övervägas vem som bör ha rätt att delta i omröstningen om rekon- struktionsplanen. Det bör även definieras vad som krävs för att en rekonstruktionsplan ska anses antagen av borgenärerna. Mitt förslag innebär att bevakningsförfarande endast kan före- komma i förvaltarledda förfaranden. Det framstår som rimligt, för det fall att rätten har beslutat om ett sådant, att endast borgenärer med fordringar som har bevakats deltar i omröstningen. Har bevak- ningsförfarande inte beslutats, eller bedrivs insolvensförfarandet under egenförvaltning, bör sådana fordringar som kan göras gällande i insolvensförfarandet ges rösträtt. Bestämmelser om rösträtt vid ackord i konkurs respektive före- tagsrekonstruktion återfinns i gällande rätt i 12 kap. 11 § KL och i 3 kap. 3 § FRekL. Det kan därvid noteras att vid ackord i konkurs endast borgenärer med bevakade fordringar har rösträtt. Kan borge- nären få täckning genom kvittning eller har han en fordran som är förenad med förmånsrätt, har han inte rösträtt. Denna sistnämnda bestämmelse återfinns även rörande företagsrekonstruktion. I före- tagsrekonstruktion, där bevakningsförfarande inte förekommer, krävs istället att fordringen har uppkommit före ansökan om företags- rekonstruktion. I frågan om hur omröstningen om planen ska gå till är det av stort intresse att göra en internationell utblick. I amerikansk, finsk och tysk rätt är de röstberättigade uppdelade i olika grupper, be- roende på vilken typ av fordring man åberopar i ackordsförfarandet. I kan ett saneringsprogram fastställas under olika förut- sättningar beroende på hur många av borgenärerna som samtycker till det. Vissa undantag, som liknar bestämmelserna i konkurslagen och lagen om företagsrekonstruktion, finns som gör att ett ackord inte ska fastställas trots att det antagits av borgenärerna. Skulle erforderlig majoritet inte ha uppnåtts vid omröstningen, ska pro- grammet ändå anses fastställt om en majoritet av varje borgenärs- grupp har godkänt det. Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet Den tyska lagstiftningen på området innebär att borgenärerna delas in i som ett minimum fyra grupper; 1.separationsberättigade borgenärer med egendom i gäldenärens besittning (t.ex. borgenärer vars rätt grundas på ägarförbehåll eller säkerhetsöverlåtelse), 2.allmänna insolvensborgenärer (läs: konkursborgenärer), 3.efterställda borgenärer, och Inom varje grupp gäller principen om lika rätt. Tanken med grupp- bildningen är att, efter amerikansk förebild, utjämna intressemång- falden inom borgenärskollektivet genom att begränsa den till grupp- antalet och därmed förbättra utsikterna för antagande av rekon- struktions- och ackordsuppgörelser. har de traditionellt gällande restriktionerna för antagande av offentligt ackord (jfr 3 kap. 2 och 4 §§ FRekL) tagits bort och ersatts av regler som i högre grad hindrar enskilda borgenärer och gäldenären från att obstruera rekon- struktions- och ackordslösningar som stöds av enkel gruppmajoritet och inte ger ett sämre utfall än om förslaget inte genomförs. För att planen skall antas av borgenärerna krävs att i varje grupp: -en majoritet av de röstande tillstyrkt planen, och -summan av de tillstyrkandes fordringar uppgår till mer än hälften av summan av de röstandes fordringar. När insolvensplanen antagits enligt de beskrivna reglerna skall planen fastställas av insolvensdomstolen. Enligt en särskild minoritets- skyddsregel skall planen då inte fastställas, om en enskild borgenär har motsatt sig planen och kan göra sannolikt att han genom planen blir sämre ställd än utan denna. En indelning i grupper på det sätt som gäller i bl.a. finsk och tysk rätt skulle utgöra ett stort avsteg från vad som gäller i svensk rätt. Någon allvarlig kritik mot det svenska omröst- ningssystemet har inte heller framkommit. Det finns enligt min uppfattning risker med att systemet skulle kunna bli alltför kompli- cerat om en uppdelning av planens olika delar skulle göras vid om- röstningen. Borgenärernas intressen bör istället tillgodoses genom skyddsregler som innebär att jämförelse görs med vad utfallet hade blivit vid realisering istället för genomförande av rekonstruktions- planen (se nedan). SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet Bestämmelserna i gällande svensk rätt om rösträtt kan enligt min uppfattning i stort sett överföras till det samlade insolvens- förfarandet. Det framstår som ovan nämnts som logiskt att rösträtt får utövas för fordringar som kan göras gällande i insolvensför- farandet. Däremot kan en tydligare reglering än den som finns behövas i frågan om vilka fordringar som inte medför rösträtt. Rösträtt bör inte föreligga för borgenärer som har rätt att kvitta i insolvensförfarandet, som har en fordran som är förenad med för- månsrätt eller som har gjort förbehåll om återtaganderätt till säker- het för sin fordran. Bestämmelserna bör emellertid kompletteras med en reglering rörande finansiell leasing. Oklarhet kan sägas råda i fråga om sådana avtal. Det bör uttryckligen anges att den som har äganderätt enligt ett sådant avtal till säkerhet för sin fordran inte får delta i omröstningen. För det fall det föreslagna ackordet inte ger oprioriterade borge- närer någon utdelning och borgenärer med allmän förmånsrätt inte kan bedömas få full täckning om realisation sker, bör även sådana borgenärer få rätt att rösta om planen. När det därefter gäller frågan om vad som ska krävas för att en rekonstruktionsplan ska anses antagen av borgenärerna kan följande överväganden göras. Bestämmelser om antagande av ackordsförslag i konkurs och företagsrekonstruktion återfinns i gällande rätt i 12 kap. 5 § KL och 3 kap. 4 § FRekL. Dessa bestämmelser är likalydande och innebär att ett ackordsförslag som ger av fordringsbeloppen ska anses antaget av borgenärerna om tre femtedelar av de röstande har godtagit förslaget och deras fordringar uppgår till tre femte- delar av de röstberättigande fordringarnas sammanlagda belopp. Är ackordsprocenten lägre krävs att tre fjärdedelar av borgenärerna, med ett innehav av tre fjärdedelar av de röstberättigande fordringarna, förklarat sig godta ackordet. Såvitt framgått av mina kontakter med personer som är verk- samma inom insolvenshantering anses bestämmelserna om borgenärs- majoritet välfungerande. Några övervägande skäl att ändra bestäm- melserna har inte framförts. Bestämmelserna bör därför överföras att gälla även i det samlade insolvensförfarandet. Däremot bör den omständigheten att den nedersta gränsen för ackordsdividenden har föreslagits borttagen få konsekvenser för majoritetsreglerna. Det finns således inte längre behov av att ha specialregler för olika nivåer på ackordsdividenden, utan samma majoritet bör gälla i samt- liga fall. Enligt min uppfattning är en rimlig nivå två tredjedelar. Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet sådan nivå utgör ett mellanting mellan de båda majoritetsnivåer som gäller enligt dagens lagstiftning (tre femtedelar om ackordsdividen- den är och tre fjärdedelar om ackordsdividenden understiger ). I fråga om antagande av planen när denna innehåller en åtgärd som påverkar ägarstrukturen, hänvisas till mina överväganden i av- snitt 9.7. I likhet med vad som gäller bör det finnas en möjlighet för gäldenären eller en borgenär att överklaga ett beslut genom vilket en rekonstruktionsplan har förkastats. Konsekvensen av att rekonstruktionsplanen inte antas blir för förvaltaren i ett förvaltarlett förfarande endast att han eller hon får ta frågan om inriktning på insolvensförfarandet under förnyad be- dömning. Skulle förvaltaren alltjämt anse att rekonstruktion är den rätta vägen att gå, är han eller hon givetvis oförhindrad att försöka förhandla fram en ny plan tillsammans med borgenärerna. Bedrivs insolvensförfarandet under egenförvaltning och antas inte den fram- lagda rekonstruktionsplanen av borgenärerna, är gäldenären också oförhindrad att lägga fram en ny plan, så länge han iakttar den tids- gräns som angetts ovan, dvs. som huvudregel från det att insolvensförfarandet har inletts, och förutsatt att rätten inte beslutar om konvertering av insolvensförfarandet. Frågan om fastställelse av ackord i konkurs och företagsrekon- struktion regleras i gällande rätt i 12 kap. 17–20 §§ KL och 3 kap. 23–25 §§ FRekL. Av dessa bestämmelser framgår sammanfattnings- vis att ett ackordsförslag som antagits av borgenärerna vid borge- närssammanträdet ska antas av rätten såvida inte ett antal olika undantagssituationer föreligger. Är rekonstruktionsplanen beroende av att gäldenären, dennes ägare eller någon annan uppfyller ett i planen angivet villkor, bör det uttryckligen regleras att planen inte ska fastställas förrän vill- koret uppfyllts. Ett sådant villkor kan avse i princip vad som helst, men torde typiskt sett röra olika förändringar i bolagsstruktur, etc. Den princip som kommer till uttryck redan i gällande rätt, näm- ligen att en rekonstruktionsplan som antagits av borgenärerna också ska fastställas av rätten, bör överföras att gälla i det samlade insol- vensförfarandet. På samma sätt bör den reglering, som innebär att SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet ackordet under vissa förutsättningar trots borgenärernas antagande inte ska fastställas, överföras till den nya insolvenslagen.