sou · GYB324 · 2010-04-14 00:00:00 — bör en presumtionsregel emellertid, enligt min uppfattning, innehålla så få undantag som möjligt. Annars riskerar den att förlora sin betydelse. Det gäller särskilt om den är dispositiv. De särskilda argument till stöd för att presumtionen skulle begränsas på de sättet att just de nämnda kategorierna skulle undantas är en- ligt min uppfattning inte så starka att särskilda undantag bör göras för dessa kategorier. Att dessa kategorier undantas i de danska och norska bestämmelserna utgör inte heller tillräckligt starka skäl för att förse bestämmelsen med fler undantag. Det kan anmärkas att undantaget avseende upphovsmännen till filmmusiken motiverades av de speciella omständigheterna som rådde och alltjämt råder på detta avtalsområde. Mot denna bakgrund och då jag anser att regeln om filmavtal även fortsättningsvis bör vara dispositiv och därmed kan ska kunna avtalas bort helt eller delvis, har jag stannat vid att inte föreslå några nya undantag från presumtionsregeln. Jag anser att regeln då bli tydligare och att den därmed borde kunna befordra väl utformade avtal på området. Frågan om ersättning till upphovs- männen för olika förfoganden över filmen får parterna reglera efter- hand som de inträffar eller eljest så som parterna finner lämpligt. I gäller bestämmelsen inte för de rättigheter som till- kommer utövande konstnärer. I en filmproduktion förekommer en mängd olika verk och prestationer. De prestationer och därtill an- knytande rättigheter som tillkommer utövande konstnärer är ofta fler till antalet än de som tillkommer upphovsmän i varje enskild film. En regel som inte omfattar närstående rättigheter ter sig ganska ur- vattnad. På grundval av den analys som gjordes i prop. En översyn av 3 kap. upphovsrättslagen s. 41 och för att regeln inte ska bli verkningslös i praktiken bör pre- sumtionen, på samma sätt som , vara tillämplig även på sådana prestationer som tillkommer utövande konstnärer. De nya reglerna bör inte tillämpas på avtal som ingåtts före ikraftträdandet av de nya bestämmelserna. En särskild övergångs- bestämmelse som uttrycker detta bör införas (se mer om detta i avsnittet om ikraftträdande- och övergångsbestämmelser). Upphovsrättens konstruktion som en ensamrättighet innebär att upp- hovsmannen ensam förfogar över de ekonomiska rättigheterna till sitt verk. Genom avtal och andra rättshandlingar kan dock upphovs- mannen överlåta eller upplåta sin rätt till annan. Samma möjlighet tillkommer i princip innehavare av till upphovsrätten närstående rättighetshavare. För den som vill nyttja ett verk kan det dessutom finnas möjlighet att göra det med stöd av några av de inskränkningar i upphovsrätten som finns reglerade i 2 kap. upphovsrättslagen, exem- pelvis rätten att framställa exemplar för privat bruk i 12 § URL. Bestämmelserna ger möjlighet till nyttjande utan tillstånd och i vissa fall helt fritt. I andra fall har upphovsmannen dock rätt till ersättning för nyttjandet, s.k. tvångslicens, exempelvis enligt 18 § första stycket URL. Därutöver finns bestämmelser om avtalslicens. I samband med genomförandet av EG-direktivet om upphovsrätten i informations- samhället samlades alla bestämmelser om avtalslicens i ett särskilt kapitel (3 a kap., 42 a–42 f §§ URL). Bestämmelserna innebär att en part kan träffa avtal om användning av verk med en organisation som företräder ett flertal svenska upphovsmän på området och därigenom få rätt att använda också verk av upphovsmän som inte företräds av organisationen. Bestämmelserna om avtalslicenser är i stor utsträck- ning tillämpliga också på de närstående rättigheterna. Tanken är att en nyttjare genom sitt avtal med den representativa organisationen på ett enklare sätt ska kunna få alla de rättigheter han eller hon be- höver för sin verksamhet, som berörda upphovsmän får ersättning för nyttjandet. De utanförstående upphovsmännens intres- sen tillgodoses genom vissa skyddsregler i lagtexten, t.ex. bestäm- melser om rätt till ersättning och möjlighet att förbjuda användning. I 42 a § URL finns vissa gemensamma bestämmelser om avtals- licenser. För att avtalslicens ska gälla krävs enligt bestämmelserna att ett avtal har ingåtts med en organisation som företräder ett flertal svenska upphovsmän på området. Avtalet måste avse verks utnyttjande på ett visst sätt. Det underliggande avtalet styr på så sätt avtalslicensens omfattning. Enligt bestämmelsens andra mening ger avtalslicensen användaren rätt att utnyttja verk av det slag som avses med avtalet trots att verkens upphovsmän inte företräds av den avtalsslutande organisationen. Avtalet får alltså genom bestämmelsen en utsträckt verkan såvitt avser verk av det slag som avtalet omfattar. Vilka organisationer som ska vara behöriga att träffa avtal enligt denna gemensamma bestämmelse är också föremål för utredningens överväganden, se nedan avsnitt 4.2. 4.2Behörigheten att träffa avtal med avtalslicensverkan samt inkassera ersättning Kravet på att organisationen ska representera svenska upphovsmän I 42 a § upphovsrättslagen (URL) finns, som framgått, gemensamma bestämmelser som gäller för samtliga avtalslicenser. Här anges att en avtalslicens som avses i 42 b–f §§ gäller för utnyttjande av verk på visst sätt, när ett avtal har ingåtts om utnyttjande av verk på sådant sätt med en organisation som företräder ett flertal svenska upphovsmän på området. Avtalslicensen ger användaren rätt att utnyttja verk av det slag som avses med avtalet trots att verkens upphovsmän inte företräds av organisationen. I bestämmelserna om avtalslicens finns alltså ett krav på att avtal ska ha ingåtts med en organisation som företräder ett flertal svenska (kursiverat här) upphovsmän på området. Kravet fanns redan i den första avtalslicensbestämmelsen om utsändning av verk i radio- och TV, som ursprungligen var intagen i 22 § URL. I motiven till bestämmelsen uttalades att det i allmänhet inte torde uppkomma svårighet att avgöra om kravet är uppfyllt (prop. 1960:17 s. 152). Motsvarande krav på representativitet finns numera även i bestäm- melserna om inkassering av s.k. kassettersättning i 26 m §§ URL respektive inkassering av följerättsersättning i 26 p § URL. I dessa bestämmelser anges att endast en organisation som företräder ett flertal ersättningsberättigade svenska upphovsmän (och i vissa fall innehavare av närstående rättigheter) på området har rätt att kräva in ersättningen m.m. Kravet återfinns också i tvångslicensbestäm- melsen i 47 § URL (se tredje stycket). I samband med genomförandet av EG-direktivet om upphovs- rätten i informationssamhället uttalades att det fanns anledning att se över frågan om det är en lämplig avgränsning i nämnda bestämmel- ser att organisationerna ska företräda ett flertal svenska upphovs- män (prop. 2004/05:110 s. 247). Skälet till detta ställningstagande var bl.a. att Europeiska kommissionen påtalat att bestämmelserna stred mot EG-fördragets förbud mot diskriminering. En eller flera organisationer? Nära sammanhängande med frågan om vilka kriterier som bör gälla i stället för kravet på att en organisation ska företräda ett flertal svenska upphovsmän är frågorna om en eller flera organisationer kan och bör vara behöriga att träffa avtal på samma upphovsrätts- liga område. Den första avtalslicensbestämmelsen som infördes genom upphovsrättslag gällde, som nämnts, radio- och televisions- företags rätt att sända ut utgivna litterära och musikaliska verk. I motiven till den bestämmelsen anfördes bl.a. att det borde krävas att organisationen representerar ett flertal av de svenska upphovsmännen på området men det uttalades inte något ytterligare i frågan om flera organisationer skulle kunna vara behöriga (prop. 1960:17 s. 152). I samband med införandet av avtalslicensbestämmelsen avseende kopiering för undervisningsändamål (nuvarande 42 c § URL) ut- talades följande i betänkandet. För att ett kollektivt avtal ska kunna åberopas som grund för avtalslicens bör fordras att det på upp- hovsmannasidan har ingåtts av organisation eller organisationer som är representativa för de svenska upphovsmännen på området. Om det finns en organisation som framstår som huvudorganisation på området bör fordras att avtalet ingåtts med denna. Om det på ett område finns två eller flera större organisationer som till- sammans är representativa för området kan dessa tänkas gemensamt uppträda som part i avtalet. Att ordet organisation används i singu- laris utesluter inte, som framgår av det anförda, att flera organisa- tioner står som part i avtalet (SOU 1978:69 s. 61). I ett senare lagstiftningsärende anfördes emellertid att avtalslicensmodellen bygger på att användarna, genom avtal med den organisation som företräder flest svenska upphovsmän på området (huvudorganisa- tionen), förvärvar rätt att nyttja alla verk av det aktuella slaget (prop. 1992/93:214 s. 44 f). Detta uttalande återfinns emellertid i ett all- mänt resonemang om avtalslicensmodellen som sådan och är inte avsett att belysa frågan om en eller flera organisationer kan vara behöriga att ingå avtal med avtalslicensverkan. Inte heller i samband med införandet av bestämmelsen om följerätt berördes frågan uttryckligen om en eller flera organisationer ska vara behöriga. I betänkandet SOU 1990:30 s. 548 anfördes att på samma sätt som i borde det föreskrivas att rätten till er- sättning ska kunna göras gällande endast av en upphovsmannaorga- nisation och att sådan organisation ska godkännas av regeringen. I bilaga 1 till påföljande proposition (prop. 1994/95:151 s. 46) sam- manfattades betänkandet i den frågan dock på så sätt att endast en enda organisation skulle kunna göra gällande rätten. I regeringens överväganden i propositionen berördes dock inte denna frågeställ- ning utan där angavs bl.a.: Efter mönster av vad som föreskrivs i fråga om avtalslicens kan bestämmelsen lämpligen utformas så att organisationen skall företräda ett flertal upphovsmän på området. (a. prop. s. 21 ff). Vid införandet av kassettersättningsbestämmelsen uttalades i propositionens allmänmotivering: Regeringen föreslår att rätten till ersättning skall kunna göras gällande endast av en organisation som företräder ett flertal av rättighetshavarna. Sålunda säkerställs att samtliga ersättningsberättigades krav görs gällande . En sådan reglering utesluter inte att det kan finnas mer än en organisation som uppfyller kravet på representativitet, och lagen kommer således inte att innebära att förvaltningen monopoli- seras. I specialmotiveringen uttalades dessutom: Bestämmelsen ute- sluter inte att det kan finnas flera organisationer som uppfyller lagens krav på representativitet och som alltså är legitimerade att kräva in ersättning. Men har en näringsidkare betalat ut ersättning för vissa anordningar till en sådan organisation är han naturligtvis inte skyldig att betala ersättning för samma anordningar till en annan organisa- tion. 1997/98.156 s. 24 och 45). I samband med genomförandet av EG-direktivet om upphovs- rätten i informationssamhället uttalade Lagrådet i huvudsak följan- de i anslutning till bestämmelsen om inkassering och fördelning av kassettersättning i 26 m § URL (prop. 2004/05:110 s. 563). Beskriv- ningen organisation som företräder ett flertal ersättningsberättigade svenska upphovsmän och innehavare av närstående rättigheter på området skulle kunna tolkas så att det är endast en sådan organi- sation som företräder de flesta upphovsmännen som avses. Om flera organisationer skulle kunna vara behöriga att avtala om ersätt- ningens storlek inom samma avtalsområde, skulle uppenbarligen avtal för samma målgrupp men med sinsemellan olika innehåll kunna komma att träffas. Konkurrensproblem skulle också kunna upp- komma när det gäller rätten att kräva in ersättning. Vidare skulle motsvarande komplikationer kunna uppkomma även när det gäller den generella bestämmelsen om avtalslicenser i 42 a § URL. Den då- varande regeringen ansåg att påtalade problem beträffande kassett- ersättningsbestämmelsen torde vara begränsade men att det inte kunde uteslutas att vissa problem skulle kunna uppkomma (a. prop. s. 143 f.). Regeringen uttalade vidare att de frågor om avtalslicenser som behandlades i lagstiftningsärendet inte var avsedda att vara ut- tömmande. Det anfördes att frågan om utformningen av den generella bestämmelsen om avtalslicenser var en sådan fråga som inte kunde behandlas då. Frågan om det skulle kunna förekomma flera organisa- tioner inom samma område och hur eventuella konkurrensproblem och övrig problematik i så fall skulle kunna lösas, var alltså en av de frågor som skulle tas upp till behandling senare (a. prop. s. 246 f.). När och rådets direktiv av om upphovsmannens rätt till ersättning vid vidareförsäljning av originalkonstverk genomfördes i svensk rätt konstaterades i moti- ven att direktivet inte gav några föreskrifter om hur den kollektiva förvaltningen närmare skulle utformas utan att det var upp till med- lemsstaterna att fastställa dessa regler. Det anfördes att direktivet alltså inte lade något hinder i vägen mot att, som enligt gällande svensk rätt, överlämna förvaltningsuppgifterna till upphovsmanna- organisationer. Med hänvisning till vad som sagts i prop. 2004/05:110 i fråga om kommande översyn av diverse förvaltningsfrågor be- handlades inte i det lagstiftningsärendet frågan om det skall kunna finnas flera organisationer inom samma område. Flera remissinstan- ser var kritiska till detta, däribland Bildkonst Upphovsrätt i , som framförde att det borde klargöras vilka krav som ska ställas på den inkasserande organisationen. Likaså ansåg univer- sitets juridiska fakultetsnämnd att det vore önskvärt att, om möj- ligt, peka ut en enda organisation som får inkassera ersättningen (prop. 2006/07:79 s. 49 ff.). I praxis finns ett avgörande som behandlar problemet (NJA 2000 s. 445). I målet avgjordes frågan om fler än en organisation kunde vara behörig att kräva in följerättsersättning. framgår av det följande. hade nedsatt medel vid i . Medlen utgjordes av av- gifter vid vidareförsäljning av konstverk, enligt dåvarande bestämmel- sen i 26 j § URL. Nedsättningarna gjordes på grund av ovisshet huruvida beloppen skulle betalas till Bildkonst Upphovsrätt i (BUS) eller för droit de suite upp- hovsrätt i (DUR). BUS väckte därefter talan mot DUR om bättre rätt till medlen. BUS gjorde härvid gällande att organisationen var exklusivt behörig att inkassera droit de suite enligt grunderna för 26 j § URL. I andra hand gjordes gällande att BUS mer repre- sentativt än DUR företrädde flertalet svenska upphovsmän och där- med uppfyllde lagstiftningens kriterier för att kräva in droit de suite. DUR bestred käromålet och gjorde gällande att organisationen företrädde ett flertal svenska upphovsmän på området och att den var representativ för dem. DUR gjorde gällande att det varken fanns stöd i lag eller förarbeten för att BUS skulle vara exklusivt behörig. konstaterade att lagtextens ordalydelse inte hindrade att fler än en organisation är behörig. Det anfördes att frågan inte behandlas uttryckligen i lagens förarbeten och att det inte gick att dra några bestämda slutsatser om lagstiftarens avsikt i aktuellt hänseende. konstaterade vidare att en del svårigheter skulle kunna uppkomma om flera organisationer kon- kurrerade om att inkassera droit de suite. Det skulle t.ex. kunna bli invecklat att tillämpa reglerna om preskription och det skulle kunna finnas en risk att de betalningsskyldiga, till upphovsmännens nack- del, gör upp med en organisation som erbjuder denne de bästa vill- koren. pekade dock även på att en konkurrens- situation skulle kunna medföra vissa fördelar för upphovsmännen. fann att de anförda svårigheterna inte hade sådan tyngd att de skulle medföra att lagen inte skulle tillämpas efter sin ordalydelse. drog slutsatsen att fler än en orga- nisation kunde vara behöriga att kräva in droit de suiteersättning. Domstolen fann vidare att såväl BUS som DUR var tillräckligt rep- resentativa för att vara behöriga. Det uttalades också att även om lagen inte föreskriver något ytterligare behörighetskrav så får det förutsättas att en organisation som vill ha rätt att kräva in ersätt- ning måste ha viss ekonomisk och administrativ stabilitet. I detta hänseende krävdes dock ingen mer ingående prövning. Båda orga- nisationerna befanns enligt domstolen uppfylla även detta krav. Beträffande andrahandsyrkandet fann att det inte hade någon självständig betydelse för en behörig organisations rätt att kräva in droit de suiteersättning hur representativ organisa- tionen var. BUS talan om bättre rätt kunde alltså inte vinna bifall. I och krävs för att ett avtal ska få avtalslicensverkan att det har ingåtts med en organisation som på området represen- terar en väsentlig del av upphovsmännen till de verk som används i landet. Det krävs också att organisationen i fråga har godkänts av det ministerium eller departement som ansvarar för upphovsrätts- lagstiftningen (se § 50 Stk 1–2 och 4 DaURL respektive § 38 NoURL). I motiven till de senaste ändringarna i uttalas att det i uttrycket väsentlig inte ligger ett krav på att organisationen representerar ett flertal av upphovsmän till verk som används i landet. I vissa fall kan det bl.a. tänkas att flertalet inte är organi- serade. (Se bl.a. Ot. nr 46 2004–2005 s. 55). I ingås avtal med avtalslicensverkan med en organisation som företräder ett flertal upphovsmän till i använda verk inom ett visst om- råde. Organisationen ska vara godkänd av . (Se 26 § stk 1–2 FiURL). När det gäller frågan om en eller flera organisationer kan vara behöriga i dessa nordiska länder så är den alltså löst i praktiken genom en godkännandeordning. I och framgår inte ut- tryckligen av lagtexten om en eller flera organisationer kan god- kännas. I har det dock framhållits i såväl förarbeten som doktrin att endast en organisation kan vara behörig. I Schønning, Ophavsretsloven med kommentarer, 4 udg, 2008 s. 454 anförs bl.a. följande beträffande bestämmelsen. Finns det på ett bestämt område två konkurrerande organisationer kan det vara svårt att avgöra vilken av dem som uppfyller representativitetskravet. Bara en orga- nisations avtal beträffande ett visst slag av verk kan få avtals- licensverkan. I tidigare lagförarbeten (bet. 1197/1990, s. 189) anfördes att frågan får avgöras efter en samlad bedömning. Vidare uttalades att det inte skulle vara tillräckligt att endast se på vilken av de kon- kurrerande organisationerna som representerar flest rättighetshavare. Det kunde t.ex. också vara av avgörande betydelse om merparten av de rättighetshavare, vars verk faktiskt används, är organiserade i en Schønning anför också att problemet nu är löst i praktiken genom godkännandeordningen. I uttalas i anslutning till de senaste ändringarna att det är möjligt att godkänna flera organisationer inom samma område, men dessa måste i så fall förutsättas samarbeta. I huvudsak är det, enligt motiven, bara en organisation inom varje område som kan godkännas. (Se Ot. nr 46 2004–2005 s. 55). I kan, enligt lagtexten, flera organisationer godkännas om upphovsmännens representativitet bara kan uppnås på detta sätt. När flera organisationer godkänns att bevilja tillstånd till en viss användning av verk ska det i förekommande fall i beslutet om god- kännande säkerställas att tillstånden beviljas och på villkor som är förenliga med varandra. I ska administrationen och kontrollen utövas av en orga- nisation som representerar en väsentlig del av upphovsmän, utövande konstnärer och andra rättighetshavare vars verk används i . Organisationen ska godkännas av kulturministern (§ 39 Stk. 3 DaURL). I ska kompensationen betalas till en organisation som företräder ett flertal upphovsmän till i använda verk och som , högst , på an- sökan har godkänt för denna uppgift. Endast en organisation åt gången kan godkännas för denna uppgift. Den organisation som god- känns ska ha ekonomisk och funktionell beredskap och förmåga att sköta de uppgifter som beslutet om godkännande avser (26 b § FiURL). I finns inga särskilda bestämmelser om inkassering av kassett- eller privatkopieringsersättning. Upphovsmännen ges kompensation för kopiering för privat bruk via statsbudgeten. I kan krav på ersättning endast göras gällande av en orga- nisation som är godkänd av kulturministern (§ 38 Stk. 5 DaURL). Även i inkasseras ersättningen av en organisation som god- känts, i detta fall av det där ansvariga departementet (§ 38 c DaURL). Det finns i dessa bestämmelser i de båda länderna inte några in- skrivna krav på att organisationerna i fråga ska representera en väsentlig del av upphovsmännen på området. I handhas följerättsersättningen av en organisation som företräder ett flertal upphovsmän till i sålda verk och som undervisnings- ministeriet , högst , på ansökan har godkänt för denna uppgift. Endast en organisation åt gången kan godkännas för denna uppgift. Den organisation som godkänns ska ha ekonomisk och funktionell beredskap och förmåga att sköta de uppgifter som beslutet om godkännande avser (26 j § FiURL). Rätt till ersättning för utövande konstnärer och framställare av ljudupptagningar I kan kravet på ersättning endast göras gällande av en organisation som är godkänd av kulturministern (§ 68 Stk. 2 DaURL). I finns motsvarande krav på godkännande (§ 45b NoURL). I finns dels ett krav på att den organisation som hanterar ersättningen företräder ett flertal rättighetshavare till prestationer som används i , dels att organisationen är godkänd av (47 a § FiURL). Som framgått har EG-fördragets bestämmelser om fri rörlighet och förbud mot diskriminering betydelse för utformningen av de nya bestämmelserna. har emellertid tillkommit ytterligare ett gemenskapsinstrument som har betydelse i sammanhanget, näm- ligen och rådets direktiv /123/EG av om tjänster på den inre marknaden (tjänste- direktivet). Tjänstedirektivet är ett horisontellt direktiv som har ett brett tillämpningsområde. Direktivet bygger på en allmän princip att tjänster ska kunna tillhandahållas fritt inom den europeiska unionen. Begreppet tjänst definieras i artikel 4.1 i tjänstedirektivet som all förvärvsverksamhet som egenföretagare utövar, i regel mot ekono- misk ersättning, enligt artikel 50 i fördraget. Den europeiska kom- missionen har vid åtskilliga tillfällen framfört att den kollektiva rättighetsförvaltningen innebär tillhandahållande av tjänster (i för- hållande till såväl rättighetshavarna, användarna som varandra) och att organisationer som bedriver kollektiv rättighetsförvaltning under- kastats reglerna om bl.a. fri rörlighet för tjänster i EG-fördraget och tjänstedirektivet. Det får antas att den verksamhet som de förvaltande organisa- tionerna bedriver i enlighet med bestämmelserna i upphovsrätts- lagen om avtalslicenser respektive inkassering av ersättningar om- fattas av begreppet tjänst i tjänstedirektivet och alltså faller under direktivets tillämpningsområde. Av artikel 16 i tjänstedirektivet följer att medlemsstaterna ska respektera tjänsteleverantörernas rätt att tillhandahålla tjänster i en annan medlemsstat än den där de är etablerade och att de inte får ställa vissa krav på en tjänsteleverantör som är etablerad i ett annat medlemsland. Exempelvis får medlemsstaterna inte – för att tillåta tillträde till eller utövande av en tjänsteverksamhet på sitt terri- torium – ställa krav som är diskriminerande, direkt eller indirekt, på grundval av nationalitet (artikel 16.1.a). Medlemsstaterna får inte heller ställa krav på att en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat ska erhålla tillstånd från de behöriga myndig- heterna för att kunna utföra sina tjänster i ett medlemsland (ar- tikel 16.2.b). I artikel 17 finns emellertid en uppräkning av ett antal undantag från artikel 16. Av artikel 17.11 framgår bl.a. att artikel 16 inte ska tillämpas på upphovsrätt och andra immateriella rättigheter. Redan under förhandlingarna om tjänstedirektivet förekom diskussioner om hur undantaget i artikel 17.11 skulle tolkas.