sou · GYB368 · 2010-10-25 00:00:00 — Det ska således röra sig om en professionellt bedriven verksamhet. Några krav på innehållet i de medier som produceras i verksamheten uppställs inte. Kravet på yrkesmässighet får dock anses innebära att verksamheten ska drivas av personer vilka har till yrke att framställa eller sprida massmedier och därmed håller en viss professionell nivå. Att det finns ett förvärvssyfte med verksamheten är inte avgörande men torde i många fall kunna tala för att den är yrkesmässig. Publikationer från en tillfällig samman- slutning som har bildats enbart i syfte att påverka opinionen i en viss fråga omfattas inte. Det bör noteras att i detta och liknande fall kravet på huvudsaklighet i och för sig kan vara uppfyllt. Men genom att medieverksamheten inte bedrivs på yrkesmässiga grun- der blir det ändå inte fråga om ett massmedieföretag. 1 kap. 5 § När grundlagen blir tillämplig (1 kap. 5 § TF och 1 kap. 6-13 §§ YGL) 5 § Grundlagen är tillämplig på massmedier som 1.har framställts eller spritts av ett massmedieföretag, eller 2.har försetts med tydliga uppgifter om vem som ansvarar för innehållet enligt denna grundlag och om dennes hemvist i . När ordet massmedier används nedan avses sådana grundlagsskyd- dade massmedier. Grundlagen gäller inte i den mån den ansvarige saknar möjlighet att kontrollera innehållet. I fråga om grundlagens tillämplighet vid direkt- sändningar gäller vad som föreskrivs i 12 §. Paragrafen anger grundlagens formella tillämpningsområde och är därför en av de allra mest centrala. Utgångspunkten är, som fram- går av första stycket, att yttranden i massmedier omfattas i två fall. För det första blir grundlagen tillämplig på massmedier som har framställts eller spritts av ett massmedieföretag. I det andra fallet kan grundlagsskydd inträda om ett massmedium har försetts med tydliga uppgifter om vem som ansvarar för innehållet enligt denna grundlag och om dennes hemvist i . Vad som avses med massmedier framgår av 3 §. I 4 § definieras begreppet massmedie- företag. Grundlagen är uppbyggd kring antagandet att massmedieföre- tagens verksamhet är av särskild betydelse för yttrandefriheten. Ett uttryck för detta är alltså att det av p. 1 i första stycket följer att massmedier som framställs eller sprids av massmedieföretag får – till skillnad från vad som gäller för andra aktörer – ett automatiskt grundlagsskydd. Inga ytterligare åtgärder behöver vidtas för att grundlagen ska bli tillämplig. I fråga om massmedieföretagen blir grundlagen därmed tillämplig enligt samma principer som gäller i TF och YGL. Enligt ordalydelsen blir grundlagen tillämplig på massmedier som redan finns (har framställts eller spritts). Av andra bestäm- melser i grundlagen följer dock att även den process som innebär att ett massmedium framställs skyddas på olika sätt. Detsamma gäller för massmedier som visserligen föreligger i färdigt skick men som inte har spritts till allmänheten av ett massmedieföretag, t.ex. en tryckt bok eller tidning som ännu inte har lämnats ut till försäljning eller en färdig biograffilm som inte har haft premiär. Här avses främst bestämmelserna om etableringsfrihet (6 §), för- bud mot censur och hindrande åtgärder (8 §) och meddelar- och anskaffarskyddet (7 § och 3 kap.). Inte bara massmedieföretags framställning utan också företa- gens spridning av massmedier kan alltså medföra att grundlagen blir tillämplig. Det innebär att det automatiska grundlagsskyddet kan gälla även massmedier som har framställts av andra än mass- medieföretag, under förutsättning att de sprids av ett massmedie- företag. Här kan som exempel nämnas TV-program som sänds i en etablerad kanal men som har köpts in från produktionsbolag som inte utgör massmedieföretag. Situationen är likartad när det gäller vissa debattfora på Internet som bl.a. innebär att beställda eller spontant insända debattinlägg publiceras. 2 i första stycket blir grundlagen också tillämplig på massmedier som har försetts med uppgifter om vem som ansvarar för innehållet (ansvarsuppgifter). Därigenom säkerställs att även andra än massmedieföretag kan få grundlagsskydd för publiceringar riktade till allmänheten, men inte automatiskt som beträffande massmedieföretag. Bestämmelsen bygger i denna del på principerna bakom den s.k. stencilregeln i 1 kap. 5 § TF. I sak finns inga nämnvärda skillnader mellan skyddet enligt de båda punkterna i första stycket. I några avseenden är dock regle- ringen mindre detaljerad när det är ansvarsuppgifter som gör att grundlagen är tillämplig. Här finns framför allt skäl att nämna att föreskrifterna om utgivare i 4 kap. inte tillämpas och att skissen till ansvarsbestämmelser i 8 kap. har en enklare utformning. Grundlagsskydd erhålls genom att namn och hemvist på den som har tagit på sig ansvaret finns angivna. Med tydliga uppgifter avses främst att det namn som anges ska gå att härleda till en bestämd individ. Det innebär att namnet i princip ska kunna kontrolleras mot uppgifter i offentliga register, som t.ex. folkbok- föringsregistret hos . Att enbart sätta ut en pseudo- nym, en signatur eller något annat kännetecken kan normalt inte anses uppfylla kravet på tydlighet. Med tydlighet avses också att uppgifterna ska vara väl synliga för den som tar del av innehållet i massmediet. De kan t.ex. placeras i för- eller eftertexten till en film, på försättsbladet i en bok eller under en flik på en hemsida. Det räcker inte med att man kan anta eller av de samlade uppgifterna utröna vem som är ansvarig. Genom uppgifterna ska det framgå att den namngivne tar på sig ansvaret. Också hemvist i ska anges för att grundlagen ska bli tillämplig. Hemvisten är den ort där den som tar på sig ansvaret har sin huvudsakliga vistelseort. en ort utanför blir följden att grundlagen inte gäller. Detsamma blir fallet om det anges en annan ort än den där den ansvarige har sin hemvist. I andra stycket finns en begreppsbestämning som motiveras främst av att texten i grundlagen inte bör vara mer mångordig än nödvändigt. När ordet massmedier används i lagens följande bestämmelser ska uttrycket läsas som grundlagsskyddade mass- medier. Det gäller alltså trots att begreppet massmedier har defi- nierats i 3 § utan någon sådan begränsning. Att en kortare form används av praktiska skäl ändrar naturligtvis inte själva definitionen av begreppet. I tredje stycket anges i första meningen ytterligare en förutsätt- ning för att grundlagen ska vara tillämplig; den ansvarige ska ha möjlighet att kontrollera innehållet. Bestämmelsen är framför allt avsedd för de allt vanligare fall där lyssnaren, tittaren eller läsaren engageras i publiceringarna. Detta är juridiskt oproblematiskt så länge den ansvarige har sista ordet och avgör vad som ska offent- liggöras. Om däremot användaren direkt kan påverka innehållet genom att lägga till, ta bort eller modifiera t.ex. texten på en webb- sida och den ansvarige bara kan ingripa i efterhand, gäller inte grundlagen för de yttranden som är användarens. En databas i form av en blogg eller webbsida kan alltså innehålla yttranden som har ett förstärkt skydd enligt denna grundlag och sådana som faller I det senare fallet gäller regler om ansvar. Det betyder i princip att den som fäller yttrandet ansvarar för det. Även den som tillhandahåller hemsidan kan dock under vissa omständigheter få ett ansvar, nämligen det som gäller enligt lagen (1998:112) om elektroniska anslagstavlor. Tredje stycket avslutas med en hänvisning till bestämmelsen i 12 § om massmedier som direktsänds. Här avses i huvudsak direkt- sända radio- och TV-program. I de fallen är grundlagen formellt tillämplig. Det gäller trots att utgivaren eller någon annan ansvarig inte kan utöva kontroll över vad som sägs eller i övrigt förekommer i programmet. Enligt 12 § görs det dock undantag i fråga om ett antal centrala bestämmelser i grundlagen, bl.a. när det gäller ensam- ansvaret och meddelarfriheten. Nedan ska anges ett antal exempel som visar vad begränsningen av tillämpningsområdet innebär för några praktiska fall. Motsva- rande exempel finns i författningskommentaren till 1 kap. 4 § i Ansvarsmodellen, kapitel 7.2. Att de upprepas här trots att beskriv- ningarna i stor utsträckning är likalydande – exempelvis när det gäller frågan om det rör sig om massmedier eller inte – beror på att vissa skillnader trots allt uppkommer mellan de olika modellerna. Dagstidningar, tidskrifter och böcker är massmedier och omfattas av grundlagen under förutsättning att de antingen framställs eller sprids av massmedieföretag eller det finns före- skrivna ansvarsuppgifter tydligt angivna. Detsamma gäller för t.ex. nättidningar, nättidskrifter, ljudböcker och e-böcker. I den mån det i de digitala medierna finns chattar, kommentarrutor e.d. där läsarna får lämna egna bidrag omfattas dessa i princip inte av grund- lagen. Men om de kontrolleras av den ansvarige utgivaren innan de publiceras kan de inrymmas under grundlagen. Det gäller under förutsättning att de sprids av ett massmedieföretag eller omfattas av ansvarsuppgifter. Vad gäller då beträffande e-böcker och e-tidningar som finns nedladdade på t.ex. en läsplatta med möjlighet till ytterligare ned- laddning? Sådana har inte kunnat rymmas under YGL på grund av den lagens begränsningar till viss teknik. Men de omfattas av den nya yttrandefrihetsgrundlagen under förutsättning att de framställs eller sprids av ett massmedieföretag eller det finns ansvarsuppgifter enligt 4 §. Att de kan ändras genom nedladdning av t.ex. nya upp- gifter eller tillkommande text spelar inte någon roll så länge mass- medieföretaget är framställare eller spridare, eller ansvarsupp- gifterna är så utformade att de omfattar även den nya versionen. Gäller de sålunda själva tidningen eller boken uppkommer inte några tillämpningsproblem. Det förutsätter dock att ändringar inte kan göras utan kontroll av den som ansvarar för tidningen resp. boken. All radio och television omfattas av grundlagsskyddet i den mån kanalen eller programmet framställs eller sprids av ett massmedie- företag. Distributionsformen spelar inte någon roll, varför även sändningar som sker via Internet eller annars utanför de traditio- nella distributionsnäten omfattas, under förutsättning återigen att ett massmedieföretag står bakom eller ansvarsuppgifter är utfor- made så att dessa distributionsformer omfattas. Detsamma gäller förstås oavsett om en sändning sker i marknätet, via kabel eller genom satellit. Vissa direktsändningar särregleras i 12 § på i huvud- sak det sättet att utgivaren ansvarar enbart för det som han eller hon kan direkt eller indirekt kontrollera. Även andra databaser är ofta avsedda för spridning av yttranden till allmänheten. Därmed är de alltså massmedier enligt yttrandefri- hetsgrundlagen. Det gäller t.ex. de flesta s.k. bloggar och andra webbplatser. Om de sprids av massmedieföretag uppkommer sålunda grundlagsskydd. En annan möjlighet att uppnå sådant skydd är att tydligt på webbplatsen i fråga ange namn på den ansvarige och dennes hemvist i . Att namn och hemvist framgår om man läser och letar i texterna är därvid inte tillräckligt, utan det fordras att uppgifterna anges på ett sådant sätt att det klargörs att det är fråga om ett ansvarstagande. Som tidigare nämnts uppkommer inte sällan det problem som avhandlas i 5 § tredje stycket – angående inlägg som inte kan kontrolleras av den ansvarige – när det gäller just webbplatser på Internet. Möjligheten att göra s.k. omodererade kommentarer är vanlig. I den mån sådana inlägg från utomstående förekommer omfattas de inte av grundlagsskyddet. Det påverkar dock inte grundlagsskyddet för webbplatsen i övrigt. Sociala medier på Internet, t.ex. de aktuella Face- book och Myspace, får till största delarna betraktas som mass- medier. Yttrandena sprids ofta till så stora grupper att det får anses röra sig om spridning till allmänheten. Normalt torde grundlags- skydd ändå inte aktualiseras, och det är givet att inte t.ex. själva Facebook kan åtnjuta sådant skydd. Det beror på att materialet till största delarna framställs och sprids av andra än massmedieföretag, och att det inte heller anges några ansvarsuppgifter. Men på samma sätt som t.ex. en blogg kan grundlagsskyddas torde en person i princip kunna få grundlagsskydd för sin del av mediet, dvs. den del som han eller hon kontrollerar genom bl.a. sina inlägg och sina möjligheter att styra andras tillgång. Det förutsätter att personen är ett massmedieföretag eller anger ansvarsuppgifter på föreskrivet sätt. Det sagda bör som utgångspunkt gälla även om tillhanda- hållaren eller administratören av det sociala mediet har förbehållit sig rätten att radera eller ändra yttranden som förekommer inom ramen för det sociala mediet. Som har sagts i författningskommentaren till 3 § finns det vissa företeelser som inte är typiska massmedier men som under vissa förutsättningar ändå får ses som massmedier enligt grundlagen. Så är fallet när de är avsedda just för att sprida yttranden till all- mänheten. På det sättet kan t.ex. vissa klädesplagg, affischer, förpack- ningar m.m. ses som massmedier och sålunda omfattas av grund- lagen om de framställs eller sprids av massmedieföretag, liksom om det finns ansvarsuppgifter. Man torde för övrigt i regel kunna utgå från att det finns en avsikt att sprida yttranden till allmänheten i de fall den som ansvarar är ett företag för yrkesmässig framställning av medier eller har försett mediet med nödvändiga ansvarsuppgifter. Flygblad, klistermärken och dylika företeelser som normalt är framställda i många exemplar torde oftast vara att se som mass- medier och därmed omfattade av grundlagen om ett massmedie- företag står bakom eller det finns ansvarsuppgifter. Visitkort, inbjudningskort och liknande är i regel inte avsedda att sprida ytt- randen till allmänheten och omfattas därmed inte av grundlagen även om de är framställda i många exemplar. Undantagsvis kan dock även sådana medier vara massmedier i grundlagens mening. Tekniska upptagningar som har ett innehåll när de förvärvas är normalt avsedda för spridning till allmänheten. Det gäller t.ex. cd- skivor med musik eller språkkurser, liksom det gäller dvd-skivor med film eller dataspel och olika analoga lagringsmedier med innehåll. De omfattas av grundlagen om de framställs eller sprids av massmedieföretag, eller det finns ansvarsuppgifter. Tomma sådana skivor och andra tomma lagringsmedier är däremot inte mass- medier; de är inte som sådana avsedda för spridning av yttranden. Tekniska upptagningar med innehåll som är avsedda för endast en liten krets är inte heller massmedier. Filmer av alla de slag är massmedier oavsett distributionsform, om de bara är avsedda för spridning till allmänheten. Här ser vi att det ibland kan uppkomma problem när det gäller att avgöra vad det egentligen är som har grundlagsskydd. Är det filmen = filmpro- duktionen (dvs. bilderna, texten och musiken, alltså det intellek- tuella innehållet som sådant), eller är det filmen = filmrullen eller dvd-skivan (dvs. den sak som innehåller bilderna m.m.)? Så som begreppet massmedium är definierat kan det avse båda dessa företeelser och båda omfattas av grundlagsskyddet om de har fram- ställts eller spritts av ett massmedieföretag. Finns det ansvarsupp- gifter på de dvd-skivor som distribueras genom en viss kanal utan att ett massmedieföretag är inblandat, är det dessa skivor med filmen som har grundlagsskydd. Fotografier är normalt inte massmedier. Att vissa fotografier sprids genom att visas på utställningar torde dock göra dem till massmedier i yttrandefrihetsgrundlagens mening för spridning av det yttrande som må finnas på fotografiet, däremot inte för spridning av det yttrande som fotografiet som sådant utgör. Denna distinktion kan få betydelse för bedömningen av fotografiets innehåll, varvid det sammanhang där det förekommer kan vara avgörande. Ett fotografi som framställs i många exemplar för sprid- ning till allmänheten blir i den mångfaldigade formen ett mass- medium. Med ansvarsuppgifter uppkommer sålunda grundlags- skydd, liksom om fotografiet är framställt eller spritt av ett massmedieföretag. Själva bilden är då det yttrande som sprids genom massmediet fotografiet. Direkt kommunikation av olika slag omfattas inte av grund- lagsskyddet även om avsikten är att yttrandena ska spridas till all- mänheten. Det sagda gäller för t.ex. politiska tal, demonstrationer, konserter, teater, dansföreställningar och konstutställningar i det ursprungliga skicket inkl. de yttranden som förekommer där i form av texter, musik, tavlor, rörelser, gester etc. Även överföringar direkt – eller nästan direkt – av t.ex. operaföreställningar eller sportevenemang via en kamera, kabel och en skärm torde få betraktas som sådan direkt kommunikation som inte kan få grundlagsskydd. 1 kap. 6 § Etableringsfrihet (4 kap. och 6 kap. 1-3 §§ TF, 3 kap. YGL) 6 § Var och en får etablera och driva verksamhet för framställning eller spridning av massmedier. Inga andra begränsningar i denna frihet får förekomma än de som framgår av denna grundlag. (Nedanstående kommentar är något mer utförlig och delvis annorlunda utformad än motsvarande författningskommentar till 1 kap. 5 § i Ansvarsmodellen, kap. 7.2. Lagtexterna är visserligen likalydande, men det centrala begreppet massmedier betyder enligt 5 § första och andra styckena något delvis annat här än i Ansvars- modellen.) I 6 § anges en av de grundläggande principerna för yttrande- friheten, nämligen etableringsfriheten. Paragrafen motsvarar väsent- ligen vad som gäller såvitt gäller tryckta massmedier, radio, television och s.k. tekniska upptagningar. I övrigt är etablerings- friheten väsentligen utvidgad genom att den nu grundlagsskyddas beträffande alla massmedier. Som framgår av 5 § andra meningen ska massmedier läsas som grundlagsskyddade massmedier, dvs. sådana som har framställts eller spritts av massmedieföretag eller är försedda med ansvarsuppgifter. Etableringsfriheten avser alltså verksamhet för framställning och spridning av sådana medier. Eftersom bestämmelsen såvitt avser etableringen av verksamheten avser en tidpunkt då grundlagsskydd ännu inte har inträtt är bestämmelsen avsedd att läsas så att etableringsfriheten gäller för framställning och spridning av sådana massmedier som avses bli grundlagsskyddade. Etableringsfriheten uttrycks i första meningen som en rätt att etablera och driva verksamhet för framställning eller spridning av massmedier, varjämte det i andra meningen föreskrivs ett förbud mot begränsningar i denna frihet utan stöd i grundlagen. Det innebär som sagt väsentligen detsamma som enligt TF och YGL, varvid dock friheten knyts till de medier som omfattas av grundlagsskyddet. För att bestämmelsen ska bli kort och tydlig har det översetts med den omständigheten att det beträffande vissa medier kan te sig språkligt egendomligt att tala om framställning och spridning av mediet som sådant. Det kan gälla exempelvis beträffande radio och television. Några tillämpningssvårigheter torde inte uppkomma med anledning av denna språkliga ofullkomlighet. Med framställning avses i detta sammanhang alla led i produk- tionen av ett massmedium inkl. det mångfaldigande som ibland inryms. Det handlar t.ex. om allt arbete med produktionen av en tidning, ett radioprogram eller en ljudbok. Och vad som skyddas är alltså rätten att starta ett företag, eller någon verksamhet i annan form, för sådan produktion. Det inkluderar rätten att inneha nödvändig utrustning. Friheten vad gäller verksamhet för framställning kan naturligtvis handla om medier på nätet och avse t.ex. produktion på webbsidor. Därvid kommer etableringsfriheten att handla om tillgången till datorer och Internet, varvid sådan tillgång inte får begränsas utan uttryckligt stöd i grundlagen.1 Bestämmelsen innebär en påmin- nelse om vilka grundläggande intressen som står på spel i en diskussion om t.ex. möjligheten att utestänga vissa personer och deras verksamhet från tillgång till nätet. Den grundlagsfästa rätten att framställa massmedier innebär t.ex. att ett näringsförbud eller den s.k. konkurskarantänen inte kan omfatta exempelvis rätten att driva ett bokförlag eller ett produ- centbolag för film eller television. Men i den mån ett företag driver såväl grundlagsskyddad som annan verksamhet kan den senare förhindras på olika sätt genom vanlig lag. Självfallet innefattar etableringsfriheten såvitt gäller verksamhet för framställning en rätt att enbart etablera liksom en rätt att enbart driva en sådan verksamhet. Uttrycket etablera och driva innebär alltså inte att friheten bara omfattar rätten till en verksamhet som omfattar båda dessa moment. Det ska anmärkas att etableringsfriheten inte går så långt att den ger en grundlagsfäst rätt att utan inskränkningar i lag framställa massmedier. Detta skulle kunna komma i konflikt med t.ex. regler om miljö och arbetarskydd, eftersom lagregler om sådant i princip inte skulle kunna träffa massmedieframställning utan uttryckligt stöd i grundlagen. Att ta in ett sådant uttryckligt stöd för alla de situationer där det skulle behövas har inte bedömts möjligt. En rätt att framställa grundlagsskyddade medier har funnits enligt YGL såvitt gäller s.k. tekniska upptagningar (se 3 kap. 8 §). Man får utgå från att den bestämmelsen – trots att inga begränsningar anges vara tillåtna, och trots att inga andra begränsningar får göras i de grundlagsskyddade rättigheterna än de som följer av YGL (1 kap. 1 § första stycket andra meningen) – inte har inneburit en rätt att framställa sådana föremål utan hänsynstagande till de lagbestäm- melser som berör sådan framställning. För den nya yttrandefrihets- grundlagen har dock ambitionen varit att inga sådana ofullkomlig- heter ska förekomma. Spridning innebär ett offentliggörande eller tillhandahållande på annat sätt av ett massmedium så att allmänheten ges möjlighet att ta del av det. Det kan ske t.ex. genom att mediet lämnas ut till 1Här måste det undersökas om det behövs något undantag på grund av exempelvis EU-regler om bekämpande av brott på nätet. Detta har ännu inte analyserats. försäljning i detaljhandeln eller görs tillgängligt för allmänheten på Internet. Friheten att etablera eller driva verksamhet för spridning av massmedier innefattar sålunda t.ex. en rätt att idka handel med böcker, tidskrifter och tidningar, liksom en rätt att starta en verksamhet för utdelning av flygblad till hushållen. Även i denna del inrymmer etableringsfriheten en begränsning i det allmännas möjligheter att lägga indirekta hinder i vägen för verksamheten, t.ex. genom beslag av en bil som används för distribution. Någon rätt att sprida utan några i lag angivna begränsningar ger inte bestämmelsen. Det säger sig självt att det inte kan finnas en rätt att t.ex. sätta upp affischer eller klistermärken utan hänsyn till bestämmelser om skadegörelse, eller att sprida sekretessbelagda uppgifter utan hinder av bestämmelser om tystnadsplikt. Etableringsfriheten omfattar en rätt att organisera verksamheten som den enskilde finner lämpligt. Det innebär självfallet inte en frihet att bortse från bestämmelser om t.ex. redovisning, skatte- uppbörd eller anställningsskydd. Avsikten är över huvud taget att den som driver verksamhet av det aktuella slaget i allt väsentligt ska vara skyldig att följa samma regler som andra företag. Undantag från denna tolkningsprincip avses gälla endast i fråga om den sär- skilt känsliga rätten att starta en verksamhet (där som sagt närings- förbud inte gäller för rena massmedieföretag) och i fråga om sådana lagbestämmelser som tenderar att drabba särskilt massmedie- företag. Det sistnämnda kan gälla exempelvis bestämmelser om tillgång till kommunikations- och distributionssystem. Redan av det sagda står det klart att uttrycket får etablera och driva verksamhet utan begränsningar ibland skapar svårigheter såvitt gäller tolkningen av vad som är begränsningar. Vid sidan av vad som har sagts ovan får dock uppkommande tolkningsfrågor överlämnas åt rättstillämpningen.