sou · GYB3103 · 2010-12-23 00:00:00 — Innan utredningen går in på regleringens närmare utformning finns skäl att framhålla att innebörden av principen att polisen inte får begå kriminaliserade handlingar till sitt innehåll naturligtvis är helt beroende av vilka undantagsregler som finns när det gäller den polisiära verksamheten. Undantagsreglerna i 10 § polislagen ger t.ex. polisen rätt att begå gärningar som annars utgjort misshandel och de processuella regler- na om gripande och anhållande ger på samma sätt rätt att begå gär- ningar som annars utgör typexempel på olaga frihetsberövande. I många fall kan det till och med sägas vara ett åliggande för polisen att vidta åtgärder som är straffbelagda och hade varit brottsliga, om de inte vidtagits inom ramen för tjänsteutövningen. Det sagda innebär att principen att polisen aldrig får begå en kriminaliserad gärning för att efterforska brott inte kan uppfattas bokstavligt. Tvärtom ges polisen – genom nu gällande lagstiftning – i ganska stor utsträckning, rätt att utföra annars kriminaliserade handlingar. Innebörden av principen är därför närmast att polisen inte har någon allmän rätt att, vid sidan av de undantagsregler som gäller, begå kriminaliserade handlingar i brottsbekämpande syfte. När det diskuteras om polisen vid genomförande av infiltrations- åtgärder ska ges rätt att begå brottsliga gärningar är alltså inte fråga om att placera polisens verksamhet utanför lagen, utan om att över- väga om det för vissa situationer finns skäl att tillskapa ytterligare undantagsregler än de som redan finns. En undantagsregel som avser rätt att begå brott inom ramen för infiltrationsverksamhet skiljer sig från andra undantagsregler fram- förallt därigenom att det intresse som motiverar undantaget endast indirekt är kopplat till den annars brottsliga gärningen. Vid ett gri- pande har t.ex. den annars brottsliga gärningen ett värde i sig efter- som frihetsberövandet är just det som ska åstadkommas. Om en annars brottslig gärning begås inom ramen för en infiltrationsåtgärd har gärningen ett värde endast indirekt – genom att den bidrar till att åtgärden inte röjs (låt vara att infiltrationsoperationen ytterst syftar till att förebygga eller utreda brottslighet). Också i detta fall bygger emellertid en eventuell ansvarsfrihet på en intressekonflikt som anses utfalla så att intresset av att inte föröva en straffbelagd gärning får stå tillbaka. 6.4.2Allmän ansvarsfrihetsgrund eller tillståndssystem? Bedömning: Rätten att begå annars brottsliga gärningar bör i första hand hanteras genom ett system med förhandstillstånd. Som ovan utvecklats finns det, enligt utredningens mening, skäl att i viss utsträckning tillåta polisen att inom ramen för en infiltrations- operation begå gärningar som annars skulle utgöra brott. Frågan om hur en sådan reglering ska konstrueras och vilka gärningar den ska omfatta är emellertid komplicerad. En möjlighet är att konstruera en reglering som, på ett liknande sätt som ansvarsfrihetsgrunderna i 24 kap. BrB, anger att det under vissa förutsättningar är tillåtet att begå straffbelagda gärningar inom ramen för en infiltrationsoperation. En sådan reglering innebär att ansvarsfriheten bygger på en generell regel och ytterst kommer att vara beroende av en försvarlighetsbedömning i efterhand. En annan möjlighet är att konstruera en reglering som innebär att polisen efter en förhandsprövning kan ges tillstånd att inom en viss operation och inom vissa ramar föröva straffbelagda gärningar. Enligt utredningens mening finns det flera fördelar med ett system som, på sistnämnda sätt, innebär att en rätt att straffritt begå straff- belagda gärningar förutsätter ett särskilt tillstånd. För det första innebär ett sådant system större tydlighet och klarhet om vad som gäller i relation till en allmän bestämmelse om ansvarsfrihet. En generell bestämmelse om ansvarsfrihet måste med nödvändighet vara avfattad i allmänna ordalag och bygga på att något slags intresseavvägning (försvarlighetsbedömning) ska göras i efterhand. Genom ett tillståndssystem kommer – även om be- dömningen av om man har hållit sig inom tillståndet alltid kommer att kvarstå – bedömningen i huvudsak att ske i förväg och det är också, i ett tillstånd som tar sikte på ett specifikt fall, möjligt att på ett tydligare sätt markera gränserna för det tillåtna. Detta bör, enligt utredningens mening, vara av värde inte bara för polisen och för den person som agerar som infiltratör, utan också för det allmänna som därigenom på ett bättre sätt ges möjlighet att sätta upp gränser för verksamheten. För det andra innebär ett system som bygger på tillstånd automa- tiskt ett visst mått av insyn och kontroll av verksamheten. Genom ett sådant system erhålls sålunda viss överblick över de fall där möj- ligheten att begå straffbelagda gärningar utnyttjas. På ett mer all- mänt plan kan också sägas att en tillståndsreglering innebär att mer avancerad infiltrationsverksamhet, dvs. sådan verksamhet som är så avancerad att den riskerar att kräva förövandet av annars brottsliga gärningar, automatiskt kommer att underkastas viss extern insyn och kontroll. Vidare bör framhållas att det förhållandet att ett system som bygger på förhandsprövning tydliggör att det är fråga om en bedöm- ning som måste göras från fall till fall. Därigenom minskar risken för att ett mer slentrianmässigt åberopande av möjligheterna att begå brott. Ett tillståndssystem ställer också krav på viss planering av de aktuella operationerna. Sammantaget gör utredningen därför bedömningen att en reglering som bygger på särskilt tillstånd i grunden är att föredra framför en särskild ansvarsfrihetsgrund. Närmare överväganden om vem som ska pröva frågor om tillstånd och om hur tillstånden ska utformas finns i avsnitt 6.4.6 och 6.4.7. Det skulle möjligen kunna invändas att det, bl.a. av praktiska skäl, vore önskvärt med en allmän ansvarsfrihetsgrund för gärningar av bagatell- och ordningskaraktär. En sådan ordning skulle framför allt innebära att man skulle slippa söka tillstånd i fall som enbart omfattar gärningar av nämnd karaktär. Det skulle sålunda vara möjligt att införa en bestämmelse som medger ansvarsfrihet för vissa gärningar under vissa förutsättningar. En sådan bestämmelse skulle t.ex. kunna utformas på följande sätt. Om en polisman inom ramen för en infiltrationsoperation begår en gär- ning som är straffbelagd, ska gärningen inte utgöra brott om gärningen vidtas i syfte att infiltrationsoperationen inte ska avslöjas och gär- ningen är försvarlig och 1.inte kan antas föranleda annan påföljd än böter, eller 2.skulle utgöra medverkan i mindre mån enligt 23 kap. 5 § BrB. En reglering av denna typ innebär, som ovan framhållits, dels att ansvarsfriheten blir beroende av en försvarlighetsbedömning i efter- hand, dels att annars brottsliga gärningar straffritt kommer att kunna företas utan att någon utomstående gör en förhandsgranskning av behoven att begå annars brottsliga gärningar. Med hänsyn till att den föreslagna regleringen utgör ett slags principiell nyhet samt med beaktande av intresset av kontroll och insyn menar utredningen att möjligheten att begå annars brottsliga gärningar bör bygga på ett tillståndssystem också i de fall det gäller mindre allvarliga gärningar. Som kommer att framgå nedan i avsnitt 6.4.9 kan det emellertid härutöver finnas skäl att överväga om inte ett tillståndssystem bör kompletteras med en mer allmän ansvarsfrihetsregel som tar sin ut- gångspunkt i de gärningar som auktoriseras genom tillståndet och, under vissa förutsättningar, möjliggör ansvarsfrihet också för gär- ningar som är direkt jämförbara med de som avses i tillståndet. Det finns annars en risk att gärningar som formellt inte omfattas av till- ståndet, men framstår som lika litet eller ännu mindre straffvärda än de gärningar som tillståndet avser, kommer att föranleda straffansvar, vilket skulle kunna framstå som både kantigt och formalistiskt. Även i ett sådant system skulle tillståndssystemet vara primärt och an- svarsfriheten i andra fall skulle alltid vara beroende av en strängt formulerad efterhandsbedömning. 6.4.3Vilka gärningar bör straffritt kunna förövas? Förslag: Ett tillstånd att föröva annars straffbelagda gärningar ska, inom ramen för förundersökning, kunna omfatta dels gärningar som inte kan antas föranleda annan påföljd än böter, dels gärning- ar som är att bedöma som medverkan i mindre mån enligt 23 kap. 5 § BrB eller skulle kunna rubriceras som sådan medverkan. Inom ramen för polisens underrättelseverksamhet, när under- sökningen inte relaterar till konkreta brott, bör emellertid möjlig- heten att begå annars brottsliga gärningar endast kunna gälla gär- ningar som inte kan antas föranleda annan påföljd än böter. I båda fallen ska förutsättas att undersökningen avser allvarlig brottslighet, att infiltrationsåtgärden är av synnerlig vikt för ut- redningen samt att skälen för att utföra den straffbelagda gär- ningen uppenbart uppväger det men som den kan innebära för allmänna eller enskilda intressen. Möjligheten att inom ramen för en infiltrationsoperation begå straff- belagda gärningar måste naturligtvis avgränsas. Det framstår t.ex. som uppenbart att det brottsbekämpande intresset, i det konkreta fallet, bör ha inte obetydlig tyngd för att ett avsteg från annars gällande principer – dvs. att polisen inte ska begå brott – ska kunna motiveras. Lika tydligt är att det inte kan komma ifråga att ge poli- sen rätt att inom ramen för en infiltrationsoperation föröva t.ex. allvarligare våldsbrott. Utredningen har sålunda sett det som en när- mast självklar utgångspunkt att en rätt att begå annars brottsliga gärningar bör hållas inom snäva gränser. Om polisen ska ges rätt att inom vissa ramar begå straffbelagda gärningar framstår det, enligt utredningens mening, som ändamåls- enligt att bygga upp dessa avgränsningar på så sätt att det: dels ställs upp en ram för regleringen genom att det anges vissa generella begränsningar avseende vilka straffbelagda gärningar som överhuvudtaget ska kunna begås inom ramen för en infiltra- tionsåtgärd, dels – inom denna ram – ställs upp krav på att utförandet av en straffbelagd gärning är nödvändigt och kan motiveras med hän- syn till ett starkt brottsbekämpningsintresse och under beaktande av andra motstående intressen. I det följande behandlas dessa båda avgränsningar under skilda rubri- ker. Vissa typer av straffbelagda gärningar ska utgöra en ram för vad ett tillstånd ska kunna omfatta Den naturliga utgångspunkten för utredningens överväganden i denna del är den gällande principen att polisen aldrig själv får göra sig skyldig till en kriminaliserad handling för att efterforska eller av- slöja ett brott. Enligt utredningens mening finns det i grunden goda skäl bakom denna princip. Den brottsbekämpande verksamheten ska utövas under lagarna och i den mån det finns skäl att tillåta t.ex. polisen att ut- föra annars brottsliga gärningar får väl avgränsade undantagsregler tillskapas (som ovan framhållits innebär ju detta att det inom undan- tagsregelns tillämpningsområde blir tillåtet att begå den kriminalise- rade handlingen). En mer allmän rätt att begå straffbelagda gärningar för att främja brottsbekämpningsintresset får anses vara oförenlig med grundläggande rättsstatliga principer. Ett undantag från principen att polisen inte själv får göra sig skyl- dig till kriminaliserade handlingar bör därför vara noga avgränsat och det är också viktigt att tillämpningen av undantaget kan följas upp och kontrolleras. Enligt utredningens mening är det framför allt i två typfall som det framstår som näraliggande att tillåta polisen att inom ramen för en infiltrationsåtgärd vidta annars brottsliga gärningar. Det första typfallet gäller mer bagatellartade överträdelser som inte kan antas föranleda annan påföljd än böter. I många fall handlar det här om överträdelser av ordningsregler eller regler av administra- tiv natur och i den mån bestämmelserna avser brott som riktar sig mot enskild är de av mer eller mindre bagatellartad natur. Att brott av denna typ skulle kunna undantas beror delvis på att något intresse- intrång överhuvudtaget inte behöver ske när överträdelsen sker kon- trollerat och inom ramen för myndigheternas verksamhet (så kan t.ex. vara fallet när viss verksamhet bedrivs utan erforderligt tillstånd) och delvis på att intresseintrånget är så begränsat att det – åtminstone under vissa förutsättningar och inom vissa ramar – måste anses kunna uppvägas av brottsbekämpningsintresset. Denna typ av överträdelser bör, enligt utredningens mening, kunna tillåtas inte bara inom ramen för förundersökning avseende allvarlig brottslighet utan också inom ramen för en undersökning inom ramen för de brottsbekämpande myndigheternas underrättelseverksamhet. Det andra typfallet där utredningen ser det som rimligt att tillåta förövandet av annars brottsliga gärningar gäller vissa fall av med- verkan till brott. Att det måste finnas ganska strikta begränsningar avseende i vilken utsträckning en infiltratör självständigt ska kunna föröva brottsliga gärningar såsom gärningsman framstår – också om man naturligtvis kan diskutera var dessa gränser ska dras – som klart. Situationen ställer sig emellertid delvis annorlunda om det inte är fråga om att infiltratören självständigt begår brott i gärningsman- naskap, utan om annan typ av medverkan till pågående brottslig verk- samhet som begås eller bedrivs av personer i den infiltrerade miljön. Om brott förövas av andra i den miljö där infiltratören vistas synes det sålunda kunna ifrågasättas om inte en reglering som innebär att infiltratören bara kan utföra sådana medhjälpsgärningar som kan förväntas leda till böter är onödigt försiktig. Om en infiltratör t.ex. umgås med en person som tar emot en väska med narkotika eller en väska med särskilt värdefullt hälerigods framstår det t.ex. inte som orimligt att tillåta infiltratören att ombesörja förvaring av väskan, att tillfälligt vakta väskan eller att bistå vid ompackning av innehållet. I sammanhanget bör beaktas att den svenska medverkansregle- ringen är vidsträckt och innebär att man genom mycket begränsade åtgärder – ytterst i form av uppmuntran som innebär att gärnings- mannen stärks i sitt uppsåt – kan göra sig skyldig till medhjälp till brott. Utan en särskild reglering av medverkanssituationer finns där- för en risk att infiltratören närmast skulle behöva markera avstånd för att inte göra sig skyldig till medhjälp till brottet. De situationer som här avses kännetecknas av att brottet i grun- den begås av andra och att infiltratörens roll är begränsad till sådan medhjälp som är nödvändig för att inte röja infiltrationsåtgärden. För att sådan medhjälp ska kunna tillåtas bör i princip krävas att fråga är om medverkan till redan pågående brottslighet och att denna ut- gör sådan medverkan i mindre mån som avses i 23 kap. 5 § BrB. Enligt nämnda bestämmelse kan den som i relation till andra medverkande har medverkat i mindre mån åtnjuta strafflindring och, om fallet är att anse som ringa, ansvarsfrihet. Vid bedömningen av vad som utgör medverkan i mindre mån ska den ifrågavarande per- sonens insats ses i relation till övriga medverkandes insatser. Fråga är alltså om en relativ bedömning (se härom NJA 2006 s. 577), där den ifrågavarande personens insats ska vara mindre betydelsefull i relation till vad andra medverkande gjort sig skyldiga till. Det har sagts att den som bara har gjort sig skyldig till medhjälp normalt kan sägas ha medverkat i mindre mån, och därför träffas av regleringen (se Jareborg, Allmän kriminalrätt, 2001 s. 427). I praktiken kan förslagen i denna del sägas innebära en förstärk- ning av regleringen i 23 kap. 5 § BrB i infiltrationssituationer, under hänvisning till intresset av att inte röja infiltrationsåtgärden. Ett problem i sammanhanget är att en gärning som är att bedöma som medverkan i mindre mån om den ses i relation till ett brott för- övat av annan också – i vissa situationer – kan vara att bedöma som ensamt gärningsmannaskap. I NJA 2004 s. 354 uttalade HD således följande angående denna fråga (i målet var fråga om ansvar för nar- kotikabrott). När det gäller den allvarliga narkotikabrottsligheten är det inte ovanligt att gärningar som kan uppfattas som led i denna inte lagförs som med- verkanshandlingar utan som självständiga brott. En följd av detta är att bestämmelsen i 23 kap. 5 § BrB om möjlighet att döma till lägre straff än som annars är stadgat för brottet inte blir tillämplig. förarbetena till bestämmelsen om kriterierna för grovt narkotikabrott [som bl.a. indikerade att man vid bedömningen inte uteslutande kan bygga på art och mängd utan att hänsyn också måste tas till den roll som gärningsmannen haft när det gäller narkotikahanteringen i vidare mening] torde få ses främst mot denna bakgrund. Enligt utredningens mening bör den tilltänkta ansvarsfriheten kunna omfatta också sådana brott som på detta sätt visserligen normalt lag- förs som brott i gärningsmannaskap, men som sedda i relation till den brottslighet i vilken den utgör ett led lika gärna skulle kunna bedömas som medverkan i mindre mån. I annat fall skulle åklagarens sätt att formulera gärningen kunna bli avgörande för tillämpligheten av de nu aktuella reglerna, något som inte framstår som lämpligt. Det faktum att gärningen också kan utgöra brott i gärningsmannaskap bör visserligen som huvudregel ses som en indikation på att den inte bör tillåtas, men i vissa fall är straffbestämmelserna formulerade på ett sådant sätt att medverkans- handlingar av mycket marginell karaktär kan bedömas som brott i gärningsmannaskap. Eftersom dessa fall, i vart fall enligt vad uttalar i det nämnda målet,1 inte omfattas av bestämmelsen i 23 kap. 5 § BrB är en blank hänvisning till sådana gärningar som avses i den bestämmelsen otillräcklig för att fånga de fall som enligt utredningens mening – under vissa förutsättningar – bör kunna tillåtas inom ramen för infiltrationsverksamhet. Den yttre ramen för vad som ska kunna tillåtas inom infiltrationsverksamhet bör därför inte sättas genom en hänvisning till sådana gärningar som är att bedöma som medverkan i mindre mån enligt 23 kap. 5 § BrB, utan genom en hänvisning till sådana gärningar som, om de bedöms enligt reglerna om medverkan till brott, skulle utgöra medverkan i mindre mån en- ligt 23 kap. 5 § BrB. För att så ska vara fallet bör naturligtvis krävas att det faktiskt – och inte bara hypotetiskt – föreligger sådan brotts- 1 Det kan visserligen diskuteras om tillämpning av 23 kap. 5 § BrB bör anses utesluten enbart på den grunden att den tilltalade åtalas såsom ensam gärningsman. Eftersom man ändå – i linje med vad som uttalas i rättsfallet – måste beakta vilken betydelse som gärningsmannens gärning har i relation till den brottsliga verksamhet i vilken den självständigt straffbelagda gär- ningen utgör ett led, synes det kunna argumenteras för att det vore renare och systematiskt mer tilltalande att säga att 23 kap. 5 § är tillämplig också i dessa fall (dvs. i fall där en gärning som är självständigt kriminaliserad också utgör medhjälp till annan brottslighet). Bl.a. skulle man därigenom undvika att åklagarens val när det gäller rubricering påverkar regleringens tillämplighet. Med hänsyn till Högsta domstolens tydliga uttalanden i NJA 2004 s. 354 får man emellertid utgå ifrån att tillämpningsområdet för 23 kap. 5 § är begränsat på det sätt domstolen anger. lighet förövad av annan att det vore möjligt att bedöma gärningen såsom medhjälp till denna andra brottslighet. Eftersom gärningar som utgör medverkan i mindre mån kan relatera till mycket allvarlig brottslighet innebär hänvisningen till 23 kap. 5 § BrB inte någon skarp avgränsning vad gäller svårheten på den brottslighet som kan tillåtas. Exempelvis kan medverkan i mindre mån i förhållande till ett – på grund av mängden och arten narkotika – grovt narkotikabrott ha ett mycket påtagligt straffvärde. Den huvudsakliga begränsning som ligger i hänvisningen till bestäm- melsen är i stället ett krav på att det ska vara fråga om mindre bety- delsefull delaktighet i en gärning över vilken någon annan har det huvudsakliga initiativet och kontrollen. Det ska handla om att på ett mindre betydelsefullt sätt delta i vad någon annan gör. Självfallet måste det också för de medverkansgärningar som här avses finnas gränser uppåt, men dessa sätts enligt det förslag som här lämnas alltså inte genom hänvisningen till medverkan i mindre mån, utan framför allt genom den förstärkta proportionalitetspröv- ning som behandlas i nästkommande avsnitt. Den nu diskuterade möjligheten att begå också gärningar som kan antas föranleda annan påföljd än böter bör enligt utredningens mening förbehållas infiltrationsoperationer inom ramen för en för- undersökning. För att andra gärningar än rena bötesbrott ska kunna tillåtas bör det krävas att det finns konkreta misstankar om allvarlig brottslighet på ett sådant sätt som förutsätts för att en förundersök- ning ska kunna öppnas. En sådan begränsning innebär att hithöran- de frågor alltid kommer att prövas av domstol och den bidrar också till att hålla möjligheterna att begå annat än bötesbrott inom strikta ramar. Sammanfattningsvis menar utredningen att den yttre ramen för vilka brottsliga gärningar som kan tillåtas bör vara dels gärningar som inte kan antas föranleda annan påföljd än böter (förundersökning och underrättelseverksamhet), dels sådana gärningar som, om de bedöms enligt reglerna om medverkan till brott, skulle utgöra medverkan i mindre mån i den mening som avses i 23 kap. 5 § BrB (endast för- undersökning). Det kan inte utan allt fog hävdas att en avgränsning av det slag som här diskuterats kan utnyttjas som ett slags underlag för att testa personer som strävar efter inträde och förtroende i kriminella nät- verk och miljöer, dvs. för att avslöja tilltänkta infiltratörer. Detta är naturligtvis ett dilemma för lagstiftaren. Lösningen kan emellertid enligt utredningens mening inte vara att avstå från att göra en avgränsning och mer allmänt tillåta förövan- det av straffbelagda gärningar. Om det överhuvudtaget ska kunna accepteras att infiltratörer ges rätt att begå straffbelagda gärningar framstår det som nödvändigt att lagstiftaren tar ställning till när så ska kunna ske. Det förhållandet att varje form av avgränsning kom- mer att kunna användas i syfte att avslöja infiltratörer genom olika former av tester får därför, i en rättsstat, närmast ses som en inne- boende begränsning i användbarheten av infiltrationsåtgärder. Det kan möjligen också invändas att den av utredningen föreslag- na regleringen är för begränsad för att motsvara de praktiska beho- ven, dvs. att infiltratörsverksamhet i praktiken förutsätter möjlig- heter att t.ex. begå också allvarligare brott i gärningsmannaskap. Enligt utredningens mening är det emellertid nödvändigt att accep- tera vissa begränsningar om infiltration ska framstå som en godtag- bar polisiär arbetsmetod. Vid bedömande av vilka befogenheter de brottsbekämpande myndigheterna ska ges kan lagstiftaren inte bara låta sig styras av vad som behövs eller anses nödvändigt, utan denne bör också ta ställning till vad som är godtagbart. I det sammanhanget bör erinras om att utredningens förslag, så- vitt avser möjligheten att begå annars brottsliga gärningar, innebär en utvidgning i förhållande till vad som gäller . Det bör även erinras om att också andra bestämmelser kan göra det tillåtet att begå annars brottsliga gärningar. Exempelvis kan bestämmelsen om nöd i 24 kap. 4 § BrB vara att tillämpa om en infiltratör ställs inför en situation där han eller hon är tvungen att begå en straffbelagd gär- ning för att undvika att bli avslöjad och därmed riskera sitt eget liv och hälsa. Allvarlig brottslighet, synnerlig vikt m.m. För att det ska vara tillåtet att föröva annars brottsliga gärningar bör vidare förutsättas att detta kan motiveras med hänsyn till värdet av den verksamhet inom vilken åtgärden vidtas.