sou · GYB363 · 2010-09-30 00:00:00 — när ordinära rättsmedel inte är tillgängliga eller när parterna har ut- tömt dessa möjligheter eller när de har låtit tiden för överklagande eller dylikt löpa ut (Explanatory report p. 22 och 29). Det innebär således ett krav på att det föreligger en dom eller slutligt beslut som har vunnit laga kraft för att bestämmelsen ska tillämpas. Det framgår direkt av artikeltexten att det är möjligt att åter- uppta ett mål om det föreligger resningsskäl eller om det före- kommit domvilla. I den förklarande rapporten anges vidare att kon- ventionsbestämmelsen inte medför något hinder mot att återuppta en rättegång eller att ändra ett domslut eller beslut om det är till den dömda personens förmån (Explanatory report p. Eftersom artikel 4 gäller endast lagföring av och ådömande av straff beträffande en person i en brottmålsrättegång, hindrar bestäm- melsen enligt den förklarande rapporten (p. 32) inte att en person på grund av samma gärning (act) blir föremål för andra åtgärder (t.ex. disciplinära åtgärder om det är fråga om en offentliganställd) vid sidan av straffrättsliga sanktioner. har vidare slagit fast att artikeln inte är tillämplig i fall då olika sanktioner åläggs av två olika myndigheter, t.ex. en dom- stol och en administrativ myndighet (beslut i målet R.T. mot , se även van Dijk m.fl., s. 979 f.). I det fallet var det fråga om en person som hade dömts för rattfylleri till villkorligt fängelse och böter av en domstol. Genom ett beslut i en annan process vid förvaltningsmyndighet och senare, efter överklagande, förvaltningsdomstol förklarades hans körkort återkallat på grund av samma gärning. Domstolen uttalade att, efter- som sanktionerna dömdes ut av två olika myndigheter, det inte kunde sägas att brottmålsrättegången upprepades i strid med art. 4 i sjunde tilläggsprotokollet i den mening som bestäm- melsen har enligt domstolens praxis. Enligt intern svensk straffprocessrätt (30 kap. 9 § rättegångs- balken) gäller att sedan tiden för överklagande av en dom löpt ut det inte är tillåtet att på nytt ta upp frågan om den tilltalades ansvar för en gärning som prövats genom domen. Det är inte heller tillåtet att väcka nytt åtal mot den tilltalade för en gärning för vilken han eller hon redan står under åtal (45 kap. 1 § tredje stycket rättegångs- balken), s.k. lis pendens. Artikel 4 i sjunde tilläggsprotokollet tar inte sikte på lis pendens-situationer utan förhindrar enbart att någon döms på nytt för ett brott för vilket han eller hon redan blivit slutligt frikänd eller dömd. I svensk rätt är de ovan nämnda bestämmelserna tillämpliga endast på gärningar som utgör eller påstås utgöra brott enligt , dvs. gärning som anges i eller annan författning och på vilken kan följa straff, dvs. böter eller fängelse. Som konstaterats i avsnitt 3.2.2.2 ovan är dock konventionens brottsbegrepp vidare än . förbud mot dubbelbestraff- ning har alltså ett mera vidsträckt tillämpningsområde än den svenska motsvarigheten. Som exempel kan nämnas att i flera domar har kommit till slutsatsen att en rättegång om påförande av skattetillägg är straffrättslig (criminal) inte bara i den mening som avses i artikel 6 utan även när det gäller tillämpning av artikel 4 i sjunde tilläggsprotokollet (Manasson mot , no. 41265/98, , och mot , no. 9631/04, den 27 janu- ari 2009). 3.2.3.2Vad utgör samma brott i konventionens mening? En springande punkt för frågan om förbudet mot dubbelbestraff- ning förhindrar en ny rättegång i en viss situation är huruvida fråga är om samma brott (same offence). Det finns flera avgöranden där frågan har berörts, från såväl svenska domstolar som Europa- domstolen. praxis i fråga om kriterierna för vad som är att anse som samma brott enligt artikel 4 har inte följt någon klar och genomgående linje. Domstolens utgångspunkt har varit att rättskraften enligt konventionen avsett brott och inte gärning. Härigenom har skillnader i subjektiva rekvisit fått en avgörande betydelse för frågan om kriteriet samma brott varit uppfyllt. har i målet mot (no. 14939/03, ) frångått sin tidigare praxis och föreskrivit en harmoniserad tolkning av begreppet samma brott i konventionens mening. Domstolen har i domen slagit fast att artikel 4 måste tolkas så att den förbjuder åtal eller prövning av ett andra brott, om detta härrör från fakta som är identiska eller i allt väsentligt desamma. Ställningstagandena i Zolotukhinmålet har senare bekräftats i målen mot (no. 13079/03, ), Maresti mot (no. 55759/07, ) och Tsonyo Tsonev mot (no. 2376/03, ). Det kan sättas i fråga vad ändrade praxis får för konsekvenser för det svenska rättssystemet. Frågan om det svenska systemet med dubbla skatterättsliga förfaranden (skattetillägg jämte åtal för skattebrott) är förenligt med artikel 4 i sjunde tilläggs- protokollet till har prövats av landets högsta instanser men däremot ännu inte av . Regerings- rätten (RÅ 2009 ref. 94) har bedömt att den nuvarande svenska ordningen är förenlig med konventionen. (NJA 2010 s. 168 I och II, två justitieråd var skiljaktiga) har kon- staterat att det, för att med hänvisning till underkänna en ordning som gäller enligt intern svensk reglering, bör finnas klart stöd för detta i konventionen eller i Europadom- stolens praxis, och att sådant klart stöd saknas. 3.2.3.3En ny bestämmelse för att undvika konflikt med dubbelbestraffningsförbudet Förslag: För att undanröja varje tvivel i fråga om regleringens konventionsenlighet införs en bestämmelse i 20 kap. UtlL om att talan om särskild avgift enligt 12 § ska handläggas i samma rättegång som åtal mot samma person för brott avseende samma gärning. Dubbelbestraffningsförbudet har tills inte varit något problem för svensk del. En följd av ändrade praxis i fråga om vad som utgör samma brott i konventionens mening är dock att rättsläget numera får betraktas som osäkert. Regeringen har redan tidigare förklarat sin avsikt att analysera frågorna närmare på ett mer övergripande plan (se prop. 2007/08:135 s. 176, jfr Lagrådet s. 459 f.). Utredningsbehovet har påtalats även i andra sammanhang (SOU 2009:58 s. 563 f. samt NJA 2010 s. 168 I och II i tillägg till skiljaktig mening av justitierådet , p. 9, samt i tillägg av justitierådet , p. Det ingår inte i vårt uppdrag att lösa denna problematik. Det kan dock konstateras att det vid tillämpning av straffbestämmelsen i 20 kap. 5 § UtlL även blir fråga om att ålägga en straffavgift enligt 20 kap. 12 § UtlL. Båda dessa sanktioner kan alltså tillämpas för en person som haft en utlänning i sin tjänst trots att utlänningen saknat föreskrivet arbetstillstånd. Frågor om särskild avgift prövas av allmän domstol efter ansökan av allmän åklagare (20 kap. 13 § UtlL). När den särskilda avgiften infördes uttalade departementschefen att det är naturligt att en ansökan om sanktionsavgift görs i samband med att åtal väcks för brottet. På så sätt kan samma utredning läggas till grund för åtalet och ansökningen (prop. 1981/82:146 s. 53). I de fall samma person ska bli föremål för såväl åtal som talan om särskild avgift torde frågorna, inte minst av processekonomiska skäl, handläggas i samma mål. Sannolikt eftersträvas detta även i de fall talan om särskild avgift förs mot en juridisk person som åtal väcks mot enskilda anställda eller representanter för den juridiska personen. Dubbelbestraffningsförbudet i Europakonven- tionen utgör inte något hinder mot att dubbla sanktioner påförs i samma process eller i parallella förfaranden. Problem kan uppstå först när åtalet och talan om särskild avgift handläggs i två skilda processer och avgörandet i den ena hinner vinna laga kraft innan den andra talan avgörs. I det läget kan nämligen dubbelbestraff- ningsförbudet slå till under förutsättning att det är samma brott som är föremål för prövning i båda processerna. De objektiva rekvisiten i straffbestämmelsen i 20 kap. 5 § UtlL och de i bestämmelsen i 12 § samma kapitel om särskild avgift överensstämmer helt med varandra. Den enda skillnaden mellan bestämmelserna är kravet på uppsåt eller oaktsamhet i straff- bestämmelsen, dvs. det subjektiva rekvisitet. har en sådan skillnad varit tillräcklig för att bedöma två handlingar som olika brott i konventionens mening. Efter den förändring i praxis som kommit till uttryck i fallet Zolotukhin mot och efterföljande domar är det dock, som kon- staterat i sina beslut i NJA 2010 s. 168 I och II, numera klart att fråga är om samma brott i konventionens mening och att dubbel- bestraffningsförbudet därmed är tillämpligt. Som angetts ovan kommer emellertid åtal för brott mot 20 kap. 5 § UtlL och talan om särskild avgift i de allra flesta fall att hand- läggas gemensamt. Risk för konflikt med konventionens dubbel- bestraffningsförbud kommer därför inte att kunna uppstå annat än undantagsvis. För att undanröja varje tvivel i fråga om regleringens konventionsenlighet föreslår vi emellertid att det införs en bestäm- melse i 20 kap. UtlL om att åtal för brott mot straffbestämmelsen och talan om särskild avgift mot en och samma person ska föras i samma mål, om de avser samma gärning. Konflikter med dubbel- bestraffningsförbudet ska därigenom inte kunna uppkomma. En enskild näringsidkare skulle emellertid också under vissa omständigheter kunna bli föremål för talan om näringsförbud på grund av brott mot 20 kap. 5 § UtlL. Sådan talan förs normalt i samma mål som åtalet för brott och torde därmed inte aktualisera en tillämpning av dubbelbestraffningsförbudet. Frågan bör dock över- vägas på ett mer övergripande plan än vad våra direktiv och vår tidsram ger utrymme för. Unionens institutioner antar olika sorters rättsakter, bland annat direktiv. I artikel 288 i EUF-fördraget anges att ett direktiv ska med avseende på det resultat som ska uppnås vara bindande för varje medlemsstat till vilken det är riktat men ska överlåta åt de natio- nella myndigheterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet. har i ett flertal domar (se exempelvis domen i mål C-32/05, kommissionen mot , 2006, s. I-11323) förklarat att genomförandet i nationell rätt av ett direktiv inte nödvändigtvis kräver att direktivets bestämmelser återges formellt eller ordagrant i en uttrycklig och specifik lagregel. För att införliva ett direktiv kan det, beroende på dess innehåll, vara tillräckligt att det finns en allmän rättslig ram. Särskilt kan före- komsten av allmänna principer i statsrätt eller förvaltningsrätt göra att ett införlivande genom särskilda lagstiftningsåtgärder är över- flödigt. Det är emellertid nödvändigt att bestämmelserna i den natio- nella rättsordningen säkerställer att direktivet tillämpas fullt ut, att den rättsliga situation som följer av dessa bestämmelser är tillräck- ligt klar och precis samt att de personer som berörs ges möjlighet att få full kännedom om sina rättigheter och skyldigheter och, i före- kommande fall, ges möjlighet att göra sina rättigheter gällande vid de nationella domstolarna. En medlemsstat behöver inte vidta någon åtgärd, om dess lagstiftning redan uppfyller kraven enligt ett visst direktiv. Man måste således bedöma från fall till fall vilken karaktär som bestämmelserna i ett direktiv har för att kunna avgöra hur långt- gående medlemsstaternas skyldighet att införliva direktivet är. I vissa direktiv föreskrivs att medlemsstaterna ska vidta de åtgärder som krävs för att säkerställa att vissa allmänt angivna och icke kvanti- fierbara mål uppnås, som medlemsstaterna ges ett visst utrymme för skönsmässig bedömning i fråga om vilka åtgärder som ska vidtas. Enligt andra direktiv krävs att medlemsstaterna ska upp- nå mycket noggrant och konkret angivna resultat efter utgången av en viss frist. Något som är av särskilt intresse för svensk del är EU-dom- stolens inställning till användningen av förarbetsuttalanden för att genomföra direktiv. I kommissionen mot (dom i mål 143/83, 1985, s. 427) prövade EU-dom- genomförande av en skyldighet att tillförsäkra män och kvinnor rätt till lika lön för lika arbete och för arbete som till- erkändes lika värde. I dansk rätt föreskrevs i den lag som antagits för att genomföra direktivet en skyldighet för arbetsgivare att be- tala män och kvinnor som var anställda på samma arbetsplats lika lön för lika arbete men enligt lagens ordalydelse inte någon skyldig- het att betala lika lön för likvärdigt arbete. att den danska lagens materiella innehåll överensstämde med direk- tivets. Domstolen förklarade att principerna om rättssäkerhet och om enskildas rättsliga skydd krävde en entydig formulering som gjorde det möjligt för de berörda personerna att på ett klart och tydligt sätt få kännedom om sina rättigheter och skyldigheter och som gjorde det möjligt för domstolarna att säkerställa att dessa iakttogs. Den omständigheten att regeringen i förarbetena till lagförslaget hade förklarat att uttrycket lika arbete i hade tolkats så exten- sivt att tillägget arbete som tillerkänns lika värde i praktiken inte skulle innebära någon utvidgning var enligt domstolen inte tillräck- ligt för att tillförsäkra berörda personer adekvat information. hade därför inte genomfört direktivet på ett korrekt sätt. 4Direktivets förbud och krav på straffrättsligt ansvar I detta kapitel behandlar vi artikel 3 i direktivet. Vi redovisar först våra överväganden beträffande det i artikel 3.1 föreskrivna förbudet mot anställning av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt (av- snitt 4.2). I artikel 3.2 föreskrivs att överträdelser av förbudet ska bestraffas med sanktioner och åtgärder som fastställs i direktivet. Dessa sanktioner behandlas i de kommande kapitlen i betänkandet. Efter artikel 3.1 behandlar vi därför undantagsmöjligheten i artikel 3.3 beträffande tredjelandsmedborgare vars återsändande har uppskjutits (avsnitt 4.3). När vi behandlar förbudet kommer vi in på den svenska krimi- naliseringen av anställning av utlänningar i vissa fall. I detta kapitel behandlar vi därför också direktivets krav i artiklarna 9 och 10 på kriminalisering och straffrättsliga sanktioner (avsnitt 4.4). 4.2Förbudet i artikel 3.1 I artikel 3.1 föreskrivs att medlemsstaterna ska förbjuda anställning av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt. I detta avsnitt be- handlar vi först bestämmelsens tillämpningsområde (avsnitt 4.2.2). Därefter redogör vi för relevant svensk rätt (avsnitt 4.2.3) och be- dömer i vilka avseenden som den svenska regleringen måste ändras och hur den i så fall bör ändras (avsnitt 4.2.4). Direktivets förbud och krav på straffrättsligt ansvar Bedömning: Med anställning avses i direktivet en arbetsgivares åtgärd att bereda en person arbete som anställd. Direktivets för- bud mot sådan anställning av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt bygger på de nationella anställningsbegreppen. En med- lemsstat ska tillämpa förbudet på såväl inhemska som utländska arbetsgivare med anställda tredjelandsmedborgare som vistas olov- ligt i medlemsstaten. Tredjelandsmedborgare som befinner sig i en medlemsstat olagligt vistas olagligt i den staten i den mening som avses i direktivet även när de tillfälligt utför arbete utom- lands inom ramen för anställningen. En medlemsstat ska därför tillämpa förbudet på arbetsgivare åt tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i den staten dels när tredjelandsmedborgarna utför arbete där, dels när de tillfälligt utför arbete utomlands om de vanligtvis utför arbete i medlemsstaten inom ramen för anställ- ningen vid olaglig vistelse där. Medlemsstaterna är alltså enligt artikel 3.1 i direktivet skyldiga att i sin lagstiftning ha ett förbud mot anställning av tredjelandsmed- borgare som vistas olagligt. I detta avsnitt behandlar vi förbudets tillämpningsområde. De frågor som uppkommer är för det första vilket anställningsbegrepp som direktivet bygger på, för det andra vilka arbetsgivare som förbudet omfattar, för det tredje vilka tredje- landsmedborgare som förbudet tar sikte på och för det fjärde var tredjelandsmedborgarna ska vistas och arbeta för att förbudet ska vara tillämpligt. 4.2.2.2Vilket anställningsbegrepp bygger förbudet på? I artikel 2 c och e definieras begreppen anställning respektive arbets- givare på följande sätt. anställning: verksamhet som omfattar alla slag av arbete som regleras av nationell lagstiftning eller i enlighet med etablerad praxis för eller under ledning och/eller kontroll av en arbetsgivare arbetsgivare: varje fysisk person eller rättssubjekt, inbegripet bemannings- företag, för eller under vilkas ledning och/eller kontroll anställning sker Direktivets förbud och krav på straffrättsligt ansvar Det finns i många EU-rättsakter bestämmelser som avser arbets- tagare och arbetsgivare. Tillämpningsområdena för dessa bestäm- melser bestäms i regel genom definitioner av arbetstagar- och arbets- givarbegreppen. Det är däremot ovanligt att anställningsbegreppet definieras i EU-rättsakter. När arbetstagarbegreppet förekommer i EU:s rättsakter kan det vara fråga om antingen ett gemenskapsrättsligt begrepp eller ett nationellt begrepp med den betydelse som det har i de olika med- lemsstaterna. Det gemenskapsrättsliga begreppet är inte entydigt utan varierar beroende på det avsedda tillämpningsområdet (se exem- pelvis dom i mål C-85/96, Martínez Sala, 1998, s. I-2691). Arbetstagarbegreppets innebörd kan skilja sig från en rättsakt till en annan, även om begreppet inte definierats i dem. Även när arbetstagarbegreppet förekommer i direktiv kan det röra sig om antingen ett gemenskapsrättsligt arbetstagarbegrepp eller ett begrepp som i varje medlemsstat har den innebörd som det har enligt nationell rätt. Vanligtvis framgår av direktiven vad som gäller i detta hänseende genom att direktivet innehåller en definition av arbetstagarbegreppet eller genom att det anges att det är de nationella arbetstagarbegreppen som ska gälla. När det gäller anställningsdefinitionen i artikel 2 c i direktivet så är denna emellertid inte helt lätt att förstå. Tolkningen av defini- tionen kompliceras bland annat av att den betecknar något annat än anställning i den betydelse som begreppet har i svensk rätt. Med anställning avses enligt definitionen verksamhet som omfattar alla slag av arbete . Med svenskt synsätt är anställning ett avtals- förhållande, inte verksamhet eller arbete. Anledningen till att det begrepp som definieras korresponderar dåligt i direktivets svenska lydelse med definitionen är antagligen att motsvarigheten i direk- tivets engelska lydelse, employment, har en vidare betydelse än det svenska begreppet. Den engelska termen betyder inte endast anställ- ning utan även sysselsättning och arbete. Även i flera andra språk- versioner har de motsvarande begreppen en vidare betydelse än det svenska. Med anställning avses alltså i direktivet inte ett anställningsför- hållande utan arbete, som ska regleras av nationell lagstiftning eller i enlighet med etablerad praxis. I kommissionens förslag till direktiv definierades anställning som utövande av avlönad verksamhet för och under ledning av en annan person. Tillägget som omfattar alla slag av arbete som regleras av nationell lagstiftning eller i enlighet Direktivets förbud och krav på straffrättsligt ansvar med etablerad praxis är resultatet av och några andra länders ståndpunkt inom den rådsarbetsgrupp som behandlade kommis- sionens förslag att anställningsbegreppet skulle definieras enligt nationell rätt i de olika medlemsländerna. Det finns många exempel på direktiv i vilka uttryckligen anges att det är de nationella arbetstagarbegreppen som gäller. Exempelvis anges i och rådets direktiv /104/EG av om arbetstagare som hyrs ut av bemannings- företag1 att i direktivet avses med arbetstagare en person som i den berörda medlemsstaten i egenskap av arbetstagare är skyddad enligt nationell rätt (artikel 3.1 a). Vidare förklaras att direktivet inte ska påverka tillämpningen av nationell lagstiftning när det gäller defini- tionen av bland annat anställningsförhållande och arbetstagare (artikel 3.2). I och rådets direktiv /14/EG av om inrättande av en allmän ram för informa- tion till och samråd med arbetstagare i Europeiska gemenskapen2 definieras arbetstagare som varje person som i den berörda med- lemsstaten åtnjuter skydd som arbetstagare inom ramen för den natio- nella arbetslagstiftningen och enligt nationell praxis (artikel 2 d). Liknande bestämmelser finns i bland annat direktiven /533, 96/71, 2001/23 och 2008/94. När det gäller definitionen i sanktionsdirektivet är det inte uppen- bart vad det i förhållande till kommissionens förslag gjorda tillägget alla slag av arbete som regleras av nationell lagstiftning eller i enlighet med etablerad praxis betyder. En rimlig utgångspunkt är emellertid att man var ute efter en förändring i förhållande till kom- missionens förslag som innebar att en för direktivet specifik defini- tion skulle gälla. Det är inte självklart att tillägget betyder att med anställning avses arbete i anställning i den mening som avses i nationell rätt. Lik- nande uttryckssätt används emellertid i andra direktiv där det står klart att det är de nationella begreppen som avses, exempelvis i direk- tiv 2008/104. Som redan nämnts avses i det direktivet med arbets- tagare en person som i den berörda medlemsstaten i egenskap av arbetstagare är skyddad enligt nationell rätt. Detta uttryck på- minner om uttrycket som regleras av nationell rätt i sanktions- direktivets anställningsdefinition. Detta talar för att det är arbete i anställning enligt de nationella anställningsbegreppen som avses. 1EUT L 327, 5.12.2008, s. 9. 2EGT L 80, 23.3.2002, s. 29. Direktivets förbud och krav på straffrättsligt ansvar Till detta kommer att det är svårt att se vad tillägget annars skulle betyda. Om syftet verkligen var att anställningsbegreppet i varje land skulle ha den innebörd som det har enligt nationell rätt, borde detta egentligen framgå klart av definitionen. Dessutom borde påhänget för eller under ledning och/eller kontroll av en arbetsgivare inte finnas med, och i skäl 7 borde inte heller anges att [d]efinitionen av anställning bör omfatta dess huvudbeståndsdelar, dvs. verksam- het som avlönas eller borde avlönas, och som utförs för eller under ledning och/eller kontroll av en arbetsgivare, oberoende av det rätts- liga förhållandet. Dessa brister uppfattar vi emellertid som en följd av praktiska svårigheter att få dryga tjugotalet länder att enas i ett stort antal frågor som ett förslag till direktiv ger upphov till. Trots allt innehåller då definitionen ett krav på att tredjelands- medborgaren ska utföra arbete för eller under ledning eller kontroll av en arbetsgivare. Valet av ordet arbetsgivare är olyckligt eftersom det leder till ett cirkelresonemang. Att arbete vid anställning ska ske för en arbetsgivare tillför inget, men vad som avses är att tredje- landsmedborgare, så som angavs i kommissionens förslag, ska arbeta för och stå under en annan persons ledning. Definitionen bör då uppfattas så att det för att det ska vara fråga om arbete i anställning i den mening som avses i direktivet krävs dels att förhållandet anses som anställning enligt det berörda landets nationella rätt, dels att tredjelandsmedborgare utför sina sysslor för eller under ledning och/eller kontroll av sin avtalspart, för det fall detta inte skulle krävas enligt nationell rätt. Direktivets anställningsbegrepp kan så- ledes vara lite snävare än de nationella begreppen. Eftersom direk- tivet är ett minimidirektiv finns det emellertid utifrån direktivet inget hinder mot att tillämpa det även på personer som enligt natio- nell rätt anses som arbetsgivare åt en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt, trots att tredjelandsmedborgaren inte arbetar för eller under ledning eller kontroll av denna person. Mot bakgrund av vad vi har anfört ovan finns det inget hinder för en medlemsstat att tillämpa direktivet enbart på fysiska och juri- diska personer som är att anse som arbetsgivare enligt dess natio- nella rätt.