sou · GYB3103 · 2010-12-23 00:00:00 — Frågan är om domstolen verkligen har insett vilken information som kan inhämtas vid hemlig teleövervakning nuförtiden.134 Man kan, vilket redan har nämnts, hävda att uppgifter som handlar om Internetanvändning är känsligare än vilka mobiltelefonnummer som ringts, en uppgift som i sin tur är känsligare än lokaliserings- information. Det finns vissa empiriska bevis för att människor an- ser att lokaliseringsinformation är den minst känsliga typen av in- formation.135 Men i praktiken kan en person använda Internet från sin mobiltelefon, eller använda sin bärbara dator för att ringa ett samtal som han eller hon surfar på nätet. Om man över- vakar ett sådant användande, i realtid eller i efterhand, får man infor- mation om alla tre uppgiftskategorierna. Det verkar följaktligen inte gå att fastställa olika trösklar för reglering och kontroll över in- hämtande av dessa tre olika typer av uppgifter. Det verkar inte råda något tvivel om att hemlig teleövervakning är ett användbart utrednings- och informationsredskap.136 I har dock bristen på tillgång till tillförlitlig information om hur ofta 133Samtidigt innebär det faktum att polisen bäst vet vilken sorts, och hur mycket, infor- mation som krävs inte att polisen är bäst lämpad att bedöma om fördelarna för polisutred- ningen uppväger förlusten av mänskliga rättigheter för den misstänkte och andra personer som kommer med i insamlingen av information – tvärtom. 134Jfr 2008, s. 64. 135van Loenen m.fl., 2008, s. 149. 136Se t.ex. 1990 och Krüpe-Gescher och Dorsch, 2005 (en sammanfattning av en under- sökning av tysk praxis som utförts under ledning av i ). och på vilka sätt hemlig teleövervakning har främjat effektiviteten av undersökningar och utredningsarbete gjort det svårt att upp- skatta hur användbar åtgärden har varit, och att väga detta mot det intrång i den personliga integriteten som den utgör.137 När hemlig teleövervakning görs i underrättelsessyfte bör man vara tydlig med att legaliteten och proportionaliteten sällan kommer att kontrolleras i efterhand vid en rättegång. Någon form av kontroll i efterhand är därför nödvändig för att förhindra missbruk och överanvändning. I målet P.G. tog man dock inte upp förekomsten och funk- tionen av de brittiska kontrollerna av upptagning av telekommu- nikationsuppgifter, och det gjorde man inte heller i Heglas-målet. Jag tror emellertid att det är mycket sannolikt att Europadom- stolen kommer att kräva någon form av system för efter- följande kontroll av hemlig teleövervakning om och när den kon- fronteras med denna fråga igen. Jag kommer inte att gå in på det system för efterföljande kon- troll av uppgifter om telemeddelanden som redan har föreslagits av polismetodutredningen. Jag vill dock påpeka en sak. Problemet med missbruk av åtgärden ska hanteras genom att Säkerhets- och inte- gritetsskyddsnämnden (SIN) rapporterar till åklagaren. Problemet med överanvändning kommer dock sannolikt att i praktiken bli ett vanligare problem. Om eller när nämnden upptäcker ett överanvänd- ningsmönster kommer detta sannolikt att framkomma – eller – efter att åtgärderna har slutförts. Ett bekräftat överanvändningsmönster måste rimligtvis leda till kritik mot den behöriga polismyndigheten. Kritiken har ett framåtblickande syfte, dvs. det skall leda till förbättring av systemet. Det måste emellertid också ingå ett bakåtblickande element. Jag har inte riktigt klart för mig hur SIN förväntas agera om den konstatera att överanvändning (men inte missbruk) har skett. Om det bara blir ett konstaterande att en viss överanvändning har ägt rum, men inga negativa konse- kvenser för den berörda polismyndigheten, finns det risker att till- ståndsgivande polis kommer att främja överanvändning av hemlig teleövervakning på grund av de operativa fördelar som detta kan ge. Avslutningsvis vad gäller denna fråga kommer jag att ta upp bildupptagning både i och utanför hemmet. Även om det råder brist på rättspraxis i frågan anser jag att bildupptagning av hemmet eller annat privat utrymme, som hotellrum, borde uppfylla lik- nande relevanta normer som dem som gäller för teleavlyssning och 137 SOU 2007:22, s. 185. Syftet med att kräva lagstadgat bemyndigande är (även om domstolen inte har sagt detta uttryckligen) att betydande intrång i privatlivet bör uppmärksammas och tas under noggrant övervägande av den lagstiftande församlingen. Om de tre typerna av övervakning anses innebära mer eller mindre samma grad av intrång i privatlivet så är den logiska följden att följande bör reg- leras i lag för bildupptagning av hemmet: vilka brottsbeskrivningar som berättigar till åtgärden, under vilka omständigheter man kan använda denna metod mot misstänkta eller personer som dessa kommer i kontakt med, en gräns för hur länge en bildupptagning får pågå, vilka förfaranderegler som bör gälla för undersökning, användning och lagring av uppgifter som inhämtats, vilka försiktig- hetsåtgärder som måste vidtas vid överföring av uppgifter till andra parter och under vilka omständigheter upptagningar kan eller måste raderas eller lagringsmedier måste förstöras. Bildupptagningar utanför hemmet har inte betraktats av domstolen som ett intrång i privatlivet, vilket redan framgått i de tidigare avsnitten. Bevarande av detta material kan emellertid mycket väl betraktas som ett sådant intrång. Det mål som främst diskuterar vilka krav som ställs för bevarande av personuppgifter i brotts- bekämpningssyfte är S och Marper mot Förenade kungariket.138 Detta mål, som behandlades av (stora kammaren), handlade om bevarande av fingeravtryck och DNA-prov som tagits från en brottsmisstänkt person. fick sådana uppgifter bevaras enligt engelsk lag, även om den misstänkte frikändes i det efterföljande straffrättsliga förfarandet. Domstolen började med att ta ställning till om bevarandet av tre olika identifieringskategorier, nämligen fingeravtryck, cellprov och DNA-profiler139, innebar intrång i privatlivet. Den svarande rege- ringen hade hävdat att bevarandet av dessa uppgifter inte utgjorde intrång i de berörda personernas fysiska och psykiska integritet, och inte heller i deras rätt till personlig utveckling. Domstolen fast- slog dock att bevarandet med tanke på beskaffenheten hos ett cellprov och den mängd personlig information som cellprov inne- fattar per se måste betraktas som ett intrång i privatlivet (punkt 73). Vad gäller DNA-profiler fäste domstolen vikt vid att den informa- tion som ingår i dessa innebär att myndigheterna kan göra mer än 138Mål nr 30562/04 och 30566/04, dom av . 139En DNA-profil tas fram genom analys av ett referensprov från en individ. Den består av en uppsättning siffror som kan presenteras i form av en streckkod. Sedan kan man göra en automatiserad matchning av profilen med andra profiler. att bara fastställa personers identitet. I fråga om fingeravtryck inne- bär den unika information om den berörda personen som finger- avtryck bär på, vilket möjliggör en detaljerad identifiering i många olika situationer, även om de påverkar privatlivet i mindre grad, att ett bevarande av fingeravtryck utan personens medgivande inte kan betraktas som neutralt eller obetydligt. Detta utgjorde följakt- ligen också ett intrång i rätten till respekt för privatlivet (punkt- erna 84–85). Ett fotografi eller en film av en person kan betraktas som något oerhört känsligt av den person det berör, beroende på den subjektivt uppfattade risken för förlägenhet eller till och med skada när det gäller det personliga intresset som en spridning av sådan informa- tion till allmänheten, eller till särskilda personer, kan orsaka. Sprid- ningen skulle också kunna tas emot med likgiltighet av den berörda personen, eller till och med välkomnas. Därför kan man inte säga att alla bildupptagningar i sig innefattar samma risk för intrång i privatlivet som alla DNA-prov gör. Å andra sidan kan man anse att en bildupptagning kan ge upphov till liknande integritetsfrågor som ett fingeravtryck. Även om det naturligtvis är möjligt att skilja mellan fingeravtryck och fotografier så anser jag att det finns starka skäl att samma krav bör gälla för båda. Innebörden i det engelska systemet för bevarande av registrering av DNA och fingeravtryck var att det inte fanns någon mekanism tillgänglig med vilken man kunde balansera fördelen för polisen i deras arbete med att upptäcka och utreda brott mot det intrång i privatlivet som bevarandet av dessa dokumentationer innebar. I målet S och Marper slogs domstolen av den fullständiga och urskill- ningslösa natur som kännetecknade befogenheterna för bevarande i och . Materialet kunde bevaras oavsett brottets art och karaktär och den misstänktes ålder. Det fanns inte heller någon tidsbegränsning för bevarande, och en frikänd person hade bara begränsade möjligheter att avlägsnas från den landsomfattande databasen eller att låta förstöra materialet. Det fanns inte heller några bestämmelser om oberoende granskning av motiveringen till bevar- andet (punkt 119). Regeringen hade hävdat att enbart bevarande av uppgifterna inte kunde få några betydande följder för de berörda individerna, men domstolen höll inte med om det. Domstolen an- såg att presumtionen att någon är oskyldig (som fastställs i artikel 6.2) utgjorde en relevant del av tolkningssammanhanget, även om be- varande av uppgifter i sig inte utgör ett sådant uttryck för fortsatt misstanke. Domstolen ansåg att det förelåg en tydlig risk för stig- matisering med ett bevarande av uppgifter om alla, inklusive per- soner som hade frikänts, eller aldrig blivit åtalade, och att be- varande skulle kunna vara särskilt skadligt i ärenden som rör minder- åriga, med tanke på deras särskilda situation och betydelsen av deras utveckling och integration i samhället (punkterna 122 och 124). I detta avseende fäste domstolen uppmärksamhet vid den oro som uttrycktes över att ungdomar och etniska minoriteter var över- representerade i databasen. Avslutningsvis röstade domstolen en- hälligt för att man, med den fullständiga och urskillningslösa natur som kännetecknar befogenheten att bevara alla tre kategorierna av personlig information, inte hade lyckats finna en rättvis balans mellan offentliga och privata intressen och att det förelåg en överträdelse av artikel 8. Konsekvenserna av detta för bildupptagningar verkar bli som följer. Eftersom polisen har uppgiften att utreda och förhindra brotts- lighet kommer en viss grad av misstanke om ett tidigare, pågående eller till och med framtida brott att ge tillräcklig grund för be- varande av bildupptagningar med vilka man kan identifiera en viss person. Någon form av rättslig befogenhet verkar krävas för be- varande av fotografier av misstänkta som fotograferats i hemlighet, även om ingenting visar på att skulle kräva att regleringen ska vara i lagform.140 Den grad av misstanke som krävs för att berättiga bevarande av information kan rimligen förväntas variera i enlighet med brottets allvarlighetsgrad.141 Behovet av sekre- tess när det gäller utredningsarbete (åtminstone när det gäller på- gående och framtida brott, och tidigare brott som av någon anled- ning inte lett till lagföring, men där det fortfarande råder en rimlig misstanke mot en person) innebär när det gäller dolda visuella in- spelningar att själva det faktum att det finns en inspelning kan hållas hemligt. Eftersom polisen måste ges omfattande handlingsutrymme på detta område är det, vilket nämndes tidigare, nödvändigt att någon form av extern kontrollmekanism finns tillgänglig, som kan över- vaka och påverka den allmänna praxisen för bevarande. 140Den tillämpliga rättsliga regleringen , och förordningen (1992:824) om fingeravtryck m.m. omfattar bara fotografering av anhållna personer. Se också RPSFS 2005:12 – FAP 473 1. 141Jfr domare kommentar i Woods-målet, punkt 84 i anförda arbete: Domstolen måste noggrant väga det legitima syfte som eftersträvas, vikten av den rättighet som är föremål för intrång och omfattningen av intrånget. Ett intrång vars syfte är att skydda samhället från risken för terrorism anses följaktligen med större beredvillighet vara av rimlig proportion än ett intrång vars syfte är att skydda samhället för risken för kriminalitet på låg nivå eller störning av den allmänna ordningen. Se också den tyska författningsdomstolens (BVerfG) stånd- punkt beträffande spridning av information, som noteras i nästa avsnitt. detta gäller operativa beslut kommer enbart ett organ med kompe- tens i fråga om att väga fördelarna med utredningen mot intrånget i privatlivet att uppfylla kravet i konventionen på att vara nödvän- dig i ett demokratiskt samhälle.142 Man måste också tillhandahålla ett verksamt rättsmedel med en instans som kan göra proportio- nalitetsbedömningar när det gäller fortsatt bevarande av uppgifter som rör viss person om personen lämnar in ett klagomål.143 Det bör återigen betonas att själva existensen, eller avsaknaden, av en upptagning kan hållas hemlig för den klagande om det finns behov av sekretess med avseende på utredningsarbetet i det enskilda fallet. 6.6Proaktiv övervakning, nationell säkerhetsövervakning och strategisk övervakning Det råder en betydande, men inte total, överlappning mellan kate- gorierna proaktiv övervakning (vilket innebär övervakning som ut- formats för att förhindra brottsliga gärningar), övervakning av natio- nella säkerhetsskäl och strategisk övervakning. Olika stater erbjuder olika sorters övervakning delvis beroende på huruvida de har en säker- hetstjänst med polisiära befogenheter (vilket tenderar att innebära ett starkare samband mellan övervakning och brott) och huruvida de har kapacitet till strategisk övervakning. Intrång i privatlivet är tillåtet inte bara så vitt gäller utredning av pågående eller redan begångna brott. Enligt ordalydelsen i artikel 8 är ett sådant intrång tillåtet även för att förhindra brott eller stör- ning av den allmänna ordningen. I målet och accep- terade exempelvis domstolen att det tyska systemet för strategisk övervakning, som inte måste bindas till brott, kunde rättfärdigas vid förhindrande av brott och skydd av den nationella säker- heten.144 Gränslinjen mellan förebyggande och utredande övervak- ning är inte fast. Den är beroende av hur brotten är utformade och det åtföljande nationella regelverket i den allmänna delen av straff- 142Syftet med denna rapport är att analysera kravet på med stöd av lag, och därför kommer jag inte att gå in på denna fråga här. Jag vill dock påpeka att domstolen i målet Segerstedt- mot , nr 62332/00, dom av , inte ansåg att Datainspektionen var ett tillräckligt rättsmedel, eftersom den i praktiken inte ifrågasatte operativa beslut av säkerhetspolisen om att bevara uppgifter. Se , 2000, s. 222–258 för en allmän be- handling av kontrollfrågorna. 143Jfr ibidem (överträdelse av artikel 13, eftersom inget organ fanns då som kunde fastställa proportionaliteten av att ge eller inte ge tillträde till säkerhetsakter). 144Punkt 104 i anförda arbete. rätten angående brottsförberedelse och delaktighet i brottslig verk- samhet (medverkan, stämpling, förberedelse, försök osv.). I synner- het säkerhetsbrott tenderar att börja tidigt i den meningen att även planeringsstadiet straffbeläggs.145 rättspraxis betonar precision i utformningen, att övervakning måste begränsas till de allvarligaste brotten och att det måste finnas tillräckliga skydd mot missbruk. Det är därför rimligt att dra slutsatsen av dom- stolens rättspraxis att övervakning enbart bör få användas för att förhindra antingen allvarliga hot mot den nationella säkerheten eller en tydligt definierad kategori av de allvarligaste säkerhetsbrotten som fastställts i ett lands strafflagar. Dessutom måste det för det första finnas goda skäl för att tro dessa brott eller hot ligger för handen och för det andra att övervakning skulle bidra till att förhindra dessa. Det är rimligt att anta att förebyggande övervakning ofta, eller åtminstone i vissa fall, baseras på spekulativa uppgifter som inte uppfyller straffrättens normer för skälig anledning att misstänka brott. På så sätt medför förebyggande övervakning en större risk för missbruk och överanvändning. Det är rimligt att anta att befogen- heterna att tillgripa sådan övervakning måste definieras så noggrant det går, och, eftersom exaktheten ändå blir bristfällig, måste det finnas mer omfattande skydd mot missbruk och överanvändning vid den här typen av övervakning jämfört med övervakning i brottsutred- ande syfte. Staterna har en tolkningsmarginal i hur de väljer att konstruera sina system för beviljande av tillstånd för övervakning av säkerhets- skäl. Jag kan dock påpeka att ett enkelt proportionalitetstest när det gäller att väga det aktuella brottets allvarlighet mot intrånget i den misstänktes privatliv, och andra personers privatliv som invol- veras i utredningen, innebär en risk för att bemyndigande ges rutin- mässigt för mycket allvarliga brott, även om den faktiska fördelen för utredningen eller det förebyggandet arbetet är mycket liten eller obefintlig på grund av omständigheter i det enskilda fallet. Det skulle därför förmodligen vara klokt att ställa som villkor att följande successiva förutsättningar ska uppfyllas vid förebyggande övervak- ning: att sannolikheten är stor för att den övervakade personen ägnar sig eller har ägnat sig åt grov brottslighet och att sannolikheten är stor för att den hemliga övervakning som begärs kommer att bidra till att förhindra brottet. 145 Se och 2010 för en diskussion om kriminaliseringsstadierna vid brottet främjande av terrorism. Vad gäller övervakning av nationella säkerhetsskäl har domstolen godtagit att detta inte behöver kopplas till konkreta brottsutred- ningar. Skälet till detta är att vissa stater har civila säkerhetstjänster utan polisära befogenheter. Domstolen har inte försökt att definiera begreppet nationell säkerhet. Kommissionen ansåg tidigare att nationell säkerhet inte kan definieras helt och hållet.146 Domstolen har emellertid ställt sig alltmer skeptisk till staternas argument att den nationella säkerheten rättfärdigar en vagare och flexiblare inställning till kraven på förut- sebarhet och tillgänglighet. Det är förvisso allt svårare att motivera att man inte ställer några krav på stater så vitt gäller övervakning av nationella säkerhetsskäl med tanke på att det polisära området och säkerhetsområdet överlappar varandra, särskilt i fråga om terrorism. I målet Amann mot var sökanden en affärsman som impor- terade hårborttagningsutrustning. ringdes han upp av en kvinna från sovjetiska ambassaden som ville köpa en hårborttag- ningsapparat. Sovjetiska diplomaters samtal avlyssnades rutin- mässigt av den schweiziska säkerhetspolisen och man öppnade en akt (om än bara ett kortregister) om sökanden som en kontakt- person. Sökanden gjorde bland gällande annat att teleavlyssningen saknade stöd i lag. Enligt de nationella bestämmelser som tillämpades (federala rådets föreskrifter om polisiära tjänster inom federala åklagarmyndigheten ) fick polisen behörig- het att bedriva övervakning och förebyggande av handlingar som skulle kunna utgöra ett hot mot Schweiziska edsförbundets inre eller yttre säkerhet. En liknande formulerad bestämmelse återfinns i artikel 17 i den federala straffprocesslagen. Domstolen ansåg emellertid inte att dessa bestämmelser var tillräckligt förutsebara för att tjäna som grund för teleavlyssning, inte ens för passiv av- lyssning, som det rörde sig om i detta fall. Den fastslog att be- stämmelserna inte innehåller något tillkännagivande i fråga om de personer som berörs av sådana åtgärder, under vilka omständig- heter som åtgärderna kan tillämpas, vilka medel som används eller vilka förfaranden som måste iakttas. Dessa regler kan därför inte anses vara tillräckligt tydliga och detaljerade för att tillhandahålla 146 Mersch m.fl. mot , mål nr 10439-41/83, 10452/83 och 10512-3/83, 43 DR 78 (1985). Se också M. mot , mål nr 10078/82, 41 DR 103, 117 (1985). När det gäller den juridiska definitionen av brott mot den nationella säkerheten, territoriella integriteten och allmänna säkerheten är den enskilda statens myndigheter bäst lämpade att besluta om det krävs en restriktion som är utformad för att förhindra sådana brott. ett lämpligt skydd mot intrång av myndigheterna i sökandens rätt till skydd för privatliv och korrespondens.147 Mer allmänt kan man säga att domstolen blir alltmer medveten om utrymmet för missbruk av begreppet nationell säkerhet.148 I Iordachi-målet angavs nationell säkerhet som en av grunderna för övervakningen. Domstolen kritiserade bristen på konkretisering av detta och andra begrepp som användes i den moldaviska lagstift- ning som tillämpades.149 I målen och Ekimdzhiev hänvisade domstolen till behovet av att se till att inte utvidga konceptet nationell säkerhet bortom dess naturliga innebörd.150 Målen och och , som diskuteras nedan, illustrerar en snävare syn på nationell säker- het. Och det finns flera andra mål som innehåller säkerhetsrelaterade befogenheter i olika sammanhang, t.ex. säkerhetskontroll och utvis- ning av säkerhetsskäl, där domstolen har uttryckt behov av stränga kontroller av tillämpning av säkerhetsbefogenheter för att förebygga missbruk.151 I ett avseende verkar domstolen ha godtagit att den nationella säkerheten gett utrymme för större frihet. I en rad europeiska länder, t.ex. i och Storbritannien152, är övervakning i brotts- bekämpande syfte av särskilda kategorier av människor inte tillåten. framstår det som om det beviljas undantag för sådan övervakning när det motiveras av nationella säkerhetsskäl. Dessa förbud är utformade på olika sätt. Förbudet kan gälla för alla som 148När det gäller en tidig varningssignal i detta avseende, se domare separata yttrande iKopp-målet: Lagstiftningen i ett flertal EU-medlemsstater uppfyller inte artikel 8 när det gäller teleavlyssning. Länderna använder eller missbrukar koncepten tystnadsplikt och sekre- tess för att skydda den nationella säkerheten. De förvränger innebörden av detta begrepp om så krävs. Det krävs ett visst förtydligande av vad dessa koncept innebär för att systemet för förebyggande av terrorism ska förfinas och förbättras. [] Domstolens beslut i målen Klass, , Huvig och Kruslin har i stort förblivit ineffektiva. De som styr de behöriga statliga myndigheterna slår dövörat till för dessa förelägganden och agerar i viss mån opåtalt []. 149Punkt 46 i anförda arbete. 150Punkt 84 i anförda arbete. 151Se t.ex. Rotaru mot , mål nr 28341/95, dom av , Al-Nashif mot , mål nr 50963/99, dom av , punkt 124 (utvisning av säkerhets- skäl), Turek mot , mål nr 57986/00, dom av (påstådd tidigare medarbetare inom statlig säkerhetsmyndighet som inte kunnat bestrida registrering av honom i myndighetens akter i förfaranden som garanterar likabehandling av båda parter), Gulijev mot , mål nr 10425/03, dom av (utvisning på grund av hemlig rapport från den statliga säkerhetsmyndigheten som inte visades för sökanden), A. m.fl. mot , mål nr 3455/05, dom av (internering av säker- hetsskäl), och K. mot , mål nr 2512/04, dom av (utestängande av utländsk aktivist inom Enighetskyrkan ur landet, vilket ska ha skett av säkerhetsskäl: överträdelse av artikel 9). 152Se , 2005. befrias från skyldigheten att avge vittnesmål inom ramen för natio- nell lagstiftning (läkare, präster, journalister osv. )153 eller enbart för mer begränsade kategorier, t.ex. en försvarsadvokat som uttryck- ligen eller underförstått anlitats av en misstänkt.154 Bland annat målen Klass mot , mot och ett senare avlyssningsmål, Erdem mot Tyskland155, visar att staterna enligt konventionen inte måste avhålla sig helt och hållet från att avlyssna konfidentiella meddelanden, t.ex. mellan en för- svarsadvokat och dennes klient.156 ska jag gå vidare med strategisk övervakning. I målen och hade sökandena hävdat att de tyska myndigheterna hade brutit mot internationell rätt genom att avlyssna privat kom- munikation som inleddes och avslutades i ett annat land.