sou · GYB3103 · 2010-12-23 00:00:00 — En åklagare beslutar att inleda förundersökning och ger tillstånd att genomföra en provokativ åtgärd. Paketet tas omhand av tullpersonal och narkotikan byts ut. Tullpersonal under täckmantel distribuerar paketet till den svenske mottagaren, vars bostad hålls under konti- nuerlig bevakning. kommer tre personer och hämtar paketet, varpå samtliga grips och lagförs. Såvitt framkommit vidtas provokativa åtgärder enbart inom ramen för förundersökningar. 5.1.4Förutsättningarna för användning av provokativa åtgärder som polisiär arbetsmetod Enligt RättsPM och Riksåklagarens riktlinjer om handläggning av provokativa åtgärder kan förutsättningarna för användningen av provokativa åtgärder sammanfattas i följande punk- ter. Behovs- och proportionalitetsprinciperna ska beaktas, det är aldrig tillåtet att provocera någon att begå ett brott som denne aldrig annars skulle ha begått, det ska föreligga en stark misstanke om brott, provokativa åtgärder får endast användas för att avslöja allvarlig brottslighet, beslut om provokation ska fattas av åklagare, och provokationsåtgärderna måste dokumenteras noggrant. 5.1.5Gränsdragning mellan tillåten och otillåten provokation Det får anses som okontroversiellt att polisen eller annan brottsbe- kämpande myndighet har rätt att vidta provokativa åtgärder för att införskaffa bevisning om ett redan begånget brott. Frågan om i vilken grad en myndighet har rätt att genom provokation medverka till att en enskild förmås att begå en brottslig gärning har varit föremål för mer diskussion. En av principerna för polisens arbete är att polisen aldrig får pro- vocera eller på annat sätt förmå någon att inleda en brottslig akti- vitet. Detta anges ibland följa redan av principen att polisen aldrig får begå en kriminaliserad handling för att kunna efterforska eller avslöja brott. Det har i sin tur sin grund i att det utgör anstiftan att förmå någon att begå brott. Att anstifta till brott är att begå en kriminaliserad handling. Avgörande sägs därför vara huruvida polisen förmår någon att begå ett brott som han annars inte skulle ha be- gått (se s. 196). Enligt Axberger kan gränsdragningen mellan tillåtna och otillåtna provokationer ske på följande sätt (se Brottsprovokation s. 53). För att en handling ska kunna kallas provocerad måste den ha initi- erats av provokatören, annars är det ingen provokation. Om initia- tivet kommer från målpersonen föreligger ingen provokation även om den förmente provokatören underlåtit att upplysa målpersonen om att denne var på väg att göra något som han eller hon skulle komma att ångra. Detta kan uttryckas så, att provokation inte kan begås genom underlåtenhet eller genom att man på ett passivt sätt spelar med i ett skeende som drivs framåt av någon annan. Axberger menar att brottsprovokation endast borde föreligga då provokatören lyckas väcka en brottslig vilja hos sitt offer men fram- håller också att uttrycket inte används på det sättet. Begreppet brotts- provokation innefattar relativt passiva framkallanden av brottsliga handlingar där gränsen dock går vid exempelvis infiltration eller interimistisk passivitet, dvs. att polisen underlåter att ingripa mot ett förestående eller pågående brott i syfte att kunna uppnå optimal effekt med ett ingripande. Axberger anger att det, inom det område som med en vidsträckt benämning kallas brottsprovokation, får dras en gräns för vad som kan tillåtas som polisiär arbetsmetod. Där är det i princip endast mer passiva framkallanden av brott som kan tillåtas till skillnad från an- vändning av direkta frestelser eller andra lockelser som är svåra att motstå. Axberger nämner att provokationen får avse framkallande av en brottslig gärning, men avsikten får inte vara att talan ska föras angående denna gärning utan endast att den ska utgöra bevis om redan föreliggande brottslighet (Brottsprovokation s. 36 och 53 f.). Enligt JO (se JO 2008/08 s. 140) får det numera anses klart att avgörande vikt vid bedömningen av om en provokativ åtgärd ska anses vara tillåten eller inte bör läggas vid om någon har förmåtts att begå ett brott som han annars inte skulle ha begått. Det synes i tillåtlighetshänseende inte ha någon betydelse om det är polismän själva som företar de provocerande åtgärderna eller om de initierar infiltratörer eller informatörer att göra detta (se Fitger, Rättegångs- balken En kommentar på Internet, 23 kap. 4 §). Denna bedömning kan dock också angripas. Det är inte nöd- vändigt att området inom vilket provokativa åtgärder kan anses vara en tillåten polisiär arbetsmetod överensstämmer med möjligheterna att straffrättsligt ställa någon till svars för en gärning. I det s.k. Rembrandt-fallet (NJA 2007 s. 1037) uttalade att i och för sig synes acceptera relativt långt- gående provokationer så länge staten inte ingriper straffprocessuellt mot de personer som begått de gärningar som provocerats fram. I förevarande fall har det uppgivna syftet med de provokativa åtgär- derna varit att dels få fram den mycket värdefulla tavlan, dels skaffa bevisning mot den eller dem som befattat sig med tavlan. från dessa utgångspunkter måste det anses ha funnits goda skäl för de provo- kativa åtgärderna. Det ankommer emellertid inte på att ta ställning till om åtgärderna varit godtagbara som polisiär metod (jfr NJA 1985 s. 544). Det aktuella avgörandet kan således överhuvudtaget inte innefatta något ställningstagande till frågan om i vilken utsträckning polisen bör få företa provokativa åtgärder (se , SvJT 2008 s. 792). Det har i framförallt doktrinen förts diskussioner kring hur ett framprovocerat brott bör bedömas straffrättsligt. Traditionellt har den svenska synen varit sträng och provoka- tioner haft mycket liten påverkan på ansvarsbedömningen. Det har t.ex. i ett par äldre avgöranden från ansetts att invändningar om att den som begått ett brott som provocerats fram inte skulle vara straffrättsligt ansvarig för gärningen var rättsligt irrelevanta (se NJA 1960 s. 522 och NJA 1972 s. 528 samt Axberger s. 42 f.). I avgörandet NJA 1985 s. 544 kom dock en öppning för att grund för strafflindring skulle kunna tänkas föreligga om polisen använt uppenbart otillbörliga metoder, t.ex. om polisen själv deltagit i en brottslig gärning och därmed förmått någon att begå ett brott som denne sannolikt annars aldrig hade begått. Grundprincipen i svensk rätt har även med beaktande av detta avgörande varit att provoka- tioner endast i undantagsfall påverkar den straffrättsliga bedömningen (se , s. 193 och 307). Genom och praxis, fram- förallt i målet Teixeira de mot (se avsnitt 5.1.8) har svensk praxis utvecklats i riktning mot ett större hän- synstagande till förekomsten av provokativa åtgärder vid den straff- rättsliga bedömningen. Rembrandtmålet (NJA 2007 s. 1037) Det numera ledande avgörandet är Högsta domstolens avgörande i det s.k. Rembrandtmålet som gällde grovt häleri av en Rembrandt- tavla som tillgripits vid ett grovt rån mot . förde följande resonemang. I förevarande fall har det uppgivna syftet med de provokativa åtgär- derna varit att dels få fram den mycket värdefulla tavlan, dels skaffa bevisning mot den eller dem som befattat sig med tavlan. från dessa utgångspunkter måste det anses ha funnits goda skäl för de pro- vokativa åtgärderna. Det ankommer emellertid inte på att i detta sammanhang ta ställning till om åtgärderna varit godtagbara som polisiär metod (jfr NJA 1985 s. 544). Frågan är i stället om det varit tillåtet att åtala och sedermera döma A.L., B.K. för de häleribrott som de gjort sig skyldiga till. Vid bedömningen av detta kan först konstateras att åtalet i målet inte i någon del sträcker sig utöver en befattning som ingick som ett naturligt led i det genom polisen initierade fingerade köpet. Åklagaren har således inte gjort gällande att någon av de tilltalade har tagit befatt- ning med tavlan innan polisen genom Bo.K-v inledde sina försök att få till stånd ett fingerat köp och inte heller att den befattning de därefter tagit med tavlan har haft något annat syfte än att medverka till den framprovocerade överlåtelsen. Det finns inte någonting i målet som visar att de tilltalade skulle ha tagit befattning med den stulna tavlan om de inte provocerats till det genom polisens ingripande. A.L:s, B.K:s och D.K:s rätt till en rättvis rättegång måste därför anses ha blivit oåterkalleligen undergrävd som en direkt följd av polisens åtgärder. Slutligen blir frågan hur de provokativa åtgärderna skall beaktas i målet. I doktrinen har olika uppfattningar framförts i frågan om på vilket sätt provokativa åtgärder bör beaktas och vilka krav som Europakonven- tionen ställer i det avseendet. Synpunkter har framförts om att provo- kationerna bör beaktas som ett processhinder eller en ansvarsfrihetsgrund, att domstolen skall vara förhindrad att använda sig av den bevisning som provocerats fram och att provokationerna skall utgöra skäl för strafflindring eller påföljdseftergift. (Jfr bl.a. SOU 2003:74 s. 158 ff. med där anmärkta hänvisningar.) I de fall då rätten till en rättvis rättegång får anses ha blivit oåter- kalleligen undergrävd som en direkt följd av de provokativa åtgärderna torde det enligt praxis föreligga en skyldighet för de nationella domstolarna att avbryta ett straffrättsligt förfarande så snart det visar sig att ett brott föreligger mot artikel 6 i Europakon- ventionen. Två olika möjligheter står härvid till buds. Antingen kan domstolen avvisa talan eller också utan vidare prövning lämna åtalet utan bifall. Enligt det förra alternativet skulle polisprovokationen upp- fattas som ett rättegångshinder medan den enligt det senare betraktas som en bristande materiell straffbarhetsbetingelse. Om man endast ser till det skyddsändamål som artikel 6 har och den betoning som i sina avgöranden gjort av bevis- ningens tillåtlighet kan det förra alternativet framstå som naturligt. Varken konventionen eller avgöranden kan emeller- tid anses innebära något krav på att efterlevnaden av konventionen skall tryggas i någon viss ordning. Såvitt avser polisprovokation är det väsent- liga att domstolen har möjlighet att avbryta ett inlett förfarande. Om detta sker genom att talan avvisas eller genom att den lämnas utan bi- fall är däremot från konventionsenlighetssynpunkt likgiltigt. Enligt svensk rätt gäller, i motsats till vad som gäller i många andra länders rättssystem, principen om fri bevisföring (35 kap. 1 § RB). Det framstår från den synpunkten som främmande att i svensk rätt behandla förbud mot lagföring vid polisprovokation som en följd av ett bevisförbud. Det är vidare svårt att överblicka vilka kon- sekvenser ett sådant synsätt skulle kunna få när det gäller den princi- uppbyggnaden av bevisrätten i övrigt. Det förtjänar också beaktas att en lösning med avvisning i de här aktuella fallen skulle kunna med- föra processuella konsekvenser som framstår som mindre lämpliga. Av praxis framgår att avvisningen inte skulle kunna begränsas till att avse viss åberopad bevisning utan avse åtalet i dess helhet. Detta innebär att för det fall att åklagaren överklagar beslutet är högre rätt förhindrad att ingå i någon materiell prövning. Skulle högre rätt finna att avvisningsbeslutet är felaktigt måste målet således återförvisas till lägre rätt trots att det processmaterial som krävs för att pröva avvisningsfrågan i vart fall i allt väsentligt torde vara detsamma som vid en materiell prövning av åtalet. Mot en ordning enligt vilken ett åtal vid polisprovokation inte av- visas utan lämnas utan bifall kan invändas att konventionens förbud mot lagföring inte på något sätt grundar sig på att förekomsten av pro- vokation skulle göra att den provocerade gärningen bör ses som rätts- enlig eller ursäktad. Att gärningen inte skulle anses utgöra brott är således något som inte krävs av konventionen och som inte heller framstår som lämpligt från vare sig principiella eller praktiska syn- punkter. Att gärningen inte utgör brott är emellertid inte någon förut- sättning för att ett åtal skall lämnas utan bifall. Även om gärningen i och för sig är brottslig kan ansvar vara uteslutet på grund av att det saknas någon annan materiell brottsbetingelse. (Jfr vidare Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. Om en sådan brottsbetingelse saknas inne- bär det, även om det skulle stå helt klart att någon gjort sig skyldig till brott, att det saknas sannolika skäl för en fällande dom varför åtal inte skall väckas. Om åtal ändå väcks skall rätten lämna åtalet utan bifall. Vid en samlad bedömning synes övervägande skäl tala för att i så- dana fall som praxis avser, polisprovokation enligt svensk rätt bör betraktas som en bristande materiell straffbarhets- betingelse. Något direkt lagstöd för en sådan tillämpning finns visser- ligen inte men inte heller något lagligt hinder mot att på detta sätt tillgodose de krav som följer av och den praxis som utvecklat. Det bör betonas att vad som sagts endast tar sikte på fall där rättvisan i rättegången bör anses ha blivit oåterkalleligen undergrävd till följd av polisprovokation. En annan sak är att det i fall där en pro- vokation inte utesluter straffbarhet kan finnas skäl att beakta provoka- tionen genom lindring av påföljden eller påföljdseftergift (jfr Sequeira). Detta kan enligt svensk rätt ske med tillämpning av bestämmelserna i 29 kap. 5 och 6 §§ BrB. Dessa bestämmelser lämnar emellertid inte ut- rymme för att avbryta ett inlett brottmålsförfarande utan förutsätter tvärtom en fällande dom. Inte heller torde möjligheten av att domstol skulle finna bestämmelserna tillämpliga vara tillräckligt för att åklagare skall kunna anses berättigad att underlåta åtal. Bestämmelserna kan mot den bakgrunden inte heller anses tillräckliga för att undvika ett kon- ventionsbrott i sådana fall som här berörts. har senare i flera fall bekräftat de principer som lades fast i Rembrandtmålet. Det rör sig om följande tre fall. Högsta domstolens beslut i mål Ö 1923-09 (NJA 2009 N 27) Målet i gällde en framställning om utlämning till av en rysk medborgare på grund av misstanke om narko- tikabrott. inledde med att konstatera att de aktu- ella gärningarna hade föregåtts av provokativa åtgärder från den ryska polisens sida och att det därmed inte kunde uteslutas att den misstänkte blivit utsatt för en sådan polisprovokation som enligt praxis medfört en kränkning av rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6. fortsatte med att konstatera att förekomsten av polisprovokation inte i sig innebär ett brott mot artikel 6 eller att straffansvar för en gärning som begåtts under inflytande av provo- kationen är uteslutet. För att så skulle vara fallet, framhöll , krävdes att rättvisan i rättegången kan anses ha blivit oåterkalleligen undergrävd till följd av provokationen. menade att utredningen i det aktuella fallet inte tillät några säkra slutsatser i frågan om rätten till en rättvis rätte- gång blivit oåterkalleligen undergrävd, men att det fick förutsättas att frågan skulle bedömas av den ryska domstolen. Det fanns därför inte något hinder mot utlämning på den grunden. Resningsärenden i mål där det har förekommit provokativa åtgärder (NJA 2009 s. 475 I och II) En person var dömd för bl.a. grovt vapenbrott utan att det i pro- cessen hade framkommit att han varit utsatt för en provokativ åtgärd av en person som på polisens uppdrag sålt vapnen till den sedermera dömde personen. konstaterade i resningsärendet att det förhållandet att det förekommit provokativa åtgärder från polisens sida kunde innebära en kränkning av rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6 i . ning till Rembrandtmålet fortsatte med att kon- statera att det saknas förutsättningar att fälla någon till ansvar för ett brott som provocerats fram från polisens sida och som han annars inte skulle ha begått, eftersom rätten till en rättvis rättegång i ett sådant fall ska anses ha blivit oåterkalleligen undergrävd. anförde vidare: Bedömningen av om någon som föran- letts att begå ett brott genom provokation skulle ha begått ett lik- nande brott för det fall provokationen inte hade ägt rum kan förut- sättas ofta vara vansklig. Efter att ha konstaterat stora brister i utredningen blev Högsta domstolens slutsats att det inte fanns någon utredning som gav stöd för antagandet att den dömde skulle ha begått brottet om provokationen inte hade ägt rum och att det därför fanns skäl som talade för att han utsatts för en sådan provokation som är av betydelse för bedömningen av hans straffbarhet. beviljade således resning av det tidigare avgörandet såvitt det avsåg grovt vapenbrott för att det dels skulle prövas på nytt om de dömde hade gjort sig skyldig till brott och i så fall om det fanns skäl att beakta provokationen inom ramen för påföljdsbestämningen. II Grovt narkotikabrott (det s.k. Gotlandsärendet) En person var dömd för grovt narkotikabrott utan att det i proces- sen hade framkommit att han varit utsatt för en provokativ åtgärd genom att en person på polisens uppdrag hade uppträtt som köpare av det aktuella narkotikapartiet. konstaterar dock i resningsärendet att det redan före det att de provokativa åtgär- derna vidtogs fanns konkreta misstankar mot den dömde, att in- filtratören uppgett att det var den dömde som tog kontakt med honom för att sälja heroin, något som den dömde förnekat. menar att det inte framkommit några omständigheter till stöd för den dömdes uppfattning och att det i förening med övriga omständigheter talar för att den dömde skulle ha begått brottet på annat sätt om han inte blivit föremål för en provokativ åtgärd. Det finns därför inte, menar , stöd i utred- ningen för slutsatsen att kännedomen om den provokativa åtgärden skulle ha lett till frikännande, hänförande under en mildare straff- bestämmelse eller tillämpning av en strafflindrande bestämmelse. avslog därför resningsansökan. Ett särskilt problem inom straffrätten är vilket ansvar provokatören har för sina provokativa åtgärder. Frågan har behandlats utförligt i doktrinen. (a.a. s. 294 f.) har konstaterat att provokatören nor- malt uppfyller kraven för s.k. brottsbeskrivningsenlighet, dvs. upp- fyller de objektiva rekvisiten i ett straffstadgande. Vidare konsta- terar han att provokatörens handlande normalt inte kan rättfärdigas genom tillämpning av någon allmänt erkänd ansvarsfrihetsgrund. menar vidare att det genom tillämpning av det regelverk som finns för straffmätning och för frivilligt tillbakaträdande bör finnas ut- rymme för en nyanserad bedömning av provokatörens agerande i de fall detta verkligen kan anses utgöra brott. Slutligen framhåller att provokatören, om han eller hon klart avviker från regelverket och principerna för användning av provokativa åtgärder kan komma att ansvara för tjänstefel. 5.1.8Europadomstolens praxis (särskilt vad avser rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6 i ) Teixeira de mot (nr. 25829/94, ) Det mest kända avgörandet från och det mest betydelsefulla avgörandet som rör frågor kring provoka- tioner är Teixeira de mot . Civilklädda poliser hade förklarat för de att de var intresserade av att köpa heroin och visade honom 20 000 Escudos. Teixeira de gick med på att skaffa fram narkotikan. När han levererade heroinet greps han och dömdes därefter till fängelse för narkotikabrott. betonade inledningsvis att det inte ens gjorts gällande att ingripandet utgjort ett led i en av domstol övervakad ope- ration. Det fanns inte heller några goda skäl att misstänka de för narkotikahandel. Denne förekom inte i kriminalregistret och för- undersökning hade inte varit inledd mot honom. Teixeira de var inte tidigare känd av de poliser som kom i kontakt med honom. Vidare hade han inte haft någon narkotika hemma utan efter polisens förfrågan skaffat narkotika från tredje person. Det fanns inte heller någon bevisning som stödde påståendet att de var predesti- nerad (predisposed) att begå brott. Poliserna hade alltså inte be- drivit en huvudsakligen passiv undersökning utan utövat ett inflytande som framkallat brottet. Poliserna ansågs därmed ha anstiftat ett brott som det inte fanns något som tydde på skulle ha begåtts ändå. fann att den fällande domen stred mot Europa- konventionens artikel 6. mot (12433/86, ) Ett tidigt avgörande från som tar upp frågor om provokativa åtgärder är fallet mot . Målet gällde en provokativ åtgärd mot en person som hade för avsikt att sälja narko- tika. Den schweiziska polisen hade fått ett tips som ursprungligen kom från en person som hade delat cell med . För cellkamraten hade berättat att han skulle köpa kokain och bett cell- kamraten om ett lån av . En förundersökning med användande av telefonavlyssning inleddes. Polisledningen beslu- tade att inleda en infiltrationsoperation och underrättade undersök- ningsdomaren om detta. Infiltratören, som var en polis, tog kontakt med och utgav sig för att vara en potentiell köpare av narkotika. Efter några sam- manträffanden på polisens initiativ greps av polisen. Polisman- nen uppgav att hade lovat att sälja honom kokain värt . Vid en husrannsakan hos fann polisen spår av kokain och hasch. dömdes bl.a. för att han haft för avsikt att sälja kokain. menade att hans rätt till respekt för sitt privat- och familje- liv enligt artikel 8 hade kränkts av infiltratörens agerande. Vad gällde infiltratörens verksamhet i förhållande till artikel 8, konstaterade att hade sagt sig vara beredd att sälja kokain till polismannen. Han ansågs därför ha varit medveten om att han påbörjat en brottslig aktivitet och därför kunde riskera att möta en polisinfiltratör med uppgift att avslöja honom. Något brott mot artikel 8 förelåg inte. Däremot ansågs att själva rättegångs- förfarandet mot utgjorde en kränkning av artikel 6. Vid den fällande domen lade de nationella domstolarna betydande vikt vid det skriftliga vittnesmål som polismannen lämnat. Däremot hördes han inte under rättegången eftersom man inte ville röja hans identitet. Varken eller dennes advokat fick under processen tillfälle att fråga ut polismannen. Detta innebar att inte hade fått en rättvis rättegång. mot (22463/93, ) var dömd för narkotikabrott för att han försökt sälja en stor kvantitet narkotika. Han avslöjades genom en undercoveroperation. I beslutet att förklara ansökan inadmissible fann kommissionen att hade handlat med narkotika redan innan polisen blev inblan- dad och att polisens handlande, mot bakgrund av att redan var beredd att begå brott av visst slag, inte ansågs påverka rätten till privatliv i den mening som avses i artikel 8. mot (34225/96, ) Fallet mot gällde smuggling av narkotika från till . En informatör åt polisen träffade två per- soner i . Dessa personer uppgav att de ville smuggla heroin till . Informatören förklarade att han kände en pilot som kunde användas som kurir. Personerna introducerade då för informatören. De förklarade för informatören att de skulle förse honom med heroin som kunde smugglas till . föreslog för informatören att denne även skulle smuggla ytterligare ett parti heroin. Informatören accepterade och levererade heroin. Heroinet transporterades till av tulltjänstemän. Informatören begav sig till och försökte förmå att komma till för att ta emot heroinet. När väl dök upp i greps han av polis. menade att hans rätt till rättvis rättegång hade kränkts under påstående att infiltratören hade uppmuntrat honom att begå brott. Dessutom hade han övertalats och lurats att komma till för att ta emot narkotikan. anförde att det inte var infiltratören som hade tagit initiativ till kontakten med . Infiltratören hade bara reagerat på ett erbjudande från . Detta, framhöll kommissionen, skilde fallet från Teixeira de Castro- målet. Till skillnad mot som var fallet där, fanns det inget som tydde på att infiltratören hade initierat brottet. Kommissionen noterade också att hade ägnat sig åt narkotikahandel och att han var villig att begå brottet oavsett inblandningen av infiltratören. Vidare menade Kommissionen att av egen fri vilja hade rest till i fullt medvetande om vilka konsekvenser hans handlande skulle kunna få.