sou · GYB3103 · 2010-12-23 00:00:00 — För bedömningen av vilka förutsättningar som ska uppställas för att så ska få ske måste dock framhållas att det handlar om att bli inbjuden av en person som visserligen i nor- malfallet är vilseledd om polismannens verkliga identitet eller syfte, men som ändå är medveten om att en besökare bjuds in i bostaden. Personen som disponerar bostaden har också alla möjligheter att kontrollera vad den inbjudne kan se och inte se i bostaden. Det är handlar alltså om ett medvetet agerande där personen i princip enbart svävar i okunnighet om polismannens verkliga identitet och uppdrag. Enligt utredningen är det i viss utsträckning relevant att jämföra med vad som enligt gäller för beslut om husrann- sakan. Det bör dock betonas att en husrannsakan normalt är att anse som en mer ingripande åtgärd med ett påtagligt större inslag av tvång än att under täckmantel gå in i en bostad till vilken man blivit inbjuden. Detta bör enligt utredningen också avspegla sig i att kraven för sistnämnda åtgärd bör sättas lägre än vad som gäller för husrannsakan. Utredningen gör bedömningen att det inte bör ställas upp något särskilt krav på den misstänkta brottslighetens svårhet eller att föreskriva att den aktuella åtgärden ska vara av särskild eller t.o.m. synnerlig betydelse för utredningen eller undersökningen. I vilka fall åtgärden ska få vidtas ska i stället avgöras på grundval av en tillämpning av behovs- och proportionalitetsprinciperna. Detta mot- svarar vad som enligt polislagens allmänna bestämmelser nu gäller för åtgärden och kan även jämföras med kravet för att få vidta reell husrannsakan enligt 28 kap. 3 a § RB. Vem ska fatta beslut? Förslag: I förundersökning ska frågor om tillstånd till tillträde till vissa utrymmen prövas av undersökningsledaren eller åkla- garen. Vid fara i dröjsmål ska polisman utan särskilt tillstånd få bereda sig sådant tillträde. I underrättelseverksamhet ska frågor om tillstånd till tillträde prövas av polismyndigheten. Vid fara i dröjsmål ska polisman utan särskilt tillstånd få bereda sig sådant tillträde. Liksom när det gäller förutsättningarna för åtgärden är det i viss ut- sträckning relevant att jämföra med vad som enligt gäller för beslut om husrannsakan. Som framhållits ovan är dock en husrannsakan normalt att anse som en mer ingripande åtgärd med ett påtagligt större inslag av tvång än att under täckmantel gå in i en bostad till vilken man blivit inbjuden. På motsvarande sätt som när det gäller förutsättningarna för att över huvud taget få gå in i en annan persons bostad inom ramen för en infiltrationsoperation bör beslutsfattandet inte avvika i någon större utsträckning från vad som gäller . kan det vara en fördel ur ett rättssäkerhetsperspektiv att beslutet i förundersökning normalt fattas av åklagare eller annan förunder- sökningsledare. Med hänsyn till infiltrationsoperationernas speciella natur där behovet av att kunna upprätthålla en täckmantel är av yttersta vikt bör även en enskild polisman kunna fatta ett sådant beslut om det är fara i dröjsmål. I underrättelseverksamhet bör beslut fattas av polismyndigheten. Det bör vidare införas en motsvarande rätt inom underrättelseverksamheten för en enskild polisman att fatta beslut vid fara i dröjsmål. Förslag: Det ska införas en generell möjlighet för brottsbekäm- pande myndigheter att avvakta med att underrätta den från vilken ett beslag sker, till dess underrättelse kan ske utan men för utred- ningen. Ett problem som inte sällan aktualiseras i samband med infiltra- tionsoperationer och provokativa åtgärder är hanteringen av beslag- tagna föremål. Som regelverket är utformat finns en ovillkorlig skyldighet för polisen att underrätta den från vilket ett beslag har gjorts om beslaget. Detta leder generellt till problem när polisen i samband med infiltrationsoperationer eller provokativa åtgärder kommer i kontakt med t.ex. vapen, narkotika eller hälerigods som bör beslagtas för att inte spridas. Dock kan i många fall ett verkställt beslag äventyra en hel operation på grund av underrättelseskyldig- heten. Om en polis som under täckmantel kommer över t.ex. vapen eller narkotika som bör beslagtas framstår det inte som praktiskt möjligt eller ens önskvärt att underrätta den person från vilken beslaget verkställts. Till saken hör att formerna för verkställande av ett beslag i samband med en infiltrationsoperation kan se påtagligt annorlunda ut än vid mer traditionella verkställanden av beslag. Detta leder också till att en underrättelse om ett beslag får helt andra konsekvenser än vid ett traditionellt beslag. Att t.ex. underrätta en vapenför- säljare från vilken en polis under täckmantel köpt ett illegalt vapen i syfte att få det bort från marknaden, framstår som helt kon- traproduktivt för effektiviteten. En sådan underrättelse skulle dess- utom kunna innebära att den polis som köpt vapnet utsätts för onödig fara. Problemet med underrättelseskyldighet vid beslag är dock mer generellt. BRU föreslog i betänkandet SOU 2003:74 att det borde införas en möjlighet för brottsbekämpande myndigheter att avvakta att underrätta den från vilken ett beslag sker, till dess underrättelse kan ske utan men för utredningen. Ett liknande förlag hade lämnats av . Inget av förslagen har dock lett till lagstiftning. Utredningen gör dock bedömningen att det i samband med in- filtrationsoperationer och provokativa åtgärder uppkommer ett så starkt behov av att kunna underlåta att underrätta en person om ett verkställt beslag att ett sådant system bör föreslås. En jämförelse kan t.ex. göras med de möjligheter som finns att avvakta med under- rättelse vid husrannsakan. Utredningen har också erfarit att det finns ett motsvarande stort behov även inom andra områden av den poli- siära verksamheten. Förändringen av underrättelseskyldigheten vid beslag bör därför inte vara begränsad till situationer som uppstår under infiltrationsoperationer utan bör ges en generell räckvidd. Utredningen ansluter sig således till det förslag som BRU lade fram . Förslaget innebär att bestämmelsen om underrättelse- skyldighet kompletteras med ett rekvisit som gör klart underrättelsen ska lämnas. Det uttryck som då lämpligen kan användas är detsamma som finns vid beslag hos beford- ringsföretag och vid husrannsakan. Utredningens förslag blir därför att det i 27 kap. 11 § RB ska föreskrivas att om den från vilket be- slaget sker inte är närvarande vid beslaget, ska han eller hon, så snart det kan ske utan men för utredningen, underrättas om åtgärden och vad som har skett med det beslagtagna. 8 Biträde av enskilda Utredningen ska enligt direktiven överväga i vilken utsträckning tjänstemän vid de brottsbekämpande myndigheterna vid infiltrations- operationer bör kunna ta hjälp av enskilda privatpersoner, också när dessa förutsätts ta del i brottslig verksamhet. 8.1.2Enskildas biträde till brottsbekämpande myndigheter Information från privatpersoner har alltid varit grunden för att för- hindra brott och utreda redan begångna brott. En viktig del av kriminella grupperingars verksamhet ligger i att hota och skrämmas. Detta riskerar att få till följd att personer blir mindre benägna att lämna information till polisen. Enligt vad utredningen erfarit uppfattar dessutom polisen, både i och i andra länder, att utbytet av spaning med hjälp av tradi- tionell teknik minskat. Detta beror bl.a. på att sätten att kommu- nicera blivit allt mer tekniskt komplicerade med möjligheter till att kryptera information och kommunicera via tekniska hjälpmedel som är svåra att avlyssna för de brottsbekämpande myndigheterna. Bl.a. som en följd av detta har mänskliga informationskällor blivit en allt viktigare resurs för brottsbekämpningen. Detta gäller såväl för den öppna polisen som för Säkerhetspolisen och . Privatpersoner kan dock användas av brottsbekämpande myndig- heter inte enbart som uppgiftslämnare utan även ges andra former av uppdrag för att bistå myndigheterna. Ett exempel på sådant bistånd som är lagreglerat är möjligheten enligt 28 kap. 7 § första stycket RB att vid husrannsakan anlita biträde. Långt ifrån alla former av bi- träde som privatpersoner kan lämna är dock reglerade. andra brottsbekämpande myndigheters användning av privatpersoner för utförande av infiltrationsoperationer eller provokativa åtgärder styrs av principer som lagts fast i praxis genom uttalanden från JO och JK. JO har haft att pröva polisens möjligheter att använ- da privatpersoner för provokativa åtgärder. JO har i dessa samman- hang uttalat att ett samarbete med privatpersoner enbart i rena undantagsfall kan vara befogat samt att det under inga omständig- heter kan accepteras att polisen har ett organiserat samarbete med privatpersoner i syfte att provocera fram brottsliga handlingar (se JO 1977/78 s. 126, JO 1997/98 s. 118 och JO 2008/09 s. 140). Även JK har uttryckt en liknande uppfattning i det s.k. (JK 1982 s. 156). I detta ärende konstaterade JK att omständigheterna i ärendet (som rörde misstanke om innehav av ett parti heroin) var sådana att det inte fanns anledning att anta att an- vändande av en polisman som provokatör skulle ha lett till framgångs- rikt resultat. JK fann därför – och med hänsyn till att det rörde sig om ett enstaka fall – inte anledning att rikta kritik mot att en per- son med ett förflutet i narkotikabranschen anlitades för uppdraget. JK hänvisade vidare till bl.a. en inom upprättad promemoria varav framgår att provokativa åtgärder ska föregås av tillstånd från åklagare eller polischefsutbildad polisman. JK har i beslut (JK 1989 A 7) granskat polisens användande av en intagen på kriminalvårdsanstalt som hjälp i spa- ningsarbetet i samband med utredningen av mordet på statsminister . JK bedömde bl.a. användandet av personen, , för kon- takter med illegal vapenhandel och såsom vapenköpare. Dessa mo- ment innefattade enligt JK infiltration och provokation. Syftet med X medverkan var från början att ge information som rent allmänt hade med illegal vapenhandel att göra. I samband med utredningen av mordet på kom polisens intresse av en speciell vapen- handlare att bli aktuellt. X fick i uppdrag att ta kontakt med vapen- handlaren i syfte att vinna kunskap om dennes befattning med vapen eller dennes kännedom om vapenförsäljningar som eventuellt kunde leda till att mordvapnet kunde spåras. X skulle ta kontakt med vapenhandlaren och uppträda som köpare av vapen. För detta ända- mål utrustades han med pengar för att rollen som köpare skulle vara trovärdig. JK ansåg att det funnits fog att använda X i det polisiära spanings- arbetet på sätt som skedde. Dock framhöll JK en viss tveksamhet inför den personliga fara som X utsattes för med hänsyn bl.a. till risken för repressalier. Vidare framhöll JK att det, även om det inte finns några hinder mot att polisen använder en enskild person som provokatör eller infiltratör, måste iakttas stor försiktighet, samt att polisens samarbete med privatpersoner bör ske i undantagsfall och endast om det finns anledning att anta att en polis inte skulle ha kunnat användas. I JK:s granskning av den s.k. (beslut dnr 2102-88-9 A) gjordes, även om granskningen inte avsåg någon form av infiltration eller provokation, vissa uttalanden av relevans. JK uttalade att borde betraktas som en- bart en privatperson under resorna och att resorna inte kunde be- traktas som något led i en polisiär spaningsverksamhet. JK ansåg att det i och för sig var befogat att utnyttja de möjligheter som yppa- des och att det inte var anmärkningsvärt att det betalades ersättning för utlägg eller att en polis följde med som stöd. De uppgifter som utredningen inhämtat från polisen visar att det förekommer, om än mycket sällan, att informatörer anlitas för att utföra infiltrationsoperationer. Inom den öppna polisens område krävs att agenter är polisutbil- dade. I samband med utredning av bl.a. misstänkta terrorbrott får även privatpersoner anlitas som agenter (dock gäller även för den danska säkerhetspolisen (PET) att de inte får provocera fram brottsliga hand- lingar som annars inte hade begåtts). Enbart poliser med särskild utbildning får genomföra täckoperatio- ner. Däremot kan enskilda bistå polisen under en täckoperation så länge de inte vidtar sådana åtgärder som bara poliser får göra. Enligt norsk rättspraxis är en informatör en person som endast förser polisen med information. Om personen på polisens uppdrag infiltrerar en kriminell miljö, eller genomför en provokation på upp- drag av polisen, är han eller hon att beteckna som en polisagent. Det finns inga hinder mot att använda enskilda för att genomföra bevis- provokationer. I vilken utsträckning enskilda får anlitas av polisen har varit före- mål för domstolsprövning i flera fall. Ett exempel där användning av enskilda har godkänts är Rt 1994 s. 319. Målet gällde svarttaxitrafik och domstolen godtog att det var företrädare för taxirörelsen som observerat en svarttaxibil, dokumenterat händelseförloppet och själv avtalat om en resa med svarttaxiföraren. Inte heller i målet Rt 1990 s. 531 hade några invändningar mot att enskilda användes som infiltratörer, trots att de var medlemmar i en organisa- tion som hade för avsikt att spränga en flyktingmottagning. I Rt 2000 s. 1223 intog dock en mera skeptisk inställning till användning av en enskild som agent, men det kan inte utläsas något förbud mot förfarandet. Däremot kan det sägas vara svårare att upp- fylla kraven på en lagenlig provokation om den utförs av en enskild i rollen som agent. Enligt Special Powers of Investigation Act (opsporingsbevoegdheden) kan åklagaren besluta att anlita en privat- person som infiltratör, om det inte är möjligt att använda en polis. Ett skriftligt avtal måste upprättas angående ersättning och i vilken utsträckning personen inom ramen för uppdraget får begå gärningar som annars hade varit brottsliga. Även privatpersoner som själva är att betrakta som kriminella får i undantagsfall anlitas som infiltra- törer. En enskild person som utför en infiltrationsoperation anses vara en Source (CHIS) och styrs av en mängd regler bl.a. i Regulation of Investigatory Powers Act 2000 (). I det fall att en polis som är beslutsfattare () utser en person att vara en CHIS så likställs denne in- formatör med en polis som arbetar under täckmantel. Det brittiska systemet skiljer således inte på enskilda personer och poliser. I samband med att en informatör antas som CHIS delges han eller hon ett skriftligt dokument som ska undertecknas med personens rätta namn. Där framgår förutsättningarna för vad en CHIS får göra och inte får göra. En informatör som anlitas som en CHIS anses inte vara anställd av den brittiska polisen och regler som rör arbets- givare och arbetstagare är således inte tillämpliga. Om något skulle hända en CHIS som agerar på uppdrag av brittisk polis, så omfattas denne inte av någon försäkring, utan det får lösas från fall till fall. Ett sätt är att utge ekonomisk kompensation. 8.3.1Behöver anlitandet av enskilda personer lagregleras? Bedömning: Befogenheten att anlita enskilda personer för att utföra eller bistå vid utförandet av infiltrationsoperationer och särskilda provokativa åtgärder bör framgå i lag. Dessutom bör det framgå i lag i vilken utsträckning en enskild person under ett sådant uppdrag får vidta åtgärder som användande av utrustning för ljud- eller bildupptagning eller tillträde till vissa utrymmen. Relevant för frågor som rör behovet av lagreglering av användandet av enskilda personer i infiltrationsoperationer eller provokativa åt- gärder är vilka åtgärder som kan anses utgöra myndighetsutövning. Enligt 11 kap. 6 § tredje stycket RF kan offentliga förvaltnings- uppgifter överlämnas till bolag, föreningar, samfälligheter, stiftelser och enskilda individer. Innefattar uppgiften myndighetsutövning, ska det ske med stöd av lag. Gemensamt för all myndighetsutövning är att det rör sig om be- slut eller andra åtgärder som ytterst är uttryck för samhällets makt- befogenheter i förhållande till medborgarna. Begreppet myndig- hetsutövning förekommer i olika författningar, dock inte alltid med samma innebörd. Regeringsformens begrepp är avsett att överens- stämma med motsvarande begrepp enligt äldre förvaltningslagen (1971:290). Detsamma gäller i allt väsentligt för motsvarande be- grepp i 3 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:205), som föreskriver skade- ståndsansvar för bl.a. staten i vissa fall vid myndighetsutövning (prop. 1972:5 s. 312). Med uttryckssättet vid myndighetsutövning avses ett vidare tillämpningsområde än enbart myndighetsutövning (jfr , Skadestånd vid myndighetsutövning I, 1976, s. 104 f.). I övrigt har man för bedömningen av frågan att falla tillbaka på de med nödvändighet allmänna uttalanden i ämnet som har gjorts främst i lagförarbeten samt i den rättsliga doktrinen. Ett slags sammanfattning av myndighetsutövningsbegreppet görs av /Ragnemalm i grundlagar, 12:e upplagan, 1980, s. 280: Både betungande och gynnande beslut, innefattande antingen direkta eller indirekta handlingsmönster, anses utgöra resultat av myndighets- utövning, blott någon form av tvång skymtar i bakgrunden eller den enskilde i vart fall befinner sig i något slag av beroendeförhållande till myndigheten. I själva verket framträder förankringen i offentligrätts- liga normer jämte den omständigheten, att den enskildes personliga eller ekonomiska situation i väsentlig mån kan påverkas av verksamheten, som det avgörande kriteriet. Närmare om vilka åtgärder som utgör myndighetsutövning Inledningsvis kan nämnas rättsfallet NJA 1988 s. 665. Målet gällde åtal mot två poliser som påstods ha förmått andra personer att begå narkotikabrott. Hovrätten konstaterade att den spaningsverksamhet som föregick gripandet inte innefattade några beslut av poliserna utan enbart bestod i en rad faktiska åtgärder. Ingen av åtgärderna innefattade någon form av offentlig maktutövning och de ansågs därför ej utgöra myndighetsutövning. Hovrätten ogillade åtalet för vårdslös myndighetsutövning. Frågan kom inte under Högsta dom- stolens ställningstagande och hovrättens ställningstagande får enligt utredningen bedömas ha begränsat värde. JK behandlade i ett beslut (dnr 6657-08-21) frågan i vilken utsträckning ordningsvakter vid en domstol utförde myn- dighetsutövning. JK konstaterade att det var rättens ordförande som fattade övergripande beslut om fördelningen av platserna i rättssalen. Ett direkt verkställande av ett sådant beslut från en ordningsvakts sida genom att t.ex. mer eller mindre handgripligen förhindra en person från att komma in till förhandlingen fick anses vara en sådan åtgärd från det allmännas sida som var ett uttryck för statens makt- befogenheter över medborgarna och därmed innefattade myndig- hetsutövning. JK påpekade att flera andra uppgifter som en vakt hade inte innefattade myndighetsutövning, t.ex. kunde en ren upplysning från en vakts sida om vad som gäller i fråga om fördelningen av platser vid en förhandling inte anses innefatta myn- dighetsutövning. I propositionen Polissamarbete m.m. med anledning av anslutning till Schengen (se prop. 1999/2000:64 s. 94 f.) behandlades frågan om det gränsöverskridande förföljande och gränsöverskri- dande övervakning kunde anses vara myndighetsutövning (se även prop. 2002/03:66 s. 12 f.). All tjänsteutövning av myndighetspersoner är inte myndig- hetsutövning. Utmärkande för myndighetsutövning brukar anges vara att det rör sig om beslut eller andra åtgärder som ytterst är uttryck för samhällets maktbefogenheter. Åtgärderna skall komma till stånd och få sina rättsverkningar mot den enskilde i kraft av offentligrättsliga reg- ler. En åtgärd skall vidare beslutas ensidigt av det allmännas företrä- dare, och av ett rättssubjekt som intar en monopolställning på så sätt att ingen enskild kan vidta samma åtgärd med motsvarande verkan. Syftet med gränsöverskridande förföljande av en person är att denne skall berövas friheten, antingen av de förföljande tjänstemännen eller av den mottagande statens tjänstemän. Ett frihetsberövande är en åtgärd som innebär myndighetsutövning. Mot detta skulle kunna anföras att de befogenheter som tillkommer en utländsk polisman vid förföljande enligt artikel 41 i respektive artiklarna 6 och 8 i det svensk-danska polissamarbetsavtalet i stort sett sammanfaller med de befogenheter som enligt 24 kap. 7 § andra stycket RB tillkommer en- var som påträffar en brottsling på bar gärning. Det kan emellertid knap- past hävdas att en polisman i tjänsten omfattas av den regeln. Det torde därför enligt regeringens uppfattning stå klart att fortsatt förföljande enligt artikel 41 i respektive artiklarna 6 och 8 i det svensk-danska polissamarbetsavtalet kan innefatta myndighetsutöv- ning här i landet. När det däremot gäller gränsöverskridande övervakning enligt arti- kel 40 i , är det inte lika klart att förfarandet innefattar myndighetsutövning. Gränsöverskridande övervakning sker inom ramen för en brottsut- redning som pågår i den främmande staten, och riktar sig mot den som misstänks för delaktighet i det brott som utredningen avser. Övervak- ningen kan således ses åtminstone som ett utflöde av myndighetsutöv- ning. Åtgärden kan därför ses som ett uttryck för samhällets makt- befogenheter som kommer till stånd genom offentligrättsliga regler. I sammanhanget är det också av betydelse att en utländsk tjänsteman som fortsätter en övervakning eller ett förföljande över gränsen in i , enligt artikel 42 i skall likställas med svenska polismän om han eller hon skulle utsättas för eller begå brottsliga hand- Samma förhållande gäller enligt artikel 43 när det gäller att kunna orsaka den svenska staten skadeståndsskyldighet. Övervägande skäl talar därför enligt regeringens mening för att också gränsöverskridande övervakning kan komma att innefatta myndighetsutövning. Överlämnande av åtgärder som innefattar myndighetsutövning I JO 2000/01 s. 137 (ang. den s.k. snattefonen) uttalade JO att fast- ställandet av den misstänktes identitet (vid snatteribrott) var en ut- redningsåtgärd som vidtas vid polisens myndighetsutövning och som inte till någon del kan överlåtas på en enskild person. I beslut dnr 4919-05-22 behandlade JK frågan om anlitande av privata delgivningsmän för verkställighet av beslut om s.k. spikning utgjorde myndighetsutöv- ning. JK konstaterade inledningsvis att delgivningsverksamhet var en sådan förvaltningsuppgift som omnämns i 11 kap. 6 § RF. JK ansåg att det förelåg ett nödvändigt samband mellan beslutet om del- givning och verkställigheten samt att rättsverkningarna för den efter- sökte var direkt beroende av de åtgärder som vidtas och inträder på verkställighetsstadiet. JK ansåg därför att åtgärder till verkställande av ett delgivningsbeslut innefattade myndighetsutövning och att det krävdes lagstöd för att överlåta uppgiften till en privat delgivnings- man. Även frågan om utländskt biträde till svensk polis kan vara rele- vant att jämföra med för frågan om överlämnande av polisiär myn- dighetsutövning till privatpersoner. JO:s granskning av Säkerhets- polisens verkställighet av regeringens beslut om avvisning av två egyptiska medborgare (beslut , dnr 2169-2004) är i sam- manhanget av visst intresse. Personerna hade omhändertagits och förts till för vidare transport till med ett amerikanskt flygplan. Ombord på planet fanns, förutom svenska och egyptiska tjänstemän, också amerikansk bevakningspersonal. Innan planet lämnade flygplatsen utförde de amerikanska tjänstemännen en säkerhetskontroll av personerna inne på flygplatsens polisstation. Vid denna kontroll kom olika vålds- och tvångsåtgärder till använd- ning. I den mån svensk lag inte föreskriver annat bygger den svenska rätts- ordningen på förutsättningen att polisverksamhet här i landet ombesörjs av svensk polis. Den nu gällande ordningen tillåter alltså inte att ut- ländska tjänstemän bedriver polisverksamhet här i landet annat än i form av biträde åt svensk polis och att sådana tjänstemäns medverkan i svensk polisverksamhet alltid skall äga rum i närvaro av svenska polismän.