sou · GXB344 · 2010-01-01 00:00:00 — tar sig an begreppsfrågan på ett mycket pragmatiskt sätt och formulerar följande enkla princip: a persons private interests should be legally protected from encroachment by others. Han utvecklar sedan den principen på följande sätt. While this proposition might seem simplistic, it is deceptively so. In a particular context, the crux of the matter will be to identify the interests which are at stake, and which find protection within the general privacy principle. This form of analysis may be labelled a functional approach, because it recognises that the role of the right of privacy is to protect certain aspects of life from public scrutiny, and that the true challenge is to identify those aspects which are relevant in a particular context, such as employment. För , liksom för . Westregård, synes det i första hand bli en fråga om att i rättssäkerhetens intresse närmare fylla begreppen privacy/integritet med innehåll för att på så sätt öka förutsebarheten i rättstillämpningen. I syfte att åstadkomma en sådan utveckling, och med stöd av en komparativ analys av hur 15 , Privacy & Employment , 1999, s. 9 f. amerikansk, fransk och kanadensisk rätt hanterar frågor om privacy i arbetslivet, formulerar sju allmänna och grund- läggande normativa principer för hur rätten till privacy bör skyddas. Dessa principer, som ser som a floor of rights (ett minimiskydd) för arbetstagares rätt till privacy, delar han sedan in i tre olika grupper. Inom ramen för SALTSA, som var ett samverkansprogram mellan , , och där det bedrevs problemorienterad forskning om aktuella svenska och europeiska arbetslivsfrågor, publicerades en antologi om Workplace Privacy med bidrag av såväl svenska som utländska författare.16 En generell iakttagelse är att i bokens avslutande avsnitt Ethical Analysis synes de olika bidragen ge vid handen att det finns en tydlig tendens inom den etiska forskningen på området, nämligen att försöka lägga den allmänna diskussionen bakom sig och mer försöka klargöra vad som är unikt och speciellt för frågor om privacy/integritet på just arbetslivets område. I ett av bidragen underordnar författaren, , diskus- sionen om Workplace Privacy den allmänna diskussionen om privacy på allmänna eller publika platser.17 pekar särskilt på att, om privacy ska förstås som rätten att bli lämnad i fred, det ofta blandas ihop med begreppet frihet. Om begreppet i stället ska förstås som en rätt till avskildhet eller frivillig isolering, förväxlas det i stället ofta med ensamhet. Dessa element utgör också ofta centrala delar av begreppet privacy/integritet för de som anser att dessa begrepp ska förstås som att varje individ har rätt till en skyddad personlig sfär. Enligt är problemet att vi i många situationer inte vill bli lämnade i fred eller i avskildhet. På t.ex. allmänna eller publika platser vill vi kunna interagera med andra människor, utan att för den skull vilja vara betagna möjligheten att kräva att vår integritet respekteras. Grovt förenklat leder detta till att för sådana platser i stället betona individens möjlig- heter att själv bestämma över och förfoga över andras tillgång till information om den egna personen. Även det synsättet anser dock vara förenat med vissa problem. Om den enskilda individen själv tillåts helt förfoga över andras tillgång till personlig information, blir det också möjligt att göra det på ett sådant sätt att individens egna gränser för vad som utgör ett intrång passeras. Därmed blir det också möjligt för individen att bereda andra 16The Ethics of Workplace Privacy, redaktörer . 17The Dimension of privacy i antologin of Workplace Privacy, s. 157. tillgång till sådan information som utifrån de kulturella och sociala värderingar som råder i det samhälle som individen ingår i anses som rent privata uppgifter. Särskilt problematiskt blir det att på arbetslivets område tillmäta individens samtycke betydelse, utan att också beakta den situation i vilken samtycket har lämnats. Den omständigheten att en arbetssökande accepterar att genomgå ett drogtest betyder inte nödvändigtvis att denne också samtycker till det intrång som åtgärden innebär. Enligt bör det därför finnas en yttersta gräns bortom vilken individen varken kan förvänta eller acceptera intrång i den personliga integriteten. har i fråga om tillåtligheten av genetiska tester i arbetslivet kommit till just en sådan slutsats, nämligen att genetiska tester inte bör kunna rättfärdigas med stöd av arbets- tagares eller arbetssökandes samtycke (se SvJT 2004 s. 487). Den slutsatsen bygger han dock i första hand på att genetisk integritet kan motiveras utifrån demokratiska synpunkter. förnekar visserligen inte att det finns olika pragmatiska skäl som talar för att den kroppsliga integriteten inte uteslutande kan göras beroende av individens samtycke. Därtill kommer dock att det från demokratisk synpunkt är uppenbart att vissa kränkningar är all- varligare än andra. Särskilt allvarliga är sådana kränkningar som riskerar att undergräva människors tilltro till sin egen förmåga att påverka samhället och som därför undergräver deras status som jämlika medborgare. Från den utgångspunkten anser dock att inte alla integritetskränkningar kan anses vara lika betydelsefulla, t.ex. gör han gällande att skälen att förhindra kränkningar av den kroppsliga integriteten är starkare om dessa kränkningar har ett nära samband med möjligheterna till politiskt engagemang. Utifrån den iakttagelsen finner anledning att särskilt fästa uppmärksamheten på integritetsskyddet inom arbetslivet. På arbetsplatsen vistas vi och arbetsplatsen är av stor betydelse för formandet av människors politiska resurser. På arbets- platsen befordras kunskaper om samhället och där äger politiska diskussioner rum. Om användningen av medicinska tester på arbets- platsen leder till att människor utestängs från arbetslivet leder det följaktligen till att deras politiska resurser begränsas. Ett mer avgörande skäl är ändå att det är inom arbetslivet som individen får konkreta erfarenheter av sin ställning i samhället. Människors självrespekt formas i hög utsträckning av hur hon upple- ver att andra värderar och betraktar henne. Avgörande för medborgerlig självrespekt är således att individen inte ständigt utsätts för kränkningar i Eftersom arbetslivet för många tillhör vardagen utgör förekomsten av integritetsintrång där ett hot mot medborgarnas själv- respekt. Ett starkt integritetsskydd är därför särskilt viktigt inom arbets- livet. Det bör dock anmärkas att de demokratiska skäl som åberopar ingår som ett led i en argumentation som syftar till att ge ett principiellt svar på frågan om integritetsaspekter i själva verket kan förhindra ett generellt förbud mot kommersiella gentester. Som redan framhållits förefaller grundinställning vara att individens självbestämmande bör tillmätas avsevärd betydelse i frågor som rör den personliga integriteten. Avslutningsvis kan vara värt att i denna del påminna om att när frågor om personlig integritet eller privacy i arbetslivet har aktuali- serats i internationella sammanhang, t.ex. inom ramen för arbetet inom eller EU, har dessa diskussioner ofta varit en utlöpare av den mer generella diskussionen om behovet av skydds- regler för behandling av personuppgifter, särskilt automatiserad behandling av sådana uppgifter. Utredningen om medicinska undersökningar i arbetslivet, SOU 1996:63 s. 109, fann anledning att dela upp integritetsbegreppet i dels den kroppsliga integriteten, dels den personliga integriteten. Utredningen antog ett personuppgiftsanknutet perspektiv och konstaterade kort och gott att med uttrycket personlig integritet menade utredningen det som rör uppgifter om eller information som kan hänföras till en viss person, t.ex. uppgifter om en enskilds hälsotillstånd eller andra personliga förhållanden. I departementspromemorian Datatekniken och den personliga integriteten i arbetet – en kartläggning, Ds 1989:24 s. 15, uttalades att personlig integritet har beskrivits som individens rätt till kontroll över kunskaper om honom eller henne. Saken har också ansetts kunna uttryckas som att ingen myndighet eller annan enskild person ska kunna ha en fullständig kunskap om den egna personligheten. Enligt promemorian kunde begreppet även stå för rätt till ensamhet, anonymitet och oberoende. , SOU 2002:18 s. 52 f, gjorde följande överväganden i fråga om vad som egentligen innefattas i begreppet personlig integritet. Utredningen har gjort en genomgång av åtskillig svensk och utländsk litteratur i ämnet för att söka finna svaret på denna fråga. Det har emellertid visat sig att begreppet personlig integritet inte är så lätt- fångat. Stora ansträngningar har gjorts för att definiera det men någon kortfattad generell konkretisering av begreppets språkliga innebörd har utredningen inte kunnat finna. Men som en klar gemensam nämnare framstår i vart fall uppfattningen att begreppet personlig integritet innebär att alla människor har rätt till en personlig sfär där ett oönskat intrång, såväl fysiskt som psykiskt, kan avvisas. De flesta människor har också en bestämd uppfattning om vad personlig integritet innebär för deras egen del och de uttrycker detta mestadels på motsvarande sätt som nämnts. Men uppfattningen om storleken av den privata sfären kan variera kraftigt mellan olika människor beroende framför allt på deras kulturella, etniska, religiösa och sociala bakgrund. Omfånget av den personliga sfären uppfattas inte heller som statiskt, inte ens för den egna individen, utan kan förändras med hänsyn till bl.a. vunna erfarenheter och den aktuella situationen. Själva essensen av utredningens analys har sedan upprepats i senare lagstiftningsärenden. T.ex. uttalades i propositionen, prop. 2005/06:173 s. 15, om en översyn av personuppgiftslagen följande. Trots att det inte finns någon entydig definition av begreppet personlig integritet kan det måhända sägas att kränkning av densamma innebär ett intrång i en fredad sfär som den enskilde bör vara tillförsäkrad, och där ett oönskat intrång, såväl psykiskt som fysiskt bör kunna avvisas. 8.2Begreppet personlig integritet och ett normgivningsperspektiv 8.2.1Personlig integritet – ett lämpligt begrepp? Det är inte särskilt vanligt att uttrycket personlig integritet används i svenska författningar med en direkt operativ funktion, dvs. att uttrycket är ett rekvisit i en rättsregel som får direkta konsekvenser för enskilda på så sätt att till regeln är knuten en viss rättsföljd. Ett undantag är dock den införda alternativa missbruks- regleringen i personuppgiftslagen, av vilken följer att behandling av personuppgifter i ostrukturerat material inte får utföras om den innebär en kränkning av den registrerades personliga integritet (5 a §). Däremot används uttrycket personlig integritet mera frekvent i författningstexter i sammanhang där det inte har någon omedelbar operativ funktion, t.ex. i målsättningsstadganden. Begreppet personlig integritet rymmer en mängd olika företeel- ser och en mängd olika aspekter kan hänföras till begreppet. Spännvidden blir stor om man med begreppet avser att tillförsäkra individen ett ostört utrymme jämfört med t.ex. de demokratiska aspekter på den personliga integriteten som för fram (se avsnitt 8.1.3). Det framstår dock som uppenbart att alla företeelser och alla aspekter inte kan vara lika relevanta i alla situationer, framför allt inte om man vill snäva in diskussionen till att avse ett visst område som t.ex. arbetslivets område. Vi ska enligt vårt uppdrag lämna förslag till lagreglering av skyddet för den personliga integriteten i arbetslivet. I det samman- hanget bör man kanske till och med börja med att fråga sig om personlig integritet över huvud taget är ett lämpligt uttryck i lagtext. Svårigheterna att precisera vad personlig integritet är innebär att lagstiftning som innehåller begreppet riskerar att uppfattas som otydlig, både avseende reglernas närmare innebörd och det övergripande syftet bakom regelverket. Uttrycket personlig integritet kan också leda till att reglernas mottagare associerar i tankebanor som inte regelverkets konstruktör har tänkt sig. Dessutom finns det en risk för att uttrycket väcker förhopp- ningar som inte kan infrias eller farhågor som inte kommer att besannas. Allt detta skulle kunna tala för att på arbetslivets område välja ett annat uttryck. Uttrycket personlig integritet har dock regelmässigt använts även på arbetslivets område och är dessutom det begrepp som används i våra direktiv. Därtill kommer att definitionsproblemen sannolikt inte försvinner med en ny termi- nologi. Enligt vår uppfattning talar således starka skäl för att vi bör använda uttrycket personlig integritet i den lagstiftning som vi föreslår. 8.2.2Begreppets påverkan på valet av reglering Som vi redovisat kan en rad olika företeelser anses ingå i den personliga integriteten. Mot den bakgrunden kan det vara svårt att utforma skyddsregler som fångar in just sådana företeelser som man anser bör skyddas och som lämnar sådana företeelser som inte anses tillräckligt skyddsvärda utanför regelverkets tillämpnings- Ingrepp i den personliga integriteten kan ju i praktiken vara allt från närmast bagatellartade till ytterst kränkande för den berörda individen. En annan aspekt är att huvudreglerna i ett regelverk som är tänkt att skydda den personliga integriteten lätt kan ge intryck av att ta ordentlig höjd för ett starkt skydd för den personliga integriteten, som begreppets stora spännvidd kräver att huvudreglerna förses med så vida undantag att det kan sättas i fråga om skyddet över huvud taget har stärkts. En ytterligare faktor att beakta, som påverkas av integritets- begreppets suddiga konturer, är att lagstiftning bör vara enkel att förstå och tillämpa. Det är en allmän ambition att arbetsrättliga regler ska kunna förstås och tillämpas på ett korrekt sätt ute på den enskilda arbetsplatsen av personer som i flertalet fall inte är jurister. Det kravet är inte på något sätt unikt för arbetsrättens område, utan ett generellt krav på all lagstiftning är att den ska vara begriplig. Vi har också mötts av önskemål om att det regelverk vi föreslår ska vara lätt att tillämpa. har det framstått som om det som efterfrågas är ett detaljerat och näst intill mekaniskt regelverk där en viss rättsföljd i stort sett alltid ska följa givet att vissa faktiska omständigheter föreligger. I vart fall två skäl talar emot en sådan teknik. För det första bör reglerna vara generellt tillämpliga för hela arbetslivet. Redan mot den bakgrunden krävs allmänt hållna regler. Det gäller även om man begränsar reglerna till att avse en viss företeelse. För det andra följer av integritetsbegreppet som sådant, oavsett hur man väljer att avgränsa eller definiera det, ett behov av att i det enskilda fallet beakta de motstående intressen som gör sig gällande. Rätten till personlig integritet är inte absolut utan relativ, dvs. rättigheten kan få ge vika för andra motstående intressen som i det enskilda fallet bedöms väga tyngre. Mot den bakgrunden förefaller det ofrånkomligt eller i vart fall lämpligt att regler till skydd för arbetstagares personliga integritet i väsentliga delar utformas som avvägningsnormer. Skydd av en privat sfär och rätt att själv förfoga över information om sig själv Vi kan konstatera att det har hävdats att en mängd olika företeelser anses kunna hänföras till den personliga integriteten. Vad som ska skyddas kan beskriva på två sätt. För det första hävdas det ofta att det är den privata sfären som är det centrala. Med det synsättet blir det viktiga för individen att i olika avseenden kunna hävda ett eget personligt utrymme, såväl i fysisk som psykisk mening, och att dessutom kunna avvisa oberättigade intrång i denna sfär. För det andra görs det också gällande att det centrala är individens möjligheter att själv bestämma över och förfoga över information om den egna personen. Att märka är att det från det perspektivet inte är andras avsaknad av information om den egna personen som ger personlig integritet, utan den upprätthålls genom att individen själv kan bestämma över, eller i vart fall kontrollera eller påverka, vilken information andra har tillgång till. Självfallet kan dessa båda perspektiv kombineras. Det är också vanligt att så sker på olika sätt. De flesta upplever att kontrollen av arbetstagare, arbetssökande och andra på en arbetsplats har ökat. Den starkast pådrivande kraften bakom en utökad kontroll i arbetslivet är de möjligheter till övervakning och kontroll som har öppnat sig med den informations- teknologiska utvecklingen. En annan faktor, som delvis har sin grund i den tekniska utvecklingen, är arbetslivets utveckling i stort. Verksamheterna blir allt mer kunskapsintensiva och arbets- uppgifterna av sådan karaktär att i många verksamheter består det egentliga kapitalet av de enskilda arbetstagarnas specifika kompe- tens och förmåga att t.ex. bygga nätverk. Därmed blir det mer intressant för arbetsgivare att få tillgång till och hantera personlig information om arbetstagare. I många fall har också lagstiftningens utveckling ökat arbetsgivares behov av tillgång till uppgifter som rör arbetstagare. Tekniken möjliggör också på ett helt annat sätt än tidigare att arbetsuppgifter kan utföras från hemmet och att privata angelägenheter kan hanteras från arbetsplatsen. Den nu beskrivna utvecklingen tog fart och har allt accelererat. Sammanfattningsvis vill vi hävda att för arbetslivets vidkom- mande synes en viktig utlösande faktor bakom integritetsproble- men vara att gränsen mellan det privata livet och arbetslivet är Det kan också sägas handla om personlig integritet på allmänna eller publika platser, dvs. i situationer där individen bör och förväntas interagera med andra individer och där han eller hon inte heller kan påräkna samma skyddsnivå som i t.ex. hemmet. Vid dessa förhållanden blir det också svårt för den enskilde arbetstagaren att själv överblicka och förfoga över den personliga information som rör honom eller henne och som arbetsgivaren har eller bör ha tillgång till. Det framstår vidare som en fullt rimlig slutsats att de specifika integritetsproblem som uppstår på arbetslivets område också får en specifik hantering på just det området, för att därigenom kunna bidra till att det samlade regelverket ska kunna ge medborgarna ett acceptabelt skydd för den personliga integriteten i dess vida och mer generella betydelse. Lika naturligt förefaller det vara att man på det specifika området hanterar de specifika problemen och inget annat. Övervakning eller kontroller av arbetstagare bör i princip inte vidtas om de inte motsvaras av arbetstagarnas befogade förvänt- ningar. I detta avseende hamnar således frågor om information och kommunikation i centrum. Genom tydlig information får såväl arbetstagare som arbetstagarorganisationer tillfälle till kommuni- kation och därmed också möjlighet att påverka arbetsgivarens beslut. Därutöver ger sådan information arbetstagaren möjlighet att påverka den personliga information som förmedlas till arbets- givaren. Om åtgärderna är kända har också arbetstagaren möjlighet att anpassa sitt beteende. Med kännedom om att slumpvisa drogtester förekommer på arbetsplatsen kan arbetstagaren välja att avstå från att dricka sprit eller inta narkotika. Vet arbetstagaren om att kameraövervakning förekommer på vissa områden på arbets- platsen kan denne välja att anpassa sitt beteende så att upptag- ningen motsvarar den bild som han eller hon vill visa upp inför arbetsgivaren eller någon annan. Med tydlig information om att datoranvändning kontrolleras och vad som inte anses acceptabelt får arbetstagaren möjlighet att anpassa sitt beteende därefter. Som redan framhållits bör det dock inte vara tillräckligt att på arbetslivets område stanna vid krav på tydlighet och förutsebarhet. Därutöver måste ställas krav på att arbetsgivaren inte utövar sin arbetsledningsrätt på sådant sätt att arbetstagaren tvingas eller ser sig tvungen att lämna ifrån sig sådan information som rimligen inte bör kunna påräknas inom ramen för det anställningsavtal som råder mellan parterna. Här blir det fråga om att bedöma huruvida det regelverk som arbetsgivaren tillhandahåller är acceptabelt. Den bedömningen måste grunda sig på en avvägning mellan arbetsgiva- rens intresse av att utifrån verksamhetens behov få tillgång till viss information och arbetstagarens intresse av att helt eller delvis få behålla samma information för sig själv. I det sammanhanget kan formerna under vilka informationen hämtas in och hanteras komma att få betydelse så till vida att de bör tillåtas påverka intresseavvägningen. I en sådan avvägning ligger också en propor- tionalitetsbedömning. Enligt vår uppfattning finns det inte anledning att låta innehållet i informationen påverka det principiella resonemanget. Personlig information är information som rör individen, oavsett om denna avser rent privata förhållanden eller förhållanden som i mer eller mindre utsträckning avser själva arbetet eller dess utförande. Däremot påverkar innehållet i informationen självfallet bedömningen av vad arbetstagaren med fog kan förvänta sig. Detsamma gäller för de fall det blir fråga om att väga arbetsgivarens och arbetstagarens intressen mot varandra. Ett skäl för den ståndpunkten är att det är svårt att dra en skarp gräns mellan vad som avser rent privata förhållanden eller förhållanden som är hänförliga till arbetet. Ett annat skäl är att det i princip inte förefaller vara någon skillnad mellan de olika typerna av information. Integritets- kränkningen består av att arbetstagaren förlorar kontrollen över viss personlig information, oavsett innehållet i densamma. 9.1En ny lag om integritetsskydd i arbetslivet Vårt förslag: En ny lag införs till skydd för arbetstagares personliga integritet i arbetslivet. Ett beslut om övervakning och kontroll av arbetstagare är i allmän- het ett arbetsledningsbeslut som alltså arbetsgivaren kan fatta själv. Ett sådant beslut får emellertid inte strida mot lag eller god sed eller annars vara otillbörligt. Att beslutet inte får strida mot lag innebär bl.a. att åtgärden inte får strida mot personuppgiftslagen (1998:204). Möjligheterna för en arbetstagare att få till stånd en överprövning av en övervaknings- eller kontrollåtgärd är dock begränsade och förutsätter i princip att arbetstagaren vägrar att medverka och således sätter sin anställning på spel. Pröv- ningen av om arbetstagaren varit skyldig att medverka till en viss kontrollåtgärd sker då normalt inom ramen för en uppsägnings- eller avskedandetvist. För det fall åtgärden redan vidtagits, inte kräver arbetstagarens medverkan och inte innebär t.ex. ett kollek- tivavtalsbrott finns det sannolikt över huvud taget inte några rättsmedel att tillgå för arbetstagaren om inte personuppgiftslagen, straffrätten eller någon annan lagstiftning är tillämplig på förfaran- det. För arbetssökande är skyddet än svagare. I praktiken saknas det möjlighet för en arbetssökande att motsätta sig en kontrollåtgärd som en presumtiv arbetsgivare begär om den arbetssökande önskar komma i fråga för anställningen. Några egentliga sanktioner mot integritetskränkande kontrollåtgärder finns inte att tillgå om inte personuppgiftslagen eller någon annan lagstiftning är tillämplig. Mot den ovan beskrivna ordningen ska ställas att rätten till personlig integritet anses som en grundläggande mänsklig rättighet och frihet. Den ingår bl.a. i rätten till respekt för privatliv som skyddas av artikel 8 i som gäller som lag i . Även om praxis från är mager när det gäller artikelns tillämplighet på åtgärder som vidtagits i anställ- ningsförhållanden torde det som sagt med största säkerhet vara så att de företeelser som anges i våra direktiv omfattas av det skydd som ges i denna artikel. Detta innebär primärt en skyldighet för staten att avhålla sig från ingrepp i den av konventionen skyddade rättigheten men det kan även åligga staten att vidta positiva åtgärder för att skydda den enskildes privatsfär.