sou · GYB363 · 2010-09-30 00:00:00 — Ett före- tag som överväger att anlita en underentreprenör kan genom att jämföra de lönesummor som underentreprenören deklarerar till med antalet anställda hos underentreprenören få en uppfattning om huruvida denne betalar föreskrivna arbetsgivar- avgifter. Den som har gjort de kontroller som rekommen- derar kan i många fall anses ha uppfyllt kraven på rimliga kontroller. I andra fall kan det emellertid krävas ytterligare och fortlöpande kontroller. Vilka kontroller som en uppdragsgivare behöver göra för att undgå det aktuella ansvaret måste avgöras från fall till fall. Det kan ställas högre krav på kontroller när ett företag anlitar en underentreprenör än när företaget har haft en förbindelse med en underentreprenör. Vidare kan en upp- dragsgivare behöva göra grundligare kontroller, om en underentre- prenör erbjuder ett uppseendeväckande lågt pris. Kontrollernas omfattning kan också variera mellan olika branscher. I branscher där det kan förmodas att det är mer vanligt förekommande med anställda som saknar rätt att vistas och arbeta här kan det ställas större krav på uppdragsgivarnas kontroller. De särskilda kontrollerna kan också variera beroende vilken kontakt som uppdragsgivaren har med underentreprenörens anställda. Om det under ett under- entreprenadförhållande finns tecken på att en underentreprenör har anställda som vistas här olovligt, måste uppdragsgivaren vidta ytter- ligare kontrollåtgärder för att undgå ansvar. 10Sanktioner mot juridiska personer I detta kapitel redovisar vi våra överväganden i fråga om direktivets bestämmelser om ansvar för och sanktioner mot juridiska personer (art. 11–12), dvs. huruvida det fordras några lagändringar eller om svensk rätt redan uppfyller direktivets bestämmelser på dessa punkter. I artikel 11 föreskrivs att medlemsstaterna ska säkerställa att juri- diska personer kan hållas ansvariga för de brott som avses i artikel 9 under vissa förutsättningar. Enligt den svenska språkversionen ska juridiska personer kunna hållas ansvariga för brott som har begåtts till förmån för någon person som har en ledande ställning inom den juridiska personen och agerar antingen enskilt eller som en del av den juridiska personens organisation, grundad på a)behörighet att företräda den juridiska personen, b)befogenhet att fatta beslut på den juridiska personens vägnar, eller c)befogenhet att utöva kontroll inom den juridiska personen. Den engelska versionen av direktivet lyder where such an offence has been committed for their benefit by any person who has a leading position within the legal person. Formuleringen i artikeln är densamma som i motsvarande bestäm- melser om ansvar för juridiska personer i flera rambeslut som an- tagits inom EU. I den svenska språkversionen av några av dessa rambeslut har bestämmelsen formulerats att juridiska personer kan ställas till ansvar förbrott som avses/anges i artiklarnaoch som begås till deras förmån av en/varje/någon person som agerar/har Sanktioner mot juridiska personer agerat (se prop. 2000/01:40 s. 50, prop. 2001/02:135 s. 40 och prop. 2005/06:209 s. 64). Bestämmelsens ordalydelse i den svenska språkversionen av sank- tionsdirektivet skiljer sig således på avgörande punkter från tidigare svenska lydelse av motsvarande bestämmelse. Den svenska språk- versionen har härigenom fått en annan innebörd än den engelska texten. Den innebörd som bestämmelsen får genom den svenska språkversionen är inte heller rimlig. För att en juridisk person ska kunna ställas till ansvar måste brottet rimligen ha begåtts till för- mån för den juridiska personen, inte till förmån för någon person inom företaget i ledande ställning etc. I det följande utgår vi således från att artikel 11 rätteligen har följande lydelse: Medlemsstaterna ska säkerställa att juridiska personer kan hållas an- svariga för de brott som avses i artikel 9 och som har begåtts till deras förmån av någon person som har en ledande ställning inom den juri- diska personen och agerar antingen enskilt eller som en del av den juri- diska personens organisation, grundad på Andra stycket i artikel 11 innehåller en bestämmelse om att med- lemsstaterna också ska säkerställa att juridiska personer kan hållas ansvariga när brister i övervakning eller kontroll som ska utföras av en sådan person som avses i punkt 1 har gjort det möjligt för en person som är underställd den juridiska personen att till dennes för- mån begå ett brott som avses i artikel 9. Enligt tredje stycket i artikeln ska juridiska personers ansvar enligt punkterna 1 och 2 inte utesluta straffrättsliga förfaranden mot fysiska personer som är gärningsmän vid, anstiftare av eller med- hjälpare till brott som avses i artikel 9. Artikel 12 innehåller en bestämmelse om de straffrättsliga sank- tionerna för juridiska personer. Medlemsstaterna ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att ansvariga juridiska per- soner kan bli föremål för effektiva, proportionella och avskräckande sanktioner, som kan omfatta åtgärder såsom de som anges i artikel 7. Medlemsstaterna kan vidare enligt andra stycket i artikel 12 besluta att en förteckning över arbetsgivare som är juridiska per- soner och som har hållits ansvariga för brott i enlighet med artikel 9 ska offentliggöras. Sanktioner mot juridiska personer 10.3Juridiska personers ansvar enligt gällande rätt Juridiska personer kan inte ställas till svars för brott eller ådömas straff enligt svensk rätt. Däremot kan en näringsidkare, även en juridisk person, åläggas företagsbot enligt reglerna i 36 kap. 7–10 §§ . Företagsbot är konstruerat som en särskild rättsverkan av brott. ändrades reglerna för att göra systemet med företagsbot effektivare. Ändringarna innebar bland annat att tillämpningsområdet utvidgades så att sanktionen numera omfattar även mindre allvarlig brottslighet som sker i näringsverksamhet. Främst som en följd av internationella åtaganden utvidgades näringsidkarens ansvar till att omfatta även en viss begränsad grupp av personer med särskild ställning i företaget samt ändrades belopps- gränserna för företagsbot (se prop. 2005/06:59). Företagsbot kan åläggas vid brott som har begåtts i utövningen av näringsverksamhet, om det för brottet är föreskrivet strängare straff än penningböter. Därtill krävs att det kan visas att 1.näringsidkaren inte har gjort vad som skäligen kunnat krävas för att förebygga brottsligheten eller att 2.brottet har begåtts av b.en person i ledande ställning grundad på befogenhet att före- träda näringsidkaren eller att fatta beslut på näringsidkarens vägnar, eller c.en person som annars haft ett särskilt ansvar för tillsyn eller kontroll i verksamheten. Punkt 1 tar sikte på fall där näringsidkaren som sådan kan anses ansvarig för brottsligheten, t.ex. på grund av att denne har haft bristande rutiner och kontroller till förebyggande av brott. I punkt 2 avses sådana fall där näringsidkaren kan ha haft fullt godtagbara rutiner för att förebygga brottsligheten men där sådana som har ett särskilt ansvar inom företaget har begått brottet (prop. 2005/06:59 s. 60 f.). Med begreppet person i ledande ställning avses framför allt en person som, på grund av att han eller hon ingår i företagets ledning eller under självständigt ansvar rapporterar direkt till led- ningen, kan sägas ha ett särskilt ansvar för att verksamheten bedrivs på ett lagenligt sätt (a. prop. s. 61). Om brottsligheten varit riktad mot näringsidkaren, kan denne dock inte åläggas företagsbot. Sanktioner mot juridiska personer Med näringsidkare avses, liksom i annan lagstiftning, fysiska eller juridiska personer som yrkesmässigt driver verksamhet av ekono- misk art, oavsett om den är inriktad på vinst eller inte (prop. 1985/86:23 s. 24). Det är allmän åklagare som för talan om företagsbot (36 kap. 7 § ). Reglerna om företagsbot är obligatoriska. Det inne- bär att åklagaren ska föra talan om företagsbot, om han eller hon bedömer att rekvisiten är uppfyllda (prop. 2005/06:59 s. 61). Företagsbot ska enligt 36 kap. 8 § fastställas till lägst och högst . När storleken av företagsbot bestäms ska enligt 9 § samma kapitel, med beaktande av straffskalan för brottet, särskild hänsyn tas till den skada eller fara som brottsligheten inneburit samt till brottslighetens omfatt- ning och förhållande till näringsverksamheten. Skälig hänsyn ska tas också till om näringsidkaren tidigare ålagts att betala företags- bot. För att ett återfall ska kunna tillmätas betydelse när det gäller ett stort företag bör normalt krävas att det är fråga om någorlunda likartade överträdelser som är hänförliga till samma del av verksam- heten (a. prop. s. 62). Enligt förarbetena till bestämmelsen bör, lik- som när det gäller straffskalorna för brott, den övre delen av skalan vara förbehållen ytterlighetsfall (a. prop. s. 61). Enligt 36 kap. 10 § får företagsbot sättas lägre än vad som borde ha skett med tillämpning av 9 §, 1.om brottet medför annan betalningsskyldighet eller särskild rätts- verkan för näringsidkaren och den samlade reaktionen på brottslig- heten skulle bli oproportionerligt sträng, 2.om näringsidkaren efter förmåga försökt förebygga, avhjälpa eller begränsa de skadliga verkningarna av brottet, 3.om näringsidkaren frivilligt angett brottet, eller 4.om det annars finns särskilda skäl för jämkning. Om det är särskilt påkallat med hänsyn till något av de nu nämnda förhållandena, får företagsbot helt efterges. Företagsbot ska användas som den primära straffrättsliga sank- tionen vid oaktsamma brott som straffvärdemässigt ligger på bötes- nivå (a. prop. s. 45 och 63). Det har därför införts en särskild åtals- prövningsregel i 36 kap. 10 a § . Bestämmelsen innebär att, om ett brott som kan föranleda talan om företagsbot har begåtts av oaktsamhet och det inte kan antas föranleda annan påföljd än böter, det får åtalas av åklagare endast om åtal är påkallat från all- män synpunkt. Enligt uttalanden i förarbetena kan så vara fallet när Sanktioner mot juridiska personer fråga är om brott som närmar sig eller gränsar till ett sådant straff- värde där annan påföljd än böter bör komma i fråga. Det kan också gälla brott som skett genom medveten oaktsamhet, på ett mer sys- tematiskt sätt eller vid upprepade tillfällen. Även vid brott som innebär särskilt allvarliga risker i förhållande till straffbudets skydds- ändamål kan det vara påkallat från allmän synpunkt att åtala gärnings- mannen. Det kan också handla om situationer i vilka det på förhand står klart att en talan om företagsbot inte kan komma att föras eller verkställas mot näringsidkaren, t.ex. då denne är ett utländskt rätts- subjekt eller om företaget är försatt i konkurs eller på annat sätt har upphört som ett subjekt vilket domen om företagsbot kan verk- ställas mot (a. prop. s. 47 och 63 f.). Enligt 36 kap. 4 § ska värdet av sådana ekonomiska fördelar som uppkommit för en näringsidkare till följd av ett brott som är begånget i utövningen av näringsverksamhet förklaras för- verkat. Om förverkande skulle vara oskäligt, ska det inte ske. Vid bedömningen av om ett förverkande är skäligt eller inte ska – bland andra omständigheter – beaktas om det finns anledning anta att annan betalningsskyldighet som svarar mot de ekonomiska fördelarna av brottet kommer att åläggas näringsidkaren eller annars fullgöras av denne. Det kan bland annat vara fråga om sanktionsavgifter eller skadeståndsskyldighet. Vid skälighetsbedömningen bör vidare stor vikt tillmätas frågan om regelöverträdelsen har skett med företags- ledningens vetskap eller ledningen åtminstone bort kunna förhindra överträdelsen (prop. 1981/82:142 s. 28 f.). Om det inte är möjligt eller endast med svårighet går att föra bevisning om storleken av det belopp som ska bli föremål för för- verkande, får värdet i stället uppskattas utifrån vad som är skäligt med hänsyn till omständigheterna. En juridisk person som har en utlänning i sin tjänst fastän utlänningen inte har arbetstillstånd kan, med stöd av 20 kap. 12 § utlännings- lagen (2005:716) (UtlL), åläggas att betala en särskild avgift. När en verksamhet drivs av en juridisk person riktar sig ett anspråk på Sanktioner mot juridiska personer särskild avgift mot den förmögenhetsmassa som hålls samman av denna, t.ex. av ett aktiebolag. En överlåtelse av bolaget har därför ingen inverkan på bolagets skyldighet att betala avgiften (prop. 1981/82:146 s. 74). För varje utlänning utgör avgiften hälften av det prisbasbelopp enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring (för år 20101) som gällde när överträdelsen upphörde. Har överträdelsen pågått än , är avgiften för varje utlänning i stället hela prisbasbeloppet. Om särskilda skäl talar för det, får avgiften sättas ned eller efterges helt. Med hänsyn till att arbetsgivare förutsätts känna till de regler som gäller vid anställning är avsikten att möjligheten till eftergift eller nedsättning ska tillämpas restriktivt (a. prop. s. 74). Bedömning: Det föreligger inte något behov av lagändringar för att tillgodose de krav på ansvar och påföljder för juridiska per- soner som ställs upp i sanktionsdirektivet. Juridiska personer kan inte ställas till svars för brott eller ådömas straff enligt svensk rätt. Enligt skäl 25 i direktivet medför inte heller bestämmelserna i direktivet någon skyldighet för medlems- staterna att införa straffrättsligt ansvar för juridiska personer. De sanktioner som enligt svensk rätt kan komma i fråga när ett brott har begåtts inom en juridisk person är företagsbot eller för- verkande enligt 36 kap. 4 § . Det finns inget formellt hinder mot att tillämpa bestämmelserna om företagsbot då brott mot 20 kap. 5 § UtlL begåtts i utövningen av näringsverksamhet eftersom för sådant brott är föreskrivet strängare straff än penning- böter. Huruvida de kan tillämpas i det enskilda fallet beror i stället på om näringsidkaren har gjort vad som skäligen kunnat krävas för att förebygga brottsligheten och, för det fall näringsidkaren har gjort vad som krävs i det hänseendet, vem inom den juridiska personen som har begått brottet. De nu gällande svenska reglerna är anpassade efter de krav som ställs i EU-rättsliga sammanhang. Det finns dessutom möjlighet att ålägga en juridisk person som har anställt en utlänning utan föreskrivet arbetstillstånd att betala 1 Förordning (2009:924) om prisbasbelopp och förhöjt prisbasbelopp för . Sanktioner mot juridiska personer särskild avgift enligt 20 kap. 12 § UtlL. Bestämmelsen ska enligt vårt förslag (se avsnitt 6.3) omfatta också fall av anställning av en utlänning som saknar föreskrivet tillstånd att vistas här. Även förverkande kan, med stöd av 36 kap. 4 § , komma i fråga vid olaglig anställning. En första förutsättning för tillämpning är dock att det kan visas att en vinst eller åtminstone en kostnadsbesparing har kommit näringsidkaren till godo. Vidare är bestämmelsen sekundär till annan betalningsskyldighet som kan åläggas för att eliminera eventuella ekonomiska fördelar som upp- kommit till följd av den brottsliga verksamheten. Eftersom särskild avgift enligt 20 kap. 12 § UtlL sannolikt kommer att påföras en arbetsgivare som haft någon i sin tjänst i strid med 20 kap. 5 § UtlL kan det antas att 36 kap. 4 § i praktiken sällan kommer att användas i sådana fall. Bestämmelserna om ansvar och påföljder för juridiska personer i artiklarna 11 och 12 i sanktionsdirektivet överensstämmer med åtag- anden som gjorts i en rad rambeslut som antagits inom ramen för samarbetet i rättsliga och inrikes frågor i EU. och regeringen har i ett flertal lagstiftningsärenden som avsett genom- förande av dessa rambeslut i svensk rätt ansett att reglerna om företagsbot är tillräckliga för att uppfylla de krav på sanktioner mot juridiska personer som ställts i dessa rambeslut (prop. 1999/2000:85, bet. JuU20, prop. 2000/01:40, bet. JuU9, prop. 2001/02:135 s. 20, prop. 2003/04:35 s. 36, prop. 2003/04:111 s. 32 f. och prop. 2005/06:209 s. 39). Regeringen har senast i en proposition som behandlar bland annat frågan om tillträde till konvention om bekämpande av människohandel gjort bedömningen att reglerna om företagsbot är tillräckliga för att uppfylla konven- tionens krav på ansvar för juridiska personer (prop. 2009/10:152 s. 46). Det ska också framhållas att kommissionen i sin rapport av- seende medlemsstaternas genomförande av rambeslutet om förstärk- ning av skyddet mot förfalskning i samband med införandet av euron genom straffrättsliga och andra påföljder (KOM[2001] 771 slutlig) har angett att är en av nio medlemsstater som har lagstift- ning varigenom juridiska personer kan ställas till rättsligt ansvar för de brott som omfattas av rambeslutet. Denna bedömning har stått sig även vid senare utvärderingar (se kommissionens tredje rapport, KOM[2007] 524 slutlig). I sanktionsdirektivet ställs det inte upp några särskilda krav på vilka sanktioner som ska användas förutom att de ska vara effek- Sanktioner mot juridiska personer tiva, proportionella och avskräckande. Det sägs alltså inte att det måste vara möjligt att döma ut böter eller administrativa avgifter. I andra sammanhang har, då fråga varit om att genomföra rambeslut med bestämmelser med samma innebörd som de bestämmelser som är i fråga, reglerna om företagsbot befunnits tillräckliga för att uppfylla EU-rättsliga krav på sanktioner mot juridiska personer. Förutom att döma ut företagsbot mot en juridisk person finns möjlighet att ålägga en arbetsgivare som är juridisk person att betala särskild avgift enligt 20 kap. 12 § UtlL. I vissa situationer kan även värdeförverkande enligt 36 kap. 4 § komma i fråga. Vi gör mot denna bakgrund bedömningen att det inte finns något behov av lagändringar för att tillgodose de krav på ansvar och på- följder för juridiska personer som ställs upp i sanktionsdirektivet. Som ovan angetts föreskrivs i artikel 12 att sanktioner som är effektiva, proportionella och avskräckande ska tillämpas på juridiska personer som förklarats ansvariga enligt artikel 11. Enligt artikeln kan sådana sanktioner omfatta åtgärder såsom de anges i artikel 7. Vi har redovisat våra överväganden och förslag beträffande genom- förandet av artikel 7 i kapitel 8. De bedömningar och förslag som vi redogjort för där innebär att juridiska personer även kommer att kunna sanktioneras genom fråntagande av rätt till offentliga stöd o.d. samt genom åläggande av skyldighet att betala tillbaka sådana stöd som redan har betalats ut (se avsnitt 8.6). Den möjlighet som finns i andra stycket i artikel 12 för medlems- staterna att besluta om offentliggörande av en förteckning över juridiska personer som har hållits ansvariga för brott i enlighet med artikel 9 är inte förpliktande, ter sig främmande för svenska rätts- traditioner och föranleder därför inte något behov av lagändringar. 10.5Särskilt om artikel 11.3 Bedömning: Åtalsprövningsregeln i 36 kap. 10 a § är förenlig med artikel 11.3, vilken innebär att juridiska personers ansvar inte ska utesluta straffrättsliga förfaranden mot fysiska personer som ådragit sig ansvar för brott som avses i artikel 9. Enligt sanktionsdirektivets artikel 11.3 ska juridiska personers ansvar enligt punkterna 1 och 2 i artikeln inte utesluta straffrättsliga förfaranden mot fysiska personer som är gärningsmän vid, anstiftare Sanktioner mot juridiska personer av eller medhjälpare till brott som avses i artikel 9. Mot den bak- grunden måste vi undersöka om bestämmelsen i 36 kap. 10 a § medför att inte uppfyller kravet i artikel 11.3 att även fysiska personer ska kunna straffas för begångna brott i näringsverksamheten. Den aktuella bestämmelsen är en åtalsprövningsregel som inne- bär att, om ett brott som kan föranleda talan om företagsbot har begåtts av oaktsamhet och det inte kan antas föranleda annan på- följd än böter, det får åtalas av åklagare endast om åtal är påkallat från allmän synpunkt. Avsikten är således att företagsbot ska vara den primära straffrättsliga sanktionen vid oaktsamma brott som straffvärdemässigt ligger på bötesnivå (prop. 2005/06:59 s. 61). Åtalsprövningsregeln gäller dock endast vid oaktsamma brott, medan de gärningar som anges i artikel 9 i sanktionsdirektivet ska vara brottsliga endast om de begås uppsåtligen. Redan på denna grund kan slutsatsen dras att åtalsprövningsregeln i 36 kap. 10 a § inte är något problem vid genomförande av sanktions- direktivet. Bedömning: förfarande avseende an- sökningar om betalningsföreläggande enligt lagen (1990:746) om betalningsföreläggande och handräckning är ett sådant klagomåls- förfarande som avses i artikel 13.1 i direktivet. Fackligt center för papperslösa är utsett i den mening som avses i den artikeln att bistå tredjelandsmedborgare eftersom organisationen det sätt som är gängse inom den svenska arbetsmarknadsmodellen. Svensk rätt uppfyller därför kraven i denna bestämmelse. Artikel 13 i direktivet har . I artikel 13.1 föreskrivs följande. Medlemsstaterna ska säkerställa att det finns effektiva mekanismer genom vilka olagligt anställda tredjelandsmedborgare kan inge klagomål mot sina arbetsgivare direkt eller genom tredje parter som utsetts av med- lemsstaterna, såsom fackföreningar eller andra organisationer eller en behörig myndighet i medlemsstaten om detta föreskrivs i den nationella lagstiftningen. Den fråga som denna bestämmelse främst ger upphov till är vad som menas med förenklat klagomålsförfarande. Innan vi gör den bedömningen behandlar vi några inledande frågor. En första fråga som uppkommer är hur mycket som bisatsen om detta föreskrivs i den nationella lagstiftningen täcker. Om den omfattar hela artikel 13.1, skulle skyldigheten beträffande förenk- lade klagomålsförfaranden innebära att tredjelandsmedborgare ska ges möjlighet att ge in klagomål enligt klagomålsförfaranden som redan finns i medlemsstaterna men att något nytt förfarande inte skulle behöva inrättas. I skäl 26 anges att det bör finnas effektiva mekanismer genom vilka tredjelandsmedborgarna kan ge in klago- mål direkt eller genom utsedda tredje parter såsom fackföreningar eller andra organisationer. Behöriga myndigheter i medlemsstaterna nämns alltså inte. Detta beror enligt vår uppfattning på att medlems- staterna behöver ge tredjelandsmedborgarna möjlighet att ta hjälp av myndigheter endast om den möjligheten redan finns. Bisatsen avser alltså endast en behörig myndighet. En andra fråga är vad det innebär att klagomål ska kunna ges in direkt eller genom tredje parter. Enligt vår uppfattning innebär detta inte att medlemsstaterna kan välja ett av alternativen, utan tredje- landsmedborgarna ska ha möjlighet att ge in klagomål direkt eller genom tredje part. En tredje och sista inledande fråga är vilka skyldigheter som följer för medlemsstaterna av att klagomål ska kunna ges in genom tredje parter som utsetts av medlemsstaterna. Ett skäl för att inte upp- fatta detta som ett krav på medlemsstaterna att utse vissa organisa- tioner att biträda de aktuella tredjelandsmedborgarna är att det skulle vara omöjligt för medlemsstaterna att genomföra direktivet om det inte finns någon lämplig organisation som är villig att hjälpa de aktuella tredjelandsmedborgarna. Den aktuella delen av bestäm- melsen skulle då i stället kunna uppfattas som en skyldighet för medlemsstaterna att acceptera att klagomål ges in av organisationer som engagerar sig i sådana frågor. I finns dock organisationer som hjälper arbetstagare som saknar rätt att vistas och arbeta här att tillvarata sina rättigheter, bland annat Fackligt center för papperslösa. Den organisationen är ett samarbete mellan Papperslösa och de fackliga orga- nisationerna. Genom centret kan papperslösa få information om sina rättigheter på arbetsmarknaden och få råd om löner, arbetsvillkor och arbetsmiljö. Papperslösa kan också få hjälp med att tillvarata sina rättigheter. Hjälpen ges av det fackförbund som kan den aktuella branschen bäst. Den organisationen kan sägas vara utsedd i den mening som avses i direktivet eftersom den inrättats på det sätt som är gängse inom den svenska arbetsmarknadsmodellen.