sou · GYB359 · 2010-09-01 00:00:00 — Under arbete med var det en uttrycklig ambition att bygga vidare på New . Denna konvention reglerar frågor om rättshjälp och samarbete mellan myndigheterna över landsgränserna i syfte att underlätta indrivningen av underhållsbidrag. 11Se Convention of on the international recovery of child support and other forms of family maintenance, Explanatory Report, drawn up by Alegría Borrás and with the assistance of and , (paragraph 1–7), i fortsättningen benämnd Explanatory Report (Conv.). Den finns tillgänglig på hemsida, <http://www.hcch.net>. 12Se Explanatory Report (Prot. ), paragraph 16. 13Sverige tillträdde denna konvention (SÖ 1958:60), se prop. 1958:138 s. 2 f. Historik, språkversioner och tolkning Konventionen om barnets rättigheter, , antogs . ratificerade denna konvention efter ett beslut i utan att reservera sig på någon punkt.14 Målsättningen är att konventionen och dess intentioner ska finnas med i allt beslutsfattande som rör barn.15 I konventionen slås fast att föräldrar eller andra som är ansvariga för barnet, inom ramen för sin förmåga och sina ekonomiska resurser, har huvudansvaret för att säkerställa de levnadsvillkor som är nödvändiga för barnets utveckling (artikel 27.2). Konventionsstaterna ska vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa indrivning av underhåll för barnet från föräldrar eller andra som har ekonomiskt ansvar för barnet, både inom konventionsstaten och från utlandet. Särskilt i de fall då den person som har det ekonomiska ansvaret för barnet bor i en annan stat än barnet ska konventionsstaterna främja såväl anslutning till internationella överenskommelser eller ingående av sådana överens- kommelser som upprättande av andra lämpliga arrangemang (artikel 27.4). I detta sammanhang har betonats att underhåll är en problematisk fråga och att principen i artikel 3 måste framhållas, dvs. att barnets bästa måste komma i främsta rummet (helst ska barnets bästa främst beaktas) när lagstiftning och förfaranden kring underhåll utarbetas.16 Underhållsförordningen är, såsom en EU-förordning, antagen på alla medlemsstaters språk och alla språkversioner är jämställda. Vidare har EU tillträtt Haagprotokoll, och en översättning av protokollet utgör en bilaga till rådsbeslutet om EU:s tillträde.17 Därigenom är också den svenska översättningen av protokollet en del av , även om protokollet inom endast är upprättat på två språk (engelska och franska). Samma sak kommer troligen att gälla (se vidare kapitel 13). Då frågan om EU:s tillträde till konventionen fortfarande diskuteras inom EU finns det ännu inte någon officiell svensk översättning av , men inom ramen 14Se SÖ 1990:20, prop. 1989/90:107, bet. 1989/90:SoU28 och rskr. 1989/90:350. 1997/98:182, bet. 1998/99:SoU6, rskr. 1998/99:171 samt prop. 2009/10:232. 16Se om , 2008, s. 291. 17Se EUT L 331, 16.12.2009, s. 19–23. Historik, språkversioner och tolkning för EU:s arbete har konventionen översatts till de olika medlems- staternas språk.18 Utifrån den svenska översättningen, samt med beaktande bl.a. av underhållsförordningens lydelse, har en justerad svensk översättning utarbetats inom i visst samråd med utredningen. Den justerade svenska översättningen bifogas i bilaga 3 i bilagedelen till betänkandet. Utredningen har i betänkandet utgått från denna översättning. Eftersom underhållsförordningen är ett EU-rättsligt instrument är det som ytterst är behörig att tolka förordningen. Vid tolkningen av och Haag- protokoll ska hänsyn tas till instrumentens internationella karaktär och till behovet av att främja en enhetlig tillämpning av dem (artikel 53 i konventionen och artikel 20 i protokollet). Vidare ska den praktiska tillämpningen av konventionen och protokollet regelbundet ses över. Detta ska ske genom att generalsekreteraren för sammankallar ett särskilt utskott. De fördragsslutande staterna ska samla in information om den praktiska tillämpningen (artikel 54 i konventionen och artikel 21 i protokollet). De formulär som bifogas konventionen kan också ändras på visst angivet sätt av de fördragsslutande staterna och (artikel 55 i konventionen). Principen om konventionskonform tolkning innebär att konventionsbundna regler så långt som möjligt ska tolkas så att de överensstämmer med internationella åtaganden och etablerad internationell praxis. De förklarande rapporterna till Haagkonvention19 och Haagprotokoll20 kan vara till hjälp vid tolkningen. Rapporterna är dock inofficiella dokument som inte har antagits eller formellt godkänts av de förhandlande staterna. För den praktiska tillämpningen pågår ett arbete med att 18Se KOM(2009) 373 slutlig, 28.7.2009. 19I betänkandet benämnd Explanatory Report (Conv. ), se not 11. 20Protocol of on the law applicable to maintenance obligations, Explanatory Report, drawn up by , . I fortsättningen benämnd Explanatory Report (Prot.). Den finns tillgänglig på hemsida, . Historik, språkversioner och tolkning ta fram en handbok inom permanenta byrå.21 är inriktad på hanteringen av specifika ärenden och innehåller bl.a. praktiska tips, checklistor och flödesscheman. Till skillnad från vad som gäller för de i avsnitt 2.2 nämnda Haagkonventionerna som har tillträtt, är det EU som är avtalspart Haagprotokoll och som enligt utredningens utgångspunkt kommer att bli part (se kapitel 13). Detta förhållande innebär att får en mer framträdande roll. Eftersom konventionen och protokollet blir en del av har behörighet att meddela förhandsavgöranden om tolkningen av konventionen och proto- kollet enligt artikel 267 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget).22 Detta gäller även om frågan uppkommer i ett mål som handläggs i enligt och den andra berörda staten är en fördrags- slutande stat som inte är medlem i EU. tolkning är bindande endast för EU:s medlemsstater och inte för andra stater som är bundna av och Haagprotokoll. 21Se Draft practical handbook for caseworkers under the 2007 child support convention (Prel. Doc. No 4 of 2009), som också finns tillgänglig på hemsida <http://www.hcch.net>. En uppdaterad version av handboken förväntas komma . 22Se EUT C 115, , s. 47. I det nu aktuella kapitlet ges inledningsvis en översiktlig redogörelse för de viktigaste internationella instrumenten som omfattar frågor om underhåll (avsnitt 3.2). Det finns flera EU- förordningar och internationella konventioner som kan vara aktuella i frågor om domstols behörighet samt erkännande och verkställighet av domar och andra avgöranden som rör underhåll.1 Härefter följer en redovisning av vad som gäller i fråga om behörighet (avsnitt 3.3), lagval (avsnitt 3.4) samt erkännande och verkställighet (avsnitt 3.5). Redovisningen omfattar de inter- nationella instrument som presenterats i avsnitt 3.2, de svenska internationellt privaträttsliga bestämmelser som inte är konven- tionsbundna och den svenska rättspraxis som finns på området. Sist i kapitlet görs en kortare genomgång av det internationellt privaträttsliga hemvistbegreppet (avsnitt 3.6) samt av nationella bestämmelser om underhållsskyldighet och underhållsstöd, forum- regler och verkställighet (avsnitt 3.7). Bestämmelser som gäller behandlingen av personuppgifter, sekretess och arkivering behandlas i kapitel 9 och bestämmelser om rättshjälp i kapitel 11. Rättsläget för sambor, samkönade äktenskap och partnerskap tas upp i avsnitt 4.8. 1 Förhållandet mellan dem redovisas närmare i avsnitt 4.5. 3.2Internationella instrument och deras tillämpningsområden I-förordningen, dvs. rådets förordning (EG) nr 44/2001 av om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område, gäller i förhållande till alla medlemsstater i EU.2 Denna förordning ersatte den tidigare konventionen mellan EU:s medlemsstater om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privat- rättens område (Brysselkonventionen). Familjerättslig underhålls- skyldighet omfattas av I-förordningen trots att frågor om bl.a. äktenskap, separation, äktenskapsskillnad och de förmögen- hetsrättsliga förhållandena i äktenskapet faller utanför (arti- kel 1.2 a).3 Förordningens bestämmelser är tillämpliga även om underhållsfrågan uppkommer som en bifråga i ett statusmål, t.ex. i ett mål om äktenskapsskillnad som alltså i och för sig faller utanför förordningen. Det spelar inte heller någon roll om det rör sig om ett slutligt avgörande eller om ett interimistiskt beslut.4 I-förordningen är direkt tillämplig i . Ytterligare bestämmelser finns i lagen (2006:74) med kompletterande bestämmelser om domstols behörighet och om erkännande och internationell verkställighet av vissa avgöranden. 3.2.2Förordningen om den europeiska exekutionstiteln För EU:s medlemsstater gäller vidare och rådets förordning (EG) nr 805/2004 av om införande av en europeisk exekutionstitel för obestridda fordringar (förordningen om den europeiska exekutionstiteln).5 2 I förhållande till tillämpas bestämmelserna i genom avtalet mellan Europeiska gemenskapen och om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (); publicerat i EUT L 299, 16.11.2005 s. 62. I frågan om möjlighet att ingå internationella avtal har omförhandlats, se EUT L 331, 16.12.2009, s. 24. 3Se artikel 5.2 i I-förordningen och dom i mål nr C-271/00, mot , i fråga om Brysselkonventionen. 4Se , I-förordningen jämte Bryssel- och Luganokonventionerna (2008), s. 65 med hänvisning till målet 120/79 de Cavel II [1980] ECR 731. 5Förordningen om den europeiska exekutionstiteln är publicerad i EUT L 143, 30.4.2004, s. 15. Förordningen tillämpas fullt ut . Syftet med förordningen är att domar och andra avgöranden som avser obestridda fordringar ska kunna verkställas i en annan medlemsstat i EU utan att det behövs något exekvaturförfarande i verkställighetsstaten. Förordningen omfattar obestridda fordringar avseende underhåll. Ytterligare bestämmelser finns i lagen med kompletterande bestämmelser om domstols behörighet och om erkännande och internationell verkställighet av vissa avgöranden.6 Konventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (Luganokonvention) är en med Brysselkonventionen parallell konvention. Den gäller i förhållandet mellan någon av EU:s medlemsstater samt , och . Luganokonventions och Brysselkonventionens innehåll är i det närmaste identiskt. Luganokonvention har införlivats i svensk rätt genom lagen (1992:794) om , se även lagen med kompletterande bestämmelser om domstols behörighet och om erkännande och internationell verkställighet av vissa avgöranden.7 Konventionen om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (Lugano- konvention) undertecknades av företrädare för , och EFTA-staterna , och Island.8 I förhållandet mellan EU respektive å ena sidan och å den andra har Luganokonvention ersatt Luganokonvention. Lugano- konvention kommer att träda i kraft i förhållande till . har ännu inte ratificerat denna konvention, varför Luganokonvention ska fortsätta att tillämpas i förhållande till . Luganokonvention är till alla delar bindande och till skillnad från sin föregångare direkt 6Se även prop. 2005/06:48, bet. 2005/06:LU16 och prot. 2005/06:77. 7Se SÖ 1992:45, prop. 1991/92:128, bet. LU36 och rskr. 8Rådets beslut av (2007/712/EG) om undertecknande av konventionen och konventionen är publicerade i EUT L 339, 21.12.2007, s. 1 och s. 3. har ställning som fördragsslutande part i likhet med EFTA-staterna och måste iaktta samma ratificeringsförfarande som dessa stater. Se även prop. 2008/09:205, bet. 2009/10:CU2 och prot. 2009/10:32 och 37. Gällande rätt SOU 2010:59 tillämplig i eftersom det är EU som har tillträtt konventionen. Luganokonvention är i allt väsentligt likalydande med I-förordningen (se avsnitt 3.2.1) och innehåller, liksom sin föregångare, bestämmelser om vilket lands domstol som ska pröva privaträttsliga mål när parterna är bosatta i olika konventionsstater samt om erkännande och verkställighet av avgöranden från andra konventionsstater. Konventionen omfattar familjerättslig under- hållsskyldighet. 1958 om erkännande och verkställighet av avgöranden om underhåll till barn, trädde för svensk del 1966 efter ratificering.9 Konventionen har införlivats med svensk rätt genom lagen (1965:723) om erkännande och verkställighet av vissa utländska domar och beslut angående underhåll till barn. Lagen omfattar utländska avgöranden om underhåll fram till dess att den som bidraget avser har gift sig eller fyllt (2 och 3 §§). Den omfattar inte avtal om underhållsbidrag. ersattes sedermera av , dvs. av om erkännande och verkställighet av avgöranden angående underhållsskyldighet, som tillträdde år 1977.10 Ersättandet av gäller i förhållandet mellan de stater som tillträtt båda konventionerna (artikel 29 ). Detta innebär att är tillämplig i förhållandet mellan å ena sidan samt , , , , och den kinesiska provinsen å den andra.11 För förhållanden som rör de stater som har tillträtt gäller lagen (1976:108) om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet (lag). 9Se SÖ 1958:55. 10Se SÖ 1977:3. 11Macao finns dock inte med i den tillämpningsföreskrift räknas upp i förhållande till vilka länder som gäller, se kungörelse (1966:406) angående tillämpning av lagen (nr 723) om erkännande och verkställighet av vissa utländska domar och beslut angående underhåll till barn. ningen (1977:743) om tillämpning av lagen (1976:108) om erkän- nande och verkställighet av utländskt avgörande angående under- hållsskyldighet anges vilka dessa stater är. Förutom de 21 stater12 som har tillträtt är lagen tillämplig i förhållande till (med undantag av , och ) jämte , , och . Vissa av delstater och de nämnda autonoma territorierna har avgett förklaringar om att de erkänner svenska avgöranden. har avgett motsvarande förklaringar, allt i syfte att underlätta indrivningen av underhålls- bidrag. lag är tillämplig på ett lagakraftvunnet avgörande som har meddelats av en behörig myndighet i någon av de stater som lagen är tillämplig på, -om avgörandet avser skyldighet att på grund av föräldraskap utge underhållsbidrag för tid innan den underhållsberättigade har fyllt eller ingått äktenskap, eller -om avgörandet avser skyldighet att utge underhållsbidrag till make eller förutvarande make. Både och innehåller indirekta domsrättsregler. Det innebär att konven- tionerna inte reglerar i vilka fall en stats myndigheter ska vara behöriga att pröva en fråga om underhåll. Det finns inte heller bestämmelser om tillämplig lag. För att ett avgörande ska kunna erkännas och verkställas krävs dock att det har meddelats av en behörig myndighet och vilka myndigheter som är att anse som behöriga anges i konventionerna. 3.2.5Haagkonventionerna om tillämplig lag – ej tillträdda av Det finns två Haagkonventioner om tillämplig lag avseende underhållsskyldighet, dels av om tillämplig lag avseende underhåll till barn, dels Haag- konventionen av om tillämplig lag avseende 12 I förordningen 20 stater, på hemsida 21 stater (utöver ). Skillnaden är att har antecknat att har ratificerat medan det i förordningen anges att är ett land som lagen också ska tillämpas i förhållande till. har inte tillträtt någon av dessa konventioner, som således inte utgör gällande rätt här i landet. har tillträtt konvention av om indrivning av underhållsbidrag i utlandet (New York- konventionen).13 Till skillnad från de nämnda Haagkonventionerna innehåller New inte några bestämmelser om verkställighet av utländska avgöranden om underhåll. I stället reglerar konventionen, som har nämnts i avsnitt 2.3, frågor om rättshjälp och samarbete mellan staterna med syfte att underlätta indrivningen av underhållsbidrag. Konventionsstaterna ska utse en eller flera myndigheter som ska hjälpa den som är berättigad till bidrag. I är Försäkrings- kassan både förmedlande och mottagande organ. Det förmedlande organet granskar en ansökan om indrivande av underhållsbidrag i formellt hänseende och skickar sedan handlingarna till det mot- tagande organet i ett annat land. Det mottagande organet vidtar härefter åtgärder för att få ut underhållsbidraget. Det kan t.ex. bli fråga om att träffa uppgörelser, väcka och utföra talan eller ansöka om verkställighet. De tjänster som utförs av det förmedlande organet och det mottagande organet är kostnadsfria. New York- konventionen behandlas närmare i avsnitt 9.2.1. 3.2.7Nordiskt samarbete i fråga om underhållsskyldighet De nordiska länderna har ett samarbete när det gäller erkännande och verkställighet av domar. På under- hållsområdet finns dels konventionen mellan , , , och undertecknad i angående indrivning av underhållsbidrag,14 dels överenskommelsen med , , och om ändring i nämnda konvention, undertecknad i den 25 februari 2000.15 Dessa har införlivats med svensk rätt genom lagen (1962:512) om indrivning i av underhållsbidrag, fastställda i , , eller samt kungörelsen (1962:513) med vissa föreskrifter om 13Se SÖ 1958:60. 14Se SÖ 1963:14. 15Se SÖ 2002:8. indrivning och redovisning av underhållsbidrag, fastställda i , , eller och kungörelsen (1962:514) angående indrivning i , , eller av underhållsbidrag. Regelverken innehåller bestämmelser om erkännande och verkställighet av avgöranden och vissa skriftliga förbindelser avseende underhållsbidrag till make, förutvarande make, barn, styvbarn eller barnets mor. I detta avsnitt finns en beskrivning av bestämmelserna som styr svensk domstols behörighet i frågor om underhåll. Behörigheten styrs i första hand av I-förordningen om svaranden har hemvist i en medlemsstat. Luganokonvention innehåller i princip motsvarande bestämmelser medan Lugano- konvention är i stor sett en kopia av Brysselkonventionen. Luganokonventionernas behörighetsbestämmelser blir tillämp- liga i om svaranden har hemvist i en stat som inte är medlem i EU men där någon av Luganokonventionerna tillämpas, se 1 § lagen (1992:794) om och artikel 54 B.2 a Luganokonvention samt artikel 64.2 a Luganokonvention.16 Talan kan t.ex. väckas vid svensk domstol enligt Luganokonvention om den underhållsberättigade har hemvist här (se artikel 5.2 a Luganokonvention) men den underhållsskyldige har hemvist i eller Schweiz.17 Huvudregeln i I-förordningen är att talan ska väckas vid domstol i den medlemsstat där svaranden har hemvist, oberoende av i vilket land han eller hon är medborgare (artikel 2.1). Talan kan också i vissa fall väckas vid domstol i en annan medlemsstat än den där svaranden har sin hemvist med stöd av någon av 16Särskilda bestämmelser gäller i fråga om avtal om behörighet samt litispendens och mål som har samband med varandra, se artikel 54 B.2 a och b Luganokonvention och artikel 64.2 a och b Luganokonvention med hänvisningar. Luganokonvention har trätt i kraft i förhållandet mellan och . I förhållande till förväntas konventionen träda i kraft . bestämmelserna i artikel 5–24 (artikel 3.1). Det finns en särskild behörighetsregel som gäller talan om underhållsskyldighet (artikel 5.2). En talan om underhåll kan enligt denna bestämmelse väckas – förutom vid domstolen i den medlemsstat där svaranden har hemvist – vid domstolen på den ort där den underhålls- berättigade har sin hemvist eller vanliga vistelseort. Om talan har samband med frågan om någons rättsliga status, kan talan enligt samma artikel även väckas vid den domstol som enligt sin egen lag är behörig att pröva denna fråga såvida inte behörigheten endast grundar sig på den ena partens medborgarskap. EU:s medlems- stater är eniga om att formuleringen frågan om någons rättsliga status omfattar även frågan om föräldraansvar.18 Av detta följer att en svensk domstol som utövar behörighet i en fråga om föräldraansvar enligt II-förordningen19 också är behörig att pröva en fråga om underhåll till barn. En förutsättning är dock, även om det inte tydligt framgår av artikeltexten, att en sådan accessorisk behörighet godtas av forumlandets egen lag.20 Behörighet att pröva en fråga om underhåll enligt I- förordningen finns också när svensk domstol utövar behörighet i ett äktenskapsmål enligt 3 kap. 2 § 2 och 6 lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap (lag). När det gäller den andra punkten i nämnda paragraf förutsätter den – såvitt är aktuellt här – förutom att käranden har svenskt medborgarskap även att han eller hon har haft hemvist i efter . Paragrafens sjätte punkt ger behörighet att ta upp ett äktenskapsmål om det finns särskilda skäl och förutsätter att en av makarna är svensk medborgare eller att käranden inte kan få sin talan prövad i den stat där han eller hon är medborgare eller har hemvist. Så länge behörigheten i äktenskapsmålet inte grundar sig enbart på medborgarskap finns accessorisk behörighet för underhållsfrågan även i dessa fall enligt I-förordningen. Det förhållandet att det finns behörighet att accessoriskt ta upp en fråga om underhåll enligt I-förordningen behöver inte betyda att domstolen i ett enskilt fall måste ta upp frågan. 18Se om underhållsskyldighet, KOM(2004) 254 slutlig, s. 12 f. och meddelande från kommissionen till rådet och KOM(2006) 206 slutlig, s. 2. 19Rådets förordning (EG) nr 2201/2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000, publicerad i EUT L 338, 23.12.2003, s.1. 20Se , I-förordningen jämte Bryssel- och Luganokonventionerna (2008), s. 123. gäller behörigheten att ta upp en fråga om vårdnad och underhåll i ett äktenskapsmål enligt 3 kap. 6 § lag, har den bestämmelsen ansetts innebära att svensk domstol har behörighet men inte skyldighet att i äktenskapsmål pröva frågor om vårdnad om och underhåll till barn (se NJA 1997 s. 154 och NJA 1997 s. 196). Det sakliga tillämpningsområdet för artikel 5.2 omfattar alla slag av familjerättslig underhållsskyldighet. Underhåll till barn, mellan makar och frånskilda makar men även underhållsförpliktelser gentemot föräldrar eller barnbarn, mellan syskon osv. Det gäller även när någon part söker ändring av ett fastställt underhållsbidrag på grund av ändrade förhållanden.21 Vidare kan parterna avtala om vilken domstol som ska hand- lägga en eventuell tvist. Vissa formkrav måste vara uppfyllda för ett sådant avtal om behörighet. Avtalet ska vara skriftligt eller i en form som överensstämmer med praxis som parterna utbildat mellan sig (artikel 23). I-förordningen ger också behörighet att vidta interimistiska åtgärder även om en domstol i en annan medlemsstat är behörig att pröva målet i sak (artikel 31). I förordningen finns också bestämmelser om litispendens och mål som har samband med varandra (artiklarna 27–30). Enligt huvudregeln i både Luganokonvention och Luganokonvention ska talan väckas vid domstol i den konventions- stat där svaranden har hemvist (artikel 2). Det finns särskilda behörighetsregler som innebär avsteg från huvudregeln och som pekar ut alternativa fora till svarandens hemvistforum. I artikel 5.2 anges behörig domstol i tvister om underhållsskyldighet. Av artikel 5.2 Luganokonvention följer att en talan om underhållsskyldighet som har samband med frågan om någons rättsliga status (punkten b) eller någons föräldraansvar (punkten c) kan väckas vid den domstol som enligt sin egen lag är behörig att pröva denna fråga, såvida inte behörigheten endast grundar sig på den ena partens medborgarskap. Här skiljer sig Lugano- konvention års Luganokonvention och I- förordningen, som inte innehåller en särskild, uttrycklig skrivning 21 Se , a.a. s. 124 f. om sambandet med någons föräldraansvar. Som har nämnts i avsnitt 3.3.2 omfattar emellertid formuleringen frågan om någons rättsliga status i artikel 5.2 i I-förordningen även frågan om föräldraansvar.