sou · GYB363 · 2010-09-30 00:00:00 — Såsom Europeiska gemenskapernas kommission på goda grunder har påpekat fastställs de enda gränser som finns för medlemsstaternas spel- rum i själva bestämmelsen, nämligen att dessa inte kan föreskriva andra fall för uteslutning än dem som anges i bestämmelsen. Medlemsstaternas spelrum begränsas även av de allmänna principerna om insyn och lika- behandling (- - -). Följaktligen är tanken i artikel 29 i direktivet inte att de skäl för ute- slutning som anges i denna artikel skall tillämpas på ett enhetligt sätt inom gemenskapen. Medlemsstaterna har nämligen möjlighet att över huvud taget inte tillämpa dessa skäl för uteslutning och på så sätt se till att deltagandet i offentliga upphandlingar är så stort som möjligt, eller införliva dessa skäl med den nationella lagstiftningen mer eller mindre rigoröst i olika fall beroende på nationella hänsyn av rättslig, ekonomisk eller social karaktär. Inom denna ram har medlemsstaterna befogenhet att mildra kriterierna i artikel 29 i direktivet eller göra dem mer tänj- bara. Enligt uttalande har medlemsstaterna alltså en viss frihet vid genomförandet av artikeln. Det är således inte nödvändigt för medlemsstaterna att införa ens en fakultativ möjlighet till ute- slutning i de fall som anges i art. 45.2. För de medlemsstater som har valt att inte införa någon sådan regel tidigare måste det därför föreskrivas att överträdelser av anställningsförbudet får (eller ska) utgöra grund för uteslutning från ett förfarande för offentlig upp- handling. En annan fråga som har anknytning till den nu diskuterade är om det är förenligt med det klassiska upphandlingsdirektivet att införa en ny obligatorisk uteslutningsgrund. Upphandlingsdirektivet och den svenska upphandlingslagstiftningen bygger på principen att alla leverantörer som vill ska få delta i upphandlingsförfaranden. Det är endast i särskilt angivna undantagsfall som en upphandlande myndighet ska eller får neka en leverantör att delta i ett förfarande för upphandling. Mot den bakgrunden kan det sättas i fråga, om det verkligen är möjligt att införa en ny grund för obligatorisk ute- slutning som inte angetts som en obligatorisk grund i upphandlings- direktivet. Enligt dom i de förenade målen La Cascina m.fl., som redogjorts för i det föregående, har medlemsstaterna viss frihet vid genomförandet av artikel 45.2 i det klassiska direktivet. Uteslutning får ske i de fall som anges i artikeln, och så länge som man inte går utöver de situationer som räknas upp är det inget som hindrar att medlemsstaterna i nationell lagstiftning anger de närmare förutsättningarna för uteslutning. Som vi angett ovan innebär EU- domstolens uttalande enligt vår bedömning att det är möjligt för medlemsstaterna att föreskriva att alla eller vissa av de uteslutnings- grunder som räknas upp i artikeln inte ska tillämpas alls eller att de ska vara obligatoriska. Det ska återigen framhållas att det enligt arti- kel 45.2 i det klassiska direktivet anges att medlemsstaterna ska fast- ställa villkoren för tillämpning av artikeln i enlighet med nationell rätt och unionsrätten. Mot denna bakgrund anser vi att det i och för sig inte är oförenligt med det klassiska direktivet att införa andra obligatoriska uteslutningsgrunder än de som räknas upp i artikel 45.1 i det klassiska direktivet. Däremot är uppräkningen av möjliga ute- slutningsgrunder i artikel 45.2 i princip uttömmande. Det får inte heller vara fråga om en absolut uteslutningsregel eftersom en sådan med all sannolikhet skulle strida mot proportionalitetsprincipen (se domar bland annat i mål C- 213/07, Michaniki [2008, s. I-9999,] och i mål C-376/08, Serrantoni [ännu inte publicerad i ]). Det kan sättas i fråga hur stor skillnad det egentligen är mellan bestämmelserna med obligatoriska respektive fakultativa uteslutnings- grunder. När det först gäller syftet med bestämmelserna har den om obligatorisk uteslutning i 10 kap. 1 § – och dess förebild i artikel 45.1 i det klassiska upphandlingsdirektivet – till syfte att i möjligaste mån förhindra att upphandlande myndigheter ingår avtal med leverantörer som dömts för viss brottslighet som riktar sig mot bland annat unionens ekonomiska intressen. Inte minst från kon- kurrenssynpunkt har det ansetts viktigt att endast seriösa leveran- törer tilldelas kontrakt (prop. 2006/07:128 s. 225 f.). Regerings- rätten har i en dom (mål nr 567/10) antagit att bestämmelserna i artiklarna 45.1 och 45.2 i upphandlingsdirek- tivet har samma syfte, nämligen att förhindra att icke seriösa leveran- törer tilldelas kontrakt. Syftet med de fakultativa uteslutnings- möjligheterna måste dock även vara att ge en upphandlande myn- dighet en möjlighet att utesluta en leverantör när det på vissa grunder finns anledning anta att denne inte kommer att kunna full- följa ett eventuellt kontrakt. Särskilt när det gäller grunderna för uteslutning i 10 kap. 2 § första stycket 3 och 4 torde dock syftet i första hand vara att göra en uteslutning möjlig av leverantörer som konkurrerar på ett oseriöst sätt. Syftet med bestämmelserna om obli- gatoriska respektive fakultativa uteslutningsgrunder är enligt vår be- dömning i stort sett detsamma. Däremot föreligger vissa skillnader vid tillämpningen, även om dessa inte är så stora som de kan förefalla. Bestämmelsen i 10 kap. 2 § är konstruerad så att det är upp till den upphandlande myn- digheten att i varje enskilt fall avgöra om uteslutningsmöjligheterna ska användas eller inte. Om en fakultativ uteslutningsgrund före- ligger, får uteslutning ske, om den upphandlande myndigheten anser att det bör ske och det inte skulle strida mot proportionalitetsprinci- pen i 1 kap. 9 § . Det finns emellertid inte något som hindrar att myndigheten underlåter att utesluta en leverantör, även om en fakultativ grund för uteslutning i och för sig finns och det skulle vara befogat att tillämpa den. Inte heller den obligatoriska uteslut- ningsregeln innebär dock något absolut obligatorium. bär den en presumtion för att uteslutning ska ske eftersom uteslut- ning får underlåtas endast om det föreligger särskilda skäl. Att ute- slutning av en leverantör skulle strida mot proportionalitetsprincipen i 1 kap. 9 § utgör särskilda skäl mot uteslutning. Det framgår alltså inte klart av vårt direktiv om uteslutning ska ske på obligatorisk eller fakultativ grund. Det väsentliga torde vara att åtgärden finns tillgänglig i lagstiftningen och kan användas mot en arbetsgivare som har anställt tredjelandsmedborgare som vistas olagligt. Åtgärden ska tillämpas i lämpliga fall, och medlemsstaterna kan själva avgöra vilka fall som är lämpliga. Detta torde innebära att det är tillåtet att utforma bestämmelserna på ett sådant sätt att de, i den utsträckning det är möjligt, anpassas till den nationella rätts- ordningen. Enligt 10 kap. 2 § är det upp till den upphandlande myn- digheten att i varje enskilt fall avgöra om uteslutning ska ske eller inte. Obligatorisk uteslutning är föreskriven endast för särskilt angivna fall och avser viss allvarlig brottslighet. En lagakraftvunnen dom beträffande andra brott inom ramen för en näringsverksamhet, så- som skatte- och bokföringsbrott, bedrägerier (mot andra än EU:s ekonomiska intressen) för att nämna några, är fakultativ grund för uteslutning. Det finns med andra ord brottslighet som till såväl art som straffvärde är mer allvarlig än överträdelser av anställningsför- budet men som inte leder till obligatorisk uteslutning. En strävan att åstadkomma ett proportionerligt sanktionssystem bör därför leda till att staten inte, oavsett straffvärdet, ser allvarligare på just brott mot anställningsförbudet än på annan brottslighet. Slutsatsen av våra överväganden är således att de redan befintliga bestämmelserna i 10 kap. 2 § är tillräckliga för att uppfylla de krav som anges i artikel 7.1 b. Vår slutsats stöds också av ett besked som vi efter förfrågan fått från kommissionens representanter med ansvar för sanktionsdirek- tivet. De har, efter kontroll med berörd tjänsteavdelning på kommis- sionen, angett att det är en fakultativ uteslutningsmöjlighet efter modell av artikel 45.2 i det klassiska upphandlingsdirektivet som avses i sanktionsdirektivet. De fakultativa uteslutningsgrunderna i 10 kap. 2 § 3 och 4 gäller endast brott eller fel som har begåtts i yrkesverksamhet eller yrkesutövning. Sanktionsdirektivets definition av arbetsgivare om- fattar emellertid inte endast arbetsgivare som är näringsidkare. Även fysiska personer som anställer en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt är en arbetsgivare i direktivets mening. Enligt artikel 7.2 är det emellertid möjligt att besluta att åtgärderna i 7.1 inte ska tillämpas på arbetsgivare som är fysiska personer, om anställningen i fråga avser arbete för privata syften. Det förhållandet att endast brott eller fel som har begåtts i yrkesutövning kan leda till uteslutning enligt 10 kap. 2 § innebär således inte något hinder mot att anse arti- kel 7.1 b genomförd genom redan befintliga bestämmelser. Åtgärderna enligt artikel 7.1 ska kunna träffa näringsidkare oavsett organisationsform. I andra stycket i 10 kap. 2 § anges att, om leverantören är en juridisk person, leverantören får uteslutas, om en företrädare för den juridiska personen har dömts för brott som avses i första stycket 3 eller gjort sig skyldig till sådant fel som avses i första stycket 4. Med företrädare för en juridisk person avses huvudsak- ligen sådana befattningshavare som anges i 4 § lagen (1986:436) om näringsförbud. Varje sådan befattningshavare som har en faktisk maktposition i den juridiska personen ska anses som företrädare, se vidare avsnitt 8.4.2. Vi kan alltså konstatera att även arbetsgivare som är juridiska personer kan bli uteslutna från offentlig upphand- ling på grund av att en företrädare har begått brott eller annars har brutit mot förbudet att anställa någon som inte har rätt att vistas här. Bedömning: Enligt nuvarande bestämmelser är det möjligt att beakta domar och beslut utan gräns bakåt i tiden, så länge som det är förenligt med proportionalitetsprincipen. En uttrycklig femårsgräns är mot denna bakgrund inte påkallad. I direktivet anges att rätten att delta i offentlig upphandling ska kunna fråntas en arbetsgivare . De befintliga para- grafer i lagen om offentlig upphandling som gör det möjligt att ute- sluta leverantörer innehåller inte några tidsgränser. Under lagstift- ningsarbetet satte Lagrådet i fråga, om alla domar som omfattas av bestämmelserna också ska ligga till grund för uteslutning eller om det ska finnas någon gräns bakåt i tiden, som exempelvis vid närings- förbud. Regeringen delade Lagrådets uppfattning att inte alla aktuella domar ska kunna föranleda uteslutning. Eftersom de brott som kan föranleda uteslutning varierar i svårhetsgrad ansåg regeringen emel- lertid att det inte var möjligt att ange en bestämd gräns bakåt i tiden (prop. 2006/07:128 s. 388). Tidsaspekten ska i stället beaktas vid bedömningen av om det finns särskilda skäl att göra undantag från uteslutningsskyldigheten. I varje enskilt fall måste en bedömning göras av om en uteslutning står i proportion till den brottliga gärning- ens svårhetsgrad och den tid som förflutit sedan brottet begicks. Kammarrätten i har i den tidigare nämnda domen (mål nr 6427-09) även prövat om uteslutning av en leverantör med stöd av 10 kap. 2 § på grund av brotts- lighet som låg bakåt i tiden var förenlig med proportiona- litetsprincipen. En företrädare för ett bolag hade genom en laga- kraftvunnen dom dömts för bland annat ekonomisk brottslighet till fängelse. Brotten var begångna 1999–2003 i yrkesutövning, dock inte i det anbudssökande bolagets verksamhet. Kammarrätten ansåg att det måste vägas in att endast lagakraftvunna domar kan läggas till grund för uteslutning, vilket innebär att det av bestämmelsen följer att de brott som kan föranleda uteslutning torde ligga för an- budsgivningen. Domstolen konstaterade att det hade gått från det att det sista brottet begicks till dess att tiden för anbud gick ut. Mot bakgrund av syftet med uteslutningsreglerna i 10 kap. 2 § , med hänsyn till brottens svårhetsgrad, karaktär och till- vägagångssätt och till den tid som förflutit sedan brotten begicks, ansåg kammarrätten att det inte kunde anses strida mot proportio- nalitetsprincipen att för anbudstidens utgång utesluta bolaget från tilldelning av kontrakt. Domen överklagades av det an- budssökande bolaget till Regeringsrätten som i dom (mål nr 567/10) delade Kammarrättens bedömning och avslog överklagandet. Att ange en fast tidsgräns i lagtexten stämmer dåligt överens med de befintliga reglerna om uteslutning av leverantörer i lagen om offentlig upphandling och i EU:s upphandlingsdirektiv. Det skulle dessutom vara inkonsekvent att ha en särskild tidsgräns som skulle gälla vid uteslutning enbart på grund av den här typen av brottslig- het. De nuvarande reglerna i 10 kap. 1 och 2 §§ innehåller i och för sig inte något formellt hinder mot uteslutning på grund av ett brott som ligger . En naturlig följd av kravet på lagakraftvunnen dom för att uteslutning ska få ske är att det kan förflyta från gärningstillfället och den tidpunkt då det först är möjligt att beakta brottsligheten i upphandlingssamman- hang. Det kan innebära att även brott som ligger ett stycke bakåt i tiden kan få betydelse vid prövningen. ligger, desto allvarligare brottslighet måste det emellertid vara fråga om för att den ska kunna beaktas vid prövningen utan att propor- tionalitetsprincipen åsidosätts. Så länge det finns en formell möjlighet att beakta en dom eller ett allvarligt fel i yrkesutövningen som ligger torde det inte uppstå något problem med förenligheten med direktivet. Proportionalitetsprincipen måste dock rimligen gälla även vid bedömning av om ett brott mot anställningsförbudet i sank- tionsdirektivet ska föranleda att en arbetsgivare ska uteslutas från ett förfarande för offentlig upphandling. Vår slutsats är således att det enligt nuvarande bestämmelser är möjligt att beakta domar och beslut utan gräns bakåt i tiden, så länge som det är förenligt med proportionalitetsprincipen. En uttrycklig femårsgräns är mot denna bakgrund inte påkallad. 8.6Fråntagande av rätten till offentliga stöd och bidrag samt återbetalningsskyldighet för sådana bidrag – artikel 7.1 a och c 8.6.1Något om offentliga stöd till näringsverksamhet Offentliga stöd och bidrag för näringsverksamhet finns främst för att stimulera marknaden när den inte fungerar på ett tillfredsstäl- lande sätt.3 Det finns vissa stöd som kan sökas av enskilda företag. Ofta ges dock stöd till projekt eller till företag som samverkar. Före- tagsstöd kan lämnas som regionalt bidrag för företagsutveckling för små och medelstora företag i glesbygd och landsbygd och admini- streras i allmänhet av . Det finns också stöd för att få bland annat arbetslösa att komma ut i arbetslivet. Ett exempel är det s.k. starta eget-bidraget (stöd vid start av näringsverksamhet). Dess- utom finns stöd för arbetsgivare som anställer någon som tillhör en viss kategori av personer, t.ex. långtidsarbetslösa eller nyanlända flyktingar (instegsjobb och nystartsjobb). Dessa stöd innebär att en arbetsgivare som anställer en av Arbetsförmedlingen anvisad per- son får ett bidrag för en del av eller hela lönen eller arbetsgivaravgif- ten för den anställde. Stöd kan också ges i form av riskkapital 3 Informationen är hämtad från , och gemensamma informationsportal /protal/web/guest/utveckla/finansiering-tillväxt/stod- och-bidrag. liksom genom exempelvis beviljande av lånegarantier, investerings- stöd, stöd till miljöskydd och nedsättning av miljöskatter. Stöd till näringsverksamhet kan också ges av EU. Det är dock endast projekt eller verksamhet som främjar EU:s utveckling som kan få stöd. EU-stöd består av strukturfonder, landsbygdsstöd och transnationella program. EU bestämmer regelbundet vilka ämnes- områden och geografiska områden som ska prioriteras. Vissa av EU:s stöd administreras av kommission- en medan det är myndigheter i medlemsländerna som ansvarar för andra. En stor del av EU:s budget används till jordbruksstöd. Jordbruks- stödet ges grovt sett i två former, nämligen som prisstöd och direkt- stöd (EU-upplysningen, Riksdag). Prisstöden innebär att EU garanterar att producenterna ska få ett visst lägsta pris för sina produkter. Det kan innebära att EU stödköper produkter för att und- vika prisfall till följd av bristande efterfrågan. Direktstöden riktas i stället direkt till producenterna. Exempel på direktstöd är gårdsstödet och landsbygdsprogrammet. Stöd till jordbruksföretag kan lämnas även genom regionala stöd. 8.6.2Hur ska direktivets bestämmelser genomföras? Förslag: Artikel 7.1 a och c bör genomföras genom en horisontell reglering som innebär att alla typer av offentliga stöd, bidrag och andra förmåner ska kunna tas ifrån en arbetsgivare under vissa närmare angivna förutsättningar. I de fall sådana förmåner redan har betalats ut ska det vara möjligt att ålägga en arbetsgivare åter- betalningsskyldighet. Den nya regleringen bör föras in i 20 kap. UtlL. Enligt direktivet måste medlemsstaterna se till att arbetsgivare, i lämpliga fall, omfattas av dels en åtgärd som innebär fråntagande av rätten till en del av eller alla offentliga förmåner, stöd eller bidrag, inbegripet EU-bidrag som förvaltas av medlemsstaterna, , dels en åtgärd som innebär återbetalning av en del av eller alla offentliga förmåner, stöd eller bidrag, inbegripet EU-bidrag som förvaltas av medlemsstaterna, som arbetsgivaren har beviljats före upptäckten av att arbetsgivaren har haft en utlänning i sin tjänst trots att utlänningen vistades här olovligen. De åtgärder som direktivet föreskriver är främmande för svensk rätt. Återbetalningsskyldighet av offentliga förmåner kan i och för sig bli aktuell men enbart i de fall då någon har erhållit förmånen på oriktiga grunder eller annars obehörigen eller med för högt belopp. För återbetalningsskyldighet krävs dessutom ofta att den som uppburit förmånen skäligen bort inse att utbetalningen varit felaktig. De åtgärder som direktivet ställer krav på är emellertid något helt annat, eftersom de inte tar sikte på att någon oegentlighet eller felaktighet har skett vid beviljandet av ett bidrag eller stöd. I stället är det fråga om åtgärder mot den som har överträtt anställnings- förbudet. Någon koppling till det eller de stöd som arbetsgivaren ska fråntas eller återbetala finns alltså inte. Syftet med åtgärderna är helt enkelt att få arbetsgivare att avstå ifrån att anställa personer som vistas här olovligen, dvs. att ha en avskräckande effekt. De åt- gärder som avses i direktivet får således betraktas som sanktioner. Vid sidan av det angivna syftet har åtgärderna dessutom den effek- ten att de förhindrar att offentliga medel stödjer verksamhet som inte bedrivs enligt gällande regler. Sådana åtgärder som föreskrivs förefaller inte heller finnas i sär- skilt många andra länder i . Enligt vad utredningen har fått uppgift om har endast en liknande sanktionsmöjlighet i gäl- lande lagstiftning. Den kan tillämpas endast mot juridiska personer och finns därför i den lag som gäller sanktioner mot juridiska per- soner (Decreto Legislativo 8 giugnio 2001, n. 231, vilken kungjordes , i Gazzetta Ufficiale n. Enligt den lagen är en juridisk person ansvarig för en straffbar handling som utförts i dennas intresse eller till dennas fördel. Det innebär att bland annat personer i representationsställning eller administrativ ställning med representations- eller administrationsfunktioner kan utlösa ansvar för den juridiska personen. Däremot svarar den juridiska personen inte för personer som agerar enbart i eget eller tredje parts intresse. Det är endast vissa mer allvarliga brott som kan aktualisera ansvar enligt lagen, nämligen förskingring med skada för staten, ekono- miskt missbruk av ämbetsmannaställning, korruption i tjänsten, korruption utförd av person med offentligt uppdrag eller bedrägeri. Bland de s.k. förbudssanktioner som kan riktas mot en juridisk person finns en som innebär uteslutning från skattelättnader, finansiering, bidrag eller subventioner samt indragande av redan medgivna sådana förmåner. Förbudssanktionerna kan tillämpas endast i mer allvarliga fall, exempelvis då det straffbara handlandet medfört stor förtjänst för den juridiska personen eller då någon som innehar hög ställning har utfört den aktuella handlingen. Det finns en mängd olika stöd, bidrag och liknande. Vilka som finns varierar också från tid till annan. Många stödformer är inte ens författningsreglerade. Det är därför inte möjligt att överblicka alla stöd, bidrag och andra offentliga förmåner som finns. Därmed kan de föreskrivna åtgärderna inte genomföras genom att i de bestäm- melser som reglerar stöd, bidrag och andra offentliga förmåner ange att den som har brutit mot anställningsförbudet inte har rätt att ta del av förmånen eller ska vara skyldig att återbetala redan utbetalda förmåner. Vi anser att direktivets bestämmelser i stället bör genomföras genom en horisontell reglering som innebär att alla typer av offent- liga stöd, bidrag och andra förmåner ska kunna tas ifrån en arbets- givare under vissa närmare angivna förutsättningar. I de fall sådana förmåner redan har betalats ut ska det vara möjligt att ålägga en arbetsgivare återbetalningsskyldighet. Eftersom tillämpning av åtgärden kommer att förutsätta en över- trädelse av förbudet mot anställning, vilket vi föreslår ska genom- föras genom vissa ändringar i 20 kap. 5 § UtlL, bör den nya regle- ringen föras in i anslutning till dessa bestämmelser, dvs. i 20 kap. UtlL. 8.6.3Förutsättningar för att tillämpa åtgärderna Förslag: Åtgärderna bör juridiskt-tekniskt utformas som en särskild rättsverkan av brott. Således ska den som har begått brott som avses i 20 kap. 5 § första stycket 2 eller 3 UtlL, om omständigheterna vid gärningen är försvårande, kunna drabbas av sådan särskild rättsverkan. Som en ytterligare förutsättning ska gälla att sådan rättsverkan får beslutas endast om det är motiverat med hänsyn till gärningens straffvärde och övriga om- ständigheter. Om den anställning genom vilket brottet har be- gåtts har avsett arbete för arbetsgivarens privata syften, får sådana åtgärder inte beslutas. Beslut om fråntagande av rätt till offentliga stöd, bidrag och andra förmåner ska kunna meddelas endast i de fall då det har fattats beslut om att bevilja det offent- liga stödet, bidraget eller förmånen i fråga. I direktivet föreskrivs att åtgärderna ska tillämpas mot arbetsgivare i lämpliga fall. Som vi tidigare konstaterat är det upp till medlems- staterna att fastställa vad som ska utgöra lämpliga fall. har med andra ord frihet att självständigt bestämma de närmare förut- sättningarna för tillämpning av sanktionerna. Huvudregeln är att alla fall av anställning av en person som saknar rätt att arbeta här kan föranleda särskild avgift, oberoende av om uppsåt eller oaktsamhet kan läggas arbetsgivaren till last, och obero- ende av hur allvarlig gärningen är. Därtill är varje sådan överträdelse som begås med uppsåt eller av oaktsamhet straffrättsligt sanktione- rad i svensk rätt. I enlighet med våra förslag kommer även den som har en utlänning i sin tjänst, trots att utlänningen vistas här utan föreskrivet tillstånd, att kunna sanktioneras på motsvarande sätt (se avsnitt 4.2.4 och 6.3). Möjligheten att ta ifrån en arbetsgivare rätten till offentliga förmåner eller att ålägga en arbetsgivare återbetalnings- skyldighet för sådana förmåner kommer således att bli ytterligare sanktioner som kommer att kunna tillämpas utöver de som redan nu finns. Vid bestämmande av vilka förutsättningar som bör gälla för att få tillämpa sanktionerna bör man beakta även att det är fråga om ingripande åtgärder. Enligt vår mening är det mot denna bak- grund inte rimligt att tillämpa sanktionerna annat än vid mer allvar- liga fall av överträdelser av anställningsförbudet.