sou · GYB387 · 2010-12-07 00:00:00 — nomisk eller icke-ekonomisk skada enligt annan lagstiftning – som även kan tänkas reglera vissa konventionsöverträdelser – bör detta få konsekvenser för den nya regelns tillämpning. Personen i fråga har ju i sådant fall redan haft tillgång till ett rättsmedel. Detsamma bör naturligtvis även gälla ersättning som döms ut enligt 3 kap. 2 § SkL (denna fråga diskuteras särskilt nedan). Utgångspunkten bör således vara att den ersättning som döms ut enligt 3 kap. 2 § SkL, olika typer av speciallagstiftning på skade- ståndsområdet eller enligt den nya diskrimineringslagen i de allra flesta fall innebär att kravet på tillhandahållande av rättsmedel i konventionsrättslig mening är uppfyllt. Om ersättningen kan anses innefatta ersättning för en påstådd konventionskränkning, bör skadestånd för en och samma överträdelse i princip inte komma i fråga enligt den nya regeln. Det bör vara fallet även om domstolen i den tidigare processen inte uttryckligen har konstaterat att Europa- konventionen har åsidosatts eller hänvisat till konventionen vid utdömande av skadestånd. Detta resonemang ligger i linje med vad som sagts om att lagtextens utformning ger rättstillämparen stora möjligheter, men också skyldighet, att ta hänsyn till ersättning som utgått eller kunnat utgå enligt annan lagstiftning på skadeståndsområdet. Den prövning som görs bör syfta till att uppnå ett rimligt och godtag- bart helhetsresultat från ett konventionsperspektiv. Det sagda kan illustreras enligt följande. Den som fått ekonomisk ersättning för lidande till följd av ett frihetsberövande som även innefattat en kränkning av artikel 5 i bör normalt sett inte kunna ha framgång med ytterligare skadeståndsanspråk enligt regeln, t.ex. av det skälet att den ideella skadan inte har ersatts i tillräcklig utsträckning. I många fall bör huvudregeln vara att den enskilde får anses ha gottgjorts i behövlig utsträckning och att ytterligare kompensation inte är nöd- vändig. Om den tillerkända ersättningen däremot inte omfattar just den konventionskränkning som görs gällande i skadeståndsmålet, bör skadestånd dock kunna komma i fråga (jfr avsnitt 2.9.2 och 4.4.3– 4.4.4 ovan samt NJA 2007 s. 295). Det kan tilläggas att artikel 5 i konventionen intar en särställning på det sättet att den uttryckligen ålägger staterna att införa skadeståndssanktioner vid frihetsberövande som skett i strid med artikeln. Som framgått tidigare kan staten och, i vissa fall, en kommun, bli skadeståndsskyldig för ekonomisk och ideell skada som tillfo- gats enskilda enligt annan lagstiftning (se t.ex. 21 § lagen om betal- ningssäkring för skatter, tullar och avgifter, 48 § personuppgifts- lagen och 14 a kap. skollagen respektive 6 kap. skollag; jfr avsnitt 2.9 ovan). Situationer som kan aktualisera ersättning enligt sådan lagstiftning kan också innefatta överträdelser av Europakon- ventionen. I sådana fall kan möjligheterna att få ersättning utgöra ett rättsmedel som botar en påstådd kränkning av konventionen. Om ersättning har utgetts, bör inte heller komma i fråga att döma ut ytterligare skadestånd enligt den nya regeln, såvida inte artikel 13 särskilt kräver detta i enlighet med det resonemang som förts ovan. I sådant fall är det ju nödvändigt att gottgöra kränkningen genom att utge ytterligare skadestånd på konventionsrättslig grund. Det innebär exempelvis att en person som gör gällande att ett beslut om betalningssäkring utgör en överträdelse av artikel 1 i första tilläggsprotokollet normalt sett bör vara tillräckligt gottgjord genom den ersättning som utgår enligt lagen om betalningssäkring för skatter, tullar och avgifter (enligt lagens 21 § ersätts ren för- mögenhetsskada). Vad som sagts gäller annan lagstiftning på skadestånds- området. För övrigt kan även ersättning som utgivits på grund av olika försäkringar och på annat sätt – t.ex. patientskadeersättning enligt patientskadelagen (1996:799) och brottsskadeersättning enligt brottsskadelagen – i vissa fall vara av betydelse. Även om försäkringsersättning inte på något sätt bör betraktas som ett rättsmedel som den enskilde måste ta i anspråk för att få sin rätt tillgodosedd, är det inte uteslutet att utgiven kompensation kan ha en viss inverkan framför allt vid bestämmande av skadeståndets storlek. Det sagda följer även av bestämmelsen om avräkning av försäkringsförmåner i 5 kap. 3 § SkL, som kommer att vara tillämp- lig i fråga om den nya skadeståndsregeln i den utsträckning som anges där. När det gäller den nya regelns förhållande till övriga bestäm- melser om det allmännas ansvar i 3 kap. skadeståndslagen, bör följande sägas. Tanken bakom införandet av en särskild skade- ståndsregel som hänvisar direkt till är att ge den enskilde möjlighet att få ett påstående om konventionskränk- ning prövat på konventionsrättslig grund och den därtill hörande möjligheten att få skadestånd om en sådan kränkning konstateras. En person som väcker skadeståndstalan mot staten anför sannolikt flera olika grunder för talan, i normalfallet både fel och för- summelse vid myndighetsutövning enligt 3 kap. 2 § SkL och över- trädelse av någon av artiklarna i . Det står emellertid den enskilde fritt att välja den grund för talan som han eller hon bedömer kan ge den bästa möjligheten till framgång. Den omständigheten att det införs en fristående regel innebär att den enskilde kan åberopa som grund för sina anspråk utan att gå via bestämmelsen i 3 kap. 2 § SkL. Den nya regelns tillämpning är med andra ord inte beroende av om skadestånd inte kan utgå enligt 3 kap. 2 § SkL. En annan ordning skulle ju innebära att domstolarna i alla fall, dvs. oavsett om den enskilde har åberopat 3 kap. 2 § SkL eller inte, måste komma fram till att det inte förekommit något skadeståndsgrundande fel eller försummelse vid myndighetsutövning och att de först därefter kan pröva om ett visst handlande utgör en överträdelse av Europa- konventionen. Kravet på att skadestånd bara ska utgå om det är nödvändigt för att gottgöra överträdelsen enligt den nya regeln ska således inte tolkas som ett krav på att prövningen måste ske enligt 3 kap. 2 § SkL. Utgiven ersättning för ekonomisk skada kan i vissa fall minska behovet av att utge ideell ersättning för annan skada för en och samma överträdelse. kan dock komma i fråga att döma ut ytterligare ersättning enligt den nya regeln. Det skulle exempelvis kunna vara fallet om den skadelidande yrkar ersättning för ideell skada som inte kan ersättas enligt 3 kap. 2 § SkL och om en konsta- terad kränkning kräver ytterligare kompensation utifrån en pröv- ning enligt artikel 13 (jfr vad som sagts angående de situa- tioner som kan kräva skadeståndssanktion). Avgörande är således om artikel 13 eller konventionen i övrigt i det enskilda fallet skulle anses kräva att ytterligare ersättning utgår. I det avseendet blir prövningen – precis som när det gäller andra ekonomiska och icke-ekonomiska rättsmedel – således beroende av om det enskilde kan anses ha haft tillgång till ett rättsmedel som utgör tillräcklig gottgörelse enligt paragrafens ordalydelse. I den meningen utgör den nya regeln en kompletterande regel till 3 kap. 2 § SkL. Frågan hur den föreslagna regeln förhåller sig till det s.k. taleförbudet och den särskilda forumregeln i 3 kap. 7 respektive 3 kap. 10 §§ SkL och behovet av eventuella lagändringar diskuteras särskilt i avsnitt 6.8–6.9 nedan. 6.4.6Vilka skador bör omfattas av den nya regeln? Förslag: Skadestånd enligt den nya regeln omfattar de olika skador som kan uppstå till följd av ett åsidosättande av Europa- konventionen. Regeln har utformats så att den anknyter till de befintliga skadetyperna i skadeståndslagen, dvs. personskada, sakskada, ren förmögenhetsskada och kränkning på grund av brott (3 kap. 3 § första stycket 1 SkL). Vidare omfattar den de övriga skador som kan uppstå i ett sådant fall. Dessa skador kallas annan skada och återfinns under en särskild punkt i lag- texten (3 kap. 3 § första stycket 2 SkL). Uttrycket avser endast ideell skada. Skadeståndsregeln bör omfatta både ekonomisk och ideell skada Vi har tidigare argumenterat för att den konventionsrättsliga grunden för införande av en skadeståndssanktion vid överträdelser av i svensk rätt utgörs av rätten till ett effek- tivt rättsmedel i artikel 13. En naturlig konsekvens av denna slut- sats är att skadeståndsregeln – så långt det anses möjligt och lämp- ligt – utformas i enlighet med de krav som uppställs i artikel 13. Som tidigare framgått har uttalat att skade- ståndssanktion i vissa fall i princip ska utgöra en del av de rätts- medel som en klagande som lidit ekonomisk och ideell skada ska ha till sitt förfogande enligt artikel 13 (se t.ex. de fem nämnda målen mot , dvs. Keenan, § 130; T.P. och K.M., § 107; Z m.fl., § 109; och , § 97 och Bubbins, § 171, samt Öneryildiz mot , § 147). Det rör främst de flesta fall av brott mot artiklarna 2 och 3, vissa fall av överträdelser av artikel 8 samt fall om långsam handläggning där inte andra rättsmedel är till- gängliga och effektiva. Av domstolens uttalanden följer att skade- ståndssanktionen ska omfatta inte bara ideell, utan även ekonomisk skada (se T.P. respektive Öneryildiz). Den första frågan som infinner sig är då om den nya lagregeln bör omfatta både ekonomisk och ideell skada eller om någon annan lösning bör väljas. Här kan argumenteras på flera sätt. För det första har konventionsstaterna breda bedömnings- marginaler när det gäller att uppfylla kraven i artikel 13. Vidare består det huvudsakliga problemet för svensk del i att Europakon- ventionen kräver att ideell skada kan ersättas i fler situationer än vad som följer direkt av skadeståndslagens bestämmelser i fall där skadan inte har samband med personskada eller ett brott. Rättsläget har föranlett att utveckla en rättspraxis som resulterat i att skadestånd för ideell skada numera döms ut utan direkt lagstöd i de fall där kan anses kräva det. När det gäller ekonomiska skador finns däremot inte några lik- nande begränsningar. Det allmänna ansvarar för både personskada, sakskada och ren förmögenhetsskada som uppkommit till följd av fel och försummelse vid myndighetsutövning (3 kap. 2 § SkL). Därigenom uppstår inte heller några svårigheter i förhållande till åtaganden enligt konventionen. Som närmare kommer att utvecklas nedan saknas också skäl att anta annat än att dessa skadetyper omfattar de skador som dömer ut ersättning för under benämningen pecuniary damage enligt artikel 41. Mot den bakgrunden kan därför diskuteras om det är nöd- vändigt att låta den nya skadeståndsregeln omfatta andra skador än skador som inte kan ersättas enligt nuvarande regler (främst ideell skada utan samband med personskada och som inte kompenseras enligt reglerna om kränkningsersättning). Ett synsätt innebärande att bara ideell skada ska ersättas får också anses vara mest förenligt med Högsta domstolens hittillsvarande praxis på området. Enligt utredningens mening talar emellertid övervägande skäl för att den nya regeln bör omfatta både ekonomisk och ideell skada. För det första följer av artikel 13 att det i några fall bör finnas möjlighet att få skadestånd för både ekonomisk och ideell skada som förorsakats av en konventionsöverträdelse (se ovan). Eftersom lagregeln är konstruerad utifrån förpliktelser enligt artikel 13 och de förutsättningar artikeln i övrigt ger uttryck för, kan det tyckas ologiskt att undanta ekonomiska skador – och eventuellt även andra ideella skador än de som inte ersätts enligt nuvarande regler – från regelns tillämpning. Dessutom hänvisar regeln direkt till en konventionsrättslig ansvarsgrund. För det andra får den nya bestämmelsen en ologisk och inkon- sekvent uppbyggnad om inte både ekonomisk och ideell skada omfattas. Det gäller särskilt i förhållande till bestämmelsen i 3 kap. 2 § SkL. Det kan uppfattas som svårbegripligt att den som vill yrka ersättning för både ekonomisk och ideell skada till följd av en konventionsöverträdelse måste åberopa olika ansvarsgrunder. Om ersättning för ekonomisk skada yrkas måste ansvarsgrunden fel och försummelse i myndighetsutövning enligt 3 kap. 2 § SkL åberopas, medan konventionsbestämmelsen kan åberopas i fråga om ideell skada som inte ersätts enligt nuvarande regler. Detta kan framstå som inkonsekvent och riskerar att skapa oklarheter. Vidare finns risk för en rättsutveckling som i några fall kan med- föra att fördragskonform tolkning måste göras av begreppen fel och försummelse och myndighetsutövning vid prövning av krav på ersättning för ekonomisk skada. Som tidigare framgått finns skäl att undvika detta, även om risken inte är särskilt stor (se avsnitt 6.3.2 ovan). Om en sådan lösning väljs uppkommer inte heller några konflikter med det s.k. taleförbudet i 3 kap. 7 § SkL. Skälet är att förbudet inte kommer att gälla talan som förs på konventions- grund enligt den nya regeln, oavsett vilka skador den enskilde yrkar ersättning för (denna frågeställning tas upp i avsnitt 6.9 nedan). Sammanfattningsvis bör den nya regeln omfatta möjligheter till ersättning för både ekonomisk och ideell skada, i enlighet med uttalanden om att artikel 13 i vissa fall kräver skadeståndssanktion som omfattar såväl ekonomisk som ideell skada. En sådan regel är enhetlig, enkel och överskådlig, vilket är en stor fördel i sammanhanget. uppkommer färre konflikter och motstridigheter med övriga lagregler. Nuvarande skadetyper bör behållas med tillägg för annan skada Den efterföljande frågan är då om ställer några särskilda krav i fråga om vilka skador som bör vara ersätt- ningsgilla och – i så fall – om dessa eventuella krav innebär några problem för den svenska rätten. Allmänt sett är frågan om hur olika skador benämns och vilka olika skador som ersätts enligt konventionsstaternas egna system typiskt sett en fråga för den nationella skadeståndsrätten. Vi har redogjort för att de svenska reglerna emellertid kan vara otillräckliga vid vissa fall av konventionskränkningar som har förorsakat ideell skada utan samband med personskada och som inte uppkommit till följd av en brottslig handling (jfr 2 kap. 3 § SkL). Skälet till det är att artikel 13 kräver att det i vissa fall ska finnas möjligheter att få ersättning för ideell skada (se ovan). Vad en sådan ideell skada närmare består i har dock inte definie- rats enligt praxis rörande artikel 13. Frågan har i stället belysts inom ramen för tillämpning av artikel 41. stolens praxis i det avseendet är därför av viss betydelse för hur den nationella skadeståndsregeln bör utformas i fråga om ersättnings- gilla skador. Den omständigheten att ibland dömer ut ersättning för ideell skada, t.ex. frustration och ängslan, som uppkommit till följd av en rättighetsöverträdelse måste således beaktas i sammanhanget (se avsnitt 3.5.3 ovan). Däremot gör utredningen bedömningen att svensk rätt är för- enlig med de krav som konventionen ställer i fråga om skade- ståndssanktion vid ekonomisk skada. Vad en sådan skada närmare består i har inte heller definierats enligt praxis rörande artikel 13. Av denna praxis framgår ju endast att ekonomisk skada ska kunna ersättas i några fall. Precis som i fråga om ideell skada har frågan om vad som kan utgöra en ersättnings- gill ekonomisk skada i stället besvarats genom tillämpning av artikel 41. Som exempel kan nämnas ersättning för olagligt exproprierad egendom, inkomstförluster, pensionsbortfall, medicinska kostnader och utgifter för erlagda böter (se avsnitt 3.5.3 ovan). Det saknas skäl att tro att de omfattande ersättningsmöjligheter som finns vid personskada, sakskada och ren förmögen- hetsskada inte motsvarar de skador som omfattas av begreppet ekonomisk skada eller pecuniary damage enligt artikel 13 och som ersätter som sådan skada med stöd av artikel 41. Det kan noteras att ibland har använt begreppet loss of opportunities vid utdömande av ersättning för något som i det närmaste kan betecknas som en ren förmögenhetsskada enligt svensk rätt. Även skada bestående i s.k. loss of opportunities lär emellertid omfattas av det svenska begreppet ren förmögenhets- skada. Den slutsatsen drogs även av i NJA 2005 s. 462 (jfr avsnitt 2.10.2 och 6.1.4 ovan). Här bör även tilläggas att uttrycket har getts olika betydelser av . Det har ibland betecknats som ideell skada i form av s.k. loss of procedural opportunities (se avsnitt 3.5.3 ovan med hänvisningar). Enligt vår mening talar starka skäl för att befintliga skadetyper så långt det är möjligt bör behållas även i fråga om skadestånd som utgår enligt den nya regeln. Vidare bör regeln inte tillämpas på ett sätt som innebär att de traditionella skadebegreppen får ett ändrat innehåll, såvida det inte är nödvändigt för att tillgodose konven- tionens krav. Däremot måste ersättning även kunna utgå för skador som inte omfattas av gällande skadetyper och de regler som gäller för dessa (personskada, sakskada, ren förmögenhetsskada och kränkning på grund av brott). Det gäller sådan ideell skada som uppstått utan samband med personskada och som inte kan ersättas enligt reglerna om kränkningsersättning. Ett mycket tungt vägande argument för det är att en lösning innebärande att befintliga skadetyper frångås eller får en ändrad betydelse kan få svåröverblickbara och oförutsedda konsekvenser vid tillämpning av andra delar av lagstiftningen som bygger på eller direkt hänvisar till dessa skadetyper. Det rör sig främst om lagstift- ning inom det skatterättsliga, exekutionsrättsliga och försäkrings- rättsliga området. För det andra kan konstateras att ett sådant synsätt är förenligt med . Det finns helt enkelt inget skäl att luckra upp befintliga begrepp eller att införa nya begrepp i svensk skadeståndsrätt, om det inte uttryckligen krävs enligt konven- tionen. Vidare måste beaktas att inte har utveck- lat någon tydlig och klar praxis i dessa frågor (jfr vad som sagts ovan om loss of opportunities). Ju fler okända eller mindre väl- etablerade begrepp som införs i svensk rätt, ju mer ökar risken för att systemet blir svåröverskådligt, inkonsekvent och oförutsebart. En sådan lösning kan leda till gränsdragningsproblem och andra tillämpningssvårigheter i praxis och bör därför undvikas. Den omständigheten att ibland dömer ut skadestånd för både ekonomisk och ideell skada i en klump- summa utgör för övrigt inget skäl för att svenska domstolar ska göra detsamma vid prövning av skadeståndsanspråk grundade på konventionen. Tvärtom är prövningen i nationell domstol särskilt lämpad för en mer detaljerad och noggrann bedömning av sådana anspråk – inklusive tillhörande bevisfrågor – bl.a. med hänsyn till möjligheterna att hålla muntlig förhandling. En regel som medger att skadestånd för ekonomisk och ideell skada döms ut i ett enda belopp utifrån en sorts allmän helhets- och skälighetsbedömning skulle felaktigt kunna uppfattas som att den skadelidande inte behöver precisera och styrka sina påståenden och därmed ges en lindrad bevisbörda (en bedömning efter skälig- het är dock nödvändig vid vissa ideella anspråk). Det är en annan sak att bevislättnadsregeln i 35 kap. 5 § kan vara tillämplig på konventionsanspråk i samma utsträckning och under samma förutsättningar som beträffande andra skadeståndsanspråk. Sammanfattningsvis bör skadestånd enligt den nya regeln om- fatta ersättning för de skadetyper som räknas upp i 3 kap. 2 § SkL, dvs. personskada, sakskada, ren förmögenhetsskada och kränkning till följd av brott. Rent lagtekniskt innebär detta att de nämnda skadetyperna räknas upp i en första punkt i regelns första stycke. Precis som vid tillämpning av 3 kap. 2 § SkL kan ersättning för ren förmögenhetsskada utgå utan att det krävs en brottslig handling (jfr 2 kap. 2 § SkL). Därutöver omfattas även annan skada än de nu angivna skadetyperna. Med det menas i korthet ideell skada som inte omfattas av de nämnda skadetyperna och därför inte ersätts enligt nuvarande regler. I syfte att lättare kunna urskilja den ideella skada som särskilt kan ersättas vid överträdelser av Europakonven- tionen återfinns denna skada i en egen andra punkt i regelns första stycke. Den föreslagna utformningen har fördelen att den klart och tydligt uttrycker vilka typer av skador som omfattas och hur dessa förhåller sig till de skador som ersätts enligt 3 kap. 2 § SkL och det övriga regelsystemet. Därigenom tydliggörs även förhållandet mellan de båda bestämmelserna. En kärandepart som åberopar både 3 kap. 2 § SkL och den nya regeln som grund för sina anspråk har därmed lättare att avgöra hur han eller hon bör lägga upp sin talan, i synnerhet beträffande frågor som rör själva skadeståndet. Vidare uppnås processuella fördelar på det sättet att den bevisning som åberopas för att styrka skadan och dess omfattning till stora delar kan användas på ett liknande sätt i båda fallen. När det gäller den närmare definitionen av befintliga skadetyper och vad ersättningen omfattar, hänvisas i övrigt till avsnitt 2.8 ovan. Avsnittet innehåller även en redogörelse för de bestämmelser i skadeståndslagen som är av betydelse i sammanhanget (se även avsnitt 6.5.1 och 6.5.7 nedan). 6.4.7Närmare om annan skada – skada som inte ersätts enligt nuvarande regler Bedömning och förslag: Med annan skada avses skada som uppkommit till följd av att den skadelidandes rättigheter enligt har överträtts och som inte omfattas av eller ersätts enligt nuvarande regler. Precis som när det gäller kränkningsersättning är det fråga om en ideell skada bestående i olika negativa känslor som inte tar sig sådana medicinska uttryck att det föreligger personskada. Viss ledning kan sökas i praxis enligt artikel 41. Därutöver får en bedömning göras från fall till fall av vad en sådan ideell skada innefattar. En snäv avgränsning av begreppet annan skada Som nämnts är den nya regeln inte avsedd att tillämpas på ett sätt som medför att någon ny terminologi införs i svensk rätt, om det inte framgår av att ett annat synsätt måste anläggas. Av det skälet definieras annan skada som en skada som inte ersätts enligt nuvarande regler (jfr ovan). Det är här uteslu- tande fråga om ideell skada som inte ersätts såsom personskada eller enligt reglerna om kränkningsersättning. Hänvisningen till befintliga skadetyper respektive annan skada i själva lagtexten innebär att en kärandepart som begär ersättning för en konventionsöverträdelse måste utforma sin talan och preci- sera sina anspråk utifrån gällande skadetyper med tillägg för skada som inte ersätts enligt dessa regler. En part som har anspråk på ersättning för förlorade vinst- eller affärsmöjligheter i form av loss of opportunities får således finna sig i att yrka ersättning för ren förmögenhetsskada såsom denna typ av skada har definierats i svensk rätt (se avsnitt 2.8.5 ovan). I detta fall ska ersättning således inte yrkas för annan skada. På motsvarande sätt måste en part som vill ha ersättning för vissa typer av ideella skador som uppkommit till följd av att artiklarna 2, 3 eller 8 har överträtts ibland överväga om ersättning bör yrkas för personskada i form av sveda och värk, dvs. fysiskt och psykiskt lidande av övergående natur (se avsnitt 2.8.2 ovan). Skälet bakom detta förtydligande är att ibland dömer ut ersättning för ideell skada som i det närmaste omfattas av gällande svenska regler för personskada, t.ex. psychological trauma (jfr M.C. mot , dom ; målet rörde brister i be- fintlig lagstiftning rörande sexualbrott och svarandestaten dömdes för att ha åsidosatt sina positiva förpliktelser enligt artiklarna 3 och 8). Inte heller i dessa fall ska ersättning yrkas för annan skada. Vad som sagts är viktigt att ha i åtanke, då skadestånds- sanktioner enligt den nya regeln kan komma i fråga i just sådana situationer (se avsnitt 6.4.5 ovan). Detsamma gäller för övrigt i fråga om den ideella ersättning som utgår i form av kränkning på grund av brott. Vad är annan skada?