sou · GYB3103 · 2010-12-23 00:00:00 — Utgångspunkten för övervägandena i denna del är – som ovan framgått – att utförandet av den straffbelagda gärningen syftar till att skydda infiltrationsoperationen, dvs. den straffbelagda gärning- en utförs för att infiltrationsoperationen inte ska avslöjas. För att det ska framstå som motiverat att i detta syfte utföra en straffbelagd gärning bör det till att börja med krävas att den utred- ning inom ramen för vilken infiltrationsåtgärden vidtas avser brotts- lighet som det är särskilt angeläget att utreda eller förebygga. Möjlig- heten att begå straffbelagda gärningar bör därför, liksom möjligheten att använda provokativa åtgärder, uttryckligen begränsas till att gälla förundersökning avseende allvarlig brottslighet eller undersökning för att förebygga, förhindra eller upptäcka sådan brottslighet. En sådan begränsning är emellertid i sig knappast särskilt dramatisk eftersom infiltrationsverksamhet inte torde förekomma vid brotts- lighet som inte kan betecknas som allvarlig. Eftersom utförandet av den straffbelagda gärningen inte syftar till att skydda utredningen i allmänhet utan till att skydda en pågå- ende infiltrationsoperation bör vidare uppställas ett krav på att in- filtrationsoperationen som sådan är av synnerlig vikt för utredningen eller undersökningen, dvs. ett krav på att den åtgärd som skyddas genom att infiltratören begår en straffbelagd gärning i sig är påtagligt värdefull för den ifrågavarande förundersökningen eller underrät- telseverksamheten. Om t.ex. en förundersökning visserligen avser allvarlig brottslighet men infiltrationsåtgärden inte är av påtaglig be- tydelse för utredningen kan det alltså inte anses finnas skäl att tillåta utförandet av annars brottsliga gärningar. Genom de nu nämnda kraven säkerställs att utförandet av annars straffbelagda gärningar kan vidtas endast när detta är särskilt ange- läget från brottsbekämpningssynpunkt. För att det inom ramen för den brottsbekämpande verksamheten ska vara rimligt att tillåta utförandet av en annars brottslig gärning bör emellertid inte bara krävas att gärningen vidtas för ett angeläget ändamål, utan också att inga motstående intressen av enskild eller allmän natur gör sig gällande med sådan tyngd att man ändå bör av- stå från gärningen. Det bör följaktligen uppställas ett proportiona- litetskrav. För att säkerställa att annars brottsliga gärningar tillåts endast då det är motiverat – och med beaktande av att förslagen i denna del innebär ett avsteg från den grundläggande principen att polisen aldrig får begå kriminaliserade gärningar för att utreda eller efterforska brott – bör detta proportionalitetskrav förenas med ett uppenbarhetsrekvisit, dvs. för att en annars brottslig gärning ska få utföras bör fordras att det är uppenbart att skälen för att utföra gärningen uppväger det men som den kan innebära för motstående intressen. Vid denna bedömning kan generellt säga att det förhållandet att en gärning kan bedömas komma att ha ett högt straffvärde bör anses tala emot att tillstånd ges att begå gärningen. gränser bör dock inte uppställas eftersom också andra faktorer kan ha mycket stor betydelse. Sålunda bör det spela en betydande roll huruvida gärningen enbart innefattar abstrakta eller presumerade risker för ett intresseintrång (som exempel kan nämnas gärningarna att ta befattning med stöld- gods eller narkotika) eller om den innefattar ett fullbordat intresse- intrång eller konkret fara för ett sådant intresseintrång (jfr t.ex. att ta egendom från någon, att utsätta någon för konkret fara för kropps- skada etc.). Om gärningen inte innefattar något intresseintrång inne- bär detta att utrymmet för att tillåta den ökar. I normalfallet finns det naturligtvis en korrelation mellan en gärnings straffvärde och huruvida den innefattar ett intresseintrång. I vissa fall kan emeller- tid också gärningar som inte innefattar något konkret intresseintrång ha ett betydande straffvärde (jfr t.ex. ett narkotikabrott som avser tillfällig förvaring). I sammanhanget bör också kunna beaktas huruvida det intresse- intrånget är oåterkalleligt eller reversibelt (såsom fallet kan vara med vissa egendomsbrott). Det bör också spela en betydande roll i vilken utsträckning gärningen blott bidrar till intresseintrång som i huvud- sak uppkommer på grundval av andras gärningar eller om gärningen självständigt bidrar till intresseintrånget (jfr t.ex. gärningen att ta befattning med redan tillgänglig narkotika och gärningen att bidra till själva smugglingen). Uppenbarhetskravet innebär att skälen för att tillåta gärningen ska vara synnerligen starka för att gärningen ska kunna tillåtas. I sam- manhanget kan erinras om att det enligt nödbestämmelsen – som uppställer ett rakt försvarlighetsrekvisit – krävs att gärningen är påkallad av ett intresse av betydligt större vikt än det som offras. Förslag: Ett tillstånd att utföra en straffbelagd gärning ska kunna omfatta också tillstånd att utföra gärningar som kan föranleda sanktionsavgift. Sanktionsavgifter kan sägas vara ett slags administrativ sanktion som i det svenska rättssystemet förekommer vid sidan om de straff och påföljder som faller inom det straffrättsliga systemet. Fråga kan t.ex. vara om avgifter som ska betalas vid överträdelse av regler om bygg- lov och om avgifter som tas ut vid olika typer av miljörättsliga över- trädelser. Även om de olika typerna av sanktionsavgifter inte är samord- nade i ett system motsvarande det straffrättsliga – sanktionsavgifter regleras på delvis olika sätt – används beteckningen sanktionsavgifter numera som ett samlingsnamn för de olika avgifterna (se t.ex. 9 kap. 9 § inkomstskattelagen 1999:1229). Om man ställer sanktionsavgifterna i relation till straff och på- följder inom det straffrättsliga systemet kan fråga sägas vara om en typ av sanktioner som ligger på en lägre nivå än de sanktioner som hör till straffsystemet. Om man tillåter polisen att föröva straffbe- lagda gärningar är det därför rimligt att ett tillstånd även ska omfattar gärningar som är belagda med en sanktionsavgift. Det bör därför före- skrivas att ett tillstånd kan avse också gärningar som kan föranleda sanktionsavgift. Regleringen bör omfatta både den situationen att gärningen kan föranleda såväl straffrättslig påföljd som sanktions- avgift och den situationen att gärningen endast kan föranleda sank- tionsavgift. 6.4.5Vem ska kunna få tillstånd? Förslag: Tillstånd att begå annars brottsliga gärningar ska kunna ges till polisen och Säkerhetspolisen. De ovanstående övervägandena har utgått ifrån att det är polisen, inklusive Säkerhetspolisen, som bör kunna ges tillstånd att föröva en annars brottslig gärning. är det i princip endast inom ramen för polisens verksamhet som infiltrationsoperationer förekommer. Det skulle emellertid kunna övervägas om inte också bör kunna ges tillstånd att begå annars brottsliga gärningar. har rätt att inleda förundersökning och verksamheten är i stor utsträckning inriktad på grov organiserad brottslighet i form av smuggling av narkotika, alkohol och cigaretter. Inom Tull- kriminalavdelningarna i , , och finns resurser för spaning, brottsutredning och analys. brottsbekämpning har en enhet för kommunikationskontroll där man bedriver teleavlyssning. Vid särskilda funktioner inom tullkriminal- avdelningarna bedrivs informatörshantering som är inriktad på att bekämpa organiserad brottslighet inom myndighetens ansvarsom- råde. Inom brottsbekämpningen har vidare en lång tradition av internationellt samarbete, genom bilaterala tullsamarbetsavtal och sedermera med och . Nationellt deltar i rege- ringens särskilda satsning mot den grova organiserade brottsligheten (s.k. GOB-samverkan). Särskilt mot bakgrund av att har befogenheter som i många avseenden påminner om polisens samt med hänsyn till att Tull- verket intar en viktig roll i samarbetet mot den grova organiserade brottsligheten skulle kunna argumenteras för att det vore olyckligt om möjligheten att begå annars brottsliga gärningar inskränktes till att gälla polisen. I sammanhanget bör emellertid också beaktas att inte bedriver någon egentlig infiltrationsverksamhet. Det kan därför framstå som obefogat att i detta sammanhang föreslå att ska ges en självständig rätt att ansöka om tillstånd att begå annars brottsliga gärningar. Eftersom personal deltar i gemen- samma operationer tillsammans med polisen bör emellertid Tull- verkets personal kunna biträda polisen på ett mer långtgående sätt än privatpersoner. I vilken utsträckning det bör vara tillåtet att i detta samman- hang använda personer som inte är polismän eller annars tjänstemän knutna till de brottsbekämpande myndigheterna diskuteras i av- snitt 8 nedan. 6.4.6Vem ska pröva frågor om tillstånd? Förslag: Beslut om tillstånd fattas av rätten på ansökan av åkla- gare om frågan aktualiseras inom ramen för en förundersökning. Inom ramen för underrättelseverksamhet fattas beslut om till- stånd av Nämnden på ansökan av polismyndigheten. Frågan om vem som ska ge tillstånd att begå annars brottsliga gär- ningar ställer sig olika beroende på om infiltrationsåtgärden vidtas inom ramen för en förundersökning eller inom ramen för underrät- telseverksamhet. Enligt utredningens mening är det emellertid i båda fallen uppen- bart att beslut om tillstånd att begå annars brottsliga gärningar inte bör kunna fattas inom ramen för polisens egen organisation. Både av legitimitets- och kontrollskäl måste det bli fråga om ett externt beslut. Med hänsyn till att det är fråga om ett undantag från en all- mänt accepterad grundsats för polisarbete finns vidare skäl att för- lägga beslutanderätten på en hög nivå. Eftersom det är fråga om en åtgärd som inte funnits reglerad i svensk rätt finns det ingen direkt jämförbar lagstiftning som är naturlig att använda som modell i detta sammanhang. När det gäller en infiltrationsåtgärd som sker inom ramen för en förundersökning framstår det emellertid enligt utredningens mening som naturligt att frågan om tillstånd prövas av rätten på ansökan av åklagaren. Detta innebär att frågan om rätt att utföra vad som annars skulle utgöra en brottslig gärning kommer att hanteras på samma nivå som t.ex. en fråga om hemlig teleavlyssning eller hemlig tele- övervakning. Att lägga bedömningen i domstol framstår vidare som lämpligt med hänsyn till de utpräglat rättsliga bedömningar som ska göras. Prövningen av om tillstånd ska meddelas förutsätter en bedömning antingen av den sannolika påföljden eller av tillämpligheten av 23 kap. 5 § BrB. Vidare förutsätts att det görs en kvalificerad proportiona- litetsprövning i linje med vad som ovan utvecklats. När det gäller infiltrationsoperationer utanför förundersöknings- situationen framstår det emellertid, med hänsyn till underrättelse- verksamhetens karaktär, som olämpligt att lägga beslutanderätten på domstol eller åklagare. I sammanhanget kan hänvisas både till att de bedömningar som ska göras har en mer framåtblickande karaktär än de som normalt ligger på en domstol att göra, dels att det finns goda skäl att inte ge åklagare beslutsfunktioner inom ramen för under- rättelseverksamheten hos polisen (jfr bl.a. SOU 2009:1 s. 130 f.). I linje med vad som föreslås gällande provokativa åtgärder inom ramen för Säkerhetspolisens underrättelseverksamhet bör istället gälla att beslut om tillstånd på underrättelsestadiet fattas av Nämnden, se vidare om Nämnden i avsnitt 12.1. 6.4.7Hur ska ett tillstånd utformas? Förslag: Ett tillstånd ska innehålla uppgift om vilken operation och vilka gärningar som tillståndet avser, tillstån- det gäller samt de övriga begränsningar och villkor som är be- hövliga. Ett tillstånd ska kunna gälla . Hur ett tillståndssystem i praktiken kommer att fungera beror i mycket stor utsträckning på hur tillstånden ska utformas. Härvid är det nödvändigt att finna en balans mellan intresset av att så noggrant som möjligt avgränsa rätten att begå annars brotts- liga gärningar å den ena sidan och intresset av att inte göra tillstån- det så detaljerat att det i praktiken blir oanvändbart å andra sidan. Det är också viktigt att tillståndssystemet utformas på ett sådant sätt att det finns förutsättningar för en reell prövning av tillståndsfrågan. Enligt utredningens mening bör därför krävas att en ansökan om tillstånd avser vissa typer av gärningar som specificeras åtminstone genom angivande av det eller de lagrum (dvs. de straffbestämmel- ser) som är aktuella. Om möjligt bör, särskilt när den ifrågavarande straffbestämmelsen omfattar många olika gärningstyper, anges vilken typ av gärningar som avses. Fråga skulle t.ex. kunna vara om en an- sökan om tillstånd att under infiltrationsoperationen begå gärning- ar enligt 29 § första stycket 1 livsmedelslagen (2006:804), dvs. en ansökan om tillstånd att bryta mot normer om handel, märkning, presentation etc. avseende livsmedel. Vid ansökningar som gäller gärningar som skulle kunna bedömas som medverkan i mindre mån ska även anges vilken typ av brott som medhjälpen avses relatera till samt vilken typ av medverkan som kan förutses. Ett exempel skulle kunna vara att en ansökan kan avse tillstånd att, inom ramen för infiltrationsoperationen, bistå med transport, packning och förvaring av narkotika som personer i den infiltrerade miljön hanterar. Det kan givetvis heller inte krävas att det anges exakt när gär- ningarna ska vidtas. Istället bör vara tillräckligt att tillståndet begränsas till att gälla som förslagsvis bör kunna vara . Tiden har valts med hänsyn till att infiltrationsoperationer regel- mässigt pågår . Det framstår därför inte som ända- målsenligt att i lagtext föreskriva en kortare tillståndstid än tre Det finns inget som hindrar att domstolen eller Nämnden sätter tiden för tillståndet till . Den tidsmässiga begräsningen av tillståndets längd hindrar givetvis inte att tillstånd ges på nytt. Tvärtom får antas att operationer som sträcker sig över än inte kommer att bli ovanliga. Av ansökan bör framgå vilken tid som ansökan avser liksom vilken operation som den avser. De moment som bör tas upp i ansökan bör sedan återspeglas i tillståndet. I syfte att minimera riskerna för att de gärningar som tillåts skulle kunna skada allmänna eller enskilda intressen bör domstolen vidare kunna ange de villkor och begränsningar som framstår som nöd- vändiga. Dylika begränsningar kan t.ex. ställas upp för att klargöra vilken typ av medverkan till annans brottslighet som ett visst till- stånd omfattar. Exempelvis kan klargöras att tillståndet inte omfattar medhjälp till gärningar vilka innebär att ett parti narkotika kommer utom kontroll. Enligt utredningens mening bör av ett tillstånd sammanfattnings- vis framgå vilken operation tillståndet gäller, vilka gärningar som tillståndet omfattar (under angivande av lag- rum), tillståndet ska gälla, samt de övriga begränsningar och villkor som domstolen finner det nödvändigt att ställa upp. Förslag: En gärning som begås med stöd av ett tillstånd ska anses som tillåten. Som ovan framhållits finns det en lång rad regler och grundsatser som innebär att en person kan begå straffbelagda gärningar utan att detta föranleder straffrättsligt ansvar. I sammanhanget kan hänvisas till regler om nödvärn och nöd (24 kap. 1 och 4 §§ BrB), till regler- na om polisens våldsanvändning (se 10 § polislagen) samt till regler om s.k. excess och straffrättsvillfarelse (24 kap. 6 och 9 §§ BrB). Vad gäller dylika undantagsregler måste man skilja mellan å ena sidan regler som gör gärningen tillåten eller rättfärdigad (dylika regler kallas ibland för objektiva ansvarsfrihetsgrunder) och å andra sidan regler som visserligen inte gör gärningen tillåten, men som innebär att gärningsmannen kan ursäktas för att ha begått en otillåten gärning (ibland kallade subjektiva ansvarsfrihetsgrunder). Den förstnämnda typen av regler bygger i grunden alltid på förekomsten av en intressekonflikt. Man kan uttrycka det så att det intresseintrång som den annars brottsliga gärningen innebär godtas med hänsyn till att det krävs för att skydda eller främja andra och viktigare intressen. När någon gått vilse på fjället och i ett akut läge bryter sig in i ett hus för att söka skydd godtas således intrånget i hemfridsintresset med hänvisning till det starkare intresset av att skydda liv och hälsa. I exemplet är fråga om en negativ intresse- konflikt: intrånget i hemfridsintresset godtas med hänsyn till intresset av att undvika ett intrång i ett annat och viktigare intresse. I andra fall har intressekonflikten en positiv karaktär. Intrång i ett skyddat intresse medges då, inte för att undvika skada på ett annat intresse, utan för att möjliggöra viss verksamhet som från samhällelig syn- punkt är värdefull. Fråga kan t.ex. vara om regler som tillåter polisen att använda våld för att genomföra en tjänsteåtgärd, regler som tillåter kriminalvården att låsa in intagna, kronofogdemyndigheten att ta egendom från personer osv. De ursäktande undantagsreglerna innebär – till skillnad från dem som gör gärningen tillåten eller rättfärdigad – inte att gärningen god- tas, utan att gärningsmannen av någon anledning (t.ex. på grund av att personen agerat när han eller hon varit utsatt för ett allvarligt brottsligt angrepp och därför inte kunnat besinna sig) inte anses kunna hållas ansvarig för att ha utfört en otillåten gärning. Om man, på sätt som föreslås i detta betänkande, ger polisen tillåtelse att inom ramen för en infiltrationsoperation begå annars brottsliga gärningar är det tydligt att fråga är om en undantagsregel som rättfärdigar gärningen, dvs. gör gärningen tillåten. Fråga är inte om att ursäkta gärningsmannen för att han eller hon har utfört en gärning som inte är godtagbar, utan om att under vissa förutsätt- ningar göra det annars otillåtna tillåtet. En konsekvens av detta är att den av infiltratören vidtagna gär- ningen inte heller kan ligga till grund för ansvar för någon annan. Om en infiltratör sålunda, med stöd av ett tillstånd, begår en gärning som innefattar medhjälp (medverkan i mindre mån) i förhållande till en annan persons brottslighet kan infiltratörens medhjälpshand- ling i sig inte ligga grund för ansvar för medhjälp eller anstiftan för någon tredje person. Detta följer av att infiltratörens gärning är tillåten eller rättfärdigad och därför inte utgör en gärning till vilken medverkan är möjlig (medverkan till en tillåten gärning är i sig tillåten). Den tredje personens gärning kan ju emellertid vara själv- ständigt straffbelagd eller innefatta medhjälp eller anstiftan i förhål- lande till huvudgärningsmannens brottslighet. Motsvarande gäller om en infiltratör med stöd av ett tillstånd i gärningsmannaskap begår en straffbelagd gärning enligt t.ex. livsmedelslagstiftningen, dvs. för ansvar för en annan person som bistår infiltratören fordras antingen att dennes gärning är självständigt straffbelagd eller innefattar med- hjälp (eller anstiftan) till någon annan persons brottslighet. Förslag: Till systemet med förhandstillstånd ska kopplas en an- svarsfrihetsregel av innebörd att en gärning som uppfyller de all- männa kraven i 1 § och är direkt jämförbar med de gärningar som tillståndet avser inte ska föranleda ansvar. För att ett tillståndssystem ska vara meningsfullt fordras att de gär- ningar som tillståndet ska avse preciseras i viss utsträckning. Som ovan framhållits bör krävas att det anges vilka lagrum tillståndet avser samt att de ytterligare villkor och begränsningar som är moti- verade ställs upp. Eftersom en infiltrationsoperation alltid är i viss mån dynamisk, dvs. utvecklas under operationens gång, är det emel- lertid möjligt att de gärningar som avses i tillståndet är aktuella och att förövandet av andra gärningar istället aktualiseras. Som huvudregel bör åklagaren då häva tillståndet (se den före- slagna bestämmelsen som innebär att ett tillstånd ska hävas om det inte längre finns skäl för åtgärden) och ansöka om ett nytt tillstånd avseende dessa nu aktuella gärningar. Det är emellertid inte själv- klart att detta alltid låter sig göras som står till buds. Om gärningen i ett sådant fall förövas utan att tillstånd har hunnit sökas kan det emellertid framstå som mycket formalistiskt om detta innebär att gärningen skulle föranleda ansvar också i sådana fall där denna är direkt jämförbar med de gärningar som omfattas av tillståndet. Med hänsyn härtill finns det, enligt utredningens mening, skäl att överväga en kompletterande ansvarsfrihetsregel som tar sin utgångs- punkt i de i tillståndet angivna gärningarna. En fördel med en sådan ansvarsfrihetsregel är att den – genom sin anknytning till tillståndet – kommer att ange betydligt klarare hållpunkter för bedömningen än en generell ansvarsfrihetsregel som står på helt egna ben. Fråga blir inte om en allmän intresseavvägning, utan om en bedömning som tar sin utgångspunkt i de gärningar som från början tillåtits. En annan fördel är att man genom att komplettera med en an- svarsfrihetsregel av denna art gör det möjligt att upprätthålla viss precision avseende de gärningar som avses i tillståndet. Det bör framhållas att existensen av en kompletterande ansvars- frihetsregel av här diskuterat slag inte utesluter att bestämmelsen om nöd i 24 kap. 4 § BrB kan vara att tillämpa i vissa extrema fall (jfr ovan avsnitt 5.1.3 sista stycket innan , synnerlig vikt m.m.). Situationer i vilka en polisman inom ramen för en infiltrations- operation har begått en annars straffbelagd gärning ska naturligtvis alltid dokumenteras. Om gärningen ligger utanför ett erhållet till- stånd och det inte är uppenbart att den är tillåten enligt den här behandlade ansvarsfrihetsregeln bör gärningen hanteras inom det vanliga systemet för brottsmisstankar mot polismän. 6.4.10Övergång från underrättelseverksamhet till förundersökning Bedömning: Det behövs inga särskilda regler om vad som gäller när en infiltrationsoperation inom ramen för underrättelseverk- samhet övergår eller mynnar ut i en förundersökning. Ett beslut fattat på underrättelsestadiet bör gälla till dess att tiden för be- slutet går ut eller det annars hävs. Det är tänkbart att det meddelas tillstånd att begå vissa annars brottsliga gärningar inom ramen för de brottsbekämpande myndig- heternas underrättelseverksamhet och att denna senare övergår, eller mynnar ut, i en förundersökning avseende viss brottslighet. Frågan uppstår då hur man ska se på relationen mellan ett tillstånd givet i underrättelseverksamhet och den senare förundersökningen. Utgångspunkten är att ett beslut om att tillåta annars brottsliga gärningar bör gälla till dess att tiden för tillståndet löper ut eller det annars hävs. Detta innebär, enligt utredningens bedömning, att det så länge infiltrationsoperationen är pågående och tiden för tillstånd löper inte kan anses finnas något behov av att fatta ett nytt beslut enbart på den grunden att infiltrationsoperationen nu delvis rör sig inom ramen för en förundersökning. Det först fattade beslutet bör, som ovan nämnts, fortsatt gälla till dess att tiden för beslutet löper ut eller det hävs. Däremot bör åklagaren informeras om att infiltra- tionsoperationen pågår samt om det beslut varigenom infiltratören givits rätt att begå annars brottsliga gärningar. Om en infiltrations- operation övergår från underrättelseverksamhet till förundersökning har åklagaren en rätt och skyldighet att häva ett beslut som inte längre bör gälla. Om infiltrationsoperationen i en sådan situation delvis ska fortsätta inom underrättelseverksamheten avser åklagarens hävningsbeslut endast den del av operationen som ryms inom för- undersökningen. Eftersom utrymmet för att vidta annars brottsliga gärningar, enligt vad som här föreslås, är större under förundersökning än vid underrättelseverksamhet kan det emellertid, i syfte att vidga möjlig- heterna att begå annars brottsliga gärningar, finnas skäl för åklagaren att ansöka hos rätten om tillstånd avseende förundersökningen. Utredningen kan inte se några avgörande invändningar mot en ordning enligt vilken de båda tillstånden kan löpa parallellt.