sou · GYB371 · 2010-10-27 00:00:00 — Eftersom de olika brottstyperna inom den sistnämnda kategorin normalt sett inte särredovisas går det dock inte att utifrån den officiella statistiken säga i vad mån minskningen i kategorin är hänförlig till brott enligt 6 kap. 2 § eller 3 § . Således kan det inte heller utifrån dessa uppgifter sägas vilken effekt åt- gärderna att sänka graden av tvång i våldtäktsbrottet respektive att flytta över de s.k. utnyttjandefallen dit har haft var för sig. Det kan dock antas att förskjutningen till allra största delen avser sexuellt utnyttjande enligt 6 kap. 3 § till våld- täktsbestämmelsen. Detta eftersom tillämpningsområdet för brottet sexuellt tvång successivt har inskränkts genom tidigare reformer på området, där våldtäktsbrottet utvidgats, och att lagföringar för sexuellt tvång har varit relativt sällsynta. Enligt tidigare speciellt framtagen statistik från Brå handlade det om 15 lagföringar för sexuellt tvång och åren ca 20 fall per år.14 har antalet lagföringar för sexuellt tvång som huvudbrott varierat mellan fem och 20 fall enligt den offi- ciella kriminalstatistiken. I den särskilda praxisgenomgång vi har gjort av samtliga hovrättsdomar meddelade fann vi 3 domslut avseende sexuellt tvång. Det året var det totala antalet lagföringar för sexuellt tvång som huvudbrott nio. I de få domar som vi studerat där det varit aktuellt att bedöma den åtalade gärningen som sexuellt tvång, har den sexuella hand- lingens karaktär och inte graden av tvång varit den omständighet som avgjort huruvida gärningen skulle rubriceras som sexuellt tvång. Denna omständighet kan utgöra stöd för att en sänkning av graden av tvång fullt ut har genomförts i praxis. Med andra ord, har den sexuella handlingen utgjort samlag, eller varit jämförlig därmed, har graden av tvång alltså inte i något fall som vi studerat ansetts som för låg för att uppfylla kraven i 1 §. När det gäller sänkningen av graden av tvång påverkas möjlig- heten att se några effekter av lagändringen också av att ändringen i vissa delar i realiteten motsvarade vad som redan gällde enligt praxis före reformen. Således ansågs kravet på våld uppfyllt redan genom ett fysiskt betvingande (i princip ett olaga tvång) av offrets rörelse- frihet trots att lagen föreskrev ett så kallat råntvång. En viss ut- vidgning i förhållande till tidigare praxis torde dock ha skett i och med att det numera räcker att våldet betecknas som våld mot 14 Se SOU 2001:14 s. 141. Har syftet med reformen uppnåtts? person och inte å person. Det räcker att gärningsmannen ryckt i offrets arm eller knuffat undan personen. I praxis före reformen spelade tvång i form av hot inte samma roll som en direkt våldsanvändning. När nu graden av tvång har sänkts och det i fråga om hot räcker med hot om brottslig gärning som avses i straffbestämmelsen om olaga tvång i 4 kap. 4 § första stycket första meningen borde detta också återspeglas i praxis genom fler domar med tvång i form av hot. Praxisgenom- gången har dock visat att åtal där grunden för våldtäkt enbart är ett hot alltjämt verkar vara ytterligt få. Bland de domar vi studerat har endast i något enstaka fall grunden varit denna. En erfarenhet från praxisgenomgången är således att tvång i form av våld alltjämt synes vara den vanligaste grunden vid lagföring för våldtäkt. I många av de granskade fallen har våldet varit av lindring art, t.ex. ett fysiskt betvingande av offrets rörelsefrihet. Förhåll- andevis vanligt har varit att gärningen bestått av såväl ett hot som ett lindrigt våld. Hoten har i de fall vi granskat bestått i hot till person. Inte i något fall har åtalet gällt hot till egendom. Det nuvarande tillämpningsområdet för begreppet hjälplöst till- stånd har även efter reformen varit föremål för debatt. Ett exem- pel på ett domstolsavgörande där frågan ställdes på sin spets är det uppmärksammade s.k. Jordbrofallet.15 Vår bedömning, efter genom- förd praxisgenomgång och efter att ha samrått med olika aktörer, är att det finns vissa brister i lagstiftningen och rättstillämpningen av begreppet. Bristerna gäller skyddet av personlig och sexuell integritet för personer som, utan att gärningsmannen har använt sig av något tvång, otillbörligt har utnyttjats, t.ex. i ett tillstånd av drogpåverkan. Som vi återkommer till föreslår vi därför ett förstärkt skydd mot ett otillbörligt utnyttjande. När det gäller utvidgningen av tillämpningsområdet för grov våldtäkt finns det i och för sig tecken på att syftet med reformen att något utvidga tillämpningsområdet för det grova brottet inte har uppfyllts. Eftersom det rör sig om förhållandevis få lagförda fall har referensmaterialet för vår utvärdering i denna del emeller- tid varit begränsat. Vår slutsats blir att vi bedömer det som för tidigt att lämna något klart uttalande kring om lagstiftarens syfte med reformen i denna del har uppfyllts. Sammantaget är det vår bedömning att ändringen av våldtäkts- bestämmelsen bestående i en sänkning av graden av tvång samt en 15 dom i mål B 5763-05. Har syftet med reformen uppnåtts? överföring dit av vissa utnyttjandefall har bidragit till att ytterligare förstärka och tydliggöra rätten till personlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande. Vissa brister har dock identifierats gällande utnyttjandesituationer. Vidare har vi sett ett behov att göra det än tydligare än att det vid avgränsningen av våldtäkts- bestämmelsen ska göras en bedömning av kränkningen av en sexuell handling och inte en teknisk jämförelse mellan olika handlingar. Med undantag av vad som sagts har annat dock inte framkommit än att bestämmelserna i 6 kap. 1–3 §§ i och för sig är klara och väl avgränsade. Som vi återkommer till får den utvidgning av begreppet hjälplöst tillstånd som vi föreslår följdverkningar för övriga bestäm- melser. Ett särskild skydd för barn mot sexualbrott Sedan utvidgningen av våldtäktslagstiftningen har gällt att det är kränkningens art i stället för sexualhandlingen som ska vara avgörande för om en gärning är jämförlig med påtvingat samlag. När det gäller brott mot barn och tillämpningen av begreppet sexuell handling i avgränsningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn var det lagstiftarens tanke reform att denna avgränsning i princip ska sammanfalla med den som görs avseende brott mot vuxna.16 Bedömningen av kränkningen ska således vara densamma för barn som för vuxna. Som vi återkommer till senare gör vi, bl.a. mot bakgrund av erfarenheter från arbete inom hälso- och sjukvården med barn som utsatts för sexuella kränkningar, bedömningen att det beträffande brott mot barn, i vart fall yngre barn, i större utsträckning än be- träffande brott mot vuxna saknar betydelse för kränkningen vilken karaktär den sexuella handlingen har. Det fokus som rättstillämp- ningen har på sexualhandlingens karaktär, och då närmast frågan om förekomst av penetration, är enligt vår mening allt för stort vid bedömningen av brott mot barn. I syfte att bättre skydda barn anser vi därför att en förändring bör ske när det gäller gränsdrag- ningen mellan de olika straffbestämmelserna. Tillämpningsområdet för våldtäkt mot barn bör ges en vidare omfattning jämfört med brottet mot vuxna. I kränkningshänseende kan en och samma typ av sexualhandling vara att bedöma som jämförlig med samlag om 2004/05:45 s. 71. Har syftet med reformen uppnåtts? den riktas mot ett barn men inte vara det om den riktas mot en vuxen. När det gäller gränsdragningen mellan de olika brotten mot barn har det i den allmänna debatten riktats kritik mot HD:s be- dömningar i avgörandena NJA 2006 s. 79 I och II att rubricera gär- ningarna som sexuellt utnyttjande av barn och inte som våldtäkt mot barn. Det har till och med sagts att rättstillämpningen står i strid med lagstiftarens intentioner.17 Vid de samråd vi genomfört har liknande kritik framförts. Det har varit en allmän uppfattning bland de åklagare och domare och advokater som vi mött att dessa vägledande avgöranden har varit styrande för hur underrättspraxis har utvecklats och att ut- rymmet för att döma för våldtäkt mot barn genom dessa domar har blivit tämligen begränsat i fall då målsäganden uppnått en ålder och tvång inte förekommit. Denna uppfattning har stöd i den genomgång av orefererad praxis som vi har gjort. Även om det tycks vara så att tillämpningsområdet för sexuellt utnyttjande av barn fått en omfattning som inte kunde förutses vid reformarbetet saknas enligt vår uppfattning tillräckligt underlag för att påstå att rättstillämpningen står i strid med lagstiftarens inten- tioner. Vid en jämförelse med refererad och orefererad praxis från tiden före reformen har vi funnit att en straffskärpning genom reformen i vart fall i någon mån har skett när det gäller gärningar motsvarande dem i avgörandena , vilka tidigare rubri- cerades som sexuellt utnyttjande av underårig men som sexuellt utnyttjande av barn. Dock är det vår uppfattning att tröskeleffekten i straffvärdehänseende mellan våldtäkt mot barn och sexuellt ut- nyttjande av barn är allt för hög för gärningar som med hänsyn till likheter och skillnader i gärningsomständigheter borde ligga tämligen nära varandra straffvärdemässigt. Också mellan brotten våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn har vi funnit att det finns en tröskeleffekt i straffvärde- hänseende som det finns skäl att ifrågasätta. Såvitt avser de nu nämnda mer kvalificerade sexualbrotten riktade mot barn är det vår slutsats att även om skyddet för barn (inklusive ungdomar ) har förstärkts allmänt sett genom reform, så har lagstiftarens intentioner om ett förstärkt skydd inte till fullo uppfyllts. Som vi nämnt föreslår vi därför en utvidg- ning av tillämpningsområdet för våldtäkt mot barn. 17 Se bl.a. , JT 2005-06:04, s. 900 ff. Har syftet med reformen uppnåtts? vi att ett förhöjt straffminimum om fängelse införs för brottet sexuellt utnyttjande av barn och att straffminimum för grovt sexuellt övergrepp mot barn höjs till fängelse . Vi återkommer till dessa frågor längre fram. Av övriga straffbestämmelser som endast gäller personer föranleddes den nuvarande avfattningen av sakliga eller språk- liga skäl. Brottet utnyttjande av barn för sexuell posering var nytt genom reformen men motsvarade delar av tidigare bestämmelsen om sexuellt ofredande. Beträffande brottet köp av sexuell handling av barn var en viss utvidgning av det straffbara området avsedd jämfört med vad som tidigare gällde för brottet förförelse av ung- dom. Utvidgningen skedde genom dels att begreppet sexuellt um- gänge ersattes med sexuell handling, dels att det inte längre krävs att det handlar om tillfälligt sexuellt umgänge (rena prostitutions- förhållanden). Med hänsyn till att underlaget för utvärderingen av dessa två bestämmelser varit mycket begränsat är det inte möjligt att dra några säkra slutsatser gällande frågan om det finns några problem vid tillämpningen av dem. Ändringarna av bestämmelsen om sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10 § första stycket föranleddes endast av språkliga skäl. Såvitt avser denna ändring och andra ändringar som gjordes av språkliga skäl är det allmänt sett vår bedömning att lagstiftarens syfte att genom reformen mönstra ut begrepp som framstod som olämpliga eller föråldrade har uppfyllts. Övriga bestämmelser i 6 kap. Beträffande övriga straffbestämmelser i 6 kap. var för- ändringar genom reformen föranledda av sakliga eller språkliga skäl. Således ändrades bestämmelsen om samlag med avkomling respektive samlag med syskon endast språkligt genom reformen medan bestämmelsen om koppleri ändrades både i sak och språkligt. Den sakliga ändringen avsåg ett tillägg till de exempli- fierande omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av om ett brott är grovt. Antalet lagförda fall enligt dessa bestämmelser är litet men vår utvärdering av lagen ger inte underlag för att säga annat än att de avsikter lagstiftaren haft med ändringarna har uppfyllts. Såvitt avser ändringen av bestämmelsen om sexuellt ofredande var ingen förändring av kriminaliseringens räckvidd avsedd med ändringen i bestämmelsens andra stycke. I vår utvärdering har vi Har syftet med reformen uppnåtts? dock beträffande en viss typ av gärningar iakttagit ett försämrat skydd vid tillämpningen av denna bestämmelse, jämfört med före reformen. Det försämrade skyddet gäller gärningar, riktade såväl mot vuxna som mot barn, bestående i att någon genom ord eller hand- ling ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet. Som vi redogör för längre fram föreslår vi därför vissa förändringar i denna bestämmelse för att förbättra skyddet för den sexuella integriteten. Även bestämmelserna i nuvarande 6 kap. 13–15 §§ förändrades i viss mån genom reformen. Vi hänvisar till kapitel 2 för en kortare redogörelse för de ändringar som gjordes. Vår be- dömning är att tillämpningen av bestämmelserna synes ligga helt i linje med lagstiftarens syfte med reformen. Sammanfattningsvis är det vår uppfattning att skyddet för personlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande totalt sett har förstärkts och tydliggjorts genom reformen, liksom att skyddet för barn har ökat. Vidare är det vår uppfattning att syftet med reformen att skapa klara och väl avgränsade bestämmelser huvud- sakligen har tillgodosetts. Ur ett mer övergripande perspektiv har, enligt vår mening, således lagstiftarens syfte med reformen i nämnda hänseenden uppnåtts. till olika brottskategorier var för sig har syftet dock upp- nåtts i olika mån. I avsikt såväl att ytterligare förstärka skyddet för personlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande, som att ytterligare klargöra och avgränsa bestämmelsernas tillämpnings- område, har vi därför funnit skäl att föreslå vissa förändringar i sexualbrottslagstiftningen. Dessa förslag redovisas närmare i kom- mande avsnitt. När det gäller lagstiftarens syfte att genom reformen modernisera språket i lagstiftningen och mönstra ut begrepp som framstod som olämpliga eller föråldrade är det vår bedömning att även detta syfte har uppnåtts. 7 Begreppet sexuell handling Enligt direktiven ska vi undersöka hur begreppet sexuell handling har tolkats och tillämpats i praktiken. Vårt uppdrag i den delen är att särskilt utreda och redovisa hur begreppet har avgränsats mellan olika brott, t.ex. våldtäkt och sexuellt tvång respektive sexuellt tvång och sexuellt ofredande, samt vilka omständigheter som har varit av- görande för domstolarnas bedömning. Vidare ska vi särskilt under- söka hur begreppet har tillämpats i situationer där någon fysisk beröring mellan gärningsman och offer inte har förekommit eller förekommit endast i begränsad utsträckning. I avsnitt 7.2 behandlar vi uttrycket mera övergripande. Vi åter- kommer sedan längre fram i kapitlet närmare till tolkningen och tillämpningen av begreppet i samband med att gränsdragningen mellan de olika sexualbrotten mot vuxna respektive barn diskuteras. Begreppet sexuell handling har även betydelse för gränsdragningen mellan sexualbrott och andra brott mot person, vilket vi mot bak- grund av vår praxisgenomgång har funnit skäl att närmare belysa. Vi redovisar också i detta kapitel mer samlat tillämpningen av be- greppet i situationer där det inte förekommit någon varaktig fysisk beröring. I det sammanhanget, och när vi särskilt belyser frågan om övergrepp på Internet, tar vi också ur ett generellt perspektiv upp frågan om sexualbrotten ska anses vara s.k. egenhändiga brott, där endast den person kan vara gärningsman som utfört själva sexual- handlingen. 7.2Om begreppet i ett övergripande hänseende Genom reform ersattes genomgående det i 6 kap. brotts- balken tidigare använda begreppet sexuellt umgänge med sexuell handling. Det tidigare uttrycket hade blivit kritiserat såväl från språk- liga som sakliga utgångspunkter. Från pedagogisk synpunkt ville välja ett uttryck som beskriver en gärning som är ett ensidigt handlande och som utgör en sexuell kränkning. Kommittén föreslog som nytt och mer neutralt begrepp uttrycket sexuell handling. Vid remissbehand- lingen av betänkande var det endast ett mindre antal remissinstanser som yttrade sig över begreppet som sådant. Majoriteten av dessa var positiva till förslaget men några av remissinstanserna ansåg att begreppet sexuell handling var alltför vagt och obestämt för att kunna godtas med tanke på legalitets- principen. Regeringen besvarade denna kritik med att även om ut- gångspunkten för all lagstiftning givetvis bör vara att den ska vara så klar och tydlig som möjligt är avsikten att begreppet ska fånga upp en mängd olika sexuella handlingar som en person kan utsättas för och att det därför finns ett starkt behov av att använda ett uttryck som ger ett visst tolkningsutrymme. Det kunde således en- ligt regeringen inte komma i fråga att i lagtext i detalj försöka räkna upp olika sexualhandlingar. Just uttrycket sexuell handling var det begrepp som enligt regeringen bäst beskriver de handlingar som bör omfattas av rekvisitet.1 I likhet med kommittén ansåg regeringen att uttrycket sexuell handling ska omfatta i allt väsentligt samma handlingar som avsågs med uttrycket sexuellt umgänge men därutöver något mer. I av- snitt 2.3 har vi mer utförligt redogjort för innebörden av uttrycket enligt motiven. 7.3Särskilt om betydelsen av att fysisk beröring inte förekommit För att en handling ska bedömas som en sexuell handling i lagens mening krävs att en någorlunda varaktig fysisk beröring av antingen den andres könsorgan eller den andres kropp med det egna köns- organet har förekommit. En fysisk beröring kan antingen bestå av 2004/04:45 s. 32 f. en direkt kroppskontakt eller vara av ett mer indirekt slag om den hindras av t.ex. klädesplagg. En viss utvidgning av det straffbara området var avsedd genom reform genom att även vissa handlingar med påtaglig sexuell prägel, där någon fysisk beröring mellan gärningsman och offer inte har förekommit eller förekommit endast i begränsad utsträckning, ska kunna omfattas av begreppet sexuell handling. För att utröna vilka effekterna har blivit av reformen i detta hänseende har vi vid praxisgenomgång och samråd haft ett särskilt fokus på tillämp- ningen av begreppet i situationer där någon fysisk beröring inte har förekommit mellan gärningsman och offer eller endast förekommit i begränsad omfattning. Som angetts i avsnitt 2.3 gav regeringen som exempel på sådana olika förfaranden som enligt regeringens mening bör kunna be- dömas som sexuella handlingar, trots att det inte varit fråga om någon varaktig fysisk beröring, att en gärningsman som han onanerar berör en annan person sexuellt, liksom att gärnings- mannen förmår offret att själv onanera. Även förfaranden när gär- ningsmannen själv vidtar eller förmår offret att vidta flera olika handlingar som sedda var för sig inte når upp till nivån sexuell handling men som sedda tillsammans i dess helhet gör det bör enligt regeringen omfattas av begreppet. Regeringen anförde att det som karaktäriserar dessa handlingar – där det alltså inte är fråga om någon varaktig kroppslig beröring – är att gärningsmannen på ett eller annat sätt använder eller utnyttjar offrets kropp som hjälp- medel för att bereda sig själv sexuell tillfredsställelse. Enligt reger- ingens mening hade de förfaranden som var aktuella i NJA 1996 s. 418, om de hade prövats enligt den reformerade lagstiftningen, varit att bedöma som en sexuell handling.2 När det gäller ställningstagandet till huruvida en gärning som inte innefattar en fysisk beröring, eller endast en begränsad sådan, är att bedöma som en sexuell handling torde gränsdragningsfrågorna främst ställas på sin spets vid bedömningen av det nedre skiktet av sexuell handling, det vill säga i gränsdragningen mellan sexuellt tvång och sexuellt ofredande eller sexuellt övergrepp mot barn och sexuellt ofredande. Detta eftersom samlag är jämförelsenormen för våldtäkt i dagens lagstiftning. Har det inte förekommit en någor- lunda varaktig beröring torde handlingen normalt vara alltför olik en handling som med hänsyn till kränkningens art och omständig- 2 A. prop. heterna i övrigt är jämförlig med samlag. Dock går det att tänka sig situationer där en gärning där någon varaktig fysisk beröring inte har förekommit ändå skulle kunna vara att bedöma som våldtäkt. Att under grovt hot tvinga två personer till samlag är således ett exem- pel på en gärning som skulle kunna vara att klassificera som en sexuell handling och då också som våldtäkt. Ett annat exempel är att en person via en s.k. webbkamera förmår en annan person under tvång att utföra en sexuell handling på sig själv. 7.4Erfarenheter från utvärderingen och bedömningar Bedömning: Införandet av begreppet sexuell handling har varit ändamålsenligt och har tjänat lagstiftarens syfte med reformen väl. När vi vid samråd har tagit upp frågan om tolkningen och tillämp- ningen av begreppet sexuell handling har den generella uppfatt- ningen bland de personer vi diskuterat med varit att begreppet som sådant inte innebär något problem, varken från språkliga eller sak- liga utgångspunkter. Även våra erfarenheter från praxisgenomgången är att begreppet generellt sett fungerar väl som brottsrekvisit. Vi har i vår utvärdering haft ett särskilt fokus på frågan hur begreppet har fungerat vid gränsdragningen mellan olika sexualbrott. Några direkta gränsdragningsproblem har inte identifierats och det kan konstateras att har lämnat stöd åt rättstillämp- ningen genom vägledande avgöranden i bl.a. NJA 2008 s. 482 I och II. Vi återkommer senare till gränsdragningsfrågor i samband med att de olika brotten behandlas. Varken samråden eller praxisgenom- gången har heller gett vid handen att begreppet i rättstillämpningen uppfattas som problematiskt med tanke på legalitetsprincipen. I detta sammanhang där sexuell handling behandlas vill vi redovisa att det vid den hearing med bl.a. frivilligorganisationer som vi hållit framfördes från () att begreppet generellt borde omfatta även handlingar där någon i sexuellt syfte tömmer tarmen på offret eller släpper sin utlösning var därmed kritiskt till uttalanden om gärningar av detta slag som gjordes i förarbeten till lagstiftningen.3 7.4.2Gränsdragningen mot andra brott mot person. Gärningsmannens avsikt i förhållande till begreppet sexuell handling Brott mot person utgör en kränkning av den personliga integri- teten. Det som skiljer sexualbrotten från övriga brott mot person är att det finns ett sexuellt moment i övergreppet. Hur kvalificerat det sexuella momentet är och till vilken nivå den sexuella kränk- ningen når upp har betydelse för såväl den inbördes gränsdragningen mellan sexualbrotten som gränsdragningen mot andra brott mot per- son. Avgörande för gränsdragningarna är huruvida en sexuell hand- ling föreligger eller inte. När det gäller den senare gränsdragningen, den mot andra brott mot person, har vi vid vår genomgång av praxis sett tecken på att det i rättstillämpningen kan uppstå svårigheter att bedöma ett handlande. Svårigheterna tycks närmast gälla vilken be- tydelse avsikten hos gärningsmannen ska ha. Vi har funnit skäl att något närmare belysa den frågan. I detta sammanhang är det endast gränsdragningsfrågor som rör de mer kvalificerade sexuella hand- lingarna som vi behandlar. Vi återkommer i avsnitt 11.3 till gräns- dragningen mellan sexuellt ofredande och ofredande. Generellt gäller att vilken avsikt en person haft med sitt hand- lande kan ha betydelse för bedömningen av huruvida ett brott be- gåtts såväl objektivt sett som subjektivt sett. Avsikten kan även inverka på bedömningen av ett brotts straffvärde. Vad det i detta sammanhang handlar om är vilken betydelse gärningsmannens avsikt har för den objektiva bedömningen av om en sexuell handling och ett sexualbrott förelåg. Vi ska här närmast belysa den frågan. I nästa avsnitt tar vi därefter särskilt – och ur ett mer allmänt per- spektiv – upp frågan om subjektiv täckning av begreppet sexuell handling.