sou · GYB363 · 2010-09-30 00:00:00 — EU:s direktiv om sanktioner mot arbetsgivare EU:s direktiv om sanktioner mot arbetsgivare SOU och Ds kan köpas från kundtjänst. För remissutsändningar av SOU och Ds svarar på uppdrag av . Beställningsadress: kundtjänst 106 47 Orderfax: Ordertel: E-post: Internet: Svara på remiss. Hur och varför. Statsrådsberedningen (SB PM 2003:2, reviderad ) – En liten broschyr som underlättar arbetet för den som ska svara på remiss. Broschyren är gratis och kan laddas ner eller beställas på Textbearbetning och layout har utförts av , FA/kommittéservice Regeringen beslutade att uppdra åt en särskild ut- redare att föreslå hur och rådets direktiv /52/EG om minimistandarder för sanktioner och åtgärder mot arbetsgivare för tredjelandsmedborgare som vistas olagligt ska genom- föras i svensk rätt. förordnades Regeringsrättens ordförande som särskild utredare. förordnades som sakkunniga i utredningen diskrimineringsombudsmannen och advokaten . förordnades kanslirådet , kansli- rådet , experten , rättssakkunniga , rättssakkunnige , kriminalinspektören och departementssekreteraren att som experter biträda utredningen. Rättssakkunniga förordnades som expert fr.o.m. . Rättsliga experten vid förordnades som expert fr.o.m. . Hovrättsassessorerna och har varit utredningens sekreterare fr.o.m. . Arbetet har bedrivits i nära samråd med berörda sakkunniga och experter. Vi använder därför vi-form i betänkandet. Sakkunniga och experter har också i allt väsentligt ställt sig bakom de redovisade förslagen och övervägandena. Särskilt yttrande har dock avgetts av . Skilda uppfattningar i enskildheter och beträffande for- muleringar har förekommit också utan att detta har behövt komma till uttryck i något särskilt yttrande. Utredningen, som har antagit namnet , får härmed överlämna betänkandet EU:s direktiv om sanktioner mot arbetsgivare, 2010:63. Uppdraget är därmed slutfört. Förslag till lag om ändring i utlänningslagen (2005:716) ...... Förslag till lag (2011:00) om vissa frågor om lön m.m. för arbete vid vistelse utan föreskrivet tillstånd..................... Förslag till lag om ändring i skattebetalningslagen (1997:483) ................................................................................ 4Förslag till lag om ändring i lagen (2001:181) om behandling av uppgifter i Förslag till lag om ändring i lagen (2008:344) om hälso- och sjukvård åt asylsökande m.fl. ........................................... Förslag till förordning om ändring i förordningen (1989:773) med instruktion för ............... Förslag till förordning om ändring i utlänningsförordningen (2006:97).......................................... Utredningens uppdrag och arbete ................................ Allmänna bestämmelser i direktivet .............................. Kort bakgrund till direktivet ................................................... Direktivets syfte och tillämpningsområde.............................. Direktivets innehåll i korthet .................................................. Införlivande och ......................................ikraftträdande m.m 3.2.2.3 Är bestämmelser om strikt ansvar för brott förenliga med oskuldspresumtionen? (ne bis .............................................................in idem) 3.2.3.2 Vad utgör samma brott i 3.2.3.3 En ny bestämmelse för att undvika konflikt Genomförande .......................................................av direktiv Direktivets förbud och krav på straffrättsligt ansvar........ 4.2 Förbudet i artikel 3.1 ............................................................... bygger förbudet på? 4.2.2.3 Vilka arbetsgivare tar direktivets förbud 4.2.2.4 Vilka tredjelandsmedborgare tar direktivets förbud sikte på?............................................. 4.2.2.5 Var ska tredjelandsmedborgaren vistas olagligt och arbeta för att direktivets förbud ska vara tillämpligt?....................................... Behovet av lagändringar................................ Utlänningar med AT-UND ....................... 4.3Tredjelandsmedborgare vars återsändande har 4.4 Direktivets krav på straffrättsligt ansvar .............................. De svenska reglerna.................................................... 4.4.4 Tillämpningen av 20 kap. 5 § utlänningslagen åren 2004–2009 ................................................................... 4.4.5 Överväganden om behovet av lagändringar .............. Den brottsliga gärningen ............................ ansvar, m.m.................................................. Anstiftan och medhjälp............................... Kontroll- och underrättelseskyldighet för arbetsgivare ... 5.3.1 Nuvarande svenska regler........................................... 5.3.2 Något om dokumentation av uppehållstillstånd och arbetstillstånd m.m. ............................................. Skyldigheten att kontrollera och bevara handlingar............. 5.4.1 Behövs en lagändring för att uppfylla direktivets 5.4.2 Vem ska arbetsgivarens kontroll avse? 5.4.3 Vad ska arbetsgivarens kontroll avse? 5.4.4 Särskilt om risken för diskriminering........................ 5.4.5 Särskilt om arbetsgivares skyldighet att bevara 5.5Skyldighet att underrätta behörig myndighet om anställning av tredjelandsmedborgare ................................... 5.5.2 Underrättelseskyldighet vid anställning enligt 5.5.3 Andra bestämmelser om underrättelseskyldighet..... 5.5.5 Hur många underrättelser kan det bli fråga om 5.5.6 Till vilken myndighet ska en underrättelse 5.5.7 Hur och när ska en underrättelse lämnas?................. 5.5.8 Beträffande vilka personer ska underrättelse 5.5.9 behandling av personuppgifter ........... 5.6 Artikel 4.3 ............................................................................... 5.7Frågor om underrättelseskyldighet för arbetsgivare och Skyldighet för arbetsgivare att informera när anställningen upphör .............. 5.7.3 Skyldighet för att underrätta arbetsgivare om att ett AT-UND eller ett arbetstillstånd har upphört att gälla........................... Nuvarande svenska regler...................................................... 6.2.1 Den särskilda avgiften i utlänningslagen................... 6.2.2 konvention nr 143 ........................................... 6.2.3 Den särskilda avgiftens tillämpning........................... Artikel 5.2 a................................................................. Ansvar för återvändandekostnader............................ 6.3.3 Anställning för privata syften .................................... Förhållandet mellan artikel 4.3 och artikel 5........................ Innestående ersättning m.m. ..................................... Den svenska arbetsmarknadsmodellen................................. 7.3Arbetsrättsligt skydd för utlänningar som arbetat utan Arbetsrättslig lagstiftnings tillämplighet................... 7.3.4 AD 1979 nr 90 ............................................................ 7.3.6 Konsekvenser av en skyldighet för att underrätta arbetsgivare om att ett AT-UND eller arbetstillstånd har upphört 7.4 Arbetsgivares ansvar för innestående ersättning.................. 7.5 Presumtionen för viss överenskommen ersättning ............. 7.5.2 Vad är vi skyldiga att göra enligt direktivet?............. Lön enligt kollektivavtal............................................. Genomförande av bestämmelsen om presumtion för viss ersättning........................................................ Arbetsgivarens ansvar för skatter och sociala avgifter......... Skatter och avgifter på lön för vilka arbetsgivaren är skatte- eller avgiftsskyldig...................................... Ansvar för skatter och avgifter för vilken den anställde är skatt- eller avgiftsskyldig ........................ Kostnader för att skicka efterhandsutbetalningar................ Möjlighet till dom m.m.......................................................... Möjlighet till dom och verkställighet av dom ........... Möjligheten att uppmana en myndighet att kräva ut innestående ersättning............................................ Systematisk information om rättigheter............................... Presumtion för ett anställningsförhållande på minst tre 7.10.2 Presumtionen vid tvist om innestående ersättning... 7.10.3 Presumtionen beträffande skatter och avgifter......... Mekanismer så att tredjelandsmedborgarna kan erhålla Villkor för förlängning av uppehållstillstånd........................ Förhållandet mellan artikel 4.3 och artikel 6 ........................ En ny lag ................................................................................. 8.4Inskränkningar i rätten att delta i offentlig upphandling – artikel 7.1 b.......................................................................... 8.4.1 Allmänt om lagen om offentlig upphandling............ 8.4.2 Obligatorisk uteslutning av leverantör enligt 8.4.3 Fakultativ uteslutning av leverantör enligt ..... 8.4.4 Intyg och bevis angående leverantör ......................... 8.5.1 Vad är det för åtgärd som avses? 8.5.2 Obligatorisk eller fakultativ grund för 8.5.3 En femårsgräns?.......................................................... 8.6Fråntagande av rätten till offentliga stöd och bidrag samt återbetalningsskyldighet för sådana bidrag – artikel 7.1 a och c ................................................................... 8.6.1 Något om offentliga stöd till näringsverksamhet..... 8.6.2 Hur ska direktivets bestämmelser genomföras?....... 8.6.3 Förutsättningar för att tillämpa åtgärderna .............. 8.6.4 Vilka stöd och andra förmåner ska åtgärderna 8.6.5 Juridiska personer ska kunna bli föremål för Särskilt om återbetalningsskyldighet......................... 8.7Stängning av inrättningar och återkallelse av tillstånd att driva näringsverksamhet – artikel 7.1 d ................................ Stängning av inrättning .............................................. Vad avses med underentreprenör?........................................ 9.3Var ska en uppdragsgivare ha hemvist för att träffas av bestämmelserna i artikel 8?.................................................... Genomförande av artikel 8.1 a ................................... Genomförande av artikel 8.1 b med avseende på Genomförande av artikel 8.1 b med avseende på kostnader för att skicka innestående ersättning........ Möjlighet till dom och verkställighet av dom ........... Genomförande av artikel 8.1 b med avseende på presumtionen för tre månaders anställning............... Medlemsstaternas skyldighet enligt artikel 8.3 ......... Genomförande av artikel 8.3 ...................................... Vilka kontroller är rimliga? Sanktioner mot juridiska personer .............................. Juridiska personers ansvar enligt gällande rätt ..................... 10.3.3 Särskild avgift .............................................................. Särskilt om artikel 11.3........................................................... 11.1.2 Till vem ska klagomål ges in? 11.1.3 Vad kan klagomålen avse? 11.1.4 Genomförande av artikel 13.1 .................................... Tredje parts engagemang i rättsliga eller administrativa Möjlighet att bistå tredjelandsmedborgare med att inge Möjlighet att bevilja tillfälliga uppehållstillstånd ................. 12.3.2 Den inre utlänningskontrollen .................................. 12.3.4 Kontroll av registreringskort på hotell m.m. ............ 12.3.5 Kompensatoriska åtgärder inom Vilka arbetsplatskontroller utförs ? 12.4.1 Polisens arbetsplatskontroller.................................... 12.4.2 Samordnad tillsyn ....................................................... 12.4.4 Kommunernas inspektioner....................................... En jämförelse med och ................................. 12.6.2 Identifiering av risksektorer....................................... Statistik och rapportering...................................................... 14.2.2 Konsekvenser för staten ............................................. 14.2.3 Konsekvenser för privata och offentliga Möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen............ Konsekvenser för brottsligheten........................................... Förslaget till lag om ändring i utlänningslagen (2005:716)............................................................................... Förslaget till lag (2011:00) om vissa frågor om lön m.m. för arbete vid vistelse utan föreskrivet tillstånd ................... Förslaget till lag om ändring i skattebetalningslagen (1997:483)............................................................................... 15.4Förslaget till lag om ändring i lagen (2001:181) om behandling av uppgifter i Förslaget till lag om ändring i lagen (2008:344) om hälso- och sjukvård åt asylsökande m.fl................................ Förslaget till förordning om ändring i förordningen (1989:773) om instruktion för ............... Förslaget till förordning om ändring i utlänningsförordningen (2006:97)........................................ Bilaga 1 Kommittédirektiv 2009:49 ............................................. Bilaga 2 och rådets direktiv 2009/52/EG av om minimi- standarder för sanktioner och åtgärder mot arbetsgivare för tredjelandsmedborgare som lagen (1991:591) om särskild undantag från kravet på som har ansökt om uppe- (5 kap. 4 § UtlF) (numera EUT) skydd för de mänskliga rättig- heterna och de grundlägg- (tidigare EGT) även för att beteckna dokument som utvisar att lagen (1994:137) om mottag- ande av asylsökande m.fl., se 2 b § förordningen (1994:361) om mottagande lagen (2007:1091) om offent- Nytt juridiskt arkiv, avd. I peiska unionens domstol och tribunal (tidigare Rättsfalls- lagen (1991:658) om sär- skild inkomstskatt för utom- utlänningslagen (2005:716) rådets direktiv /71/EG av i samband med tillhanda- (EGT L 18, 21.1.1997, s. 1) Vårt uppdrag har huvudsakligen varit att föreslå hur Europa- parlamentets och rådets direktiv /52/EG av om minimistandarder för sanktioner och åtgärder mot arbetsgivare för tredjelandsmedborgare som vistas olagligt (sanktionsdirektivet) ska genomföras i svensk rätt. Syftet med direktivet är att motverka olaglig invandring till den Europeiska unionen. Genom direktivet åläggs medlemsstaterna att införa ett förbud för arbetsgivare att anställa tredjelandsmedborgare som saknar rätt att vistas på deras territorier eftersom sådan anställ- ning kan bidra till en ökad olaglig invandring och snedvrida kon- kurrensen på arbetsmarknaden inom EU. Överträdelse av förbudet ska kunna medföra att arbetsgivare bland annat åläggs olika admini- strativa, finansiella och straffrättsliga sanktioner samt vissa andra åtgärder. Utöver uppdraget att föreslå hur direktivet ska genomföras i svensk rätt har vi fått till uppgift att överväga om det bör införas underrättelseskyldighet för arbetsgivare respektive i vissa situationer. Direktivets förbud och krav på straffrättsligt ansvar En medlemsstat ska enligt direktivet förbjuda arbetsgivare att be- reda tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaten arbete som anställda. Detta gäller inte endast när tredjelandsmedborgarna utför arbete i medlemsstaten utan även när de tillfälligt utför arbete utomlands, om de vanligtvis utför arbete i anställningen i medlems- staten vid olaglig vistelse där. Enligt 20 kap. 5 § utlänningslagen (2005:716) (UtlL) är det straff- bart att ha en utlänning i sin tjänst när utlänningen inte har före- Denna bestämmelse innebär ett förbud som till stor del uppfyller direktivets krav. Direktivet är dock inte genomfört fullt ut i denna del, bland annat eftersom det svenska kravet på arbetstillstånd gäller endast för arbete i och efter- som vissa undantag från kravet på arbetstillstånd förefaller gälla även för tredjelandsmedborgare som vistas här utan föreskrivna till- stånd. Vi föreslår därför att straffbestämmelsen i 20 kap. 5 § UtlL ändras så att den omfattar även arbetsgivare som har utlänningar i sin tjänst som vistas i utan föreskrivet tillstånd och som utför arbete här och arbetsgivare som har utlänningar i sin tjänst som tillfälligt utför arbete utomlands men vanligtvis utför arbete i inom ramen för anställningen vid vistelse här utan före- skrivet tillstånd. Vi föreslår dessutom lagändringar som säkerställer att den som vistas olagligt i inte kan ha arbetstillstånd. Enligt direktivet ska överträdelser av anställningsförbudet i vissa, mer allvarliga, fall utgöra brott. Straffbestämmelsen i 20 kap. 5 § UtlL kommer, efter de lagändringar vi föreslagit ovan, att omfatta alla fall av anställning av en utlänning som vistas här utan före- skrivet tillstånd. Någon ytterligare utvidgning av bestämmelsen så- vitt avser den brottsliga gärningen är därför inte nödvändig. Den svenska kriminaliseringen går längre än direktivet kräver även i ett annat avseende, nämligen genom att inte bara uppsåtligt utan även oaktsamt handlande är straffbart. Eftersom direktivet inte efter- strävar full harmonisering utan endast uppställer krav på minimi- standarder är det möjligt att ha mer långtgående bestämmelser i natio- nell rätt. Enligt vår bedömning kan vidare ansvar för anstiftan och med- hjälp till brott enligt 20 kap. 5 § UtlL aktualiseras redan enligt gällande lagstiftning varför direktivets krav i detta hänseende redan är upp- fyllda. Vi bedömer vidare att den befintliga straffskalan kan behållas. I direktivet föreskrivs att även juridiska personer ska kunna hållas ansvariga för sådana överträdelser av anställningsförbudet som enligt direktivet ska utgöra brott. Enligt svensk rätt kan juridiska personer inte ställas till svars för brott eller ådömas straff. Direktivets bestämmelser medför dock inte någon skyldighet för medlemsstaterna att införa straffrättsligt ansvar för juridiska personer. Vi bedömer därför att de svenska reglerna, särskilt genom möjligheterna att ålägga företagsbot, redan uppfyller direktivets krav på ansvar och påföljder för juridiska personer. Kontroll- och underrättelseskyldighet för arbetsgivare Enligt direktivet ska medlemsstaterna ålägga arbetsgivare att innan anställningen påbörjas kontrollera att tredjelandsmedborgare har giltigt uppehållstillstånd eller motsvarande handling, spara en kopia av handlingen och underrätta behörig myndighet om anställningen. En arbetsgivare som har fullgjort dessa skyldigheter ska inte drabbas av de sanktioner som föreskrivs i direktivet. I svensk rätt finns det inte några regler som fullt ut motsvarar de skyldigheter som enligt direktivet ska åligga arbetsgivare. Vi före- slår därför att arbetsgivare ska ges en uttrycklig skyldighet att kon- trollera att en tredjelandsmedborgare som anställs har föreskrivet tillstånd för att vistas och arbeta här. Kontrollen ska ske innan en tredjelandsmedborgare påbörjar en anställning hos arbetsgivaren genom att tredjelandsmedborgaren visar upp den eller de handlingar som utvisar hans eller hennes rätt att vistas och arbeta i . Arbetsgivare ska även ha en skyldighet att under anställnings- tiden och därefter behålla en kopia av eller ett utdrag ur den handling som visar att arbetstagaren har föreskrivet tillstånd att vistas och arbeta här. Arbetsgivares skyldigheter i nu nämnda hänseenden ska dock inte gälla beträffande tredjelandsmedborgare som är familjemed- lemmar till EES-medborgare som har uppehållsrätt här eller till med- borgare i som utövar sin rätt till fri rörlighet. För att uppfylla kraven i direktivet föreslår vi vidare att en arbets- givare som anställer en sådan tredjelandsmedborgare som sagts ska lämna en underrättelse om detta till . Den som anställer en tredjelandsmedborgare som har ställning som varaktigt bosatt behöver dock inte anmäla detta. bör få i uppdrag att utveckla sin service till arbetsgivare och erbjuda allmänna råd och stöd för hur kontrollen av tredjelandsmedborgare bäst kan genomföras. För att säkerställa att kontrollerna kan göras på ett sätt som inte är diskriminerande bör samråda med vid utarbetandet av sådana råd. Underrättelseskyldighet i vissa andra fall Vid sidan av uppdraget att föreslå hur sanktionsdirektivet ska genomföras i svensk rätt har vi fått till uppgift att överväga om det bör införas en skyldighet för arbetsgivare att informera Migrations- verket när en anställning upphör . Vår bedömning är att nyttan med en sådan skyldighet är begränsad. Den uppväger inte den administrativa börda som en underrättelseskyldighet skulle innebära för arbetsgivare. Vi har också haft i uppdrag att överväga en skyldighet för Migra- tionsverket att underrätta en arbetsgivare om att ett arbetstillstånd eller ett AT-UND har återkallats. Vi anser att det saknas tillräck- liga skäl att införa en författningsreglerad sådan skyldighet. Däremot bör göra till rutin att, i de fall verket känner till vem arbetsgivaren är, sända en kopia av beslutet om återkallelse till arbetsgivaren. Enligt direktivet ska arbetsgivare som anställer tredjelandsmedborgare som vistas olagligt betala dels en finansiell sanktion, dels kostnaderna för tredjelandsmedborgarnas återvändande när dessa avvisas eller utvisas. Medlemsstaterna kan i stället för att införa en skyldighet för arbetsgivarna att betala de faktiska återvändandekostnaderna låta den genomsnittliga kostnaden ingå i den finansiella sanktionen. En fysisk eller juridisk person som har en utlänning i sin tjänst fastän utlänningen inte har arbetstillstånd ska enligt 20 kap. 12 § UtlL betala en särskild avgift. Om denna bestämmelse ändras på motsvarande sätt som straffbestämmelsen i 20 kap. 5 § samma lag, uppfyller bestämmelsen direktivets krav beträffande en finansiell sank- tion. Den särskilda avgiften är så hög att de genomsnittliga åter- vändandekostnaderna kan anses ingå i avgiften. Direktivet innehåller flera bestämmelser som rör de aktuella tredje- landsmedborgarnas innestående ersättning i olika avseenden. Exem- pelvis ska medlemsstaterna se till att arbetsgivare som anställer tredjelandsmedborgare som vistas olagligt är skyldiga att betala tredje- landsmedborgarna innestående ersättning. Vi har i anslutning till den bestämmelsen fått ett särskilt uppdrag att utreda vilket arbets- rättsligt skydd som finns för tredjelandsmedborgare som arbetar utan föreskrivet arbetstillstånd. Ett avtal som strider mot ett lagförbud kan enligt svensk rätt vara ogiltigt även om det inte framgår av en uttrycklig lagbestäm- melse. Enligt vår bedömning har en tredjelandsmedborgare som kommer hit för att arbeta, trots att han eller hon inte har och inte kan få arbetstillstånd och såväl arbetsgivaren som arbetstagaren är medvetna om detta, rätt till avtalad lön för utfört arbete, oavsett om anställningsavtalet skulle anses giltigt eller ogiltigt. Vidare är åtminstone semesterlagen, arbetstidslagen och arbetsmiljölagen tillämpliga på arbetstagare som saknar föreskrivet arbetstillstånd. Deras skydd enligt dessa lagar påverkas som utgångspunkt inte av att de arbetar utan föreskrivet arbetstillstånd. Detsamma gäller tro- ligen även vissa andra regelverk. En arbetsgivares skyldighet att tillämpa kollektivavtalsvillkor om ersättning, semester, arbetstid och arbetsmiljö påverkas i allmänhet inte heller av att arbetstagarna saknar arbetstillstånd. Enligt svensk rätt har alltså de aktuella tredjelandsmedborgarna rätt till överenskommen ersättning för utfört arbete. Denna rätt framgår emellertid inte på ett tillräckligt klart sätt. Vi föreslår därför att rätten till avtalad ersättning för utfört arbete för utlänningar som arbetar här som anställda vid vistelse utan föreskrivet tillstånd slås fast i lag. Bland de krav i direktivet som har anknytning till tredjelands- medborgarens innestående ersättning finns det flera som redan är uppfyllda i svensk rätt.