sou · GYB324 · 2010-04-14 00:00:00 — Detta talar för att införandet av den avtalslicensbestämmelse som radio- och TV-företagen förklarat sig ha behov av bör genomföras så att 42 e § URL utvidgas till att omfatta all överföring till allmänheten. Möjligen skulle bestäm- melsen då få ett något vidare tillämpningsområde än om man be- håller begreppet utsändning i paragrafen och inför en ny bestäm- melse avseende radio- och TV-företagens tillgängliggöranden på begäran. Jag kan emellertid inte se några problem eller risker med att utvidga den till att omfatta all överföring till allmänheten. Jag anser därför att den nya avtalslicensbestämmelsen bör omfatta all överföring till allmänheten. För att bestämmelsen ska kunna tillämpas kan företagen behöva framställa exemplar av verket, t.ex. ladda upp materialet på en server. Bestämmelsen bör därför även avse den exemplarframställning som är nödvändig för att överföringen ska kunna äga rum. Det finns emellertid inte, enligt min bedömning, något behov att låta bestäm- melsen omfatta några andra typer av förfoganden. Vilka verkstyper bör omfattas av avtalslicensbestämmelsen? Den nuvarande avtalslicensbestämmelsen i 42 e § URL omfattar utgivna litterära och musikaliska verk samt offentliggjorda konst- verk. Den gäller alltså inte filmverk. Enligt en undantagsbestäm- melse i paragrafen gäller den inte heller sceniska verk. Kravet på att verken ska vara utgivna innebär att bestämmelsen inte omfattar verk som tillkommit särskilt för den aktuella produktionen. Radio- och TV-företagen har under utredningsarbetet inte uttalat något särskilt ifråga om vilka verkskategorier som bör omfattas men fram- fört att det finns ett behov av att den nya bestämmelsen även omfattar sådana verk som inte är utgivna. Först och främst får anses rimligt att den nya bestämmelsen omfattar samma verkskategorier som den nuvarande bestämmelsen avseende utsändning. Något annat har heller inte begärts från radio- och TV-företagens sida. De har däremot begärt att kravet på utgiv- ning tas bort. Enligt 8 § andra stycket anses ett verk utgivet, då exemplar därav med upphovsmannens samtycke förts i handeln eller eljest blivit spridda till allmänheten. Enligt första stycket i samma paragraf anses ett verk offentliggjort, då det lovligen har gjorts tillgängligt för all- mänheten. tillgängliggörs verk i stor utsträckning på sätt som innebär att de inte kan anses utgivna enligt 8 § URL. Detta gäller t.ex. när ett verk tillgängliggörs för allmänheten endast via ett nätverk som Internet. Det framstår därför som otidsenligt att behålla kravet på att verket ska vara utgivet. I stället bör, i likhet med vad som gäller i avtalslicensbestämmelsen i 42 c §, krävas att de verk som omfattas av bestämmelsen ska vara offentliggjorda. Enligt min mening skulle det dock föra för långt att tillämpa en avtalslicensordning som gäller all överföring till allmänheten beträffande verk som inte ens är offentliggjorda. Rätten att överföra ett verk som skapats särskilt för ett visst program borde rimligtvis kunna klareras genom indi- viduella avtal. Vilka radio- och TV-företag bör få rätt att utnyttja avtalslicensbestämmelsen? Som framgått gäller den nuvarande avtalslicensbestämmelsen avseende utsändning i 42 e § URL till förmån för de radio- och TV-företag som regeringen i enskilda fall beslutar. Det krävs alltså ett särskilt tillstånd från regeringen för att ett radio- och TV-företag ska kunna utnyttja möjligheten att träffa avtal med avtalslicensverkan. Den nuvarande bestämmelsen om rätt att ingå avtal med avtalslicens- verkan avseende utsändning tillkom som bekant 1960 då det i prin- cip endast fanns ett radio- och TV-företag. Kravet på tillstånd motiverades med att det borde finnas möjlighet att göra bestäm- melserna tillämpliga även på andra företag . För när- varande har public service bolagen , , Utbildningsradion samt även TV4 fått tillstånd av regeringen att utnyttja bestämmelsen. Av samtliga avtalslicensbestämmelser i upphovsrättslagen är det bara 42 e § URL som förutsätter ett särskilt tillstånd från regeringen. Övriga avtalslicensbestämmelser har alltså inte den konstruktionen. Det har inte framkommit något som tyder på att dessa bestämmelser föranlett några särskilda tillämpningsproblem när det gäller frågan om avtalspart på användarsidan. Den nya bestämmelsen avseende överföring till allmänheten bör därför, i likhet med övriga avtals- licensbestämmelser, inte förutsätta något tillstånd från regeringen när det gälla användarparten. Den bör alltså gälla för samtliga radio- eller televisionsföretag, såväl svenska som utländska (jfr Ds 2008:15 s. 38). En förutsättning är dock att den svenska upphovsrätts- lagstiftningen överhuvudtaget är tillämplig på företagets förfoganden. Det bör också krävas att det är fråga om ett radio- eller TV-företag. Detta begrepp förekommer redan i upphovsrättslagen och bör tolkas på motsvarande sätt som i dessa bestämmelser. Andra medieprodu- center bör inte omfattas av avtalslicensbestämmelsen. Rätt till ersättning och andra skyddsbestämmelser gäller enligt de allmänna bestämmelserna om avtalslicens i 42 a § tredje stycket upphovsrättslagen att upphovsmannen har rätt till ersättning när ett verk utnyttjas med stöd av 42 e § URL. Enligt uppgift från har några organisationer, enligt de avtal som träffats med stöd av 42 e § URL, tagit på sig ansvaret att betala ersättning även till icke-medlemmar. När ett verk utnyttjas med stöd av 42 b–42 d eller 42 f §§ URL gäller i stället andra regler om rätt till ersättning. Enligt dessa bestämmelser ska den utanför- stående upphovsmannen i fråga om ersättning vara likställd med de upphovsmän som organisationen företräder. Upphovsmannen har alltid rätt till ersättning som hänför sig till utnyttjandet, om han begär det då verket utnyttjades. Krav på ersättning får riktas endast mot organisationen. Vidare föreskrivs att de villkor i fråga om rätten att utnyttja verket som följer av avtalet gäller. Radio- och TV-företagen har begärt att de skydds- regler som gäller för övriga avtalslicenser (42 b–42 d och 42 f §§) ska gälla när ett verk utnyttjas med stöd av den nya bestämmelsen om tillgängliggöranden på begäran. Först och främst är det rimligt att föreskriva i den nya bestäm- melsen att de villkor i fråga om rätten att utnyttja verket som följer av avtalet ska gälla även för de upphovsmän som inte företräds av den avtalsslutande organisationen. Detta har inte tidigare föreskrivits beträffande användning enligt 42 e § URL men det finns, enligt min uppfattning, inget särskilt som motiverar att bestämmelserna utformas olika i detta hänseende. När det sedan gäller frågan om individuell ersättning finns i 42 e § URL inte några bestämmelser om i vilken ordning en begäran om ersättning ska framställas. Även här är rimligt att samma bestämmelser gäller för samtliga avtals- licenser. Jag har inte funnit några skäl som motiverar olika skydds- regler. Den ordning som finns beträffande övriga avtalslicens- bestämmelser, dvs. att ett krav på sådan ersättning endast ska få riktas mot organisationen, bör kunna tillämpas även när det gäller radio- och TV-företagens utnyttjanden. Det är vidare rimligt att en yttersta tidsgräns bestäms för begäran om individuell ersättning, i likhet med vad som redan gäller för utnyttjanden enligt 42 b–42 d §§ och 42 f § URL. Organisationernas arbete riskerar annars att bli svår- hanterligt och oförutsägbart. Sammanfattningsvis bör alltså de regler som gäller för utnyttjanden enligt de övriga avtalslicens- bestämmelserna också gälla vid utnyttjanden enligt den nya avtals- licensbestämmelsen avseende radio- och TV-företagens överföring till allmänheten. gäller bestämmelserna i 42 e § URL i förhållande till de rättig- heter som tillkommer framställare av kataloger m.m. enligt 49 § URL samt i förhållande till de rättigheter som tillkommer fotografer enligt 49 a § URL. Däremot gäller den inte i förhållande till de rättigheter som tillkommer utövande konstnärer enligt 45 § URL eller framställare av ljud- eller bildupptagningar enligt 46 § URL. Enligt 47 § URL har dock radio- och TV-företagen möjlighet att använda ljudupptagningar vid överföring till allmänheten utom i fall då överföringen sker på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till ljudupptagningarna från en plats och som de själva väljer. Vid sådan användning har framställaren samt de ut- övande konstnärer vars framträdanden finns på upptagningen rätt till ersättning. Enligt tredje stycket i samma paragraf gäller sär- skilda regler i fråga om ersättning vid vidaresändningar. Krav på ersättning får då endast göras gällande av en organisation som före- träder ett flertal svenska utövande konstnärer eller framställare. Frågan om hur detta krav bör uttryckas har behandlats i avsnitt 4.2. Radio- och TV-företagen har framfört önskemål om att det ska införas en avtalslicensbestämmelse avseende sådan överföring till all- mänheten av program som innehåller grammofonmusik som inte omfattas av 47 § URL. Företrädarna för rättighetshavarna har, såvitt framkommit under utredningen, inte haft något att invända mot att det införs en sådan ordning. De har dock framfört att den nuvarande tvångslicensbestämmelsen i 47 § URL bör omvandlas till en avtalslicensbestämmelse. Denna fråga omfattas emellertid inte av utredningens uppdrag. Nuvarande bestämmelser i 42 e § URL är tillämplig även på prestationer som är skyddade enligt 49 respektive 49 a §§ URL. Det saknas anledning att inte låta dessa rättigheter omfattas av avtals- licensbestämmelsen i dess nya utformning. För att den nya bestäm- melsen i 42 e § URL avseende överföring ska bli verkningsfull bör den emellertid gälla även i förhållande till vissa andra rättigheter och prestationer som kan ingå i ett radio- eller TV-program, t.ex. utövande konstnärers rättigheter. Vissa undantag bör dock göras. Utövande konstnärers framföranden av sådana verk som inte om- fattas av bestämmelserna i 42 e § URL, dvs. sceniska verk och filmverk, bör inte omfattas. Från radio- och TV-företagen har inte begärts att upptagningar av rörliga bilder ska omfattas av bestäm- melsen. Det kan inte heller anses motiverat att bestämmelsen om- fattar sådana. När det gäller de rättigheter som regleras i 46 § URL bör alltså endast ljudupptagningar omfattas av den nya avtals- licensbestämmelsen. I likhet med vad som gäller beträffande övriga avtalslicens- bestämmelser bör bestämmelserna i lagen (1980:612) om medling i vissa upphovsrättstvister vara tillämplig i förhållande till den nya avtalslicensbestämmelsen. Förhållandet till övriga avtalslicensbestämmelser och pågående lagstiftningsprojekt Enligt utredningsdirektiven ska även övervägas om eventuella följd- ändringar behövs i gällande avtalslicensbestämmelser och i det på- gående arbetet med en ny avtalslicens för verk i radio- och tv- företagens programarkiv. Med det senare avses den avtalslicens- bestämmelse, §, som föreslagits i departementspromemorian Återanvändning av upphovsrättsligt skyddat material som finns i radio- och TV-företagens programarkiv (Ds 2008:15). Som framgått föreslår jag att den nya möjligheten att ingå avtals- licens avseende överföring på radio- och TV-området genomförs så att förändringar görs i nuvarande 42 e § URL. Förslaget berör inte övriga befintliga avtalslicensbestämmelser och kräver därför inte några följdändringar i dessa. Däremot bör förhållandet till det på- gående lagstiftningsarbetet avseende en avtalslicens för tillgänglig- görande av material som finns i radio- och TV-bolagens program- arkiv kommenteras. Radio- och TV-bolagen har under utrednings- arbetet uttryckt starka önskemål om att lagstiftningsarbetet avseende en avtalslicens för tillgängliggörande av material i företagens pro- gramarkiv fortskrider som planerat och inte berörs av det nu på- gående lagstiftningsarbetet. Den avtalslicensbestämmelse som i den nämnda departements- promemorian föreslagits tas in i en ny paragraf, § URL, ger liksom den nu föreslagna bestämmelsen i 42 e § URL radio- och TV-företag rätt att överföra verk till allmänheten. Bestämmelsen i föreslagna § URL avser dock att underlätta rättighetsklareringen endast då det är fråga om återanvändning av material som tidigare sänts ut av företaget. Vidare ska det, enligt förslaget, vara fråga om sådant material som ingår i företagets egna produktioner och som finns i företagets egna arkiv. Bestämmelserna i § URL föreslås omfatta samtliga verkstyper och närstående rättigheter som ingår i detta material. Den nu föreslagna bestämmelsen i 42 e § URL är inte begränsad när det gäller den tidigare hanteringen av materialet men avser inte samtliga verk och prestationer. Den kan därmed inte anses tillräcklig för att tillgodose radio- och TV-företagens behov av förenklad rättighetsklarering för användning av material som finns i deras programarkiv. Den nu föreslagna avtalslicensbestäm- melsen i 42 e § URL bör därför inte påverka det fortsatta lagstift- ningsarbetet avseende den nya § URL. 4.7En generell avtalslicens? Den första avtalslicensbestämmelsen infördes redan vid upphovs- rättslagens tillkomst. I dåvarande 22 § andra stycket URL fanns en avtalslicensbestämmelse avseende utsändning av litterära och musi- kaliska verk i radio och television. Bestämmelsen har ändrats vid ett flertal tillfällen därefter. Bakgrunden till bestämmelsen var radios praktiska svårigheter att i programverksamheten inhämta indi- viduella tillstånd (prop. 1960:17 s. 147 ff) till utnyttjande av verk. Avtalslicenssystemet har därefter byggts ut genom att nya bestäm- melser avseende fler slags nyttjanden har tillförts. infördes en avtalslicensbestämmelse avseende fotokopiering av verk för under- visningsverksamhet. utvidgades bestämmelsen till att gälla även inspelning av verk från radio eller TV. Bestämmelsen om vidare- sändning av verk i radio- eller TV-sändning infördes . De senaste förändringarna av bestämmelserna genomfördes i samband med genomförandet av EG-direktivet om upphovsrätten i informationssamhället. Då utvidgades avtalslicensen för utbild- ningsväsendet till att även omfatta framställning av digitala exem- plar av verk. Vidare infördes nya avtalslicenser för vissa nyttjanden av bibliotek och arkiv samt för vissa former av framställning av exemplar inom myndigheter och företag. Dessutom samlades alla avtalslicenser i ett eget kapitel, 3 a kap. (42 a §–42 f § URL). I departementspromemorian Återanvändning av upphovsrättsligt skyddat material som finns i radio- och TV-företagens program- arkiv (Ds 2008:15) har därutöver föreslagits en ny avtalslicens- bestämmelse. Enligt förslaget ska radio- och TV-bolagen få rätt att, om avtalslicens gäller, återanvända offentliggjorda verk som finns i företagens programarkiv. Promemorian bereds i reger- ingskansliet. Avtalslicensbestämmelserna bygger alltså på en ordning med fem paragrafer som innehåller bestämmelser om avtalslicens för vissa angivna nyttjanden inom specifika områden. Därutöver finns vissa gemensamma bestämmelser samlade i en inledande para- graf, 42 a § URL. Det finns således möjlighet att ingå avtal med avtalslicensverkan för exemplarframställning inom myndigheter, företag och organisationer m.fl., för exemplarframställning inom undervisningsväsendet, för överföring och spridning av verk inom arkiv- och biblioteksväsendet samt för utsändning respektive vidare- sändning av verk i radio och TV. Enligt nu gällande bestämmelser i 42 a § är en organisation som företräder ett flertal svenska upphovsmän på området behörig att ingå avtal med avtalslicens- verkan. Som framgått av tidigare avsnitt har jag emellertid föreslagit en ändring av den bestämmelsen. Endast den organisation som är mest representativ och bäst företräder upphovsmännen på området ska enligt förslaget i fortsättningen ha behörighet att ingå avtal med avtalslicensverkan, se avsnitt 4.2. I , och finns, på samma sätt som i , avtalslicensbestämmelser som avser nyttjanden inom vissa specifika områden. Flertalet av bestämmelserna gäller nyttjanden på samma områden som de svenska avtalslicensbestämmelserna avser. I behörig- hetsfrågan gäller i och att avtal med avtalslicens- verkan kan ingås av en organisation som på området företräder en väsentlig del av upphovsmännen till de verk som används i respek- tive land. Dessutom krävs att organisationen är godkänd av det departement eller ministerium som ansvarar för upphovsrätts- lagstiftningen (38 a § NoURL och 50 § Stk 4 DaURL). I ingås avtal med avtalslicensverkan med en organisation som är god- känd av och som företräder ett flertal upp- hovsmän till i använda verk inom ett visst område (26 § stk 1–2 FiURL). I infördes därutöver en bestämmelse om en s.k. generell avtalslicens. Till skillnad från de specifika avtals- licensbestämmelserna, som är avsedda för nyttjanden på bestämda områden som definieras i respektive paragraf, så kan parter med stöd av bestämmelsen ingå avtal med avtalslicensverkan även på andra områden. Enligt § 50 Stk. 2 DaURL kan avtalslicens åberopas av en användare som på ett närmare definierat område har ingått avtal om utnyttjande med en organisation som omfattar en väsent- lig del av upphovsmännen till en bestämd typ av verk som används i på det aktuella området. Enligt bestämmelsen har en upphovsman dock alltid rätt att meddela förbud mot nyttjande av sitt verk. Även för den generella avtalslicensbestämmelsen gäller att organisationen ska godkännas av danska för att avtal med avtalslicensverkan ska kunna ingås. De specifika avtals- licensbestämmelserna som redan fanns i den danska lagen finns alltjämt kvar. Bestämmelsen om den generella avtalslicensen ska enligt lagmotiven fungera som ett supplement till de specifika avtals- licensbestämmelserna. Den kan därför tillämpas på helt nya områden eller fungera som tillägg till de specifika avtalslicensbestämmelserna. I pågår arbete inom med en översyn av hela upphovsrättslagen. I arbetet ingår även frågan om en generell avtalslicens ska införas i . Även i arbetar en kommission med en översyn av hela upphovs- rättslagen. Ett delbetänkande som avser 3 kap. om upphovsrättens övergång ska lämnas . Frågan om en generell avtalslicens kommer eventuellt att övervägas inom ramen för detta arbete. Av lagförarbetena till den danska generella avtalslicensbestäm- melsen (Forslag til Lov om ændring af ophavsretsloven L 58, fremsat , pkt 3.2–3.3) framgår att Kultur- ministeriet ansåg att avtalslicenssystemet hade utgjort ett väl- fungerande och praktiskt sätt att klarera rättigheter vid mass- utnyttjanden av verk. De redan existerande avtalslicensbestäm- melserna borde behållas ansågs det. Dock fann ministeriet att samhällets och teknologins utveckling hade lett till ett behov av att kunna använda avtalslicenskonstruktionen på nya nyttjandeområden, exempelvis i syfte att digitalisera och förmedla kulturarv på biblio- tek, museer och arkiv. De nyttjanden som kunde bli aktuella rymdes inte inom ramen för de befintliga avtalslicensbestämmel- serna. På förslag från en arbetsgrupp som sett över frågor om digitalisering av kulturarvet och därtill hörande upphovsrättsliga frågor, föreslog alltså att avtalslicensmöjligheterna i lagen skulle utökas med en generell avtalslicensbestämmelse. Bestämmelsen skulle bli tillämplig på sådana nya områden där det fanns ett behov av att kunna avtala med avtalslicensverkan och där parterna kunde enas kring dessa frågor. Fördelen med den kon- struktionen ansågs vara att den skulle ge parterna den flexibilitet som krävdes för att kunna använda verk på områden där det inte är möjligt att klarera alla rättigheter direkt med varje rättighetshavare. Det ansågs därtill att problematiken kring användning av s.k. orphan works, föräldralösa verk, skulle lösas med en sådan konstruktion. Det underströks att avtalslicens var en lösning som skulle användas endast då individuella avtal inte kunde ingås. Vidare uttalades att avtalslicensverkan endast tillades de avtal då parterna var överens om det och då de kunnat enas om villkoren, däribland ersättningen. meddelade i det första godkännandet med anledning av den nya generella avtalslicens- bestämmelsen. Det underliggande avtalet hade, enligt beslutet, ingåtts mellan ett antal kabeloperatörer och intressenter på ena sidan och Copydan Kabel-Tv, UBOD, KODA och NCB på andra sidan. Enligt beslutet omfattade avtalet en tjänst som bl.a. innebär att enskilda kabel-TV-hushåll får möjlighet att starta och stoppa ett pågående TV-program när de själva vill. Copydan Kabel-Tv, KODA och NCB godkändes för en period av att ingå avtal med avtalslicensverkan på de närmare definierade områden som framgår av beslutet (den ovan nämnda tjänsten). Förutom detta godkännande har ytterligare tre ansökningar om godkännande av avtal med anledning av den nya generella avtalslicensbestämmelsen inkommit till . Förslag: En ny särskild avtalslicensbestämmelse införs i lagen, som ett nytt andra stycke i 42 a § URL. Bestämmelsen innebär att en avtalslicens också gäller för annat utnyttjande än sådant som framgår av 42 b–42 f §§, om avtalet gäller nyttjande inom ett avgränsat och väl definierat område samt avtalslicensen utgör en förutsättning för nyttjandet. Vidare krävs att avtalet är skrift- ligt och innehåller en upplysning om att avtalet avses få avtals- licensverkan. Upphovsmannen ska ha rätt att hos någon av de avtalsslutande organisationerna meddela förbud mot nyttjande enligt denna bestämmelse. Bestämmelsen ska också tillämpas i förhållande till de till upphovsrätten närstående rättigheterna enligt 45 och 46 §§ samt 49 och 49 a §§ URL. Behovet av en generell avtalslicensbestämmelse Enligt utredningsdirektiven har jag fått i uppdrag att redovisa erfaren- heter i fråga om hur den generella avtalslicensen har fungerat i . Vidare har uppdragits åt mig att utreda och ta ställning till om en generell avtalslicens bör införas i upphovsrättslagen och hur en sådan licens i så fall bör påverka dels befintliga avtals- licenser, dels de ytterligare avtalslicenser som ingår i uppdraget. I utredningsdirektiven anges följande bakgrund till uppdraget. Avtalslicenssystemet har efter hand byggts ut till att omfatta allt fler typer av utnyttjanden. I övriga nordiska länder finns, på samma sätt som i , bestämmelser om olika utnyttjanden som kan omfattas av avtalslicens. I infördes dessutom en generell avtalslicens för att möjliggöra för användare och rättig- hetshavare – företrädda av en representativ organisation – att ingå avtal med avtalslicensverkan utan att den specifika avtalslicens- situationen återfinns i lagtexten. Över tiden har det framställts krav på utökade och nya avtalslicenser både från användarhåll och från olika rättighetshavare. Nya avtalslicenser har också efter hand in- förts i upphovsrättslagen. finns krav på ett antal ytterligare avtalslicenser från radio- och televisionsföretag samt bibliotek m.fl. Utvecklingen är att behoven ökar . Detta återspeglas också i utredningsuppdraget. Utvidgade eller nya avtals- licenser förutsätter lagändringar med nuvarande system, där området för varje avtalslicens är angivet i lag. Genom en bredare avtals- licenslösning skulle rättighetshavare och användare själva snabbt kunna träffa avtal med avtalslicensverkan. reser en modell med en generell avtalslicens en rad frågeställningar. En avtalslicens binder även rättighetshavare som inte företräds av den avtalsslutande organisationen. En generell avtalslicens måste utformas och avgränsas på ett godtagbart sätt så att den är förenlig med grundläggande upphovsrättsliga och förmögenhetsrättsliga principer. Särskilt viktigt är hur utanförstående rättighetshavares intressen kan tillgodoses. Ytterligare frågor avser vilken ordning som ska gälla för att avgöra vilken eller vilka organisationer som ska vara behöriga att sluta avtal och om en generell avtalslicens bör ersätta alla befintliga avtals- licenser. Det måste därför sammanfattningsvis finnas ett stort prak- tiskt behov och tydliga fördelar jämfört med dagens system för att en generell avtalslicens ska komma i fråga.