sou · GYB32 · 2010-01-28 00:00:00 — Förvaltaren kan i samband med att han eller hon utför sitt uppdrag således komma till slutsatsen att borgenärernas intressen bäst tillvaratas genom att gäldenärsföretaget överlever i samma juridiska person. En grund- läggande princip för de förvaltarledda förfarandena har ansetts vara att gäldenären förlorar rådigheten över sina tillgångar och att förval- taren ges i princip fria händer när det gäller inriktningen på insol- vensförfarandet. Det framstår därför som självklart att förvaltaren har rätt att upprätta och inge en rekonstruktionsplan i ett förvaltar- lett förfarande. Fråga är då om gäldenären eller någon borgenär i ett förvaltarlett förfarande bör ha möjlighet att inge en rekonstruktionsplan parallellt med förvaltarens, eller att inge en rekonstruktionsplan även om förvaltaren har bedömt att det inte föreligger förutsättningar för rekonstruktion. När det gäller borgenärernas rätt att inge en rekonstruktions- plan, bör beaktas att förvaltarens uppgift är att bevaka borgenär- ernas intressen. Något praktiskt behov för borgenärerna att själva inge en rekonstruktionsplan kan därför inte anses föreligga. Det kan också ifrågasättas hur en sådan rekonstruktionsplan, om den inte hade stöd hos förvaltaren, skulle kunna genomföras. Enligt min upp- fattning finns därför inget behov av att öppna en möjlighet för borgenärerna att lägga fram en rekonstruktionsplan. I fråga om gäldenärens rätt att själv lägga fram en rekonstruk- tionsplan bör åter konstateras att åtgärderna under ett förvaltarlett förfarande beslutas av förvaltaren men att det förutsätts att hans Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet eller hennes rekonstruktionsplan har diskuterats med gäldenären. Det framstår ju som relativt osannolikt att förvaltaren skulle lägga ner arbete på att färdigställa en plan som syftade till rekonstruktion av gäldenären, om denne inte alls var intresserad av en sådan utgång. Det kan emellertid förekomma att förvaltaren har tänkt föreslå för- ändringar av ägandet som trots gäldenärens bristande intresse för- anleder en plan. Enligt min uppfattning skulle det framstå som märkligt och oprak- tiskt om gäldenären parallellt med förvaltarens rekonstruktionsplan skulle arbeta på en egen plan, med det arbete och förhandlingar med borgenärerna som detta skulle innebära. I likhet med vad som angavs ovan rörande borgenärernas rätt att lägga fram plan, fram- står det också som helt osannolikt att en sådan plan skulle kunna ha utsikter att antas och fastställas. Är gäldenären således intresserad av rekonstruktion bör detta intresse tillgodoses genom att han antingen arbetar fram en egen ansökan om insol- vensförfarande under egenförvaltning innan det förvaltarledda för- farandet inleds, eller att han samarbetar med förvaltaren och därigenom försöker få gehör för sina synpunkter. Någon självständig rätt att lägga fram rekonstruktionsplan för gäldenären i ett förvaltar- lett förfarande föreslås således inte. I fråga om tidpunkten för rekonstruktionsplanens framläggande kan följande överväganden göras. Enligt gällande rätt föreligger inga bestämda tidsramar för när en rekonstruktör ska presentera en rekonstruktionsplan för borge- närerna. Det vanligaste torde emellertid vara som ovan angetts att detta sker inför det borgenärssammanträde som ska äga rum enligt 2 kap. 10 § FRekL, dvs. från beslutet om företags- rekonstruktion. Frågan när en rekonstruktionsplan ska inges under ett insolvens- förfarande bör, mot bakgrund av de krav på ansökan i samband med begäran om egenförvaltning som redogjordes för i avsnitt 8.3.3.2, besvaras olika beroende på om insolvensförfarandet bedrivs som ett förvaltarlett förfarande eller under egenförvaltning. Ansöker gäldenären om insolvensförfarande under egenförvalt- ning ska rekonstruktionsplanen bifogas ansökan. Det är emellertid orimligt att kräva att rekonstruktionsplanen på detta stadium alltid är definitiv. Rekonstruktionen kan vara beroende av olika faktorer som inträffar under förfarandets gång och som kan ligga utanför gäldenärens kontroll. Det bör därför finnas en möjlighet för gälde- nären att revidera den först ingivna rekonstruktionsplanen. SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet slag, som närmare redovisas under avsnitt 9.10, innebär att det är gäldenären själv, som genom att begära att rätten ska bestämma tid för borgenärssammanträde, markerar att han inte har för avsikt att justera den ingivna planen. Han får i samband med denna begäran ge in planen i en som han bedömer slutlig version. Efter det att tid för borgenärssammanträde har bestämts bör planen i likhet med vad som gäller inte få ändras eller återtas utan rättens medgivande. I en egenförvaltning kan det således förekomma dels en preliminär rekonstruktionsplan, som inges tillsammans med ansökan om egen- förvaltning, dels en slutgiltig plan som är den som borgenärerna har att ta ställning till vid borgenärssammanträdet. I vissa fall kan det dessutom förekomma någon eller några preliminära versioner av denna plan under förfarandets gång. Den slutgiltiga versionen av rekonstruktionsplanen ska inges till rätten från beslutet att inleda insolvensförfarandet. Denna tidsfrist kan vid sär- skilda skäl förlängas och vid synnerliga skäl med ytterligare två. Sammanfattningsvis ska således en i vart fall preliminär rekon- struktionsplan ges in redan vid ansökan om inledande av insolvens- förfarande under egenförvaltning, medan en slutlig version av denna plan kan ges in senare under förfarandets gång. Situationen i ett förvaltarlett förfarande skiljer sig åt från en egen- förvaltning på så sätt att det i ett sådant förfarande är förvaltaren som har att upprätta och inge rekonstruktionsplan. Det är betydligt svårare att under ett förvaltarlett förfarande ange någon särskild tidsgräns för när en rekonstruktionsplan ska inges. Förvaltarens be- slut att försöka rekonstruera gäldenären kan ju växa fram under förfarandets gång och det framstår då som onödigt stelbent att be- gränsa möjligheterna till rekonstruktion genom att begränsa tiden för rekonstruktionsplanens framläggande. Å andra sidan är det mest sannolika att ett rekonstruktionsförsök görs i början av ett insol- vensförfarande. Dessutom kan tänkas att andra relevanta bestäm- melser, exempelvis regleringen av lönegarantin, kommer att medföra att ett rekonstruktionsförsök per automatik kommer att ske inom . Det kan därför ifrågasättas om det finns något reellt behov av att begränsa möjligheten att lägga fram en rekonstruk- tionsplan. Att så måste ske innan insolvensförfarandet har avslutats är givet. Enligt 12 kap. 6 § KL får ett ackordsförslag tas upp endast om det kommer in till rätten före den dag då kungörelsen om ut- delningsförslaget i konkursen är införd i Post- och . Det framstår som ändamålsenligt att en motsvarande bestämmelse Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet gäller som tidsgräns för ingivande av rekonstruktionsplan i ett för- valtarlett förfarande. Mot bakgrund av den kritik som framförts rörande den bristande regleringen om rekonstruktionsplanen i lagen om företagsrekon- struktion framstår det som både önskvärt och nödvändigt att en reglering görs i fråga om vad som ska ingå i en sådan plan. Som framgått tidigare innehåller lagen om företagsrekonstruktion inga specifika bestämmelser i fråga om rekonstruktionsplanens inne- håll. Det anges i 2 kap. 12 § att rekonstruktören ska upprätta en plan som redovisar hur syftet med företagsrekonstruktionen ska upp- nås. I förarbetena till lagen om företagsrekonstruktion (prop. 1995/96:5 s. 186) angavs beträffande planens innehåll att rekonstruk- tören borde kartlägga företagets ekonomiska svårigheter samt göra en analys och en bedömning av orsakerna till problemen. I planen borde också så noggrant som möjligt identifieras de åtgärder som måste vidtas för att komma till rätta med företagets problem, vad gäller såväl verksamhetens resultat som dess finansiering. gälde- nären en begäran om ackordsförhandling ska en sådan enligt 3 kap. 11 § FRekL åtföljas av vissa handlingar. Jag återkommer i avsnittet nedan (9.6.2) om innehållet i dessa handlingar. Vid en reglering av vilket innehåll en rekonstruktionsplan kan ha är det av vikt att överväga dels vilka uppgifter som kan antas ha en sådan betydelse för rekonstruktionen att de bör ingå i planen, dels om dessa respektive uppgifter bör vara obligatoriska eller fri- villiga. En senare diskussion är i vad mån dessa uppgifter sedan bör kunna genomdrivas med exekutiva åtgärder. Vad krävs för att en rekonstruktion ska lyckas? Denna fråga är naturligtvis omöjlig att ge ett generellt svar på. Flera olika faktorer kan påverka denna bedömning, såsom organisations- och ägarstruk- turer, verksamhet, bransch etc. Allmänt sett anses det att en lyckad rekonstruktion kräver att gäldenären genomför ett ackord, gör förändringar på lednings- och/eller ägarsidan och tillförs nytt kapital. En åsikt som framförts SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet i debatten1 är att det ekonomiska incitamentet är det starkaste av alla incitament. Andra argument för att få borgenären att gå med på ett ackord, eller i förlängningen en rekonstruktion, såsom syssel- sättningsaspekter eller att kund- och leverantörsförhållandet varit långvarigt, anses inte vara bärande på borgenärens beredvillighet att gå med på ett ackord om detta inte också innebär en ekonomisk fördel för henne eller honom. Det är de ekonomiska incitamenten som är avgörande för om man lyckas med de två andra grundförut- sättningarna för en rekonstruktion, dvs. nytt kapital och förändring av ledning och ägare. Jag kommer i avsnitt 9.7 att överväga och lämna förslag till hur sådana frågor ska kunna regleras och fastställas i en rekonstruktionsplan. 9.6.2Obligatoriska moment i en rekonstruktionsplan Jämförelser när det gäller rekonstruktionsplanens innehåll kan göras med vad som gäller för gäldenärens begäran om ackordsförhandling enligt 3 kap. 11 § FRekL. Av denna bestämmelse framgår att till en begäran om ackordsförhandling även ska fogas bl.a. en berättelse av rekonstruktören som anger boets tillstånd och orsakerna till gälde- närens betalningssvårigheter och som innehåller en översikt över till- gångar och skulder, uppgift om den utdelning som kan påräknas i en konkurs samt upplysning om egendom har frångåtts gäldenären under sådana förhållanden att den kan bli föremål för återvinning, när det finns skälig anledning anta att gäldenären har gjort sig skyl- dig till brott mot sina borgenärer och i så fall grunden därför samt hur gäldenären har fullgjort sin bokföringsskyldighet. Innehållet i rekonstruktionsplanen torde kraftigt skilja sig åt be- roende på de omständigheterna i det enskilda fallet. Faktorer som gäldenärens ekonomiska belägenhet, den bransch gäldenären är verk- sam i, konjunktur etc. torde inverka. Det är därför enligt min upp- fattning mycket svårt att reglera i detalj vad en plan ska innehålla. Det viktigaste i sammanhanget måste vara att rätten och borgenärer- na kan bedöma gäldenärens förutsättningar för rekonstruktion. Det är önskvärt att reglerna utformas på ett sådant sätt att de är relativt fyrkantiga och lätta att tillämpa. Vid bedömningen av vilka uppgifter som bör ingå i en rekon- struktionsplan som obligatoriska moment måste enligt min upp- 1 och : Rekonstruktion och riskkapital, Insolvensrättsligt forum 2003, Iustus förlag, 2005 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet fattning beaktas den omständigheten att en rekonstruktionsplan som inges i samband med en ansökan om egenförvaltning eller under ett förvaltarlett förfarande blir allmän handling i samband med att den inges till rätten. En avvägning måste således göras mellan å ena sidan borgenärernas och rättens intresse av att få insyn i hur förvaltaren eller rekonstruktören och gäldenären har för avsikt att bedriva rekonstruktionen, och å andra sidan gäldenärens intresse av att kunna vidta åtgärder under rekonstruktionen utan att avslöja alltför många affärshemligheter för konkurrenter och övrig omvärld. Det skulle kunna tänkas att olika borgenärer har olika intressen i detta avseende beroende på vad planen innehåller. Generellt sett torde det dock vara till fördel för borgenärerna att planen är så detaljerad som möjligt. Planen behöver även vara detaljerad och anpassad efter omständig- heterna i det enskilda fallet för att kunna vara ett effektivt verktyg för rekonstruktionen. Det bör uttryckligen anges hur rekonstruktio- nen rent faktiskt ska genomföras. Som exempel på tillvägagångssätt för rekonstruktionen kan nämnas ackordsuppgörelser, avknoppning av viss verksamhet eller ändring av verksamheten. Denna punkt kan antas vara av stor betydelse för möjligheten att bedöma huruvida re- konstruktionsförsöket är realistiskt eller ej. När det gäller operativa förändringar av verksamheten kan de givetvis vara mycket skilda till sin natur, beroende på verksamhetens art och vilka de övriga om- ständigheterna i ärendet är. Det kan emellertid antas att en relativt vanlig frågeställning som man kan ställas inför i en rekonstruktion är om en viss del av verksamheten ska avknoppas, säljas ut eller läggas ned. En annan fråga, som torde vara vanligt förekommande, skulle kunna vara att man i ett företag i tillverkningsindustrin be- stämmer sig för att ändra inriktning på verksamheten. I de allra flesta rekonstruktionsfall kan förutsättas att någon form av ekonomisk uppgörelse (ackord) träffas mellan gäldenären och dennes borgenärer om skuldnedsättning och att detta är en väsentlig beståndsdel av rekonstruktionen. Det kan i och för sig tänkas att rekonstruktionen kan genomföras utan ett ackord, men när ett så- dant planeras bör ackordsförslaget enligt min uppfattning anges i rekonstruktionsplanen. Frågor om ackordet i en rekonstruktions- plan behandlas nedan i avsnitt 9.8. Förutom uppgifter om ackordsförslag och en noggrann beskriv- ning över hur rekonstruktionen rent praktiskt planeras, bör rekon- struktionsplanen som obligatoriska moment även innehålla redo- görelser i vissa hänseenden. SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet Det framstår som självklart att planen innehåller en rad upp- gifter som rör gäldenärens ekonomiska situation: tillgångar, skulder och andra förbindelser, men också en bakgrund till anledningen till gäldenärens nuvarande ekonomiska situation. I denna del bör även ligga en beskrivning av gäldenärens verksamhet, som belyser vilka grundförutsättningar gäldenären har. Det bör särskilt anges om det finns en bärande affärsidé och om denna i så fall är lönsam. Därut- över bör viktigare åtgärder som vidtagits efter det att insolvens- förfarandet inletts och som återstår att vidta innan planen fastställs anges. Detta har betydelse framför allt i ett förvaltarlett förfarande, som kan ha pågått innan förvaltaren lägger fram rekon- struktionsplanen för borgenärerna. Det framstår i en sådan situation som rimligt att borgenärerna informeras om viktigare åtgärder som vidtagits, exempelvis förändringar i personalstyrkan, nedläggning eller försäljning av delar av verksamheten etc. Bedömningen av vad som är en viktigare åtgärd, och som därför bör anges, ankommer på för- valtaren. En faktor av stor betydelse för borgenärernas möjlighet att be- döma gäldenärens utsikter att lyckas med rekonstruktionen är infor- mation om hur denna ska finansieras. Som angavs inledningsvis torde det ekonomiska incitamentet vara den starkaste drivkraften för rekon- struktionen. Detta gäller såväl för borgenärerna som för gäldenären. Som poängterats tidigare vid upprepade tillfällen är avsikten med det samlade insolvensförfarandet att endast väl förberedda och förarbe- tade rekonstruktionsförsök ska komma i fråga för offentliga rekon- struktioner. Av detta följer att det klart och tydligt måste framgå hur gäldenären har tänkt sig att finansieringen av rekonstruktionen ska gå till. Lönelöften och andra finansieringsformer måste således klart framgå och redovisas i planen. Det bör här noteras att en uppgift om exempelvis finansieringsplan endast bör betraktas som beskri- vande och därför inte kunna läggas till grund varken för exekutiva åtgärder eller vara skäl för förverkande av rekonstruktionsplanen. Utöver de uppgifter som angetts ovan bör rekonstruktionsplanen åtföljas av ett antal uppgifter, som i vissa fall förekommer i rekon- struktionsärenden . Detta gäller en del av de uppgifter som enligt 7 kap. 15 och 16 § KL ska anges i den skriftliga berät- telse om boets tillstånd som förvaltaren i ett konkursärende upp- rättar, exempelvis uppgifter om huruvida det har förekommit något som föranleder återvinning till boet och uppgift om det finns anled- ning anta att gäldenären gjort sig skyldig till något brott. Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet också anges på vilket sätt gäldenären har fullgjort sin bokförings- skyldighet. En bouppteckning och, i förekommande fall, den senaste årsredo- visningen, bör bifogas för att ytterligare beskriva gäldenärens eko- nomiska situation. För att bouppteckningen ska avse så exakta och aktuella uppgifter som möjligt har jag ansett att de förhållanden på vilka bouppteckningen ska grundas inte får ligga mer än två mån- ader tillbaka i tiden. Värderingen av tillgångarna i bouppteckningen bör göras utifrån noggrant uppskattade marknadsvärden och utifrån det mest sanno- lika scenariot. Eftersom en rekonstruktion alltid avser att gäldenärens verksamhet helt eller delvis fortsätts, antingen av honom själv eller någon annan, bör enligt min uppfattning den rimligaste värderingen vara utifrån ett s.k. going concern-värde, enligt allmänna företags- ekonomiska principer. Det värde som därvid bör användas är egen- domens avkastningsvärde och inte likvidations- eller återanskaff- ningsvärdet. En jämförelse bör emellertid göras med egendomens värde vid en försäljning. En värdering bör också göras av ställda säkerheter, för det fall värdet kan antas understiga borgenärens fordran. I bouppteckningen ska då anges hur stor del av fordringen som kan antas vara osäkrad. Borgenären bör tillgodoräknas det högsta värdet om olika värden på egendomen har bestämts. Jag kommer i avsnitt 9.8.4 att närmare behandla frågan om värdering av säkerheter. Därutöver bör, i de fall bolagsrättsliga åtgärder på sådant sätt som beskrivs i avsnitt 9.7 planeras, erforderliga handlingar för sådana åt- gärder bifogas planen. Den amerikanska lagstiftningen innehåller som en beståndsdel att det i en rekonstruktionsplan ska finnas uppgift om hur utfallet för borgenärerna påverkas av att gäldenären rekonstrueras i för- hållande till vad utfallet hade varit vid realisering av gäldenärens till- gångar. En motsvarande bestämmelse finns i 3 kap. 11 § FRekL. Det anges där att en begäran om ackordsförhandling under företags- rekonstruktion ska åtföljas av en berättelse av rekonstruktören som bl.a. innehåller uppgift om den utdelning som kan påräknas i en konkurs. En sådan uppgift kan antas vara av stor vikt för borge- närernas ställningstagande till planen. I denna bör därför finnas en bedömning av hur utfallet av insolvensförfarandet kan förväntas bli med och utan en rekonstruktion, dvs. vad utfallet för borgenärerna skulle kunna bli vid realisation. Även om denna uppgift torde vara svår att ange och endast kan uppskattas är den ändå viktig för att SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet förvaltaren och borgenärerna ska kunna bedöma om det är mödan värt att försöka rekonstruera gäldenären. Som jag nedan kommer att utveckla (avsnitt 9.11), kommer denna uppgift att ha betydelse i sådana fall där erforderlig majoritet inte uppnås för att planen ska kunna anses som antagen av borgenärerna. Vid angivandet och bedömningen av denna uppgift bör enligt min uppfattning en nyanserad inställning intas. Det kan givetvis förekomma insolvensförfaranden där det kortsiktigt mest fördel- aktiga alternativet är realisation, men där en gäldenärsrekonstruk- tion skulle kunna ge ett stort mervärde för borgenärerna på , kanske genom en förändring av ägandet eller liknande åtgärder. Jag vill med detta påpekande belysa att det inte bör vara uteslutet att en sådan gäldenär rekonstrueras enbart på grund av att en sådan ekonomisk jämförelse utfaller till rekonstruktionens nackdel. Enligt gällande rätt (3 kap. 11 § FRekL) ska rekonstruktören i samband med ingivande av ett ackordsförslag under företagsrekon- struktion också inge ett intyg som visar att borgenärer som till antalet utgör minst två femtedelar av de i bouppteckningen upptagna borgenärerna vilkas fordringar skulle omfattas av ackordet och som tillsammans innehar minst två femtedelar av dessa fordringars sam- manlagda belopp har förklarat sig anse ackordet antagbart. Kravet på att egenförvaltning endast ska beslutas om det finns anledning att anta att en rekonstruktionsplan kommer att kunna antas innebär att rätten måste göra en bedömning av hur stor del av borgenärerna som stöder den ingivna planen. Bedömningen av detta bör inte ske skönsmässigt. Gäldenären bör således kunna visa att åt- minstone övervägande skäl talar för att en plan kommer att fastställas. En överföring av den i lagen om företagsrekonstruktion angivna bestämmelsen bör därför göras och gälla rekonstruktionsplanen. Det bör dock noteras att denna inställning från borgenärerna inte bör betraktas som bindande för dem. Rekonstruktionsplanen kan ju kom- ma att omarbetas under insolvensförfarandet och borgenärernas in- ställning komma att förändras. Dock bör således tillsammans med planen inges ett intyg av den föreslagne rekonstruktören att av borgenärerna som har rätt att rösta om planen, och vars fordringar uppgår till av det sammanlagda be- loppet av de fordringar för vilka rösträtt får utövas, har förklarat sig kunna godta planen. Delvis andra överväganden kan göras om borgenärernas inställ- ning vid ett förvaltarlett förfarande. Ett sådant förfarande har ju inletts utan någon särskild prövning av rekonstruktionsplanen, som Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet kan ha arbetats fram under hand under förfarandets gång. Följden av förvaltarens bedömning att gäldenären bör rekonstrueras bör vara att förvaltaren underrättar rätten om sin bedömning, att rätten kallar till borgenärssammanträde och att borgenärerna inför detta samman- träde tillställs planen. Krav på redovisning av borgenärernas inställ- ning bör således inte uppställas som en obligatorisk del i en rekon- struktionsplan i ett förvaltarlett förfarande. Den finska lagstiftningen innehåller ett krav på att det i sanerings- programmet (rekonstruktionsplanen) anges uppgift om huruvida gäldenären har fullgjort sin skyldighet att lämna uppgifter och sam- arbeta. Fråga är om motsvarande krav bör finnas i en rekonstruk- tionsplan. Det kan antas att en gäldenär som inte har uppfyllt sådana förpliktelser som avses sannolikt inte har särskilt goda relationer till sina borgenärer och därmed redan av denna anledning inte kom- mer att kunna komma i fråga för rekonstruktion. Det skulle emeller- tid kunna tänkas att villkoren i planen är sådana att borgenärerna kan acceptera planen trots att gäldenären kanske har brustit i något avseende. Det kan därför enligt min uppfattning ifrågasättas vilken självständig betydelse en sådan uppgift skulle ha. Mot bakgrund av att ett sådant beteende från gäldenärens sida sannolikt redan är känt, anser jag att planen inte bör tyngas med sådana uppgifter som en särskild punkt. Däremot bör anges hur gäldenären har fullgjort sin bokföringsskyldighet och huruvida det kan antas ha förekommit återvinningsbara transaktioner. Det bör också anges om gäldenären kan misstänkas ha gjort sig skyldig till brott mot sina borgenärer.