sou · GYB314 · 2010-03-09 00:00:00 — punkt är närmast ett uppsamlingsundantag, t.ex. då parten genom telefonsamtal med domstolen bekräftar att han eller hon redan har fått tillgång till uppgiften och inte har något intresse av att bemöta den. Undantaget torde typiskt sett få ett större tillämpningsområde vid avgöranden utan prövning i sak genom t.ex. ett avskrivnings- beslut än när det handlar om avgöranden efter prövning av tvistiga frågor. Undantagen i punkterna 1–4 innebär att det inte utgör något rättegångsfel att underlåta kommunikation i vissa situationer. Dom- stolen begår självklart inte något fel om kommunikation sker trots att en undantagsbestämmelse i och för sig hade kunnat tillämpas. Av- sikten är att undantagen ska överensstämma med vad som anses utgöra gällande rätt. Bestämmelserna i tredje stycket om kommuni- kationsplikt ska alltså ses som ett minimikrav på domstolen. I enskilda mål kan det således ofta vara naturligt att kommunikation sker även om ett undantag i och för sig är tillämpligt. Sådana bedöm- ningar får det ankomma på domstolarna att göra från fall till fall. En underlåtenhet att kommunicera trots att så ska ske enligt paragrafen, behöver inte innebära att ett sådant fel har förekommit i rätte- gången att lägre rätts dom alltid måste undanröjas. En bedömning får som göras utifrån förutsättningarna enligt 50 kap. 28 § och 51 kap. 28 § RB. När det gäller kollisionen med sekretess faller det som ska kommuniceras med part inom det område som kan antas ha betydelse för avgörandet i sak. I de fallen är partsinsynen således alltid överordnad eventuell sekretess för uppgifter i material som kommuniceras. Detta framgår av bestämmelserna i den nya kollisionsparagrafen 10 kap. 3 b § OSL som vi föreslår för domstols- förfarande enligt RB. Det kan alltså inte komma i fråga att under- låta att kommunicera processmaterial med part på grund av sekretess. Däremot kan det tänkas ibland vara aktuellt att göra förbehåll enligt 10 kap. 4 § OSL när handling kommuniceras med en part. När det gäller kumulerade mål med många parter på ena eller båda sidorna får en bedömning göras av i vilken utsträckning kommunikation av handlingar ska ske med varje part. Saknas sakligt samband mellan en del av ett tvistemål som rör en part och andra delar av ett mål som rör andra parter torde undantagen från kravet på kommunikation enligt punkterna 3 eller 4 kunna aktualiseras. Precis som annars är försiktighet emellertid påkallad. Principen bör vara att i ett tveksamt fall hellre kommunicera en handling med en part än att underlåta kommunikation trots att kommunikation i och för sig inte hade krävts enligt paragrafen. 23 kap. 10 § Undersökningsledaren bestämmer, med de begränsningar som följer av andra – sjätte styckena, vem som får närvara vid förhör. Vid förhör ska såvitt möjligt ett av undersökningsledaren anmodat trovärdigt vittne närvara. Ett biträde till en person som förhörs har rätt att närvara vid för- höret, om det kan ske utan men för utredningen och biträdet svarar mot de krav som ställs på försvarare i 21 kap. 3 § tredje stycket. Den misstänkte och dennes försvarare har rätt att närvara vid för- hör som hålls på den misstänktes begäran enligt 18 a § andra stycket. Vid andra förhör får försvararen närvara, om det kan ske utan men för utredningen. Målsägandebiträde har rätt att närvara vid förhör med målsäganden. Detsamma gäller en stödperson, om hans eller hennes närvaro inte är till men för utredningen. Är den som hörs under , bör den som har vårdnaden om honom eller henne vara närvarande vid förhöret, om det kan ske utan men för utredningen. Undersökningsledaren får besluta att det som har förekommit vid förhör inte får uppenbaras. Ändringen i paragrafen är en följdändring till ändringen i 18 § i samma kapitel. Se kommentaren till 23 kap. 18 § RB. 23 kap. 18 § Då förundersökningen kommit så långt att någon skäligen misstänks för brottet, ska den misstänkte, då han eller hon hörs, underrättas om misstanken. Efter underrättelsen har den misstänkte såsom part i ärendet och dennes försvarare rätt att fortlöpande, i den mån det kan ske utan men för ut- redningen och med de begränsningar som följer av 10 kap. 3 § första stycket offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), ta del av vad som har förekommit vid undersökningen. De har också rätt att ange den utredning de anser önskvärd och i övrigt anföra vad de anser nödvändigt. Ändringarna i paragrafen har behandlats i avsnitt 2.6. Våra förslag innebär att de nuvarande bestämmelserna i 23 kap. 18 § RB bryts upp för att göra regleringen mer överskådlig. De särskilda förhållanden som gäller från och med slutdelgivningen har således brutits ur bestämmelsen och tagits in i en egen paragraf i samma kapitel, 18 a §, se kommentaren till denna. I sak innebär denna omredigering dock ingen förändring av rättsläget när det gäller misstänktas rätt enligt RB till insyn i förundersökningen. andra stycket, anges att den misstänktes insynsrätt enligt RB upp- kommer i och med misstankedelgivningen vilket är helt i överens- stämmelse med gällande rätt. Vidare klargörs uttryckligen att insynsrätten ska ses som en partsrättighet samt att förundersök- ningen sedd som helhet är ett ärende, se närmare om dessa frågor i avsnitt 2.6.2. Begränsningen angående vad som kan vara till men för utredningen har ingen nödvändig koppling till sekretessregleringen och står därför kvar i insynsbestämmelsen. I övrigt är paragrafen nu formulerad så att det inte bör råda någon tvekan om att kollisions- bestämmelsen i 10 kap. 3 § OSL i och för sig är tillämplig såvitt avser sådana sekretessbelagda uppgifter som omfattas av insyns- rätten och som den misstänkte hade kunnat få insyn i utan men för utredningen. För tydlighetens skull hänvisas dock till begränsningar som kan följa på grund av kollisionsbestämmelsen. Uppbrytningen av den nuvarande lydelsen i 18 § har medfört behov av konsekvens- ändringar i 23 kap. 10 och 19 §§ samt 27 kap. 31 § RB. 23 kap. 18 a § När undersökningsledaren slutfört den utredning denne anser nöd- vändig ska den misstänkte och dennes försvarare underrättas om att de har rätt att ta del av vad som förekommit vid undersökningen och att ange den utredning de anser önskvärd och i övrigt anföra vad de anser nödvändigt (slutdelgivning). Skäligt rådrum ska beredas dem. Åtal får inte beslutas, innan detta har skett. På begäran av den misstänkte eller dennes försvarare ska förhör eller annan utredning äga rum, om detta kan antas vara av betydelse för under- sökningen. Om en sådan begäran avslås, ska skälen för detta anges. Innan åklagaren beslutar i fråga om åtal, får åklagaren hålla ett sär- skilt sammanträde med den misstänkte eller dennes försvarare, om detta kan antas vara till fördel för åtalsbeslutet eller för sakens fortsatta hand- läggning i övrigt. Rätten enligt första stycket att ta del av vad som förekommit vid undersökningen består även efter åtal och fram till dess att åtalet slutligt prövats eller saken annars slutligt avgjorts. Av 10 kap. 3 § och 3 a § offent- lighets- och sekretesslagen (2009:400) framgår i vilken utsträckning den misstänktes eller försvararens rätt att ta del av förundersökningen får be- gränsas på grund av sekretess. Paragrafen, som är ny, har behandlats i avsnitt 2.6. I den nya paragrafen regleras vad som ska gälla i samband med och efter slutdelgivningen. Slutdelgivning är ett väl inarbetat begrepp i förundersökningsverksamheten och har tagits in i den aktuella I övrigt är regleringen, om än omredigerad, i överens- stämmelse med vad som gäller enligt nuvarande 23 kap. 18 § RB i detta skede av en förundersökning. Precis som innebär slutdelgivningen enligt paragrafen att det inte går att med stöd av RB – och med hänvisning till risken för men för utredningen av den misstänktes brottslighet – begränsa den misstänktes (eller försvar- arens) insyn i förundersökningen. Nytt i förhållande till dagens reglering är det fjärde styckets uttryckliga reglering av att insyns- rätten i förundersökningen består även efter ett positivt åtalsbeslut och så länge brottmålsrättegången pågår. I sak skiljer sig detta dock inte från vad som redan anses gälla. Nytt är också hänvisningen till OSL för anvisning av vad som gäller vid kollisionen mellan den misstänktes obegränsade insynsrätt enligt RB vid slutdelgivningen eller efter åtal och sekretess för uppgifter i föremålet för insyns- rätten, se nedan i kommentaren till 10 kap. 3 och 3 a §§ OSL. 23 kap. 19 § Har undersökningsledaren slutfört den utredning denne anser nöd- vändig utan att bifalla begäran, som avses i 18 a § andra stycket, eller an- ser den misstänkte, att det finns annan brist i utredningen kan han eller hon anmäla detta till rätten. Rätten ska så snart det kan ske pröva anmälan. Om det finns skäl för det får rätten hålla förhör med den misstänkte eller annan eller vid- taga den åtgärd i övrigt, som är påkallad. Ersättning för den miss- tänktes inställelse betalas av allmänna medel enligt föreskrifter som med- delas av regeringen. Ändringen i paragrafen är en följdändring till ändringen i 18 § i samma kapitel som innebär att regleringen av vad som gäller vid slutdelgivningen i fråga om insynsrätt och rätt att påkalla utrednings- åtgärder tagits in i en egen paragraf i samma kapitel; nämligen 18 a §. Se kommentaren till den paragrafen och till 18 §. Se även kommentaren till 23 kap. 21 a § RB enligt vilken bestämmelserna i 19 § andra stycket ska tillämpas även då den misstänkte vill få dom- stolens prövning av förundersökningsledares beslut att på grund av sekretess neka den misstänkte insyn i förundersökningens sido- material. 23 kap. 21 § Vid förundersökningen ska protokoll föras över vad som före- kommit av betydelse för utredningen. Sedan en utsaga av en misstänkt eller någon annan har upptecknats ska utsagan läsas upp eller tillfälle på annat sätt ges den som har hörts att granska uppteckningen. Han eller hon ska också tillfrågas om han eller hon har något att invända mot innehållet. Uppteckning och gransk- ning ska ske innan förhöret avslutas eller, om förhöret är särskilt om- fattande eller behandlar komplicerade sakförhållanden, därefter. En invändning som inte medför någon ändring ska antecknas. Efter granskningen får uppteckningen inte ändras. Har ut- sagan först efter granskningen antecknats i protokollet, ska uppteck- ningen biläggas handlingarna. I mindre mål får i stället för protokoll föras kortfattade anteck- ningar över det väsentliga, som förekommit vid förundersökningen. Så snart åtal beslutats, har den misstänkte eller dennes försvarare rätt att på begäran få en avskrift av protokoll eller anteckningar från förundersökningen. Har offentlig försvarare förordnats för den miss- tänkte, ska en avskrift utan särskild begäran lämnas eller sändas till försvararen. På begäran ska även lämnas kopia av handlingar i förunder- sökningen som inte redovisats i protokollet eller anteckningarna, om det inte är olämpligt på grund av fara för att handling med sekretessbelagd uppgift obehörigen kommer att lämnas vidare. Sådana kopior behöver inte heller tillhandahållas om det finns betydande hinder mot det. Av 10 kap. 4 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) framgår att förbehåll får göras då protokoll eller annan handling med sekretessbelagd uppgift lämnas till den misstänkte eller försvararen. Ändringarna i paragrafen har behandlats i avsnitt 6.7.2 och 6.7.4. I fjärde stycket regleras den misstänktes och försvararens rätt att efter åtal få ett exemplar av förundersökningsprotokollet. När det gäller förundersökningens sidomaterial innebär det gjorda tillägget att utgångspunkten ska vara att den misstänkte eller dennes för- svarare efter ett positivt åtalsbeslut också ska kunna på begäran få ut egna kopior av handlingar från förundersökningens sidomaterial. Handlingar i sidomaterialet behöver dock inte lämnas ut om detta är olämpligt på grund av att sekretess gäller för uppgifter i sido- materialet och det bedöms finnas en risk för att materialet kommer att lämnas vidare av den misstänkte eller försvararen utan att detta är motiverat för den misstänktes försvar. När så är fallet kan inte anges generellt. Dock är det typiskt sett mera riskabelt att lämna ut elektroniskt material, t.ex. ett inspelat telefonsamtal från hemlig teleavlyssning, än när det handlar om uppgifter på papper; men det beror givetvis på omständigheterna i det särskilda fallet i vilken mån ett utlämnande av kopior framstår som lämpligt eller olämp- ligt. Det kan observeras att de skäl som kan tala emot ett utläm- nande ska avse risk för obehörigt röjande, inte obehörigt utnyttjande av uppgiften för egen del. Inte heller behöver kopior lämnas ut om det möter betydande hinder, t.ex. därför att sidomaterialet är mycket omfattande eller om det är tekniska problem med att mångfaldiga vissa slags handlingar. Om kopior inte lämnas ut, får den miss- tänkte eller försvararen ta del av materialet vid besök hos förunder- sökningsmyndigheten. Av bestämmelsen följer således att den miss- tänkte eller försvararen inte har någon ovillkorlig rätt att få kopia av förundersökningens sidomaterial. Vidare erinras, i ett nytt femte stycke, om möjligheten att vid utlämnande av kopior förena det med förbehåll enligt 10 kap. 4 § OSL, vilket kan vara ett sätt att tillmötesgå ett önskemål från t.ex. en offentlig försvarare om egna kopior av sidomaterial som kopiorna med känsliga uppgifter kan ges ett skydd. Det kan t.ex. föreskrivas att försvararen inte får låta huvudmannen själv för- foga över handlingen eller liknande. Hänvisningen till 10 kap. 4 § OSL avser dock inte enbart den situationen att sidomaterial lämnas ut i kopior. Även beträffande förundersökningsprotokollet kan förbehåll göras enligt 10 kap. 4 § OSL när protokollet enligt 23 kap. 21 § fjärde stycket första meningen lämnas ut till den misstänkte och försvararen. Exempel på när så kan vara aktuellt är då det i ett förundersökningsprotokoll ingår mycket integritetskänsliga foto- grafier, ljud- och bildupptagna förundersökningsförhör eller material som är av stor betydelse för rikets säkerhet. När det gäller förunder- sökningsprotokollet måste dock observeras att den misstänkte har rätt att själv föra sin talan och rätt till ett eget exemplar av för- undersökningsprotokollet (se NJA 2008 s. 650 och 10 kap. 3 a § andra stycket OSL). Utlämnande av kopior till en offentlig för- svarare med förbehåll om att inte låta den misstänkte själv förfoga över utlämnat material kan alltså inte avse avskriften av förundersök- ningsprotokollet. Däremot kan den misstänkte själv meddelas för- behåll enligt 10 kap. 4 § OSL när han eller hon mottar ett för- undersökningsprotokoll, t.ex. ett förbehåll med förbud att lämna protokollet eller delar av det till utomstående. 23 kap. 21 a § Frågor om den misstänktes och försvararens rätt att ta del av vad som förekommit vid förundersökningen prövas av undersökningsledaren. Om den misstänktes eller försvararens rätt att ta del av uppgifter be- gränsats med stöd av 10 kap. 3 § och 3 a § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), kan detta anmälas till rätten. För rättens prövning gäller vad som sägs i 19 § andra stycket. Paragrafen, som är ny, har behandlats i avsnitt 2.7. Första stycket innehåller en bestämmelse om att det är förunder- sökningsledaren som har att besluta i frågor som rör den miss- tänktes rätt till insyn i förundersökningen, såväl före som efter slutdelgivningen. Det sagda innefattar även frågeställningar om hur insynen ska tillgodoses, om förebehåll ska göras eller om insynen i sidomaterialet ska begränsas på grund av sekretess i enlighet med 10 kap. 3 och 3 a §§ OSL. Indirekt framgår härmed att frågor av detta slag är en del av det rättsliga förfarandet som förundersök- ningsverksamheten innebär och det blir mindre naturligt att hän- visa den misstänkte till att göra en framställan hos förvarande myn- dighet om utfående av allmän handling med stöd av 2 kap. TF (se avsnitt 2.7 och 7.4). I andra stycket anges att förundersökningsledarens beslut att begränsa insynen i förundersökningen på grund av sekretess kan anmälas till rätten för prövning, på samma sätt som om förunder- sökningsledaren inte går med på en begäran om komplettering av utredningen (se 19 kap. 12 § RB angående forum). Begränsningar genom förbehåll kan däremot inte bli föremål för överprövning i domstol. Inte sällan vid olika brottshärvor med stora eller parallella förundersökningar och vid större spaningsarbeten torde det kunna finnas gränsfall där det kan vara svårt för en misstänkt att avgöra om ett efterfrågat material finns i sidomaterialet, i en parallell utredning eller i polisens kriminalunderrättelseverksamhet. I prak- tiken kommer det dock inte att ha så stor betydelse, eftersom förfarandet vid anmälan till rätten kommer att vara detsamma. Precis som när det gäller anmälan om nekad komplettering, gäller att anmälan på grund av nekad insyn i sidomaterial kan göras först efter slutdelgivningen. Det framgår av att begränsningen ska ha gjorts med stöd av både 10 kap. 3 och 3 a §§ OSL. Begränsas in- synen i förundersökningen före slutdelgivningen på grund av sekre- tess (och alltså inte på grund av men för utredningen) är enbart 10 kap. 3 § OSL tillämplig, se kommentarerna till de här nämnda Frågan om jäv för en domare som vid en överprövning har tagit del av förundersökningsmaterial som den misstänkte inte getts tillgång till, får bedömas enligt den s.k. generalklausulen i 4 kap. 13 § 10 RB. 27 kap. 31 § Den som är eller har varit misstänkt för brott ska, om inte annat följer av 33 §, underrättas om hemlig teleavlyssning, hemlig teleöver- vakning eller hemlig kameraövervakning som han eller hon har utsatts för. Om teleavlyssning eller teleövervakning har avsett en teleadress som innehas av någon annan än den misstänkte, ska, om inte annat följer av 33 §, även innehavaren av teleadressen underrättas. Om kamera- övervakning har avsett en plats som innehas av någon annan än den misstänkte och som allmänheten inte har tillträde till, ska, om inte annat följer av 33 §, även innehavaren av platsen underrättas. En underrättelse ska lämnas så snart det kan ske utan men för ut- redningen, dock senast efter det att förundersökningen av- slutades. En underrättelse behöver inte lämnas till den som redan enligt 23 kap. 18 §, 18 a § eller på annat sätt har fått del av eller tillgång till upp- gifterna. En underrättelse behöver inte heller lämnas, om den med hänsyn till omständigheterna uppenbart är utan betydelse. Ändringen i paragrafen är en följdändring till uppbrytningen av nu- varande 23 kap. 18 § RB och införandet av en ny paragraf, 18 a § i samma kapitel. Se kommentarerna till 23 kap. 18 och 18 a §§ RB. 30 kap. 2 § Om huvudförhandling har hållits, ska domen grundas på vad som förekommit vid förhandlingen. I domen får delta endast domare som varit med om hela huvudförhandlingen. Om ny huvudförhandling har hållits, ska domen grundas på vad som förekommit vid den. I fall som avses i 46 kap. 17 § andra meningen får domen grundas även på vad som har inhämtats efter huvudförhandlingen. När ett mål avgörs utan huvudförhandling, ska domen grundas på vad handlingarna innehåller och vad som i övrigt förekommit i målet. Innan mål avgörs enligt andra stycket ska part ha fått kännedom om det som tillförts målet genom annan än parten själv och haft tillfälle att yttra sig över det. Domstolen får dock avgöra målet utan att så har skett 1.om annat följer av denna balk eller annan lag, 2.om avgörandet inte går parten emot, 3.i fråga om en uppgift som uppenbart saknar betydelse för avgörandet, 4.om det av någon annan anledning är uppenbart obehövligt att parten får kännedom om en uppgift. Det tillagda tredje stycket har behandlats i avsnitt 5.11.5–5.11.7. Bestämmelsen är i princip identisk med motsvarigheten för tviste- mål i 17 kap. 2 § RB till vilken paragrafs kommentar det hänvisas. 36 kap. 5 a § Vad som sägs i 5 § första stycket gäller även den som till följd av 18 kap. 1 eller 2 § eller 35 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) inte får lämna uppgift som direkt eller indirekt röjer identiteten på den som lämnat uppgifter för att användas i verksamhet som anges i 18 kap. 1 § eller 2 § samma lag. Första stycket gäller inte 1.i fråga om uppgiftslämnare vars uppgifter åberopas till stöd för ett allmänt åtal, 2.om ett röjande kan ske utan risk för uppgiftslämnarens eller dennes närståendes säkerhet till liv och hälsa eller för att verksamhet som anges i 18 kap. 1 § eller 2 § offentlighets- och sekretesslagen skadas, eller 3.rätten finner synnerlig anledning förekomma att vittnet hörs om uppgiften. Paragrafen, som är ny, har behandlats i avsnitt 3.6.3 och 3.6.4 I paragrafen införs i första stycket ett s.k. frågeförbud såvitt avser den som har tystnadsplikt rörande uppgifter om identiteten på informatör eller annan mer eller mindre tillfällig uppgiftslämnare till polis eller annan brottsbekämpande myndighet. Bestämmelsens syfte är att åstadkomma ett skydd för sådana uppgiftslämnare, vars identitet inte röjts under en förundersökning, även i en efter- följande brottmålsrättegång. Frågeförbudet tar sikte inte bara på frågor vars svar direkt leder till att identiteten på en uppgifts- lämnare röjs. Även frågor vars svar kan leda till att det indirekt framgår vem som är uppgiftslämnare omfattas av förbudet. I enstaka fall innebär det sagda att även frågor om förekomsten av infor- matörer i en viss utredning kan omfattas av frågeförbudet. Till skillnad från den befintliga bestämmelsen om frågeförbud i 36 kap. 5 § RB är den föreslagna bestämmelsen försedd med väsentliga undantag i andra stycket. Det bör observeras att utgångspunkten är att den myndighet i vars verksamhet uppgiften om uppgifts- lämnarens identitet inhämtats, först ska ta ställning till om tillstånd ska ges till att vittnet hörs om uppgiften. Detta framgår av hän- visningen till 36 kap. 5 § första stycket RB. Det är först om sådant tillstånd inte lämnas som undantagen i andra stycket över huvud taget blir tillämpliga. Undantagen innebär att frågeförbudet inte gäller i vissa fall. Det första fallet, punkt 1, avser uppgiftslämnare vars uppgifter åberopas i ett åtal, t.ex. via ett vittnesförhör med en polis. Då gäller inte frågeförbudet, eftersom en annan ordning i praktiken skulle innebära ett kringgående av förbudet mot ano- nyma vittnen. Det andra undantaget, punkt 2, föreskriver att fråge- förbudet inte gäller då ett röjande av identiteten på en uppgifts- lämnare i ett enskilt fall inte leder till några betydande konsekvenser för uppgiftslämnarens eller närståendes säkerhet eller för den brotts- bekämpande verksamhetens intressen. Slutligen finns det en ventil, se punkt 3, enligt vilken rätten kan sätta frågeförbudet ur spel, om det bedöms vara av synnerlig vikt att vittnet hörs om uppgiften, trots att punkterna 1 eller 2 inte är tillämpliga. Bedömningen av när rekvisitet synnerlig vikt är uppfyllt får ske utifrån en avvägning mellan å ena sidan den tilltalades behov av att få fram uppgiften för att kunna försvara sig på ett adekvat sätt och, å andra sidan, be- hovet av att uppgiften om identiteten inte röjs. Den tilltalades rättssäkerhetsintressen får alltså vägas gentemot uppgiftslämnarens eller brottsbekämpningens sekretessintressen. Paragrafen är inte tillämplig på sådana uppgifter om informatörer som omfattas av utrikes- eller försvarssekretess enligt 15 kap. 1 eller 2 § OSL. För sådana uppgifter fortsätter frågeförbudet enligt 36 kap. 5 § första stycket RB att gälla oförändrat. Prövningen huruvida frågeförbud kan gälla enligt paragrafen mot en person som har tystnadsplikt bör om möjligt göras före huvud- förhandlingen. Underlaget för prövningen torde ofta finnas tillgäng- ligt i domstolens akt. Det kan emellertid inte uteslutas att dom- stolen, oavsett när frågeförbudet aktualiseras, för sin prövning måste inhämta ytterligare material från förundersökningsmyndig- heten. Det kan bli aktuellt särskilt vid en prövning enligt punkt 3.