sou · GYB356 · 2010-08-31 00:00:00 — I ansökan anger leverantören den pro- duktidé som denne har och på vilket sätt den motsvarar myndig- hetens krav samt annan information eller bevis som myndigheten efterfrågat i förfrågningsunderlaget. Med produktidé avses både vara eller tjänst. Med begreppet förkommersiell upphandling avses enligt första stycket ett förfarande för upphandling av FoU-tjänster förutom dem som uteslutande är till förmån för den upphandlande myndigheten eller enheten i dess egen verksamhet under för- utsättning att dessa tjänster helt finansieras av den upphandlande myndigheten eller enheten och som inte utgör statligt stöd. Av andra stycket framgår att ett förkommersiell förfarande består vanligtvis, men inte nödvändigtvis av flera faser. I en första fas görs en förstudie eller utforskning av lösningar, i ett andra skede tas prototyper fram och i en tredje fas utvecklas en begränsad serie första produkter eller tjänster i form av en testserie. flera av dessa faser ingår i en förkommersiell upphandling. I en förkommersiell upphandling är det viktigt att utmana marknaden på ett öppet sätt och bjuda in flera företag som på konkurrensbasis ska utveckla lösningar på problemet. Den upphandlande myndig- heten eller enheten ska undersöka och jämföra olika lösningars för- och nackdelar efter varje fas. Att organisera upphandlingen stegvis och efter varje avslutat fas utvärdera resultaten innan nästa fas börjas, är grundläggande för ett förkommersiellt förfarande enligt tredje stycket. De FoU-projekt som har de bästa lösningarna går vidare, fram till dess att den förkommersiella förfarandet avslutats. Härigenom kan offentliga upphandlare styra utvecklingen så att den offentliga sektorns behov tillgodoses på bästa sätt. Begreppet förfrågningsunderlag är det samma som återfinns i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. 2006/07:1281 anges att definitionen i princip överstämmer med 1 kap. 5 § (1992:1528), som anger att ett förfrågningsunderlag är ett underlag för anbud som den upphandlande myndigheten eller enheten till- handahåller en leverantör samt bilagor och kompletterande hand- lingar. Ett förfrågningsunderlag innehåller vanligtvis en beskrivning av den vara eller tjänst som ska tillhandahållas och de villkor som ska gälla samt hur uppdraget ska fullföljas . Vidare kan finnas kontaktuppgifter, s.k. kravspecifikationer, avtals- tider, regler för avtalets tecknande samt regler för uppföljning och kontroll. I en förkommersiell upphandling måste myndigheten ange de krav som den ställer på alla leverantörer för att dessa ska få en möj- lighet att teckna kontrakt med myndigheten samt övriga avtalsvill- kor. Vidare bör det finnas med en beskrivning av den efterfrågade , kontaktuppgifter och regler för dialog, uppföljning och kontroll etc. 1 Regerings proposition 2006/07:128, Ny lagstiftning om offentlig upphandling och upp- handling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, Del 1, s. 300. Ett kontakt i är ett avtal med ekonomiska och andra villkor som tecknas mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och den eller de leverantörer som ska tillhandahålla FoU-tjänsten. Forsknings- och utveckling (FoU) kan omfatta till exempel för- slag på problemlösning och design, framtagande av prototyper, fram till utvecklingen av en begränsad volym första produkter i form av en testserie. Ursprunglig utveckling av en första produkt får inbegripa begränsad produktion eller leverans för att också resultaten av tester på fältet ska bli tillgängliga och för att visa att varan lämpar sig för produktion eller leverans i stora kvantiteter och med godtagbar kvalitet. FoU omfattar inte kommersiell utveckling som serietillverkning, lager för att fastställa kommersiell gångbarhet eller för att täcka FoU-kostnader för integration, kundanpassning, stegvis anpassning och förbättringar av befintliga produkter eller processer. Kontraktet ska undertecknas av parterna eller signeras elektro- niskt. En leverantör kan t.ex. vara ett privat bolag, en ideell organisation, en forskningsinstitution eller enskild som tillhandahåller FoU- tjänster. Sökande kan enligt definitionen av leverantör vara såväl privata som offentligrättsliga subjekt. I lagen används begreppet upphandlande myndighet och enhet. Begreppen upphandlande myndighet och upphandlande enhet är således de samma som i 2 kap 12 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling respektive 2 kap 20 § och 21 § i lagen 2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och post- tjänster. Annonseringsskyldigheten är en grundläggande princip enligt EU- rätten. Det är viktigt att alla intresserade leverantörer kan få kän- nedom om en myndighets planer på att genomföra en förkommer- siell upphandling. (C-324/98) har fastslagit att genom annonseringsplikten uppfylls kravet på insyn som åvilar varje myndighet och som syftar till att garantera att varje potentiell sökanden får tillgång till en marknad genom öppen konkurrens och att det går att kontrollera att förfarandet varit opartiskt. Leverantö- ren ska ges skälig tid att inkomma med ansökan. Det inrättas en nationell databas där myndigheter som tillämpar denna lag annonserar. Syftet med detta är primärt att underlätta för intresserade leverantörer att hitta de förkommersiella upphandling- arna. Ett annat syfte är att tydliggöra skillnaden mellan upphand- lingar enligt eller LUF och förkommersiell upphandling. Om förfarandet enligt de två lagarna annonseras på samma sätt är risken stor att det kommer att råda förvirring bland leverantörer om vil- ken lag som ska tillämpas. I annonsen ska framgå vilken typ av forsknings- och utvecklings- tjänst som efterfrågas. Detta kan ske genom att beskriva vilket eller vilka problem den upphandlande myndigheten eller enhet önskar se en eller flera lösningar på. Av annonsen ska framgå tidsfristen för inkommande av ansö- kan. Med ansökan avses i dessa fall produktidé eller inriktning på problemlösning. Av annonsen ska framgå hur en sökande lämnar in ansökan t.ex. elektroniskt. En av de grundläggande principerna i fördraget är transparens. Det är därför viktigt att i förfrågningsunderlaget klargöra för intresse- rade leverantörer att den upphandlande myndigheten eller enheten anger grunderna för tilldelning av kontrakt samt hur de avser att förfara inför urvalet av sökande i varje fas, vilka faser man avser att genomföra, hur dessa kommer att gå till, vilka kriterier man avser att utvärdera, hur dialogen mellan myndigheten och de leverantö- rerna kommer att ske etc. Principen för den ekonomiska ersättning som ska utgå måste framgå. Principerna för utgivande av den ekonomiska ersättningen i en förkommersiell upphandling kan se ut på flera sätt. Myndig- heten kan välja att ersätta leverantören av forsknings- och utvecklingskostnaderna i ett öppet redovisnings- system. Myndigheten kan även välja att ersätta leverantörerna med ett lägre andel av FoU-kostnaderna. Ersättningen som utgår kan vara den samma för samtliga leverantörer. Det finns även möjlighet att differentiera ersättningsnivåerna så att mer avancerad eller komplicerad FoU-tjänster kan få högre ersättning än en enklare FoU-tjänst. Huvudprincipen är dock att principerna för ersättning ska vara transparent, öppen och likartade. I lagens mening finns inget alternativ till att vara fysisk eller juri- disk person. Fysiska eller juridiska personer har rätt att får sig eller tillsammans med andra lämna ansökan i en förkommersiell upp- handling. En grupp av sökande som, då ansökan skickas in, inte har en bestämd juridisk form, får inte uteslutas av denna anledning. Om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett godtag- bart sätt får dock den upphandlande myndigheten eller enheten kräva att gruppen ska ha en viss juridisk form när den tilldelar kontraktet. Universitet och högskolor får ansöka om att delta. Om den upphandlande myndigheten eller enheten ställer upp ett villkor om att leverantören ska ha en viss juridisk form, när de blivit tilldelade kontraktet, ska detta framgå av förfrågningsunder- laget. Den upphandlande myndigheten eller enheten får förhandla med sökanden innan kontrakt tecknas. Myndigheten får även förhandla med leverantörerna inför en eventuell fas två och tre. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska i förfrågnings- underlaget ange hur ansökan ska ges in. För att fastställa när en ansökan ska anses inkommen till den upphandlande myndigheten eller enheten ska bestämmelserna i 10 § förvaltningslagen (1986:223) tillämpas. Fel i ansökan kan rättas till. Av paragrafens andra mening föreskrivs att ansökningarna kan förtydligas och kompletteras på initiativ får den upphandlande myndigheten eller enheten. Till skillnad från bestämmelsen i 9 kap. 8 § behöver bestämmelsen inte tillämpas restriktivt. Efter- som det är fråga om nya lösningar på problem kan det finnas behov för den upphandlande myndigheten eller enheten att få alla delar av ansökan tydliggjord, dels genom förtydliganden och komplette- ringar dels genom förhandling. Bestämmelsen motsvarar i princip 10 kap. 2 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling samt art. 45.2 i direktivet 2004/18/EG. Para- grafen ger myndigheten/enheten en möjlighet, men inte en skylighet, att utesluta leverantörer som omfattas av punkterna 1–6. Paragrafen ger även en möjlighet att utesluta en leverantör som är en juridisk person, om någon företrädare för den juridiska personen har dömts för brott enligt bestämmelserna i första stycket punkten 3 eller gjort sig skyldig till fel som nämns i punkten 4. Av 17 § framgår att upphandlande myndigheter eller enheten får utesluta leverantörer från att delta i en upphandling om leverantö- ren inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkrings- avgifter eller skatt. I denna bestämmelse föreslås att den upphand- lande myndigheten eller enheten från behörig myndighet, dvs. eller , ska ansvara för att inhämta uppgifter om en leverantör har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i . Skyldigheten infaller när den upphandlande myndigheten eller enheten har för avsikt att beakta dessa uppgifter i en upphandling. Bestämmelsen motsvarar i princip 10 kap. 3 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling samt art. 45.3 i direktivet 2004/18/EG. Alla sökande ska enligt första stycket möjligt få besked huruvida de får teckna kontrakt eller inte med den upphandlande myndigheten eller enhet samt skälen för beslutet. Av andra stycket framgår att den upphandlande myndigheten eller enheten ska lämna underrättelse till sökanden om myndig- heten har beslutat att avbryta upphandlingen. Detsamma gäller om beslut har fattats om att göra om upphandlingen. Underrättelse behöver inte delges sökanden. Av första stycket framgår att den upphandlande myndigheten eller enheten ska tecknar kontrakt med de leverantörer som kan pre- sentera en produktidé eller inriktning på problemlösning som på bästa sätt motsvarar efterfrågan i förfrågningsunderlaget. Till skill- nad från eller LUF är det således vid förkommersiell upp- handling inte fråga om lägsta pris eller ekonomiskt mest fördel- aktiga anbudet som ska antas. För att upprätthålla konkurrensen på marknaden är det viktigt att anta minst två leverantörer till en för- sta fas. Efter avslutad första fas ska den upphandlande myndigheten eller enheten göra en utvärdering av resultaten från leverantörerna och besluta om det förkommersiella förfarandet ska fortsätta till nästa fas. Vid beslut om fortsättning görs ett urval bland leve- rantörerna. Enligt andra stycket kan den upphandlande myndig- heten eller enheten ensidigt besluta att avtalet ska fortlöpa genom att erbjuda en eller flera leverantörer att ingå i en andra fas. Urvalet görs genom att utvärdera resultaten av de förstudier som på bästa sätt motsvarar efterfrågan i förfrågningsunderlaget. Den andra fasen innebär vanligtvis att leverantören ges möjlighet att ta fram en prototyp. Om myndigheten inte anser att FoU-resultatet efter avslutad fas motsvarar myndighetens förväntan eller behov har myndigheten rätt att avbryta samarbetet med leverantören. Efter avslutad andra fas gör den upphandlande myndigheten eller enheten en utvärdering av resultaten från leverantörerna och beslutar om det förkommersiella förfarandet ska fortsätta till nästa fas. Vid beslut om fortsättning görs ett urval bland leverantörerna. Enligt bestämmelsen får den upphandlande myndigheten eller enheten ensidigt besluta om att avtalet ska fortlöpa genom att erbjuda leverantören att ingå i en tredje fas. Urvalet görs genom att utvärdera den eller de prototyper som tagits fram och som på bästa sätt motsvarar efterfrågan i förfrågningsunderlaget. Den tredje fasen innebär vanligtvis att en eller flera leverantörer ges möjlighet att utveckla en begränsad första serie produkter i form av testserie. De sökande som inte får teckna kontrakt med den upphandlande myndigheten eller enheten ska meddelas om beslutet samt skälen för detta skriftligen. Om en upphandlande myndighet eller enheten beslutat att efter en urvalsprocess inte tillåta en leverantör att fortsätta till nästa fas, dvs. avbryta samarbetet, ska leverantören meddelas detta skriftligen samt skälen därför. Skälen ska vara sakliga. Efter att den sista fasen genomförts är det förkommersiella avslutat. Bestämmelsen i första stycket riktar sig till den eller de leverantör som finner att en förkommersiell upphandling sker på ett sådant sätt att han eller hon inte kan delta på ett korrekt och i lagen förut- satt sätt. Exempel på sådana situationer kan vara att annonserna är så utformade att de utesluter från deltagande, eller att de kvalifika- tionskrav som den upphandlande myndigheten eller enheten valt att tillämpa formulerats på ett sådant sätt att någon reell ansökningstävlan inte kan uppkomma. Den som är berättigad att påtala ett missförhållande är den som antingen lidit skada eller som kan komma att lida skada. En leverantör bör angripa en feltillämpning på så tidigt stadium att det ska vara möjligt för domstol ska kunna ingripa innan någon faktisk skada uppkommer. Av andra stycket framgår att en skriftlig ansökan ska ges in till domstolen. I tredje stycket anges sista tidpunkt för prövning av en ansökan om åtgärd under ett pågående upphandlingsförfarande. Bestämmel- sen innebär att en sökanden, efter att ha mottagit en skriftlig under- rättelse, har på sig att begära överprövning av beslutet. Paragrafen innehåller de möjligheter som domstolen har att välja mellan när det gäller att säkerställa sökandens rätt. De åtgärder som domstolen beslutar om för att säkerställa sökandens rätt ska alltså även vara lämpliga med hänsyn till kostnader och andra men som åtgärderna för med sig i den pågående upphandlingen. Därigenom uppfylls krav på proportionalitet i åtgärderna. Domstolen kan alltså konstatera att ett fel har begåtts, men att den skada som föranletts av detta fel är mindre än de ekonomiska följderna av att ingripa i ett pågående förfarande. Domstolen får alltså i en sådan situation avslå framställningen. Bestämmelsen ger uttryck för en begränsning när leverantören inte kan anses ha lidit eller kan komma att lida skada. Om de belopp som sökanden kan beräknas erhålla från den upphandlande myn- digheten eller enheten understiger fyra prisbasbelopp ska inte all- män förvaltningsdomstol handlägga målet. En ansökan om enligt 25 § ges enligt första stycket in till den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten eller enheten har sitt hemvist. Prövningstillstånd krävs enligt andra stycket vid överklagande till kammarrätten. 29, 30 och 31 §§ I bestämmelserna stadgas att regeringen utser en myndighet att utöva tillsyn enligt lagen att tillsynsmyndigheten får inhämta upp- lysningar och att den upphandlande myndigheten eller enheten är skyldig att tillhandahålla upplysningarna. 12.2Förslaget till lag om ändring i lagen (1971:298) om allmänna förvaltningsdomstolar I mål om lagen om förkommersiell upphandling ska förvaltnings- rätten vara domför med en lagfaren domar ensam. Bestämmelsen överensstämmer därmed med hanteringen av mål enligt bl.a. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. 12.3Förslaget till lag om ändring i sekretesslagen (2009:400) 19 kap. 3 § I bestämmelsen tydliggörs av även ansökan om att deltagande i en förkommersiell upphandling ska behandlas på samma sätt som en uppgift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter och får inte i något fall lämnas till någon annan än den som har lämnat anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller beslut om leverantör och anbud fattats eller ärendet har slutförts. 31 kap. 3 § Bestämmelsen medför att lag (2011:0000) om förkommersiell upp- handling ges samma förutsättningar vid sekretessbedömningar som lagen (2007:1091) om offentlig upphandling och lagen 2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. 12.4Förslaget till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling 1 kap. 9 a § Bestämmelsen har karaktären av målsättningsstadgande och är av- sedd att framhålla vikten av att myndigheter beaktar miljöhänsyn och sociala hänsyn och innovationshänsyn vid utformningen av valfrihetssystem. Den anger att den upphandlande myndigheten bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn och innovationshänsyn. Bestämmelsen ger i sig inte något stöd för att påkalla domstols- prövning av en upphandling där myndigheten inte har tagit några miljöhänsyn, sociala hänsyn eller innovationshänsyn. 12.5Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster 1 kap. 24 a § Bestämmelsen har karaktären av målsättningsstadgande och är av- sedd att framhålla vikten av att enheter beaktar miljöhänsyn och sociala hänsyn och innovationshänsyn vid utformningen av valfrihetssystem. Den anger att den upphandlande enheten bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn och innovationshänsyn. Bestämmelsen ger i sig inte något stöd för att påkalla domstols- prövning av en upphandling där enheten inte har tagit några miljöhänsyn, sociala hänsyn eller innovationshänsyn. 12.6Förslaget till lag om ändring i lagen (2008:962) om valfrihetssystem 1 kap. 4 § Bestämmelsen har karaktären av målsättningsstadgande och är av- sedd att framhålla vikten av att myndigheter beaktar miljöhänsyn och sociala hänsyn och innovationshänsyn vid utformningen av val- frihetssystem. Den anger att den upphandlande myndigheten bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn och innovationshänsyn. Bestämmelsen ger i sig inte något stöd för att påkalla domstols- prövning av ett valfrihetssystem där myndigheten inte har tagit några miljöhänsyn, sociala hänsyn eller innovationshänsyn. Proposition 2006/07/128 Ny lagstiftning om offentlig upphandling och upphandling inom områdena, vatten, energi, transporter och posttjänster. Proposition 2008/09:29 Lag om valfrihetssystem. Proposition 2009/10:180 Nya rättsmedel på upphandlingsområdet. Ds I 1982:4, Teknikupphandling från Småföretag. SOU 1976:96, Teknikupphandling, betänkande av . SOU 1997:88, Upphandling för utveckling, betänkande från Teknik- upphandlingsutredningen. SOU 2005:22, Nya upphandlingsregler, delbetänkande av Upphand- lingsutredningen . SOU 2006:28, Nya upphandlingsregler 2, slutbetänkande av Upp- handlingsutredningen . SOU 2007:72, kompetens i utveckling, betänkande från kommunala kompetensutredningen. SOU 2008:15, LOV att välja – lag om valfrihetssystem. SOU 2008:25, Ett energieffektivare bilaga – Nationell hand- lingsplan för energieffektivisering, delbetänkande av Energieffekti- viseringsutredningen. SOU 2008:110, Vägen till ett energieffektivare , slutbetän- kande av . Dir 2009:104, Förutsättningar och åtgärder för öka tillämpning av innovationsupphandling i . Action MedTech – for Growing the in , CTMH samarbete mellan , och . och forskarsamhället – omaka par eller perfect match? Arrowsmith , The law of public and utilities procurement, 2 uppl. & , S. ), In Search of Useful Public Poli- cies: and Issues for Policy Makers, , Kluwer Academic Publishers: 1997. EnergiCentrum (), Framtida teknikupphandlingar avseende elanvändning i lokalsektorn, En förstudie på uppdrag av STEM:s Beställargrupp Lokaler – BELOK, Report – 2006:1. 2008/06 , 2006 Design of Innovation Policy through Diagnostic Analysis: Identification of Systemic Problems (or Failures). 2009/13 , C. Public Procurement for Innovation (PPI) – a Pilot . , Innovation and Skills, UK, 2008, Inno- vation Nation . , Universities and Skills, UK Procuring for innovation, innovation for procurement. , UK , National Innova- tion Procurement Plan. , Patenträtt, 2007. , Offentlig teknikupphandling för behovstillfreds- ställelse och konkurrenskraft. T Rapport 34, 1994. , Public Procurement for Innovation (PPI) – a Pilot , CIRCLE, no. 2009/13. , kostnader, osynliga vinster: offentlig upp- handling som industripolitik, , 2010. , , Advanced Public Procurement as Industrial Policy, Springer, 2010. 2020 – En strategi för smart och hållbar tillväxt för alla. Med- delande från Kommissionen COM(2008) 30, Mot 20–20 till 2020 möjligheter i samband med klimatförändringarna. Europeiska Gemenskapernas Kommission, Public Procurement for Research and Report Developing pro- curement practices favourable to R&D and innovation Septem- ber 2005. Europeiska Gemenskapernas Kommission: Meddelande från Kommissionen KOM(2007) 799 Förkommersiell upphandling: Att driva på innovation för att få offentliga tjänster av hög kvalitet i (2007) (1668). Europeiska Gemenskapernas Kommission, The Lead Market Initi- ative (LMI) (KOM (2007) 860). Europeiska Gemenskapernas Kommission: Opportunities for public technology procurement in the ICT sector in Europe (). Europeiska Gemenskapernas Kommission: Meddelande från Kommissionen (KOM(2010) 2020 slutlig). , Switching Relations. The Government Development Procurement of Telephone Swit- ching Technology, Tema T Working paper Universi- tet 1998. Fölster, of Encouraging Invention: A new Approach to Government Innovation Policy 1991. Gavras, , , , as an innovation instrument. []: Inno-Utilities, [2005]. ITPS Tillväxtpolitisk utblick Nr 2, 2005, Offentlig upphandling kan utnyttjas bättre för tillväxtpolitiska mål. ITPS A2004:027 Offentlig upphandling i EU och – hinder och möjligheter för små och medelstora företag. ITPS A2009:007 En innovationspolitik för tjänster? Med exempel på drivkrafter och instrument i . Lasinantti , Teknikupphandling – En process med företags- utvecklande effekter. Rapport 2008:10, Teknikupphandling – Verktyg för att främja innovationer och ny miljöteknik. Rapport 2009:3, – Taking it to the next level. Rapport 2010:3, Hållbar offentlig och annan professionell upphandling. Mowery, D. C. National security and national innovation systems. Paper presented at the PRIME/ting the role of defence and security R&D in the innovation system, , –21: 2005. Nationell innovationsstrategi, . R 2006:21, Offentlig upphandling som drivkraft för innova- tion och förnyelse. R 2005:21, Småföretag och offentlig upphandling – Hinder och möjligheter för små företag att delta i offentliga upphandlingar. 's Observatory 2009, , , Innovation Procurement Part of the Solution. Review of Issues at Report, Innovation and Public Procurement, Report of lead by – conducted for DG ENTR, 2006. Rolfstam , Public Procurement of Innovation, CIRCLE, 2008. Rubalcaba, L., Which policy for innovation in services? Science and Public Policy, vol. 33, nr 10, , s. 745–756. , Guildford, UK. SNS 1980:4, Köp teknik för framtiden. Swentec 2008, Hur kan kompetensen hos kommunerna användas vid miljöteknikexport? Swentec 2008, Svenska strategier och initiativ för främjande av mil- jöteknik – En nationell översikt för genomförande av EU:s miljö- teknikplan ETAP. Swentec Rapport 20091214, Handlingsplan för svensk miljöteknik. TemaNord 2006:522, Understanding User-Driven Innovation.