sou · GYB368 · 2010-10-25 00:00:00 — Men förhållandet väcker en rad frågor. Till att börja med får då konstateras att den omodererade kommentarsfunktionen i sig inte omfattas av databasregeln och inte heller av något utgivaransvar. Men diskvalificerar den om- ständigheten att kommentarerna är omodererade bara själva kom- mentarsfunktionen från att omfattas av databasregeln? Eller diskva- lificerar det också den artikel till vilken den är anknuten, eller hela webbplatsen? Saken är något oklar. Det har sålunda förekommit att ett företag som ansökt om utgivningsbevis enligt databasregeln har fått sin ansökan avslagen på grund av att webbplatsen inte varit anordnad på ett sådant sätt som krävs, dvs. att kommentarsfunktionerna inte varit tillräckligt avgränsade. Man skulle av detta kunna dra slutsatsen att en webb- plats som drivs av ett traditionellt massmedieföretag (där utgiv- ningsbevis inte krävs) i sin helhet faller utanför databasregeln så snart det brister i fråga om hur Kommentarsfunktionerna är ord- nade. En strikt rättslig tolkning leder möjligen också till den slutsatsen – dvs. att webbplatsen i sin helhet faller utanför databas- regeln – eftersom en förutsättning för grundlagsskydd är att endast den som driver databasen kan påverka dess innehåll och kommen- tarsfunktionen hör till databasen om den inte är tillräckligt avgränsad. Det kan ifrågasättas om det i så fall är rimligt. Databasregeln och s.k. sociala medier Flertalet traditionella massmedieföretag är aktiva publicistiskt på sociala medier, såsom på t.ex. Twitter och YouTube. Härvid uppkommer frågan om grundlagsskydd (automatiskt eller genom ansökan om utgivningsbevis) kan uppkomma för material som publiceras av redaktionen för ett massmedieföretag på en särskild för redaktionen eller massmedieföretaget avsedd yta under den övergripande tjänsten. Problem med dagens reglering Med utgångspunkt från bl.a. Högsta domstolens dom rörande artikeldatabasen (NJA 2007 s. 309) är det inte otänk- bart att informationen på ett enskilt Twitter-konto eller YouTube- konto skulle kunna dels anses tillhandahållen av kontoinnehavaren, dels anses utgöra en egen databas inom den större övergripande databasen, förutsatt att innehållet framstår som en väl avgränsad och sammanhållen enhet i förhållande till annat innehåll i den större övergripande databasen. En förutsättning för grundlagsskydd enligt databasregeln är ju dock att innehållet i databasen kan ändras endast av den som driver verksamheten. I flertalet fall innebär de användarvillkor som sätts upp av tillhandahållaren av den övergripande tjänsten (t.ex. Twitter och YouTube) att tillhandahållaren av tjänsten, i förhållande till innehavaren av respektive konto, förbehåller sig rätten att ändra i eller i vart fall avpublicera material som har publicerats av kontoinnehavaren. Frågan uppkommer då om ett sådant förbehåll – även om det i praktiken inte utnyttjas – i sig innebär att grundlagsskydd är uteslutet. Vid en strikt tolkning av databasregeln enligt dess ordalydelse är svaret troligen ja. Såvitt bekant har dock frågan inte blivit föremål för domstolsprövning. I de fall det finns kommentarsfunktioner och liknande på den avgränsade ytan eller databasen, uppstår därtill samma frågor och tillämpningsproblem som under föregående rubrik. 3.6 Problem på grund av preskriptionsreglerna De preskriptionsbestämmelser som gäller enligt TF och YGL utgår i stor utsträckning från att yttranden som ingår i samma upplaga av t.ex. en tidning, en bok eller ett flygblad redan är utgivna. Detta får diskutabla effekter ibland eftersom preskriptionstiden börjar ticka vid utgivningen. Som exempel kan nämnas att en stadskärna tapetseras med flygblad och klistermärken med grovt antisemitiska slagord. Om materialet inte är tryckt går det att åtala för brott utan problem. Men om det är tryckt går det ibland inte. Det gäller t.ex. när det kan göras troligt att några exemplar i samma upplaga spreds någon annanstans i landet utan att då bli beivrade. Dessa flygblad och klistermärken kan sedan hur som helst sättas upp i vårt land utan att det kan beivras, så länge det inte kan visas att det rör sig om en ny upplaga. Det som framstår som klart straffvärt kan sålunda inte straffas. Problem med dagens reglering En annan praktiskt viktig fråga gäller skillnaden i preskriptions- fristen för tidningsföretags förlagetrogna återgivningar genom arkivdatabaser och preskriptionsfristen för den på det sättet arkive- rade tryckta skriften. Enligt praxis omfattas inte sådana arkivdata- baser av TF (se NJA 2003 s. 31). Utöver att ensamansvaret urhol- kas är innebörden av detta att ansvaret för en artikel är obegränsat i tiden när den arkiveras i en databas. Ett närliggande problem är att ett i tiden obegränsat ansvar för andra databaser som drivs av tidningsföretag kan utgöra en alltför långtgående inskränkning av pressens yttrandefrihet enligt Europa- konventionen (se dom i målet mot ). 3.7 Problem som har med grundlagsformen att göra Grundlagarna tar sin utgångspunkt i traditionell teknik och till- lämpningsområdet har vidgats allteftersom det tett sig egendomligt att ny teknik har behandlats annorlunda än gammal. Så kommer det sannolikt att fortsätta om vi har kvar en teknikberoende reglering. Som exempel på företeelser som kan behöva tas om hand av lagstiftaren – med åtföljande krav på ändringar i grundlagarna – kan nämnas biovisningar och konsertöverföringar till hemmiljö, de allt mindre skillnaderna mellan traditionell tv å ena sidan och internet- tv, webb-tv och mobil-tv å den andra, telefoner m.m. som är både tekniska upptagningar och uppspelningsanordningar med nedladd- ningsmöjligheter samt s.k. strömmande media (uppspelning av ljud och bild i t.ex. en dator som överföring sker från Internet). Rent juridiskt och lagtekniskt kan det kanske också anses mindre lyckat att den grundläggande yttrandefriheten inte ryms i yttrandefrihetsgrundlagen utan finns i RF. Det kan vara svårt att förstå relationen mellan RF å ena sidan och TF och YGL å den andra. TF, YGL och yttrandefrihetsbestämmelserna i skulle kunna slås ihop till en ny yttrandefrihetsgrundlag som omfattar all reglering av yttrandefriheten. Huruvida så bör ske är dock inte givet, en sådan lösning rymmer en del nackdelar. Problem med dagens reglering På lagar och lagstiftning brukar man ställa vissa krav, såsom att lagarna ska vara effektiva, förutsebara vad gäller tillämpningen, väl sammanhållna systematiskt, överskådliga och lätta att förstå, någor- lunda hållfasta och möjliga att tolka med gängse lagtolknings- metoder. Detta får anses särskilt betydelsefullt när det gäller grundlagar, och som vi har sett i det föregående brister TF och YGL ibland i dessa hänseenden. Som vi visar i nästa kapitel finns också vissa problem i förhållande till . 4 TF och YGL i EU Det finns konfliktytor mellan och den svenska regle- ringen av yttrandefriheten. I kapitlet redogörs för konflikterna och de åtgärder som har vidtagit för att hantera dessa. Innehållet och bedömningarna i en expertrapport om TF:s och YGL:s förhållande till redovisas, varvid det konstateras att det är osäkert på flera punkter om svensk rätt stämmer med . Kapitlet beskriver också regerings- formens förhållande till . Det noteras att den i praktiken avgörande gränsen för vilken beslutanderätt som får överlåtas till EU går vid det som rör principerna för statsskicket, en gräns som är svårtillämpad men som får anses innebära ett skydd mot viktiga inskränkningar i den svenska tryck- och yttrandefriheten. Någon analys av hur de framlagda grundlagsmodellerna förhåller sig till görs inte i betänkandet. Den kommer att göras först senare under utredningen. Det svenska systemet för att skydda medborgarnas tryck- och yttrandefrihet kan härledas till den tryckfrihetsförordning som antogs . Dagens reglering i TF och yttrandefrihets- grundlagen (YGL) har en tydlig nationell prägel. EU-medlemskapet och annat internationellt rättsligt samarbete har avsatt förhållandevis små spår i utformningen av dessa grundlagar. TF och YGL utgör en mycket detaljerad grundlagsreglering av ett centralt fri- och rättighetsområde. I flera avseenden berör regle- ringen verksamhet som kan ha gränsöverskridande implikationer. Det gäller inte enbart kommersiella förhållanden inom medie- branschen utan även mer grundläggande rättighetsfrågor, t.ex. hur TF och YGL i EU starkt skyddet är för en publicering som på olika sätt har kopp- lingar till andra länder. Inom ramen för EU-samarbetet har fått verka för ett antal undantag från för TF och YGL. Mycket talar för att beröringspunkterna mellan de två rätts- systemen blir fler och att det finns potentiella konflikter mellan dessa. Det gäller inte minst efter det nya Lissabonfördraget, som bl.a. innebär ett fördjupat straffrättsligt samarbete, även på områ- den som i regleras genom TF och YGL. En mer genomgripande översyn av TF och YGL kan mot den bakgrunden inte genomföras utan att man väger in förhållandet till . I det här kapitlet lämnas ett underlag till en sådan diskussion. Vi redogör också för de övergripande utgångspunkter i fråga om som vi har haft vid arbetet med de olika regleringsmodellerna. Det är framför allt två frågeställningar som berörs. Den första frågeställningen rör relationen mellan de svenska grundlagarna och . Finns det några rättsliga gränser för hur långt överföringen av beslutskompetens till EU kan gå? Frågor av det slaget har berörts i flera lagstiftningsärenden, främst i samband med att bestämmelserna i setts över och ändringar gjorts i de fördrag som styr EU-samarbetet. Vissa grundprinciper i TF och YGL har i det sammanhanget framhållits som särskilt viktiga för svenskt vidkommande. Den andra frågeställningen tar sikte på relationen i sak mellan TF/YGL och . I den delen berörs tänkbara konflikter med . Där behandlas även frågan om vilka metoder som har använts för att undvika situationer där de två rättssystemen framstår som oförenliga. Utgångspunkten i den här delen är universitetslektorn jur. rapport och yttrandefri- hetsgrundlagens förhållande till till . I avsnitt 4.4 sammanfattas rapporten.1 1 Rapporten finns publicerad på /yttrandefrihet TF och YGL i EU Europeiska unionen (EU) har bildats genom fördrag som ingåtts av suveräna stater vilka har beslutat sig för att bedriva ett fördjupat samarbete inom vissa politikområden. Unionen kan därför sägas ha sitt ursprung i folkrätten, dvs. den samling regler som styr staternas relationer till varandra och till internationella organisationer. Att det rör sig om samverkan mellan suveräna stater blir tydligt när frågan uppkommer om att ändra de olika fördrag som reglerar samarbetet. Då tillämpas traditionella folkrättsliga bestämmelser om hur internationella överenskommelser blir bindande för en stat. Det här innebär normalt att en fördragsändring först undertecknas av statens regering (eller statschef). Sedan ratificeras den efter att ha godkänts av det nationella parlamentet. Först därefter kan det nya fördraget bli bindande för medlemsstaten. Det EU-samarbete som bedrivs inom ramen för de aktuella fördragen skiljer sig dock väsentligt från traditionellt folkrättsligt samarbete. Samarbetet kan beskrivas på olika sätt. En beskrivning som passar bra i det här sammanhanget utgår från att det – rättsligt sett och något förenklat – finns två grundläggande samarbets- former. Den ena samarbetsformen kan beskrivas som överstatlig och innebär normalt betydande ingrepp i medlemsstaternas själv- bestämmanderätt. Den andra samarbetsformen benämns här som mellanstatlig och medför i princip endast begränsade rättsliga intrång i den nationella suveräniteten. Att översiktligt beskriva EU-samarbetet har blivit mer kompli- cerat i och med Lissabonfördraget. Man brukade tidigare säga att samarbetet utövades i tre olika pelare. I den första pelaren bedrevs det överstatliga samarbetet inom främst EG. I övriga två pelare var samarbetet mellanstatligt och avsåg den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken (andra pelaren) samt samarbetet i civilrättsliga, polisiära och straffrättsliga frågor (tredje pelaren). Lissabonför- draget innebär en upplösning av pelarstrukturen. De fördrag som styr EU (den s.k. primärrätten) får en annan strukturell uppbygg- nad som bl.a. innebär att gränserna mellan det överstatliga och det mellanstatliga samarbetet blir mindre tydliga. En viktig effekt i sak är att det straffrättsliga samarbetet i högre grad än tidigare blir överstatligt. Samarbetet på det utrikes- och säkerhetspolitiska TF och YGL i EU området har dock kvar mellanstatliga drag i den meningen att en faktisk vetorätt föreligger för medlemsstaterna.2 Tyngdpunkten i framställningen nedan har lagts på att beskriva det överstatliga samarbetet. Det är det praktiskt mest betydelsefulla och har en viktig koppling till de svenska grundlagarna. Att det straffrättsliga samarbetet får mer överstatliga drag kan också få särskild betydelse för TF och YGL. Den mellanstatliga samarbets- formen beskrivs i jämförande syfte och för att det straffrättsliga samarbetet har skett i den formen (jfr de s.k. rambesluten). I den här formen bedrivs mycket av det traditionella samarbete som tidigare handlades inom EG. Det avser ett antal olika politik- områden. Här kan nämnas bl.a. tull- och handelsfrågor, den inre marknaden, den ekonomiska och monetära unionen (EMU) och miljöpolitiken. Samarbetet kan betecknas som överstatligt bl.a. därför att medlemsstaterna har överlåtit viss beslutanderätt till EU. Besluten på dessa områden fattas i stället av unionsinstitutionerna. Lag- stiftare är ministerrådet (Rådet) och . Ett annat överstatligt drag är att beslut i Rådet på många områden kan fattas av en kvalificerad majoritet. En medlemsstat kan således, när det förfarandet är tillämpligt, bli bunden av en rättsakt trots att staten har röstat mot denna i Rådet. Kommissionen och vakar på olika sätt över att följs. Domstolens tolkning och tillämpning av är bindande för medlemsstaterna. Det överstatliga samarbetet inom EU är så långtgående att man brukar tala om att en särskild rättsordning, eller unions- rätten (tidigare EG-rätten eller gemenskapsrätten), har utvecklats med fördragen och unionslagstiftningen som grund. Även om EU- rätten har sitt ursprung i folkrätten har den ett i princip unikt förhållande till medlemsstaternas rättsordningar. Här kan i korthet nämnas att inom det överstatliga samarbetet till stora delar anses direkt tillämplig i medlemsstaterna, dvs. utan att dessa behöver vidta några särskilda åtgärder för att införliva den i de nationella rättsordningarna. Ett annat drag är att 2 Genom Lissabonfördraget finns EG (Europeiska gemenskapen) som organisation. I det följande talas därför bara om EU (således även , EU- domstolen, unionsrätten). Namnet EG förekommer dock i texten bl.a. när en del äldre förarbetsuttalanden berörs. TF och YGL i EU vissa EU-rättsliga bestämmelser har direkt effekt genom att de grundar rättigheter och skyldigheter för enskilda som kan åberopas inför domstolar och andra myndigheter i medlemsstaterna. EU- rätten anses vidare ha företräde framför nationell rätt. Den här principen innebär, enligt tolkning, att har företräde framför varje nationell rättsregel på de områden som regleras av unionsrätten, dvs. även framför medlemsstaternas grundlagar. När samarbetet är mellanstatligt sker det i former som liknar sedvanligt internationellt samarbete enligt folkrättens regler. Beslutsprocedurerna innebär att en medlemsstat inte riskerar att mot sin vilja bli formellt bunden av ett gemensamt beslut. De ovan nämnda EU-rättsliga principerna om direkt tillämplighet, direkt effekt och företräde framför nationell rätt gäller inte för dessa sam- arbetsområden. Medlemsstaterna har här inte överfört beslutande- rätt till EU. Det får betydelse för hur relationen till medlemssta- ternas grundlagar ska bedömas (se avsnitt 4.2.2 nedan). Som nämnts har det straffrättsliga samarbetet varit av övervägande mellanstatlig karaktär. Inom ramen för det samarbetet har ett antal s.k. rambeslut fattats. Det mellanstatliga inslaget har inneburit att införlivat rambeslutet i svensk rätt innan de kunnat få rättslig verkan här. Genom Lissabonfördraget försvinner dock rambesluten som rättsakter. De torde i praktiken nu i första hand få ersättas av direktiv, dvs. en typ av rättsakt som används inom ramen för det överstatliga samarbetet. Det kan sägas vara en av flera indikationer på att det straffrättsliga samarbetet har fått mer överstatliga inslag. 4.2.2Den rättsliga maktfördelningen mellan EU och medlemsstaterna Ett grundläggande drag hos det överstatliga samarbetet är att medlemsstaterna avstår från makten att själva fatta beslut inom vissa områden och lämnar över denna till EU. Där sammanförs makten och utövas i stället av staterna gemensamt genom EU:s olika institutioner. EU-organen kan således, inom de områden som TF och YGL i EU berörs, sägas ha ersatt t.ex. de nationella parlamenten som besluts- fattare. I regeringens proposition inför ett svenskt medlemskap i EU benämndes detta som överlåtelse av beslutanderätt och att staterna avstår från en del av sina statsorgans beslutsbefogenheter och överlåter dessa till EG-institutionerna (prop. 1993/94:114 s. 12). Enligt unionsrätten är staterna inom ramen för det överstatliga samarbetet bundna vid att överlåta beslutanderätt när de har ratificerat ett fördrag som tilldelar unionen beslutskompetens. Överlåtelsen omfattar all beslutanderätt som fördraget tillerkänner de gemensamma organen. Staten kan, enligt , sedan den ratificerat fördraget i dess helhet inte ensidigt hävda att överlåtelsen enbart avser en del av den beslutanderätt som anges i fördraget. För en stat som träder in i EU är det, med det här synsättet, anslut- ningsfördraget som bestämmer hur mycket beslutanderätt som överlåts. Ytterligare överlåtelser av beslutanderätt kan ske genom att staten därefter ratificerar fördrag som tilldelar de gemensamma institutionerna ny beslutanderätt (se bl.a. och Lissabonfördraget ). Frågan är vilken närmare rättslig betydelse medlemsstaternas överlåtelse av beslutanderätt har. På vissa områden anger fördragen att en enda gemensam politik ska utarbetas. Inom sådana politikområden anses EU ha en exklusiv kompetens. Det är då endast på den gemensamma nivån som beslut kan fattas. Medlems- staterna har på sådana områden inte rätt att meddela interna föreskrifter eller att ingå internationella överenskommelser med andra stater. Dessa rättigheter har överlåtits till gemenskapen. Som exempel på områden där EU har en exklusiv kompetens kan nämnas utrikeshandelspolitiken och jordbrukspolitiken. På vissa andra områden anger fördragen inte någon gemensam heltäckande politik. Däremot kan det förutses att ett gemensamt agerande ska äga rum i vissa frågor. Inom sådana områden anses EU och medlemsstaterna ha en delad kompetens. I den omfattning som gemensamma åtgärder inte är möjliga eller inte har vidtagits behåller medlemsstaterna rätten att fatta beslut. Miljöpolitiken brukar nämnas som exempel på ett område där beslutskompe- delas mellan unionen och medlemsstaterna. Det är en etablerad EU-rättslig grundprincip att unionsrätten har företräde framför nationell rätt. Principen anses vara en följd av att medlemsstaterna, efter överlåtelsen av beslutanderätt till EU, inte har möjlighet att lagstifta internt i TF och YGL i EU frågor som regleras av . På dessa områden anses de nationella parlamenten helt enkelt inte längre vara behöriga lag- stiftare. Företrädesprincipen kan också förklaras med att den är nöd- vändig för att säkra unionsrättens effektivitet. uttalade i en dom (mål 6/64, /) att den rätt som härleds från fördraget som är en oberoende rättskälla, kan på grund av sin särskilda och ursprungliga natur inte överflyglas av någon som helst inhemsk rättsregel utan att berövas sin karaktär av gemenskapsrätt och utan att den rättsliga grundvalen för gemenskapen som sådan sätts i fråga. Domstolen har härefter i flera domar utvecklat företrädesprincipen. Att unionsrätten har företräde även framför nationella grundlagar klargjordes uttryckligen i ett avgörande (mål 11/70, Internationale Handelsgesellschaft), då domstolen slog fast att giltigheten av en gemenskapsrättslig åtgärd, eller dess effekt i en medlemsstat, inte kan påverkas av påståenden om att den strider mot grundläggande rättigheter i medlemsstatens konstitution eller mot nationella konstitutionella principer. tolkning av företrädesprincipen betyder således att medlemskapets innebörd för staterna helt och hållet bestäms av unionsrätten. Innehållet i en rättsakt som antas av EU kan inte – enligt praxis – överprövas mot nationella rätts- regler, inte ens mot medlemsstaternas grundlagar. Det här synsättet har inte varit okontroversiellt. Särskilt på området för grundläggande fri- och rättigheter har det hävdats att i vissa situationer måste det på nationell nivå kunna prövas om en EU-rättslig regel är förenlig med det rättighetsskydd som till- kommer medborgarna enligt den nationella grundlagen. Här kan det särskilt nämnas att den tyska författningsdomstolen i flera uppmärksammade avgöranden har förklarat att den avser att bevaka att det rättighetsskydd som erbjuder är jämförbart med det skydd som föreskrivs i den tyska grundlagen. Domstolen har även i övrigt betonat att det är nödvändigt att författningsdom- stolen övervakar att rättsakter från EU-organen inte står i strid med vissa grundläggande principer i den tyska grundlagen.3 3 Här avses författningsdomstolens domar () och () samt även domstolens prövning av () resp. Lissabonfördragets () förenlighet med den tyska grundlagen. De första tre domarna kommenteras utförligt i och , , sjätte upplagan, s. 116 f. och 163 f. I TF och YGL i EU praxis har även ifrågasatts i situationer som rört tänkbara befogenhetsöverskridanden från EU:s sida. I vilken utsträckning kan ett nationellt organ hävda att medlemsstaten och dess medborgare inte blir bundna av rättsakter från unionen som överskrider de beslutsbefogenheter som staten anser sig ha överlåtit till EU? Den tyska författningsdomstolens prövning av det s.k. innebar bl.a. att domstolen själv tog på sig uppgiften att för tysk del bedöma om EU-rättsakter håller sig inom gränserna för den beslutanderätt som har överlåtits till gemen- skapens institutioner. Författningsdomstolen uttalade att om insti- tutionerna beslutade rättsakter som gick utöver fördragen skulle rättakterna sakna verkan i . Slutsatser av det här slaget återkom i författningsdomstolens prövning av Lissabonfördraget. Højesteret i har gjort en liknande bedömning vid en prövning av grundlagsenligheten av överlåtelse av beslutanderätt till EU.4 I har det grundläggande förhållandet mellan och nationell rätt inte varit föremål för domstolsprövning. Dessa frågeställningar har i stället belysts främst i olika lagstiftnings- ärenden rörande utformningen av om över- låtelse av beslutanderätt. De har även berörts i anslutning till frågan om ratifikation av olika fördragsändringar. Här nedan lämnas en kortfattad redogörelse för rättsläget med utgångspunkt i dessa ärenden. Först görs det dock vissa allmänna kommentarer om 10 kap. 5 § första stycket RF, dvs. den bestämmelse som anger villkoren för överlåtelse av beslutanderätt till EU. 4.3Överlåtelse av beslutanderätt enligt RF RF bygger på grundsatsen att konstitutionell kompetens inte kan överlåtas från ett organ till ett annat om inte grundlagen uttryckligen medger det. Principen gäller inte bara i förhållande till inhemska organ utan även gentemot utländska. andra länder har liknande domstolsprövningar ägt rum, jfr bl.a. det s.k. Frontinimålet i . 4 Højesterets dom i mål 361/1997. TF och YGL i EU antal föreskrifter om hur beslutanderätt på inhemsk nivå kan flyttas från ett organ till ett annat, se främst bestämmelserna i 8 kap. Frågan om överflyttning av beslutsbefogenheter från nationella till internationella organ behandlas i 10 kap. 5 §. Den viktigaste formen av överlåtelse rör EU. Det fallet regleras i bestämmelsens första stycke enligt följande.