sou · GYB371 · 2010-10-27 00:00:00 — att lagstiftningen är så preciserad att det med tillräcklig tyd- lighet kan utläsas vad som är straffbart och att den ger tillräcklig Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna ledning för rättstillämpningen. En sådan regleringskonstruktion skulle innebära att straffbestämmelserna gällande de allvarligaste sexuella kränkningarna till stor del får sitt innehåll och görs begripliga endast genom lagmotiven. För det fall en ren samtyckesreglering ska in- föras bör därför enligt vår mening en sådan reglering väljas där i vart fall de omständigheter som negerar samtycke och som är möj- liga att urskilja kommer till uttryck direkt i lagen. Med våldtäktsbrottet som exempel bör då grunden för brottslig gärning vara att samlag eller en handling jämförlig därmed genom- förs med en person som inte samtycker (eller motsvarande vilje- begrepp). Därefter bör det i bestämmelsen anges de viktigaste om- ständigheterna vars förekomst innebär att ett samtycke som lämnats inte är giltigt. Det ska här strykas under att uppräkningen inte kan vara uttömmande. Även andra samtycken som rent faktiskt har lämnats kan bedömas som ogiltiga även om grunden för varför samtycket blir ogiltigt inte anges i lagen. Straffbarheten i de fallen följer av att det inte finns något giltigt samtycke. Sättet att kon- struera lagstiftningen på som vi tänker oss har likheter med den väg som har valt genom Sexual Offences Act 2009. Dock innehåller vårt förslag inte, så som den skotska lagen, någon defini- tion av samtyckesbegreppet som sådant. Skälet till detta är att vi bedömer att den närmare tolkningen av begreppet inte låter sig sammanfattas i en lagtext utan bör ske i domstol efter vägledning i motiven. I bilaga 3 redovisar vi närmare hur en ren samtyckes- reglering skulle kunna se ut. En ren samtyckesreglering bör inte införas Enligt vår mening finns det skäl för att införa någon form av samtyckesreglering i svensk rätt. Inte minst talar skälet att en sådan reglering kan ses som en naturlig fortsättning av utvecklingen av den straffrättsliga synen på området för en sådan reglering. Mot bakgrund av kunskapen om hur offer för sexualbrott reagerar på sexuella övergrepp, och hur verkligheten ser ut där tvång i form av våld eller hot inte alls har den betydelse som man ansett historiskt, vore det således en idé att låta lagen utgå från en bristande fri- villighet i stället för ett tagande med våld. Vidare vill vi framhålla den normerande verkan som en samtyckesreglering kan få och det stöd som en sådan reglering skulle kunna vara för en person som utsätts för påtryckningar om sex som han eller hon inte vill delta i. Våldtäkt och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna Även de andra skälen för en samtyckesreglering som vi redovisat i det föregående är omständigheter som är väl värda att beakta vid en samlad bedömning, särskilt det om att vi med en samtyckesreg- lering mera säkert uppfyller de krav som den s.k. Bulgariendomen ställer på oss. Det finns emellertid också skäl av tyngd som talar mot en sam- tyckesreglering, i vart fall en ren samtyckesreglering som alltså baseras på enbart bristande samtycke. Ett argument som ibland förts fram mot en samtyckesreglering är att bevissvårigheterna med en sådan reglering skulle bli större än . Som anförts tidigare delar vi emellertid inte denna uppfatt- ning. I stället kan det förväntas att bevisproblemen – även om de kan komma att se något annorlunda ut – kommer att bli lika om- fattande vilken väg som än väljs. Argumenten att det med en sam- tyckesreglering skulle skapas orimliga förväntningar på fällande domar samt att det finns risk för sexualmoralism är visserligen värda att ta på allvar, men sådana effekter borde vara möjliga att i vart fall i viss utsträckning motverka genom upplysning och utbildning. Viktigare är emellertid, som vi också angett tidigare, att det med en ren samtyckesreglering finns en uppenbar risk för att fokus i den praktiska processen än mer än kommer att hamna på målsägandens agerande och att frågan om gärningsmannen miss- brukat eller kränkt målsägandens sexuella integritet – genom tvång eller med utnyttjande av den situation målsäganden befunnit sig i – kommer i bakgrunden. Även om det kan hävdas att målsäganden och dennes agerande redan med nuvarande lagstiftning ofta kommer i fokus, så måste man undvika att genom förändrad lagstiftning göra saken värre. Begrepp som fri vilja och frivillighet på sexualitetens område är inte sällan komplicerade och det framstår inte som en självklar lösning att bygga en lagregel om sexualbrott på den i verkligheten sällan förekommande situationen att parterna utväxlar uttryckliga frågor och svar. Vad det blir fråga om är därför att göra en bedöm- ning som till stor del baseras på parternas agerande och vad som framkommer om den situation där detta sker. Vi ser en svårighet i detta om det blir så att frågan om samtycke fanns eller inte blir utgångspunkten i samtliga mål. Även om det förslag till ren samtyckesreglering som vi arbetat fram (bilaga 3) kan anses uppfylla de krav som legalitetsprincipen ställer på lagstiftningen finns det en risk att det uppstår svårigheter beträffande tolkningen av samtyckesbegreppet. Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna erfarenheterna från det. Under alla förhållanden kvar- står svårigheterna att definiera vad ett samtycke är i de situationer när de omständigheter som, enligt den tänkta bestämmelsens andra stycke, negerar samtycke inte kan styrkas. Brottsbeskrivningen i den modell som vi presenterar (bestämmelsens första stycke) kommer ju att omfatta fler fall än sådana där omständigheter som negerar samtycke förekommer. Även sådana gärningar faller under lagens tillämpningsområde. Förekomsten av någon omständighet som an- ges i andra stycket utgör alltså en tillräcklig – men inte nödvändig – förutsättning för att ett giltigt samtycke inte ska föreligga. Även andra exempel på omständigheter kan leda till att ett giltigt sam- tycke inte föreligger. I andra rättsordningar med en samtyckes- reglering, så som i och respektive , hanterar man regleringen på det sättet. Som framgått tidigare innebär emeller- tid det inte att man därigenom löst alla problem vid tillämpningen av samtyckesbegreppet. Även om intresset av att skydda varje individs sexuella själv- bestämmanderätt är ett primärt skäl för att kriminalisera sexuella övergrepp innebär detta som sagt inte att också lagen i sig måste innehålla bristande samtycke som brottsrekvisit. Kärnan i de all- varligaste sexuella kränkningarna av vuxna är, som framhållits av många, inte främst våld eller hot utan i stället den kränkning av en annan människas sexuella självbestämmanderätt och sexuella inte- gritet som de utgör. Vid bedömningen av om en sådan kränkning har skett är förekomsten av ett samtycke i högsta grad relevant men inte ensamt avgörande; giltiga samtycken måste skiljas från ogiltiga. Vid en samlad bedömning av skälen för och mot en lagstiftning baserad endast på ett bristande samtycke finner vi inte tillräckliga skäl att föreslå en sådan samtyckeslagstiftning. Vi kan inte se att de fördelar som en sådan reglering skulle innebära uppväger de nack- delar – av vilka alla kanske inte heller kan förutses – som den skulle medföra. Det är enligt vårt synsätt bättre att i lagen fokusera på situationer då en person utnyttjar eller missbrukar en annan persons sexuella självbestämmande eller sexuella integritet och härigenom ringa in de straffvärda beteendena där det, förutom i tvångssitua- tioner, inte heller finns något giltigt samtycke. Därmed kan också den utgångspunkt som slås fast i våra direktiv, att våldtäktsbrottet ska förbehållas de allvarligaste sexuella kränkningarna, bibehållas. En sannolik konsekvens av en ren samtyckesreglering är att den medför en generell straffskärpning genom att förekomsten av tvång eller utnyttjande beaktas som försvårande omständigheter jämfört Våldtäkt och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna med när detta inte har förekommit. Har tvång eller utnyttjande förekommit blir därmed utgångspunkten för straffvärdebedömningen högre än straffminimum för våldtäktsbrottet. En generell straffskärp- ning på detta område skulle medföra en risk för en bristande pro- portionalitet mellan sexualbrotten och andra brott mot person. Till detta kan läggas den särskilda hänsyn som enligt 29 kap. 1 och 2 §§ , sedan 2010 års reform om skärpta straff för allvarliga våldsbrott, ska tas vid straffvärdebedömningen om ett allvarligt tvång har använts.40 Det finns därmed en risk för att tvångets inverkan på straffmätningen beaktas dubbelt. Det ska här också framhållas att vi i vår bedömning haft ut- gångspunkten att det, för att en helt annan regleringsmodell än den vi har ska väljas, måste krävas att en sådan framstår som klart bättre än den nuvarande. Att helt överge en regleringsmodell för en annan som inte kan antas vara klart bättre framstår som olämpligt. Tillräckliga skäl för så stora förändringar som en ren samtyckes- reglering innebär finns inte enligt vår uppfattning. Genom den förändring som vi i det följande i stället föreslår bör det värde som ligger i att kunna bygga vidare på befintlig praxis kunna utnyttjas på bästa sätt. I det ställningstagande som vi nu gjort ligger att vi anser att det är möjligt att uppfylla internationella åtaganden – i första hand som det uttryckts i Bulgariendomen – på annat sätt än genom en ren samtyckesreglering. Vi återkommer till detta. Fler fall av utnyttjande bör kriminaliseras Det är således vår bedömning att rekvisiten för våldtäktsbrottet också framöver bör utgå från medel och omständigheter. Tvång i form av våld och hot bör finnas kvar med motsvarande innebörd som . För att täcka vissa brister i kriminaliseringen, som vi tidigare pekat ut som nödvändiga att åtgärda, föreslår vi en utvidg- ning av grunden hjälplöst tillstånd. Utvidgningen innebär att inte bara den kan straffas som utnyttjar att en person befinner sig i ett hjälplöst tillstånd utan också den som otillbörligt utnyttjar en person som med hänsyn till omständigheterna har särskilda svårig- heter att värna sin sexuella integritet. Vi föreslår att denna grund för straffansvar blir en självständig grund vid sidan av den som av- ser hjälplöst tillstånd. 40 Se prop. 2009/10:147. Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna Våldtäktsbestämmelsen kommer därmed att, utöver de situationer som täcks av nuvarande lagstiftning, omfatta fall där en person annars är i ett så utsatt läge att den med hänsyn till omständig- heterna har särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet och undgå ett övergrepp. Med begreppet värna avser vi ett fredande av den egna personen genom ord eller handling i vid bemärkelse. Begreppet ska således inte förstås som ett krav på att ett våldtäkts- offer ska bjuda på fysiskt motstånd för att ett övergrepp ska vara att bedöma som våldtäkt. gäller enligt svensk rätt att ett våldtäktsoffer inte behöver göra motstånd för att betvingande ska föreligga. Avgörande ska vara om personen befinner sig i en situation, där möjligheterna att fritt avvisa sexuella handlingar av ett eller annat skäl är begränsade. För att inte kriminaliseringen ska sträckas ut allt för långt bör det krävas att situationen är sådan att personen har särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet. Gemensamt för gärningar som bör falla in under den utvidgade bestämmelsen om utnyttjande är att det är sexuella handlingar riktade mot personer där det inte behövs något tvång från gärnings- mannens sida för att utföra övergreppet. Vår praxisgenomgång har gett vid handen att, även om genom NJA 1997 s. 538 uttalat att en påtaglig berusning i kombination med att offret befunnit sig i en hotfull situation bedömts som ett hjälplöst till- stånd, det finns en försiktighet i underrätterna att låta vad som kan kallas yttre omständigheter avgöra huruvida ett hjälplöst tillstånd föreligger. I stället tycks sådana omständigheter som är hänförliga till offrets person vara avgörande, t.ex. berusningsgrad. Rättstillämp- ningen i nämnda avgörande från bör emellertid alltjämt ses som vägledande. Enligt vår uppfattning bör principen enligt avgörandet dessutom vara vägledande även för de situationer som ryms i det utvidgade tillämpningsområde som vi föreslår. Så- ledes ska betydelsen av såväl offrets personliga omständigheter som yttre omständigheter värderas i en samlad bedömning även i de situationer där den utsatte, utan att befinna sig i ett hjälplöst tillstånd, ändå har haft särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet. I vissa fall kan tänkas att förekomsten av vissa yttre om- ständigheter – t.ex. en hotfull situation i förening med ett bort- förande till en enslig plats – i sig självt är tillräckligt för att ett straffbart utnyttjande enligt denna nya grund för våldtäkt ska före- ligga41. 41 Jfr situationen i Bulgariendomen. Våldtäkt och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna De fall av utnyttjande där det kan övervägas att bedöma en kvali- ficerad sexuell handling som våldtäkt kommer med den föreslagna ändringen således att bli fler än med dagens reglering. Avgörande för räckvidden av utvidgningen blir huruvida det föreligger ett otill- börligt utnyttjande. Otillbörlighetsrekvisitet kan därför förutses få en större betydelse än för avgränsningen av brottet. Före- ligger ett otillbörligt utnyttjande kan ett faktiskt samtycke från den utsatte aldrig vara ansvarsbefriande. Detsamma gäller för hjälp- löst tillstånd. Att i motiven uttömmande precisera hur otillbörlighetsbedöm- ningen ska göras är inte möjligt. I stället får det i viss utsträckning överlämnas åt domstolarna att avgöra detta. Vi ska dock i det följ- ande ange typiska situationer där ett sådant hänsynslöst beteende föreligger att det bör anses vara fråga om ett otillbörligt utnytt- jande av att en person med hänsyn till omständigheterna har sär- skilda svårigheter att värna sin sexuella integritet. Innan så sker, vill vi påpeka att det i otillbörlighetsbedömningen måste beaktas att den som i och för sig befinner sig i en utsatt situation kan ha en verklig önskan om kroppslig närhet – inkluderande sexuella hand- lingar – och att det då inte alltid bör anses vara ett otillbörligt ut- nyttjande att genomföra en sexuell handling med denna person. Vid tillstånd av berusning eller annan drogpåverkan hos offret bör kravet på att personen med hänsyn till omständigheterna ska ha särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet anses uppfyllt även om personen till följd av påverkansgraden inte är helt utslagen utan själv kan ge en bild av vad som hänt. Därigenom sker en ut- vidgning i förhållande till hur begreppet hjälplöst tillstånd ofta tillämpas . Dock bör här återigen strykas under att vad det är fråga om är en helhetsbedömning av den situation som övergreppet skedde i. Har situationen varit hotfull bör det kunna krävas mindre i fråga om påverkansgraden jämfört med när detta inte förekommit. Även när det gäller utnyttjande av sjukdom eller fysiskt eller psykiskt funktionshinder bör fler fall bedömas som våldtäkt till följd av utvidgningen av våldtäktsbestämmelsen. Här ska dock påminnas om den försiktighet som iakttas vad gäller att bedöma belägen- heten i sig som ett hjälplöst tillstånd. För det utvidgade straff- området som vi nu behandlar bör detsamma gälla. Således bör den situation som den sexuella handlingen utförs i och den betydelse som sjukdomen och funktionshindret har vara avgörande. Skälet till detta är att även sjuka och personer med funktionshinder har en rätt till ett sexualliv inom ramen för självbestämmanderätten. Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna bedömning måste då göras av personens förmåga att ta ställning till frågan, med beaktande inte bara av självbestämmandet utan också rätten till sexuell integritet. Att här låta det straffbara området om- fatta i princip alla sexuella handlingar och sedan låta det som i prak- tiken blir avgörande för lagföringen vara huruvida den enskilde per- sonen upplever sig kränkt av gärningen och därför anmäler är ingen framkomlig väg vad gäller kriminalisering. Avgörande bör i stället – återigen – vara huruvida det vid en helhetsbedömning är fråga om ett otillbörligt utnyttjande. Andra fall av utnyttjanden som kan omfattas av bestämmelsen är sådana som gäller transportsituationer där den som kör har en särskild förtroendeställning, t.ex. en taxi- eller färdtjänstchaufför. En särskild svårighet att värna sin sexuella integritet kan t.ex. före- ligga när en person åker med en taxichaufför som kör till en helt annan plats än den överenskomna med avsikten att genomföra en sexuell handling med den utsatte. Den utvidgade bestämmelsen bör också kunna omfatta fall där en person i utbyte mot sex erbjuds hjälp eller någon förmån och befinner sig i en situation där han eller hon har små möjligheter att tacka nej. Om erbjudandet för den drabbade framstår som lika tving- ande som ett tvång i form av hot om brottslig gärning bör ett otill- börligt utnyttjande som täcks av den föreslagna utvidgningen anses föreligga. Ett otillbörligt utnyttjande av en person som med hänsyn till omständigheterna har särskilda svårigheter att värna sin sexuella inte- gritet kan också föreligga i vissa överrumplingssituationer. Kanske har en person samtyckt till någon form av beröring som inte är sexuell men överraskas sedan med en sexuell handling. Ett exempel på en sådan gärning är att en person som befinner sig i en patient- situation liggande på en brits helt oförberedd upptäcker att den blir utsatt för en sexuell handling bestående i att en annan person för in ett finger i slidan eller analöppningen. Det kan konstateras att den föreslagna utvidgningen av utnytt- jandesituationer i våldtäktsbestämmelsen innebär att fall som är att bedöma som sexuellt utnyttjande av person i beroendeställ- ning enligt 6 kap. 3 § nu kommer att täckas av 1 eller 2 §. Vi åter- kommer strax till denna fråga. Våldtäkt och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna Konsekvenser och följdändringar efter utvidgningen samt den närmare utformningen av 1 § andra stycket Brottet sexuellt tvång (6 kap 2 § ) bör finnas kvar och även framöver bygga på tvång och situationer av utnyttjande på samma sätt som våldtäktsbrottet. Den utvidgning av utnyttjande- situationerna som vi föreslagit för våldtäktsbrottet blir därmed tillämplig även för brottet sexuellt tvång. Vad gäller brottet sexuellt utnyttjande av person i beroende- ställning (6 kap. 3 § ) kan konstateras att dess nuvarande tillämpningsområde överlappas av våldtäktsbrottet och brottet sexuellt tvång om 6 kap. 1 och 2 §§ utvidgas på det sätt vi föreslår. I situationer av allvarligt missbruk av beroendeställning är det enligt vår uppfattning alltså även fråga om ett otillbörligt utnyttjande av en person som med hänsyn till omständigheterna har särskilda svårig- heter att värna sin sexuella integritet. Att ha kvar 3 § parallellt med den föreslagna utvidgningen av utnyttjandesituationerna framstår dessutom som olämpligt eftersom denna bestämmelse, som är av mer speciell natur, då hamnar efter den generella. 3 § i dess nuvar- ande lydelse bör därför upphävas. Härigenom sker också viss regel- förenkling. Straffvärda missbruk av beroendeställning bör i stället helt hanteras inom ramen för 1 och 2 §§. Avsikten med detta är egentligen varken att utvidga eller inskränka straffbarheten av handlingar som utgör ett missbruk av beroendeställning utan enbart att låta handlingarna helt och hållet rymmas inom ett annat straffbud. Lagtekniskt kan man antingen låta grunden att någon med hänsyn till omständig- heterna har särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet om- fatta dessa situationer eller får en ytterligare utvidgning ske av andra stycket i 1 § genom att beroendeställningsfallen uttryckligen tas med där. har antalet lagföringar enligt 3 §, för det brottet som huvudbrott, varit 2005, 2006, 2007, 2008 och 2009. Såvitt avser talen kan antas att en del av lagföringarna avser gärningar som efter reformen är att hänföra till 1 eller 2 §. En rättvisande bild av fallen enligt den reformerade lagstiftningen visar sig förmodligen först efter ikraftträdandet. Hur som helst rör det sig om ett fåtal lagföringar för sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning som huvud- brott. Vår praxisgenomgång har bekräftat att denna brottstyp sällan förekommer. Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna Även om det alltså kan konstateras att fall av brottet sexuellt ut- nyttjande av person i beroendeställning är sällsynt förekommande i domstolsprocessen finns det ett behov av en kriminalisering av så- dana gärningar. Gärningstypen är förhållandevis tydlig och särskilj- bar. Att skilja ut denna kategori av brott i förhållande till det mer generella tillämpningsområdet för det utvidgade hjälplösa tillståndet framstår som rimligt. Vi föreslår därför att dessa utnyttjandefall uttryckligen tas med i 1 § andra stycket. Med termen beroendeställning bör avses detsamma som enligt gällande rätt. Dock blir det en följd av införandet av den generella bestämmelsen om särskilda svårigheter att värna sin sexuella inte- gritet att även utnyttjande av andra, mera tillfälliga, beroendesitua- tioner är straffbara som våldtäkt. Den nuvarande bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning (3 §) omfattar endast gärningar där gärnings- mannen förmår offret att företa eller tåla en sexuell handling. I samband med arbetet med reform övervägdes på Sexual- brottskommitténs förslag att även kriminalisera situationer där måls- äganden tagit initiativ till den sexuella handlingen. Sedan det i remiss- förfarandet riktats kritik mot det förslaget stannade regeringen för att behålla den avgränsning av det straffbara området som gällt sedan tidigare.42 hade vidare föreslagit – utan att avse någon förändring i sak – att byta ut uttrycket allvarligt missbruka mot utnyttjar. Med hänvisning till att uttrycket utnyttjar rent språkligt har en vidare innebörd än allvarligt missbruka avstod regeringen från att byta ut det gällande begreppet.43 Med utgångspunkten att en ny utformning av 1 § andra stycket med olika grunder bör vara lätt att överskåda vore det en fördel att även för beroendeställningssituationerna använda uttrycket otillbör- ligt utnyttja. Vi ser inte heller något hinder mot detta även om utgångspunkten är att det straffbara området i princip ska vara det- samma som . I och för sig delar vi regeringens synpunkt att uttrycket utnyttjar är vidare än allvarligt missbruka men genom att det krävs att utnyttjandet även är otillbörligt för att vara straff- bart ser vi uttrycken som i princip likvärdiga. Att som i beroendeställningssituationerna upprätthålla en skiljelinje mellan vilka sexuella handlingar som är straffbara respek- tive straffria utifrån vem av parterna som har varit aktiv och för- 2004/05:45 s. 63 f. Våldtäkt och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna mått den andra personen till en sexuell handling bedömer vi som mindre lämpligt med den utvidgning som vi i det föregående har föreslagit. Den utvidgningen omfattar inte enbart situationer där gärningsmannen har tagit initiativet utan alla fall av otillbörligt ut- nyttjande av någon som med hänsyn till omständigheterna har sär- skilda svårigheter att värna sin sexuella integritet. Med den lösning av beroendeställningssituationerna som vi föreslår kommer därför inte bara fall där någon förmår en person i beroendeställning att företa eller tåla en sexuell handling att bestraffas, utan rätt och slätt den som genomför en sexuell handling med en person i beroende- ställning. Även fall där det är personen i beroendeställning som har tagit initiativet till den sexuella handlingen omfattas således. Bedöm- ningen av frågan om en straffbar gärning har begåtts får här göras inom ramen för otillbörlighetsbedömningen.