sou · GYB368 · 2010-10-25 00:00:00 — En ordning med utgivare utan registreringskrav finns sålunda i 4 kap. i skissen till grundlag baserad på Ändamålsmodellen (se Bilaga 6). Som sägs nedan bör dock meddelarskyddet förutsätta att ut- givare registreras. En annan möjlighet att tydliggöra vem som är ansvarig, vid sidan om det frivilliga utgivaransvaret, bör vara att anteckna s.k. ansvars- uppgifter i eller på mediet. För yttranden i massmedier där ingen har tagit ett tydligt ansvar på något av dessa sätt bör en ansvarskedja gälla, ungefär som i Ansvarsmodellen och Verksamhetsmodellen. Vi har sålunda funnit att det inte bör komma i fråga att låta ansvaret för yttranden för- delas på samma sätt som gäller enligt för yttranden utanför grundlagarna. Det skulle innebära ett alltför långtgående avsteg från principen om ensamansvar. Ansvarsreglerna finns i 8 kap. (se lagtexten i Bilaga 6 och författningskommentaren här nedan). Det synes inte innebära några påtagliga problem att upprätthålla ett system med ensamansvar i Ändamålsmodellen. Utgivaransvaret blir som sagt frivilligt, och ett alternativ för att åstadkomma ett tydligt ansvarstagande blir ansvarsuppgifter. För alla medier där det inte tas ett tydligt ansvar på något av dessa båda sätt gäller en ansvarskedja som pekar ut en bestämd person (se 8 kap. 2 §). Meddelarskyddet ska enligt vårt uppdrag upprätthållas i allt väsentligt. Frågan är om en ny yttrandefrihetsgrundlag som avgrän- sas till yttranden för ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål i massmedier kan åstadkomma detta. Man får konstatera att avgränsningen av meddelarskyddet måste göras på ett delvis annorlunda sätt än . Det är sålunda inte tänkbart att tillåta att sekretessbelagd information lämnas till alla som avser att publicera informationen för ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål i massmedier. En så vidsträckt meddelarfrihet skulle urholka sekretessen alldeles för mycket. Det ter sig också klart att det kommer i konflikt med delar av om uppgiftslämnande för publicering släpps så fritt som det skulle innebära om sekretessbelagd information får lämnas till exempelvis enskilda bloggare. Det är inte i sig något problem att avgränsa meddelarskyddet på ett delvis annat sätt än grundlagen i övrigt. I 1 kap. 1 § tredje stycket TF sägs sålunda att uppgifter och under- rättelser får lämnas för offentliggörande i tryckt skrift till författare eller annan som är att anse som upphovsman till framställning i skriften, till skriftens utgivare eller, om för skriften finnes särskild redaktion, till denna eller till företag för yrkesmässig förmedling av nyheter eller andra meddelanden till periodiska skrifter. Och i 1 kap. 2 § YGL sägs att uppgifter får lämnas till författare och andra upphovsmän samt till utgivare, redaktioner, nyhetsbyråer och företag för framställning av tekniska upptag- ningar [] för offentliggörande i radioprogram och sådana upp- tagningar. Med radioprogram likställs som bekant tv-program och vissa sändningar ur databaser. Det blir sannolikt inte möjligt att – som – tillåta vem som helst att lämna uppgifter till författare, ett uttryck som torde bli alltför vidsträckt om det inte kvalificeras på något sätt. Man kan sålunda knappast ges rätt att lämna hemliga uppgifter till alla dem som författar sina egna små inlägg på en blogg. Däremot vore det i och för sig möjligt att bygga på övriga använda begrepp, såsom redaktioner och nyhetsbyråer. Vi har funnit att det bästa, för att bl.a. säkerställa tydlighet i frågan om vem som får ta emot sekretessbelagd information, är att knyta meddelarskyddet till att massmediet har en registrerad utgivare. Det betyder att meddelarskydd gäller när uppgifter lämnas till tidningar och andra medier för vilka det har registrerats en utgivare. Vi har också kommit fram till att meddelarfriheten inte behöver förutsätta att publicering ska ske för de ändamål som yttrandefri- hetsgrundlagens tillämpningsområde annars begränsas av. Det skulle vara praktiskt närmast ohanterligt och dessutom alltför begränsande för meddelarfriheten om det ställdes krav på med- delaren att bedöma om en kommande publicering sker för ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ända- mål. Det bryter visserligen systematiken att meddelarskyddet avgränsas på ett annat sätt än den särskilda yttrandefriheten i övrigt, men detta synes inte medföra några andra problem än att regleringen blir något mer svårbegriplig än den annars skulle ha blivit. En lagbestämmelse med den nu angivna inriktningen kan ges följande innehåll. Var och en får lämna uppgifter i vilket ämne som helst för offentlig- görande till företrädare för massmedier som har en registrerad utgivare enligt föreskrifterna i lagen (201x:xxx) om tillämpning av yttrande- frihetsgrundlagen. Det här betyder att kretsen mottagare av meddelarskyddad infor- mation sannolikt blir något snävare än . Detta är en nackdel men kan inte sägas utgöra något stort problem från yttrande- frihetssynpunkt. Det kommer knappast att råda brist på sådana mottagare och det blir någorlunda lätt för den enskilde att veta till vem han eller hon kan vända sig. Viktigt är givetvis att skyddet för anonymiteten upprätthålls. På samma sätt som kommer infor- mation att kunna lämnas till alla etablerade medier och dessutom till många andra. Det är dock viktigt att meddelaren försäkrar sig om att det finns en utgivare registrerad. Anonymitetsskyddet, efterforskningsförbudet och repressalie- förbudet torde kunna regleras på i allt väsentligt samma sätt som (se 3 kap. i lagtextbilagan). Detsamma gäller anskaffarfriheten. Sammantaget torde man kunna konstatera att det inte lär bli något problem att få meddelarskyddet att fungera väsentligen lika bra i ett system enligt Ändamålsmodellen som . Nackdelen är främst att meddelaren i princip måste försäkra sig om att den som han eller hon vill lämna uppgifterna till är en behörig mottagare. För att i huvudsak undanröja denna nackdel torde det böra övervägas att införa en regel om skydd för meddelaren mot efter- forskning och repressalier när han eller hon har varit i god tro. Brottskatalogen har en betydelsefull roll i yttrandefrihets- regleringen. Att grundlagen innehåller en brottskatalog är viktigt därför att det innebär att eventuella kompletteringar till den fordrar grundlagsändring. Lagstiftaren kan därför inte inskränka yttrande- friheten genom att öka t.ex. skyddet för privatlivet eller skyddet mot hetsbrott utan att ändringen tänks igenom ordentligt och dessutom görs två gånger med ett riksdagsval emellan. Detta är en väl så viktig effekt av brottskatalogen som den begränsning kata- logen innebär i fråga om vilka brott som kan begås genom yttran- den. I själva verket är den sistnämnda begränsningen inte så viktig i praktiken. De flesta brott genom yttranden i massmedier som över huvud taget kan bli aktuella finns nämligen i brottskatalogen. Av de brott som har någon större praktisk betydelse är det främst brott mot PuL och ofredande som hålls utanför. Brottskatalogen (7 kap. TF och 5 kap. YGL) – inkl. regle- ringen av brott som begås av meddelare och anskaffare, brott mot reglerna om utgivningsbevis m.m. – ska i princip inte påverkas av att yttrandefriheten regleras på ett annat sätt än , exempelvis som i Ändamålsmodellen. Vissa redaktionella ändringar blir dock nödvändiga. Brottskatalogen synes sålunda inte innebära något problem i Ändamålsmodellen. Det kan dock anmärkas att det skulle bli problem om man inte upprätthöll ett krav att yttrandena skulle förekomma i massmedier. Utan ett sådant krav skulle man få samma problem som vi har beskrivit i kap. 5 ovan, bl.a. att brotts- katalogen skulle behöva utvidgas väsentligt för att inte t.ex. yttran- den genom skadegörelse och misshandel skulle få grundlagsskydd. Den särskilda rättegångsordningen kan bestå även med en reglering som bygger på en särbehandling av yttranden för opinions- bildande, journalistiska, litterära eller konstnärliga ändamål. Justi- tiekanslerns (JK) uppgift att vaka över tryck- och yttrandefrihetens gränser och att vara ensam allmän åklagare behöver sålunda inte påverkas och rättegångar på området kan, som enligt den nuvarande ordningen, som huvudregel hållas med jury. Men en sådan lösning är inte invändningsfri om inte vissa justeringar görs. Behålls den särskilda ordningen precis som kommer nämligen tolknings- och tillämpningsproblemen att medföra åtskilliga bekymmer. kommer systemet liksom att kortslutas (se kap. 3), dvs. brott kommer inte att kunna beivras och tvångs- åtgärder kommer inte att kunna vidtas. Det finns onekligen ett värde i att JK är åklagare i yttrande- frihetsmål. Den som är ensam åklagare på ett område kan bli specialist inom detta och se till att praxis hålls jämn över hela landet. Med det uppdrag som JK har – att värna yttrandefriheten – riskeras det vidare inte att yttrandefrihetsintresset glöms bort i en allmän strävan att effektivt beivra alla brott. Justitiekanslern kan också förväntas hålla stånd mot en stark publicitetsfientlig opinion på ett annat sätt än de flesta vanliga åklagare förmår. Dessa argument får anses tala för att systemet med JK som åklagare behålls, i varje fall om inte andra starka skäl framkommer som talar emot. Med ett tillämpningsområde som omfattar alla yttranden för opinionsbildande, journalistiska, litterära eller konstnärliga ändamål i massmedier kommer betydligt fler fall än att hamna inom det grundlagsskyddade området, färre alltså utanför. Det kunde tala för att JK får bli ensam åklagare på hela yttrandefrihetsområdet. Men ganska många fall av t.ex. förtal och hets mot folkgrupp kommer att hamna tydligt utanför det särskilda grundlagsområdet, och det finns knappast någon saklig anledning att JK ska ha hand om alla dessa. Det problem med kortslutningseffekter som nämnts ovan kan inte lösas om en lika sträng uppdelning mellan rättegångsord- ningarna som behålls. Om bara någon av JK eller vanlig åklagare är behörig – och den andra följaktligen obehörig – kom- mer det ibland att inträffa att talan avvisas i ett sent skede, kanske när det är för sent att beivra brottet enligt den alternativa (riktiga) ordningen. För att denna kortslutning ska kunna undgås bör enligt vår mening JK göras behörig i alla yttrandefrihetsmål till dess att JK väljer att överlämna målet till vanlig åklagare. Vi har tecknat en skiss till en sådan ordning i 9 kap. i grundlagsförslaget (Bilaga 6). Men problemet handlar inte bara om åklagarbehörighet. En kanske ännu besvärligare fråga gäller juryrättegången och de processregler som omger denna. Hur gör man om rättegången hålls inför jury men högre instans senare finner att detta var fel? Då hjälper det inte att åklagaren – JK – har varit behörig. Rättegången måste göras om. Detta är ett problem som måste lösas på något sätt. Vi har inte ännu arbetat fram något sådant förslag, men en tänkbar lösning vore kanske att en rättegång som har hållits i den för grund- lagsbrott stadgade ordningen ska anses korrekt genomförd även om en högre domstol kommer fram till att det är fråga om ett vanligt brottmål. Ett annat alternativ kan möjligen vara att juryrättegången slopas. Det kan kanske diskuteras om den innebär det viktiga värn för yttrandefriheten som den är tänkt att vara. Detta är dock en fråga som vi ännu inte har haft uppe till diskussion. Tills vidare konstaterar vi att den särskilda rättegångsordningen i varje fall inte skapar fler problem i Ändamålsmodellen än den skapar . Men de mest grundläggande problemen måste lösas oavsett vilken modell man väljer. En ny grundlag bör sålunda antingen innehålla någon form av överlappande reglering av rätte- gångsordningen eller helt eller delvis slopa den särskilda rättegångs- ordningen, allt för att tolknings- och tillämpningssvårigheter inte ska leda till onödiga problem, exempelvis att talan riskerar att avvisas på ett sent stadium. Slutsatsen är att alla grundbultarna kommer att ha en fortsatt stark ställning i en reglering som bygger på Ändamålsmodellen och att det inte synes uppkomma några verkligt svåra problem när det gäller dessa. En viss reservation ska dock göras för meddelar- skyddet där det kan fordras en förstärkning med en bestämmelse om skydd för uppgiftslämnaren vid god tro om mottagarens behörighet m.m. (se 9.1.4). 9.1.5Modellens för- och nackdelar Skyddar de yttranden som är mest skyddsvärda Utgångspunkten för Ändamålsmodellen är att lagstiftaren ska sträva efter att ge ett särskilt starkt skydd åt just de yttranden som det är särskilt viktigt att skydda. Detta är utan tvivel en naturlig utgångspunkt för en yttrandefrihetsgrundlag och medför den lämpligaste avgränsningen från strikt ändamålssynpunkt. I den avvägning som lagstiftaren alltid måste göra mellan å ena sidan rättvisa och rimlighet och å andra sidan enkelhet har modellen därför ett klart försteg framför de övriga när det gäller den ena vågskålen – rättvisa och rimlighet. Problemen med modellen avser den andra vågskålen, enkelheten. Som vi delvis har varit inne på och som vi ska se ytterligare nedan är modellen förenad med avsevärda komplikationer. Härtill kommer att en ny grundlag enligt direk- tiven inte ska bygga på en avgränsning utifrån yttrandenas innehåll. En avgränsning utifrån deras ändamål ligger onekligen nära en gränsdragning byggd på innehåll. Gör det naturligt med ändamålstolkning Att grundlagen bygger på tydliga ändamålsöverväganden medför att det blir naturligt att tolka den utifrån ändamålssynpunkter. Vet man att lagstiftaren vill ge ett starkt skydd åt de yttranden som har särskild betydelse för den allmänna opinionsbildningen kan man pröva frågan om ett visst yttrande omfattas av det särskilda grund- lagsskyddet utifrån en bedömning av om yttrandet har en sådan betydelse. Och vet man att ett ändamål med lagen är att skydda konstens alla yttranden kan man utgå från detta ändamål vid tolkningen av exempelvis en text eller en bild. Det är svårare att anlägga helt relevanta ändamålssynpunkter på frågan om ett yttrande exempelvis härstammar från ett massmedieföretag, från en tryckt text eller från ett medium med godkända ansvarsuppgifter. Det beror på att den aktuella avgränsningen – massmedieföretag, tryckt resp. ansvarsuppgifter – har ett svagare samband med det som får sägas vara regleringens egentliga syfte. I Ändamålsmodellen avgränsas den särskilda yttrandefriheten med hjälp av rekvisitet yttranden för ett opinionsbildande, journalis- tiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål i massmedier. Begreppet massmedier återfinns i alla tre modellerna och ställer inte till större problem här än i de båda andra. Men ändamålsbegränsningen är mycket svårtillämpad i gränsområdena. Hur är det t.ex. med under- hållningsprogram i tv som av upphovsmännen sägs ha ett delvis konstnärligt ändamål genom att helhetsintrycket ska vara estetiskt någorlunda tilltalande? Hur drar man gränsen – i den mån denna är relevant, vilket vi ska återkomma till i författningskommentaren – mellan information med ett visst allmänintresse och information som lämnas mest för att människor är nyfikna? Och kan en text skriven av ett barn ha ett litterärt ändamål? Åtskilliga liknande frågor kan ställas. Det är avgjort en nackdel att den särskilda yttrandefriheten är så vagt avgränsad. Det blir ganska vanligt att ingen vet säkert om exempelvis ett tv-program eller en tidskriftsartikel omfattas av det särskilda grundlagsskyddet eller inte. Visserligen finns gränsdrag- ningsproblem i alla lagar. Som exempel kan man nämna begrepp som oaktsamhet, allvarlig, miljö, allmän plats, litterärt eller konstnärligt verk, näringsverksamhet och personlig inte- gritet. I lagstiftning är man tvungen att arbeta med abstraktioner, mer eller mindre svåravgränsade. Det gäller inte minst i grundlagar där det ofta används allmänt hållna begrepp. Men problemen är naturligtvis särskilt besvärande om de gäller hela grundlagens tillämpningsområde och om de dessutom är ovanligt svårhanterade. Så får det anses vara här. Nödvändigt att göra avsteg från ändamålsprincipen Som vi har sett i föregående avsnitt går det inte att genomföra en konsekvent Ändamålsmodell i den meningen att ändamålet med yttrandena genomgående avgör om grundlagen är tillämplig eller inte. När det gäller meddelarskyddet kan regleringen inte fungera på ett rimligt sätt om man inte där lägger in särskilda begräns- ningar. Som vi har sett bör man för meddelarskydd kräva att uppgifterna lämnas för publicering i ett massmedium som har en Annars gäller alltså inte meddelarskyddet. Det gäller således t.ex. inte även om ansvarsuppgifter har satts ut. Detta är inte någon stor nackdel praktiskt sett, men det visar att Ändamålsmodellen har tydliga begränsningar om alla grundbultar ska kunna upprätthållas. Och meddelarskyddet är utan tvivel en av de allra viktigaste grundbultarna. Fördelaktig när det gäller förhållandet till Detta betänkande har en viktig begränsning som innebär att det inte kan utgöra ett fullgott underlag för en slutlig bedömning av modellerna. Här görs sålunda inte någon analys av de tre modeller- nas förhållande till , dvs. av frågan i vilken mån de kan klara en konfrontation med de krav som ställer. Denna aspekt är självfallet mycket viktig, och det kan inte komma i fråga att införa en ny yttrandefrihetsgrundlag som sannolikt skulle i väsentliga delar underkännas vid en prövning i . Som har förklarats i kap. 6 har vi dock velat presentera några alternativa regleringsmodeller utifrån strikt yttrandefrihetsrättsliga utgångs- punkter och därvid alltså medvetet lämnat de EU-rättsliga aspekt- erna åt sidan. Den EU-rättsliga diskussionen ska föras när det slutliga valet görs mellan de tre modellerna och när den valda modellen ställs mot dagens reglering. Det sagda hindrar dock inte att det påpekas att Ändamåls- modellen har som en av sina utgångspunkter att den utan problem ska kunna klara en konfrontation med den kanske viktigaste EU- rättsakten i sammanhanget, dataskyddsdirektivet. Genom att grundlagen i denna modell avgränsas på samma sätt som stora delar av dataskyddsdirektivet (se artikel 9), kommer de yttranden som omfattas av grundlagen mer eller mindre automatiskt att falla utanför dataskyddsdirektivets område och därmed vara fria från den EU-rättsliga begränsning som ligger i att personuppgifter t.ex. inte får publiceras hur som helst utan personens samtycke. De yttranden som sålunda lämnas fria är sådana som har ett journa- listiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål. Därför används just detta uttryck – med tillägg av det i EU-rättsligt hänseende sanno- likt betydelselösa opinionsbildande – för att avgränsa Ändamåls- modellen. I fråga om dataskyddsdirektivet bör här nämnas att det gjordes betydelsefulla ändringar i PuL baserade på en betydligt liberalare tolkning av direktivet än den svenske lagstiftaren hade vågat sig på tidigare. I propositionen (prop. 2005/06:173) gjordes bedömningen – till skillnad från tidigare (prop. 1997/98:44) – att ostrukturerade personuppgifter fick undantas från viktiga delar av de nationella lagarna, förutsatt att behandlingen inte tillåts innebära en kränkning av den registrerades personliga integritet. Denna bedömning grundades på en ny tolkning av artikel , som innehåller följande: Medlemsstaterna får genom lagstiftning vidta åtgärder för att be- gränsa omfattningen av de skyldigheter och rättigheter som anges i artiklarna 6.1, 10, 11.1, 12 och 21 i fall då en sådan begränsning är en nödvändig åtgärd med hänsyn till [a f] g) skydd av den registrerades eller andras fri- och rättigheter. I propositionen, som i denna del godkändes av , resone- rade regeringen om huruvida uttrycket fri- och rättigheter i denna bestämmelse kunde anses avse även yttrandefrihet, fastän denna frihet behandlas i en egen särskild artikel (art. 9). Så ansågs det som sagt inte när PuL infördes, men gjorde man alltså en annan bedömning. Slutsatsen av diskussionen uttrycktes så här (prop. 2005/06:173 s. 33): Regeringen gör alltså bedömningen att behandlingen av personuppgifter i ostrukturerat material t.ex. i form av text och ljud- och bildupptagningar kan hänföras till en sådan fri- och rättighet som avses i artikel och som kan berättiga medlemsstaterna att göra nödvändiga begränsningar av vissa bestämmelser i direktivet. Lagrådet höjde varningsflagg men avstyrkte inte lagstiftning i enlighet med denna tolkning (prop. s. 76 f.). För kommittén uppkommer frågan om även en ny yttrandefri- hetsgrundlag kan baseras på en sådan i någon mån osäker tolkning av direktivet. Det finns inte anledning att nu frångå lagstiftarens bedömning, men skulle det naturligtvis vara olyckligt om vid en prövning underkände själva fundamentet för en ny svensk yttrandefrihetsgrundlag. Den nu diskuterade risken undkommer man om man avgränsar grundlagen på ett sätt som dataskyddsdirektivet lämnar tydligt fritt. Och så är alltså fallet om man använder sig av ett tillämp- ningsområde som begränsas genom det uttryck som Ändamåls- modellen bygger på, för ett opinionsbildande, journalistiskt, litte- rärt eller konstnärligt ändamål. Det gäller i varje fall om även tillämpningen av grundlagen överensstämmer med direktivet, vilket kommittén måste kunna utgå från i sitt arbete. Med Ändamålsmodellen synes förhållandet till bli avsevärt förenklat jämfört med . kommer inte längre att löpa risken att det frivilliga grundlagsskyddet anses stå i strid med dataskyddsdirektivet (jfr kommitténs betänkande SOU 2009:14 s. 112 f. med hänvisningar). Vi slipper också risken att EU-dom- stolen underkänner den tolkning av artikel 9 i dataskyddsdirektivet som Lagrådet avrådde från när PuL infördes, dvs. att det fanns utrymme att undanta hela det område som omfattas av TF och YGL. Båda dessa risker är sådana att de inte på något sätt kan ignoreras. Den sannolikt mest vidsträckta yttrandefriheten Om man jämför de tre modeller som skisseras i detta betänkande lär man kunna konstatera att det särskilda skydd som Ända- målsmodellen ger blir mest omfattande sett till antalet yttranden. Det gäller i varje fall yttranden i behov av ett särskilt starkt skydd. Ändamålsmodellen definierar bort de yttranden som inte har ett opinionsbildande, journalistiskt, konstnärligt eller litterärt ändamål. Ansvarsmodellen å sin sida definierar bort alla yttranden som inte någon har tagit ett tydligt ansvar för (genom utgivningsbevis eller ansvarsuppgifter), medan Verksamhetsmodellen definierar bort alla yttranden som inte antingen härrör från massmedieföretag eller någon har tagit ett tydligt ansvar för (genom ansvarsuppgifter). Kravet på massmedium är gemensamt för de tre modellerna. En jämförelse i tabellform kan se ut så här, varvid det anges i rutorna i vilken mån yttranden omfattas av en grundlag enligt resp. modell. Jämförelsen ger vid handen att Ändamålsmodellen torde omfatta flest yttranden och således ge den mest vidsträckta yttrandefriheten i just det avseendet. Den kommer i praktiken att omfatta så gott som alla yttranden av någon yttrandefrihetsrättslig betydelse, medan begränsningen till tydligt ansvarstagande resp. massmedie- företag och ansvarsuppgifter i de båda andra utesluter ganska stora grupper av sådana yttranden. Förhållandet till skydd för privatlivet En juridiskt komplicerad fråga av viss betydelse vid valet av grundlagsreglering gäller förhållandet mellan svensk grundlag och om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europa- konventionen). Det gäller inte minst balansen mellan å ena sidan yttrandefriheten och å andra sidan skyddet för privatlivet. Som sagts tidigare utgår EU:s dataskyddsdirektiv från samma balans mellan dessa båda rättighetsskydd som gör. Avsikten är alltså att det inte ska bli någon skillnad när rättigheterna vägs mot varandra enligt direktivet jämfört med när de vägs mot varandra enligt konventionen.