sou · GYB37 · 2010-02-02 00:00:00 — Det är också vanligt att arbetsgivare vid extern rekrytering i annonser skriver att man gärna ser sökanden av någon av de på arbetsplatsen underrepresenterade grupperna, t.ex. män till kvinnodominerande yrken eller personer med utländsk bakgrund till arbetsplatser som domineras av etniska svenskar. Denna omedvetna lagefterlevnad kan vara ett tecken på att vissa bestämmelser i jämställdhetslagen har institutionaliserats och blivit mer eller mindre självklara i arbetslivet. Inom utbildningsområdet går det att påvisa en högre grad av tillämpning av bestämmelserna om aktiva åtgärder, och framför allt en större medvetenhet om skyldigheten. Många har påtalat att främjandearbetet mot diskriminering är en pedagogiskt viktig del av utbildningen. Därför betraktas aktiva åtgärder generellt inte som något betungande. Det har dock inte kunnat påvisas att arbetet med aktiva åtgärder minskat diskrimineringen inom utbildnings- området generellt. Det finns dock undersökningar som visar på positiva samband mellan en aktiv skola i dessa frågor och en låg grad av trakasserier. Aktiva åtgärder för att främja lika rättigheter och möjligheter Effekterna av att aktiva åtgärder inom utbildningsområdet omfattade funktionsnedsättning och sexuell läggning konstaterar i sin undersökning att de största löpande insatserna var av materiell karaktär och avsåg personer med funk- tionsnedsättning. På högskolenivå erhöll studenter t.ex. anteck- ningshjälp. Vidare hade det installerats hörslingor i föreläsnings- salar för att möjliggöra för studenter med nedsatt hörsel att delta i utbildningen. Många hade också investerat i olika tillgänglighets- insatser, som exempelvis bredare dörrar. Åtgärderna sågs emellertid inte som en effekt av bestämmelserna i likabehandlingslagen utan som en effekt av t.ex. krav i andra författningar och regleringsbrev. Det har inte gått att se några direkta effekter utifrån arbete i an- slutning till diskrimineringsgrunden sexuell läggning. Vilka aktiva åtgärder har haft bäst effekt för respektive diskrimine- ringsgrund? Det har, trots att det förekommer ett visst arbete med aktiva åtgärder, inte gått att påvisa någon konkret effekt som aktiva åtgärder har haft för någon diskrimineringsgrund. Den vanligaste aktiva åtgärden som arbetsgivare bedriver är som nämnts lönekart- läggningar, vilka syftar till att utjämna osakliga skillnader i löner och andra anställningsvillkor mellan könen i lika eller likvärdigt arbete. Inte heller på utbildningsområdet har det med säkerhet kunnat påvisas några egentliga positiva effekter i anledning av arbetet med aktiva åtgärder. Vilka kostnader har de aktiva åtgärderna medfört för dem som har omfattats av skyldigheten att vidta aktiva åtgärder? Det har inte varit möjligt att kvantifiera några belopp för de kost- nader arbetsgivare och utbildningsanordnare haft i den mån de genomfört en aktivitet med anledning av sina skyldigheter enligt de diskrimineringslagar som gällde innan diskrimineringslagen trädde i kraft. För arbetsgivare handlar det ofta om mycket små kostnader för tillfälliga aktiviteter, t.ex. för föreläsare, lokal och deltagande personals medverkan. I intervjuerna med arbetsgivarna har det varit Aktiva åtgärder för att främja lika rättigheter och möjligheter svårt, och i de flesta fall omöjligt, att sätta en prislapp på administrativa kostnader för exempelvis lönekartläggningen som ansågs ingå i kostnaden för lönerevisionsarbetet, och som betrakt- ades som ordinarie personalpolitiskt arbete. De administrativa kostnaderna för att upprätta en jämställdhetsplan bedöms vara inkluderad i ordinarie arbetsuppgifter för en personal- och/eller jämställdhetshandläggare. När det gäller utbildningsområdet är det också svårt att ange en kostnad för aktiva åtgärder. Grundskolor och gymnasier arbetar ofta med grupper av lärar- och elevrepresentanter för att motverka kränkningar. Inom högskola och universitet brukar det finnas en anställd jämställdhets- eller mångfalds-/likabehandlingshandläggare eller studentombudsman vid högskolan eller studentkåren som har som arbetsuppgift att samordna arbete mellan huvudmannen och studenterna som syftar till att motverka olika former av diskrimi- nering. Bör skyldigheten att arbeta med aktiva åtgärder vara kopplad till verkningsfullare sanktioner? Skyldigheten att bedriva aktiva åtgärder för att motverka diskrimi- nering på ett strukturellt och kollektivt plan har i grunden byggt på tanken om att de som är skyldiga att efterfölja bestämmelserna gör det på frivillig väg. Men det finns också en sanktion som kan riktas mot de huvudmän som inte efterföljer skyldigheten, precis som det finns när det gäller överträdes av diskrimineringslagens förbud mot diskriminering och repressalier. Den som upplever sig diskriminerad kan väcka talan i allmän domstol om diskrimineringsersättning. Den som inte uppfyller sina åligganden om aktiva åtgärder enligt diskrimineringslagens 3 kapitel kan föreläggas att vid vite fullgöra dessa. Beslut om vitesförelägganden fattas av . kan göra en framställan i om att nämnden ska utfärda ett beslut om vite. Sedan en lagändring som trädde i kraft har också den centrala arbetsgivarorganisation med vilken arbets- givaren är bunden av kollektivavtal rätt att göra en framställan på arbetslivets område om ombudsmannen förklarat sig inte vilja göra det. De fackliga organisationerna har därmed getts en s.k. subsidiär talerätt. Aktiva åtgärder för att främja lika rättigheter och möjligheter När det gäller frågan om det finns andra sanktioner att tillgå i fråga om aktiva åtgärder behöver det inledningsvis göras en närmare utvärdering av vilka andra sanktioner som är tänkbara. Man får också jämföra med de sanktioner som står till buds vid överträdelser av förbudet. Det står enligt min mening inte i propor- tionalitet att ha hårdare sanktioner gentemot den som inte efter- följer alla skyldigheter som följer av bestämmelserna om att på strukturell och kollektiv nivå motverka diskriminering än mot den som gör sig skyldig att på individuell nivå utföra en kränkande eller på annat sätt diskriminerande handling. En sanktion kan vara skadestånd. Man kan tänka sig att en enskild ges rätt att stämma sin arbetsgivare eller utbildnings- anordnare för att inte ha efterföljt reglerna om aktiva åtgärder i diskrimineringslagen. Formellt bör det inte ligga något hinder i vägen för en sådan sanktion. Det har också höjts röster från olika håll om att införa just en sådan möjlighet för enskilda, bl.a. från fackligt håll. Det är tänkbart att en sådan sanktion skulle kunna ha flera fördelar. Tillsynen skulle exempelvis utövas mer direkt och av dem som befinner sig i verksamheterna. Men som utredare har jag ändå stannat vid att inte föreslå en sådan lösning. Främst mot bakgrund av de erfarenheter som finns från skolsidan om ett sådant system. Sanktionsreglerna i upphävda barn- och elev- skyddslagen innehöll en möjlighet för enskilda att stämma skol- huvudmannen för att den saknade likabehandlingsplan. Sanktionen har förts över till 14 a kap. skollagen. Dessa bestämmelser gäller för barn och elever i för- och grundskola samt gymnasier. Systemet kräver att det finns en enskild som stämmer skolhuvudmannen i domstol. Vi har också sett flera exempel på elever som vunnit mål om skadestånd gentemot sin skolhuvudman. Det har handlat om barn som varit utsatta för mobb- ning. Skolhuvudmannen har gjorts skadeståndsskyldig på den grunden att man inte i tillräcklig hög eller ens någon grad på strukturell och kollektiv nivå arbetat för att förebygga mobb- ningen. Nackdelen med denna sanktion är att tillsynsmyndigheten, i detta fall Skolinspektionen, inte kan utöva en verkningsfull kontroll utan att någon enskild elev gör en anmälan. Jag menar att det är mer effektivt om en tillsynsmyndighet kan kontrollera en verksamhet och ha sanktioner till sitt förfogande för att nå en högre effektivitet oberoende av om det finns en anmälan eller inte. Dessutom läggs enligt min mening för mycket ansvar på Aktiva åtgärder för att främja lika rättigheter och möjligheter enskilda i de olika verksamheterna om det i första hand ligger på dem att göra anmälan. I övrigt saknas det lämpliga sanktioner inom det svenska sank- tionssystemet. Mot den bakgrunden, och med hänsyn till det som ovan beskrivits, finns det goda skäl att behålla nuvarande sanktion i diskrimineringslagen. Vitessanktionen har inom arbetslivet använts i mycket liten omfattning. –2008 fattade dåvarande jämställd- hetsnämnden beslut i totalt sju ärenden där Jämställdhetsombuds- mannens begärt vite.2 I fem av ärendena gick nämnden i princip på ombudsmannens linje. Ombudsmannen har beskrivit några fall. Det har främst handlat om arbetsgivare som brustit i sitt arbete med jämställdhetsplaner och lönekartläggningar. Enligt ombuds- mannens redovisning har arbetsgivare som fått vite riktat mot sig i stor utsträckning rättat sig efter kraven i lagen. Jag konstaterar att det till vitet saknas lämpliga alternativa sank- tioner i det svenska rättssystemet. Frågan är om det ens är värt att eftersträva mer kontroll. Systemet ska också enligt mitt förslag i grunden fortsätta att bygga på frivillighet. Bara i de mer uppenbara fallen ska det vara befogat att gå fram med sanktioner. Dessutom visar på att det finns en vilja att efter- leva sina skyldigheter i denna fråga när kraven slutligen synlig- gjorts. Det är bl.a. mot den bakgrunden som det är viktig att till- synsmyndigheten arbetar aktivt med råd och vägledning. Och de mer kraftfulla sanktionerna bör väl ändå reserveras för brott mot diskriminering och repressalier. På utbildningsområdet är det enbart Diskrimineringsombuds- mannen som kan göra framställan i . För detta samhällsområde gäller i huvudsak samma resonemang som för arbetslivet. Det innebär att det inte heller på detta sam- hällsområde finns andra lämpliga sanktioner, om det ens kan anses önskvärt, att införa. 2 Se JämOs testamente – en kort sammanfattning av verksamhet, s. Aktiva åtgärder för att främja lika rättigheter och möjligheter Bör facken ges en primär rätt att i göra framställan om föreläggande av vite? När facken gavs en s.k. subsidiär rätt att göra framställan om vites- förelägganden i dåvarande hade lagrådet olika reservationer.3 Man pekade på att det för med sig flera problem av processuell art när privaträttsliga organisationer ska nyttja det offentligrättsliga vitet. I de ursprungliga förarbetena anförs att det i samband med krav gentemot en arbetsgivare behöver göras olika utvärderingar innan en framställan görs, bl.a. från kostnadssynpunkt med hänsyn till företagets omfattning och ekonomiska förhållanden.4 Att ändra dagens situation i fråga om talerätt i genom att låta facken ha primär talerätt innebär en ytterligare privatisering av tillsynen. Frågan är om detta är lämpligt? Det kan skapa en ojämnvikt mellan arbetsmarknadens parter som är främmande för den svenska modellen och till och med skapa onödiga konflikter mellan parterna. Och i belysning av att Diskri- mineringsombudsmannen bör vara skyldig att även i fortsättningen yttra sig i samtliga ärenden som facket driver till nämnden är det svårt att se några stora administrativa vinster med den ordningen. Också med hänvisning till att DO bör vara väl bevandrad med praxisutvecklingen på området kan det vara negativt att i än högre grad ställa tillsynsmyndigheten utanför tillsynsprocessen. Mot denna bakgrund, och med hänsyn till att lagstiftaren upphävt bestämmelsen som gjorde reglerna om aktiva åtgärder inom arbets- livet semidispositiva (se nedan), anser jag att det inte finns anledning att utvidga fackens rätt att göra framställan i nämnden om vitesföreläggande. Bör bestämmelserna om aktiva åtgärd ändras, tas bort, bli flera eller utvidgas till ytterligare samhällsområden? Jag har som nämnts kunnat konstatera att det inte går att dra några säkra slutsatser om aktiva åtgärder har haft någon effekt för att främja lika rättigheter och möjligheter. Och över huvud taget arbetar organisationer i liten omfattning med aktiva åtgärder, åtminstone inom arbetslivet. Där handlar gällande främjandearbetet 1999/00:143, 151f. 1978/79:175, s. 142ff, jfr också prop. 1989/90:113, s. Aktiva åtgärder för att främja lika rättigheter och möjligheter i huvudsak om att göra lönekartläggningar, som i sig är problema- tiska utifrån sitt förväntade syfte att utjämna osakliga löneskill- nader mellan kvinnor och män vid lika och likvärdigt arbete. Löne- skillnaderna mellan kvinnor och män har knappast minskat. Vissa tecken tyder på att de snarare ökat. Finns det då någon anledning att hålla fast vid kraven på aktiva åtgärder? Även om det inte går att påvisa effekter av arbetet med aktiva åtgärder sänder samhällets krav ut en signal om vikten av att frågan om lika rättigeter och möjligheter finns närvarande i organisa- tioners dagliga liv. Om reglerna om aktiva åtgärder tas bort skulle antagligen det mesta främjandearbetet upphöra, liksom förståelsen för varför det är viktigt att motverka den diskriminering som kringgärdar och lever i de allra flesta organisationer. Främjande- arbete har förmåga att höja medvetenheten om vilka beteenden som kan accepteras och inte accepteras på en arbetsplats eller i en skolsituation. Om kravet inte finns osynliggörs diskriminerande processer. Från samhällets sida ställs krav som gör det legitimt att peka ut hinder för människors rättigheter och möjligheter och därmed lyfta fram strukturen (värderingarna och normerna) i själva diskrimineringen. Utan kravet på aktiva åtgärder skulle enskilda människor enbart vara hänvisade till att stämma för diskriminering och repressalier. Det är naturligtvis inte en eftersträvansvärd utveckling. Vi har i stället sett att det finns en vilja att arbeta på strukturell och kollektiv nivå med aktiva åtgärder, men att det saknas kunskap om hur och vad man bör göra. Det gäller framför allt inom arbetslivet men också i viss utsträckning på utbildningsområdet. Inom forsk- ningen har man börjat synliggöra sambandet mellan medvetna arbetsplatser och ett systematiskt främjandearbete (se avsnitt 2.3). redovisade också Kommuner och landsting en undersökning som visade ett klart samband mellan en medveten skolpersonal och ett bättre elevresultat (se avsnitt 2.2.1). I dessa fall kan man konstatera att det har funnits en klar bild av vad som behöver göras och hur detta följs upp på ett adekvat vis. Arbetet har i dessa fall skett genom en viss systematik. Ett bra arbete med aktiva åtgärder får alltså betraktas som viktigt för att komma vidare mot ett samhälle med lika rättigheter och möjligheter i den mening som anges i diskrimineringslagens inledande bestämmelse. Reglerna för detta behöver dock stramas upp. Men det handlar då inte om att exakt ange vad t.ex. en arbets- givare eller en utbildningsanordnare ska göra. Aktiva åtgärder för att främja lika rättigheter och möjligheter lag skulle inte förbättra måluppfyllelsen. I stället är det angelägnare att lagen trycker på hur betingelserna kan förbättras för att uppnå målet. Dessa betingelser ligger i sättet att ta sig an diskrimine- ringsfrågor, insikten om deras betydelse för arbetsmiljön och kun- skapen om hur diskriminering yttrar sig och kan upphöra. Det innebär att arbetet med aktiva åtgärder bör vara mer systematiskt, kontinuerligt och innefatta ett större mått av långsiktighet och ett mindre mått av ad hoc-insatser (jfr resonemang i inledningen av kapitel 3). Med en väl utvecklad systematik finns det förutsätt- ningar att kunna arbeta mer framgångsrikt. Därför bör diskrimine- ringslagen ha tydliga regler om skyldigheten att bedriva aktiva åtgärder genom ett systematiskt målinriktat arbete på olika punkter. Det är emellertid i första hand i den lokala miljön detta arbete kan utformas effektivt och ändamålsenligt. Jag bedömer att den gällande diskrimineringslagstiftningen sänder ut fel signaler när främjandearbetet bara omfattar vissa diskrimineringsgrunder. Främjandearbetet gäller inte diskrimine- ringsgrunderna funktionsnedsättning, könsidentitet eller uttryck och ålder. Jag menar av flera skäl att främjandearbetet bör omfatta samtliga diskrimineringsgrunder. I gällande lagstiftning är det t.ex. förbjudet att neka någon anställning med hänvisning till att arbets- platsen inte är anpassad ur fysisk eller annan utgångspunkt. saknas det nu en skyldighet att anpassa arbetsplatsen så att den fungerar oavsett funktionsnedsättning, könsidentitet eller könsuttryck och ålder. För en arbetsgivare kan ett bra arbetssätt för att förebygga diskriminerande hinder förbättra hans eller hennes position att inte diskriminera eller att bli anmäld för diskriminering. Det bör alltså finnas ett intresse för arbetsgivaren och ett incitament för samhället att lagfästa skyldigheten för arbetsgivaren att bidra till ett arbetsliv med sakligt och inte miss- gynnade bemötande. Inom utbildningsområdet finns det också an- ledning att arbeta med frågor om hur människor bemöts. Huvudmän och andra ansvariga för andra samhällsområden än de som föreslås vara skyldiga att bedriva aktiva åtgärder bör också omfattas av reglerna, åtminstone i den utsträckning det före- ligger diskrimineringsförbud (se avsnitt 1.4). Jag har inom ramen för detta arbete kunna konstatera att skyldigheten bör utvidgas till att gälla även för försvarets utbildningar. Aktiva åtgärder för att främja lika rättigheter och möjligheter Bör aktiva åtgärder kopplas till alla verksamheter inom utbildnings- området som omfattas av diskrimineringslagen? Enligt diskrimineringslagen är det förbjudet för den som bedriver verksamhet som avses i skollagen eller annan utbildningsverksam- het att diskriminera något barn, någon elev, student eller studerande. Av förarbetena till diskrimineringslagen följer att med utbildningsverksamhet avses undervisning och pedagogisk verk- samhet som bedrivs yrkesmässigt eller i organiserad form för barn, ungdomar och vuxna.5 I utbildningsverksamhet innefattas med dessa utgångspunkter verksamhet för barn, ungdomar och vuxna i bl.a. förskolor, grund- och gymnasieskolor, eftergymnasiala utbild- ningar, folkhögskolor, studieförbund, militära utbildningar samt högskoleutbildningar. Bestämmelserna om aktiva åtgärder i diskrimineringslagen omfattar bl.a. förskolor, grund- och gymnasieskolor samt högskoleutbildningar. Vi föreslår att bestämmelserna om aktiva åtgärder ska gälla också för samt för folk- högskolornas längre utbildningar i den mån de beviljats stats- bidrag.6 Skälet till att jag valt att låta de aktiva åtgärderna gälla också för den verksamheten är att dessa utbildningar liknar de som reglerna gäller för i fråga om utbildningssituationen. De passar också väl in i den allmänna definitionen av utbild- ningsverksamhet som beskrivits ovan. Däremot har jag valt att inte förslå att studieförbunden ska bedriva aktiva åtgärder enligt diskrimineringslagen. Det hänger i första hand samman med att deras verksamhet i stor utsträckning utformas av kursdeltagarna själva som söker bidrag för olika verksamheter, t.ex. studiecirklar. Det finns heller ingen med typisk ledar- eller lärarroll. Jag menar att det skulle vara en alltför stor administrativ pålaga att göra också studieförbunden skyldiga att arbeta med aktiva åtgärder som i sin tur skulle vara svår att både genomföra och följa upp. Det skulle sakna proportionalitet. 2007/08:95, s. 189, jfr s. 6I fråga om vissa försvarsutbildningar se avsnitt 3.5.1. Aktiva åtgärder för att främja lika rättigheter och möjligheter Hur förhåller sig tillsynsuppgiften enligt diskrimineringslagen till andra myndigheters arbete med dessa frågor? utövar tillsyn över diskrimine- ringslagen. För aktiva åtgärder gäller det på arbetslivets område om inom utbildningsområdet. I viss mån har facken en subsidiär rätt att ersätta ombudsmannen genom att göra framställan i om ett vitesföreläggande mot en arbetsgivare. De ändringar som jag föreslår gällande aktiva åtgärder i fråga om diskrimineringsgrunder och samhällsområde ska ingå i ombuds- mannens tillsynsuppdrag. Det är på två områden det kan uppfattas som att det föreligger en dubbelreglering i fråga om tillsyn, dvs. genom Arbetsmiljö- verkets arbete med kränkande särbehandling enligt, enligt AFS 1993:17, och Skolinspektionens arbete, enligt 14 a kap. skollagen, med att motverka kränkningar inom skolan. Men egentligen är det fel att säga att det handlar om dubbelreglering. Diskriminerings- lagen har ett begränsat tillämpningsområde gällande bl.a. vilka personer den omfattar. På arbetslivets område ska aktiva åtgärder bedrivas för kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosupp- fattning. Inom utbildningsområdet ska motsvarande främjande- arbetet göras oavsett kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning. Jag föreslår att de aktiva åtgärderna ska bedrivas oavsett någon av de diskrimi- neringsgrunder som förbuden omfattar, dvs. oavsett kön, köns- identitet eller könsuttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. Det innebär att viss typ av trakasserier och kränkningar faller utanför diskrimineringslagens tillämpningsområde för aktiva åtgär- der. Därför är det viktigt att det finns regler som syftar till att förebygga kränkningar och trakasserier för den gruppen personer. menar jag att och Skolinspektionens arbete för att motverka diskriminering bör inkorporeras i Diskri- mineringsmannens arbete. Det har dock inte ingått i denna utred- nings direktiv att utöka diskrimineringslagen till att omfatta fler diskrimineringsgrunder. Därför bör frågan lösas genom en annan utredning (se avsnitt 1.4). Genom detta arbete kan också införas sanktioner på skolans område som ersätter eller kompletterar den möjlighet enskilda elever har enligt 14 a kap. skollagen att stämma skolhuvudmannen för att denne inte arbetar med främjandefrågor i tillräcklig utsträckning. Det saknas nu sanktioner som kan till- Aktiva åtgärder för att främja lika rättigheter och möjligheter lämpas på en strukturell och kollektiv nivå. Och för det fall reglerna skulle föras in i diskrimineringslagen finns redan bestäm- melser i den lagen om förbud mot diskriminering som kan till- lämpas i enskilda fall. Bör skyldigheten att bedriva aktiva åtgärder vara tvingande? Under utredningens arbete har det från olika håll framställts krav om att bestämmelserna om aktiva åtgärder bör vara semidispositiva. Det skulle innebära att arbetsmarkandens parter tillåts göra avsteg från reglerna i diskrimineringslagen genom kollektivavtal. När jämställdhetslagen trädde i kraft var reglerna om aktiva åtgärder dispositiva på detta vis. Genom en ändring 1994 i jämställdhetslagen upphävdes semidisposiviteten. Av förarbetena framgår bl.a. att regeringen konstaterade att de förhoppningar som fanns om att kollektivavtalen skulle bli mer åtgärdsinriktade och om att arbetsmarknadens parter i högre grad än dittills skulle vara beredda att ta ett större ansvar för att driva på utvecklingen i rikt- ning mot jämställdhet i arbetslivet inte hade infriats.7 Det avgörande verktyget för jämställdhet i arbetslivet bedömdes därför vara jämställdhetslagen. Vidare lyfte lagstiftaren fram att det vid tillkomsten av jäm- ställdhetslagen bl.a. anfördes att den då rådande könsuppdelningen på arbetsmarknaden var ett av de väsentligaste hindren för full lik- ställighet mellan könen.8 Det hade dessutom angetts att jämställd- hetsarbetet måste ha som ett av sina främsta mål att bryta denna uppdelning och att det var riktigt och nödvändigt att en lag om jämställdhet i arbetslivet också gav uttryck för denna strävan. Man konstaterade dock att den könsuppdelade arbetsmarknaden bestod, i stort sett i samma omfattning som .