sou · GYB324 · 2010-04-14 00:00:00 — Det ska bara fylla syftet att visa hur förvärvaren har räknat ut ersättningen och kan därför vara av enkel beskaffenhet. Det krävs dessutom att upphovsmannen begär såväl avräkning som underlag för att förvärvaren ska vara skyldig att tillhandahålla det. Har för- värvaren redan försett upphovsmannen med avräkning och underlag kan en upphovsman naturligtvis inte kräva att det ska ske igen . Av praktiska skäl bör en förvärvare också, vid be- gäran om avräkning, kunna hänvisa till att avräkning sker vid visst tillfälle , för att kunna samla ihop samtliga avräkningar till ett eller några enstaka tillfällen. Andra stycket ger upphovsmannen en rätt att kontrollera under- laget för avräkningen. Förvärvaren är därvid skyldig att tillhandahålla de redovisningshandlingar som krävs för kontrollen till en auktorise- rad eller godkänd revisor som upphovsmannen anger. De handlingar som kan bli aktuella att tillhandahålla är exempelvis bokföring, upp- gifter om lagerhållning och attester. Även andra liknande handlingar kan komma i fråga för att kontrollen ska kunna ske. Materialet som ska tillhandahållas för arbetet med kontrollen ska endast vara sådant som rör upphovsmannens egen avräkning och som är nödvändigt för kontrollens utförande. Revisorn har att utföra sitt uppdrag med iakttagande av de sekretessbestämmelser som denne är skyldig att följa. Kostnaden för kontrollen, såväl motpartens eventuella kost- nader i samband med tillhandahållandet av det material som krävs, som revisorns arvode, ansvarar upphovsmannen för. Konstateras fel- aktigheter i avräkningen torde upphovsmannens kostnader kunna ingå i dennes krav mot förvärvaren, med stöd av allmänna obligations- rättsliga regler. Bestämmelsen gäller endast om upphovsmannen själv har över- låtit eller upplåtit förfoganderätten. Om förvärvaren exempelvis har träffat avtal med en förvaltande organisation, har upphovsmannen inte någon rätt till avräkning och kontroll gentemot den förvärvaren till följd av denna bestämmelse. Inte heller den upplåtande organi- sationen har någon sådan rätt enligt bestämmelsen. En annan sak är att vilken rättighetshavare som helst vars överlåtelse- eller upplåtelse- avtal är royaltybaserat kan ha rätt enligt allmänna rättsgrundsatser och vissa processuella bestämmelser, t.ex. bestämmelserna om edition, att få insyn i motpartens förhållanden och tillgång till nödvändiga handlingar för att kunna bedöma riktigheten i utbetald ersättning. Bestämmelsen är indispositiv. Bestämmelsen ska även tillämpas på rättigheter som tillkommer utövande konstnärer och fotografer, enligt hänvisningar i 45 § respek- tive 49 a §. En arbetsgivare får inom sitt verksamhetsområde och för sin normala verksamhet med ensamrätt förfoga över sådana verk som skapats av en arbets- tagare som ett led i arbetsuppgifterna eller efter instruktioner av arbetsgivaren. Arbetsgivarens rätt avser utnyttjanden för de ändamål som kan förutses när verket tillkommer. I den mån verket måste ändras för att ändamålet med dess tillkomst i anställningsförhållandet ska uppnås är ändringen tillåten, dock endast i den omfattning det medges enligt 3 §. I 34 § finns det särskilda bestämmelser om rätten till datorprogram som skapats i anställningsförhållanden. Paragrafen har behandlats i avsnitt 3.7. Bestämmelsen är ny och av- ser att kodifiera samt precisera den norm som har tillämpats i praxis och som har omtalats och analyserats i doktrin såsom den s.k. tumregeln, se bl.a. Arbetsdomstolens avgörande 2002 nr 87 i målet om Marinens Musikkår. Bestämmelsen gäller verk som tillkommit i ett anställningsförhål- lande. Vad som presterats av en enskild upphovsman inom ramen för ett uppdragsavtal, som självständig företagare eller inhyrd arbetskraft, omfattas alltså inte av bestämmelsen. Om ett anställningsförhållan- de föreligger eller inte får avgöras utifrån samtliga omständigheter i det enskilda fallet och enligt de regler som gäller på arbetsrättens område. Bestämmelsen gör dock inte någon skillnad mellan anställ- ningsformer. Det saknar alltså betydelse om det är fråga om en tills- vidareanställning, en provanställning, ett vikariat eller en s.k. tim- anställning, så länge det är fråga om en anställning. Bestämmelsen avser endast verk som har skapats anställningsförhål- landet har pågått. Det som har skapats före eller efter anställnings- förhållandet omfattas inte. Bestämmelsen gäller verk som skapats av en arbetstagare som ett led i arbetsuppgifterna eller efter instruktioner från arbetsgivaren. Arbetsuppgifterna kan framgå av kollektivavtal. De kan också fram- gå av det enskilda anställningsavtalet eller genom en uttrycklig eller underförstådd arbetsbeskrivning. Arbetsuppgifterna kan också framgå av den befattning som anställningen avser. Arbetsuppgifternas inne- håll kan i vissa fall förändras över tiden, t.ex. om arbetsgivarens verksamhet utvidgas eller på annat sätt förändras. Bestämmelsen avser verk som presterats inom ramen för arbetstiden. Sådant som den anställde presterat på sin fritid utan samband med anställnings- förhållandet eller arbetsuppgifterna omfattas inte. Den förfoganderätt som arbetsgivaren får enligt bestämmelsen avser inte hela arbetstagarens upphovsrätt till verket utan en begrän- sad nyttjanderätt. Rätten är begränsad till att omfatta endast nytt- janden inom arbetsgivarens verksamhetsområde. innebär det inte några problem att avgöra vad som utgör arbetsgivarens verk- samhetsområde. Detta får i vart fall anses överensstämma med det ändamål för verksamheten som i förekommande fall är registrerat vid . För de verksamhetsformer som inte är registrerade får som utgångspunkt verksamheten beskrivas utifrån det område, den bransch eller marknad där verksamheten bedrivs. Det måste alltid vara fråga om sådan verksamhet som arbetsgivaren faktiskt bedriver på området. Ytterligare en begränsning i nyttjanderätten är att den endast avser nyttjanden som sker inom arbetsgivarens nor- mala verksamhet. Vad som utgör den normala verksamheten får avgöras utifrån samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Vid bedömningen bör beaktas om verksamheten är sådan som arbets- givaren vanligtvis bedriver. Tillfällig verksamhet är typiskt sett inte att betrakta som normal verksamhet. Arbetsgivarens rättsförvärv be- står så länge nyttjandet kan sägas ingå i den normala verksamheten och kan således bestå även efter det att anställningsförhållandet upp- hört. Nyttjanderättens omfattning och således arbetsgivarens förvärv ska bestämmas utifrån förhållandena då verket färdig- ställdes. Arbetsgivarens rätt avser dessutom endast nyttjanden för de ända- mål som kunde förutses när verket tillkom. Enligt bestämmelsen har arbetsgivaren alltså inte rätt att vidta sådana förfoganden som inte kunde förutses då verket tillkom. Det kan exem- pelvis röra sig om förfoganden på nya verksamhetsområden eller förfoganden som sker som resultat av nya tekniker. Avgörande är vad som med någorlunda säkerhet kunde förutses av parterna då verket färdigställdes. Den rätt som arbetsgivaren får enligt bestämmelsen är exklusiv. Arbetstagaren har inte kvar någon parallell nyttjanderätt till de delar av upphovsrätten som arbetsgivaren enligt bestämmelsens förutsätt- ningar har rätt att nyttja. De delar av upphovsrätten som inte för- värvats av arbetsgivaren finns dock kvar hos arbetstagaren. Arbets- tagarens möjligheter att nyttja sådana rättigheter kan dock vara begränsade med hänsyn till dennes lojalitetsplikt mot arbetsgivaren. Arbetsgivaren har enligt bestämmelsen rätt att ändra verket i den mån det krävs för att ändamålet med dess tillkomst i anställnings- förhållandet ska uppnås. Detta utgör alltså ett lagstadgat undantag från vad som gäller enligt ändringsförbudet i 28 §. Arbetsgivaren har rätt att göra nödvändiga ändringar, exempelvis för att kunna exploate- ra verket. Ändringarna är tillåtna endast om de krävs för att arbets- givaren ska kunna utnyttja den förfoganderätt som förvärvats, dvs. anpassa verket till det tillåtna utnyttjandet. Rätt saknas alltså att göra ändringar av andra skäl. Ändringsrätten är dessutom begränsad av bestämmelsen om ideell rätt i 3 §. Även om ändringsrätten alltså kan sägas presumera viss eftergift av den ideella rätten sätter 3 § den yttersta gränsen för ändringsrätten. Det vidareöverlåtelseförbud som framgår av 28 § gäller som ut- gångspunkt även för arbetsgivarens rätt. Arbetsgivaren har alltså enligt bestämmelsen inte rätt att vidareöverlåta verket. För datorprogram som skapats i anställningsförhållanden finns särskilda bestämmelser i 34 §. Bestämmelsen reglerar inte frågan om ersättning till arbetstagaren för arbetsgivarens nyttjande utan alltså endast frågan om rättens övergång och omfattning. Frågan om ersättning regleras i stället i 31 §. Bestämmelsen ska alltså inte tolkas så att arbetsgivaren med stöd av bestämmelsen utan ersättning får nyttja de aktuella rättigheterna. I anställningsavtal regleras dock frågan om ersättning normalt genom den lön som arbetstagaren får. Frågan kan naturligtvis också bestäm- mas i ett särskilt avtal. Som utgångspunkt bör alltså inte en arbets- tagare anses ha rätt till ytterligare ersättning, utöver lönen, för upphovsrättigheter som skapats i anställningsförhållandet och som arbetsgivaren fått nyttjanderätt till. Arbetstagaren är förstås oförhindrad att hävda att ersättningen inte är skälig och med detta som grund begära ytterligare ersättning. Det är i första hand arbetsgivaren som har bevisbördan för att ett förvärv har skett och i vilken omfattning det skett. Arbetsgivaren har alltså som utgångspunkt bevisbördan för att samtliga förutsätt- ningar enligt paragrafen är uppfyllda, dvs. för att det föreligger ett anställningsförhållande, att aktuellt verk har skapats av arbets- tagaren som ett led i arbetsuppgifterna eller efter instruktion av arbetsgivaren, att nyttjandet ryms inom verksamhetsområdet och den normala verksamheten samt att nyttjandet avser ändamål som kunde förutses när verket tillkom. Bestämmelsen är dispositiv och kan åsidosättas genom avtal. För detta krävs inte ett uttryckligt avtal utan det kan ske exempelvis genom muntliga överenskommelser eller konkludent handlande. Förekommer väl etablerat handelsbruk eller liknande såsom fast branschpraxis kan bestämmelsen sättas åt sidan även genom sådana ordningar. Bestämmelsen ska tillämpas även på de rättigheter som tillkom- mer utövande konstnärer och fotografer enligt 45 § respektive 49 a §. Om en arbetstagare skapat ett datorprogram som ett led i arbetsuppgifter- na eller efter instruktioner av arbetsgivaren övergår rätten enligt 2 § att förfoga över datorprogrammet till arbetsgivaren. Sådan rätt får arbetsgivaren över- låta vidare eller upplåta till annan. Paragrafen har behandlats i avsnitt 3.7. Den motsvarar delvis tidi- gare 40 a § men har modifierats i några avseenden. Enligt den nya bestämmelsen får arbetsgivaren all den ekonomiska förfoganderätten enligt 2 § till ett datorprogram som skapats av en arbetstagare som ett led i arbetsuppgifterna eller efter instruktioner av arbetsgivaren. Däremot stannar enligt bestämmelsen all ideell rätt kvar hos upp- hovsmannen. Bestämmelsen är dispositiv. Bestämmelsen gäller liksom tidigare för datorprogram som skapats i ett anställningsförhållande. Grunden för förvärvet är anställnings- avtalet och arbetsgivaren gör ett exklusivt förvärv. Eftersom grunden för förvärvet är anställningsavtalet är även ändrings- och vidareöverlåtelseförbuden i 28 § principiellt tillämpliga på arbetsgivarens förvärv. I den nu föreslagna paragrafen görs dock ett uttryckligt undantag från reglerna i 28 § såvitt gäller möjlig- heten att vidareöverlåta verket. Arbetsgivaren har alltså enligt para- grafen en uttrycklig rätt att överlåta förfoganderätten vidare eller upplåta den till annan. I fråga om ändringsrätten görs dock inte något undantag från reglerna i 28 §. Det innebär att den nu aktuella paragrafen inte med- ger någon rätt för arbetsgivaren att ändra verkat. Bestämmelsen är dock dispositiv och den arbetsgivare som anser sig behöva ändra i ett verk, t.ex för att kunna vidareutveckla det, kan i avtalet med arbetstagaren förbehålla sig rätten att göra det. Sådant förbehåll kan även ske formlöst genom exempelvis konkludent handlande. Vid en tolkning av anställningsavtalet kan dessutom sådan överenskommelse anses underförstådd. Eftersom all ideell rätt stannar kvar hos arbetstagaren får arbets- givaren beakta den och utifrån samtliga omständigheter bedöma vilka gränser den sätter för hans eller hennes förfoganderätt. Namn- angivelserätten får ofta anses implicit eftergiven i sådana anställ- ningsförhållanden där den huvudsakliga arbetsuppgiften är att skapa och utveckla datorprogram, särskilt då fråga är om ett samarbete mellan flera anställda. Ett avtal om överföring av ett verk till allmänheten eller offentligt fram- förande av ett verk gäller och medför inte ensamrätt. Detta gäller dock inte när avtalet avser överföring eller offentligt framförande av ett film- verk. Paragrafen har behandlats i avsnitt 3.5. Bestämmelsen i paragrafen har tidigare funnits i 30 § första meningen. Bestämmelsen innebär exempelvis att avtal om användning av verk på Internet är begränsade till att gälla , om det saknas uppgifter om det i avtalet. Vidare är utgångspunkten att sådana avtal inte medför en exklusiv rätt. Bestämmelsen är dispositiv och kan åsidosättas genom avtal. Paragraferna är upphävda. Ett avtal som ger rätt att använda ett verk vid inspelning av en film innebär att upphovsmannen inte kan motsätta sig att 1)exemplar framställs av filmen, 2)filmen görs tillgänglig för allmänheten, 3)filmen förses med undertexter eller översätts till annat språk. Bestämmelserna i första stycket gäller inte musikaliska verk. Paragrafen har behandlats i avsnitt 3.8. Den motsvarar i stort tidi- gare lydelse av paragrafen. Den har dock förtydligats för att bl.a. stämma bättre överens med strukturen i artikel 14 bis i Bernkonven- tionen. Paragrafen innehåller en presumtion för att en upphovsman som bidragit med verk till en film inte kan motsätta sig att vissa förfoganden vidtas med filmen. Paragrafen reglerar däremot inte frågan om ersättning till upphovsmannen för dessa förfoganden. Den utgör alltså inte någon presumtion för att rättigheterna övergått till filmproducenten utan särskild ersättning eller på andra närmare bestämda villkor. Bestämmelsen är dock, liksom tidigare, dispositiv och kan åsidosättas genom avtal. Liksom tidigare omfattar paragrafen avtal om inspelning av verk på film. Det krävs inte att filmen i sig uppnår verkshöjd och är att betrakta som ett självständigt verk. Presumtionsregeln tillämpas inte på musikaliska verk. Den gäller även i förhållande till den rätt som utövande konstnärer har enligt 45 §. Upphovsmannen får inte utöva sin rätt till en beställd porträttbild utan tillstånd av beställaren eller, efter beställarens död, efterlevande make och arvingar. Paragrafen har behandlats i avsnitt 3.2. Bestämmelsen, som tidigare fanns i 27 § första stycket, har flyttats och tagits in i en särskild paragraf. Endast språkliga och redaktionella ändringar har gjorts i bestämmelsen. Upphovsrättens övergång vid upphovsmannens död, m.m. Efter upphovsmannens död är, oavsett det som framgår av 10 kap. 3 § första stycket , föreskrifterna om bodelning, arv och testa- mente tillämpliga på upphovsrätten. Avträds boet till förvaltning av bo- utredningsman, får denne inte utan dödsbodelägarnas samtycke utnyttja verket på annat sätt än som förut har skett. Upphovsmannen får genom testamente, med bindande verkan även för efterlevande make och bröstarvingar, ge föreskrifter om rättens utövande eller bemyndiga annan att meddela sådana föreskrifter. Paragrafen har behandlats i avsnitt 3.2. Endast språkliga och redak- ändringar har gjorts i paragrafen. Upphovsrätt får inte utmätas hos upphovsmannen själv eller hos någon, till vilken rätten övergått på grund av bodelning, arv eller testamente. Det- samma gäller manuskript samt exemplar av konstverk som inte har ställts ut, bjudits ut till salu eller annars godkänts för offentliggörande. Paragrafen har behandlats i avsnitt 3.2. Endast språkliga och redak- ändringar har gjorts i paragrafen. 3 a kap. Avtalslicenser Gemensamma bestämmelser om avtalslicenser En avtalslicens gäller när ett avtal har ingåtts avseende utnyttjande av verk enligt 42 b–42 f §§ med den organisation som är mest representativ och bäst företräder upphovsmännen till de i använda verken på området. Avtalslicensen ger användaren rätt att utnyttja verk av det slag som avses med avtalet trots att verkens upphovsmän inte företräds av organisationen (avtalslicensverkan). En avtalslicens gäller också om avtal har ingåtts enligt de förutsättningar som anges i första stycket avseende annat utnyttjande av verk och 1.avtalet avser utnyttjande inom ett avgränsat och väl definierat område, 2.en avtalslicens utgör en förutsättning för utnyttjandet samt 3.avtalet är skriftligt och innehåller upplysning om att avtalet avses få avtalslicensverkan. Andra stycket gäller inte om upphovsmannen hos någon av de avtals- slutande parterna har meddelat förbud mot utnyttjandet. När ett verk utnyttjas med stöd av andra stycket eller 42 b–42 f §§ tillämpas följande. De villkor i fråga om rätten att utnyttja verket som följer av avtalet gäller. Upphovsmannen ska i fråga om ersättning som lämnas enligt avtalet och förmåner från organisationen vilka väsentligen bekostas genom ersättningen vara likställd med de upphovsmän som organisationen företräder. Upphovsmannen har dock oavsett detta alltid rätt till ersättning som hänför sig till utnyttjandet, om han begär det då verket utnyttjades. Krav på ersättning får riktas endast mot organisationen. Den avtalsslutande organisationen ska på lämpligt sätt offentliggöra att ett avtal om utnyttjande enligt andra stycket eller 42 b–42 f §§ har ingåtts och lämna sådan information om avtalet att krav på ersättning kan framställas. Gentemot den som använder ett verk med stöd av 42 f § får krav på er- sättning göras gällande endast av de avtalsslutande organisationerna. Kraven ska framställas . Paragrafen har behandlats i avsnitt 4.2. Det kriterium som tidigare gällde för att bestämma behörigheten att ingå avtal med avtalslicens- verkan har ändrats så att det nu endast är den organisation som är mest representativ och bäst företräder upphovsmännen till de i använda verken på området som är behörig att ingå avtal med avtalslicensverkan. Det innebär för det första att det endast är en organisation på ett visst område som åt gången har denna be- hörighet. Behörigheten kan dock variera över tiden, vilket innebär att en annan organisation vid ett annat avtalstillfälle kan vara den som är behörig att ingå avtal med avtalslicensverkan. Att kravet uttrycks så att organisationen i fråga ska vara mest representativ och bäst företräda rättighetshavarna innebär inte att det uppställs två helt separata krav som skulle kunna leda till att en organisation uppfattas som mest representativ och en annan som den bästa företrädaren för upphovsmännen. Behörigheten får i stället avgöras efter en objek- tiv helhetsbedömning av samtliga omständigheter. mar är av stor betydelse men är inte ensamt avgörande. Även andra faktorer kan ha betydelse. Exempelvis kan en grund för bedöm- ningen vara om organisationen representerar upphovsmän till verk som faktiskt används. I uttrycket bäst företräder ligger att även sådana faktorer som organisationens stabilitet, administrativa effek- tivitet och förmåga att hantera medel är av betydelse. I de flesta fall borde det utan problem kunna avgöras av var och en om en organisation uppfyller kraven på att vara mest representativ och att bäst företräda upphovsmännen på området. Vid tveksamhet åligger det organisationen att för motparten presentera tillräckligt underlag för bedömningen av om organisationen i fråga är mest representativ och bäst företräder upphovsmännen på området. Det får också åligga en organisation som vill ta över rättighetsförvalt- ningen på ett visst område och vara den organisation som är behörig att ingå avtal med avtalslicensverkan att visa att den är mest repre- sentativ och bäst företräder rättighetshavarna. Skulle tvist uppkom- ma ifråga om vilken organisation som är behörig att ingå avtal med avtalslicensverkan får den slutligt avgöras av domstol. Bestämmelsen, som har behandlats i avsnitt 4.7, är ny. Den innebär att ytterligare en avtalslicensbestämmelse, en särskild avtalslicens, har införts i lagen. Den särskilda avtalslicensbestämmelsen har sin motsvarighet i den danska generella avtalslicensbestämmelsen i § 50 Stk 2 DaURL. Den nya avtalslicensbestämmelsen innebär att om avtal har ingåtts om en särskild avtalslicens med den organisation som är mest repre- sentativ och bäst företräder upphovsmännen till de i använda verken på området så kan avtalslicens gälla enligt vissa ytterligare förutsättningar. Kravet som införs i 42 a § första stycket i fråga om vilken organisation som ska vara behörig att träffa avtal med avtals- licensverkan gäller alltså också för den särskilda avtalslicensbestäm- melsen, se författningskommentaren ovan. Därutöver krävs enligt första punkten att avtalet avser utnytt- jande av verk inom ett avgränsat och väl definierat område. Det måste alltså tydligt framgå på vilket område nyttjande får ske och avtalet ska innehålla en preciserad beskrivning av det aktuella om- rådet. Finns det angränsande områden måste det framgå var gränsen dragits till dessa. Detta innebär att det inte går att ingå avtal med avtalslicensverkan avseende nyttjanden på mycket vidsträckta om- Vilket slags nyttjande avtalet avser måste naturligtvis också klart framgå samt eventuella begränsningar som gäller för detta. Därutöver krävs det enligt andra punkten att avtal enligt avtals- licensbestämmelsen är en förutsättning för utnyttjandet. Kan indi- viduella avtal träffas är bestämmelsen inte tillämplig. Typiskt sett kommer bestämmelsen alltså att vara tillämplig på områden där mass- utnyttjanden av verk förekommer eller på områden där det före- kommer nyttjanden av s.k. herrelösa verk, orphan works. Det krävs dock inte att användaren först måste ha försökt att träffa indivi- duella avtal, men misslyckats. Om det står klart att området är av sådant slag att det i princip är omöjligt att få individuella tillstånd för nyttjande kan avtalslicensbestämmelsen tillämpas direkt. Enligt tredje punkten krävs att avtalet är skriftligt och att det innehåller en upplysning om att avtalet avses få avtalslicensverkan. Skriftlighet är alltså ett formkrav och det måste även framgå av av- talet att den gemensamma partsavsikten är att avtalet ska få utsträckt verkan. Enligt tredje stycket i paragrafen kan upphovsmannen alltid med- dela förbud mot nyttjande enligt bestämmelsen. Förbudet ska i så fall meddelas till någon av de avtalsslutande parterna. Lämpligen bör förbudet vara så väl preciserat att det inte föreligger oklarheter i fråga om vad det omfattar. Bestämmelserna i andra och tredje styckena ska även tillämpas på de till upphovsrätten närstående rättigheterna enligt 45 §, 46 §, 49 och 49 a §§. Bestämmelsen som tidigare fanns i andra stycket i paragrafen finns nu i 42 c §. Bestämmelsen som tidigare fanns i tredje stycket har tagits bort. Det innebär att samma villkor och skyddsbestämmelser ska gälla vid utnyttjande enligt 42 e § som enligt övriga avtalslicensbestäm- melser, se fjärde stycket. I fjärde stycket har också införts ett krav på att ett avtal som avses få avtalslicensverkan ska offentliggöras på lämpligt sätt. Exempelvis kan avtalet offentliggöras på organisa- tionens hemsida på Internet. Informationen om avtalet ska vara så detaljerad att en upphovsman som vill framställa krav på individuell ersättning kan göra det. Framställning av exemplar inom myndigheter, företag och organisationer m.fl.