sou · GYB3103 · 2010-12-23 00:00:00 — I den delen kan ett likartat resonemang föras som för de teknikbundna arbetsmetoderna, nämligen att metoderna används i viss utsträckning av både svensk och utländsk polis och tull (med undantag för formella skyddsidentiteter), att resultaten används såväl i myndigheternas preventiva arbete som i brottsutredningssammanhang och att resultaten används som bevis i rättegång. Meto- derna anses av myndigheterna vara av mycket stor betydelse i det brotts- bekämpande arbetet, särskilt mot organiserad och annan allvarlig brotts- lighet. Inte heller beträffande de nu aktuella arbetsmetoderna råder det enligt vår mening någon tvekan om att polisen och i vissa fall tullen be- höver ha tillgång till dem i arbetet. Det gäller inte minst mot bakgrund av att metoderna används i det internationella samarbetet och där sär- skilt mot den gränsöverskridande brottsligheten. Också om syftet är att erhålla bevisning om redan begången brotts- lighet kan en provokativ åtgärd, beroende på omständigheterna, leda till att ny brottslighet förövas. Huruvida så blir fallet kan natur- ligtvis bero på vad myndigheterna faktiskt gör, men det kan också bero bl.a. på: var i handlingsprogressen man har förlagt den punkt vid vilken straffansvar kan aktualiseras vid olika typer av brott, hur straffbestämmelserna i övrigt formulerats (dvs. vilka andra begränsande rekvisit som finns), och på allmänna regler och principer om brottskonkurrens och bestäm- mande av brottsenhet. Ofta kan det därför framstå som slumpmässigt, och från rättspoli- tisk synpunkt närmast likgiltigt, huruvida en provokativ åtgärd en- bart innefattar bevisprovokation eller också – och därutöver – innebär att ett nytt brott provoceras fram. Det sagda innebär att behovet av att använda provokativa åtgärder inte direkt kan knytas till renodlade Behovet kan, åtminstone emellanåt, omfatta situationer i vilka åtgärderna leder, eller riskerar att leda till, att vad som är att bedöma som nya brott provoceras fram. Såvitt utredningen kunnat bedöma finns det emellertid inget egent- ligt behov av att kunna provocera fram ett brott för att sedan lag- föra just detta brott. Det har, från de brottsbekämpande myndighe- ternas sida, uttryckts behov av att kunna använda provokativa åtgär- der för att få fram bevisning om redan begången brottslighet och det har uttryckts behov av klarlägganden om att det i viss utsträck- ning kan vara tillåtet att vidta provokativa åtgärder också om det innebär att någon förmås att begå nya brott. Det har emellertid inte angivits att det skulle finnas något behov av att också kunna lagföra det framprovocerade brottet. Inte heller framstår sådan lagföring som önskvärd i ett kriminalpolitiskt perspektiv. Till det sagda ska vidare läggas att lagföring av ett framprovocerat brott – under vissa förutsättningar – kan stå i strid med artikel 6 i (se t.ex. de rättsfall till vilka det hänvisas i NJA 2007 s. 1037). Vid bedömande av om, och i vilken utsträckning, provokativa åtgär- der bör få användas kan inte enbart ses till behovet av åtgärderna. Det måste också göras en bedömning av vilka motstående intressen som finns och i vilken utsträckning dessa innebär att användningen av provokativa åtgärder bör begränsas eller överhuvudtaget inte kan anses godtagbar. Provokativa åtgärder kan till att börja med sägas innebära ett visst mått av integritetsintrång såtillvida att de brottsbekämpande myndigheterna, genom vilseledande, förmår den misstänkte att agera inför myndigheternas ögon. Ytterst kan man tänka sig att åtgär- derna skulle kunna utgöra ett ingrepp i skyddet för privatlivet såsom det skyddas enligt . Enligt utredningens mening kan denna aspekt – också om man på ett mer allmänt plan kan säga att myndigheternas agerande så långt det är möjligt bör präglas av öppenhet och tydlighet – inte i sig väga så tungt att den bör anses utgöra ett hinder mot användandet av provokativa åtgärder. Det integritetsintrång som uppkommer måste – bl.a. med hänsyn till att man måste räkna med att brottsbeivrande myndigheter, utan att särskilt upplysa om vilka de är, intresserar sig för olika typer av brottslig verksamhet – i regel anses godtagbart. Det kan med andra ord knappast anses finnas ett legitimt krav på att de brottsbekäm- pande myndigheterna i alla delar ska uppträda öppet och tillkännage sina avsikter. Vidare är integritetsintrånget vad gäller provokativa åtgärder be- gränsat såtillvida att åtgärderna sällan har någon längre tidsmässig utsträckning. I sammanhanget kan jämföras med hemlig telefonavlyss- ning, hemlig rumsavlyssning eller med mer kontinuerlig bevakning av en person. I regel är provokativa åtgärder inte heller förbundna med intrång på särskilt integritetskänsliga platser, såsom t.ex. hemmiljöer, eller förbundna med tillgång till särskilt integritetskänsliga uppgifter. Sammantaget görs därför bedömningen att det integritetsintrång som provokativa åtgärder kan föra med sig inte utgör ett skäl att inte tillåta användningen av provokativa åtgärder. Till en motsvarande bedömning nådde också BRU (se SOU 2003:74 s. 136 f.). I vissa fall kan det naturligtvis förekomma att myndigheterna genom att uppträda vilseledande får tillgång till integritetskänsliga uppgifter eller tillträde till lokaler som från integritetssynpunkt är känsliga. Behovet av en reglering i denna del behandlas i kapitel 7. Vissa speciella slags åtgärder med provokativ karaktär kan vidare innebära ett intrång i intresset av att rättegången är och uppfattas vara rättvis. Exempelvis kan det inte anses godtagbart att man genom vilseledande, t.ex. genom att man utger sig för att vara advo- kat eller präst, förmår en person som sitter anhållen att berätta om de brott denne har begått. Fråga skulle således närmast vara om att myndigheterna genom åtgärder som innefattar vilseledande erhåller uppgifter eller bevisning på ett sätt som uppfattas som ett kring- gående av regler som i övrigt gäller för en viss verksamhet. (Jfr t.ex. avgörande i v. Det sagda avser emellertid speciella situationer som ligger klart vid sidan av kärnområdet för vad som brukar betecknas som provo- kativa åtgärder. I normalfallet bör sålunda provokativa åtgärder kunna vidtas utan att dylika frågor uppstår. Enligt utredningens mening måste det t.ex. anses godtagbart att myndigheterna förmår en per- son att vidta åtgärder som röjer ett pågående innehav eller annan pågående, eller tidigare begången, brottslig verksamhet. Ytterligare bör framhållas att provokativa åtgärder ibland kan riskera att leda till andra resultat än de avsedda (jfr här JO 2000/01 s. 135 f.). När man genom provokativa åtgärder försöker påverka någons handlande är det inte alltid möjligt att ha full kontroll över händelseförloppet. Exempelvis kan en provokativ åtgärd som syftar till att få fram narkotika som sedan ska beslagtas bli verkningslös och därigenom innebära att den ifrågavarande narkotikan blir kvar på marknaden. Motsvarande hänsynstaganden kan göra sig gällande om fråga är om t.ex. situationer där vapen kan komma att användas. Slutligen bör framhållas att dold myndighetsutövning kan inne- bära vissa risker från rättssäkerhetssynpunkt genom den avskärm- ning från den enskildes insyn som kan uppkomma. De nu nämnda faktorerna utgör, enligt utredningens mening, inte skäl att avstå från att använda provokativa åtgärder inom ramen för de brottsbekämpande myndigheternas verksamhet. Däremot utgör de ett skäl till viss restriktivitet i användningen av provokativa åt- gärder. Provokativa åtgärder bör följaktligen användas med urskill- ning, efter noggranna överväganden och på ett sätt som säkerställer en tillräcklig kontroll av åtgärderna. De nämnda faktorerna utgör inte bara ett skäl för viss restriktivitet, utan också ett skäl för lag- reglering. När en provokativ åtgärd leder till att brott provoceras fram till- kommer ytterligare en aspekt, nämligen frågan om i vilken ut- sträckning det kan anses godtagbart att lägga den framprovocerade gärningen – dvs. den gärning som myndigheterna har framkallat – till grund för lagföring. Frågan gäller med andra ord om det över- huvudtaget kan anses godtagbart att myndigheterna provocerar fram brottsliga gärningar som sedan lagförs. Detta kan ifrågasättas bl.a. med hänvisning till att ett sådant för- farande måste anses innefatta ett motsägelsefullt handlande (att orsaka den gärning som man sedan bestraffar) som inte bara står i mindre god överensstämmelse med allmänna rättviseföreställningar (fair play) utan dessutom kan ifrågasättas utifrån allmänna straff- rättsliga grundtankar om att ingripanden mot brott ytterst initierats av gärningsmannen och dennes gärning. Härtill kan läggas att förfarandet också kan sägas innebära ett slags missbruk av den strafflagstiftning som kriminaliserar beteende som i sig inte är skadligt eller farligt. Kriminalisering av innehav av narko- tika kan t.ex. motiveras utifrån att det generellt kan anses föreligga ett abstrakt faremoment vid innehav, men det är naturligtvis svårt att åberopa detta argument för att legitimera bestraffning i fall där innehavet har föranletts av och i praktiken kontrolleras av polisen. (Se härom bl.a. s. 309 ff.) Ett förfaringssätt som innebär att myndigheterna provocerar fram brott som sedan lagförs framstår inte bara som etiskt tvivelaktigt, utan det kan, som framgått ovan, dessutom stå i strid med rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6 i . Även om det kan diskuteras i vilken utsträckning praxis under alla omständigheter utesluter lagföring av ett framprovocerat brott – det finns indikationer på att lagföring kan vara tillåten om den utsatte bedöms vara predisponerad att begå brott av visst slag (se t.ex. Teixeira de v. punkterna 38 och 39) – finns det enligt utredningens mening starka skäl att inte tillåta lagföring av ett framprovocerat brott. Om man, såsom utredningen föreslår, skapar en reglering som innebär att det i viss utsträckning blir tillåtet att använda provoka- tiva åtgärder som leder till, eller riskerar att leda till, ny brottslighet bör det enligt utredningens mening följaktligen klargöras att den framprovocerade brottsligheten inte får lagföras. Det bör emellertid redan här framhållas att en sådan konsekvens uppstår endast i fall där den brottsliga gärningen verkligen kan anses framprovocerad av myndigheterna. Enbart det förhållandet att myn- digheterna låter ett redan inlett händelseförlopp löpa till slut eller svarar på ett initiativ från den enskildes sida kan sålunda inte anses innebära att det ifrågavarande brottet har blivit framprovocerat. 5.3.2I vilken utsträckning krävs en lagreglering avseende användningen av provokativa åtgärder? Förslag: Användningen av provokativa åtgärder som riskerar att föranleda någon att begå brott ska lagregleras. Provokativa åtgärder används utan särskilt lagstöd. Riktlinjer om när och under vilka förutsättningar en myndighet har rätt att använ- da sig av provokativa åtgärder har vuxit fram genom allmänna uttalan- den i förarbeten och doktrin och genom rättstillämpningen. Nume- ra bör särskilt omnämnas Riksåklagarens riktlinjer (RåR 2007:1) om handläggning av provokativa åtgärder med tillhörande RättsPM (2007:4). Även om dessa riktlinjer i många avseenden bidrar till att fylla det behov av vägledning som finns framstår det som klart att det av flera skäl är önskvärt med en tydligare reglering på området. I sammanhanget kan, såsom bl.a. JO har gjort, framhållas att de riktlinjer som finns varken ger tillräckligt tydlig ledning avseende de svåra gränsdragningsfrågor som uppkommer eller säkerställer att en rimlig ordning råder (se JO 2008/09 s. När det gäller provokativa åtgärder är ett problem den svåra gränsdrag- ningen mellan tillåtna respektive otillåtna provokativa åtgärder. – Även i denna fråga borde åtminstone viss reglering kunna ske i lag, t.ex. genom att lägga fast vissa principer för vilka provokativa åtgärder som kan vara tillåtna. Likaså borde klara regler om att beslut om provokativa åtgär- der ska fattas av åklagare och om dokumentation finnas. Det är också tänkbart att i lag ange för vilka slag av brottslighet som provokation kan få tillgripas. Området är på flera sätt komplext och det finns därför anledning att genom en reglering söka åstadkomma ökad tydlighet. Motsvarande bedömningar har också gjorts tidigare. I betänkandet Ökad effektivitet och rättssäkerhet i brottsbekämp- ningen (SOU 2003:74) kom BRU fram till att arbetsmetoderna, som de då tillämpades i frånvaro av nämnda riktlinjer, inte stred mot , regeringsformen eller annan lag men att det allmänt sett fanns ett behov av tydliga gränser för det offentligas maktutövning. BRU menade att frånvaron av reglering visserligen inte kunde anses strida mot legalitetsprincipen, men att det däremot låg i linje med den principen att lagreglera metoderna. Därigenom skulle det bli tydligt inte bara för den enskilde medborgaren vad han eller hon kan bli utsatt för från det allmännas sida, utan också för myndigheterna var gränserna går för maktutövningen. Polisen och andra skulle inte tvingas agera i en juridisk gråzon. Därmed skulle också riskerna för att metoderna används på ett olämpligt eller fel- aktigt sätt minska. BRU:s slutsats blev sammantaget att arbets- metoderna borde ges en rättslig reglering som uttryckligen tillåter de brottsbekämpande myndigheterna att agera. (Se SOU 2003:74 s. 137 f.) Till en likartad slutsats kom också 11 september-utredningen. Utredningen föreslog, för att undanröja nuvarande osäkerhet, att det skulle införas regler om bl.a. provokation och infiltration. I denna del skrev utredningen följande (se SOU 2003:12 s. 278). Det är i två hänseenden som en precisering av rättsläget ter sig bety- delsefull. Dels bör det klargöras att strängare krav än eljest gäller, när det är fråga om sådana spaningsmetoder som är ägnade att vilseleda eller att medföra intrång i annans personliga integritet, även om de inte stri- der mot lag eller annan författning. Sådana åtgärder bör få vidtas bara om det är uppenbart att den skada eller det men som åtgärden medför inte står i missförhållande till syftet med åtgärden. Å andra sidan är det också med hänsyn till av vikt att ett positivt lagstöd skapas för åtgärderna när denna förutsätt- ning är uppfylld. Som ovan nämnts kan en ökad tydlighet naturligtvis vara av stort värde från rättssäkerhetssynpunkt, dvs. för den enskilde. En lagreg- lering innebär bl.a. att någorlunda tydliga gränser kan sättas, att krav på dokumentation kan ställas upp och därigenom kan också bättre förutsättningar för granskning och kontroll skapas. Tydligheten är emellertid också av värde för de brottsbekäm- pande myndigheterna. Osäkerhet om vad som gäller kan leda till såväl omotiverad återhållsamhet som ökade risker för oavsiktliga övertramp. Inte minst för myndighetspersoner som agerar under tjänsteansvar är det angeläget att få veta var gränserna går. Utgångs- punkten för de fortsatta övervägandena är följaktligen att området bör regleras. Som ovan framgått är det framför allt vad gäller åtgärder som kan föranleda att någon begår ett brott som det råder oklarhet gällande användningen av provokativa åtgärder. Det är också detta område som från rättssäkerhetssynpunkt framstår som särskilt pro- blematiskt. Den huvudsakliga invändningen mot användningen av provokativa åtgärder är att dessa riskerar att föranleda personer att begå brott som de annars inte skulle ha begått. Mot denna bak- grund är det näraliggande att låta lagregleringen ta sikte på sådana provokativa åtgärder som riskerar att föranleda någon att begå ett brott. Detta innebär att den föreslagna lagstiftningen i princip kommer att ta sikte på samma område som omfattades av det förslag till lag- stiftning som lämnades av BRU (se SOU 2003:74 s. 145) och av de nu gällande riktlinjerna från Riksåklagaren (se RåR 2007:1 under . En sådan reglering kommer inte att träffa provokativa åtgärder som inte riskerar att föranleda någon att begå ett brott. Sålunda kom- mer rena s.k. bevisprovokationer – exempelvis provokativa åtgärder som innebär att någon förmås att visa upp narkotika eller hälerigods som denne redan innehar – inte att omfattas av regleringen. Dylika åtgärder kommer följaktligen, som , att styras av allmänna prin- ciper för polisingripanden som följer av 8 § polislagen. Detta inne- bär att det avgörande för åtgärdernas tillåtlighet bl.a. blir om de allmänna krav som följer av behovs- och proportionalitetsprincipen är uppfyllda. För att markera att regleringen bara tar sikte på provokativa åtgärder som riskerar att föranleda någon att begå brott bör i lag- texten talas om särskilda provokativa åtgärder. En reglering av provokativa åtgärder förutsätter självfallet att det dras upp något slags gräns för vad som överhuvudtaget räknas som en provokation. Varje form av interaktion kan inte ses som en pro- vokativ åtgärd i här avsedd mening. Denna avgränsning behandlas närmare nedan i författningskommentaren. 5.3.3När bör provokativa åtgärder som riskerar att föranleda någon att begå brott få vidtas? Förslag: För att det ska vara tillåtet att använda provokativa åtgärder som riskerar att föranleda någon att begå ett brott ska krävas (1) att det föreligger stark misstanke om brott, (2) att brottsmisstanken avser allvarlig brottslighet samt (3) att behovs- och proportionalitetsprinciperna beaktas. Såsom allmänna krav för användningen av provokativa åtgärder bru- kar anges att det ska föreligga en stark misstanke om brott, att brottsmisstanken ska avse allvarlig brottslighet, att behovs- och proportionalitetsprinciperna ska beaktas, samt att provokationen inte får syfta till att någon ska begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått. Enligt utredningens mening finns det i huvudsak – men med vissa modifikationer – skäl att hålla fast vid dessa krav. Provokativa åtgärder bör såsom huvudregel, och liksom , förut- sätta att det föreligger stark misstanke om brott. I RättsPM anges att kravet på stark miss- tanke hänger samman med att man inte får provocera någon att begå ett brott denne annars inte skulle ha begått (se t.ex. s. 33). Det skulle kanske därför kunna ifrågasättas om kravet fullt ut bör upp- rätthållas när man, såsom utredningen föreslår, väljer att spärra möj- ligheten till lagföring avseende framprovocerade brott. Utredningen gör emellertid bedömningen att kravet om stark misstanke likväl fyller en funktion såtillvida att det klargör att pro- vokativa åtgärder av detta slag ska användas endast när det finns goda skäl att tro att åtgärden kan leda till resultat. Eftersom de pro- vokativa åtgärderna ska användas för att erhålla bevisning om be- gången brottslighet bör det inte komma ifråga att använda dylika åtgärder i fall där det endast föreligger svaga misstankar om att brottslighet av visst slag överhuvudtaget förövats. Kravet på stark misstanke bidrar också till att minska riskerna för att helt oskyldiga medborgare ska utsättas för de provokativa åtgärderna. Även om en framprovocerad gärning inte ska lagföras, kan det naturligtvis vara förenat med visst obehag både att vara utsatt för en provokativ åtgärd och att förledas att begå brott. Det faktum att en person förövar brott kan vidare ha andra konsekvenser än rent straffrättsliga. För att kravet på stark misstanke ska kunna minska riskerna för att någon provoceras att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått, fordras i princip att kravet knyts till en viss person, dvs. att det krävs att det föreligger stark misstanke mot just den person mot vilken den provokativa åtgärden riktar sig. Av nämnda RättsPM (se s. 15 ff.), liksom av uttalanden i doktri- nen (se t.ex. Axberger s. 29 ff.), framgår emellertid att något strikt krav på stark misstanke mot en viss individ inte kan anses gälla. Bl.a. anges att provokativa åtgärder kan användas också i fall där misstanken riktar sig mot någon eller några i en viss grupp under förutsättning att man planerar och utför provokationen så att man minimerar risken att få någon på kroken som inte har med brotts- ligheten att göra. Vidare uttalas att provokativa åtgärder också bör anses tillåtna i vissa fall när misstanken avser en mer obestämd grupp av personer, men att det då bör uppställas krav på att åtgärden är helt neutral, dvs. inte innehåller något särskilt lockande erbjudande, frestelse eller liknande och att åtgärderna är inriktade på att skaffa fram bevisning som binder gärningsmannen till den tidigare för- övade brottsligheten. I dessa fall fyller kravet på stark misstanke närmast funktionen att säkerställa att de provokativa åtgärderna används för utredning av redan förövad eller pågående brottslighet. Det ska föreligga stark misstanke om att brottslighet är begången eller pågående och de pro- vokativa åtgärderna ska kunna motiveras utifrån intresset av att utreda denna brottslighet. Mot denna bakgrund gör utredningen följande överväganden. Provokativa åtgärder som riktar sig mot viss person När en provokativ åtgärd är riktad mot en viss person, dvs. innefattar konkreta försök att förmå denne att göra något, bör som huvud- regel förutsättas att det föreligger stark misstanke om att denne är delaktig i den ifrågavarande brottsligheten. Det synes emellertid kunna ifrågasättas om ett sådant krav bör upprätthållas generellt. kan situationen vara sådan att man måste närma sig den mot vilken misstanken riktar sig via andra per- soner (mot vilka det inte nödvändigtvis föreligger stark misstanke). Fråga kan t.ex. vara om att man misstänker att en viss person (A) har ett antal automatvapen till försäljning som man kan nå fram till denna person och till vapnen endast genom att en provo- kativ åtgärd, t.ex. en förfrågan om det finns möjlighet att förmedla en kontakt med huvudmannen, som riktas mot en mellanhand (B). Även om en sådan åtgärd kan riskera att föranleda mellanhanden B att begå en brottslig gärning (fråga kan t.ex. vara om att förmedla en kontakt med A, vilket kan vara att bedöma som medhjälp till A:s brottslighet) bör den enligt utredningens mening under vissa förut- sättningar kunna anses som tillåten. Detsamma kan gälla sådana fall där en misstänkt (A) ingår i en bestämd grupp av personer men där det ännu inte är klarlagt vem i gruppen det handlar om. Denna bedömning bygger dels på att det, i linje med vad som nedan föreslås, införs en reglering som klargör att den frampro- vocerade gärningen inte får lagföras (B ska sålunda inte riskera att lagföras för det framprovocerade brottet), dels på att de allmänna krav som följer av behovs- och proportionalitetsprinciperna respek- teras. För att det ska vara förenligt med behovs- och proportionali- tetsprincipen att på detta sätt rikta en provokativ åtgärd mot en mellanhand torde i regel förutsättas att det mot denne föreligger misstanke om inblandning kopplad till den brottsliga verksamheten eller brottslig verksamhet av ifrågavarande slag, utan att det för den skull behöver bedrivas förundersökning mot personen. Det ska inte vara fråga om ett mer allmänt fiske efter brottsbenägna personer som kan förmedla vidare kontakter, utan det ska finnas goda skäl att tro att åtgärden kan leda till resultat. Provokativa åtgärder som riktar sig mot en mer obestämd krets av personer I de fall en provokativ åtgärd riktar sig mot en mer obestämd grupp av personer kan det av naturliga skäl inte uppställas något krav på stark misstanke mot en viss person (jfr här RättsPM 2007:4 s. 16 f.). Alltjämt bör emellertid upprätthållas ett krav på att det föreligger stark misstanke om att allvarlig brottslig verksamhet pågår eller att sådan brottslighet redan har förövats. Detta följer av att de provokativa åtgärderna alltid ska syfta till lagföring av redan begången brottslighet och att det därtill ska finnas goda skäl att tro att de kan leda till resultat. Också i dylika fall gör sig naturligtvis de begränsningar som följer av behovs- och proportionalitetsprincipen gällande.