sou · GYB363 · 2010-09-30 00:00:00 — a)inom en preskriptionstid som fastställs i nationell lagstiftning kan framställa krav och i förlängningen erhålla verkställighet av en dom gentemot arbetsgivaren för eventuell innestående ersättning, inbegripet i de fall de har återvänt eller blivit återsända, b)kan, om denna möjlighet föreskrivs i nationell lagstiftning, uppmana behörig myndighet i medlemsstaten att inleda förfarandena för att kräva ut innestående ersättning utan att tredjelandsmedborgaren i det fallet behöver framställa några krav. Artikel 6.1 a avser ansvar för innestående ersättning och artikel 6.1 c ansvar för kostnader för att skicka ersättningen till tredjelands- medborgaren. 7.8.2Möjlighet till dom och verkställighet av dom Bedömning: Det finns svensk domsrätt beträffande en talan som en tredjelandsmedborgare väcker mot en arbetsgivare om ersättning för arbete som utförts i sådana situationer som om- fattas av direktivet. En svensk dom med betalningsskyldighet för en arbetsgivare är verkställbar, även om sökanden är tredje- landsmedborgare och även om denne lämnat . Direktivets krav i artikel 6.2 första stycket a är därför uppfyllda. För att kraven i artikel 6.2 första stycket a i direktivet ska vara upp- fyllda måste för det första svensk domstol vara behörig att pröva en talan som en tredjelandsmedborgare väcker om ersättning för arbete som utförts vid olaglig vistelse här och för det andra Kronofogde- myndigheten vara behörig att verkställa en dom avseende en sådan talan. När det gäller frågan om svensk domsrätt finns det i svensk lag- stiftning inte allmänna bestämmelser om sådan domsrätt i förmögen- hetsrättsliga tvister. När det saknas bestämmelser om svensk doms- rätt brukar frågan i första hand avgöras med analogisk tillämpning av forumbestämmelserna i 10 kap. . I rådets förord- ning (EG) nr 44/2001 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (I-för- ordningen) finns emellertid bestämmelser om domsrätt i förmögen- hetsrättsliga tvister som täcker en stor andel förmögenhetsrättsliga mål med internationella inslag. Förordningen är, precis som andra EU-rättsliga förordningar, direkt tillämplig i . Enligt artikel 2 i förordningen ska talan mot den som har hem- vist i en medlemsstat väckas vid domstol i den medlemsstaten, om inte annat följer av förordningens övriga bestämmelser. När det gäller fysiska personer ska hemvistfrågan enligt artikel 59 bedömas enligt lagen i den medlemsstat där talan väcks. I fråga om juridiska per- soner innehåller emellertid artikel 60 en egen hemvistdefinition. denna bestämmelse ska en juridisk person anses ha hemvist i orten för dess stadgeenliga säte, huvudkontor eller huvudsakliga verk- samhet. Utgångspunkten i förordningen är alltså att talan väcks vid domstol i det land där svaranden har sitt hemvist. I artikel 5.5 före- skrivs emellertid att talan mot den som har hemvist i en medlems- stat kan väckas i en annan medlemsstat, i fråga om tvist som hänför sig till verksamheten vid en filial, agentur eller annan etablering, vid domstolen i den ort där denna är belägen. Enligt artikel 19 kan vidare talan mot en arbetsgivare som har hemvist i en medlemsstat också väckas i en annan medlemsstat a)vid domstolen i den ort där arbetstagaren vanligtvis utför eller senast utförde sitt arbete, eller b)om arbetstagaren inte vanligtvis utför eller utförde sitt arbete i ett och samma land, vid domstolen i den ort där det affärsställe vid vilket arbetstagaren anställts är eller var beläget. Vi har i avsnitt 4.2.2 dragit slutsatsen att medlemsstaterna är skyl- diga att tillämpa de bestämmelser genom vilka direktivet genom- förs på såväl inhemska som utländska arbetsgivare. Om en arbets- givare har hemvist i , kan svensk domsrätt följa av I- förordningen eller en analogisk tillämpning av forumbestämmelser. I-förordningens behörighetsregler i kon- ventionen är nämligen tillämpliga, även om käranden har hemvist i ett tredje land (dom i mål C-412/98, Group , punkt 61, och i mål C-281/02, , punkt 35). Det finns alltså svensk domsrätt enligt I-förord- ningen avseende en talan om rätt till innestående ersättning som väcks mot en arbetsgivare med hemvist i , om käranden är en tredjelandsmedborgare med hemvist i tredje land. Enligt är artikel 2 i I-förordningen tillämplig även på en tvist vid domstolen i en medlemsstat när båda parter har hemvist i den staten, om tvisten har viss anknytning till ett tredjeland. Tvisten har tillräcklig internationell karaktär, exem- pelvis om de omtvistade omständigheterna ägt rum i tredje land (domen i det ovannämnda målet , punkterna 23–26). Även om en tredjelandsmedborgare som vistas här olagligt skulle anses ha hemvist i , skulle svensk domsrätt kunna följa av I- förordningen, exempelvis om anställningsavtalet ingåtts i arbets- tagarens hemland. Om tvisten inte har tillräcklig internationell karaktär för att I-förordningens behörighetsregler ska var tillämpliga, ska som ovan nämnts domsrättsfrågan i första hand avgöras med en analogisk tillämpning av forumbestämmelserna i 10 kap. rättegångs- balken. Enligt 10 kap. 1 § är laga domstol i tviste- mål i allmänhet rätten i den ort där svaranden har sitt hemvist. När arbetsgivaren har hemvist i och det är fråga om en anställ- ning under sådana förhållanden som avses i direktivet leder en ana- logisk tillämpning av denna svenska forumregel till svensk doms- rätt. När det gäller arbetsgivare med hemvist i ett annat EU-land har vi i avsnitt 4.2.2 dragit slutsatsen att medlemsstaternas skyldigheter enligt direktivet bör motsvara deras möjligheter enligt I- förordningen att uppfylla dessa. Om en arbetsgivare med hemvist i ett EU-land har en filial eller annan etablering i och anställ- ningen är att hänföra till verksamheten i denna, kan talan enligt artikel 5.5 i I-förordningen väckas i . Om arbetsgivaren inte har en filial eller annan etablering i , föreligger svensk domsrätt enligt bestämmelserna i artikel 19. Dessa slutsatser gäller även arbetsgivare med hemvist i länder som anslutit sig till konven- tionen om domstols behörighet och om erkännande av verkställig- het av domar på privaträttens område (). Vad slutligen gäller arbetsgivare med hemvist i tredje land så omfattas dessa av lagen (1992:160) om utländska filialer m.m. om de bedriver näringsverksamhet i . Enligt 4 § första stycket i den lagen ska utländska företag och utomlands bosatta utländska medborgare anses som svenska rättsubjekt vid bedömningen av om de i ett rättsförhållande, som gäller av dem i bedriven närings- verksamhet, lyder under svensk lag och av om de i ett sådant rätts- förhållande är skyldiga att svara inför svensk domstol eller under- kasta sig svensk myndighets avgörande. Beträffande verksamhet i sådana filialer finns alltså svensk domsrätt på samma sätt som be- träffande rättssubjekt med hemvist i . Om anställningen däremot inte avser näringsverksamhet, torde svensk domsrätt följa av en analogisk tillämpning av i första hand bestämmelsen om kon- traktsforum i 10 kap. 4 § . I sådana fall kan dess- utom behörighetsreglerna i I-förordningen utgöra ett viktigt underlag vid bedömningen av om svensk domsrätt bör anses föreligga (NJA 2007 s. 482). I avsnitt 7.3.3 har vi konstaterat att arbetstagare har rätt till av- talad ersättning för utfört arbete trots att de arbetat utan före- En talan om sådan ersättning kan också prövas av domstol (NJA 1997 s. 93). Kraven i artikel 6.2 första stycket a i direktivet på svensk domsrätt är således redan uppfyllda i svensk rätt. Möjlighet till verkställighet av dom Artikel 6.2 första stycket a i direktivet innebär vidare som redan nämnts en skyldighet för att se till att de aktuella tredje- landsmedborgarna kan erhålla verkställighet av en dom med betal- ningsskyldighet för arbetsgivaren avseende ersättning för utfört arbete. Bestämmelser om verkställighet av domar som innefattar betalningsskyldighet finns i utsökningsbalken. En sådan dom får verkställas utan särskilda villkor när den har vunnit laga kraft (3 kap. 3 §). En dom som inte har vunnit laga kraft får verkställas i vissa fall och under vissa villkor (3 kap 4 §). Möjligheterna till verk- ställighet av en dom påverkas varken av att sökanden är en tredje- landsmedborgare som vistats här utan föreskrivet tillstånd eller av att denne lämnat . Det är därför inte nödvändigt att göra några författningsändringar för att genomföra artikel 6.2 första stycket a i direktivet. 7.8.3Möjligheten att uppmana en myndighet att kräva ut innestående ersättning Bedömning: I finns ingen möjlighet att uppmana en myn- dighet att kräva ut lön. Tredjelandsmedborgare som arbetat här vid vistelse utan föreskrivet tillstånd behöver därför inte ha någon sådan möjlighet. Kravet i artikel 6.2 första stycket b i direktivet föranleder därför inga författningsändringar. Enligt artikel 6.2 första stycket b i direktivet ska medlemsstaterna alltså säkerställa att tredjelandsmedborgare som anställts i strid med direktivets förbud kan, om denna möjlighet föreskrivs i nationell lagstiftning, uppmana behörig myndighet i medlemsstaten att inleda förfaranden för att kräva ut innestående ersättning utan att tredje- landsmedborgaren i det fallet behöver framställa några krav. I föreskrivs inte någon sådan möjlighet. Det behövs därför inte några åtgärder med anledning av den föreskriften. 7.9Systematisk information om rättigheter Förslag: En myndighet som fattar beslut om avvisning eller ut- visning ska vara skyldig att informera den som beslutet avser om möjligheten att i en verkställbar dom få arbetsgivaren förpliktad att betala innestående ersättning och möjligheten att lämna in klagomål enligt artikel 13. Enligt artikel 6.2 andra stycket i direktivet ska tredjelandsmedborgare som varit anställda i strid med direktivets förbud systematiskt och objektivt informeras om sina rättigheter enligt artiklarna 6.2 och 13 innan ett eventuellt beslut om återsändande verkställs. Informationen ska alltså lämnas innan beslut om återsändande verkställs, dvs. innan beslut om avvisning eller utvisning verkställs. Av 12 kap. 14 UtlL framgår att beslut om avvisning eller utvisning som huvudregel verkställs av men att Säkerhets- polisen och polismyndigheten är verkställande myndighet i vissa fall. Vidare framgår att i vissa fall får lämna över ett avvisnings- eller utvisningsärende för verkställighet till polis- myndigheten. I 12 kap. 15 § UtlL finns bestämmelser om när ett beslut om avvisning eller utvisning ska verkställas. I paragrafens första stycke räknas upp fall där beslutet ska verkställas . Enligt andra stycket ska i andra fall en utlänning som avvisas lämna landet och en utlänning som utvisas lämna landet efter det att beslutet vann laga kraft, om inte annat bestäms i beslutet. Om utlänningen inte lämnar landet inom den föreskrivna tiden eller det måste antas att utlänningen inte har för avsikt att frivilligt lämna landet , ska beslutet en- ligt bestämmelsen i tredje stycket verkställas möjligt. Utgångspunkten är alltså att utlänningar i vissa fall ska lämna landet utan att någon myndighet ska behöva verkställa beslutet. Mot denna bakgrund bör skyldigheten att informera inte ligga på de verk- ställande myndigheterna utan på de beslutande. När ett beslut om avvisning eller utvisning av en utlänning som vistats här utan föreskrivet tillstånd fattas kan den beslutande myndig- heten i regel inte veta om utlänningen arbetat som anställd här under sin olagliga vistelse. Det är inte tillräckligt att den aktuella infor- mationen ges endast när det står klart att tredjelandsmedborgaren varit anställd här i strid med det aktuella förbudet, vilket skulle vara fallet främst när denne dömts enligt 20 kap. 3 § UtlL för att ha haft anställning här utan föreskrivet arbetstillstånd. Informationen måste därför ges till alla tredjelandsmedborgare som avvisas eller utvisas när det är möjligt att de varit anställda i strid med det aktuella för- budet. Detta är uteslutet endast när utlänningar avvisas direkt vid gränsen när de kommer till . Informationen kan lämnas skriftligen eller muntligen. Information som ingår i eller bifogas ett avvisnings- eller utvisningsbeslut upp- fyller enligt vår uppfattning direktivets krav på att de aktuella tredje- landsmedborgarna ska informeras systematiskt och objektivt. Skyldigheten att informera bör regleras i utlänningsförordningen. 7.10Presumtion för ett anställningsförhållande I artikel 6.3 i direktivet föreskrivs att medlemsstaterna för tillämp- ningen av artikel 6.1 a och b ska fastställa att det ska föreligga en presumtion för ett anställningsförhållande . Arbetsgivaren eller arbetstagaren, bland andra, ska kunna motbevisa detta. Enligt artikel 6.1 a ska medlemsstaterna säkerställa att arbets- givare som överträder direktivets förbud ska ansvara för innestående ersättning. Enligt artikel 6.1 b ska medlemsstaterna säkerställa att arbetsgivaren ska ansvara för betalning av ett belopp motsvarande eventuella skatter och sociala avgifter som arbetsgivaren skulle ha betalat, om tredjelandsmedborgaren vistats här lagligt, inklusive straffavgifter vid förseningar och relevanta administrativa sanktioner. 7.10.2Presumtionen vid tvist om innestående ersättning Förslag: En presumtion införs för tre månaders utfört heltids- arbete vid tvist mellan en utlänning som arbetat vid vistelse utan föreskrivet tillstånd och arbetsgivaren om innestående ersättning. I avsnitt 4.2.2.2 har vi dragit slutsatsen att med anställning avses i direktivet en arbetsgivares åtgärd att bereda en person arbete som anställd. Det framgår varken av bestämmelsen i artikel 6.3 eller skälen i direktivet att presumtionen för minst tre månaders anställnings- förhållande ska innebära att tredjelandsmedborgaren ska presumeras ha utfört arbete i viss utsträckning under anställningen. För att presumtionen ska ha någon betydelse bör den avse tre månaders utfört heltidsarbete. Det är mycket möjligt att det är just detta som gemenskapslagstiftaren också avsett med bestämmelsen. I svensk rätt bör presumtionen inte avse än tre månaders arbete. Det är inte endast en arbetstagare som ska kunna dra nytta av presumtionen i en tvist mellan denne och arbetsgivaren om hur mycket arbete som arbetstagaren ska ha rätt till ersättning för. Även arbetsgivaren ska kunna luta sig mot presumtionen, om arbetstagaren gör gällande rätt till ersättning för mer än tre månaders utfört arbete. Det kan tyckas konstigt att arbetstagaren ska ha en presumtion mot sig i en sådan situation. Presumtionen innebär att bevisbördan flyttas över från den part som skulle haft bevisbördan vid tillämp- ning av allmänna bevisbörderegler. Eftersom arbetstagaren enligt dessa regler har bevisbördan för att han eller hon arbetat den tid för vilken ersättning yrkas, medför presumtionen inte några nackdelar för arbetstagaren i förhållande till vad som skulle ha gällt utan någon presumtion. I svensk rätt finns inte någon motsvarighet till den aktuella pre- sumtionen. Bestämmelser om en sådan presumtion måste därför in- föras. När det gäller just presumtionen vid tvist mellan arbetstagaren och arbetsgivaren om innestående ersättning bör presumtionen regleras i den lag i vilken bland annat den i avsnitt 7.4 behandlade rätten till innestående ersättning regleras. 7.10.3Presumtionen beträffande skatter och avgifter Förslag: En presumtion för tre månaders utfört heltidsarbete i förhållande till arbetsgivare åt tredjelandsmedborgare som vistas här utan föreskrivet tillstånd ska gälla vid skönsbeskattning i sam- band med omprövning av beskattningsbeslut avseende sådana skatter och avgifter som i skattebetalningslagen benämns arbets- givaravgifter. I fråga om skatter och socialavgifter bör artikel 6.3 uppfattas så att det vid bestämmande av skatter och socialavgifter som en arbets- givare ska betala på ersättning till anställda tredjelandsmedborgare som vistats här olagligt ska finnas en presumtion för minst tre mån- aders anställningsförhållande. Presumtionen bör precis som presum- tionen beträffande innestående ersättning avse utfört heltidsarbete under detta anställningsförhållande. Skatter och avgifter på lön för vilka arbetsgivaren är skatt- eller avgiftsskyldig Vi har i avsnitt 7.6.2 konstaterat att de skatter och avgifter som arbetsgivare är skyldiga att betala på lön och annan ersättning till en anställd är arbetsgivaravgifter enligt socialavgiftslagen (2000:980), allmän löneavgift enligt lagen (1994:1920) om allmän löneavgift och särskild löneskatt enligt lagen (1990:659) om särskild löneskatt på vissa förvärvsinkomster. De materiella bestämmelserna om dessa avgifter och skatter finns i de nämnda lagarna. I dessa finns därför bestämmelser om avgifts- och skattskyldighet, om avgifts- och skatte- underlaget och om avgifts- och skattesatserna. Föreskrifter om bestämmande, debitering, redovisning och betalning av avgifterna och skatterna finns emellertid i skattebetalningslagen (1997:483). Enligt 1 kap. 1 § skattebetalningslagen gäller den lagen vid bestäm- mande, debitering, redovisning och betalning av bland annat de tre ovannämnda avgifterna och skatterna. Dessa benämns arbetsgivar- avgifter i skattebetalningslagen (1 kap. 3 §). I skattebetalningslagen används genomgående termerna skatt och skattskyldig, men dessa termer innefattar även avgift respektive avgiftsskyldig (1 kap. 4 §). Den som har varit skyldig att betala de aktuella avgifterna eller skatterna ska lämna skattedeklaration (10 kap. 9 §). En skatte- deklaration ska lämnas för varje redovisningsperiod (10 kap. 13 §). En redovisningsperiod omfattar som huvudregel en kalendermånad (10 kap. 14 §). En skattedeklaration ska ta upp bland annat den sammanlagda ersättning för vilken utbetalaren är skyldig att betala de aktuella avgifterna och skatterna och periodens sammanlagda avgifter och skatter (10 kap. 17 §). Skattedeklarationen ska som huvudregel lämnas senast en viss dag efter redovisnings- perioden (10 kap. 18–22 a §§). Genom ett beskattningsbeslut bestäms om den som är avgifts- eller skattskyldig ska betala avgift eller skatt samt avgiftens eller skattens storlek (11 kap. 1 § första stycket). Om en skattedeklara- tion har lämnats i rätt tid och på rätt sätt, anses ett beslut om av- giften eller skatten ha fattats i enlighet med deklarationen (11 kap. 16 §). Om en skattedeklaration inte har lämnats i rätt tid och på rätt sätt eller om någon avgift eller skatt inte har redovisats i deklara- tionen, ska varje oredovisad avgift eller skatt anses genom ett beslut ha bestämts till noll kronor då deklaration annars skulle ha lämnats (11 kap. 18 §). Avgifterna och skatterna ska ha betalats senast den dag då deklarationen skulle ha kommit in till (16 kap. 4 §). I 11 kap. 19 § föreskrivs följande. Av 21 kap. följer att beslut om skatt kan omprövas av . Vid en omprövning ska skatten bestämmas på grundval av tillgängliga uppgifter. Om en tillförlitlig beräkning inte kan göras på ett sådant sätt, ska skatten bestämmas efter vad som framstår som skäligt med hänsyn till vad som har kommit fram (skönsbeskattning). Vid skönsbeskattning får, om inte omständigheterna talar för något annat, varje skatt som enligt 18 § har bestämts till noll kronor bestämmas till det högsta av de belopp, beräknat per kalendermånad, som har bestämts för den skatten vid någon av de tre närmast föregående redovisnings- perioderna multiplicerat med antalet kalendermånader i den redovis- ningsperiod som skönsbeskattningen omfattar (skönsbeskattning enligt schablon). Beslut rörande mervärdesskatt eller punktskatt ska dock kvar- stå, om endast överskjutande ingående mervärdesskatt eller överskjutande punktskatt till den skattskyldiges fördel har bestämts för de tre period- erna. Bestämmelserna i tredje stycket gäller inte i fråga om skatt som har redovisats i en förenklad skattedeklaration enligt 10 kap. 13 a §. Det är vid just omprövning som presumtionen bör bli aktuell, inte vid de beslut som fattas automatiskt enligt 11 kap. 16 och 18 §§ skattebetalningslagen. I sina skattedeklarationer deklarerar arbets- givare endast den sammanlagda ersättning för vilken de är skyldiga att betala avgifter och skatter och periodens sammanlagda avgifter och skatter. Av skattedeklarationerna framgår alltså inte vilka arbets- tagare som avgifterna och skatten avser. Enligt vår uppfattning är det inte nödvändigt att ha en presumtion av det aktuella slaget som ska tillämpas vid beslut enligt 11 kap. 16 och 18 §§ skattebetalnings- lagen. Presumtionen ska i stället gälla vid omprövning av sådana beslut. Om en arbetsgivare har betalat lön till en tredjelandsmedborgare men inte har lämnat in någon skattedeklaration, anses de avgifter och skatter som arbetsgivaren är skyldig att betala alltså ha bestämts till noll kronor. Om det kommer till kännedom att lön betalats ut, fattas ett nytt beskattningsbeslut genom ompröv- ning av det första, automatiskt fattade beslutet. Om en tillförlitlig beräkning av avgifterna och skatterna kan göras, är enligt vår upp- fattning ett anställningsförhållande motbevisat i den mening som avses i artikel 6.3. Det behövs därför inte någon presumtion i den situationen. Om någon tillförlitlig beräkning däremot inte kan göras, bestäms avgifterna och skatterna genom skönsbeskattning. Vid skönsbeskattningen ska kunna luta sig mot presumtionen. Ansvar för skatter och avgifter för vilken den anställde är skattskyldig Inkomstskatt och allmän pensionsavgift Beträffande de ovan behandlade avgifterna och skatterna är alltså utbetalaren avgifts- respektive skattskyldig. Det finns emellertid också skatter och avgifter på lön och annan ersättning till anställda för vilken den anställde är skatt- eller avgiftsskyldig, främst skatt enligt inkomstskattelagen (1999:1229), men också avgift enligt lagen (1994:1744) om allmän pensionsavgift när det gäller personer som är bosatta i . Skattebetalningslagen är tillämplig även vid bestäm- mande, debitering, redovisning och betalning av sådan skatt och avgift. För uppbörden av bland annat inkomstskatt och allmän pensions- avgift tillämpas i ett system med preliminär skatt. Den preliminära skatten betalas när ersättning betalas ut till den skatt- skyldige och räknas av mot den slutliga skatten sedan denna fast- ställts. Enligt skattebetalningslagen ska preliminär skatt för en skatt- skyldig betalas för inkomståret med belopp som så nära som möjligt kan antas motsvara den slutliga skatten (4 kap. 1 §). Den prelimi- nära skatten ska betalas genom skatteavdrag (4 kap. 2 §). Skatte- avdrag görs av den som betalar ut ersättning för bland annat arbete (4 kap. 3 §) då utbetalning sker (5 kap. 1 §). Den som har varit skyldig att göra skatteavdrag ska, precis som den som är avgiftsskyldig för arbetsgivaravgifter, lämna skattedeklaration (10 kap. 9 § 1). Det är fråga om samma skattedeklaration som för de ovan redovisade avgifterna och skatterna som arbetsgivaren är skyldig att betala. Deklarationen ska alltså lämnas för varje redovis- ningsperiod som i regel omfattar en kalendermånad. Även beträffande skatteavdrag gäller alltså att varje oredovisat avdrag ska anses genom ett beslut ha fastställts till noll kronor, om skattedeklaration inte har lämnats i rätt tid eller på rätt sätt eller om något avdrag inte har redovisats i deklarationen. Det är som redan nämnts arbetstagaren som är skatt- respektive avgiftsskyldig beträffande inkomstskatt och allmän pensionsavgift. Arbetsgivaren är endast skyldig att göra skatteavdrag och betala in avdragen skatt. I 12 kap. 1 § skattebetalningslagen föreskrivs emeller- tid att den som inte har gjort föreskrivet skatteavdrag är skyldig att betala ett belopp som har bestämts enligt 11 kap. 19 §, dvs. genom ett omprövningsbeslut. Om det kommer till kännedom att en arbetsgivare inte har gjort föreskrivet skatteavdrag, bestäms preliminärskatten genom omprövning med tillämpning av 11 kap. 19 § skattebetalnings- lagen av det skattebeslut om preliminärskatt som anses ha fattats genom den uteblivna eller felaktiga deklarationen.