sou · GYB329 · 2010-05-04 00:00:00 — Jäv (14 och 15 §§) jävsgrunderna har därför rationaliserats och bundenheten vid processrättsliga stereotyper i samband därmed brutits. På vissa punkter har vi anpassat texten till nutida samhälls- förhållanden, och vi har även gjort vissa tillägg för att ge ett saknat lagstöd för åtgärder, som är sakligt motiverade och som i praktiken ansetts angelägna. Vi har å andra sidan i något sammanhang avlägsnat bestämmelser som framstår som missriktade. Vi har fortsättningsvis valt att redovisa våra överväganden som kommentarer till de båda nya regler som vi föreslår i ämnet, först den paragraf som motsvarar 11 § FL (avsnitt 16.4.2) och därefter den som ersätter 12 § FL (avsnitt 16.4.3). Inom respektive avsnitt behandlas frågorna stycke för stycke i de nya bestämmelserna. 16.4.2Jävsgrunderna m.m. (14 §) Första stycket: Ingressen Av inledningsfrasen i 11 § FL framgår att den som skall handlägga ett ärende under de förutsättningar som sedan anges under olika punkter är jävig. Endast handläggare kan alltså vara jäviga. Vilka befattningshavare som är att karakterisera som handläggare preciseras inte i lagtexten, men som ovan framgått avses i första hand den som ensam eller tillsammans med andra beslutar i ärendet men också den som under ett tidigare stadium berett ärendet eller som senare föredrar detta för den eller dem som ska fatta beslutet. Tanken är naturligtvis, att endast den som har en sådan funktion vid handläggningen att han eller hon har möjlighet att påverka utgången ska kunna drabbas av jäv, men detta kommer inte till uttryck i lagtexten. Termen handläggare har inte någon fix juridisk innebörd. För allmänheten torde det inte heller vara främmande att karakterisera i stort sett all personal med vilken man har kontakt under behandlingen av ett ärende som handläggare. En person, vilkens normala arbetsuppgifter placerar honom eller henne i kategorin biträdande personal – alltså inte handläggare – kan för övrigt då det gäller vissa enklare frågor eller i händelse av vakans utses att bereda eller föredra ett ärende. Att det inte är benämningen eller befattningsbeskrivningen utan agerandet i det konkreta ärendet som är avgörande bör enligt vår mening direkt framgå av lagtexten. Den som tar sådan befattning med ett ärende att hans eller hennes medverkan vid handläggningen Jäv (14 och 15 §§) kan påverka utgången synes oss vara en klargörande bestämning av den som är potentiellt jävig. Denna fras föreslås således inleda den grundläggande jävsbestämmelsen, i vilken därefter anges de situationer där jäv för personen i fråga verkligen föreligger. Första stycket, första punkten: Parts- och intressejäv med anslutande närståendejäv Den primära jävsgrunden är enligt 11 § FL att saken angår hand- läggaren själv eller att ärendets utgång kan väntas medföra synnerlig nytta eller skada för honom. Vad man velat säga med denna beskrivning är, som ovan redovisats, att handläggaren är jävig om han är part i ärendet eller – utan att vara part – har rätt att överklaga myndighetens beslut i detta. Det första ledet, avseende vad som betecknats som sakägarjäv, knyter an till bestämningen i 22 § FL av den personkrets som tillerkänns klagorätt, alltså den som beslutet – här av naturliga skäl inte saken – angår och sägs markera vederbörandes rättsliga intresse i saken. Den andra komplett- erande varianten, avseende s.k. intressejäv, tar sikte på situationer, där handläggaren inte har ett rättsligt men väl ett som synnerligt karakteriserat faktiskt intresse i saken – han är alltså varken part eller klagoberättigad, men beslutet i ärendet kan mycket påtagligt antas gynna eller missgynna honom. I –kom- mentar till förvaltningslagen har påpekats att det inte finns någon skarp gräns mellan sakägar- och intressejäv, vilket sägs följa redan av att det uttryck som används för att karakterisera sakägarjäv (om saken angår honom) också täcker sådana fall då någon har klagorätt på grund av ett annat intresse i ärendet än ett rättsligt (s. 137). Som vi både i mera allmänna resonemang (se 5 kap. om myndig- hetsutövning) och i överväganden till grund för föreslagna nya bestämmelser (se 32 kap. om överklagbarhet) med viss utförlighet utvecklat, ser vi det som en angelägen uppgift att befria den nya förvaltningslagen från konstruktioner som den beskrivna. Särskilt har vi vänt oss mot en terminologi, som skymmer blicken för realiteter genom att vissa verkningar beskrivs som rättsliga då det i själva verket rör sig om faktiska sådana. I våra lagförslag – t.ex. vad gäller överklagbarhetsfrågan – har vi också systematiskt försökt rensa bort sådana element som inte bara är missvisande utan också ger upphov till juridiska hårklyverier. Jäv (14 och 15 §§) Redan av denna anledning är det nödvändigt att justera jävs- bestämmelserna på den nu aktuella punkten. Detta kan enligt vår mening ske utan att den grundläggande tanken bakom den nuvarande bestämmelsen går förlorad. Som vi tidigare framhållit, ser vi inget större bekymmer med att använda begreppet part i lagtexten (se avsnitt 12.5.1). Genom att på lämpligt sätt anknyta till utformningen av vår klagorättsregel (37 §) kan man också utan att tvingas till juridiskt finsnickeri åstadkomma en formulering, som även fångar in den som utan att vara part bör betraktas på samma sätt i jävs- hänseende. Enligt den av oss föreslagna regleringen (37 §) måste två villkor vara uppfyllda för att en enskild ska ha rätt att överklaga ett beslut. Det beslut som angrips måste kunna antas i väsentlig mån påverka den enskildes situation, och hans eller hennes intresse i saken ska ha kunnat beaktas vid beslutets meddelande. För att i princip uppnå status quo i förhållande till gällande reglering behöver man emellertid inte föra in klagorätt som ett kriterium. Redan den nuvarande bestämmelsen ger utrymme för att beakta avgörandets förväntade konsekvenser för den potentiellt jävige, alldeles oavsett om dessa grundar rätt för vederbörande att överklaga beslutet. Det fästs avseende vid att ärendets utgång kan väntas medföra synnerlig nytta eller skada för honom, men det krävs inte, att dessa konsekvenser i sig ger honom klagorätt. Det är m.a.o. egalt om man vid ärendets avgörande kunnat beakta handläggarens intresse i saken eller inte (det andra kriteriet i vår klagorättsbestämmelse). Ensamt avgörande är om utgången i ärendet, dvs. beslutet, kan antas leda till betydande effekter för honom eller henne (alltså omständigheter av sådan karaktär som avses med det första kriteriet i samma bestämmelse). Gör man en sådan partiell koppling till den nya klagorätts- bestämmelsen mildras förutsättningarna för att jävsregeln ska slå till. Det krävs då inte längre, att ärendets utgång kan väntas medföra synnerlig nytta eller skada för den berörde, utan det är tillräckligt att han eller hon kan antas i väsentlig mån påverkas av utgången. En sådan uppmjukning fyller också ett reellt behov. Redan i betänkande framhölls – enligt vår mening med rätta – att det med dagens synsätt framstod som föga naturligt att i vissa fall inte anse jäv föreligga för den som har nytta eller skada av ärendets utgång, därför att denna nytta eller skada inte är synnerlig (SOU 1983:73 s. 76). Jäv (14 och 15 §§) Vårt resonemang leder oss fram till en formulering, som rimligen inte som den nuvarande ger upphov till oklarheter som den anvisar en sakligt mera tillfredsställande ordning. Sådant parts- och intressejäv som det nu är fråga om bör enligt det sagda föreligga om handläggaren är part i ärendet eller kan antas i väsentlig mån påverkas av utgången. Den nya förvaltningslagen bör, liksom den nuvarande, utsträcka det nyssnämnda jävet till att också omfatta sådana fall då det inte är handläggaren själv utan någon honom eller henne närstående som berörs av ärendet på sätt beskrivits. Den fokusering på blodsband och kärnfamilj som kommer till uttryck i den gällande lagtexten avseende s.k. släktskapsjäv bör emellertid motverkas genom en skrivning, som mera anpassas till nutida samlevnadsförhållanden. Visserligen nämner 11 § FL – förutom make, förälder, barn eller syskon – också annan närstående, men den särskilt nämnda personkretsen ges ändå en särställning. Avsikten är att peka ut de släktskapsförhållanden som under alla omständigheter bör grunda jäv, medan övriga relationer mellan handläggare och närstående hänförs till en andra kategori (prop. 1971:30 s. 355). Stora delar av befolkningen lever numera i samboförhållanden, jämförbara med äktenskap. Sambons barn betraktas och behandlas ofta på samma sätt som de egna barnen. Om en familjebildning är en- eller tvåkönad saknar betydelse vid bedömningen av relationens närhet. De som lever tillsammans utan att vara bosatta på samma adress kan vara lika förbundna med varandra som dem med gemensamt hushåll. Variationerna vad gäller omständigheter som gör att två människor bör betraktas som närstående är otaliga, och det är enligt vår mening både missvisande och sakligt felaktigt att i lagtexten prioritera en typ av relation framför en annan. Avstår man från att i lagtexten särskilt nämna vissa personer, med vilka handläggaren s.a.s. automatiskt anses stå i ett så nära förhållande att bestämmelsen om vad som med vårt synsätt bör betecknas som närståendejäv aktualiseras, inbjuder detta naturligtvis till en något mera förutsättningslös bedömning. I sak torde en sådan modernisering dock inte få någon större praktisk betydelse. Jäv (14 och 15 §§) Första stycket, andra punkten: Ställföreträdar- och ombudsjäv Enligt 11 § FL gäller olika regler beroende på om handläggaren uppträder som ställföreträdare (p. 2) eller ombud för eller betalt biträde (p. 4) åt någon i ärendet agerande. Differenserna förefaller på vissa punkter mindre välgrundade, och det varierande ordvalet vid beskrivningen av de tre personkategoriernas funktion i ärendet väcker frågor om vad som avses. Vad först gäller ställföreträdarjävet fästs – liksom beträffande släktskaps- och intressejäven – avseende inte bara vid det fall att handläggaren själv uppträder som sådan företrädare för någon, utan detsamma gäller om någon honom eller henne närstående gör det. Jävsformen inkluderar alltså även här ett släktskapsjäv. Beskrivningen av skälen för att handläggaren i angivna situationer är jävig är också snarlika. Medan sakägar- och intressejäv sägs föreligga dels då saken angår handläggaren eller någon närstående, dels då ärendets utgång kan väntas medföra synnerlig nytta eller skada för veder- börande, krävs för att handläggaren ska träffas av ställföreträdarjäv att saken angår den han eller hon företräder eller att denne kan vänta synnerlig nytta eller skada av ärendets utgång. Det resonemang vi ovan fört beträffande de primära jävsgrunder som vi föredragit att benämna parts- och intressejäv (med anslutande närståendejäv) kan direkt överföras till att också gälla ställföreträdar- jäv. Lagtexten i den nya förvaltningslagen bör följaktligen ges en motsvarande utformning. Frågan uppkommer då, om det finns förut- sättningar att använda samma koncept även när det gäller ombudsjäv. I 11 § FL fästs inte något avseende vid sådana fall, då en hand- läggaren närstående uppträder som ombud. Handläggaren blir alltså jävig om hans hustru som ställföreträdare för ett bolag uppträder i ärendet, men inte om hon t.ex. som advokat med stöd av en general- fullmakt i allt företräder samma bolag. För att jäv ska anses föreligga i sistnämnda situationer – vilket förefaller motiverat – måste man gå utanför de preciserade jävsgrunderna och söka stöd i generalklausulen. Om man utvidgar ombudsjävet på sätt som följer av vad sagts, skulle denna jävsform kunna synkroniseras med ställföreträdar- jävet och lagtexten förenklas enligt den beträffande sådant jäv ovan anbefallda modellen. Beskrivningen av anledningen till att jäv föreligger skulle då också kunna göras enhetlig. I stället för att, som , knyta an till begreppen föra talan borde det av texten framgå, att handläggaren blir jävig eftersom hans eller hennes opartiskhet kan komma att ifrågasättas med hänsyn till att vederbörande själv eller Jäv (14 och 15 §§) någon närstående representerar någon – bolaget i exemplet ovan – som är part i ärendet eller som kan antas i väsentlig mån påverkas av ärendets utgång. I den för de båda jävsformerna gemensamma regeln, som ersätter punkten 2 i 11 § FL, bör således i linje med det sagda och i nära anslutning till vad vi föreslagit beträffande parts- och intressejäv föreskrivas att handläggaren är jävig om han eller hon eller någon närstående som ställföreträdare eller ombud företrätt den som är part i ärendet eller som kan antas i väsentlig mån påverkas av utgången. Mot det nuvarande biträdesjävet har vi, som vi anser, vägande invändningar. Fixeringen vid det pekuniära utfallet för den som är någon behjälplig förefaller säregen och sakligt tvivelaktig. Det är enligt vår mening felaktigt att utgå från att ett ekonomiskt vederlag – enligt lagtexten till beloppet obestämt och i det enskilda fallet kanske helt försumbart – för en tjänst med automatik skulle animera handläggaren att vilja favorisera den betalande. Ett obetalt, av ideella motiv framkallat, kanske häftigt engagemang för någons sak kan i högre grad framkalla tvivel beträffande handläggarens förmåga att hålla sig opartisk. Någon särskild jävsregel för detta fall finns emellertid inte i det nuvarande systemet, utan man hänvisas här till att i förekommande fall tillämpa generalklausulen. Motivet bakom restriktionen i den nuvarande regeln om biträdes- jäv – att den inte onödigtvis ska begränsa handläggarnas möjligheter att lämna medborgarna service – är förståeligt, men bestämmelsen träffar enligt vår mening helt fel. Vi anser att endast två rimliga möjligheter står till buds, om man vill förhindra att en handläggare lämnar sådant bistånd till någon i ärendet involverad att hans eller hennes opartiskhet kan sättas i fråga. Antingen omformuleras regeln om biträdesjäv så att den fäster avgörande vikt vid väsentlig- heter – och dit hör i första hand överdrivet engagemang till förmån för den man bistår och inte huruvida denne på något sätt ersatt handläggaren för hans eller hennes kostnader – eller också avstår man helt från att specialreglera biträdessituationen och låter hithörande frågor lösas inom ramen för generalklausulen. Vi förordar det senare alternativet. Jäv (14 och 15 §§) Första stycket, tredje punkten: Tvåinstansjäv Tvåinstansjäv kan drabba den som hos högre myndighet handlägger ett ärende, som gäller frågor som han eller hon tidigare tagit befattning med hos en underordnad myndighet. Med denna jävsgrund vill man eliminera risken för att handläggaren redan skapat sig en uppfattning om hur frågorna ska hanteras och därför har svårt för att agera förutsättningslöst och objektivt. Som ovan framgått aktualiseras bestämmelsen i 11 § FL inte så snart en handläggare haft beröring med ett ärende i två skilda instanser. Det krävs att prövningen i överinstansen föranletts av att den lägre myndighetens beslut överklagats dit eller genom under- ställning överlämnats för fastställelse där eller av att den högre myndigheten utövar tillsyn över den lägre. Varje agerande i under- instansen tillmäts inte heller betydelse, utan för att tvåinstansjäv ska aktualiseras krävs deltagande i den slutliga handläggningen – alltså i princip som beslutande eller föredragande – där. Denna handläggning får naturligtvis inte heller avse vad som helst utan ska gälla ett ärende som rör saken. Institutet underställning är i stort sett avskaffat. Anledning saknas att i den nya lagen särskilt referera till detta; skulle jäv i något udda fall anses föreligga i en underställnings- situation finns ju generalklausulen att tillgå. I sak finns det i övrigt knappast anledning att avvika från den ordning som 11 § FL åsyftar. Lagtexten bör emellertid av flera skäl utformas på ett något annorlunda sätt. Främst gäller det att söka formuleringar som mera anpassas till allmänt språkbruk och som tydligare markerar anled- ningen till att bestämmelsen ansetts behövlig. Två inslag i den nuvarande regleringen kan särskilt uppmärksammas. Som nämnts ska enligt gällande ordning handläggarens tidigare verksamhet inom en annan myndighet för att i samman- hanget tillmätas relevans avse deltagande i den slutliga handläggningen av ett ärende som rör saken. Denna bestämning har gett upphov till samma typ av spekulationer kring frågor om sakens identitet och liknande som vi ovan redovisat vid behandlingen av det s.k. sakägarjävet (se t.ex. –s. 144). Även om det går att skaffa sig en rimlig uppfattning om vad som avses, bör lagtexten enligt vår mening inte onödigtvis bjuda upp till en sådan dans. Vi anser att det är att föredra att i texten använda det något vagare men för de flesta mera begripliga ordet fråga, då man beskriver vad handläggaren sysslar med i de båda instanserna. Jäv (14 och 15 §§) Det kan möjligen betraktas som självklart, att det är risken för förutfattade meningar och misstanke om bristande objektivitet som motiverar, att den som figurerat som handläggare i en lägre instans inte bör få medverka då en högre myndighet har att pröva vad han eller hon tidigare åstadkommit. I den nuvarande bestäm- melsen refereras helt neutralt men på ett ganska invecklat sätt till den faktiska förekomsten av dubbla roller. Allmänt sett saknas naturligtvis anledning att vid beskrivningen av de olika jävs- situationerna särskilt förklara anledningen till att handläggaren inte får delta, men det gäller tvåinstansjävet, som inte utan vidare låter sig beskrivas på ett enkelt sätt, kan en sådan markering vara på sin plats. Det vore alltså en fördel om det direkt av lagtexten framgick, att själva grundidén med bestämmelsen är att ingen – under angivna förutsättningar – som redan en gång tagit ställning till en fråga får överpröva denna i annan skepnad. Med hänvisning till vad nu sagts föreslår vi en i förhållande till nuläget annorlunda, omstuvad och omformulerad regel. Enligt denna träffar tvåinstansjäv den som genom att delta i den slutliga handläggningen av ett ärende hos en annan myndighet redan tagit ställning till frågor, som myndigheten efter överklagande eller på grund av tillsyn över den andra myndigheten har till uppgift att pröva. Första stycket, fjärde punkten: Generalklausulen En bestämmelse som fångar upp situationer, som inte direkt omfattas av de ovan behandlade jävsgrunderna men i vilka handläggarens opartiskhet ändå med fog kan sättas i fråga, kan inte undvaras. Risken med en mera svepande generalklausul är givetvis allmänt sett, att tillämparen inte bemödar sig om att i detalj granska kriterierna för tillämpning av de mera utmejslade bestämmelserna på området utan direkt söker sig till den kompletterande regeln. En opåkallad utvidgning av tillämpningsområdet skulle därmed kunna ske. Några sådana tendenser har emellertid knappast visat sig vad gäller jäv. Vi föreslår, att innehållet i den nuvarande regleringen oförändrat förs över till den nya lagen. Jäv (14 och 15 §§) Andra stycket: Bortseende från jäv Att frågor om jäv endast bör kunna väckas i sådana fall, då en hand- läggare har en åtminstone teoretisk möjlighet att handla subjektivt och partiskt, är givet. Det finns alltså behov av en bestämmelse, som sållar bort ärenden som är helt rutinbetonade eller där resultatet per automatik bara kan bli ett, om vissa klart konstaterbara fakta föreligger – alltså fall då handläggaren saknar varje möjlighet att låta sig påverkas av några ovidkommande omständigheter. Bestämmelsen i 11 § FL om bortseende från jäv när frågan om opartiskhet uppenbarligen saknar betydelse har i praktiken fungerat väl. Vi har därför valt att utforma motsvarande bestämmelse i den nya lagen på samma sätt. I enlighet med det sagda föreslår vi att regleringen av jävsfrågan inleds med en bestämmelse (14 §) om jävsgrunderna m.m. med följande lydelse: Den som tar sådan befattning med ett ärende att hans eller hennes medverkan vid handläggningen kan påverka utgången är jävig 1.om han eller hon själv eller någon närstående är part i ärendet eller kan antas i väsentlig mån påverkas av utgången, 2.om han eller hon eller någon närstående som ställföreträdare eller ombud företrätt den som är part i ärendet eller som kan antas i väsentlig mån påverkas av utgången, 3.om han eller hon genom att delta i den slutliga handläggningen av ett ärende hos en annan myndighet redan tagit ställning till frågor, som myndigheten efter överklagande eller på grund av tillsyn över den andra myndigheten har till uppgift att pröva, eller 4.om det i övrigt finns någon särskild omständighet som är ägnad att rubba förtroendet till hans eller hennes opartiskhet i ärendet. Från jäv bortses när frågan om opartiskhet uppenbarligen saknar betydelse. Jäv (14 och 15 §§) 16.4.3Verkan av jäv m.m. (15 §) Första stycket: Obehörighet och närvaroförbud Den givna konsekvensen av att ett jävsförhållande kunnat konstateras är att den jävige är förhindrad att ta befattning med det aktuella ärendet. Denna huvudregel måste givetvis slås fast i lagen. Liksom i 12 § FL bör emellertid i den nya bestämmelsen finnas en ventil för det fall någon annan inte inom rimlig tid kan inträda i den jäviges ställe. Så långt ser vi ingen anledning att föreslå någon saklig avvikelse från vad som gäller. En brist i den nuvarande regleringen vad gäller följderna av att någon befunnits jävig bör emellertid avhjälpas. Det gäller möjlig- heterna för vederbörande att – utan att aktivt delta i handläggningen – fysiskt närvara vid det sammanträde då ärendet avgörs. Som vi påpekat ovan har det vid antagandet av tidigare förvaltningslagar ansetts onödigt att reglera denna fråga. Det har ansetts så naturligt att den jävige också lämnar sammanträdeslokalen, att detta inte uttryckligen behöver sägas (prop. 1971:30 s. 357). Var och en som har erfarenhet av att delta i överläggningar inom en myndighet kan konstatera att en sådan oskriven regel långtifrån alltid följs i praktiken. Det är i själva verket frekvent förekommande, att den jävige sitter kvar vid sammanträdesbordet. Om närvaron särskilt uppmärksammas, händer det att ledamöterna finner att ärendets karaktär – trots att det inte är fråga om en situation där frågan om opartiskhet uppenbart saknar betydelse – är sådan, att det inte spelar någon större roll att vederbörande är närvarande, eller att utgången är given vad han eller hon än skulle anse. Att ordföranden ofta inte reagerar torde sammanhänga med att en utvisning skulle kunna uppfattas som ett angrepp på den jäviges heder och ett ifrågasättande av hans eller hennes allmänna förmåga att bete sig opartiskt. Det uppfattas kort sagt som pinsamt att – utan att därtill vara tvingad av en klar lagregel – agera i saken. Det måste starkt understrykas, att den jäviges beteende under sammanträdet saknar betydelse. Även om han förhåller sig helt passiv och avstår från att röja sina åsikter på ett eller annat sätt, kan hans blotta närvaro påverka ärendets utgång. En tvingande regel i ämnet fyller alltså ett känt behov. Någon diskussion om nödvändigheten av att den jävige avlägsnar sig ska inte behöva uppstå. Vi föreslår därför att bestämmelsen om verkan Jäv (14 och 15 §§) av jäv utformas så, att den som är jävig inte får handlägga ärendet eller närvara vid ärendets avgörande. Det bör tilläggas att detta inte innebär att den jävige under alla förhållanden måste hålla sig borta. Sitter han på grund av sin speciella förtrogenhet med förhållanden som figurerar i ärendet inne med rena fakta – alltså inte åsikter eller värderingar – som myndigheten vill ha tillgång till, måste han muntligen kunna lämna sådana särskilt efterfrågade upplysningar. Den jävige uppträder då närmast i egenskap av sakkunnig och ska naturligtvis avlägsna sig så snart uppdraget fullgjorts. Andra stycket: Anmälan om jäv De omständigheter som kan grunda jäv är av naturliga skäl ofta inte kända av någon annan än den jävige själv. Följaktligen måste det i första hand ankomma på honom eller henne att, som det heter i 12 § FL självmant ge det till känna.