sou · GYB329 · 2010-05-04 00:00:00 — I propositionen framhöll departementschefen sålunda att innebörden av den i 1 kap. 1 § fastslagna principen att den offentliga makten utövas under lagarna är att alla samhällsorgan är bundna av rättsordningens regler (prop. 1973:90 s. 397), och tillade ytterligare att med sistnämnda uttryck avsågs inte bara lagarna i rent teknisk bemärkelse och andra författningar utan även t.ex. sedvanerätt (KU 1973:26 s. 59). Stadgandet säger med andra ord inte mera än att myndig- heternas maktutövning i vidsträckt mening måste ha stöd i någon av de källor som tillsammans bildar rättsordningen och alltså inte kan hanteras godtyckligt. Redan detta är emellertid en viktig signal. Tilläggas bör att regeringsformens normgivningsbestämmelser också ger uttryck för en legalitetsprincip i mera inskränkt bemärkelse, då lagformen anvisas för beslut om föreskrifter i mera väsentliga ämnen och myndigheternas beslutanderätt i konkreta fall därmed förutsätter lagstöd i egentlig mening (riksdagsbeslut). Förvaltningsmyndigheterna kan t.ex. inte utan stöd i lag besluta om sådana ingrepp eller åligganden som avses i 8 kap. 3 § RF. (Har normgivningsmakt delegerats till regeringen med stöd av 8 kap. 7 §, kan dock myndigheterna luta sig även mot en förordning.) Är det fråga om direkta ingripanden mot person av typ kroppsvisitation, husrannsakan eller frihetsberövande följer av 2 kap. 6 och 8 §§ RF Legalitet, objektivitet och proportionalitet (4 §) att myndigheternas beslutanderätt ovillkorligen är beroende av lagstöd. Det är inte helt ovanligt att förvaltningsbeslut efter överklagande upphävs med hänvisning till att det nödvändiga författningsstödet för åtgärden saknats. Härav kan naturligtvis inte dras slutsatsen, att myndigheterna på ett vårdslöst och godtyckligt sätt utövat sin offentliga makt med fullständigt negligerande av vad lagarna har att säga i det aktuella ämnet. Normalt torde det i stället vara fråga om en felaktig tolkning av tillämpliga – och kanske oklara – bestämmelser. I vissa situationer blir gränsen mellan oriktig tillämpning av rättsregler och avsaknaden av författningsstöd naturligen flytande. Några exempel på rättsfall, där Regeringsrätten uttryckligen hänvisat till att det överklagade beslutet saknat författningsmässig förankring, kan i korthet ges. I RÅ 2003 ref. 69 konstaterade sålunda att hade uppställt ett villkor för koncession att bedriva renskötsel som inte var lagligen grundat, och i RÅ 2004 ref. 91 befanns en arbetslöshetskassa felaktigt ha uppställt en tidsfrist för ansökan om arbetslöshets- ersättning, trots att denna frist inte omfattades av något uttryckligt krav i lagtexten. uttag av ränta på fordran avseende återbetalning av delpension resp. dröjsmålsränta vid återkrav av bostadsbidrag underkändes i RÅ 2004 ref. 54 och RÅ 2005 ref. 43 då sådana uttag saknade uttryckligt författnings- stöd. I RÅ 2005 ref. 50 ansågs inte kunna – mot mottagarens vilja – från en beviljad arealersättning avräkna en fordran avseende återbetalning av visst miljöstöd; enligt Regerings- rätten saknade verket författningsstöd för sådan kvittning och hade därför inte laglig rätt att vidta åtgärden. I ett av Regerings- rätten avgjort mål (RÅ 2010 ref. 5) hävdade för arbetslöshetsförsäkringen, att det krävdes en inte helt obetydlig varaktighet vid heltidsstudier jämsides med heltidsarbete för att en sökande som förlorar arbetet ska anses som i första hand arbetssökande. Regeringsrätten gjorde samma bedömning som kammarrätten, som konstaterat att det inte uppställdes något varaktighetskrav i den tillämpliga författningen och att ersättning därför inte kunde vägras på denna grund. Legalitet, objektivitet och proportionalitet (4 §) En annan typ av kompetensöverskridande illustreras av rätts- fallet RÅ 2004 ref. 8, där utformat ett informations- meddelande på ett sådant sätt att det gav sken av att innefatta beslut hänförliga till verkets uppgift att genom påbud och förbud ingripa inom livsmedelsområdet. Genom att inte klart hålla isär sina olika funktioner hade verket enligt Regeringsrätten gått utöver vad som innefattas i dess uppgift att lämna information, varför verkets beslut undanröjdes. En myndighet ska alltså inte bara i största allmänhet ha författningsstöd för sina åtgärder utan måste också kunna göra klart för sig själv och utomstående vilken befogenhet man i det konkreta fallet använt sig av. (Jfr JO 2002/03 s. 452 där JO riktade allvarlig kritik mot en den under sken av myndighetsutövning hade utövat påtryckningar mot en enskild fastighetsägare genom att hota med att låta flytta en bod, trots att det saknades stöd för sådan åtgärd i .) Ett – dessbättre ovanligt – exempel på en myndighets totala arrogans vad gäller kravet på legalitet ges i JO 1990/91 s. 283. En miljö- och hälsoskyddsnämnd hade här ansett sig i strid med den tillämpliga regleringen kunna avslå en ansökan om att inrätta en enskild avloppsanläggning, eftersom lagstiftningen ansågs föråldrad och i behov av komplettering. JO fastslog att det självfallet inte tillkommer något rättstillämpande organ att vid sitt beslutsfattande i konkreta fall avvika från befintlig författningsreglering i syfte att förmå lagstiftaren att ändra reglerna och fortsatte: Ett sådant synsätt visar en häpnadsväckande brist på insikt om hur rättssystemet fungerar och om grundläggande principer för all offentlig maktutövning; redan i regeringsformens första paragraf fastslås den för ett demokratiskt samhälle fundamentala principen, att den offentliga makten utövas under lagarna. Avsaknaden av respekt för den enskildes legitima krav på att få sitt ärende korrekt bedömt enligt gällande regler är påtaglig. Som påpekats kan det inte gärna komma i fråga att precisera den mångtydiga legalitetsprincipen i en ny förvaltningslag. Vill man ge principen ett tydligare och mera konkret innehåll bör detta ske genom grundlagsändring. Några aktuella planer i den riktningen föreligger emellertid inte (SOU 2008:125 och prop. 2009/10:80). Legalitet, objektivitet och proportionalitet (4 §) Att i förvaltningslagen återge den i 1 kap. 1 § RF använda formuleringen och ålägga förvaltningsmyndigheterna att utöva sin offentliga makt under lagarna synes föga meningsfullt. Det är också från principiella utgångspunkter betänkligt att direkt överföra grundlagsbestämmelser till författningar på lägre nivå. Om det anses motiverat att i förvaltningslagen markera betydelsen av författningsstöd för den offentliga verksamheten bör detta ske genom en annorlunda formulerad bestämmelse, som anpassas till behovet utan att kollidera med grundlagsstadgandet. Ett ytterligare skäl för att inte knyta innehållet i en ny bestämmelse direkt till grundlagsregeln är den omständigheten, att den sistnämnda inte utformats som ett direktiv för myndigheternas handlande utan språkligt närmast utgör ett konstaterande (den offentliga makten utövas under lagarna). En mera imperativ skrivning bör väljas för att markera att det rör sig om ett krav. Det bör också påpekas att en deklaration av den typ som förekommer i regeringsformens portalparagraf i kapitlet om Stats- skickets grunder utgör en ganska vag anvisning för den myndighet som efterfrågar information om sin kompetens. För en högre instans, som efter ett överklagande vill ange grunden för att det klandrade beslutet saknar författningsmässig förankring, torde en hänvisning till 1 kap. 1 § RF också framstå som något oprecis och därför otillräcklig. En regel i den lag som principiellt vänder sig direkt till alla myndigheter inom den offentliga förvaltningen skulle ge principen ökad tyngd och utgöra ett tydligt observandum då en myndighet överväger att vidta en åtgärd. Redan den ovan redovisade summariska genomgången av praxis ger en klar indikation på att myndigheterna inte alltid är så noga med att söka stöd i lag eller annan författning för sina åtgärder. Risken för övertramp ökar också i och med att klassisk förvaltning alltmer kommit att sammanblandas med informationsuppgifter och mera kundrelaterade aktiviteter. Det synes därför angeläget att ge en klar signal om att all offentlig verksamhet, oavsett dess karaktär, ytterst måste grundas på skrivna normer och att det alltså går en skiljelinje mellan privaträttsliga subjekts principiella rätt till ett fritt agerande och myndigheternas åligganden att fullgöra bestämda uppgifter i det allmännas tjänst. Som påpekats ovan bör ett krav på normmässigt agerande inte begränsas till att avse meddelande av beslut med ingripande verkningar, beslut som kan anses innefatta maktutövning. Det bör över huvud inte reserveras för den beslutsfattande verksamheten. Legalitet, objektivitet och proportionalitet (4 §) Även om principen naturligtvis i första hand gör sig gällande inom denna sektor, saknas i detta sammanhang anledning att fästa avseende vid distinktionen mellan beslutsfattande och s.k. faktiskt handlande. Detta kan lämpligen komma till uttryck genom en bestämmelse om författningsstöd för de åtgärder som en myndighet vidtar. Att åtgärderna inte nödvändigtvis måste ha stöd i lag är givet. Om vi bortser från att regeringsformens system för normgivnings- maktens fördelning mellan statsorganen ibland kräver lagform, kan stödet sökas i normer av lägre dignitet. Som också understrukits ovan kan ett bemyndigande att vidta åtminstone mera självklara och harmlösa åtgärder – som att anskaffa den utrustning som uppdraget kräver – framgå av uppgiftsbeskrivningar av tämligen allmänt slag, t.ex. i en myndighetsinstruktion. Då vi föreslår att en legalitetsbestämmelse i den nya förvaltningslagen ska kräva, att myndigheterna har stöd i författning, förutsätter detta alltså inte specifika bemyndiganden för varje enskild åtgärd. Det väsentliga är att myndigheterna hindras från att agera helt vid sidan av sina i författning angivna åligganden. För att ange var stödet är att söka använder vi i anslutning till den i regeringsformen nyttjade terminologin inte ordet författning utan formuleringen lag eller annan föreskrift. Uttrycket avses inte – liksom inte heller regeringsformens, formellt än mer begränsade, under lagarna – utesluta att det kan finnas subsidiära, allmänt accepterade och därmed till rättsordningen hörande källor, som undantagsvis kan anses jämförbara med egentliga före- skrifter och därmed legitimera viss åtgärd. Resonemanget leder oss till slutsatsen att den nya förvaltnings- lagens bestämmelser om Grunderna för god förvaltning bör inledas med en paragraf (4 §) om Legalitet, objektivitet och pro- portionalitet, som i sitt första stycke föreskriver följande: En myndighet får endast vidta åtgärder som har stöd i lag eller annan föreskrift. Legalitet, objektivitet och proportionalitet (4 §) Att en myndighet har stöd i lag eller annan föreskrift för att vidta en viss åtgärd, och att det grundläggande kravet på legalitet sålunda är uppfyllt, innebär naturligtvis inte att den är befriad från att beakta andra aspekter vid verksamhetens utövande. Enligt och andra länders nationella rätt liksom enligt och har myndigheterna bl.a. att iaktta objektivitets- principen. Med denna princip förhåller det sig emellertid på samma sätt som med legalitetsprincipen. Det är inte svårt att uppfatta och i allmänna termer definiera vad som avses, nämligen ett förbud att ta ovidkommande hänsyn eller – positivt uttryckt – en skyldighet att agera sakligt och opartiskt, men närmare analyser leder ibland till att tämligen disparata företeelser kopplas till denna princip. För vårt ändamål saknas emellertid anledning att fördjupa sig i rätts- teoretiska resonemang. Förvaltningsrättsliga bestämmelser ger ofta med nödvändighet myndigheterna ett större eller mindre utrymme att göra lämplig- hetsbedömningar. Just i samband med användningen av vad man något oegentligt brukar benämna fritt skön – friheten är naturligtvis aldrig total utan styrs av olika ändamålsbestämningar – framstår kravet på objektivitet som en nödvändig spärr mot excesser. Objektivitetsprincipens kärna kan inom förvaltningsrätten beskrivas som ett förbud för myndigheterna att låta sig vägledas av andra intressen än dem de är satta att tillgodose eller att grunda sina avgöranden på hänsyn till andra omständigheter än sådana som enligt tillämpliga författningar får beaktas vid prövningen av ett ärende. De får sålunda inte låta sig påverkas av en önskan att gynna eller missgynna vissa enskilda intressen, och de får inte ta hänsyn till ovidkommande omständigheter som t.ex. en sökandes etniska bakgrund eller politiska åsikter. (Se 2008 s. Principen får emellertid anses sträcka sina verkningar utöver det rena beslutfattandet och bör på motsvarande sätt genomsyra all förvalt- ningsverksamhet, alltså även då det är fråga om faktiskt handlande och ren service (s. 102). Objektivitetsprincipen kommer till uttryck i flera olika typer av reglering. Vad gäller anställningar inom den offentliga sektorn uppställs i grundlagen ett uttryckligt förbud mot att fästa avseende vid annat än sakliga grunder, såsom förtjänst och skicklighet Legalitet, objektivitet och proportionalitet (4 §) (11 kap. 9 § RF). Beträffande bestämmelser i vanlig lag är regler om jäv (bl.a. i 11 § FL) det mest typiska exemplet, men lagstiftaren har också bl.a. genom förbud för offentliganställda att inneha vissa bisysslor (7–7 d §§ lagen [1994:260] om offentlig anställning) och genom bestämmelser om straffansvar för tjänstefel och mutbrott (20 kap. 1 och 2 §§ BrB) sökt garantera saklighet och opartiskhet inom den offentliga förvaltningen. Även kan pekas på processuella regler, som syftar till att förhindra att ovidkommande material läggs till grund för avgörandena (t.ex. 30 § FPL). Till skillnad från vad som gäller beträffande legalitetsprincipen har därtill i grundlagen införts ett stadgande, som på ett mera konkret sätt framstår som en generell handlingsregel för myndig- heterna. Enligt 1 kap. 9 § RF ska domstolar samt förvaltnings- myndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iakttaga saklighet och opartiskhet. Föreskriften fastslår uppenbart en objektivitetsprincip i ovan angiven mening. Huruvida poängterandet av att allas likhet inför lagen ska respekteras därutöver ger uttryck för en likhetsprincip med viss självständig betydelse är i mångt och mycket en definitions- fråga. (Enligt 2008 s. 67 skulle härav kunna följa ett särskilt krav på konsekvens i beslutsfattandet; jfr s. I grunden är emellertid en obefogad särbehandling av en person eller en personkategori naturligtvis ett brott mot kravet på saklighet och opartiskhet, och anledning att komplicera bilden med sidoordnade principer saknas åtminstone för vårt syfte. (I m.fl. grundlagskommentar, s. 76, konstateras också kort och gott att kravet på respekt för allas likhet inför lagen omfattas av kravet på saklighet och opartiskhet. – I sammanhanget kan nämnas att den finska grundlagens stadgande om Jämlikhet [6 §] – upptaget under huvudrubriken och rättigheter – inleds med orden Alla är lika inför lagen.) Frågan är då om denna grundlagsbestämmelse om en allmänt tillämplig objektivitetsprincip är av sådan art att den gör annan lagstiftning i samma ämne överflödig. Som bakgrund till vårt ställningstagande ger vi några exempel på hur bestämmelsen tillämpats i praktiken och redovisar också i korthet hur man sett på frågan i de övriga nordiska ländernas förvaltningslagar. Legalitet, objektivitet och proportionalitet (4 §) Att ett överklagande explicit grundas på påstående om avvikelse från den objektivitetsprincip som föreskrivs i 1 kap. 9 § RF, eller att ett beslut upphävs av högre instans med åberopande av detta lagrum, hör inte till vanligheten. Förklaringen torde få sökas i det förhållandet, att det medger en allsidig överprövning, som också omfattar rena lämplighetsfrågor. Att särskilt urskilja sådana felaktigheter som kan hänföras till bristande objektivitet ter sig då mindre motiverat. Vid den mera begränsade prövning som förekommer enligt lagen (2006:304) om rättsprövning av vissa regeringsbeslut kan man snarare tänka sig, att grundlagsstadgandet kan spela en roll som just en sådan rättsregel mot vilken det angripna beslutet inte får strida. Ett exempel är rättsfallet RÅ 1996 ref. 28, där ett regeringsbeslut om förhandsbesked inte ansågs uppfylla kravet på saklighet i 1 kap. 9 § regeringsformen, då det grundats på rena faktafel trots att det fanns korrekta uppgifter i underlaget. I samband med de allmänna och bredare bedömningar av hur den offentliga verksamheten bedrivs – inte nödvändigtvis fokuserade på ett konkret beslut – som görs av ett tillsynsorgan som JO ter det sig mera naturligt att anknyta till grundlagsbestämmelsen. Då JO kritiserade utgivningen av en s.k. miljökatalog, som präglats av bristande objektivitet, poängterades sålunda särskilt att de principer som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § RF inte bara tar sikte på rättskipning och myndighetsutövning utan har relevans för all allmän verksamhet; de inslag i katalogen där enskilda produkter rekommenderades respektive kritiserades var enligt JO av den art att de minimikrav som enligt objektivitetsprincipen måste ställas på offentliga myndigheters information till allmänheten åsidosatts (JO 1992/93 s. 481). Ett annat exempel på tillämpning av objektivitetsprincipen utanför området för formligt beslutsfattande är JO 1999/2000 s. 366, där en byggnadsnämnd hade låtit ett privat företag betala kostnaderna för ett extra nämndsammanträde, som endast skulle ägnas företagets bygglovsärende. Enligt JO måste det betraktas som ett flagrant avsteg från den objektivitetsprincip och den likhetsprincip som enligt 1 kap. 9 § regeringsformen gäller inom den offentliga förvaltningen att på detta sätt ge en enskild sökande möjlighet att köpa sig förtur till en behandling av sitt ärende. Legalitet, objektivitet och proportionalitet (4 §) I ett tidigare ärende (JO 1990/91 s. 347), där brottet mot regeringsformens objektivitetsprincip också ansågs flagrant, gjorde JO vissa preciseringar vad gäller principens tillämpnings- område. Från kommunens sida hade hävdats att man, företrädd av marknadsnämnden, vid fördelningen av marknadsplatser uppträdde som markägare och därför utan att lämna särskild motivering kunde förfara som man ville. JO underströk emellertid att det i 1 kap. 9 § RF uppställda kravet på saklighet m.m. gäller alldeles oberoende av om grunden för verksamheten ytterst ligger på det civilrättsliga planet och om någon författningsföreskrift om skyldig- het att i beslutet ange de skäl som bestämt utgången (som i 20 § förvaltningslagen) är tillämplig eller inte. Det innebär med andra ord, att företrädare för det allmänna inte har samma frihet i sitt handlande som en privatperson eller ett privat företag utan är underkastad särskilda krav, när det gäller formerna för verksamheten. I JO 1998/99 s. 534 uttalade JO att de i 1 kap. 9 § RF fastlagda principerna om objektivitet och likabehandling även var tillämpliga, då ett folkbibliotek eller annat allmänt bibliotek tar ställning till en begäran från en enskild om att få ta del av en skrift, som ingår i bokbestånd, eller begär att få ett fjärrlån förmedlat. Därav följde att det var otillåtet att lägga den presumtive lån- tagarens politiska eller religiösa inställning och hans antagna syfte med lånet till grund för prövningen av hans framställning. Vad gäller ärendehandläggning i mera klassisk mening kan bl.a. pekas på JO 2006/07 s. 422, där en byggnadsnämnd vidhållit sin felaktiga rättstillämpning efter det att upphävt nämndens beslut och återförvisat ärendet till nämnden. JO fann här att handläggningen visat prov på anmärkningsvärda brister i kunskap om grundläggande regler om ärendehandläggning och allmänna förvaltningsrättsliga principer. Han ansåg sig till och med kunna göra gällande, att handläggningen inte motsvarat de krav på saklighet och opartiskhet i offentlig förvaltning som följer av 1 kap. 9 § regeringsformen (se även JO:s beslut , dnr 3679-1999, ang. klagomål mot en byggnadsnämnd avseende handläggningen av ett ärende om bygglov för en grannfastighet). I flera JO-beslut framskymtar ett visst motstånd mot att direkt åberopa grundlagsregeln, beskriven som en övergripande bestäm- melse, då brott mot objektivitetsprincipen kunnat konstateras. Beslut att på osakliga grunder vägra ett visst politiskt parti tillträde till gymnasieskolor för att lämna information har t.ex. i JO 2008/09 s. 400 (I) – med samma ordval som i nyssnämnda JO 2006/07 Legalitet, objektivitet och proportionalitet (4 §) s. 422 – ansetts till och med kunna stå i strid med 1 kap. 9 § RF. (Se dock samma JO-beslut II, där särbehandlingen, liksom i det snarlika ärendet JO 2008/09 s. 396, under angiven förutsättning direkt förklarades strida mot 1 kap. 9 § RF.) En visserligen mjukt formulerad men ändå djärvare koppling till regeringsformen framkommer i JO 2009/10 s. 219, där JO ansåg det vara en om än icke uttryckligt uttalad så ändå naturlig förvaltningsrättslig utgångspunkt att ärenden ska handläggas i den ordning de inkommer. Ytterst kan en sådan utgångspunkt härledas ur bestämmelsen i 1 kap. 9 § regeringsformen. Visserligen påverkades det enskilda ärendets handläggning i praktiken av en rad omständig- heter, som gjorde det omöjligt att upprätthålla en exakt turordning, men från ett mera generellt perspektiv gällde enligt JO att en myndighet är skyldig att, precis som beträffande de utrednings- metoder som tillämpas, ha generella rutiner, som tillämpas på ett likformigt sätt. Sådana rutiner bör vara grundade på principiella överväganden. 9.3.3Objektivitetsprincipen i de övriga nordiska ländernas förvaltningslagar I alla de nordiska ländernas förvaltningslagar avspeglas objektivitets- principen i jävsbestämmelser (§§ 6 och 7 i den norska, §§ 3 och 4 i den danska, 27 och 28 §§ i den finska och artiklarna 3 och 4 i den isländska lagen). Därutöver finns i de isländska och finska förvalt- ningslagarna allmänt hållna referenser till bl.a. objektivitetskravet. I översättningen till engelska av artikel 11 i den isländska förvaltningslagen (forvaltningslov 37/1993) föreskrivs under rubriken of equality följande: In deciding cases a public authority shall make every effort to ensure that, legally, it is consistent and observes the rule of equal treatment. The parties to a case may not be discriminated against on the grounds of their ethnic origin, sex, colour, nationality, religion, political conviction, family, or other comparable considerations. I den finska förvaltningslagen (Förvaltningslag /434) har bl.a. de nu aktuella principerna om legalitet, objektivitet och proportionalitet vävts samman i en paragraf (2 kap. 6 §): Myndig- heterna skall bemöta dem som uträttar ärenden hos förvaltningen jämlikt och använda sina befogenheter enbart för syften som är godtagbara enligt lag. Myndigheternas åtgärder skall vara opartiska Legalitet, objektivitet och proportionalitet (4 §) och stå i rätt proportion till sitt syfte. Åtgärderna skall skydda förväntningar som är berättigade enligt rättsordningen. Syftet med bestämmelsen uppges vara att ställa kvalitetsmässiga minimikrav på myndigheternas verksamhet och att påminna om att principerna ska beaktas i enskilda tillämpningssituationer. På så sätt skulle principerna komma att spela en större roll i den praktiska förvaltningen. Någon avsikt att påverka utvecklingen av rättspraxis och utkristalliseringen av principerna i olika tillämpningssituationer har däremot inte funnits (FvUB 29/2002 rd). Av de uttalanden som gjordes av den finska regeringen inför införandet av bestämmelsen i förvaltningslagen kan följande helt eller delvis hänföras till objektivitetsprincipen och förtjäna att citeras (RP 72/2002 rd s. 59 f.): Början av paragrafen innehåller ett allmänt krav enligt vilket de som uträttar ärenden hos förvaltningen skall bemötas jämlikt. Innebörden av detta krav avspeglar närmast jämlikhetsprincipen i 6 § grundlagen.