sou · GYB386 · 2010-11-30 00:00:00 — Utredningen anser inte att det är lämpligt att dessa avvikelser ska få ske genom lokala kollektivavtal. I LAS får avvikelser från 11 § om uppsägnings- tid endast göras genom ett centralt kollektivavtal. De bestämmelser som utredningen föreslår ska vara dispositiva som har samband med rätt till ledighet för att tjänstgöra i Försvarsmakten bör också endast få avvikas från genom ett centralt kollektivavtal (jfr. med förslaget till lag om rätt till ledighet för utbildning i lagrådsremissen En enklare ledighetslagstiftning). Försvarsmaktens speciella ställning och förhållanden innebär enligt utredningens mening att förutsättningarna för att reglera samtliga arbetsrättsliga frågor som uppkommer med anledning av det nya personalförsörjningssystemet genom förändringar och tillägg i befintlig arbetsrättslig lagstiftning är mycket små. Dessutom bör specialregleringar i lagar som gäller för hela arbetsmarknaden und- vikas, bl.a. på grund av eventuella spridningseffekter. Det finns också praktiska skäl för att samla de särbestämmelser som ska gälla för Försvarsmakten i en egen lagstiftning. Det blir mer överskådligt och lättare för både den enskilde arbetstagaren och Försvarsmakten att hantera, samt för de civila arbetsgivare som kommer att ha arbetstagare som också tjänstgör i Försvarsmakten. En lag- reglering bör därför ske genom en särskild lag, en s.k. lex specialis, för Försvarsmakten. bör beaktas att en sådan särskild lag- stiftning ska reglera så lite som möjligt och att så mycket som möj- ligt antingen ska regleras genom befintlig arbetsrättslig och annan lagstiftning eller överlämnas åt arbetsmarknadens parter att komma överens om i kollektivavtal. Gruppbefäl, soldater och sjömän ska vara anställda i Försvars- makten, dvs. hos staten, och deras anställningar bör skilja sig så lite som möjligt från andra statliga anställningar. De särskilda förut- sättningar och förhållanden som gäller för Försvarsmakten innebär dock att vissa frågor måste specialregleras, såsom exempelvis rätt att sluta avtal om tidsbegränsade anställningar, tidsbegränsade anställ- ningars längd, rätt att säga upp tidsbegränsade anställningar, upp- sägningstider, rätt till ledighet från och skydd för civil anställning och rätt till återhämtning. Utredningens utgångspunkt är dock att endast det absolut nödvändiga ska regleras genom den föreslagna speciallagstiftningen. I övrigt ska den befintliga arbetsrättsliga regleringen på det statliga avtalsområdet som redovisas i kapitel 4 tillämpas tillsammans med gällande och eventuellt tillkommande kollektivavtal. Utredningens förslag: Bestämmelser om arbetsskyldighet som går utöver den arbetsskyldighet som finns inom ramen för anställ- ningen ska inte införas. En arbetstagare som är anställd i För- svarsmakten som gruppbefäl, soldat eller kommer under sin anställningstid vara skyldig att tjänstgöra i såväl nationella som internationella militära insatser i enlighet med sitt indivi- duella anställningsavtal. Enligt direktivet ska utredaren ta ställning till om det behövs en lagstadgad tjänstgöringsplikt för all personal eller för vissa katego- rier av personal, som kan tillämpas när förhållandena är sådana att lagstiftningen om totalförsvarsplikt inte kan eller bör tillämpas. Utredaren ska lämna förslag på hur en eventuell tjänstgöringsplikt bör vara utformad och ta ställning till behovet av övriga åtgärder för att säkerställa användbarheten och tillgängligheten för samtliga förband i insatsorganisationen, så som till exempel ekonomiska incitament, disciplinåtgärder eller andra sanktioner. Eventuella för- slag ska vägas mot risken att de kan vara rekryteringshämmande. Någon allmän reglering av arbetstagares arbetsskyldighet finns inte. En självklar utgångspunkt är att en arbetstagare är skyldig att utföra de konkreta arbetsuppgifter han eller hon har åtagit sig genom det enskilda anställningsavtalet. Arbetet ska också utföras på de arbets- platser och som arbetstagaren åtagit sig. Som allmän princip gäller att en av kollektivavtal bunden arbetstagare är skyldig att på avtalets villkor utföra allt sådant arbete för arbets- givarens räkning, som efter ett praktiskt bedömande står i naturligt samband med den centrala verksamheten, på vilken avtalet först och främst syftar, allt dock under förutsättning att arbetet faller inom vederbörande arbetstagares yrkeskvalifikationer (den s.k. 29/29-principen, benämnd efter AD 1929 nr 29). Det är dock inte givet att denna princip får samma verkningar när det gäller områden på arbetsmarknaden där anställningen knutits till ett tjänste- eller befattningsbegrepp, vilket är vanligt när det gäller tjänstemän. Om en tjänsts innehåll närmare har angivits i tjänste- förteckningar eller genom befattningsbeskrivningar är arbetsskyl- digheten således mer preciserad (AD 1980 nr 51, AD 1982 nr 152 m.fl.). Vidare kan det finnas anledning att göra undantag från 29/29-principen på grund av t.ex. direkta bestämmelser i kollektiv- avtal eller praxis på avtalsområdet. I AD 1980 nr 51 uttalade Arbets- domstolen att en offentlig arbetsgivare sedan gammalt haft möjlig- het att i viss utsträckning ålägga tjänstemän nya eller ändrade arbets- uppgifter. Detta innebar dock inte att en sådan arbetsgivare genom ensidiga beslut om nya eller ändrade arbetsuppgifter hade möjlighet att åstadkomma så omfattande förändringar att arbetstagaren i rea- liteten fick en annan tjänst än den han eller hon tidigare hade. Utredningen noterar här att ett anställningsbeslut i staten är en ensidig handling eftersom det är fråga om myndighetsutövning. Ett anställningsförhållande uppstår därefter och det regleras genom anställningsavtalet, dock regleras inte alla villkor i skriftlig form i ett och samma dokument. Begreppet anställningsavtal omfattar alla villkor i anställningsförhållandet, se avsnitt 5.2 om den dubbla kon- struktionen. Arbetsvägran betraktas i princip som ett allvarligt åsidosättande av de förpliktelser som åvilar arbetstagaren. Bedömningen av om till- räckliga skäl för uppsägning eller avskedande föreligger måste dock ske under beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet. Hänsyn måste tas till de omständigheter under vilka en arbetsväg- ran har skett (se AD 1978 nr 117). En arbetsvägran kan utgöra en tillfällig förlöpning från arbetstagarens sida. Den kan vara förståelig mot bakgrund av att arbetsledningens order kommit oväntat, läm- nats på ett bryskt sätt och avsett särskilt tungt eller besvärligt arbete. Omständigheterna kan då vara sådana att arbetsvägran inte utgör saklig grund för uppsägning (se AD 1977 nr 168 där arbets- vägran haft grund i sjukdom). I andra fall kanske omständigheterna inte är så förmildrande men om arbetsvägran inte kan anses utgöra ett uttryck för någon mer allmän ovillighet att utföra arbetsupp- gifterna utan är begränsad till visst bestämt arbete, har Arbetsdom- stolen uttalat att arbetsvägran kan utgöra saklig grund för uppsäg- ning men inte för avskedande (se AD 1978 nr 6 och prop. 1973:129 s. 124). I AD 1978 nr 117 fann Arbetsdomstolen att en arbetstagare som vägrat acceptera en omplacering enligt kollektivavtal, trots att det klargjorts för honom att denna inställning utgjort arbetsvägran, kunde avskedas. Frågan om saklig grund för uppsägning föreligger ska enligt Arbets- domstolen bedömas med utgångspunkt från det läge som råder när uppsägningen vidtas. I AD 1983 nr 24 fann Arbetsdomstolen att det inte förelåg saklig grund för uppsägning då en person som arbets- vägrat på grund av missnöje med lönen men sedan återgått i arbete utan ytterligare anmärkningar sades upp först efter arbetsvägran. för uppsägningen förelåg därför inte saklig grund. Av Arbetsdomstolens praxis framgår således att domstolen gör en ingående prövning av skälen till en arbetstagares arbetsvägran vid bedömningen av om denna utgör saklig grund för uppsägning eller avskedande. Bestämmelser om tjänstgöringsplikt för totalförsvarspliktiga Enligt regeringens förslag i prop. 2009/10:160 (rskr. 2009/10:269, rskr. 2009/10:270) kommer lagen (1994:1809) om totalförsvars- plikt att finnas kvar men bestämmelserna om skyldigheterna att fullgöra värnplikt och civilplikt samt genomgå mönstring kommer inte att tillämpas om inte regeringen beslutat om det med hänsyn till försvarsberedskapen. Totalförsvarsplikten kommer att omfatta även kvinnor, vilket är en skillnad från tidigare. Föreskrifterna om tjänstgöringsplikt innebär sådana åligganden för enskilda som avses i 8 kap. 3 § RF och de grundläggande bestäm- melserna meddelas genom lag. Dit hör t.ex. reglerna om skyldig- heten att fullgöra värnplikt eller civilplikt samt andra skyldigheter som att inställa sig till mönstring, underrätta myndigheten om sin uppehållsort, ta del av försändelser samt lämna nödvändiga upp- gifter om hälsotillstånd, utbildning, arbete och personliga förhållan- den i övrigt. Bestämmelserna innebär att den enskildes grundlags- skyddade rörelsefrihet begränsas. Sådana föreskrifter får inte gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett dem eller sträcka sig så långt att de utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen. En viktig begränsning av en totalförsvarspliktigs fri- och rättig- heter är skyldigheten att inställa sig till tjänstgöring och att i övrigt lyda order. De krav som tjänstgöringen ställer på den totalförsvars- pliktige går emellertid längre än till skyldigheten att inställa sig och lyda order. Sådana krav finns också i olika tjänstgöringsföreskrifter. De krav som för fullgörande av värnplikt eller civilplikt ställs på den pliktige kan vara långtgående. Utöver de nämnda skyl- digheterna är t.ex. en värnpliktig skyldig att bära uniform och iaktta ett visst uppträdande exempelvis vid tilltal och hälsning. De krav som under värnpliktstjänstgöringen kan ställas på en värnplik- tig kan också göras gällande mot den pliktige såväl under tjänstetid som på fritid. En totalförsvarspliktig är inte skyldig att delta i operationer som inte syftar till att försvara landet. Detta innebär bl.a. att det saknas laglig möjlighet att tvinga värnpliktiga att delta i förband som på begäran eller inbjudan av FN eller annan internationell organisation skickas till ett annat land för fredsbevarande uppgifter eller övning. Värnpliktiga kan dock tjänstgöra utomlands enligt lagen (1994:588) om utbildning för fredsfrämjande verksamhet. Av konvention (nr 29) angående tvångs- eller obligatoriskt arbete framgår att varje medlem som ratificerar konventionen för- binder sig att inom kortast möjliga tid undertrycka användandet av tvångs- eller obligatoriskt arbete i alla dess former. Av artikel 2 i konventionen framgår att vid tillämpning av konventionen ska med beteckningen tvångs- eller obligatoriskt arbete förstås varje arbete eller tjänst, som avfordras av en person under hot om något slag av straff och till vars utförande ifrågavarande person inte erbjudit sig av fri vilja. Undantag görs dock i artikel 2 andra stycket för arbete eller tjänst, som avfordras någon i kraft av lagar om obligatorisk militärtjänst och avser arbete av rent militär karaktär, för arbete eller tjänst, som ingår i de normala medborgerliga skyldigheterna för medborgarna i ett fullt självstyrande land, samt för arbete eller tjänst, som avfordras en person på grund av en på judiciell väg meddelad dom, för såvitt arbetet eller tjänsten utföres under tillsyn och kontroll av offentlig myndighet och personen i fråga inte lejs ut eller ställs till förfogande för enskilda personer, bolag eller juri- diska personer av privat karaktär. Ytterligare undantag görs för arbete eller tjänst, som avfordras någon i fall av force majeure, det vill säga krigstillfällen, katastrofer eller tillbud såsom eldsvådor, översvämningar, hungersnöd, jordbävningar, häftiga epidemier eller smittsamma djursjukdomar, invasioner av vilda djur, skadliga insekter eller växtparasiter och i allmänhet händelser, som äventyrar eller hotar att äventyra befolkningens liv eller de normala existensvill- koren för densamma i dess helhet eller till en avsevärd del samt för smärre arbeten i en samfällighet åliggande medlemmarna av sam- fälligheten ifråga. Artikel 4 i stadgar att ingen får tvingas att utföra tvångsarbete eller annat påtvingat arbete. Med tvångsarbete eller annat påtvingat arbete avses inte arbete som vanligtvis utkrävs av den som är frihetsberövad eller som är villkorligt frigiven, inte tjänstgöring av militär art eller, i länder där samvetsbetänkligheter mot sådan tjänstgöring beaktas, tjänstgöring som i dessa fall utkrävs istället för militär värnpliktstjänstgöring, inte tjänstgöring som utkrävs när nödläge eller olycka hotar samhällets existens eller välfärd och inte arbete eller tjänstgöring som ingår i de normala medborgerliga skyldigheterna. Motsvarande bestämmelser finns också i artikel 5 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. ICCPR, som antogs av 1966 och trädde i kraft , stadgar bl.a. att slaveri, slavhandel och tvångsarbete ska förbjudas. har således genom att ratificera ICCPR åtagit sig att inte utnyttja människor i tvångsarbete. I artikel 8 c) i konven- tionen medges undantag i fråga om arbete eller tjänstgöring som regelmässigt utkrävs av någon som är berövad sin frihet genom ett rättsligt giltigt domstolsbeslut eller av någon som är villkorligt fri- given, tjänstgöring av militär art och, i länder där samvetsbetänk- ligheter mot sådan tjänstgöring beaktas, annan samhällstjänst som enligt lag utkrävs av personer som hyser samvetsbetänkligheter, tjänstgöring som utkrävs då nödläge eller olycka hotar samhällets fortbestånd eller välfärd och arbete eller tjänstgöring som ingår i normala medborgerliga skyldigheter. En lagstadgad och straffsanktionerad arbetsskyldighet? Regeringen anger i prop. 2009/10:160 s. 159 f att i det nya systemet anställs varje individ för tjänst i Försvarsmakten, inte för tjänst i utlandsstyrkan. Frågan om skyldigheten att tjänstgöra i en interna- tionell militär insats är dock beroende av den enskildes anställ- ningsavtal och villkoren i det. Internationella militära insatser som deltagit i har alltid bemannats av anställd personal, reglerat genom lagen (1999:568) om utlandsstyrkan inom Försvarsmakten och från genom lagen (2010:449) om Försvarsmaktens perso- nal vid internationella militära insatser. Försvarsmakten har således rekryterat personal till internationell tjänstgöring på frivillig väg. För redan anställd personal i Försvarsmakten har detta inne- burit att de varit tjänstlediga från Försvarsmakten för att inneha en anställning i Försvarsmaktens utlandsstyrka. Det nya insatsförsvaret kommer att ställa krav på tidigt samman- hållna, utbildade och samtränade förband, varför det kommer att utgöra en planeringsförutsättning att, redan när förbanden sätts ihop i , ha kännedom om den enskilde arbetstagarens inställning till internationell tjänstgöring. Det kommer därför krävas att i stort sett alla befattningar i Försvarsmakten bemannas med arbetstagare som har en internationell arbetsskyldighet. Överbefälhavaren har beslutat att alla anställningar i Försvarsmakten omfattar internationell arbetsskyldighet. Det är viktigt att Försvars- makten reglerar denna arbetsskyldighet i de enskilda anställnings- avtalen för att säkerställa att de gruppbefäl, soldater och sjömän som anställs omfattas av denna skyldighet (se nedan för en redo- görelse för Försvarsmaktens arbete i denna fråga avseende redan anställd personal). För anställda gruppbefäl, soldater och sjömän kommer arbetsskyldigheten således att regleras av det enskilda anställ- ningsavtalet, befattningsbeskrivning och eventuella kollektivavtal genom den dubbla konstruktionen, se avsnitt 5.2. Frågan är om det behövs ytterligare bestämmelser som reglerar sådana arbetstagares arbetsskyldighet i form av en lagstadgad arbets- skyldighet då lagen om totalförsvarsplikt inte kan eller bör till- lämpas. Enligt 8 kap. 3 § RF krävs att sådana föreskrifter meddelas genom lag. Som nämnts ovan får sådana föreskrifter inte gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har för- anlett dem eller sträcka sig så långt att de utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen. Detta innebär att den enskilde arbetstagaren endast får åläggas sådana begränsningar i sina grundläggande fri- och rättig- heter som föranleds av de krav som tjänstgöringen ställer på honom eller henne för att uppfylla kraven i regeringsformen. Eftersom det är uteslutet att med hjälp av tvångsåtgärder skicka någon till ett annat land för att delta i väpnad strid (detta går som framgått inte ens enligt lagen om totalförsvarsplikt) blir det således fråga om någon typ av straffrättslig reglering som måste införas. Frågan är om man uppnår något genom att hota eller straffa en arbetstagare som vägrar delta i en internationell eller nationell militär insats, och därmed bryter sitt anställningsavtal, utöver det faktum att personen kan bli uppsagd eller avskedad. Utredningen kan inte se att det är förenligt med de grundläggande värderingar som det svenska samhället bygger på att genom hot eller tvång genomdriva anställningsavtal som ingåtts frivilligt. Det finns också en säkerhetsaspekt eftersom det inte är lämpligt att under straff- ansvar skicka arbetstagare på de typer av insatser som Försvars- makten genomför. Det torde inte finnas något förband som vill ha med en soldat eller som under hot eller tvång deltar i den aktuella insatsen. En sådan soldat eller kan dessutom utgöra en säkerhetsrisk. Det finns enligt utredningens bedömning inte heller något stöd i det svenska samhället för bötes- eller fängelse- straff för en arbetstagare i Försvarsmakten som vägrar att åka med sitt förband på en internationell militär insats. Det skulle också, enligt utredningens bedömning, strida mot åtaganden enligt konvention angående tvångs- eller obligatoriskt arbete, EU:s stadga om de grundläggande rättig- heterna, och ICCPR att införa en straffsank- tionerad arbetsskyldighet. Det undantag som finns i kon- vention angående tvångs- eller obligatoriskt arbete innebär endast att tjänstgöring som avkrävs någon med stöd av en gällande plikt- lagstiftning inte ska anses som tvångs- eller obligatoriskt arbete. Vad gäller EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna, Europa- konventionen och ICCPR är det inte lika klart att uttrycket tjänstgöring av militär art endast omfattar sådan tjänstgöring som sker med stöd av en pliktlagstiftning. Utredningen gör dock bedöm- ningen att det med tjänstgöring av militär art i dessa konven- tioner avses att tjänstgöringen sker med stöd av en pliktlagstift- ning. Utredningen kan dock inte se att det undantag som görs i konventionerna för normala medborgerliga skyldigheter omfattar tjänstgöring i Försvarsmakten då inte pliktlagstiftningen är till- lämplig. I och med att undantag görs i alla tre konventionerna, samt i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna för situatio- ner av extrem natur, force majeure finns det möjlighet att utkräva tjänstgöring i sådana situationer, som dock i de flesta fall torde sammanfalla med en aktivering av totalförsvarsplikten på grund av ett beslut om höjd beredskap. Regeringen anger i prop. 2009/10:160 s. 76 som ett av argumen- ten för att förändra utformningen och tillämpningen av totalför- svarsplikten att det kan anses rimligt att under hot om straffansvar kalla in unga människor till tjänstgöring med plikt när varken Försvarsmaktens eller den säkerhetspolitiska situationen påkallar det. Enligt utredningens mening är det inte heller rimligt att under hot om straffansvar tvinga anställda i Försvarsmakten, anställningar som ingåtts frivilligt, att delta i internationella eller nationella militära insatser, när den säkerhetspolitiska situationen inte påkallar det. Internationell arbetsskyldighet för redan anställd personal i Överbefälhavaren beslutade att alla anställningar i Försvarsmakten även omfattar internationell arbetsskyldighet. För arbetstagare som är anställda i Försvarsmakten ska en omreglering av anställningsavtalen ske så att denna skyldighet framgår. Rättsligt sett innebär detta att arbetstagaren har träffat ett nytt anställnings- avtal som innebär att han eller hon i den nya anställningen har en skyldighet att fullgöra internationell tjänstgöring inom ramen för sin ordinarie anställning. Den som inte accepterar en sådan omregle- ring riskerar att bli övertalig. För anställda med fullmakt och anställda som omfattas av tidi- gare pensionsavgång enligt övergångsbestämmelserna till PA 03 (PA 91) ska omregleringen ske i form av att den befintliga anställ- ningen genom tjänstledighet förenas med en ny anställning i För- svarsmakten innehållande internationell arbetsskyldighet. Tjänst- ledigheten ska beviljas tills vidare, dock längst till uppnådd pen- sionsålder. Sådan beviljad tjänstledighet gäller även under anställ- ning som yrkesofficer vid annan myndighet. Beslutet ska även till- lämpas för de anställda med fullmakt som redan har tjänstledighet för anställning med internationell arbetsskyldighet. Vad gäller yrkes- officerare framgår av 17 § officersförordningen (2007:1268) att en ny anställning innebär en skyldighet att delta i internationella militära insatser. 6Ett personalförsörjningssystem med anställd militär personal 6.1Försvarsmaktens anpassning och förändring av personalförsörjningen Den allmänna värnplikten hade sin grund i när det militära försvarets personalbehov bestämdes av uppgiften att kunna möta en storskalig militär invasion av . I förhållande till denna uppgift var plikten ett väl fungerande personalför- sörjningssystem för militär personal. Pliktsystemet har fortsatt att till viss del vara effektivt i det avseendet att Försvarsmakten för- mått att bemanna krigsförbanden med grundutbildade och krigs- placerade totalförsvarspliktiga. I takt med att utvecklingen i vårt närområde och vår omvärld förändrats och större krav kommit att ställas på att kunna nyttja resurserna såväl för nationella som inter- nationella uppgifter blev värnplikten delvis ett hinder. Särskild rekrytering krävdes till utlandsstyrkan och allt färre värnpliktiga ryckte in vilket med tiden urholkade systemet. Krigsförbanden minskade i antal vilket även ledde till att reservofficerarnas roll påverkades. När Försvarsmaktens personalförsörjningssystem ska beskrivas är det viktigt att ha i åtanke att den förändring som genomförs är ett resultat av en längre tids anpassning och omställning. En för- ändrad hotbild som lett till nya krav och delvis nya behov har inne- burit att Försvarsmakten genomför en transfor- mering som har möjliggjort en övergång till det nya personalför- sörjningssystemet baserat på ett frivilligt engagemang där den värn- pliktiga personalen i krigsförbanden ersätts med anställda grupp- befäl, soldater och sjömän. Utredningen ska enligt direktiven analysera för- och nackdelar med tidsbegränsade anställningar i Försvarsmakten samt ta ställning till om Försvarsmakten ska använda sig av tidsbegränsade anställningar för soldater och sjömän. Utgångspunkten ska vara att soldater och sjömän ska vara tidsbegränsat anställda. I fråga om specialistofficerare, eller vissa kategorier av specia- listofficerare, ska utredaren överväga om även dessa bör anställas för begränsad tid och analysera för- och nackdelar med tidsbegrän- sade anställningar ur bl.a. ett kompetensförsörjnings- och effekti- vitetsperspektiv. 6.2.1Gruppbefäl, soldater och sjömän Utredningens förslag: Försvarsmakten ska genom lagstiftning ges möjlighet att anställa gruppbefäl, soldater och sjömän i längre tidsbegränsade anställningar. Huvudregeln på den svenska arbetsmarknaden är tillsvidareanställ- ningar. Tidsbegränsade anställningar i form av allmän visstids- anställning, vikariat, säsongsarbete och när arbetstagaren har fyllt regleras i 5 § lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS). Om en arbetstagare haft en allmän visstidsanställning under sam- manlagt högst eller ett vikariat under sammanlagt högst övergår anställ- ningen i en tillsvidareanställning.