sou · GYB346 · 2010-06-30 00:00:00 — Enligt paragrafens fjärde stycke får regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer medge undantag från kravet på filial eller föreståndare, om det finns särskilda skäl. Bestämmelsen är dock avsedd att tillämpas restriktivt och i kravet på särskilda skäl ligger att behovet av den särskilda anknytningen till ter sig överflödigt i det aktuella fallet. Det utländska företagets verksamhet genom filial i ska drivas under firma, som innehåller företagets namn med tillägg av ordet filial och som tydligt anger företagets nationalitet. Firman ska tydligt skilja sig från andra bestående firmor som förut införts i aktiebolagsregistret eller filialregistret. Firman för ett utländskt bankföretags filial ska dessutom innehålla ordet bank. För registrering av filials firma gäller i övrigt vad som föreskrivs i firmalagen (1974:156). Bestämmelserna om firma har med vissa redaktionella ändringar förts över års lag om näringstillstånd m.m. Enligt 8 § filiallagen ska filialen stå under ledning av en verkställande direktör. Dessutom kan vice verkställande direktör utses. Enligt 9 § ska den verkställande direktören vara bosatt inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, om inte regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer för särskilt fall tillåter annat. prövar frågor om dispens när det gäller bosättningskravet. Den som är underårig, i konkurs eller under- kastad näringsförbud eller som har förvaltare enligt 11 kap. 7 § kan inte vara verkställande direktör. Enligt 10 § är den verkställande direktören ansvarig för filialens verksamhet. Det utländska företaget ska utfärda fullmakt för honom att i alla frågor, som rör verksamheten i , handla på det utländska företagets vägnar samt mottaga stämning för det utländska företaget och själv eller genom annan tala och svara för detta. Om verkställande direktören inte är bosatt i landet, ska det utländska företaget bemyndiga och till registreringsmyndigheten anmäla en person som är bosatt i att på det utländska företagets vägnar ta emot delgivning. Ett sådant bemyndigande får inte lämnas till någon som är underårig eller som har förvaltare enligt 11 kap. 7 § (9 §) Om det finns särskilda skäl, får regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer, medge undantag i fråga om fullmaktens innehåll för filial till utländskt bankföretag. Ansvarig myndighet är i detta fall . Enligt 11 § ska filialen ha en egen bokföring, som är skild från det utländska företagets bokföring i övrigt. Verkställande direktörens förvaltning och filialens räkenskaper ska granskas av auktoriserad eller godkänd revisor. Till revisor kan även utses ett registrerat revisionsbolag. Dessutom kan revisorssuppleant utses. Verkställande direktören ska se till att revisor utses och att denne efter räkenskapsårets slut för granskning får redovisningshandlingarna i original eller bestyrkt kopia (12 §). Den som utsetts till verkställande direktör enligt 8 § ska göra anmälan om filialen till (registreringsmyndigheten), som för ett filialregister för registreringar enligt lagen. Verkställande direktören ska också till registrerings- myndigheten anmäla ändringar i de uppgifter som anmälts för registrering. Anmälan ska även göras, om det utländska företaget är föremål för ackord eller liknande förfarande. Näringsverksamheten får påbörjas när anmälan enligt första stycket har skett (15 §). Om anmälningsskyldigheten fullgjorts och något hinder inte finns på grund lagen eller någon annan författning, ska den anmälda filialen registreras i filialregistret (17 §). Närmare bestämmelser finns i förordning (1992:308) om utländska filialer m.m., där det bl.a. anges kostnaderna för registrering och vilka uppgifter som ska lämnas till . Avregistrering av filialen kan ske på initiativ av det utländska företaget. Avregistreringen sker då efter anmälan till . Anmälan om avregistrering ska också inges om det utländska företaget träder i likvidation eller försätts i konkurs eller om företagets eller filialens verksamhet av annat skäl ska upphöra enligt lagen i företagets hemland (18 §). Under dessa omständigheter ska filialens verkställande direktör eller annan behörig ställföreträdare för det utländska företaget inge avregistreringsanmälan till (19 § första stycket). Om behörig verkställande direktör eller delgivningsmottagare saknas och denna brist inte avhjälps utan dröjsmål eller om en borgenär inte fått full betalning vid försök till utmätning av företagets tillgångar i för fordran grundad på filialens verksamhet ska filialen också avregistreras. Då behörig verkställande direktör saknas kan anmälan göras av den vars rätt är beroende av att det finns någon med behörighet att företräda filialen, i det senare fallet kan anmälan göras av borgenären (19 § andra stycket). Det finns även omständigheter som kan leda till att kan avregistrera filialen utan en underliggande anmälan. Detta kan ske om efterfrågade räkenskapshandlingar för filialen eller det utländska företaget inte skickats in till för något av , om det klarlagts att företaget eller filialen upphört med sin verksamhet eller om behörig verkställande direktör eller delgivningsmottagare inte finns och detta förhållande inte självmant föranlett en anmälan om avregistrering. Det krävs dock att tar kontakt med det utländska företagets ägare innan en avregistrering utan underliggande anmälan sker (20 §). Enligt 27 § ska beslut som avses i 16 § andra eller tredje stycket (registrering), 18 eller 20 §, 21 § andra stycket (avregistrering) eller 30 § (föreläggande) kunna överklagas hos allmän förvaltnings- domstol. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. 10Ändringar i filiallagen till följd av tjänstedirektivet I departementspromemorian Ds 2008:75, Genomförande av tjänstedirektivet, konstaterades att filiallagens bestämmelser kunde beröra verksamheter som omfattas av tjänstedirektivets tillämpningsområde och skulle uppfylla kraven i dess artiklar om etableringsfrihet. Beträffande begreppet föreståndare anfördes att det inte var uttryckligen definierat i lagen om utländska filialer m.m., men att det låg nära till hands att uppfatta det så att en föreståndare är någon som är anställd av näringsidkaren. I så fall skulle kravet på en i bosatt föreståndare stå i strid med artikel 14.1 b) i tjänstedirektivet, dvs. mot förbudet att ställa krav på att personal ska vara bosatt i . I promemorian gjordes därför bedömningen att kravet på föreståndare skulle ändras i fråga om verksamhet inom tjänstedirektivets tillämpningsområde. I promemorian påpekades att kravet på föreståndare bl.a. syftar till att det ska finnas någon att delge. Detta bedömdes vara mycket viktigt, och därför föreslogs att kravet bara skulle tas bort i den mån en korrekt implementering av tjänstedirektivet krävde det. För att uppnå en enkel och klar avgränsning som inte gav alltför stora tolkningsproblem föreslogs dock att kravet skulle tas bort helt beträffande EES-området, även för verksamheter som i och för sig föll utanför direktivets tillämpningsområde. Det påpekades också i promemorian att kravet på att utländska företag ska bedriva sin näringsverksamhet i genom en filial inte skulle uppfattas som absolut. Utländska företag kunde tvärtom fritt välja mellan etablering genom svenskt dotterföretag eller genom filial (se prop. 1991/92:88 s. 21). De kunde också välja etablering genom agentur. Enligt promemorian innebar därför Ändringar i filiallagen till följd av tjänstedirektivet kravet på filialform att lagen ska tillämpas när ett utländskt företag väljer att bedriva verksamhet i genom filial. De krav som uppställs för registrering av filialer etc. i svensk rätt bedömdes förenliga med EU-rättsliga regler på området, nämligen bestämmelserna i elfte bolagsdirektivet. I promemorian uppmärksammades att 10 § andra stycket lagen om utländska filialer m.m. ställer krav på att det ska finnas en bemyndigad och anmäld person bosatt i , vilken kan ta emot delgivningar för företagets räkning, när filialens VD inte är bosatt i . En sådan särskild delgivningsmottagare behöver inte ha någon närmare anknytning till företaget eller rätt att företräda företaget. Samma krav på särskild delgivningsmottagare när inte företrädare är bosatt inom landet gäller för associationer med säte i , t.ex. svenska aktiebolag eller ekonomiska föreningar. Kravet på särskild delgivningsmottagare utgjorde därmed enligt promemorian inte något diskriminerande krav som direkt eller indirekt grundade sig på nationalitet eller platsen för ett företags säte och var inte heller på annat sätt otillåtet enligt artikel 14 i tjänstedirektivet. Inte heller behövde det särskilt utvärderas enligt artikel 15 i samma direktiv. Reglerna om delgivningsmottagare var således enligt promemorian förenliga med tjänstedirektivets artiklar om etableringsfrihet. Regeringen följde promemorians förslag i sin proposition 2008/09:187, Genomförande av tjänstedirektivet. Vissa remiss- instanser hade emellertid framfört invändningar. Tysk-svenska Handelskammaren ansåg att kravet på att utländska företag ska bedriva sin näringsverksamhet i genom en filial borde avskaffas. LO, TCO och motsatte sig den förslagna ändringen, eftersom de ansåg att frånvaron av en behörig före- trädare för näringsidkaren äventyrade arbetstagarorganisationernas rätt att förhandla om, ingå och tillämpa kollektivavtal. Organisa- tionerna föreslog istället att bosättningskravet för föreståndare ersattes med ett krav på registrering av en representant med postadress i och behörighet att företräda näringsidkaren samt företa de rättshandlingar verksamheten i krävde. uppmanade regeringen att i den fortsatta beredningen säkerställa att ändringarna i filiallagen inte skulle komma i konflikt med åtaganden enligt konventioner nr. 98 och 154. När det gällde Tysk-svenska Handelskammarens synpunkt, påpekade regeringen att kravet på att utländska företag ska bedriva sin näringsverksamhet i genom en filial inte skulle uppfattas Ändringar i filiallagen till följd av tjänstedirektivet som ett absolut krav. Utländska företag hade tvärtom redan möjlighet att välja mellan etablering genom svenskt dotterföretag eller genom filial. Utländska företag kunde även välja etablering genom agentur. Vad beträffar invändningen från LO, TCO och anförde regeringen att det inte var säkert att ett sådant generellt krav på behörig representant är förenligt med tjänstedirektivet och övriga EU-rättsliga regler om etableringsfrihet. Regeringen höll med om att tjänstedirektivet inte ska påverka medlemsstaternas regler om arbetsrätt och arbetsmiljö, och anförde att de fackliga organisationernas möjligheter att få kontakt med näringsidkaren i frågor som rör förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare inte bör försvåras i onödan. Regeringen underströk emellertid att den föreslagna ändringen i filiallagen endast berörde krav i förhållande till enskilda näringsidkare och anförde att situationer där sådana enskilda näringsidkare utstationerar arbetstagare till från ett annat medlemsland eller anställer någon person här inte torde vara särskilt vanliga. Regeringen erinrade vidare om det pågående arbetet inom EU kopplat till genomförandet av tjänstedirektivet och tillämpningen av utstationeringsdirektivet i fråga om administrativt samarbete och utbyte av information mellan behöriga institutioner i medlemsstaterna. Detta arbete kunde förväntas lindra eventuella nackdelar från fackliga utgångspunkter av att kravet på en i bosatt föreståndare togs bort när det gäller näringsverksamhet bedriven av personer bosatta i ett annat medlemsland. Regeringen framhöll dock att det fanns anledning att närmare undersöka konsekvenserna av förslaget i denna del samt möjligheterna att tillgodose organisationernas intressen i detta hänseende. Regeringen angav sin avsikt att återkomma till den frågan i ett annat sammanhang. Vid behandlingen av regeringens proposition i () lämnade företrädare för Socialdemokraterna, in flerpartimotionen 2008/09:N19. Motionärerna ansåg att förslaget att för EES-området ta bort filiallagens krav på en i bosatt föreståndare för fysiska näringsidkare som inte är bosatta här urholkade de fackliga organisationernas förhandlingsrätt genom att det i dessa fall inte Ändringar i filiallagen till följd av tjänstedirektivet kom att finnas någon motpart att förhandla med. I strid med tjänstedirektivet påverkade förslaget därmed arbetsrätten. Mot denna bakgrund avvisade motionärerna förslaget. De föreslog att det nuvarande bosättningskravet i stället skulle ersättas med en bestämmelse om att det inom skulle finnas någon med behörighet att företräda utländska företag och näringsidkare i förhållande till arbetstagare, arbetstagarorganisationer, affärs- partner, tjänstemottagare, domstolar och myndigheter. beredde arbetsmarknadsutskottet tillfälle att yttra sig över propositionen och motionerna. Arbetsmarknads- utskottet ansåg sammanfattningsvis att näringsutskottet borde tillstyrka propositionen i den berörda delen och avstyrka de aktuella motionsyrkandena i motsvarande delar.1 I yttrandet erinrades bl.a. om det informella förfarande som kommissionen då hade inlett mot när det gällde filiallagen och möjliga begränsningar av etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster. Det påpekades att förfarandet avsåg bl.a. 2 § och kraven på filial för utländska företag och en i bosatt föreståndare för utomlands bosatta svenska och utländska medborgare som bedriver näringsverksamhet i . betonade vikten av att säkerställa svenska reglers överensstämmelse med EU- rätten. konstaterade vidare att motionernas krav på att både utländska företag och utomlands bosatta närings- idkare med verksamhet i ska ha en behörig företrädare avsåg en vidare krets av rättssubjekt än propositionens lagförslag. Utskottet noterade förslaget från LO, och under remissförfarandet om en representant med adress i med behörighet att företräda företaget eller näringsidkaren och gjorde i likhet med regeringen bedömningen att det inte var säkert att ett sådant generellt krav skulle vara förenligt med tjänstedirektivet och övriga EU-rättsliga regler. välkomnade propositionens uttalanden om att det finns anledning att närmare undersöka konsekvenserna av att kravet på en i bosatt föreståndare tas bort och möjligheterna att tillgodose arbetstagar- organisationernas intressen i detta hänseende och värdesatte att regeringen hade för avsikt att återkomma i denna fråga. 1 Se yttr. 2009/10:AU3y; se bilaga 4 till näringsutskottets ovannämnda betänkande. Ändringar i filiallagen till följd av tjänstedirektivet I en avvikande mening (s, v, mp) förordades att propositionen, såvitt gällde ändringen i filiallagen, skulle avstyrkas och motionerna bifallas. delade regeringens uppfattning i fråga om den nuvarande bestämmelsens oförenlighet med tjänstedirektivet och ansåg att den skulle ändras. Utskottet påpekade att kommissionens informella förfarande inte bara avsåg kravet på föreståndare utan också bl.a. kravet på filial (2 § första stycket). Vidare hade kommis- sionen erinrat om vilka olika krav som artikel 16 i tjänstedirektivet förbjuder en medlemsstat att ställa på en tjänsteleverantör som redan är etablerad i ett annat medlemsland. Utskottet anförde att regeringen konstaterat situationer då kravet på filial enligt filiallagen blir absolut för ett företag som endast tillfälligt vill få tillträde till den svenska marknaden vilket innebär att kravet blir oförenligt med tjänstedirektivet. Även om det kunde sägas formellt ligga utanför ärendet ville utskottet i sammanhanget framhålla att det delade regeringens uppfattning även beträffande den av berörda skäl planerade förordningsändringen av innebörd att utländska företag som tillfälligt bedriver näringsverksamhet i generellt undantas från kravet på filial. Eftersom svensk rätt inte gör tillräcklig skillnad mellan tillhandahållande av tillfälliga tjänster och etableringar, behövdes det ett förtydligande. Utskottet ville uttrycka att det vore att föredra om ett sådant tydlig- görande längre fram kom till uttryck inte enbart i förordningen utan i lagen. Vad gällde flerpartimotionen underströk utskottet att filiallagen i första hand ska ses som ett associationsrättsligt regelverk, även om den föreslagna ändringen bedömdes få konsekvenser på det arbetsrättliga området. fann utskottet angeläget att värna den svenska arbetsmarknadsmodellen, där arbetstagarorganisa- tionerna spelar en viktig roll. Möjligheterna att i förenlighet med tjänstedirektivet och i allmänhet kunna kräva en representant för utländska företag och näringsidkare när de är verksamma i borde klarläggas . Enligt utskottet behövdes en representant framförallt i samband med att utländska företag eller näringsidkare utstationerar arbetstagare till . Utskottet noterade bestämmelser om företrädare när det gäller utstationerade arbetstagare, vilka enligt uppgift innebar skyldighet för företag att utse företrädare vid utstationeringar som pågår längre än . Ändringar i filiallagen till följd av tjänstedirektivet Utskottet påtalade även att till genomförandet av tjänste- direktivet hörde tillskapandet av informationssystemet för den inre marknaden () i syfte att underlätta kontakter mellan olika staters myndigheter för att få information om gränsöverskridande tjänsteutövare. Socialdemokraterna, och reserverade sig och underströk kraftigt angelägenheten av förhandlingsbehöriga representanter i för att den svenska kollektivavtalsmodellen skulle fungera i praktiken. Den planerade förordningsändring som generellt skulle undanta utländska företag som tillfälligt bedriver näringsverksamhet i från kravet på en filial (2 § första stycket filiallagen) bedömdes försvåra för arbetstagar- organisationerna att effektivt bedriva sitt arbete och leda till en försämrad situation för utländsk arbetskraft i . Tjänste- direktivets slutliga utformning var resultatet av ett hårt fackligt och politiskt arbete, där bevarandet av den svenska arbetsmarknads- modellen varit en ledstjärna. Direktivets inledande bestämmelser (artikel 1.6 och 1.7) visade att det inte skulle påverka arbetsrätten eller rätten att förhandla om, ingå och tillämpa kollektivavtal. Regeringens förslag skulle även komma i strid med vad åtagit sig internationellt i t.ex. nr 98 om organisationsrätten och den kollektiva förhandlingsrätten. Socialdemokraterna, och ville i första hand att det på plats i skulle finnas någon med behörighet att företräda utländska företag och utomlands bosatta närings- idkare. I fråga om utformningen hänvisades till arbetstagar- organisationernas förut nämnda gemensamma förslag. Om en sådan reglering inte bedömdes förenlig med tjänstedirektivet borde i andra hand kunna införa liknande bestämmelser som i fråga om utstationerade arbetstagare. Ett av de huvudsakliga skälen till att denna utredning har tillsatts är, såsom framgår av direktiven,1 att Europeiska kommissionen inlett ett överträdelseförfarande enligt artikel 258 FEUF avseende den svenska lagstiftningen om filialer.2 Det finns anledning att i detta avsnitt först kort beröra hur förfarandet enligt artikel 258 FEUF går till för att sedan redovisa vad som förekommit i ärendet. En utförlig redovisning framstår som ändamålsenlig såsom bakgrund till de åtgärder utredningen föreslår. 11.1Förfarandet enligt artikel 258 i EUF-fördraget Artikel 258 FEUF har följande lydelse: Om kommissionen anser att en medlemsstat har underlåtit att uppfylla en skyldighet enligt fördragen, ska kommissionen avge ett motiverat yttrande i ärendet efter att ha givit den berörda staten tillfälle att inkomma med sina synpunkter. Om den berörda staten inte rättar sig efter yttrandet inom den tid som angivits av kommissionen, får denna föra ärendet vidare till Europeiska unionens domstol. Artikel 258 FEUF och den därtill knutna artikel 260 FEUF är konstruerade på så sätt att en dialog mellan kommissionen och berörd medlemsstat ska garanteras. På detta sätt kan misstag undvikas och samförstånd nås utan att talan vid behöver väckas. Ofta inleds därför ett förfarande med en informell 2009:120, s. 1 samt 3–5. 2Kommissionens ärendenummer: 2007/4800. kontakt, eller numera med en behandling inom ramen för den s.k. EU Pilot.3 Om ingen lösning eller något samförstånd uppnås efter den informella behandlingen, kan kommissionen, om den finner det lämpligt, tillsända medlemsstaten en s.k. formell underrättelse. Denna inleder det formella förfarandet men är oftast så formulerad att kommissionen under hänvisning till en viss nationell reglering, eller ibland praxis, uttalar att denna reglering eller praxis enligt dess uppfattning framstår som stridande mot . En formell underrättelse lämnar alltså ytterligare en möjlighet att klarlägga gällande regler och kan sägas fortfarande vara en del av en dialog mellan kommissionen och medlemsstaten. har kommissionen genom den formella underrättelsen öppnat vägen för ett rättsligt förfarande vid . Kommissionen beslutar vid tio tillfällen om de åtgärder som ska vidtas i överträdelseärenden. Ett beslut fattas i klump avseende samtliga ärenden som då behandlas. Sedan medlemsstaten besvarat den formella underrättelsen eller underlåtit att besvara den inom angiven tidsfrist om normalt , kan kommissionen efter en bedömning av de argument som har framförts och eventuell senare rättsutveckling besluta att tillställa medlemsstaten ett motiverat yttrande, enligt artikel 258 FEUF. Det motiverade yttrandet är ett viktigt moment i förfarandet, eftersom kommissionen där måste precisera de klagopunkter som kvarstår och bemöta medlemsstatens argument i dess svar på den formella underrättelsen. Det motiverade yttrandet bildar också ramen för en eventuell talan vid och utgör en sorts garanti för medlemsstatens rätt till försvar. För att kommissionen ska avbryta överträdelseförfarandet krävs antingen att medlemsstaten visar att kommissionen har fel i sin bedömning eller inte haft tillgång till alla fakta eller att medlemsstaten ändrar sin lagstiftning eller redovisar ett förslag till ny eller ändrad nationell reglering samt anger ett tidschema för utarbetande, antagande och ikraftträdande av förslaget. Vanligen ska medlemsstaten besvara det motiverade yttrandet . Om kommissionen inte är nöjd med den information som ges eller de argument som framförs, kan den 3 EU Pilot har varit verksamt . Femton medlemsstater deltar i projektet: , , , , , , , , , , , , , och . Projektet går ut på att kommissionen efter klagomål försöker få medlemsstaterna att självmant finna lösningar, vilket innebär att ett överträdelseärende inte behöver inledas. besluta att väcka talan mot medlemsstaten vid enligt artikel 258 FEUF. Talan vid kan omfatta allt som förelåg då medlemsstaten tillställdes det motiverade yttrandet. Kommissionen kan fortsätta att driva talan i , även om de nationella reglerna senare har anpassats till . Det kan vara motiverat, exempelvis när kommissionen vill få ett vägledande avgörande från eller när ett tydligt avgörande krävs för att garantera att enskilda medborgare i medlemsstaterna kan bevaka sin rätt. Ofta drar dock kommissionen tillbaka sin talan i dessa fall. Om finner att medlemsstaten har brutit mot sina skyldigheter enligt genom att anta eller vidmakthålla de regler eller den praxis som är föremål för talan, så är medlemsstaten enligt artikel 260.1 FEUF skyldig att vidta nödvändiga åtgärder för att följa domen. Om den inte följer domen, kan kommissionen med tillämpning av artikel 260.2 FEUF påbörja ett nytt överträdelseförfarande. Detta förfarande avser i så fall medlemsstatens underlåtenhet att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 260 FEUF, dvs. att vidta de åtgärder som krävs för att följa dom. Under det förfarande som grundas på artikel 260 FEUF tillställer kommissionen medlemsstaten en formell underrättelse och ett motiverat yttrande och anger ett belopp som den anser att medlemsstaten ska bli skyldig att betala, om talan väcks i domstolen och medlemsstaten förlorar målet.