sou · GYB387 · 2010-12-07 00:00:00 — Rättsläget sammanfattades enligt följande. I den mån har en förpliktelse att gottgöra överträdelser av Europakonven- tionen genom en rätt till skadestånd och förpliktelsen inte kan upp- fyllas genom en tillämpning av nationell skadeståndsrätt ens efter en fördragskonform tolkning, så får förpliktelsen uppfyllas genom att skadestånd döms ut utan särskilt lagstöd. Enligt Högsta dom- stolen fanns inga skäl för att begränsa principens tillämplighet till överträdelser av artiklarna 5 och 6. Utgången blev att klagandena tillerkändes ersättning för ideell skada på grund av att deras rätt enligt artikel 8 i Europakonven- tionen hade åsidosatts. Vid bedömningen underströks vikten av att beslut som rör inskränkningar i rätten till privat- och familjelivet fattas av behöriga myndigheter med stöd i lag. Förutom att ideellt skadestånd utan närmare motivering tillerkändes samtliga klagande med stöd av konventionen, kan noteras att domskälen inte inne- håller något resonemang i fråga om polismyndigheten hade varit försumlig i skadeståndslagens mening. För utredningens syften är det även viktigt att observera att artikel 13 gavs en särskilt innebörd just när det gäller ideellt skade- stånd. Å ena sidan fann att konventionsstaterna har en viss frihet att bestämma hur förpliktelsen enligt artikeln ska uppfyllas när det gäller att tillhandahålla rättsmedel för att behandla rimligt grundade konventionsanspråk och ge lämplig gottgörelse. Å andra sidan underströks – med hänvisning till dom i T.P. mot – att det i tillämpliga fall ska finnas en möjlighet till ersättning för ekonomisk och icke- ekonomisk skada till följd av brott mot konventionen. noterades att vid sin tillämpning av artikel 41 har ansett att en överträdelse av konventionen inte alltid behöver med- föra ekonomisk ersättning. Avgörandet NJA 2007 s. 584 väcker flera frågor som diskuteras mer ingående nedan. Den senaste tidens praxisutveckling i skadeståndsfrågor som har bäring på har diskuterats i doktrinen (jfr artiklar av och i Essays on Tort, Insurance, and Society in Honour of , 2006, s. 367 f. respektive s. 695 f.; rättsfallen diskteras bl.a. även av , InfoTorg Juridik Analys och ; , 2006 s. 553 f.; Mielnicki, Juridisk 2008/09 s. 357 f.; , Juridisk 2007/08 s. 140 f. och , Juridisk 2005/06 s. 424 f.). Diskus- sionen har även innefattat frågan om har dömt ut ideellt skadestånd med direkt tillämpning av konventionen eller om resonemanget grundas på en särskild oskriven regel. I det hänseendet kan noteras att ersättning för ideell skada dömdes ut med hänvisning till artikel 8 i fallet med läkarundersök- ningen. har visat viss försiktighet i fråga om huruvida skyldigheten att utge skadestånd i ett enskilt fall direkt följer av statens förpliktelser att tillhandahålla rättsmedel enligt artikel 13. Detsamma gäller rörande skyldigheten att se till att tillskapa särskilda mekanismer för skadestånd vid brott mot artikel 5. Som närmare kommer att diskuteras nedan saknas också stöd för uppfattningen att förpliktelsen enligt artikel 13 måste uppfyllas just genom en möjlighet till skadestånd annat än vid vissa fall av konventionsbrott. Det är en annan sak att praxis kan komma att utvecklas på ett sätt som kan medföra att artikel 13 kommer att kräva skadestånd i andra situationer än dem som har varit uppe till bedömning. Skadeståndslagen och – olika syn på ideell skada Genom de tre rättsfallen och 2007 har slagits fast att staten kan åläggas skadeståndsskyldighet och förpliktas att utge ersättning för ideell skada vid överträdelser av (se även NJA 2009 s. 463 såvitt avser kommun). I ett ytterligare fall har bekräftat att det numera som allmän princip (kurs. här) gäller att i den mån har en förpliktelse att gottgöra överträdelser av genom en rätt till skadestånd och förpliktelsen inte kan uppfyllas genom fördragskonform tolkning av nationell skadeståndsrätt, så får för- pliktelsen uppfyllas genom att skadestånd döms ut utan lagstöd (NJA 2009 N 70). Högsta domstolens prövning avsåg bara frågan om klaganden var berättigad till ett högre ideellt skadestånd än underinstanserna dömt ut () på grund av att hans rätt till rättegång inom skälig tid i skattemål hade kränkts (målet hade pågått inför två instanser). Frågan besvarades nekande. har därefter dömt ut ideellt skadestånd på grund av att en ersättningsprocess om långsam handläggning av ett skattemål i sin tur inte hade handlagts inom skälig tid och även att rätten till ett effektivt rättsmedel enligt artikel 13 hade kränkts (NJA 2010 s. 363). Målet hade pågått i strax i samman- lagt sex instanser och ersättningen bestämdes till . Den rättspraxis som vuxit fram visar att bristen i svensk skade- ståndsrätt i förhållande till krav i första hand gäller möjligheterna att få ersättning för ideell skada (utan samband med personskada). Anledningen är att ersättning för sådan skada enbart kan utgå i form av ersättning för kränkning, vilket förut- sätter att en person allvarligt kränker någon annan genom brott som innefattar ett angrepp mot den personens person, frihet, frid eller ära. Samma krav uppställs avseende statens skadeståndsansvar enligt 3 kap. 2 § SkL. Som tidigare konstaterats är tjänstefel i och för sig ett brott som kan grunda en rätt till kränkningsersättning, men bara när det framstår som en allvarlig kränkning av en viss person. När det gäller ekonomisk skada i form av ren förmögenhets- skada finns inte någon motsvarande begränsning, eftersom det all- männas ansvar enligt 3 kap. 2 § SkL inte är kopplat till något krav på brottslig handling. I NJA 2005 s. 462 aktualiserades inte heller frågan om ersättning för vad brukar benämna loss of opportunities. Anledningen var att klaganden tillerkänts ersätt- ning för inkomstförlust redan genom tillämpning av 3 kap. 2 § SkL (se även avsnitt 2.10.2 ovan). Bakgrunden till den svenska synen på ideell skada Det viktigaste skälet bakom den utvidgade rätten till ersättning för ideell skada är den allt större betydelse som har tillmätts Europa- konventionen och dess krav på effektivt rättsmedel. påpekades i NJA 2005 s. 462 att svensk rätt traditionellt har intagit en restriktiv attityd till möjligheten att utdöma ett rent ideellt skadestånd på grund av gärningar som innefattat en kränkning av någon annans rättigheter eller intressen. att det har brukat anses att detta fordrar särskilt lagstöd, även om principen inte återgår på någon uttrycklig lagregel (se även avsnitt 2.8.1 ovan med hänvisningar). Som tidigare nämnts har detta synsätt delvis sin grund i svårig- heten att bestämma icke-ekonomiska förluster på ett någorlunda exakt sätt (jfr och , s. 366). En närliggande aspekt är att lidande som uppstått exempelvis som följd av förlust av en nära anhörig eller en påtvingad separation från ett barn inte kan repareras eller ersättas genom pengar på samma sätt som ekonomisk skada (jfr , Kränkning, Studier i skadeståndsrättslig argu- mentation, 2008, s. 64 f., nedan även ). Den restriktiva synen på ideellt skadestånd – som således luck- rats upp något genom de nämnda avgörandena från – återfinns särskilt i tidigare förarbeten rörande kränk- ningsersättning. Kommittén om ideell skada uttalade för sin del att utgångspunkten för en lagreglering i frågan är att man inte bör sträva efter att ersätta alla slag av kränkningar som kan uppkomma i samvaron mellan människor (SOU 1992:84 s. 210, se även avsnitt 2.8.3 ovan). Det ansågs vara oundvikligt att människor i det dagliga umgänget råkar ut för förtretligheter och irritationsmoment som de måste kunna tåla utan att få särskild ersättning för dem. Kommittén ville inte lägga fram förslag som skulle kunna upp- muntra till skadeståndsprocesser om bagateller. En sådan rättsord- ning ansågs kunna uppmuntra till penningfixering och resultera i att ersättning begärs för i stort sett allt. Man riskerade då att närma sig ett system där domstolarna i accelererande utsträckning dömer ut allt högre skadestånd som till slut når helt orealistiska nivåer. Det underströks att samhällsresurserna är begränsade och att de bör användas där de bäst behövs. Mot den bakgrunden drog kommittén slutsatsen att det saknades skäl att frångå den gällande ordningen om att ersättning för kränkning bara borde ges vid all- varligare kränkningar genom brott som typiskt sett framstod som särskilt integritetskränkande. I förarbetena till lagändringar angående kränkningsersätt- ning framhölls att det ligger i sakens natur att själva kränkningen inte kan suddas ut genom ersättning i pengar (prop. 2000/01:68 s. 48). underströks att ekonomisk ersättning kan lindra verkningarna av kränkningen. Ersättningen ansågs kunna ge den skadelidande viss upprättelse för den förnedrande och kränkande handlingen och därmed även bidra till att återställa den personens självrespekt och självkänsla. Genom ersättningen kunde den skade- lidande t.ex. unna sig något extra och därigenom skingra tankarna på kränkningen och den olust och det obehag som han eller hon hade åsamkats. Enligt regeringens synsätt innebar den ekonomiska ersättningen således en sorts upprättelse eller plåster på såren för den skadelidande. Den svenska inställningen kan förenas med innebär en utmaning för den svenska lag- stiftaren och rättstillämpningen på många olika sätt. Det gäller inte minst inom skadeståndsrättens område. En viktig anledning till det är att det i inte finns någon stark rättsvetenskaplig eller rätts- politisk tradition att luta sig mot rörande den mängd olika ersätt- ningsfrågor som kan uppkomma i samband med att en enskilds mänskliga rättigheter har blivit kränkta. Detta avspeglas naturligt- vis även i den svenska skadeståndslagstiftningen, inklusive bestäm- melserna om det allmännas ansvar för fel och försummelse vid myndighetsutövning i 3 kap. 2 § SkL. Det följer av och praxis att vissa överträdelser kan kräva kompensation i form av skade- stånd. Vår uppgift är att i lag försöka reglera frågor som rör konventionsförpliktelser i det hänseendet. Vid en sådan lagreglering är det dock angeläget att framhålla att den restriktiva syn som funnits i vårt land i fråga om möjligheterna att få ersätt- ning för ideell skada inte behöver vara oförenlig med de för- pliktelser som har åtagit sig genom att tillträda Europa- konventionen och inkorporera den i svensk lagstiftning. Ett viktigt skäl till det är att huvuduppgift inte är att kompensera framgångsrika klagande i det enskilda fallet, utan att fastställa en bindande minimistandard till skydd för mänskliga rättigheter (jfr avsnitt 3.5.2 ovan med hänvisningar). Det är också en förklaring till varför domstolen har varit relativt åter- hållsam med att förordna om gottgörelse avseende både ekonomisk och ideell skada. Till det kommer att rätten till effektivt rättsmedel i artikel 13 inte innebär att skadestånd måste vara det rättsmedel som först och främst bör komma i fråga. Det synsätt som ligger till grund för konventionen och som även kommer till uttryck i praxis utgör således inte något stöd för att kränkningar av mänskliga rättigheter primärt bör gottgöras genom generösa skadeståndsbelopp. ersättningen för ideell skada i svenska mål från senare tid har inte heller varit anmärkningsvärt hög. Särskilt efter avgörandena i målen mot finns en klar tendens hos att döma ut lägre skadestånd i mål om långsam handläggning än vad den tidigare gjort. När det sedan gäller frågan vad det ideella skadeståndet avser att kompensera vid konventionskränkningar, uttalades i NJA 2007 s. 584 att det finns gemensamma beröringspunkter mellan det ideella skadestånd som dömer ut och reglerna om kränkningsersättning. noterade att ersätt- ningen för kränkning avser att kompensera känslor som den kränk- ande behandlingen har framkallat hos den skadelidande – t.ex. rädsla, förnedring, skam eller liknande – som inte tar sig sådana medicinska uttryck att det föreligger personskada. Vidare observerades att brukar använda uttryck som frustration, anxiety, stress, powerlessness, suffering och distress i sin motivering för att utge ersättning för ideell skada. Även om en kränkning av en konventionsrättighet har en annan karaktär än en kränkning enligt 2 kap. 3 § SkL, fann att ersättningen ligger väl i linje med praxis. Högsta domstolens slutsats blev att principerna för kränknings- ersättning i stor utsträckning ansågs kunna tillämpas även vid över- trädelser av . Vår bedömning är således att det går att förena ett konventions- rättsligt och ett svenskt synsätt avseende ideell skada vid eventuell lagstiftning om skadestånd vid överträdelser av Europakonven- tionen. Vad som sagts väcker emellertid frågan om det trots allt finns några avgörande skillnader mellan en rätt till skadestånd som grundas på åtaganden att garantera enskildas mänsk- liga rättigheter enligt och den svenska skade- ståndsrätten i övrigt. Om så är fallet, är nästa fråga vilken betydelse det kan ha för utformningen av en lagreglering om konventions- överträdelser. Även denna fråga kommer att diskuteras närmare nedan. 6.2Vad bör lagstiftaren göra i den uppkomna situationen? Bedömning: Det finns ett behov av att klargöra rättsläget rörande reparativa rättsmedel vid konventionsöverträdelser. Utgångspunkten för en eventuell skadeståndsreglering bör vara att skadeståndet ses som ett av flera rättsmedel. Ekonomisk kompensation bör således inte vara det rättsmedel som främst kommer i fråga. Vidare bör överträdelser i första hand före- byggas och avhjälpas eller gottgöras redan inom ramen för den process där de uppkommer. Det innebär att domstolar och myndigheter bör vara uppmärksamma på frågor som har bäring på . får den enskilde inte förhålla sig passiv i sina kontakter med den offentliga förvaltningen och domstolarna. 6.2.1Behovet av att klargöra rättsläget i fråga om reparativa rättsmedel Genom den utveckling som skett i praxis gäller således att staten och kommunerna kan åläggas skadeståndsskyldighet och förpliktas att utge ersättning för ideell skada vid överträdelser av Europa- konventionen. Den efterföljande frågan är då om de fastslagna principerna kan anses vara tillräckligt klara och tydliga för att ligga till grund för den framtida rättsutvecklingen eller om det – även om så skulle vara fallet – i övrigt kan finnas skäl för en lagreglering. Som skäl mot lagstiftning skulle kunna anföras att skadestånds- lagen i stora delar bygger på rättspraxis och allmänna principer. Det är således genom dess inneboende flexibilitet som rättstillämp- ningen har kunnat hantera problemställningar och utmaningar som inte fanns vid lagens tillkomst, inklusive frågor som uppkommit till följd av åtaganden enligt . Vidare skulle en lagreglering kunna innebära en risk för inlåsnings- effekter genom att lagtexten och de förarbetsuttalanden som lagen då grundas på snabbt kan bli överspelade eller återspegla rättsläget på ett otillfredsställande sätt till följd av ny praxis eller ändrade för- hållanden i övrigt. En sådan risk bör inte underskattas med hänsyn till att konventionen är en internationell rättskälla vars innehåll närmare fastställs genom prövning av rättsliga och faktiska omständigheter som inte är direkt överförbara på svenska förhållanden. Enligt utredningens mening talar emellertid övervägande skäl för en lagreglering. Det första skälet hänger samman med Europa- konventionen som rättskälla och den närmare utformningen av artikel 13. Även om konventionen utgör svensk lag, klargörs dess närmare innehåll genom en internationell domstol vars domar inte alltid är lätta att tolka och överföra till svenska förhållanden. Det kan således vara svårt att veta vad konventionen kräver i ett visst avseende. Det gäller inte minst i fråga om rätten till ett effektivt rättsmedel i artikel 13. Artikeln omfattar flera inte helt lättbegrip- liga aspekter, varav ekonomisk kompensation utgör en. Skadestånds- aspekten har även ett visst indirekt samband med Europadom- stolens möjlighet att förordna om gottgörelse. Mot den bakgrunden kan således finnas ett behov av att, så långt det är möjligt, tydliggöra åtaganden i fråga om skadestånd och dess förhållande till andra rättsmedel. Behovet blir ännu tyd- ligare vid beaktande av att artikel 13 bygger på förutsättningen att nationella rättsmedel ska vara tillgängliga, effektiva och möjliga att använda. Även om det enligt praxis inte krävs att sådana frågor regleras i lag, kan det ligga nära till hands att anta att en lagreglering generellt har bättre förutsättningar att uppfylla kravet på effektivitet i den mening som avses i artikel 13. Ett ytterligare skäl, som delvis hänger samman med vad som sagts, är att det kan finnas ett allmänt värde i att klargöra rättsläget beträffande de skadeståndsfrågor som är förknippade med . Om rättstillämparen ges viss vägled- ning, kan utvecklingen i praxis bli något mer förutsägbar och konsistent. Därigenom blir det lättare för enskilda att ta ställning till om det är meningsfullt att lägga ner tid och pengar på att driva en skadeståndsprocess mot det allmänna. Detta gäller särskilt med hänsyn till att förarbetena till lagen om inkorporering av Europa- konventionen inte innehåller någon djupare analys av konventions- relaterade skadeståndsfrågor och hur rättstillämparen bör förhålla sig till dem (jfr Fri- och rättighetsfrågor, Delbetänkande av Fri- och rättighetskommittén, SOU 1993:40, Del B, s. 78–79). Vad som sagts gäller även om framöver skulle god- känna den invändning om att svensk rätt numera tillhandahåller ett effektivt rättsmedel genom de utvidgade möjlig- heterna till ersättning för ideell skada. Ett tredje skäl är, som konstaterade i sitt slutbetänkande, att det bör vara en grundläggande ambition för som konventionsstat att uppfylla sina förpliktelser enligt genom lagstiftning (SOU 2008:3 s. 323). Det bör således kunna krävas att lagstiftaren ger riktlinjer för uttolkningen av gällande rätt i svåra och viktiga frågor som har bäring på enskildas mänskliga rättigheter i olika sammanhang. I förarbetena till lagen om inkorporering av förutsattes också att det i första hand ankommer på lagstiftaren att löpande se till att den svenska rätten stämmer överens med kon- ventionen och att bedöma vilka förändringar som kunde vara på- kallade i inhemsk rätt (prop. 1993/94:117 s. 36). Ett fjärde skäl är av mer systematisk natur. Det kan således anföras systematiska argument för ett mer generellt tydliggörande av åtaganden enligt i fråga om skade- stånd, särskilt det ideella skadeståndet. Som rättsläget ser ut finns nämligen en rätt till ideellt skadestånd vid vissa fall av konven- tionsöverträdelser utan stöd i skadeståndslagen. Som tidigare nämnts har det traditionella svenska synsättet emellertid inneburit att ide- ellt skadestånd kräver stöd i lag. Utöver vad som sagts kan anföras ytterligare skäl för lag- reglering. Det får i och för sig anses klart att den princip som lades fast i avgörandena omfattar alla typer av kon- ventionsöverträdelser. Det närmare innehållet i denna princip är emellertid inte helt klarlagt. Även om skadestånd har dömts ut med hänsyn till konventionens krav, har inte gjort några mer precisa uttalanden i fråga om i vilka fall förpliktelsen enligt artikel 13 bör uppfyllas just genom skadestånd. När det särskilt gäller långsam handläggning, kan även finnas ett visst behov av vägledning i fråga om sambandet mellan skadestånd och andra rättsmedel samt deras betydelse för skadeståndets storlek. Högsta domstolens avgörande i det tidigare nämnda målet NJA 2009 N 70 antyder att rättsläget kan behöva klargöras på den punkten (pröv- ningen var till viss del begränsad genom att den enbart avsåg frågan om klaganden var berättigad till ett högre ideellt skadestånd än vad underinstanserna dömt ut). 6.2.2Argument för lagstiftning om skadestånd som ett av flera remedier Det finns starka rättspolitiska och rättsekonomiska argument för att i lag tydligt markera att skadestånd inte alltid behöver vara det rättsmedel som i första hand bör väljas för att gottgöra konventions- kränkningar. Något annat förhållningssätt följer inte heller av statens förpliktelse att tillhandahålla ett effektivt rättsmedel på nationell nivå i enlighet med artikel 13 i . För det första finns en viss risk för att en helt oreglerad rätt till skadestånd sänder ut signaler till allmänheten om att ekonomisk ersättning kan utfås i alla möjliga situationer som innefattar en överträdelse av . Det kan i sin tur leda till ett ökat antal domstolsprocesser som knappast gynnar den enskildes intressen. En part med högt ställda förväntningar på skadestånd – och som framställt sina yrkanden därefter – kan bli besviken när processen inte faller ut på det sätt han eller hon har förutsatt. Besvikelsen lär inte blir mindre av att en part som förlorar eller bara delvis vinner ett mål måste betala sina egna och eventuellt även motpartens rättegångskostnader. De argument som framförts i tidigare förarbeten till stöd för bibehållandet av vissa villkor för kränkningsersättning har därför aktualitet även i en konventions- rättslig kontext (jfr SOU 1992:84 s. 210). För det andra kan det vara angeläget att klargöra att skadestånd inte är det mest effektiva rättsmedlet vid flera fall av överträdelser av . Från ett rättsekonomiskt och process- ekonomiskt perspektiv är det viktigt att skapa lagregler som ger incitament för att enskilda i så stor utsträckning som möjligt använder sig av befintliga rättsmedel vid handläggningen av själva det mål eller ärende som talan rör, liksom att även domstolar och myndigheter utnyttjar dem. En efterföljande skadeståndstalan är ofta en mindre tillfreds- ställande lösning för den enskilde, även om den ibland är nödvändig för att tillgodose hans eller hennes rätt. Om rättelse inte kan ske inom ramen för den sedvanliga överklagandeprocessen, tvingas den enskilde således att väcka ny talan för att få sin rätt tillgodosedd. En sådan lösning är inte bara mer betungande och krävande för den som anser sig ha drabbats av en konventionsöverträdelse. Den är också mer kostsam för rättsväsendet och det allmänna i övrigt. Det sagda leder in på den allmänna frågan vilka möjligheter som står till buds i svensk rätt för att gottgöra överträdelser av Europa- konventionen på andra sätt än genom skadestånd (jfr kap. 4 ovan). Som närmare kommer att utvecklas nedan talar starka skäl för att överträdelser bör rättas till eller botas i så nära anslutning som möjligt till den handläggningsåtgärd som överträdelsen kan hän- föras till. Ett sådant synsätt bör även få återverkningar för en lag- reglering om skadestånd på grund av konventionsöverträdelser. 6.2.3Allmänna utgångspunkter – konventionskränkningar bör botas inom ramen för den process där de uppkommer Möjligheten att använda andra rättsmedel än skadestånd Huvudsyftet för en enskild som anhängiggör ett mål inför domstol, domstolsliknande nämnd eller en förvaltningsmyndighet får antas vara att få igenom de krav eller den rätt som parten anser sig ha gentemot en annan enskild eller det allmänna. För allmän domstols del kan ett mål exempelvis handla om frågor som rör vårdnad om barn, fastställande av fordringsrätt eller andra typer av förmögen- hetsrättsliga frågor. Inom förvaltningsrätten behandlas olika ärenden som rör för- hållandet mellan enskilda och det allmänna. En typ av ärenden inleds genom den enskildes eget initiativ. Personen i fråga kan exempelvis ansöka om att tillerkännas en viss rättighet enligt social- försäkringssystemet eller begära att myndigheterna ska fatta ett gynnande beslut i fråga om hans eller hennes möjligheter att använda sin egendom på visst sätt (t.ex. en ansökan om bygglov). En annan kategori utgörs av ärenden som innebär att förvaltnings- myndigheterna – utan att den enskilde har initierat ärendet – fattar beslut som har stora återverkningar för personen i fråga. Som exempel kan nämnas beslut om att påföra skatte- tillägg eller en socialnämnds beslut att tvångsomhänderta barn och ungdomar med stöd av lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga.