sou · GYB360 · 2010-08-30 00:00:00 — Den tredje nödvändiga förutsättningen för direkt diskriminering är att det finns ett orsakssamband mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden. Ett sådant samband kan vara starkt eller svagt. Allra starkast är det om det finns en avsikt att missgynna en person på grund av någon av diskrimineringsgrunderna. I det fallet finns tydligt det nödvändiga orsakssambandet. En diskriminerande avsikt är emellertid inte nödvändig för att diskriminering ska kunna vara för handen. Om någon missgynnar någon annan för att tillmötesgå en tredje persons önskemål finns det nödvändiga orsakssambandet. Ett exempel är att en hyresvärd nekar en person med viss hudfärg att hyra en lägenhet på grund av andra hyresgästers motvilja mot att få en granne med annan etnisk tillhörighet än den de har själva. Även om avsikten till och med är att gynna eller bespara någon lidande eller obehag, men effekten blir att denne t.ex. nekas att hyra en lägenhet eller nekas inträde i en restaurang, finns orsakssambandet mellan handlingssättet och diskrimineringsgrunden. Om hänsyn till någon av diskrimineringsgrunderna är en av flera orsaker till handlandet är detta tillräckligt. Den aktuella diskrimineringsgrunden behöver inte vara det enda eller det avgörande skälet för beslutet. Orsakssambandet är således för handen även när diskrimineringsgrunden är en av flera faktorer som utgör orsaken till den missgynnande behandlingen. Det behöver inte vara fråga om ett missgynnande på grund av diskrimineringsgrunden utan det räcker med att missgynnandet har samband med denna. Orsakssambandet finns när en person diskrimineras av skäl som har samband med personens egen anknytning till någon av diskrimineringsgrunderna. Förbudet gäller även i ytterligare två fall. Det ena gäller felaktigt förmodad tillhörighet till någon av de skyddade grupperna. Om någon t.ex. nekas inträde i en nöjeslokal därför att nöjesarrangören tycker illa om homosexuella personer och felaktigt tror att personen i fråga är homosexuell finns det ett orsakssamband mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden, även om antagandet om den sexuella läggningen är felaktigt. Det andra fallet är då en person diskrimineras på grund av att han eller hon har en anknytning till någon annans tillhörighet till en av diskrimineringsgrunderna. Ett exempel är att en hyresvärd nekar att hyra ut en lägenhet till en person på grund av att dennes make eller sambo har en viss etnisk tillhörighet eller för att en släkting är homosexuell. Särskilt om orsakssambandet vid påstådd åldersdiskriminering I t.ex. fall då en arbetstagares ålder öppet åberopas som skäl för att tillämpa en bestämmelse i ett kollektivavtal som tar hänsyn till ålder är orsakssambandet mellan den diskriminerande handlingen och diskrimineringsgrunden ålder klart. I andra fall kan sambandet med ålder vara indirekt och därför mindre tydligt. Om arbetsgivaren som skäl för ett visst handlande anför att erfarenhet, anställningstid, mognad eller liknande premierats är detta omständigheter som typiskt sett gynnar den som är äldre. Om arbetsgivaren i stället hänför sig till sådant som fysisk styrka eller smidighet, datakunskap eller beredskap att resa mycket i tjänsten, gynnas i praktiken yngre arbetstagare. Nämnda omständigheter är normalt tecken på indirekt diskriminering. Det blir då i första hand en fråga om de omständigheter som åberopats typiskt sett missgynnar äldre respektive yngre personer och – i så fall – om de kan motiveras sakligt inom ramen för intresseavvägningen (se nedan angående indirekt diskriminering).5 Förbudet mot indirekt diskriminering brukar i sin tur beskrivas som att olika fall också ska behandlas olika, det vill säga att hänsyn ska tas till omständigheterna i det enskilda fallet. Med indirekt diskriminering avses enligt 1 kap. 4 § 2 att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som kan komma att särskilt missgynna personer med visst kön, viss könsöverskridande identitet eller uttryck, viss etnisk tillhörighet, viss religion eller annan trosuppfattning, visst funktionshinder, viss sexuell läggning eller viss ålder, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Vid indirekt diskriminering är missgynnande, jämförelse och intresseavvägning avgörande kriterier. Med missgynnande i fråga om indirekt diskriminering menas detsamma som i fråga om direkt diskriminering – faktisk liden skada, obehag eller annan nackdel. Missgynnande uppstår när någon tillämpar en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som verkar neutralt men som vid en närmare granskning i praktiken typiskt sett missgynnar personer som tillhör någon av de grupper som skyddas i lagstiftningen. Det tar sig uttryck i att de personerna jämfört med andra har svårare att uppfylla kriteriet eller bestämmelsen eller att förfaringssättet medför en negativ effekt för dem. 2007/08:95 s. 486 f. För att avgöra om ett krav kan komma att särskilt missgynna personer ur en viss grupp måste en jämförelse göras mellan den grupp som en person tillhör och någon annan grupp. Jämförelsen måste ta sikte på den andel som kan, eller inte kan, uppfylla kravet i de grupper som jämförs. Om jämförelsen visar en betydande skillnad i de båda gruppernas möjligheter att typiskt sett uppfylla kravet talar detta för att indirekt diskriminering är för handen. Skillnaden mellan de som kan respektive inte kan uppfylla kravet i de grupper som jämförs bör vara betydande för att någon ur en grupp ska anses ha missgynnats genom det uppställda kravet. har, i fråga om könsdiskriminering, uttalat att det åligger de nationella domstolarna att bedöma om bestämmelsen etc. drabbar en betydligt större procentandel av det ena könet. Innebörden är att vad som utgör en betydande skillnad får överlämnas till domstolarna att avgöra i belysning av avgöranden. Det måste göras en faktisk jämförelse mellan de grupper som är aktuella. Det är i detta sammanhang inte aktuellt att använda hypotetiska jämförelsepersoner. Det finns ett visst utrymme för tillämpning av ett kriterium, en bestämmelse eller ett förfarande, trots att detta har negativ effekt och särskilt kan komma att missgynna personer med anknytning till någon av diskrimineringsgrunderna. Denna s.k. intresseavvägning är avgörande för frågan om ett visst förfarande ska anses vara tillåtet eller om det utgör indirekt diskriminering. För att en åtgärd som typiskt sett har negativa effekter för en viss grupp ändå ska vara tillåten måste två krav vara uppfyllda. För det första måste syftet vara objektivt sett godtagbart. När det är fastställt att ett till synes neutralt kriterium etc. typiskt sett missgynnar en viss grupp är frågan om den som tillämpar detta kriterium eftersträvar att uppnå ett viktigt syfte (har ett berättigat syfte). Detta syfte ska vara värt att skydda i sig och vara tillräckligt viktigt för att motivera att det ges företräde framför principen om ickediskriminering. För det andra måste åtgärden (medlet för att uppnå syftet) vara lämplig och nödvändig. Om det finns andra, ickediskriminerande handlingsalternativ eller medel för att uppnå ett i sig godtagbart syfte utgör missgynnandet i princip indirekt diskriminering i strid med lagen. Intresseavvägningen anses innebära att ett kriterium etc. kan prövas utifrån verksamhetsbehovet hos arbetsgivaren, utbildningsanordnaren, myndigheten, näringsidkaren etc. Utöver ett godtagbart verksamhetsbehov bör även tillämpning av nationellt bestämda regler som är avsedda att tillgodose viktiga samhälleliga syften inom ramen för ett lands social- eller sysselsättningspolitik godtas. Bestämmelser i lag med t.ex. krav på svenskt medborgarskap anses generellt vara berättigade, lämpliga och nödvändiga.6 3.3.3Trakasserier och sexuella trakasserier Även trakasserier och sexuella trakasserier definieras som diskriminering enligt diskrimineringslagen. Med trakasserier avses enligt 1 kap. 4 § 3 ett uppträdande som kränker någons värdighet och som har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Trakasserier är handlingar, beteenden eller bemötanden som kränker den utsattes värdighet på ett sätt som har anknytning till de skyddade diskrimineringsgrunderna. Trakasserier kan avse fysiskt, verbalt eller annat uppträdande. Handlingarna eller bemötandet ska innebära missgynnande i form av skada eller obehag och på så sätt kränka den enskildes värdighet. Helt bagatellartade skillnader i bemötande bör inte betraktas som missgynnande och därmed trakasserier. Den som trakasserar måste ha insikt om att hans eller hennes beteende kränker någon för att det ska utgöra trakasserier. Den trakasserade kan därför i vissa situationer behöva göra klart för den som trakasserar att så är fallet. Med sexuella trakasserier avses ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet (1 kap. 4 § 4). Definitionen sammanfaller med trakasseribestämmelsens. Det som skiljer sexuella trakasserier från den andra typen av trakasserier är att uppträdandet ska vara av sexuell natur. Även här kan uppträdandet vara verbalt, icke-verbalt eller fysiskt. Verbalt uppträdande av sexuell natur kan vara t.ex. ovälkomna förslag eller påtryckningar om sexuell samvaro. Icke-verbalt uppträdande av sexuell natur kan bl.a. handla om att visa porno- 2007/08:95 s. 490 f. grafiska bilder, föremål eller skrivet material. Fysiskt uppträdande av sexuell natur kan handla om oönskad fysisk kontakt, t.ex. beröring, klappande, nypande eller strykningar mot en annan persons kropp.7 Med instruktioner att diskriminera avses en order eller instruktion att diskriminera någon direkt, indirekt eller genom trakasserier eller sexuella trakasserier (1 kap. 4 § 5). Ordern eller instruktionen ska lämnas antingen åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen eller till någon som gentemot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag. I t.ex. förhållandet mellan en näringsidkare och dennes anställda är lydnads- eller beroendeförhållandet formellt reglerat i avtal där den anställde har att följa instruktionen. I ett fall då en arbetsgivare via arbetsförmedlingen söker personer att anställa, och då arbetsgivaren lämnar anvisningar om att t.ex. personer med viss hudfärg ska sorteras bort, finns knappast ett lydnads- eller beroendeförhållande, men väl ett uppdragsförhållande. Om en byggherre eller motsvarande anlitar mäklare för att sälja en fastighet eller en bostad och instruktionen innebär att t.ex. spekulanter med viss etnisk tillhörighet ska sorteras bort, föreligger likaså ett uppdragsförhållande mellan säljaren och mäklaren. Förutom ett lydnads- eller beroendeförhållande eller ett uppdragsförhållande krävs också att en missgynnande effekt uppstår. Om ingen sådan effekt uppkommer, t.ex. för att en order om att diskriminera inte följs, utgör instruktionen inte diskriminering.8 som diskrimineringslagen trädde i kraft inrättades även (). DO ersatte de fyra tidigare ombudsmännen mot diskriminering, dvs. , Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning. 2007/08:95 s. 492 f. 2007/08:95 s. 494. Enligt 4 kap. 1 § diskrimineringslagen ska DO utöva tillsyn över att lagen följs. Ombudsmannen ska i första hand försöka få dem som omfattas av lagen att frivilligt följa den. DO får föra talan i domstol för en enskild som medger det (6 kap. 2 §). DO kan i vissa situationer besluta om vitesföreläggande (4 kap. 4 §). Ytterligare bestämmelser om DO:s uppgifter finns i lagen (2008:568) om . Även mot diskriminering inrättades genom införandet av diskrimineringslagen. Den ersatte dels en tidigare nämnd med samma namn, dels . Den nya nämnden har till uppgift att pröva framställningar om och överklaganden av beslut om vitesförelägganden (4 kap. 7 §). Den som bryter mot diskrimineringslagen ska betala diskrimineringsersättning till den som drabbats av överträdelsen (5 kap. 1 §). Diskrimineringsersättningen ska både utgöra en ersättning för den kränkning som överträdelsen inneburit och verka avskräckande mot diskriminering. En arbetsgivare kan också, i vissa situationer, bli ersättningsskyldig för den ekonomiska förlust som uppkommit på grund av överträdelsen av diskrimineringslagen. Lagen innehåller också bestämmelser om möjlighet till jämkning och ogiltigförklaring av diskriminerande avtal och andra rättshandlingar (5 kap. 3 §). 4Förhållandet i några andra länder Diskrimineringslagstiftningen i består bl.a. av lov om ligestilling af kvinder og mænd, lov om etnisk ligebehandling och lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v. Förbud mot diskriminering på grund av ålder gäller endast inom arbetslivet i vid mening. har regler till skydd mot diskriminering med en icke uttömmande lista över diskrimineringsgrunder både i grundlag och civilrättslig lagstiftning. I lagen om likabehandling (21/2004) förbjuds diskriminering på grund av ålder, etniskt eller nationellt ursprung, nationalitet, språk, religion, övertygelse, åsikt, hälsotillstånd, funktionshinder, sexuell läggning eller någon annan orsak som gäller hans eller hennes person. Lagen är tillämplig på arbetslivet i vid mening. För diskrimineringsgrunden etniskt ursprung är emellertid tillämpningsområdet mer vidsträckt och omfattar även socialservice och hälsovårdsservice, socialskyddsförmåner eller andra stöd, rabatter eller förmåner som beviljas på sociala grunder, fullgörande av värnplikt, frivillig militärtjänst för kvinnor eller civiltjänst samt tillhandahållande till allmänheten av bostäder, annan lös eller fast egendom eller tjänster som är allmänt tillgängliga, med undantag av rättshandlingar som hör till privatlivet och familjelivet. Förhållandet i några andra länder Bestämmelser om förbud mot diskriminering på grund av kön finns i lagen om jämställdhet mellan kvinnor och män (609/1986). tillsattes en kommission för att utreda hur lagstiftningen om likabehandling skulle kunna reformeras. Syftet var bl.a. att förtydliga den delvis svårtydda lagstiftningen om likabehandling och göra den mer enhetlig. Kommissionen redovisade sitt betänkande Förslag till ny likabehandlingslag och lagstiftning som har samband med den. Förslaget har remissbehandlats och bereds f.n. i det finska . En proposition väntas . Kommissionens förslag innebär bl.a. att tillämpningsområdet för likabehandlingslagen utvidgas så att lagen gäller all privat och offentlig verksamhet, dock inte förhållanden som hör till privatlivet. Inte heller ska lagen omfatta diskrimineringsgrunden kön, som även fortsättningsvis regleras i en särskild lag. Enligt den föreslagna lagen får ingen diskrimineras på grund av ålder, ursprung, nationalitet, språk, religion, övertygelse, åsikt, politisk verksamhet, fackföreningsverksamhet, familjeförhållanden, hälsotillstånd, funktionshinder, sexuell läggning eller någon annan orsak som gäller hans eller hennes person. Dessutom anges uttryckligen i förslaget att diskriminering på flera grunder, diskriminering på grund av närstående och presumtiv diskriminering är förbjuden. Från diskrimineringsförbudet föreslås gälla ett generellt undantag. Innebörden av det föreslagna undantaget är att förfaranden inte ska betraktas som diskriminering om de har ett legitimt syfte och de medel som använts för att uppnå syftet är sakenliga och står i rätt proportion till syftet. Dessutom föreslås en bestämmelse om positiv särbehandling. Enligt bestämmelsen ska inte heller som diskriminering betraktas sådana proportionerliga och konsekventa specialåtgärder eller – arrangemang vilkas syfte är att främja faktisk likabehandling eller att förebygga eller eliminera olägenheter som beror på diskriminering. I betänkandet berörs inte närmare det generella undantagets innebörd med avseende på diskrimineringsgrunden ålder. Där konstateras att det finns ett behov av en sådan regel bl.a. eftersom det inte är möjligt att ange en fullständig lista med situationer där t.ex. ålder används som kriterium på ett godtagbart sätt. Där sägs också att en utgångspunkt är att skillnader som görs i nationell lagstiftning såsom beträffande rösträttsålder, ålder för körkort eller ålder för att ingå anställningsförhållande och ålder för att få köpa alkohol/tobak är berättigade. Förhållandet i några andra länder I är lagstiftningen till skydd mot diskriminering uppdelad på flera lagar: likestillingsloven, lov mot etnisk diskriminering, diskriminerings- och tillgjengelighetsloven samt arbeidsmiljøloven. Regler som förbjuder diskriminering finns också i sjømannsloven och i boliglovene. Ett förbud mot diskriminering på grund av ålder gäller endast på arbetslivets område. Diskrimineringslovutvalget lämnade betänkandet Et helhetlig diskrimineringsvern (NOU 2009:14). Betänkandet innehåller bl.a. ett förslag till en sammanhållen lag som ska ersätta gällande diskrimineringslagar. Förslaget har remissbehandlats och bereds i det norska (Barneog likestillningsdepartementet). Den föreslagna lagen ska gälla samtliga samhällsområden. Förslaget innebär att diskrimineringsskyddet alltjämt ska vara knutet till uppräknade diskrimineringsgrunder, nämligen kön, graviditet, föräldraledighet, etnicitet, funktionsnedsättning, sexuell orientering, religion, livssyn, politisk syn och ålder. Inga nya grunder föreslås. Uppräkningen ska dock inte vara uttömmande utan till listan fogas en s.k. sekkekategori: andra liknande väsentliga förhållanden rörande en person, se vidare strax nedan. Från lagens diskrimineringsförbud föreslås gälla ett generellt undantag för saklig särbehandling. Ett förbud mot åldersdiskriminering ska enligt förslaget även fortsättningsvis gälla endast i arbetsförhållanden. I en särskild bestämmelse föreslås vidare att generella åldersgränser i lag eller föreskrift eller i centrala kollektivavtal som är motiverade av ett sakligt syfte inte ska anses strida mot förbudet mot diskriminering på grund av ålder. Sekkekategorin innebär att vissa former av diskriminering på en grund som inte ingår i uppräkningen ska kunna åberopas i särskilda fall. Den ska dock inte kunna åberopas i alla fall av osaklig särbehandling. Syftet med denna kategori är att ha en flexibel norm för att kunna fånga upp gränsfall, fall som liknar de i paragrafen uppräknade fallen eller som det skulle vara stötande att hålla utanför skyddet. Den tar endast sikte på omständigheter som har samband eller likhet med de uppräknade omständigheterna i form av personliga förhållanden som inte kan ändras. Som exempel härpå anges i betänkandet bl.a. könsidentitet eller uttryck, hälsa, drogberoende, utseende, övervikt eller tidigare ådömt straff. Förhållandet i några andra länder Diskrimineringslovutvalget bedömde att det oftare finns sakliga skäl att särbehandla på grund av ålder än på grund av andra diskrimineringsgrunder och att införandet av ett generellt förbud mot åldersdiskriminering på alla samhällsområden skulle innebära att allt för mycket överlämnades till rättstillämpningen. Utvalget betonade dock att åldersdiskriminering inte är mer acceptabelt än annan diskriminering och noterade att särskilt äldre utsätts för osaklig särbehandling som kan upplevas som orättfärdig, orimlig eller kränkande. Lagens förbud mot åldersdiskriminering borde därför enligt utvalget kunna åberopas även utanför arbetsförhållanden i särskilt orimliga eller osakliga fall. I dessa fall skulle diskrimineringsförbudet efter en konkret värdering kunna åberopas under sekkekategorin. Ett exempel som anges är kreditinstituts värdering av låneansökningar, där lån inte beviljas till en person uteslutande på grund av dennes ålder. Lagen ska enligt förslaget inte hindra tillämpning av åldersgränser när det gäller myndighetsålder, rösträtt, tillgång till körkort, köp av alkohol, skolstart, indelning i klasser i , seniorrabatter osv. Utredningen menade också att egna åldersgränser för tillträde till uteställen och klubbar bör vara tillåtna även i fortsättingen. Till skillnad från vad som gäller de diskrimineringsgrunder som räknas upp i lagen ska någon bevislättnad inte gälla när en omständighet som är hänförlig till sekkekategorin åberopas som grund för diskriminering. federala lag om mänskliga rättigheter (Canadian Human Rights Act) innehåller ett generellt skydd mot diskriminering som omfattar en rad samhällsområden och diskrimineringsgrunder, däribland ålder. Ett förbud mot diskriminering på grund av ålder gäller i fråga om bl.a. tillgång till varor, tjänster och lokaler (goods, services, facilities or accommodation), butiker m.m. som är öppna för allmänheten och bostäder (commercial premises or residential accomodation), arbetslivet och medlemskap i arbetstagarorganisationer. 1 Uppgifterna bygger på en redovisning rörande diskrimineringslagstiftning i NOU 2009:14 s. 88 f och 127 f. Förhållandet i några andra länder motsvarande lag (Human Rights Code, 1990) innehåller också förbud mot diskriminering på grund av ålder. Skyddet gäller endast dem som är eller äldre. Förbudet gäller särskilt uppräknade områden såsom t.ex. arbetsliv, bostäder, varor och tjänster (inklusive utbildning). Även i lag om mänskliga rättigheter (Charter of Human Rights and Freedoms) förbjuds diskriminering på grund av ålder. Förbudet gäller särskilt uppräknade områden såsom arbetslivet, offentliga transporter, varor, tjänster m.m. Särskilda undantag gäller för försäkring, pension och sociala förmåner. Den irländska diskrimineringslagstiftningen gäller på de flesta samhällsområdena och omfattar nio diskrimineringsgrunder, bl.a. ålder. Skyddet mot diskriminering återfinns huvudsakligen i Employment Equality Act som gäller arbetslivet och Equal Status Act 2000 (), som gäller andra samhällsområden. I arbetslivet gäller diskrimineringsförbudet endast till förmån för personer och utanför arbetslivet endast personer . förbjuder diskriminering vid tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder inom både den offentliga och privata sektorn. Lagen gäller även utbildning. Särskilda bestämmelser finns rörande diskriminerande klubbar. Lagen innehåller ett generellt undantag som omfattar alla diskrimineringsgrunderna i lagen. Undantaget innebär att särbehandling i fråga om någon av dessa grunder som föreskrivs i inhemsk lag och EU-lagstiftning inte anses som diskriminering. Härutöver innehåller lagen särskilda undantag för de olika områdena som lagen omfattar, både sådana undantag som omfattar samtliga grunder och sådana som bara tar sikte på en eller några av dem. Beträffande ålder gäller, såvitt är av intresse för vårt arbete, i huvudsak följande. Särbehandling är tillåten i samband med pension, försäkring och andra förhållanden relaterade till riskvärderingar där särbehandlingen grundar sig på försäkringstekniska beräkningar eller statistiska data från pålitliga källor. Särbehandlingen ska i dessa fall också vara rimlig med beaktande av föreliggande data och andra relevanta förhållanden. Vidare gäller ett undantag vid idrottsarrangemang och vid uppsättande av en föreställning. När det gäller bostad är sär- Förhållandet i några andra länder behandling tillåten om det är fråga om upplåtelse av en del av den egna bostaden eller om upplåtelsen skulle inkräkta på privat- eller familjelivet hos upplåtaren eller annan som bor i bostaden. Särbehandling är också tillåten om fastigheten/boendet är reserverad för personer tillhörande en särskild kategori, t.ex. om det är fråga om hem för religiösa ändamål, sjukhem, pensionärshem, hem för personer med funktionsnedsättning eller hotell för hemlösa. Det är även tillåtet för bostadsförmedlingen att särbehandla vissa grupper t.ex. familjer av en viss storlek och grupper med en viss ålder.