sou · GYB371 · 2010-10-27 00:00:00 — Den andra delen, kapitel 6–12, innehåller våra överväganden beträffande de två första delarna av vårt uppdrag; utvärderingen av reform samt utredning av och ställningstagande till en samtyckesreglering. Den tredje delen, kapitel 13, innehåller våra överväganden i frågan om tillträde till konvention om Utredningens uppdrag och arbete skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp. I den fjärde delen, kapitel 14–15, beskrivs konsekvenser av våra för- slag samt behandlas frågan om ikraftträdande- och övergångsbestäm- melser. Den femte delen, kapitel 16, innehåller en författningskom- mentar. 2.1Allmänt om syftet med och bakgrunden till reformen Syftet med den nya och reformerade sexualbrottslagstiftning som trädde i kraft var1 att ytterligare förstärka och tydliggöra varje människas absoluta rätt till personlig och sexuell integritet och sexuellt självbestäm- mande, att i lagstiftningen på olika sätt lyfta fram och förstärka skyddet för barn och ungdomar mot att utsättas för sexuella kränk- ningar, samt att genom en reformering av 6 kap. skapa klara och väl avgränsade bestämmelser, modernisera språket i lagstiftning- en och mönstra ut begrepp som framstod som olämpliga eller föråldrade. 2.1.1Skyddet för personlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande Utgångspunkten för den gällande regleringen av sexualbrotten är att varje människa i varje situation har rätt att bestämma över sin egen kropp och sexualitet och att hans eller hennes önskan att inte ha samlag eller annat sexuellt umgänge ovillkorligen ska respekteras. Denna grundsyn bakom regleringen gällde även långt års reform. Motiven till kriminalisering av sexuella övergrepp – och där- med också omfattningen av kriminaliseringen – har dock varierat över tiden. 2004/05:45 s. 21. Historiskt var de egentliga skyddsintressena för sexualbrott familjens – eller snarare mannens – ära och ordningen i samhället. Synen att en våldtäkt kränker en kvinnas frihet vann sedan terräng . Genom införandet av kom skyddsobjektet att överföras från den personliga friheten till den sexuella integriteten. Bestämmelserna om våldtäkt och övriga sexual- brott placerades i kapitel 6 om sedlighetsbrott och i förarbetena framhölls att huvudsyftet med att beivra sedlighetsbrotten var att bereda straffrättsligt skydd för barn och ungdomar mot sexuella kränkningar och att värna individens (kvinnans) integritet i sexuellt hänseende. 6 kap. reformerades på ett genomgripande sätt år Bl.a. ersattes det ålderdomliga uttrycket sedlighetsbrott med sexualbrott och upphävdes straffbestämmelsen om våldförande. Vidare utvidgades våldtäktsbrottet och gjordes könsneutralt. Våld- täktsbestämmelsen inriktades på själva övergreppet i stället för som tidigare på offrets handlande före övergreppet och relationen mellan offer och gärningsman. Ändringarna föranleddes bl.a. av att den tidigare regleringen var präglad av äldre tiders moralföreställningar i sexuella frågor och att bestämmelsernas utformning till en del grun- dades på en föråldrad kvinnosyn.2 Sedan reformen har straffbestämmelserna ändrats . Dessutom har synen på sexualbrotten skärpts. Det har för lag- stiftaren varit angeläget att skyddet för den personliga och sexuella integriteten, genom sexualbrottslagstiftningen, är så heltäckande som möjligt. Fokus har i allt större utsträckning riktats på kränkningens art än på den sexuella handlingen som sådan. reform inne- bär en ytterligare fokusering på kränkningen som sådan vid över- grepp av olika slag. I motiven3 framhålls att för alla sexualbrott är kränkningen en gemensam nämnare. I förarbetena anges även att ett övergripande syfte med krimina- liseringen på detta område är att motverka förekomsten av sexuella övergrepp och andra sexuella kränkningar. Vidare är avsikten med kriminaliseringen att påverka människors värderingar och på så sätt understödja den allmänt omfattade insikten att övergreppen är skad- liga och kränkande gärningar som måste bekämpas. Dock under- stryks i det sammanhanget att det inte finns någon samhällelig önskan att påverka vuxna människors frivilliga sexualliv utan tvärtom ska 1983/84:105, bet. 1983/84:JuU25, rskr. 1983/84:332, SFS 1984:399. 2004/05:45 s. 21. varje person, sedan han eller hon fyllt , i princip själv bestämma över sin kropp och sin sexualitet.4 2.1.2Ett särskilt skydd för barn De ändringar i straffbestämmelserna om sexualbrott som gjorts 1984 har framför allt genomförts i syfte att förstärka skyddet för barn och ungdomar mot att utnyttjas i sexuella samman- hang och att i lagstiftningen ytterligare markera allvaret i övergrepp mot barn. Det är således ett huvudsyfte med reglerna om sexual- brott att skydda barn och ungdomar mot att bli utsatta för sexuella övergrepp. reform syftade till att ytterligare förstärka det skyddet. Barn skulle ges ett absolut skydd mot sexuella handlingar och för dem skulle den sexuella självbestämmanderätten vara utan betydelse. Vidare skulle barn i åldern 15–ges ett utvidgat straff- rättsligt skydd mot vissa sexuella handlingar, trots att de uppnått åldern för sexuellt självbestämmande. Till grund för det lagstiftningsärende som mynnande ut i ett nytt 6 kap. och genomgripande förändringar av sexualbrottslagstiftningen låg ett flerårigt utredningsarbete. hade regeringen tillsatt en parlamentariskt sammansatt kommitté – – med uppdrag att göra en total översyn av bestämmelserna om sexualbrott. Kommittén över- lämnade sitt betänkande SOU 2001:14 Sexualbrotten Ett ökat skydd för den sexuella integriteten och angränsande frågor. Betänkandet re- missbehandlades. Europeiska kommissionen föreslog ett rambeslut om åtgärder för att bekämpa sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi.5 Sedan ärendet beretts godkände förslaget.6 Rådet antog rambeslutet den 22 december 2003.7 5EGT C 62E, 27.2.2001, s. 327. 2003/04:12, bet. 2003/04:JuU9, rskr. 2003/04:108. 7EUT L 13, 20.1.2004, s. 44. Inom utarbetades en promemoria med ett utkast till ny lagstiftning angående sexualbrotten. Vid ett komplet- terande remissmöte bereddes olika remiss- instanser möjlighet att lämna synpunkter på utkastet. Sedan lagrådet yttrat sig över ett lagförslag till ny sexualbrotts- lagstiftning gjorde regeringen, med hänsyn till lagrådets synpunkter, en del ändringar i förslaget, som därefter behandlades och antogs av riksdagen.8 Förutom att behandla förslagen i betänkandet av innebar lagstiftningsärendet lagändringar vilka bedömdes nödvändiga att vidta för att fullt ut skulle uppfylla rambeslutet om åtgärder för att bekämpa sexuellt utnyttjan- de av barn och barnpornografi. Genom reform ersattes begreppet sexuellt umgänge med sexuell handling i 6 kap. brottsbalken.9 Redan i tidigare lagstift- ningsärenden hade riktats kritik mot begreppet sexuellt umgänge.10 Det hade då framförts att begreppet för tankarna till en frivillig och ömsesidig sexualakt mellan två personer. som regeringen instämde i den kritiken och menade att det från språkliga utgångspunkter fanns skäl att byta ut begreppet. Därtill fanns det, enligt kommittén, vars bedömning regeringen anslöt sig till, även sakliga skäl att utmönstra uttrycket ur 6 kap. . Inte sällan hade i praxis, enligt kommittén, vid gränsdragningen mot sexuellt ofredande, stor vikt lagts vid om handlingen haft tillräcklig varaktighet. Bedömningarna hade kommit att leda till ganska tek- niska överväganden, som antalet sekunder som en beröring pågått. Kommittén anförde att brottsbeskrivningen, i stället för att knytas till vilken kroppskontakt parterna haft, borde ta sikte på offrets kränkning. I frågan vilket begrepp som skulle ersätta uttrycket sexuellt um- gänge fann regeringen att det av kommittén föreslagna begreppet sexuell handling är det uttryck som bäst beskriver de handlingar som bör omfattas av rekvisitet. Med valet av det uttrycket skulle rätts- tillämpningen, enligt regeringens bedömning, ges ett visst tolknings- utrymme för att i varje enskilt fall bedöma om ett visst agerande ska 2004/05:45, bet. 2004/05:JuU16, rskr. 2004/05:164, SFS 2005:90. 9Se SOU 2001:14 s. 148 ff. och a. prop. a. SOU 1995:60 s. 273 f. anses utgöra en sexuell handling. Tolkningsutrymmet ansåg rege- ringen vara nödvändigt för att undvika att straffvärda handlingar hamnar utanför det straffbara området. Beträffande den närmare innebörden av begreppet sexuell hand- ling menade regeringen, i likhet med kommittén, att begreppet bör motsvara i allt väsentligt vad som tidigare benämnts som sexuellt um- gänge men omfatta något mer. Även i fortsättningen skulle således utgångspunkten vara att det förekommit en någorlunda varaktig fysisk beröring av antingen den andres könsorgan eller den andres kropp med det egna könsorganet för att det skulle vara fråga om en sexuell handling. Såväl regeringen som kommittén ansåg dock att även andra hand- lingar, som inte innefattar en sådan varaktig fysisk beröring, bör kunna omfattas av uttrycket, förutsatt att handlingen har haft en på- taglig sexuell prägel samt varit ägnad att tydligt kränka offrets sexuella integritet. Vid bedömningen av om en handling ska anses ha haft en påtaglig sexuell prägel bör det räcka med att handlingen varit av sådan karaktär att den typiskt sett syftar till att väcka eller tillfredsställa bådas eller enderas sexuella drift. Regeringen anförde sedan att huru- vida handlingen lett till en direkt tillfredställelse av könsdriften eller inte bör liksom tidigare sakna betydelse för den rättsliga bedöm- ningen. För att uppfylla kravet på att handlingen ska har varit ägnad att tydligt kränka den andre personens sexuella integritet ska enligt motiven en objektiv bedömning av de faktiska omständigheterna ge vid handen att handlingen typiskt sett innebär en sådan kränkning. Regeringen gav följande exempel på handlingar som bör omfattas av det nya begreppet sexuell handling. Vaginala, orala och anala samlag, handlingar som att föra in fingrar, föremål eller en knytnäve i en kvinnas underliv eller att onanera åt en annan person. Dessa hand- lingar, som omfattats av det tidigare använda begreppet sexuellt umgänge, innefattar en varaktig kroppslig beröring av antingen den andres könsorgan eller av den andres kropp med det egna köns- organet. Enligt regeringen bör även samlagsliknande handlingar där direkt beröring hindras t.ex. av ett klädesplagg omfattas av sexuell handling, liksom att föra in t.ex. fingrar eller föremål i anus på en person. Som exempel på förfaranden som enligt regeringens mening bör kunna bedömas som sexuell handling, trots att det inte varit fråga om någon varaktig kroppslig beröring, är att en gärningsman sam- tidigt som han onanerar berör en annan person sexuellt, liksom att gärningsmannen förmår offret att själv onanera. mannen själv vidtar eller förmår offret att vidta flera olika handlingar som sedda var för sig inte når upp till nivån sexuell handling men som sedda tillsammans i dess helhet gör det bör förfarandet enligt regeringen omfattas av det nya begreppet. Regeringen anförde att det som karaktäriserar dessa handlingar – där det alltså inte är fråga om någon varaktig kroppslig beröring – är att gärningsmannen på ett eller annat sätt använder eller utnyttjar offrets kropp som hjälp- medel för att bereda sig själv sexuell tillfredsställelse. Enligt rege- ringens mening hade de förfaranden som var aktuella i NJA 1996 s. 418 varit att bedöma som en sexuell handling. Gärningsmannen hade där, när offret sov, tagit av henne hennes trosor, särat på hennes ben så att hennes könsorgan blottades, smekt henne på kroppen, berört hennes könsorgan och särat på hennes blygdläppar. Därefter hade mannen onanerat stående framför den sovande kvinnan. När det gäller sådana handlingar som att i sexuellt syfte urinera eller tömma tarmen på offret eller att släppa sin utlösning på offret menade regeringen att de inte oavsett sammanhang ska vara att hän- föra till begreppet sexuell handling. Regeringen såg det dock inte som uteslutet att det kan förekomma situationer där handlingar av sådant slag vid en helhetsbedömning bör kunna fall in under begrep- pet, men överlämnade åt rättstillämpningen att göra den närmare gränsdragningen. Regeringen framhöll att om agerandet inte bedöms som sexuell handling kan bl.a. ansvar för sexuellt ofredande kom- ma i fråga. Såvitt gäller de sexuella aktiviteterna att sexuellt posera eller blotta sig var det regeringens uppfattning att detta i sig inte är att hänföra till begreppet sexuell handling, utan handlingarna är att bedöma enligt andra bestämmelser i 6 kap. . Bestämmelsen om våldtäkt förändrades i flera avseenden genom reform och fick följande lydelse. 6 kap. 1 § Den som genom misshandel eller annars med våld eller genom hot om brottslig gärning tvingar en person till samlag eller till att företa eller tåla en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt till fängelse i lägst två och högst . Detsamma gäller den som med en person genomför ett samlag eller en sexuell handling som enligt första stycket är jämförlig med samlag genom att otillbörligt utnyttja att personen på grund av medvetslöshet, sömn, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada eller psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i ett hjälplöst tillstånd. Är ett brott som avses i första eller andra stycket med hänsyn till omständigheterna vid brottet att anse som mindre grovt, döms för våld- täkt till fängelse i högst . Är brott som avses i första eller andra stycket att anse som grovt, döms för grov våldtäkt till fängelse i lägst fyra och högst . Vid bedömande av om brottet är grovt skall särskilt beaktas, om våldet eller hotet varit av särskilt allvarlig art eller om fler än en förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller annars visat särskild hänsyns- löshet eller råhet. En utgångspunkt för reformen var att bestämmelsen om våldtäkt även i fortsättningen bör vara reserverad för de mest allvarliga sexuella kränkningarna. Genom reformen kom våldtäktsbrottet att utvidgas genom att kravet på tvång sattes lägre och genom att de allvarligaste av de s.k. utnyttjandefallen, vilka för reformen om- fattades av 6 kap. 3 § , skulle rubriceras som våldtäkt i stället. Alltjämt är bestämmelsen indelad i tre svårhetsgrader. För nor- malgraden av våldtäkt är straffet fängelse lägst två och högst . Är våldtäkten att anse som mindre grov är straffet fängelse i högst . För grov våldtäkt är straffet lägst fyra och högst . Eftersom särskilda straffbestämmelser om våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn införts i 6 kap. 4 och 5 §§ är våldtäktsbestämmelsen primärt avsedd att tillämpas vid övergrepp på personer . Även åldersgruppen 15–kan vara undan- tagna från tillämpningsområdet för våldtäkt genom 4 § andra stycket och 5 §. Före reformen gällde för att bestämmelsen om våldtäkt skulle bli tillämplig att gärningsmannen tilltvingat sig den sexuella handlingen med användande av våld eller hot som innebar eller för den hotade framstod som trängande fara. Enligt ordalydelsen var kravet högt ställt; det var fråga om ett s.k. råntvång enligt 8 kap. 5 § . Såväl enligt förarbeten11 som enligt praxis12 hade kravet på våld dock ansetts uppfyllt redan genom ett fysiskt betvingande av offrets rörel- sefrihet. Hot som medel för att tvinga till sig en sexuell handling hade i praxis före reformen inte spelat samma roll som en direkt våldsanvändning. Möjligen är förklaringen den att det i praxis har ställts lägre krav på graden av våld än på graden av hot. Regeringen delade kommitténs bedömning att det i våldtäkts- bestämmelsen inte längre borde ställas samma krav på våld eller hot som tidigare utan att detta borde sättas lägre, och därmed också ligga i linje med hur frågan hanterats i praxis. Regeringen anförde att en sådan förändring även stämmer överens med de fördjupade kunskaper som finns om hur offer reagerar vid sexuella övergrepp. Angående detta angavs att till skillnad från den kunskap om hur människor beter sig i en hotfull situation som fanns och , när tidigare reformer av sexualbrottslagstift- ningen gjordes, vet man bland annat genom forskning att män- niskor som utsätts för våld eller hot ofta inte förmår eller vågar göra motstånd utan i stället medvetet underkastar sig gärningsmannens krav. Detta är en strategi för att överleva övergreppet. Således kan även mindre allvarliga hot och våldssituationer innebära att gär- ningsmannen framtvingat den sexuella handlingen13 Enligt den nu gällande bestämmelsen om våldtäkt är det således för straffansvar tillräckligt att gärningsmannen har framtvingat den sexuella handlingen genom misshandel eller annars med våld eller genom hot om brottslig gärning. Graden av tvång som fordras för straffbarhet är ett s.k. olaga tvång enligt 4 kap. 4 § . Dock gäller enligt motiven beträffande kravet på hot att detta likställs med sådant hot om brottslig gärning som avses i straffbestämmelsen om olaga tvång i 4 kap. 4 § första stycket första meningen . Hot enligt 4 kap. 4 § första stycket andra meningen om att åtala eller ange annan för brott eller att om annan lämna menligt meddelande är enligt regeringen inte ett sådant otillbörligt tvång som kan föranleda straffansvar för våldtäkt. I stället kan an- svar för sexuellt tvång komma i fråga.14 Före reformen föreskrevs i bestämmelsen om våldtäkt att med våld jämställs att försätta någon i vanmakt eller annat sådant till- stånd. Med hänvisning till att rekvisitet misshandel även omfattar 1984/85:105 s. 18. 12Se t.ex. NJA 1988 s. 40. 2004/05:45 s. 43 f. och 135. att försätta någon i vanmakt eller annat sådant tillstånd togs mening- en om vanmakt bort från bestämmelsen. Någon ändring i sak var inte avsedd.15 När det gäller graden av våld är det enligt förarbetena tillräckligt med sådant våld som betecknas våld mot person, till skillnad från tidi- gare krav på våld å person. Det ska räcka att gärningsmannen rycker i en annan persons arm, knuffar undan eller håller fast någon. Be- träffande hot framhålls i motiven att även lindrigare former av hot nu ska anses som tillräckliga för ansvar för våldtäkt. Som exempel ges att någon tvingar en annan person till samlag genom att börja slå sönder den andres tillhörigheter – agerandet innefattar ett hot om fortsatt skadegörelse.16 Enligt motiven bör ett hot anses kunna föreligga även om några hotelser inte uttryckligen uttalats. Förutsättningen är dock att det är fråga om ett hotfullt agerande som uppfyller kraven på ett straff- bart hot om brottslig gärning.17 För straffansvar krävs inte att offret har gjort något motstånd. Sammanfattningsvis kan om graden av våld eller hot sägas att det ska ha varit av sådan karaktär att det utgjort en förutsättning för gär- ningens genomförande.18 Våldtäktsbrottet är nu – liksom tidigare – reserverat för de mest all- varliga sexuella övergreppen. Att begreppet sexuellt umgänge er- satts med sexuell handling torde enligt motiven endast innebära en mycket begränsad om ens någon utvidgning av tillämpningsområdet för bestämmelsen om våldtäkt.19 Alltjämt gäller att den sexuella handlingen ska ha bestått i samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag. Avgö- rande för jämförelsen är den sexuella kränkningens art och inte själva sexualhandlingen som sådan. Med samlag avses endast vaginala samlag. Det är tillräckligt att mannens och kvinnans könsdelar har kommit i beröring med varandra. Det finns inte något krav på varaktighet beträffande samlaget. Jämförligt med samlag är sexualhandlingar, av både heterosexuell och homosexuell natur, så som orala och anala samlag, att föra in föremål, fingrar eller en knytnäve i en kvinnas underliv eller att föra in fingrar eller föremål i anus på en person. En ändring av närmast redaktionellt slag som gjordes genom re- formen var att verben företa och tåla infördes i lagtexten när det gällde att beskriva gärningsmannens aktivitet beträffande en med samlag jämförbar sexuell handling. Såväl den situationen att handlingen utförs av offret som att den genomlids av henne eller honom utan eget val omfattas.20 Före reformen skulle den som hade sexuellt umgänge med någon annan genom att otillbörligt utnyttja att denna person befann sig i vanmakt eller annat hjälplöst tillstånd eller led av psykiskt störning dömas för sexuellt utnyttjande enligt den tidigare lydelsen av 6 kap. 3 § första stycket andra meningen . En av de större förändringar som 2005 sexualbrottslagstiftning innebar var att dessa fall i stället skulle omfattas av våldtäktsbrottet. Härigenom ges de personer som på grund av t.ex. berusning har sär- skilda svårigheter att freda sin sexuella integritet ett förstärkt skydd i lagstiftningen. I motiven anges att den sexuella kränkning som offret i en sådan situation utsätts för är – oavsett att något våld eller tvång i formell mening inte förekommit – lika allvarlig som kränk- ningen vid en våldtäkt.21 Samtycke befriar inte från ansvar. Ansvarsbestämmelsen har införts i andra stycket i 6 kap. 1 § brotts- balken. Enligt motiven är kriminaliseringens räckvidd i stora drag avsedd att vara densamma som före reformen. Den praxis som utveck- lats före reformen beträffande innebörden av t.ex. rekvisitet hjälp- löst tillstånd bör kunna vara vägledande även i fortsättningen.22 I lagtexten ges karaktäristiska exempel på vad som bör omfattas av uttrycket hjälplöst tillstånd. De sexuella handlingar som kriminaliseras genom bestämmelsen är desamma som enligt 6 kap. 1 § första stycket , dvs. samlag eller en sexuell handling med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag. Rekvisitet hjälplöst tillstånd avser enligt motiven inte enbart en fysisk oförmåga eller en förlust av kroppskontrollen utan kan även vara uppfyllt om offret på grund av omständigheterna psykiskt upp- lever en oförmåga att värja sig.23 2.4.5En lindrigare straffskala för vissa fall av våldtäkt Liksom före reformen innehåller bestämmelsen om våldtäkt en lind- rigare straffskala för vissa fall av våldtäkt. Bestämmelsen har bibehållits eftersom lagstiftaren sett det som omöjligt att förutse alla de tänk- bara situationer som kan komma att omfattas av våldtäktsbrottet och då en sådan särskild straffskala möjliggör ett undvikande av orimliga resultat. Före reformen gällde att domstolarna var mycket restrik- tiva med att bedöma våldtäktsbrott som mindre allvarliga. I moti- ven till bestämmelsen i 6 kap. 1 § tredje stycket anges att den även fortsättningsvis bör tillämpas med restriktivitet.24 Bestämmelsen har ändrats på så sätt att beträffande bedömningen av våldtäktsbrottet och förutsättningarna för bestämmelsens tillämp- lighet har uttrycket mindre allvarligt ersatts av uttrycket mindre grovt. Skälet härför angavs av regeringen vara att uttrycket mindre allvarligt kunde leda tankarna fel. Vidare har bestämmelsen ändrats på det sätt att exemplen våldets eller hotets art tagits bort som omständigheter som var att beakta vid bedömningen. Motivet till den ändringen var att eftersom våldtäktsbestämmelsen fått ett utvidgat tillämpningsområde skulle våldet eller hotets art inte lyftas fram som omständigheter som skulle beaktas särskilt. I stället ska be- dömningen, enligt regeringen, göras utifrån en objektiv prövning av samtliga omständigheter vid gärningstillfället och förhållandet mellan offer och gärningsman ska, liksom tidigare, sakna självständig bety- delse för prövningen.25 Tillämpningsområdet för grov våldtäkt har utvidgats något genom reform. I bestämmelsen om grovt brott, som efter re- formen finns i 6 kap. 1 § fjärde stycket , ges exempel på omständigheter som bör ingå i en samlad bedömning av gärningen. Jfr NJA 1997 s. 538. I motiven anges att det , liksom före reformen, kan finnas gär- ningar som på grund av andra omständigheter än de i lagrummet angivna bör bedömas som grova brott.