sou · GYB359 · 2010-09-01 00:00:00 — Förslag: 3 kap. 6 § lag ska inte längre avse lagval i frågor om underhåll till barn i äktenskapsmål. Bedömning: Bestämmelserna Haagprotokoll medför inte något behov av kompletterande bestämmelser. Däremot finns ett stort informationsbehov, särskilt i förhållande till dom- stolarna men även till på området praktiskt verksamma jurister. 25Se Explanatory Report (Prot. ), paragraph 179 och 182. 26Se Explanatory Report (Prot. ), paragraph 183. 27Se Explanatory Report (Prot. ), paragraph 193. 6.3.1Utrymmet för allmänt tillämpliga bestämmelser Som har framgått i avsnitt 5.3 innebär underhållsförordningen att när behörighet utövas av svenska domstolar kommer det antingen att vara enligt underhållsförordningen eller enligt någon av Luganokonventionerna. Underhållsförordningen hänvisar till Haagprotokoll, som därmed är införlivat i EU-systemet. När behörigheten utövas enligt någon av Luganokonventionerna kan det förefalla som att utrymme ges för autonoma lagvals- bestämmelser (jfr avsnitt 4.5.1). Med hänsyn till att EU har tillträtt Haagprotokoll får man enligt utredningens mening utgå från att även i det fallet är förpliktat att sträva efter att Haagprotokoll får största möjliga genomslagskraft och att vidta alla lämpliga åtgärder för att undanröja oförenligheter.28 Det förefaller därför enligt utredningens uppfattning givet att det inte finns utrymme för autonoma lagvalsbestämmelser, utan att Haagprotokoll ska tillämpas även när svensk domstol utövar behörighet enligt Luganokonventionerna. I 3 kap. 6 § lag finns en bestämmelse om att frågor om underhåll till barn som tas upp i äktenskapsmål alltid ska prövas enligt svensk lag om barnet vistas här i landet. Utredningen har i avsnitt 5.3 föreslagit att den angivna paragrafen ska ändras på så sätt att den inte ska avse behörighet i frågor om underhåll. Med hänsyn till vad som anförts ovan bör det inte finnas någon autonom bestämmelse om tillämplig lag i sådana frågor. Med den ändring av 3 kap. 6 § lag som utredningen har föreslagit i avsnitt 5.3 blir så inte heller fallet.29 Det kan anmärkas att om förslaget i SOU 2005:111 (avseende vårdnad om barn) också leder till lagstiftning kommer 3 kap. 6 § lag att upphävas i sin helhet (jfr avsnitt 5.3). 28Se artikel 69.1 i underhållsförordningen med hänvisning till artikel 307 i det gamla EG- fördraget, som motsvaras av artikel 351 i EUF-fördraget (se EUT C115, , s. 47). Jfr även dom i mål C-533/08, i mål , där domstolen fann att bestämmelserna i en konvention på ett särskilt område ska tillämpas under förutsättning att de leder till en hög grad av förutsebarhet, underlättar god rättskipning samt minimerar risken för samtidiga förfaranden och under förutsättning att de garanterar att målen om fri rörlighet för domar på privaträttens område och om ömsesidigt förtroende mellan de rättsvårdande myndigheterna inom unionen (favor executionis) uppnås på villkor som är minst lika fördelaktiga som de villkor som följer av (i det fallet) I- förordningen. 29Det har tidigare framförts förslag om att upphäva bestämmelsen om lagval i 3 kap. 6 §, se departementspromemorian Stärkt rättsskydd för barn i gränsöverskridande fall (Ds 2003:5). Det framfördes där att bestämmelsen befäste ett föråldrat synsätt om att endast svenska domstolar och svensk lag bäst kan ta tillvara alla barns intressen. Med förslaget skulle lagvalsfrågan i stället lösas i rättspraxis (s. 82 f.). Förslaget har inte lett till lagstiftning. 6.3.2Utredning om utländsk rätt Av underhållsförordningen (artikel 15) följer att den lag som ska tillämpas på underhållsskyldighet ska fastställas i enlighet med Haagprotokoll. Det innebär att bestämmelserna Haagprotokoll inte bara blir direkt tillämpliga för de myndigheter som har internationell behörighet i frågor om underhåll utan också att de ska tillämpas. När utländsk rätt ska tillämpas finns upplysningar om denna när landet i fråga antingen är en medlemsstat i EU eller har tillträtt . Enligt artikel 70 a i underhålls- förordningen och artikel 57.1 a ska staterna tillhandahålla bl.a. en beskrivning av sina lagar och förfaranden rörande underhållsskyldighet och staterna får enligt konventionen använda ett särskilt landprofilformulär (eng. country profile form) för detta ändamål (artikel 57.2). Inom EU ska det europeiska rättsliga nätverket på privaträttens område användas för samma ändamål.30 Frågan om hur domstolarna ska få kännedom om utländsk rätt är för övrigt inte ny. I allmänhet ordnar den ena parten med detta. Utländsk rätt kan bli föremål för bevisning. Domstolen får anmana en part att lägga fram bevisning om innehållet i främmande lag (35 kap. 2 § andra stycket RB). Vid behov har det ansetts att domstolen inom rimliga gränser bör bedriva efterforskningar, t.ex. genom att begära upplysningar enligt förordningen (1981:366) om rätt att i vissa fall begära upplysningar om innehållet i utländsk rätt.31 När utländsk rätt ska tillämpas med stöd av EU-regler har, med hänsyn till reglernas syfte samt principen om effektivitet och medlemsstaternas lojalitetsplikt, ansetts att det måste förutsättas att domstolen agerar aktivt även i utrednings- avseende utan hänsyn till målets internrättsliga kvalificering såsom dispositivt eller indispositivt eller liknande.32 Övriga myndigheter har inte samma möjligheter som dom- stolarna, men bör inom ramen för samarbetet enligt underhålls- förordningen och kunna få erforderlig kunskap om innehållet i utländsk rätt. Det torde också ligga i 30Inrättat genom beslut /470/EG, se . Webbplatsen sköts av kommissionen. 31Se Per , och , Rättegång, fjärde häftet, 7 uppl. (2009) s. 306. 32Jfr , Svensk domstol och utländsk rätt (1997) s. 244 och s. 194 ff. parternas intresse att medverka till att innehållet i den utländska rätten blir känt för den svenska myndigheten. Sammantaget anser utredningen att det inte krävs några kompletterande bestämmelser i detta avseende i frågor om underhåll. Som har framförts ovan är protokollets bestämmelser om tillämplig lag inte direkt tillämpliga på de omständigheter som ligger bakom underhållsskyldigheten, t.ex. föräldraskap eller giftermål, som i detta sammanhang är s.k. prejudiciella frågor. Om en presumtivt underhållsskyldig man invänder att det inte finns någon underhållsskyldighet på grund av att han inte är barnets far, anvisar inte protokollet vilken lag som ska tillämpas på den frågan. Domstolar och andra myndigheter har i många olika samman- hang att ta ställning till prejudiciella frågor. Ett avgörande i en sådan fråga är ofta av central betydelse för bedömningen av huvudfrågan men saknar rättskraft för framtiden. I internationella situationer måste man avgöra vilken lag som är tillämplig på den prejudiciella frågan, om det är den lag som tillämpas på själva huvudfrågan eller domstolslandets lag.33 Detta är således inte någon unik situation för frågor om underhåll. Utredningen anser inte att det finns skäl för lagreglering i just detta fall. Frågan om vilket lands lag som ska tillämpas på en prejudiciell fråga får i stället såsom tidigare avgöras i rättstillämpningen.34 33Se , Svensk internationell privat- och processrätt, 7 uppl. (2008), s. 105 f. 34Familjelagssakkunniga gjorde samma bedömning i slutbetänkandet Internationella familjerättsfrågor (SOU 1987:18) i samband med frågeställningar kring allmänt tillämpliga bestämmelser om erkännande av utländska underhållsavgöranden, se s. 246. 6.3.4Särskilt om allmän domstols materiella processledning i mål om underhållsbidrag Som har nämnts anges i underhållsförordningen (artikel 15) att den lag som ska tillämpas på underhållsskyldighet ska fastställas i enlighet med Haagprotokoll i de medlems- stater som är bundna av protokollet (dvs. alla EU:s medlemsstater förutom och ). Enhetliga lagvalsregler möjliggör – och är en förutsättning för – att staternas avgöranden ska kunna erkännas och verkställas i övriga medlemsstater utan exekvaturförfarande.35 Tillämpningen är således obligatorisk för staternas domstolar och andra myndigheter. Den obligatoriska tillämpningen framgår också av enskilda artiklar i protokollet. Underhållsskyldighet ska regleras av lagen i den stat där den underhållsberättigade har sin hemvist om inte annat föreskrivs i protokollet (artikel 3.1), och de särskilda reglerna till förmån för vissa underhållsberättigade i artikel 4 ska gälla under angivna förutsättningar. Som har framgått av avsnitt 3.4 är, enligt svensk intern gällande rätt, mål om underhåll i princip dispositiva, även om det finns indispositiva inslag. I den mån det har varit möjligt för parterna att avtala om tillämplig lag (beträffande avtal se vidare kapitel 8), innebär bestämmelserna Haagprotokoll emellertid en förändring. Protokollet innebär att parterna visser- ligen får avtala om tillämplig lag men endast inom protokollets ramar. Lagvalsreglerna blir genom protokollets bestämmelser indispositiva i större utsträckning . Det nu sagda får till följd att domstolen i ett mål om underhåll med internationell anknytning måste vara väl införstådd med protokollets bestämmelser och noga överväga i vilken utsträckning materiell processledning måste utövas i fråga om tillämplig lag. Om det finns en utländsk anknytning kan domstolen t.ex. behöva fråga hur parterna ser på hemvistfrågan. Det kan inte komma i fråga att tillämpa en annan stats lag utan parternas kännedom. Domstolen ska emellertid inte efterforska omständigheter som är av dispositiv natur (jfr 17 kap. 3 § RB). Inte heller bör domstolen aktivt ta upp undantagsregler som enligt protokollet förutsätter en invändning. Artikel 5 Haagprotokoll innebär t.ex. att domstolen – 35 Jfr punkten 3 i rådets beslut av om Europeiska gemenskapens ingående av Haagprotokollet av om tillämplig lag avseende underhållsskyldighet (2009/941/EG), se bilaga 4 i bilagedelen. under vissa förutsättningar – efter invändning av en make ska tillämpa en annan lag än den som anvisas enligt huvudregeln i artikel 3. Detta får enligt utredningens uppfattning anses kräva ett partsinitiativ. Gränserna för domstolens materiella processledning är i första hand en fråga för rättstillämpningen. Utredningen kan dock konstatera att Haagprotokoll ställer högre krav på en aktiv, materiell processledning än vad som har krävts i mål om underhåll med internationell anknytning. Enligt utredningens bedömning bör domstolens materiella processledning inte lag- regleras, utan denna fråga får såsom tidigare lösas i rätts- tillämpningen. 7 Erkännande och verkställighet 7.1.1Erkännande, verkställbarhet och verkställighet av domar (kapitel IV) Kapitel IV i underhållsförordningen gäller frågor om erkännande, verkställbarhet och verkställighet av domar som omfattas av förordningen (artikel 16). Eftersom inte alla EU:s medlemsstater är bundna av Haagprotokoll1 skapades två alternativa för- faranden för erkännande och verkställighet beroende på om ursprungsmedlemsstaten är bunden av protokollet eller inte. Kapitel IV är indelat i tre avsnitt. Det första avsnittet gäller domar som är meddelade i medlemsstater som är bundna av Haagprotokoll (dvs. alla medlemsstater i EU utom och ). Det andra avsnittet är tillämpligt på domar som är meddelade i medlemsstater som inte är bundna av Haag- protokoll (dvs. och , som är de enda EU- staterna som är bundna av underhållsförordningen men inte av Haagprotokoll).2 Det tredje och sista avsnittet innehåller allmänna bestämmelser om verkställighet. Bestämmelserna i det tredje avsnittet ska tillämpas på alla domar som omfattas av underhållsförordningen (dvs. alla domar från någon av EU:s medlemsstater). 1Se avsnitt 2.1. 2Angående att bestämmelserna i underhållsförordningen om tillämplig lag och samarbete mellan centralmyndigheter inte är tillämpliga på förbindelserna mellan och , se EUT L 149, , s. 80. 7.1.1.2Domar meddelade i en medlemsstat som är bunden av Haagprotokoll (avsnitt 1) En dom som har meddelats i en medlemsstat som är bunden av Haagprotokoll ska erkännas i en annan medlemsstat utan att det krävs något särskilt förfarande och utan att det finns någon möjlighet att motsätta sig dess erkännande (artikel 17.1). Så långt finns en motsvarande bestämmelse i I-förordningen (artikel 33.1). Nytt är däremot att en dom som är verkställbar i en medlemsstat ska kunna verkställas också i en annan medlemsstat utan att det behövs någon verkställbarhetsförklaring (artikel 17.2 i underhållsförordningen). Det behövs alltså inte något exekvatur- förfarande i den medlemsstat där domen ska verkställas, något som krävs enligt I-förordningen (artikel 38). En dom som är verkställbar ska automatiskt medföra att säkerhetsåtgärder får vidtas enligt lagen i den verkställande medlemsstaten (artikel 18). För I-förordningens del inträder samma förhållande i och med verkställbarhetsförklaringen (se artikel 47.2 där det dock i detta avseende talas om verkställighetsförklaring). Om svaranden inte har gått i svaromål i ursprungsmedlems- staten ska han eller hon ha rätt att ansöka om förnyad prövning av domen vid den behöriga domstolen i ursprungsmedlemsstaten (artikel 19.1). Bestämmelsen kan sägas vara en skyddsregel för en underhållsskyldig part. Rätten att ansöka om förnyad prövning gäller under förutsättning att a)han eller hon inte har delgivits stämningsansökan eller motsvarande handling i tillräcklig tid och på ett lämpligt sätt för att kunna förbereda sitt svaromål, eller b)han eller hon utan egen förskyllan varit förhindrad att bestrida underhållskravet på grund av force majeure eller på grund av extraordinära omständigheter. Rätten till förnyad prövning gäller dock inte om svaranden har haft möjlighet att överklaga domen men inte har gjort det. Svaranden måste också ansöka om förnyad prövning inom (utan dröjsmål och i alla händelser , artikel 19.2). Bestämmelsen har tillkommit för att säkerställa att kravet på en rättvis rättegång efterföljs (se punkten 29 i ingressen). Det framhålls i samma ingresspunkt att denna rätt till förnyad prövning bör vara ett extraordinärt rättsmedel som beviljas en utebliven svarande och som inte påverkar andra extraordinära rättsmedel enligt ursprungsmedlemsstatens lag, förutsatt att dessa rättsmedel inte är oförenliga med rätten till förnyad prövning enligt förord- ningen. Eftersom tanken är att domar om underhållsskyldighet ska kunna erkännas och verkställas snabbt och effektivt, utan onödig fördröjning, är detta alltså en undantagsregel. Det är inte aktuellt att avvakta tidsfristen innan verkställighet får ske. Att en part har begärt förnyad prövning kan däremot vara en grund för att uppskjuta verkställigheten (artikel 21.3, se vidare nedan). Domstolens ställningstagande till en ansökan om förnyad prövning får vissa följder (artikel 19.3). Om domstolen avslår ansökan om förnyad prövning ska domen ha fortsatt rättsverkan. Om domstolen i stället beslutar att en förnyad prövning är moti- verad på något av de skäl som anges i artikel 19.1, förlorar den ursprungliga domen sin giltighet. Om den underhållsberättigade har avbrutit en preskriptionsfrist, iakttagit en talefrist eller begärt retroaktivt underhåll kvarstår emellertid de rättsverk- ningar som rättshandlingarna kan ha medfört. För att en dom ska kunna verkställas i en annan medlemsstat måste sökanden ge in vissa handlingar till behöriga verkställande myndigheter (artikel 20), nämligen a)kopia av domen som uppfyller de villkor som är nödvändiga för att dess äkthet ska kunna fastställas (jfr artikel 53.1 i I- förordningen), b)utdrag av domen utfärdat av ursprungsdomstolen med hjälp av formuläret i bilaga I till förordningen (jfr artikel 53.2 och 54 i I-förordningen), c)i förekommande fall, en handling om utestående fordringar med uppgift om beräkningsdatum, och d)vid behov, en translitterering eller översättning av innehållet i formuläret i bilaga I på visst närmare angivet sätt. En översättning av domen får krävas bara om svaranden bestrider verkställighet (artikel 20.2). Översättningen ska göras av en person som är behörig (auktoriserad) att göra översättningar i någon av medlemsstaterna (artikel 20.3). Det är lagen i den verkställande medlemsstaten som ska tillämpas i fråga om hinder mot och uppskjutande av verkställighet, om inte dessa skäl är oförenliga med bestämmelserna i artikel 21.2 och 21.3. Exempel på skäl i nationell rätt som accepteras som hinder mot verkställighet är att den underhållsskyldige betalar det underhåll han är skyldig för verkställigheten, eller att vissa tillgångar inte kan utmätas (se punkten 30 i ingressen). Artikel 21.2 innebär att den behöriga myndigheten i den verkställande medlemsstaten, på begäran av den underhållsskyldige, helt eller delvis ska vägra verkställighet av domen från ursprungs- domstolen om rätten att få ursprungsdomstolens dom verkställd upphör genom preskription (verkställighetspreskription) eller annan begränsning av talan. Detta får bedömas antingen enligt lagen i ursprungsmedlemsstaten eller enligt lagen i den verk- ställande medlemsstaten, beroende på vilken lag som föreskriver den längsta preskriptionstiden. Bestämmelsen saknar motsvarighet i I-förordningen. Verkställighet får också vägras (helt eller delvis) om domen är oförenlig med en dom som har meddelats i den verkställande medlemsstaten, eller med en dom som har meddelats i en annan medlemsstat eller i en tredjestat och som uppfyller de nödvändiga villkoren för erkännande i den verkställande medlemsstaten. En dom som innebär att en tidigare dom om underhållsskyldighet ändras på grundval av ändrade omständigheter ska inte anses vara oförenlig i den mening som avses (artikel 21.2 i underhålls- förordningen). Den behöriga myndigheten i den verkställande medlemsstaten får, på begäran av den underhållsskyldige, helt eller delvis skjuta upp verkställigheten av ursprungsdomstolens dom om en ansökan om förnyad prövning av denna dom har lämnats in vid den behöriga domstolen i ursprungsmedlemsstaten i enlighet med artikel 19 (artikel 21.3). Verkställighet ska dessutom, på begäran av den underhållsskyldige, skjutas upp om domens verkställbarhet har skjutits upp i ursprungsmedlemsstaten. En liknande bestämmelse finns i artikel 46.1 i I-förordningen, enligt vilken domstolen får låta målet vila om talan mot ursprungsdomstolens dom förts med ordinära rättsmedel eller om fristen för talan inte har löpt ut. I artikel 22 i underhållsförordningen förtydligas att erkännande och verkställighet av en dom om underhåll inte innebär ett erkännande av det familje-, släktskaps-, äktenskaps-, eller svåger- lagsförhållande som underhållsskyldigheten grundas på och som har gett upphov till domen. Detta innebär att ett erkännande av ett avgörande om underhåll inte innebär ett erkännande av t.ex. ett samkönat äktenskap, ett fastställt faderskap eller ett polygamt äktenskap som underhållsskyldigheten grundas på (se även avsnitt 4.8.3). 7.1.1.3Domar meddelade i en medlemsstat som inte är bunden av Haagprotokoll (avsnitt 2) Avsnitt 2 i kapitel IV är tillämpligt på domar som har meddelats i en medlemsstat som inte är bunden av Haagprotokoll. Detta innebär att avsnittet är aktuellt endast när det gäller domar som har meddelats i eller Danmark.3 Huvudregeln är enligt artikel 23.1 att en sådan dom ska erkännas i övriga medlemsstater utan att det krävs något särskilt förfarande. Om frågan om en dom ska erkännas eller inte är föremål för en tvist, kan en part som gör gällande att domen ska erkännas få fastställt att domen ska erkännas genom att anlita det förfarande som föreskrivs i avsnittet (artikel 23.2). Detta tillgodoser behovet av förutsebarhet. En part kan t.ex. vilja få fastställt att ett avgörande om underhåll på grund av faderskap erkänns i . Förfarandet som avses är det exekvaturförfarande som ska tillämpas i förhållande till dessa domar. En dom som har meddelats i en medlemsstat som inte är bunden av Haagprotokoll, och som är verkställbar i den staten, ska nämligen verkställas i en annan medlemsstat först sedan domen efter ansökan av en part har förklarats vara verkställbar där (artikel 26). Bestämmelsen överensstämmer med artikel 38.1 i I- förordningen. Detta innebär alltså att det krävs ett exekvatur- förfarande för dessa domar, till skillnad från vad som gäller för domar som har meddelats i stater som är bundna av Haagprotokoll. Om utgången av ett mål som handläggs vid en domstol i en medlemsstat är beroende av om en dom ska erkännas, är den domstolen behörig att pröva frågan om erkännande (artikel 23.3). Bestämmelserna i artikel 23 överensstämmer med bestämmelserna i artikel 33 i I-förordningen. 3 Som tidigare nämnts är bestämmelserna i underhållsförordningen om bl.a. tillämplig lag inte tillämpliga på förbindelserna mellan och , se EUT L 149, , s. 80. kommer inte heller att vara bundet av Haagprotokoll. Alla övriga medlemsstater i EU kommer att vara bundna av Haagprotokoll och alltså omfattas av bestämmelserna om erkännande och verkställighet i avsnitt 1 i kap. IV (se avsnitt 7.1.1.2). Skälen för att vägra erkännande i artikel 24 i underhållsförord- ningen är i det närmaste identiska med motsvarande vägrans- grunder i I-förordningen (artikel 34). En dom ska inte erkännas om a)ett erkännande uppenbart strider mot grunderna för rätts- ordningen (ordre public) i den medlemsstat där domen görs gällande. Prövningen av ordre public ska dock inte tillämpas på behörighetsreglerna (jfr artikel 35.3 i I-förordningen), b)det är en tredskodom eller en annan dom som har meddelats mot en utebliven svarande och svaranden inte har delgivits stämningsansökan eller motsvarande handling i tillräcklig tid och på ett lämpligt sätt för att kunna förbereda sitt svaromål, såvida inte svaranden haft möjlighet att överklaga domen men underlåtit detta, c)den är oförenlig med en dom som har meddelats i en tvist mellan samma parter i den medlemsstat där domen görs gällande, d)den är oförenlig med en dom som har meddelats i en annan medlemsstat eller i en tredjestat i en tvist mellan samma parter och rörande samma sak, om den först meddelade domen uppfyller de nödvändiga villkoren för erkännande i den medlemsstat där domen görs gällande. Precis som för domar som meddelats i en medlemsstat som är bunden av Haagprotokoll (se avsnitt 7.1.1.2) finns här ett tillägg i underhållsförordningen jämfört med I-förord- ningen om att en dom som innebär att en tidigare dom om underhållsskyldighet ändras på grund av nya förhållanden inte ska anses vara oförenlig i den mening som avses i punkt c eller d. Det finns också en bestämmelse om vilandeförklaring av mål (artikel 25). Om det görs gällande vid en domstol i en medlemsstat att en dom som har meddelats i en medlemsstat som inte är bunden av Haagprotokoll ska erkännas, ska domstolen låta handläggningen av målet vila om verkställighet av domen har skjutits upp i ursprungsmedlemsstaten på grund av att ändring av domen har begärts (jfr artikel 37 i I-förordningen, som dock skiljer sig åt såtillvida att domstolen enligt den bestämmelsen får låta handläggningen vila). En ansökan om verkställbarhetsförklaring ska göras vid den domstol eller myndighet som den verkställande medlemsstaten har anmält till kommissionen. Den lokala behörigheten ska bestämmas av motpartens hemvist eller efter den plats där verkställighet ska äga rum (artikel 27). En motsvarighet till bestämmelsen finns i artikel 39 i I-förordningen, som i bilaga II hänvisar till att ansökan i ska göras till . Vissa handlingar ska bifogas en ansökan om verkställbarhets- förklaring (artikel 28.1), nämligen a)kopia av domen som uppfyller de villkor som är nödvändiga för att dess äkthet ska kunna fastställas (jfr artikel 53.1 i I- förordningen), b)utdrag av domen utfärdat av ursprungsdomstolen med hjälp av formuläret i bilaga II, utan att det påverkar tillämpningen av artikel 29, se nedan (jfr artikel 53.2 och 54 i I- förordningen), och c)vid behov, en translitterering eller översättning av innehållet i formuläret i bilaga II på visst närmare angivet sätt. En översättning av domen får inte krävas annat än vid ansökan om ändring enligt artikel 32 eller 33, dvs.