sou · GYB346 · 2010-06-30 00:00:00 — domar kommer att röra förhållanden som har ägt rum före . I detta betänkande används dock för enkelhets skull Lissabonfördragets terminologi även vad gäller förhållanden som har ägt rum före fördragets ikraftträdande. Sålunda används beteckningen genomgående. Fördraget om Europeiska unionen och Europeiska unionens funktionssätt förkortas (FEU) resp. EUF-fördraget (FEUF). I kapitel 1-6 beskrivs den grundläggande EU-rättsliga regleringen av relevans för uppdraget. I kapitel 1 beskrivs kortfattat utvecklingen av EU:s inre marknad. Därefter behandlas etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster inom EU. I kapitel 6 berörs den särskilda frågan om möjlighet för medlems- staterna att kräva att ett utländskt företag utser en företrädare eller representant om det inte är etablerat i den stat där arbete utförs. I kapitel 7 och 8 behandlas sedan utstationeringsdirektivet och tjänstedirektivet särskilt, eftersom dessa direktiv är av central betydelse för uppdraget. I kapitel 9 och 10 beskrivs sedan den svenska filiallagen följt av kommissionens kritik mot denna lagstiftning i kapitel 11. I kapitel 12 lämnas utredningens överväganden och förslag följt av en konsekvensutredning av förslagen i kapitel 13. Avslutningsvis lämnas en författnings- kommentar i kapitel 14. 2Utvecklingen av EU:s inre marknad presenterade kommissionen sin vision för den inre marknaden . Det ska vara en marknad som kännetecknas av vitalitet, innovation och konkurrenskraft, där tjänstesektorns potential ska utnyttjas fullt ut, där såväl konsumenter som företag drar direkta fördelar av marknadens förbättrade funktion och där förmåga att bemöta globaliseringens utmaningar stärks.1 presenterades den s.k. översynen av den inre marknaden. 2 Syftet med denna är att gå igenom hur EU kan omsätta visionen för den inre marknaden i konkreta åtgärder. Enligt kommissionen ska den inre marknaden fortsätta att vila på samma grund som tidigare som den i viss mån anpassas till nya utmaningar, såsom globaliseringen, den ökande innovationstakten samt förändringarna i sociala förhållanden och miljö. Eftersom unionen också vuxit och blivit allt mer mångfacetterad, måste den inre marknaden: Skapa konkreta resultat som gynnar medborgare, konsumenter och små och medelstora företag: Den inre marknaden måste ytterligare anpassas till medborgarnas förväntningar och intressen. Den måste fortsätta ge konsumenterna fördelar i form av bättre priser, kvalitet, urval, tillgänglighet och säkerhets- standarder för varor och tjänster. Marknaden måste också skapa goda villkor för små och medelstora företag. Bättre utnyttja globaliseringens möjligheter: Den inre marknaden hjälper medborgarna att få del av globaliseringens fördelar. är det viktigt att fullt utnyttja dess potential som hävstång för europeiska företag som vill etablera sig på 1KOM(2007) 60, slutlig. 2KOM(2007) 724 slutlig. Utvecklingen av EU:s inre marknad världsmarknaden och dess inneboende attraktionskraft som marknad för investerare. Den inre marknaden har också potential att spela en ledande roll när det gäller utveckling av nya normer. Främja kunskap och innovation: Den inre marknaden måste ytterligare främja kunskaps och teknologiintensiva varor och tjänster såsom drivkrafter för framtida tillväxt. Utvecklas med full hänsyn tagen till sociala faktorer och miljö- faktorer: Politiken för den inre marknaden måste utvecklas med hänsyn till de sociala och miljömässiga konsekvenserna av en öppnare marknad, och kombineras med åtgärder som ger individen och samhället som helhet tillgång till de nya möjligheter som skapas. Kommissionen framhåller att dessa utmaningar kräver nya arbetsmetoder och en mångfald olika medel. Den påpekar att ansträngningarna har koncentrerats på att avlägsna hinder vid gränserna, huvudsakligen genom regler och bestämmelser. Enligt kommissionen är det nu viktigt att fokusera mer på faktiska effekter genom att få marknaderna att fungera effektivare på just de områden där konsumenter, tillväxt och sysselsättning gynnas som mest. I linje med EU:s mål med en bättre lagstiftning kommer ökad vikt att läggas vid genomförande och kontroll av efter- levnaden, vidareutveckling av konsekvensbedömningar och samråd med berörda aktörer, möjlig förenkling av befintlig lagstiftning, avskaffande av onödig byråkrati samt systematisk utvärdering av lagar och andra åtgärder. Kommissionen betonar behovet av medlemsstaternas stöd i denna insats. Den menar att det i en större och mer mångfacetterad union kommer att krävas såväl partnerskap med medlemsstaterna som aktivt deltagande från ett flertal berörda aktörer. Tjänstedirektivet får i detta perspektiv anses vara en framgång. Genom direktivet genomförs en rad konkreta åtgärder för att ta bort onödiga administrativa hinder för tjänsteföretag, både när det gäller att tillhandahålla tjänster över gränserna och vad beträffar förutsättningarna för etablering i andra medlemsstater. I kommissionens rekommendation av om åtgärder för att förbättra den inre marknadens funktion Utvecklingen av EU:s inre marknad (2009/524/EG)3 lämnar kommissionen ytterligare konkreta förslag på åtgärder där den önskar medlemsstaternas stöd. Kommissionen rekommenderar bl.a. att det ska finnas nationella samordnings- funktioner för den inre marknaden för effektiv samordning inom och mellan myndigheter som ansvarar för frågor som rör den inre marknaden på nationell, regional och lokal nivå samt att det ska säkerställas att nationella myndigheter har tillräcklig kunskap om EU-lagstiftningen i allmänhet och om reglerna för den inre marknaden i synnerhet. En viktig del i denna utveckling är enligt kommissionens rekommendation ett nära gränsöverskridande samarbete mellan medlemsstaternas myndigheter. Kommissionen menar att det är av största vikt att utveckla sådant samarbete för att bygga upp ömsesidigt förtroende mellan medlemsstaterna, vilket är av särskild betydelse för den korrekta tillämpningen av reglerna för den inre marknaden. Mot denna bakgrund har medlemsstaterna enligt tjänstedirektivet (artikel 28.1) en uttrycklig skyldighet att samarbeta. Detta innebär exempelvis att svenska myndigheter, på begäran av en myndighet i en annan medlemsstat, ska utföra kontroller, inspektioner och utredningar i den utsträckning som i et enskilda fallet är möjligt och lämpligt. Medlemsstaterna bör sålunda vidta de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att de gränsöverskridande nätverk eller elektroniska informationssysten som existerar verkligen fungerar. Förutom inom ramen för tjänstedirektivet finns exempel på administrativt samarbete i utstationeringsdirektivet. Även uppbyggnaden av system för gränsöverskridande delgivning har ett sådant förtroendeskapande syfte. Genom EU:s förordning (EG) nr 1393/2007 har förfarandet för delgivning av rättegångshandlingar och andra handlingar i mål och ärenden av civil eller kommersiell natur förbättrats och effektiviserats. Det är viktigt att äldre nationell lagstiftning, såsom den svenska filiallagstiftningen, ses över mot bakgrund av denna utveckling och inte innehåller restriktioner som omöjliggör eller starkt hämmar förverkligandet av den inre marknaden. 3 EGT L 176, s. 17. Med etableringsfrihet inom EU avses att egenföretagare och bolag i en av EU:s medlemsstater har rätt att starta och utöva verksamhet i en annan medlemsstat. I artikel 49 i EUF-fördraget anges att: Inom ramen för nedanstående bestämmelser ska inskränkningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territorium förbjudas. Detta förbud ska även omfatta inskränkningar för medborgare i en medlemsstat som är etablerad i någon medlemsstat att upprätta kontor, filialer eller dotterbolag. Etableringsfriheten ska innefatta rätt att starta och utöva verksamhet som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag, särskilt bolag som de definieras i artikel 54 andra stycket, på de villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver för egna medborgare, om inte annat följer av bestämmelserna i kapitlet om kapital. Etableringsrätten enligt artikel 49-55 i EUF-fördraget gäller alltså dels för juridiska personer, dvs. bolag som har bildats i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning och som har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet inom unionen (artikel 54), dels för fysiska personer som är medborgare i en medlemsstat i EU. Det är uppenbart att bolag kan vara etablerade i flera medlemsstater. De ska enligt artikel 49 kunna upprätta kontor, filialer eller dotterbolag i annan medlemsstat. Motsvarande rätt har emellertid även fysiska personer. EU- domstolen har fastställt att utövare av fria yrken kan etablera sig i en annan medlemsstat genom att där upprätta ett andra näringsställe.1 har understrukit att det ska stå de ekonomiska aktörerna fritt att välja den juridiska form som är 1 Mål 107/83, Klopp, 1984, s. 2971, punkt 19. lämplig för att bedriva deras verksamhet i en annan medlemsstat.2 Enligt rättspraxis kan en medlemsstat sålunda inte kräva att viss verksamhet endast får utövas av sådana bolag som där har sitt säte och därigenom hindra att andra etableringsformer kan användas.3 Med bolag förstås enligt artikel 54 i EUF-fördraget bolag enligt civil- eller handelslagstiftning, inbegripet kooperativa sammanslutningar samt andra offentligrättsliga eller privaträttsliga juridiska personer, med undantag av sådana som inte drivs i vinstsyfte. Av rättspraxis framgår emellertid att även bolag som inte är vinstdrivande kan omfattas av fördragets bestämmelser om etableringsrätt.4 För bolagens vidkommande tjänar alltså platsen för sätet, huvudkontoret eller den huvudsakliga verksamheten till att fastställa deras anknytning till en stats rättsordning, på samma sätt som nationaliteten när det gäller fysiska personer.5 Begreppet etablering är ett mycket vittomfattande begrepp som innebär en möjlighet för företag och medborgare i EU att stadigvarande och kontinuerligt delta i det ekonomiska livet i en annan medlemsstat än ursprungsstaten och dra fördel härav. Etableringsfriheten ska på så sätt befrämja det ekonomiska och sociala utbytet inom EU.6 Förbudet mot inskränkningar i etableringsrätten kan röra alla krav som hör samman med att en tjänsteleverantör etablerar sig, oavsett om de gäller på nationell, regional eller lokal nivå. Det gäller också regler som har antagits av yrkesorganisationer och andra yrkessammanslutningar. Häri inbegrips även organisationer när de utöver sitt rättsliga oberoende kollektivt reglerar tillträdet till eller utövandet av en tjänsteverksamhet.7 2Se mål 270/83, kommissionen mot , 1986, s. 273, punkt 22; svensk special- utgåva, volym 8, s. 389. Se även mål C-253/03, CLT-UFA, 2006, s. I-1831, punkt 15. 3Mål C-101/94, kommissionen mot , 1996 s. . 4Jfr mål C-70/95, Sodemar, 1997, s. I-3395, punkt 25. 5Se mål 270/83, kommissionen mot , 1986, s. 273, punkt 18; svensk special- utgåva, volym 8, s. 389, och mål C-330/91, , 1993, s. I-4017, punkt 13; svensk specialutgåva, volym 14, s. 275. 6Jfr mål 2/74, Reyners, 1974, s. 631, punkt 21; svensk specialutgåva, volym 2, s. 309 och mål C-55/94, , 1995, s. I-4165, punkt 25. 7Se mål 36/74, Walrave och , 1974, s. 1405, punkterna 17 och 18, svensk specialutgåva, volym 2, s. 409, mål C- 415/93, , 1995, s. I- 4921, punkterna 83 och 84, och mål C-309/99, m.fl., 2002, s. I-1577, punkt 120. 3.2Kravet på nationell behandling I målet Reyners8 preciserade räckvidden av etableringsrätten och förklarade att nuvarande artikel 49 i EUF- fördraget har direkt effekt. Bestämmelsen kan med andra ord göras direkt gällande av enskilda inför nationella myndigheter och domstolar. Fallet rörde en holländsk medborgare som var född och uppväxt i . Han hade genomgått en belgisk juristutbildning. För att få verka som advokat i krävdes dock förutom en belgisk juristexamen ett belgiskt medborgarskap. Undantag från medborgarskapskravet kunde beviljas av den belgiske kungen på rekommendation av det belgiska . Reyners hade vid ett antal tillfällen ansökt om dispens med negativt resultat. Till slut vände han sig till belgisk domstol och åberopade att de belgiska bestämmelserna stred mot etableringsfriheten i dåvarande EEG- fördraget. Den nationella domstolen begärde ett förhands- avgörande från . Enligt EEG-fördraget skulle hindren för etableringsfriheten vara undanröjda före . Domstolen underströk att etableringsfriheten är en grund- läggande rättighet som ska gälla även om erforderlig sekundärrätt (liberaliseringsdirektiv) inte har antagits inom den fastställda tidsperioden. Artikel 49 (då artikel 52) gavs därför direkt effekt. Många förslag som kommissionen hade lagt fram men som inte hade kunnat beslutas i rådet blev därmed överflödiga och kommissionen lät meddela att det inte längre behövdes sekundärrättsliga bestämmelser. Det har dock sedermera visat sig att detta inte är hela sanningen. Domstolen uttalade t.ex. i en rad domar att det erfordrades sekundärrättsliga bestämmelser för att etableringsfriheten skulle kunna förverkligas på försäkringsområdet. I Reyners påpekade domstolen också att det följer av artikel 49 att etableringsrätten innefattar rätt att starta och utöva verksamhet som egenföretagare på de villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver för egna medborgare. Den framhöll att denna princip om nationell behandling utgör en av EU-samarbetets grundläggande rättsregler. Det ställs alltså inte något krav på allmän och ovillkorlig etableringsfrihet i ett annat medlemsland. Avgörande är i stället att det ska råda likhet i etableringsförutsättningar för landets egna medborgare samt juridiska personer och motsvarande rättssubjekt 8 Mål 2/74, Reyners, 1974 s. 631; svensk specialutgåva, volym 2, s. 309. från andra medlemsstater. En person eller ett företag som etablerar sig i en medlemsstat underkastar sig därmed som utgångspunkt hela etableringslandets regelverk, t.ex. i fråga om skatterätt och arbetsrätt, vilket inte är fallet vid tillfälligt tillhandahållande av tjänster som berörs längre fram. 3.3Direkt och indirekt diskriminering När ett företag har etablerat sig genom dotterbolag eller upprättat filial, agentur eller kontor i en annan medlemsstat har det alltså samma rättigheter och skyldigheter, förmåner och sociala fördelar som de i medlemsstaten hemmahörande företagen har. Det framgår av domstolens rättspraxis9 att reglerna om likabehandling – och därmed kravet på nationell behandling – inte endast förbjuder öppen diskriminering på grund av nationalitet, eller säte när det gäller bolag, utan även varje form av dold diskriminering som genom tillämpning av andra särskiljande kriterier faktiskt leder till samma resultat.10 Nationella bestämmelser som innebär en direkt diskriminering, dvs. öppen oförmånlig särbehandling, av unionsmedborgare eller företag som har sitt säte i en annan medlemsstat kan anses förenliga med fördraget bara när det finns stöd i en uttrycklig undantags- bestämmelse i fördraget, såsom artikel 53 FEUF vilken tillåter begränsningar av hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa.11 Se närmare under avsnitt 3.7 nedan. Med indirekt diskriminering avses att bolag eller egenföretagare från andra medlemsstater utan att öppet särbehandlas ändå försätts i en situation som faktiskt eller rättsligt är mindre gynnsam än den situation som råder för nationella bolag eller egenföretagare.12 EU- domstolen har uttryckt det som så, att varje åtgärd som innebär att utövandet av etableringsrätten förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiv är att anse som ett etableringshinder.13 I dessa fall är det alltså fråga om en inskränkning i etableringsrätten som strider mot 9Mål 152/73, Sotgiu, 1974, s. 153; svensk specialutgåva, volym 5, s. 219. 10Mål C-330/91, , 1993, s. I-4017, punkt 14; svensk specialutgåva, volym 14, s. 275. 11Jfr mål 352/85, van Adverteerders m.fl., 1988, s. 2085, punkterna 32 och 33; svensk specialutgåva, volym 9, s. 449 och C-311/97, , 1999, s. I-2651, punkt 32. 12Mål C-70/95, Sodemare m.fl., 1997, s. I-3395, punkt 33. 13Jfr mål C-55/94, , 1995, s. I-4165, punkt 37, och C-442/02, CaixaBank , 2004, s. I-8961, punkt 11. artikel 49 FEUF även om nationella bestämmelser tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt. Sådana nationella bestämmelser är bara tillåtna om de kan motiveras av tvingande hänsyn till allmän- intresset, är ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas genom dem och inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning.14 Det ska slutligen påpekas att etableringsfriheten inte endast rör rätten för företag eller personer från andra medlemsstater att etablera sig i en berörd medlemsstat, utan innefattar en allmän rätt för europeiska företag och personer att fritt etablera sig i andra medlemsstater än den egna. Etableringsfriheten gäller så att säga i båda riktningarna.15 Ett exempel av intresse i sammanhanget är målet X och Y.16 konstaterade i detta mål att svensk lagstiftning förvägrade svenska bolag möjligheten att komma i åtnjutande av vissa skattelättnader i samband med koncernbidrag av särskilt slag när de utövade sin rätt att etablera dotterbolag i andra medlemsstater. Domstolen fann därmed att den svenska lagstiftning medgav olika typer av koncernbidrag beroende på var dotterbolagen hade sina säten. En sådan särbehandling stred, i avsaknad av motivering grundad på tvingande hänsyn till allmänintresset, mot bestämmelserna om etableringsfrihet i fördraget. Ett annat exempel på att etableringsrätten innefattar rätten för företag och personer i en viss medlemsstat att flytta verksamhet till en annan medlemsstat är målet som tas upp längre fram. 3.4Full etablering och sekundär etablering Inom skiljer man mellan full etablering och sekundär etablering. Full etablering innebär nyetablering eller fullständig överflyttning av en helt fristående rörelse (t.ex. en läkarpraktik) från ett land till ett annat. Sekundäretablering innebär att en juridisk person upprättar dotterbolag, filialer, agenturer eller liknande i ett annat land. För juridiska personers del gäller alltid att de ska har ett faktiskt och varaktigt samband med ekonomin i en medlemsstat. 14Jfr mål C-55/94, , 1995, s. I-4165, punkt 37. 15Se t.ex. mål C-436/00, X & Y, 2002, s. I-10829. 16Se mål C-200/98, X och Y, 1999, s. I-8261. avgörandet i Centros17 och senare praxis följer att en formell, laglig företagsetablering i vilket EU-land som helst utgör tillräcklig anknytning, oavsett t.ex. grundarens faktiska hemvist eller den faktiska basen för verksamhetens senare utövande (se nedan).18 Full etablering innebär alltså förflyttning av verksamhet mellan medlemsstaterna. I det mycket uppmärksammade avgörandet ,19 konstaterade att även om bestäm- melserna om etableringsrätt enligt deras ordalydelse syftar till att säkerställa nationell behandling i värdmedlemslandet, så utgör de förbud mot att ursprungslandet hindrar någon av sina medborgare eller något bolag som bildats i överensstämmelse med dess lagstiftning och i övrigt motsvarar definitionen i nuvarande artikel 54 i EUF-fördraget från att etablera sig i en annan medlemsstat. De rättigheter som garanteras genom nuvarande artikel 49 FEUF och följande artiklar skulle förlora sin betydelse om ursprungslandet kunde förbjuda företag att flytta för att etablera sig i en annan medlemsstat. Medlemsstaterna får alltså inte hindra bolag från att flytta, men det innebär inte att villkor inte kan ställas vid flyttningen. När det gäller vilka krav som ställs för att ett visst bolag ska anses hemmahörande i staten varierar medlemsstaternas nationella lagstiftning kraftigt. Vissa rättsordningar kräver inte bara att det stadgeenliga utan även att det verkliga sätet, dvs. bolagets huvudkontor, ska vara beläget på territoriet. Då förutsätter flyttning av huvudkontoret från det territoriet att bolaget upplöses med alla de bolags- och skatterättsliga konsekvenser som detta för med sig. Andra rättsordningar medger bolag att flytta sitt huvudkontor till utlandet, men kan, såsom den brittiska, föreskriva vissa restriktioner härför. Av artikel 54 FEUF framgår att bolagets säte, huvudkontor och huvudsakliga verksamhet kan användas som anknytningsfaktorer. Inget av de EU-rättsliga direktiven om samordning av lagstiftning på det bolagsrättsliga området rör förflyttning av säte. Mot denna bakgrund har funnit 17Mål C-212, Centros, 1999, s. I-1459. 18Se , U. och , A., Europarättens grunder, tredje uppl., juridik 2007, s. 257. 19Mål 81/87, , 1988, s. 5483; svensk specialutgåva, volym 9, s. 693. att fördragets bestämmelser om etableringsfrihet inte kan tolkas så att de ger nationella bolag rätt att flytta sätet för bolagsledningen och huvudkontoret till en annan medlemsstat och bibehålla ställningen som bolag i den medlemsstat enligt vars lagstiftning de har bildats. Ett visst förtydligande av denna rättspraxis framkom i målet Cartesio.20 Domstolen konstaterade att eftersom saknar en enhetlig reglering av vilka bolag som kan omfattas av etableringsfriheten i kraft av en enda anknytningsfaktor, som avgör vilken nationell rättsordning som ska tillämpas, denna fråga på gemenskapsrättens nuvarande stadium endast kan lösas i tillämplig nationell rätt. En medlemsstat har alltså befogenhet både att avgöra den anknytning som krävs för att ett bolag ska anses ha bildats enligt dess nationella rätt och sålunda kunna omfattas av etableringsrätten, och att avgöra vad som krävs för att det sedan ska behålla sin status. Medlemsstaten behöver inte låta ett bolag som omfattas av dess nationella rätt behålla sin status när det flyttar sätet från statens territorium, och därigenom bryter den anknyt- ning som den nationella rätten föreskrivit för bolagsbildningen. Från sådana fall ska skiljas bolagsflyttningar där bolaget omkonstituterar sig under en annan medlemsstats rättsordning. Det ombildas då till en bolagsform som omfattas av den nationella rätten i den medlemsstat till vilken bolaget flyttas. underströk att medlemsstaternas rätt att definiera den anknytning som krävs för att ett bolag ska anses ha bildats enligt dess nationella rätt och för att det sedan ska behålla denna status, inte medför att den nationella lagstiftningen om bildande och upplösning av bolag är undantagen från fördragets regler om etableringsfrihet. Därför kan en medlemsstat inte tvinga ett bolag till upplösning och likvidation och hindra det från att ombildas till ett bolag enligt den nationella rätten i den andra medlemsstaten, i den mån denna medger detta (punkt 112 i domen). Ett sådant hinder utgör en inskränkning av bolagets etableringsfrihet som är otillåten, såvida den inte kan rättfärdigas av tvingande hänsyn till allmänintresset (punkt 113 i domen).21 Ett bolag kan också utnyttja sin rätt till etablering genom att delta i bildandet av ett bolag i en annan medlemsstat. I detta avseende garanterar bolaget nationell behandling med 20Mål C-210/06, Cartesio, 2008, s. I-9641. 21Se, för ett liknande resonemang, mål C-442/02, CaixaBank , 2004, s. I-8961, punkterna 11 och 17. avseende på kapitalplacering i det nya bolaget. I vissa fall kan etableringsrätten och den fria rörligheten för kapital fungera som kompletterande rättigheter. Sålunda omfattas förvärv och exploatering av en näringsfastighet som utgångspunkt av bestämmelserna om fri rörlighet för kapital. Bestämmelserna om etableringsfrihet kan emellertid bli tillämpliga om fastighetsägaren i hög grad är närvarande i värdmedlemsstaten. Detsamma gäller fall där förvaltningen och innehavet av fast egendom utgör en aktiv verksamhet. Mot denna bakgrund konstaterade domstolen i målet Stauffer,22 att en förvaltning av fast egendom inte utgjorde en aktiv verksamhet när en stiftelse med säte i utan att själv bedriva någon verksamhet i lokaler i lät en tysk fastighets- förvaltare ombesörja uthyrningen av en näringsfastighet i .