sou · GXB356d2 · 2010-01-01 00:00:00 — Som exempel på en situation då giltig ursäkt kan föreligga nämns i förarbetena att utlänningen i hemlandet har utsatts för traumatiska upplevelser som varit svåra att berätta om i ett tidigare skede (prop. s. 227). Det kan också röra sig om nya tidigare okända sakuppgifter som utlänningen inte kunnat eller bort känna till. Kravet på giltig ursäkt är således en betydelsefull del i den nya ordning som syftar till att begränsa antalet nya ansökningar. Det ska också utgöra en drivkraft för den som söker uppehållstillstånd att lämna alla uppgifter av betydelse under prövningen. Det förhållandet att giltig ursäkt kan krävas för en ny prövning har emellertid föranlett både domare, personal, offentliga biträden och referensgruppen att ställa frågan om det kan finnas utlänningar som omfattas av bestämmelserna om verkställighetshinder enligt 12 kap. 1–3 §§ utlänningslagen, men som inte får vare sig uppehållstillstånd med stöd av 12 kap. 18 § samma lag eller en ny prövning med stöd av 12 kap. 19 §, därför att de inte har haft giltig ursäkt för att inte tidigare ha åberopat den nya omständighet som visar att verkställighetshinder föreligger. Den situation man avser kan bäst illustreras med ett exempel. A har ansökt om asyl på grund av sin politiska aktivitet i hem- landet, men fått sin ansökan avslagen och blivit utvisad genom ett lagakraftägande beslut. Inför verkställighet av beslutet gör han gällande att det föreligger ett verkställighetshinder enligt 12 kap. 1–3 §§ utlänningslagen och uppvisar ett dokument till stöd för påståendet. A har inte tidigare gjort gällande den aktuella omständigheten, som därför får anses vara ny i lagens mening. anser emellertid att utredningen inte är sådan att det finns grund för att bevilja A uppehållstillstånd enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen. En kontroll av det åberopade dokumentet ger inte heller tillräckligt underlag för påståendet att det finns verkställighetshinder enligt 12 kap. 1–3 §§ samma lag. Migrations- verket prövar då enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen om A kan beviljas en ny prövning av frågan om uppehållstillstånd. Verket finner att det visserligen kan antas föreligga sådant verkställig- hetshinder som avses i 12 kap. 1–3 §§ utlänningslagen, men att A hade kunnat åberopa detta tidigare och inte har visat giltig ursäkt för att inte ha gjort det. Hans ansökan om en ny prövning avslås därför. Migrationsdomstolen kommer till samma slutsats som och avslår således överklagandet. I det beskrivna exemplet kommer utlänningen inte att få beviljat något uppehållstillstånd och inte heller att få frågan om uppehålls- tillstånd prövad på nytt enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen. Utlänningen kommer alltså att skickas tillbaka trots att det kan antas föreligga verkställighetshinder, men utan att saken utreds närmare. Detta är i och för sig inte en oavsiktlig konsekvens av den nya ordningen. Tvärtom är tanken att bestämmelsen i 12 kap. 19 § utlänningslagen ska avskära en utlänning från rätten att få sin ansökan prövad på nytt om han eller hon inte kan visa giltig ursäkt för att inte ha åberopat de nya omständigheterna tidigare. Det som kan vara ett problem är om det är ett absolut verkställighetshinder som görs gällande och en ny utredning skulle ha visat att ett sådant hinder faktiskt föreligger. Annorlunda uttryckt kan man säga att frågan är om det finns en risk för att en utlänning skickas tillbaka till hemlandet, trots att det föreligger ett absolut verkställighets- hinder. Bestämmelsen i 12 kap. 18 § utlänningslagen är visserligen fakul- tativ, men det innebär givetvis inte annat än att man måste utgå från att beviljar uppehållstillstånd när det är möjligt. Om det vid en genomgång av handlingarna framgår att det föreligger verkställighetshinder ska utlänningen alltså kunna få uppehållstillstånd. Det är först när det enligt bedömning inte går att dra den slutsatsen utan en mer ingående prövning av ärendet, som ett problem kan uppkomma. Migrations- verket måste då ta ställning till om en ny prövning kan tillåtas. Ett tänkbart fall är att en utlänning gör gällande att han har dömts till döden till hemlandet och att verkställighetshinder därför föreligger. Så var t.ex. fallet i MIG 2007:55. I rättsfallet beviljades utlänningen en ny prövning eftersom domen hade tillkommit efter det lagakraftvunna avvisningsbeslutet och därför inte hade kunnat åberopas tidigare. Hade domen varit känd för utlänningen hade frågan om giltig ursäkt fått bedömas. Det är emellertid svårt att föreställa sig en situation då en utlänning känner till att han är dömd till döden eller på politiska, etniska eller religiösa grunder riskerar någon form av tortyr eller förföljelse, men i grundärendet avstår från att berätta om detta. Vad man däremot skulle kunna tänka sig är att en utlänning av rädsla väljer att inte berätta om sin sexuella läggning förrän då det i verkställighetsärendet blir absolut nödvändigt. I ett sådant fall torde emellertid giltig ursäkt kunna anses föreligga och en ny prövning beviljas. Frågan är om det går att säga i vilken utsträckning det förekommer att en utlänning vägras ny prövning med hänvisning till kravet på giltig ursäkt, trots att det kan antas förekomma bestående verkställighetshinder enligt 12 kap. 1–3 §§ utlännings- lagen. Enligt uppgifter från förvaltningsprocess- enheter förekommer det i och för sig tämligen ofta att man avslår ansökningar om ny prövning på den grunden att giltig ursäkt inte förekommer. Det beror emellertid på att man anser det enklare att pröva rekvisitet giltig ursäkt innan man tar ställning till om det kan antas förekomma verkställighetshinder och kan därför inte tas till intäkt för att övriga förutsättningar för ny prövning har ansetts uppfyllda. I andra fall prövas i stället rekvisiten i 12 kap. 19 § utlänningslagen i den ordning de har tagits upp i paragrafen. Det betyder att man först prövar om det kan antas föreligga ett bestående verkställighetshinder innan man går vidare till frågan om giltig ursäkt föreligger. Det är också på det här sättet som menar att ansökningarna bör prövas. Eftersom båda typerna av handläggning förekommer ger det faktiska utformandet av beslut om avslag på begäran om ny prövning inte någon säker vägledning vid bedömningen av hur vanligt eller ovanligt det är att rekvisitet giltig ursäkt är avgörande för utgången. Personal vid förvaltningsprocessenheterna har emellertid uppskattningsvis bedömt att det i två tredjedelar av alla ärenden om ny prövning över huvud taget inte anförs några nya omständigheter. Majoriteten av alla ärenden skulle därför kunna avslås på den grunden att det inte finns något nytt att bedöma. Att det förhåller sig så kan förklaras av att de skrivelser som läggs till grund för bedömning enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen har så varierat innehåll och ofta är avfattade av sökandena själva eller av ett icke rättsbildat biträde. Den som begär en ny prövning har helt enkelt inte klart för sig att det krävs att nya omständigheter kan anföras. I de ärenden där nya omständigheter faktiskt görs gällande kan det enligt förvaltningsprocessenheternas bedömning i de allra flesta fall inte antas föreligga verkställighetshinder. anförs över huvud taget inget som har att göra med skyddsskäl. Även detta torde kunna förklaras med att ansökningarna görs av sökandena själva eller av någon som inte har klart för sig vad lagen kräver för att ny prövning ska beviljas. Enligt processförare är det endast i enstaka fall som ansökan om ny prövning slutligen faller på att giltig ursäkt inte föreligger. Domare vid migrationsdomstolarna har också bekräftat att ansökan om ny prövning oftast avslås på den grunden att nya omständigheter inte anförs och därefter på att verkställighetshinder inte förekommer. Domarna har endast i några mål sett att ansökan har avslagits på den grunden att giltig ursäkt inte har förelegat. Även om det således torde vara förhållandevis sällsynt att kravet på giltig ursäkt inte är uppfyllt, trots att det kan antas att ett verkställighetshinder förekommer, kan man ändå inte bortse från att det kan förekomma. Helt avgörande för bedömningen i ett sådant fall är hur strängt rekvisitet giltig ursäkt tolkas. Från Migrationsöverdomstolen finns ännu endast par domar som rör begreppet giltig ursäkt och det är därför svårt att säga något bestämt om hur tolkningen fortsättningsvis kommer att göras i förhållande till den risk som utlänningen löper. Av uppgifter från migrationsdomstolarna och förvaltningsprocess- enheter framgår dock att man, åtminstone i viss utsträckning, är benägen att tolka rekvisitet giltig ursäkt mer generöst om det utlänningen riskerar är av allvarligt slag. Det har t.o.m. sagts från en förvaltningsprocessenhet att man anser kravet på giltig ursäkt uppfyllt och beviljar en ny prövning, om det i och för sig kan antas föreligga ett verkställighetshinder. Ett exempel på en sådan bedömning finns i Migrationsöverdomstolens dom , vilken har återgivits tidigare i detta avsnitt. Fallet gällde en kvinna och hennes tre döttrar, vilka först i Migrationsöverdom- stolen gjorde gällande att den yngsta flickan riskerade könsstympning om hon tvingades återvända till hemlandet. De gjorde gällande att de inte tidigare hade förstått att könsstympning kunde utgöra skyddsskäl och att de därför inte hade framfört detta. ansåg att det förelåg omständigheter som kunde antas utgöra bestående hinder mot verkställighet beträffande yngsta dottern och att hon också fick anses ha haft giltig ursäkt. Även Migrationsöverdomstolen fann att det fanns anledning att anta att det förelåg hinder mot verkställighet och att klaganden fick anses ha haft giltig ursäkt för att uppgiften inte hade lämnats tidigare. Kvinnan och de tre döttrarna beviljades därför ny prövning. Migrationsöverdomstolen angav inga skäl för sitt ställningstagandet i fråga om rekvisitet giltig ursäkt. Enligt min uppfattning kan Migrationsöverdomstolens sätt att uttrycka sig tas till intäkt för att domstolen ansett att kvinnan och flickorna måste få en ny prövning oavsett om giltig ursäkt enligt lagens ordalydelse förelegat eller inte. Det avgörande torde här ha varit att det kunde antas förekomma ett allvarligt verkställighetshinder. En tillämpning i enlighet med det ovan beskrivna exemplet kan visserligen ge ett tillfredsställande resultat i det enskilda fallet. Det bygger emellertid på att begreppet giltig ursäkt tolkas mycket generöst; i vissa situationer närmast på ett sätt som kan komma att stå i strid med lagens ordalydelse. Det leder i sig till bristande rättsäkerhet där lika fall inte med säkerhet kommer att behandlas lika och där besluten inte heller kan förutses. Alla delar inte heller uppfattningen att begreppet giltig ursäkt bör tolkas generöst. Exempelvis har domare vid migrationsdomstolen i förklarat att de tolkar rekvisitet giltig ursäkt på samma sätt som i annan lagstiftning och således inte tar hänsyn till om verkställig- hetshinder kan antas förekomma i det aktuella fallet. uppfattning är att det bör ankomma på att bevilja uppehållstillstånd enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen för det fall domstolen på grund av rekvisitet giltig ursäkt avslår begäran om ny prövning, men i domskälen anger att det kan antas förekomma verkställighetshinder. processförare i har emellertid sagt att de i ett sådant fall endast konstaterar att domstolen har fastställt det överklagade beslutet. Några ytterligare åtgärder vidtas inte, särskilt inte som verket har funnit att det saknas stöd för att meddela uppehållstillstånd enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen. Här kan man alltså tydligt se att det kan uppkomma situationer där en sökande inte kommer att få någon ny prövning trots att det kan antas förekomma verkställighetshinder. Det finns då en risk för att det tidigare meddelade beslutet om avlägsnande verkställs. Ett exempel på ett sådant fall kan vara Migrations- överdomstolens dom i fallet MIG 2007:13, vilket gällde en kvinna och hennes två döttrar. Kvinnan gjorde gällande att hon och den äldsta dottern löpte risk för övergrepp och att den yngsta riskerade tvångsgifte. Hon anförde att hon på grund av kulturella och traditionella förhållningsregler inte hade vågat berätta om detta för handläggare. Migrationsöverdomstolen fann emellertid att oavsett om de åberopade nya omständigheterna (var) att anse som hinder mot verkställighet enligt 12 kap. 1, 2 eller 3 § utlänningslagen hade familjen inte visat giltig ursäkt för att inte åberopa omständigheterna tidigare. Huruvida det kunde antas förekomma verkställighetshinder eller ej framgår inte av Migrationsöverdomstolen dom, men det är tydligt att den omständigheten i vart fall inte hade betydelse för domstolens bedömning av rekvisitet giltig ursäkt. Ett annat fall som kan nämnas i sammanhanget är Migrations- överdomstolens dom , UM 2092-07. Det målet gällde en man och en kvinna från och deras tre barn. De hade fått avslag på ansökan om uppehållstillstånd genom en dom . I ansökan om ny prövning gjorde de gällande att mannen hade dömts till ett långt fängelsestraff enligt en libysk dom meddelad . Domen åberopades som bevis. ansåg att familjen inte hade visat giltig ursäkt och avslog ansökan om ny prövning. I migrationsdomstolen anförde mannen att han inte hade fått kännedom om domen förrän . Migrationsdomstolen ansåg att det fanns skäl att anta att mannen undanhöll sin riktiga identitet och att han uppträdde under den identitet som angavs i domen. Domen kunde enligt migrationsdomstolen därför inte anses utgöra hinder mot verkställighet. Migrationsöverdomstolen menade dock att den åberopade domen inte kunde lämnas utan avseende och att det därför kunde antas förekomma verkställighetshinder. Domstolen ansåg vidare att mannen, med hänsyn till den korta tid som hade förflutit från det att den libyska domen meddelades () till tidpunkten för migrationsdomstolens dom (), fick anses ha haft giltig ursäkt. Det förhållandet att Migrations- överdomstolen framhöll den korta tiden visar enligt min mening att domstolen hade kunnat komma till en annan slutsats om det hade gått mellan den libyska och den svenska domen. Familjen hade då hamnat i den situationen att de inte hade kunnat få någon ny prövning, oaktat att det kunde antas förekomma verkställighets- hinder. Enligt min uppfattning är den nuvarande lagstiftningen inte tillfredsställande i det här avseendet. Bestämmelsen i 12 kap. 1 § utlänningslagen om verkställighetshinder är som framgår av ordalydelsen absolut och innehåller ett generellt och undantagslöst förbud mot verkställighet som medför risk för dödsstraff eller kroppsstraff eller för tortyr eller annan liknande behandling. Detta överensstämmer också med den absoluta karaktären av art. 3 i om de mänskliga rättigheterna och art. 3 i FN:s konvention mot tortyr (Wikrén, Utlänningslagen, En kommentar på Internet, kommentaren till 12 kap. 1 §). Frågan om det är godtagbart att av processuella skäl avstå från att pröva en fråga om ett absolut verkställighetshinder har bedömts av i ett beslut (CAT/C/18/D/34/1995). Det aktuella ärendet gällde en asylsökande A, som hade fått avslag på sin ansökan av schweziska myndigheter eftersom han inte ansågs trovärdig. A begärde att frågan om uppehållstillstånd skulle prövas på nytt och gjorde gällande att han på grund av politisk aktivitet i hade sûr place-skäl. Även denna ansökan avslogs. framhöll inför bl.a. att A inte framfört något om sur place- skälen inom ramen för den ordinarie processen och att myndigheterna därför inte kunde beakta dessa omständigheter. anförde i den delen att det förhållandet att de schweziska myndigheterna av processuella skäl hade avslagit A:s begäran om en ny prövning, inte kunde anses berättigat i ljuset av artikel 3. is not convinced by the State party's explanations insofar as they refer to Mr. Aemei's activities in . It would recall that the protection accorded by article 3 of the Convention is absolute. Whenever there are substantial grounds for believing that a particular person would be in danger of being subjected to torture if he was expelled to another State, the State party is required not to return that person to that State. The nature of the activities in which the person engaged is not a relevant consideration in the taking of a decision in accordance with article 3 of the Convention.In the present case, the refusal of the competent Swiss authorities to take up the author's request for review, based on reasoning of a procedural nature, does not appear justified in the light of article 3 of the Convention. Om det kan antas finnas ett sådant verkställighetshinder som sägs i 12 kap. 1, 2 eller 3 § utlänningslagen och situationen inte är sådan att uppehållstillstånd utan ytterligare utredning kan beviljas, är det enligt min mening ett oeftergivligt krav att det utreds om ett verkställighetshinder faktiskt föreligger eller ej. Detta kan enligt nuvarande lagstiftning inte göras i annan ordning än vid en ny prövning av frågan om uppehållstillstånd. är lagstiftningen så uppbyggd att den, tolkad efter sin ordalydelse, medför en risk för att ett beslut om avvisning eller utvisning verkställs trots att det kan antas finnas ett absolut verkställighetshinder. Bestämmelsen i 12 kap. 19 § utlänningslagen om ny prövning bör därför ändras på så sätt att frågan om verkställighetshinder alltid utreds, oavsett om utlänningen ifråga på ett tidigare stadium av handläggningen borde ha anmält de förhållanden som gör att hinder antas föreligga. Det kan visserligen hävdas att art. 3 i leder till att bestämmelsen i 12 kap. 19 § utlänningslagen inte kan tillämpas enligt sin ordalydelse och att någon ändring därför inte behövs, men jag anser ändå att den svenska lagen bör ändras så att den står i överensstämmelse med konventionen. Jag föreslår därför att kravet på giltig ursäkt upphävs. För att en ny prövning av frågan om uppehållstillstånd ska kunna beviljas bör således i fortsättningen krävas att det med anledning av nya omständigheter eller bevis kan antas föreligga ett sådant verkställighetshinder som sägs i 12 kap. 1–3 §§ utlännings- lagen. Denna ändring får till följd att inte kan avslå en ansökan om ny prövning enbart på den grunden att giltig ursäkt inte föreligger. I stället måste verket alltid pröva om nya omständigheter eller bevis anförs, eller om sökanden endast gör gällande sådant som redan tidigare prövats i lagakraftvunnet beslut. Därefter ska frågan om verkställighetshinder prövas. Kan det inte antas att sådant hinder föreligger som sägs i 12 kap. 1–3 §§ utlänningslagen ska ansökan avslås. Som framgår av den tidigare redovisningen i detta avsnitt torde det stora flertalet av alla ansökningar enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen falla på någon av dessa två grunder. Det kan enligt min bedömning därför antas att antalet beviljade nya prövningar inte kommer att öka märkbart. Man kan naturligtvis ställa sig frågan om inte antalet ansökningar om ny prövning kommer att öka om kravet på giltig ursäkt tas bort. Som framgått tidigare präglas emellertid många av ansökningarna av en okunskap om lagstiftningens innehåll. Den som begär ny prövning av frågan om uppehållstillstånd gör det således även om några nya omständigheter inte kan göras gällande eller trots att inga skyddsskäl anförs. Detta kan troligen förklaras med att den som inte vill lämna landet i enlighet med ett lagakraftvunnet beslut om avlägsnande, ändå gör vad som är möjligt för att få stanna och därför ansöker om ny prövning oavsett om det finns mer eller mindre goda möjligheter att få ansökan beviljad. Det förhållandet att rekvisitet giltig ursäkt tas bort torde därför inte få någon avsevärd betydelse i det här hänseendet. Även om så vore menar jag att lagändringen är nödvändig för att inte ska riskera att utvisa någon i strid med bestämmelserna om absoluta verkställighetshinder. 11.6.6Några preciseringar av 12 kap. 19 § utlänningslagen Förslag: Enligt förarbetena till 12 kap. 19 § utlänningslagen kan även nya bevis föranleda en ny prövning av frågan om uppehållstillstånd. Detta bör framgå av lagtexten. För att en ny prövning ska kunna beviljas enligt 12 kap. 19 § krävs att nya omständigheter kommer fram eller åberopas. Med uttrycket omständigheter menas som regel det som förr gick under den processuella beteckningen grunder för talan, men som betecknas de fakta som åberopas till stöd för ett yrkande. Att omständigheter som åberopas till grund för ett yrkande skiljer sig från bevis som åberopas framgår av 4 § förvaltningsprocess- lagen. Förarbetena till de nu aktuella bestämmelserna visar emellertid att man med uttrycket omständigheter har menat såväl omständigheter som bevis (prop. 2004/05:170 s. 228). Som exem- pel på vad som kan föranleda en ny prövning nämns särskilt en domstolshandling eller ett brev hemifrån, som ges in för att styrka tidigare gjorda påståenden. I praxis har också nya bevis accepterats som grund för prövning enligt 12 kap. 18 och 19 §§ utlännings- lagen. Att inte endast omständigheter utan även bevis avses med bestämmelsen, bör enligt min mening framgå av lagtexten. Förslag: Uttrycket åberopa i 12 kap. 19 § utlänningslagen är inte avsett att innebära någon åberopsskyldighet. Uttrycket bör därför ersättas med anföra. En skillnad mellan bestämmelserna i 12 kap. 18 § och 12 kap. 19 § utlänningslagen är att det enligt 12 kap. 18 § räcker att en omständighet kommer fram, medan det enligt 12 kap. 19 § krävs att den åberopas. Uttrycket åberopa kan i lagtext ge intryck av att en åberopsskyldighet är avsedd. En åberops- skyldighet innebär å ena sidan att det åligger parten att åberopa de omständigheter som yrkandet grundas på och å andra sidan att rätten är bunden av hur parten rättsligen beskriver och betecknar de förhållanden som ska prövas. Några generella regler om rättens bundenhet av parts åberopanden finns inte i förvaltningsprocess- lagen och förhållandena växlar från rättsområde till rättsområde (, Förvaltningsprocesslagen m.m., En kommentar på Internet, kommentaren till 29 §). Av förarbetena till 12 kap. 19 § utlänningslagen framgår inte att någon uttrycklig åberops- skyldighet i förvaltningsprocessuell mening varit avsedd, på så sätt att och domstolarna skulle vara förhindrade att till grund för avgörandet lägga även sådana omständigheter som part inte uttryckligen åberopat. Inte heller framgår det av förarbetena att man genom en åberopsbörda avsett att inskränka den utredningsskyldighet som enligt 8 § förvaltningsprocesslagen åvilar domstolarna. Under sådana förhållanden menar jag att uttrycket åberopa för tydlighetens skull bör bytas ut mot det ur processuell synvinkel mer neutrala uttrycket anföra. Kravet på att en omständighet ska vara ny Förslag: Ny prövning av frågan om uppehållstillstånd ska enligt förarbetena kunna beviljas även om de omständigheter som anförs på verkställighetsstadiet har föranlett ett tidsbegränsat uppehållstillstånd. Detta bör framgå av lagtexten. Ett krav i den nuvarande bestämmelsen är att de omständigheter som framförs är nya. Av propositionen framgår dock att kravet inte ska gälla om dessa omständigheter framkommit på verkställighetsstadiet och medfört att utlänningen då beviljats ett tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt 18 § (prop 2004/05:170 s. 300). När tiden för tillståndet har löpt ut ska utlänningen enligt förarbetsuttalandet således ha möjlighet att åberopa nämnda omständigheter på nytt om de fortfarande består. Det kan ifrågasättas om inte det bör komma till uttryck i lagtexten. Här bör emellertid även uppmärksammas Migrationsöverdomstolens avgörande MIG 2008:6. Fallet gällde A som hade fått avslag på ansökan om uppehållstillstånd. Hon hade därefter på nytt ansökt om uppehållstillstånd med stöd av 2 kap. 5 b § utlänningslag och anfört att hinder förelåg mot att verkställa avvisningsbeslutet eftersom hon hade konverterat. Även denna ansökan avslogs.