sou · GYB324 · 2010-04-14 00:00:00 — , liksom övriga nordiska länder, ansåg att undantaget omfattade bestämmelser med anknytning till den kollektiva förvaltningen av rättigheter medan kommissionen hävdade att undantaget endast av- såg rättigheterna i sig. Under genomförandet av direktivet har kom- missionen fortsatt att hävda sin ståndpunkt medan flera av med- lemsstaterna (inklusive ) har argumenterat för att bestäm- melser som tar sikte på den kollektiva förvaltningen av rättigheter omfattas av undantaget i artikel 17.11 (eftersom rättigheterna i sig inte kan anses utgöra tjänster). En proposition om genomförande av tjänstedirektivet i överlämnades till (prop. 2008/09:187). biföll propositionen den 4 nov- ember 2009. I tjänstedirektivet finns, utöver bestämmelserna om fri rörlighet för tjänster, även allmänna bestämmelser om tillståndsförfaranden. I artikel 9 anges exempelvis att medlemsstaterna endast får kräva tillstånd för tillträde till och utövande av tjänsteverksamhet om behovet av ett tillståndsförfarande är motiverat av tvingande hän- syn till allmänintresset. Förslag: Endast den organisation som är mest representativ och bäst företräder upphovsmännen på ett visst område ska i fort- sättningen ha behörighet att ingå avtal med avtalslicensverkan (42 a § URL). Kravet på att organisationen ska företräda svenska upphovsmän tas bort och ersätts med ett krav på att organisa- tionen på ett visst område ska företräda upphovsmän till verk som används i . I 26 m §, 26 p § och 47 § tredje stycket URL införs motsvarande krav på att endast den organisation som är mest representativ och bäst företräder de i ersätt- ningsberättigade rättighetshavarna på området ska ha behörighet att vidta de i bestämmelserna angivna åtgärderna. I 42 a § URL införs ett krav på att parterna på lämpligt sätt ska offentliggöra att ett avtal som avses få avtalslicensverkan har ingåtts. Enligt utredningsdirektiven ska utredas och tas ställning till vilka krav som bör ställas på en organisation för att den ska vara behörig att träffa avtal när det gäller avtalslicenser eller att kräva in ersätt- ning när det gäller kassettersättning, följerättsersättning och rätt till ersättning för utövande konstnärer och framställare av ljudupp- tagningar, nämligen i stället för kravet att organisationen ska före- träda ett flertal svenska upphovsmän. Utgångspunkten enligt direktiven är alltså att de befintliga kraven på att en organisation ska företräda ett flertal svenska upphovsmän ska ersättas med andra krav. har samma formulering an- vänts för kraven i de olika bestämmelserna. Direktiven säger inte något om att kraven även i fortsättningen bör uttryckas likadant i samtliga bestämmelser. Möjligen får detta anses underförstått. Enligt direktiven ska strävas efter lösningar som tillgodoser att systemet fungerar på ett transparent, effektivt och konkurrensneutralt sätt utifrån såväl ett rättighetshavarperspektiv som ett användarperspektiv. Eftersom avtalslicenssystemet i grunden är en nordisk konstruk- tion är det naturligt att vid översynen av bestämmelserna om avtals- licens beakta de lagtekniska lösningarna i de nordiska grannländerna. Det finns även anledning att, om möjligt, samordna de nordiska lagstiftningarna på upphovsrättsområdet, inte bara av hänsyn till en god nordisk tradition utan också för att detta förutsatts i utred- ningsdirektiven. Av språkliga skäl har undersökningen och jäm- förelsen begränsats till , och . Kravet på att organisationen ska företräda svenska upphovsmän Som framgått av beskrivningen om nordiska förhållanden inne- håller avtalslicensbestämmelserna i , och krav på att avtalet har ingåtts med en organisation som företräder en väsentlig del av/ett flertal upphovsmän till verk som an- vänds i landet. gällde i dessa länder, liksom i , att organisationerna skulle vara representativa i förhåll- ande till de inhemska upphovsmännen på området. Kraven var allt- så liksom i kopplade till upphovsmännens nationalitet. Bestämmelserna ändrades relativt sedan riktat kritik mot bestämmelserna i och hävdat att de hindrade utländska organisationer från att bedriva verksamhet där. Under utredningsarbetet har framförts att avgränsningen till orga- nisationer som representerar svenska upphovsmän fungerar bra i praktiken och att det därför bör undersökas om detta krav kan be- hållas. Jag kan dock inte se att detta utgör något alternativ utan anser att utredningsdirektiven tydligt pekar på att kravet ska ersättas med ett annat. Den lagtekniska lösningen i våra nordiska grannländer där repre- sentativiteten bedöms i förhållande till huruvida verk använts i landet i stället för i förhållande till nationaliteten har, såvitt är känt, inte mött någon kritik. Eftersom nordisk rättslikhet dessutom bör efter- strävas så långt det är möjligt, anser jag att kravet på repre- sentativitet i den svenska bestämmelsen bör uttryckas på liknande sätt. Jag återkommer till hur kravet mer i detalj bör vara utformat. Först bör dock några ytterligare frågor avhandlas. Bör kravet kompletteras med en godkännandeordning? I , och krävs, som framgått, också att orga- nisationen i fråga har godkänts av det ministerium eller det departe- ment som ansvarar för upphovsrättslagstiftningen (se § 50 Stk 1–2 och 4 DaURL, 26 § stk 1–2 FiURL respektive § 38 a NoURL). En ordning som innebär att den organisation som ska ha be- hörighet att ingå avtal med avtalslicensverkan på ett visst område först måste godkännas har flera fördelar. I förhållande till använd- arna blir det tydligt vilken organisation som utgör motpart i en förhandling om avtal med avtalslicensverkan. En sådan ordning undanröjer eventuell tveksamhet i fråga om den organisation man förhandlar med är behörig att ingå avtalet i fråga. Tydligheten borde också vara till fördel för de upphovsmän som representeras av orga- nisationen. Det får vidare antas att en godkännandeordning i regel är till fördel även för de utanförstående upphovsmännen, vilka lätt kan få information vart de ska vända sig med eventuella krav på ersättning m.m. Våra nordiska grannländer har emellertid en ordning när det gäller förhållandet mellan statsförvaltningen och organisations- världen som i flera avseenden skiljer sig från vad som i regel gäller i . Här skulle ett beslut om godkännande fattas av regeringen som kollektiv, om det inte kunde läggas på någon särskild myndig- het. Det är inte självklart att en godkännandeordning är att föredra här och inte heller att den lämpar sig för ett regeringsbeslut. En ytterligare omständighet som har betydelse för frågan om det bör införas en godkännandeordning är EG:s tjänstedirektiv (se avsnittet om internationella förpliktelser). I direktivet finns bl.a. all- männa bestämmelser om tillståndsförfaranden. I artikel 9 anges exempelvis att medlemsstaterna endast får kräva tillstånd för till- träde till och utövande av tjänsteverksamhet om behovet av ett tillståndsförfarande är motiverat av tvingande hänsyn till allmän- intresset. En ordning som innebär att den organisation som ska ha behörighet att ingå avtal med avtalsverkan först ska godkännas skulle eventuellt kunna komma i konflikt med dessa bestämmelser. De övriga nordiska länderna har visserligen hävdat att tjänste- direktivet inte hindrar dem från att behålla sina bestämmelser om kollektiv förvaltning, inklusive godkännandeordningarna. Det får emellertid fortfarande anses råda viss osäkerhet i frågan och är det en fråga för att bedöma. Denna osäkerhet sammantagen med att det kan ifrågasättas om en godkännande- ordning lämpar sig för beslut av regeringen, gör att jag inte vill föreslå att kravet på representativitet kompletteras med ett krav på godkännande. Jag bedömer att den tydlighet och förutsebarhet som en godkännandeordning kan ge kan uppnås på annat sätt och åter- kommer till det nedan. Bör fler än en organisation vara behörig att ingå avtal med avtalslicensverkan? Såsom lagtexten är utformad får den anses ge utrymme för att fler än en organisation i och för sig kan vara behörig att ingå avtal med avtalslicensverkan (jfr NJA 2000 s. 445). Detta har också förut- satts i motiven till lagstiftningen. Exempelvis uttalades i samband med avtalslicensbestämmelsen avseende kopiering för undervisnings- ändamål (nuvarande 42 c § URL) följande. För att ett kollektivt avtal ska kunna åberopas som grund för avtalslicens bör fordras att avtalet på upphovsmannasidan har ingåtts av organisation eller organisationer som är representativa för de svenska upphovs- männen på området. Om det finns en organisation som framstår som huvudorganisation på området bör fordras att avtalet ingåtts med denna. Om det på ett område finns två eller flera större orga- nisationer som tillsammans är representativa för området kan dessa tänkas gemensamt uppträda som part i avtalet. Att ordet organi- sation används i singularis utesluter inte, som framgår av det anförda, att flera organisationer står som part i avtalet (SOU 1978:69 s. 61). Beträffande frågan vad som utgör ett område uttalades följande. I material som kopieras för undervisnings- verksamhet ingår i huvudsak text (litterära verk), men även bilder (konstverk) och noter (musikaliska verk) kan ingå. Om rättigheter inom dessa tre områden tillvaratas av olika huvudorganisationer måste samtliga medverka. Inom de olika primärområdena kan före- komma delområden. Inom textområdet kan t.ex. skönlitterära verk förvaltas av en organisation och läromedel av en annan. Huvud- organisationerna för samtliga delområden måste då medverka, om avtalet ska bli heltäckande (a. bet. Med delområde avses här således en viss kategori av verk för vilka en huvudorganisation i och för sig skulle kunna teckna avtal med utsträckt verkan, men där nyttjaren eftersöker också andra verkskategorier för samma användningsområde. Detta kräver följ- aktligen att olika huvudorganisationer går samman för att erbjuda en heltäckande licens för all den verksanvändning, i sistnämnt exem- pel kopiering för undervisningsbruk, som användaren har behov av. Så länge organisationerna representerar upphovsmän på olika områden eller delområden och inte konkurrerar med varandra upp- står normalt sett inga problem bedöma vilken eller vilka som är behöriga att ingå avtal med avtalslicensverkan. Däremot kan problem uppkomma när det gäller att bedöma behörigheten i en situation då organisationerna konkurrerar med varandra och representerar upp- hovsmän på samma område eller delområde. Som framgått kan det då tänkas att organisationerna gemensamt uppträder som part i av- talet, t.ex. om de endast därigenom blir representativa. Om det på ett område eller delområde förekommer flera organisationer som var för sig får anses representativa måste det emellertid, enligt min uppfattning, anses tillräckligt att avtal har ingåtts med en av dem för att avtalet ska få avtalslicensverkan. Det kan alltså inte krävas att användaren träffar ytterligare avtal med den eller de andra repre- sentativa organisationerna. Ett sådant skulle ju inte tillföra några nya rättigheter för användaren, rimligen inte heller ytterligare ersätt- ningar till upphovsmännen, utan endast komplicera bilden och betal- ningsordningen. Det skulle strida mot det grundläggande syftet med avtalslicenssystemet. Det kan inte heller ha varit lagstiftarens avsikt att användaren skulle behöva träffa avtal med var och en av de organisationer som var för sig är representativa. Konkurrens anses i allmänhet befrämjande för administrativ effektivitet och för prisbildningen och under utredningen har från flera håll framförts att den nya lagstiftningen bör utformas så att konkurrensen gynnas. Även utredningsdirektiven nämner konkurren- sen som en positiv faktor som bör vägas mot andra fördelar, såsom tydlighet och transparens. Konkurrensen mellan två eller flera organisationer som represen- terar upphovsmän eller andra rättighetshavare kan uppkomma i två olika avseenden. Organisationerna kan konkurrera med varandra dels i förhållande till upphovsmännen eller rättighetshavarna gällande den bästa förvaltningen av rättigheter, dels i förhållande till använd- arna gällande de bästa nyttjandeavtalen. Enligt min uppfattning bör fri konkurrens i princip råda i förhållande till medlemmarna. Som upphovsman eller rättighetshavare bör man kunna välja att låta den organisation som man känner mest förtroende för förvalta sina rättigheter. I praktiken förekommer sådana valmöjligheter i mycket begränsad utsträckning , eftersom det i stort sett bara finns en organisation per område. Intresset för att starta nya organisationer vid sidan av de redan etablerade har varit förhållandevis litet. En förklaring till det kan vara att det krävs relativt mycket erfaren- het, kontakter och administration för att kunna hantera rättighets- förvaltningen effektivt. Sådant kan dock komma att förändras över tiden. De nya bestämmelserna bör ta hänsyn till detta. Hur man bör se på konkurrensen i förhållande till användarna är inte lika självklart. Det är med andra ord inte givet att användarna bör kunna välja att ingå avtal med den organisation som erbjuder bäst villkor i fråga om användningen. Organisationerna representerar ju sina medlemmar och har därmed ett begränsat spelrum när det gäller de avtal de kan erbjuda användarna. I princip är det endast administrativa kostnader som är förknippade med förvaltningen som kan bli föremål för variation och konkurrens. För användarna utgör alternativet till en avtalslicens att förhandla direkt med upphovs- männen eller rättighetshavarna. I förhållande till dessa finns inga valmöjligheter om man vill använda ett visst verk eller en viss presta- tion. Ensamrätten i sig innebär alltså ett slags monopol, som dock försetts med en rad inskränkningar för att tillgodose vissa allmänna och enskilda intressen. Att organisationerna har en monopolställning är också accepterat inom och unionsdomstolen har sett en stark marknadskoncentration (monopolställning) på rättighetshavarsidan som en nödvändighet för att rimliga förhandlingsresultat skall nås med stora nyttjarföretag, såsom radio- och TV-företagen och andra företag på massmarknaderna (se , Kollektiv förvaltning og konkurrenceretlige spørgsmål, NIR 6/2009 s 621 ff). En organisation som bedöms ha en dominerande ställning på marknaden får emeller- tid inte missbruka denna ställning genom att ställa upp orimliga krav. Ett sådant missbruk skulle kunna bestå i att ett alltför högt pris tillämpas, vilket inte står i något rimligt förhållande till det ekonomiska värdet på den transaktion som genomförs. Missbruket kan också bestå i tillämpningen av en viss ersättningsmodell. (se t.ex. dom av i Mål C-52/07, Kanal och mot Föreningen () upa, punkt 28–40 samt däri gjorda hänvisningar). Något missbruk kunde inte konstateras i det fallet, men tillämpningen av en i och för sig acceptabel ersättningsmodell kunde, framhöll , under vissa omständigheter utgöra missbruk, nämligen om det förekom en annan metod för beräkning av ersättningar till upphovsmännen som gjorde det möjligt att när- mare identifiera och kvantifiera användningen av upphovsrättsligt har i en rad avgöranden visat stor förståelse för upphovsmännens och deras rättsinnehavares svårig- heter att av praktiska och administrativa skäl få rimlig ersättning på massmarknaderna (se särsk. mål C-395/87, Tournier, 1989 s. 2521). I förhandsavgörandet C-52/07, nämnt ovan, framhöll EU- domstolen sålunda (se p. 40), att även om mer detaljerade beräk- ningsmetoder var eftersträvansvärda för att undvika missbruk i konkurrensrättslig mening så måste en ersättningsmodell alltid bäras upp av de grundläggande legitima målen, nämligen tillvaratagande av upphovsmännens intressen, och att i och för sig mer preciserade och detaljerade system för licensgivning och uppbörd inte får medföra oproportionerlig ökning av kostnaderna för förvaltning av avtal och övervakning av användningen av upphovsrättsligt skyddade verk. Detta talar onekligen för koncentrerad rättighetsförvaltning på massmarknaderna. I praktiken uppkommer problem med dagens lagstiftning. På de flesta områden är det mer eller mindre uppenbart vilken eller vilka organisationer som är behöriga att ingå avtal med avtalslicens- verkan. På bildområdet finns emellertid i viss mån konkurrerande organisationer som var för sig har ansett sig behöriga att ingå avtal med avtalslicensverkan enligt 42 c § URL. Nya organisationer kan också tillkomma och när begränsningen till svenska upphovsmän tas bort kan utländska organisationer tänkas inträda på den svenska avtalslicensmarknaden. Med utgångspunkten att en användare för en viss användning bara ska behöva ingå ett avtal åt gången, dvs. för en viss avtalsperiod, utgör det såvitt jag kan bedöma inte några problem att flera organisationer i och för sig är behöriga att ingå avtal med avtalslicensverkan på samma område. Å andra sidan får det antas att en ordning som innebär att endast en organisation per område (eller delområde) är behörig att ingå avtal med avtalslicensverkan skulle ha vissa fördelar, bl. a. när det gäller tydligheten. Detta gäller framförallt i förhållande till an- vändarna men även i förhållande till upphovsmännen, såväl de repre- senterade som de utanförstående, samt i förhållande till organisa- tionerna själva. Lagstiftningen i de övriga nordiska länderna innehåller, som fram- gått, inte några uttryckliga begränsningar i fråga om antal organisa- tioner som kan vara behöriga att ingå avtal med avtalslicensverkan. Godkännandeordningarna innebär dock i praktiken att endast en organisation per område har sådan behörighet eller att organisa- tionerna samarbetar. Detta talar också för att det även i bör tydliggöras att det endast är en organisation per område som har denna behörighet. Eftersom jag inte avser att föreslå att kravet kompletteras med en godkännandeordning i , bör kravet uttryckas på annat sätt. Som framgått av mitt tidigare resonemang hindrar en ordning av det här slaget inte konkurrensen när det gäller organisationernas förhållande till upphovsmännen. Även om det inte råder någon större konkurrens om medlemmarna kan nya organisationer till- komma och förändra bilden. Lagstiftningen bör alltså inte hindra att någon annan organisation än den som ingått avtal med avtals- licensverkan, vid ett visst tillfälle, vid nästa avtalstillfälle uppfyller kravet på att vara mest representativ och att bäst tillvarata upphovs- männens intressen. Däremot innebär den tänkta ordningen att användarna blir hänvisade till att förhandla endast med en organisa- tion per område. De kan alltså inte välja den organisation de anser ger bäst villkor för användningen. Å andra sidan får de fördel av att det blir tydligare vilken organisation som utgör motpart i en sådan förhandling och att de tryggt kan förlita sig på det avtal de i före- kommande fall träffar med sådan organisation. Avtalslicenssystemets trovärdighet och legitimitet bygger på att organisationerna i fråga är stora och har hög representationsgrad. Jag anser sammantaget att dessa fördelar överväger de eventuella nackdelar som det skulle kunna innebära för användarna att endast en organisation per om- råde är behörig att ingå avtal med avtalslicensverkan. På grund härav och då jag inte funnit att utgör några hinder mot en sådan ordning har jag stannat för att det endast bör vara en orga- nisation per område eller delområde som har behörighet att ingå avtal med avtalslicensverkan. Hur bör kravet på representativitet utformas? Som framgått uttrycks representativiteten något olika i de nordiska lagstiftningarna. I den danska respektive norska bestäm- melsen anges att organisationen ska företräda en väsentlig del av av upphovsmännen medan det i och talas om ett flertal. I motiven till den norska bestämmelsen sägs att en väsent- lig del inte behöver innebära ett flertal (en majoritet), t.ex. då fler- talet är orepresenterade. I har högsta domstolen i ett avgör- ande som gäller inkassering av följerättsersättning konstaterat att när ordet flertal används på detta sätt i obestämd form torde det normalt betyda ett obestämt antal som är tämligen stort, ganska många e d. (NJA 2000 s. 445). Eftersom jag kommit fram till att det i princip endast bör vara en organisation per område som är behörig att ingå avtal med avtals- licensverkan går det inte att behålla uttrycket ett flertal i lag- texten. Det går inte heller att som i och tala om att organisationen ska företräda en väsentlig del av upphovs- männen till i landet använda verk. Lagtexten bör således ange förut- sättningarna för att endast en organisation ska kunna träffa avtal med utsträckt verkan. En rimlig utgångspunkt är att behörigheten bör tillkomma den organisation som vid avtalstillfället är mest representativ på området. Givetvis har då antalet medlemmar stor betydelse men är inte helt avgörande. Även andra faktorer kan ha betydelse. Exempelvis kan en grund för bedömningen vara om organisationen representerar upphovsmän till verk som faktiskt används. Även sådana faktorer som organisationens stabilitet, administrativa effektivitet och förmåga att hantera medel bör ha betydelse. Jag anser därför att kravet bör uttryckas så att avtal med avtals- licensverkan kan ingås av den organisation som på området är mest representativ och bäst företräder upphovsmännen till verk som används i . En sådan formulering innebär att en objektiv helhetsbedöm- ning får göras. Meningen är följaktligen inte att det ska uppställas två helt separata krav som skulle kunna leda till, om än osannolikt, att en organisation uppfattas som mest representativ och en annan som den bästa företrädaren för upphovsmännen. I de flesta fall borde det utan vidare kunna avgöras av var och en om en organisation uppfyller kraven på att vara mest representativ och att bäst företräda upphovsmännen på området. Vid tveksamhet måste det åligga organisationen att för användaren presentera till- räckligt underlag för bedömningen av om organisationen i fråga är mest representativ och bäst företräder upphovsmännen på det aktuella området. Uppstår tvist mellan flera organisationer i fråga om vilken som är mest representativ och bäst företräder upphovsmännen på ett visst område får denna slutligen avgöras av domstol. Bör avtalslicensbestämmelserna kompletteras med ytterligare krav? En förutsättning för att avtalslicenssystemet ska anses som legitimt är att de utanförstående upphovsmännens intressen tillgodoses på ett rimligt sätt. Ett antal skyddsregler finns därför i lagen för att garantera de utanförstående upphovsmännen vissa rättigheter. En sådan skyddsregel som finns i de flesta avtalslicensbestämmelserna är att de utanförstående upphovsmännen kan meddela förbud mot användningen hos någon av de avtalsslutande parterna. De utanför- stående upphovsmännen har också enligt flertalet avtalslicensbestäm- melser rätt att begära individuell ersättning då verket utnyttjades. Kravet på ersättning får då endast riktas mot organisationen. En förutsättning för att den utanförstående upphovs- mannen ska kunna utnyttja sina rättigheter att förbjuda användning eller begära individuell ersättning är att han eller hon faktiskt kan få kännedom om att ett avtal som avses ha avtalslicensverkan har träffats. finns inte någon särskild ordning eller särskilda bestämmelser som garanterar detta. Det är upp till avtalsparterna om de vill offentliggöra sitt avtal. Den begränsning jag föreslagit ifråga om att i princip endast en organisation åt gången kan vara behörig att ingå avtal med avtals- licensverkan på ett visst område innebär i viss mån en ökad tyd- lighet och underlättar därigenom för de utanförstående upphovs- männen att ta tillvara sina rättigheter. Å andra sidan har jag före- slagit att begränsningen till svenska upphovsmän tas bort. Det inne- bär att fler organisationer kan komma att konkurrera om medlemmar och i förlängningen att fler avtal kan komma att ingås. Nya avtalslicensbestämmelser har också föreslagits.