sou · GYB356 · 2010-08-31 00:00:00 — Om den upphandlande myndigheten eller enheten väljer att fortsätta i en andra eller tredje fas görs ett urval och myndigheten beslutar om vilka eller vilken leverantör som ska erbjudas att fortsätta och vilka myndigheten/enheten vill avsluta samarbetet med. Enligt meddelande14 framgår att det i alla faser ska finnas konkurrens, dvs. att det i ett sista skede ska finnas minst två leverantörer. Utredningen anser att detta naturligtvis är önskvärt, ju fler alternativa lösningar som tas fram ju större potential till bra lösningar finns. Dessutom medför detta att det i en senare kommersiell upphandling kan finnas konkurrens på marknaden. Detta är enligt utredningens mening en mycket viktig aspekt, eftersom konkurrens kan leda till bättre kvalitet och lägre priser. Till skillnad från , anser inte utredningen att det i senare faser av den förkommersiell upphandlingen ofrån- komligen måste finnas konkurrens. Enligt utredningens bedöm- ning är det inte rimligt att en upphandlande myndighet eller enhet ska tvingas att utge ersättning till ett projekt som inte är 14 KOM(2007)799. Lag om förkommersiell upphandling m.m. framgångsrikt eller hållbart, bara för att en fiktiv konkurrens- situation ska upprätthållas i förfarandet. Det kan, efter t.ex. att förstudien är gjord, framkomma att det bara presenterats en rimlig lösning på problemet. Det kan även vara så att andra konkurre- rande leverantörerna kastar in handduken och väljer att avsluta samarbetet eftersom de inte lyckat få fram en vettig lösning. Det faktum att det bara finns en leverantör som lyckats i förstudien kan inte rimligtvis innebära att den upphandlande myndigheten eller enheten inte kan få fortsätta att finansiera resterande faser. Utredningens förslag är därför att myndigheten kan välja att fortsätta med endast en leverantör i resterande faser. vill utredningen understryka, om det är ekonomiskt och FoU-mässigt rimligt, att det är önskvärt att det finns konkurrens i alla faser. Utredningens förslag: Att det i lag om förkommersiell upp- handling införs regler om annonsering. Annonseringen ska ske i en nationell databas för förkommersiell upphandling. I denna databas ska de myndigheter som tillämpar lagen annonsera. Utredningen föreslår att regeringen ger i uppdrag att ansvara för den nationella databasen. Till annonsen ska för- frågningsunderlaget bifogas. Annonseringsplikten är, som tidigare angivits obligatorisk enligt . En upphandling enligt eller LUF ska annonseras i () om det är fråga om en upp- handling av A-tjänster över tröskelvärdena. I annonseras ca. 3 000–3 500 upphandlingar i . Resterande upphand- lingar, dvs. upphandlingar under tröskelvärdena och B-tjänster, vilket utgör den överväldigande majoriteten, annonseras nationellt i diverse media och databaser som tillhandahålls av privata bolag. Det svenska förfarandet skiljer sig därmed från de flesta andra medlemsstater i EU, vilka i stället har nationella databaser för annonsering av alla upphandlingar. I t.ex. finns bestämmelser som anger att alla upphandlingar måste annonseras i en statlig nationell databas. Utredningen berör i kapitel 3, i samband med åtgärder för mer innovationsvänliga upphandlingar, även frågan om annonsering. Lag om förkommersiell upphandling m.m. Med anledning av de slutsatserna och utredningens förväntning om omfattningen av förkommersiell upphandling, bl.a. baserat på erfarenheterna från och föreslår därför utredningen att en separat nationell databas15 för för- kommersiell upphandling införs. Utredningen anser att är den myndighet som är bäst lämpad att ta om hand uppdraget, eftersom myndigheten ansvarar för forskning och utveckling. Till annonsen ska förfrågningsunderlaget bifogas. Det bör ankomma på upphandlande myndigheter eller enheter att ta ställning till om det finns skäl att tillhandahålla förfrågnings- underlaget även på andra språk än svenska. Leverantörerna ska ha skälig tid att inkomma med ansökan. Det är viktigt att understryka att tidsfristen för inkommande med ansökan inte bör vara snävt tilltagen. Det ligger i sakens natur att det kan ta tid att komma fram med en produktidé som kan uppfylla myndighetens behov. 5.1.11Annonsens och förfrågningsunderlagets innehåll Utredningens förslag: Av annonsen ska framgå den forsknings- och utvecklingstjänst som efterfrågas samt tidsfrister för inkommande av produktidé. I förfrågningsunderlaget ska fram- gå hur den upphandlande myndigheten eller enheten avser att förfara med de olika faserna, hur urvalet kommer att gå till, principerna för den ekonomiska ersättningen samt övriga villkor. Det kan vara svårt att hitta en CPV-kod16 som anger i detalj vad myndigheten önskar upphandla vid förkommersiell upphandling. Den upphandlande myndigheten eller enheten måste därför försöka definiera och beskriva vilken FoU-tjänst de eftersöker. Detta görs i annonsen och även i förfrågningsunderlaget. Av förfrågningsunderlaget ska även framgå tidsfrister för inkommande av ansökan om att få delta samt hur ansökan ska skickas in. I förfrågningsunderlaget ska vidare principerna för den ekonomiska ersättningen framgå. En ersättningsmodell är att utge 15Det förfaller inte troligt att det vid ett givet tillfälle kommer att finnas mer än ett dussintal upphandlingar som är öppna för ansökan. bör dock tillse att de privata bolag som tillhandahåller annonstjänster för offentlig upphandling ska kunna repliera dessa uppgifter. 16Innovationsupphandling är ett förfarande som kräver hög kompetens från den upphandlande myndigheten eller enhetens sida. Förordning (213/2008/EC). är ett organ inom NHS (). Lag om förkommersiell upphandling m.m. samma ersättning till samtliga leverantörer. En annan ersättnings- modell baseras på att ersättningen täcker hela FoU-kostnaden i de olika faserna eller en andelar av dessa kostnader. Vid beräkningen av kostnadsbaserade ersättningar är det lämpligt att den upphand- lande myndigheten eller enheten kräver en öppen redovisning av leverantören för de kostnader denne haft. Ersättning kan t.ex. utgå för X procent av leverantörens kostnad. Därtill bör det givetvis finnas ett maximibelopp. Detta ersättningssystem motiveras av att, inom samma förkommersiella upphandling, kan olika produktidéer vara olika dyra att ta fram. Det kan bero på att en idé är mer tekniskt komplicerad i utvecklingsfasen än ett annan idé. Utredningens bedömning är att det inte är möjligt att i lag ange hur ersättningssystemen ska vara konstruerade, däremot måste den upphandlande myndigheten eller enheten i förfrågningsunderlaget ange de principer de kommer att tillämpa. Enligt principen om transparens och icke-diskriminering är det viktigt att samtliga leverantörer behandlas lika utifrån de olika förutsättningarna. Eftersom det är fråga om köp av FoU-tjänster vet den upp- handlande myndigheten eller enheten inte i förväg om upphand- lingen kommer att lyckas, dvs. få en produkt eller tjänst som tillgodoser behoven. Majoriteten av leverantörerna kommer sanno- lika vara små eller medelstora företag. Ett litet bolag har sällan ekonomisk kapacitet att klara av allt för stora väntetider mellan utgiften och inkomsten Detta medför att det är lämpligt att den upphandlande myndigheten eller enheten utger ersättningen löpande allt eftersom kostnaderna uppstår och inte i en klump- summa. Vid en förkommersiell upphandling är det inte företagets ekonomiska kapacitet som står i centrum, utan deras kompetens och idéer. Detta är viktigt att ha i åtanke när förfrågningsunder- laget utformas. Även andra villkor som den upphandlande myndigheten eller enheten ställer på leverantörerna ska anges i förfrågningsunder- laget, t.ex. villkor för hävande av avtal, immaterialrättsliga villkor, insyn, leveranstider etc. Lag om förkommersiell upphandling m.m. Utredningens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten får förhandla med sökanden och leverantörer i alla faser av den förkommersiella upphandlingen. För att en förkommersiell upphandling ska bli framgångsrik krävs att det sker en löpande dialog mellan den upphandlande myndig- heten eller enheten och leverantören. Förfarandet kan i vissa avseenden jämföras med konkurrenspräglad dialog, där förhandling tillåts. Även förkommersiell upphandling är ett komplicerad kontrakt som präglas av en osäkerhet av vad marknaden kan erbjuda och vilka tänkbara lösningar som finns. En dialog är viktig för båda parter under alla delar av processen. Förslaget till lag om förkommersiell upphandling innebär att parterna i princip får förhandla om allt, så länge de grundläggande principerna i fördraget efterlevs. Utredarens förslag: En leverantör har rätt att lämna in en ansökan om att få delta i en förkommersiell upphandling och får inte uteslutas endast på grund av krav på att leverantören ska vara en fysisk eller juridisk person. Även grupper av leverantörer har rätt att lämna en sådan ansökan. Bestämmelserna i 10 § förvaltningslagen (1986:223) om inkommande handlingar ska tillämpas när en ansökan om deltagande i en förkommersiell upphandling inkommer. I lagens mening finns inget alternativ till att vara fysisk eller juridisk person. Fysiska eller juridiska personer har rätt att var för sig eller tillsammans med andra lämna ansökan i en förkommersiell upphandling. En grupp av sökande som, då ansökan skickas in, inte har en bestämd juridisk form, får inte uteslutas av denna anledning. Om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett godtag- bart sätt får dock den upphandlande myndigheten eller enheten kräva att gruppen ska ha en viss juridisk form när den tilldelar kontraktet. Om den upphandlade myndigheten eller enheten ställer upp ett villkor om att leverantören ska ha en viss juridisk form, när de Lag om förkommersiell upphandling m.m. blivit tilldelade kontraktet, ska detta framgå av förfrågningsunder- laget. En ansökan ska anses inkommen till myndigheten den dag då handlingen anländer till myndigheten eller kommer en behörig tjänsteman till handa, enligt 10 § förvaltningslagen. Utredningens förslag: I den föreslagna lagen införs bestäm- melser som reglerar under vilka omständigheter den upp- handlande myndigheten eller enheten får utesluta leverantörer från deltagande i en förkommersiell upphandling. I den föreslagna lagen finns regler för uteslutning av leverantörer. Dessa är identiska med de som finns i 10 kap. 2 § . Utred- ningen anser att det är relevant att dessa regler även tillämpas vid en förkommersiell upphandling, eftersom det är viktigt för trovärdig- heten att myndigheten/enheten tecknar kontrakt med leverantörer som uppfyller rimliga samhälleliga krav. Myndigheten får ange att en leverantör ska uteslutas om denne: är i konkurs eller likvidation, är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångs- förvaltning, ackord eller annat liknande förfarande, är dömd för brott avseende yrkesutövningen, har gjort sig skyldig till allvarliga fel i yrkesutövningen och myndigheten kan visa detta, inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkrings- avgifter, eller skatt i det egna landet, eller i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av bestämmelserna i den föreslagna lagen. Lag om förkommersiell upphandling m.m. Utredningens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten ska möjligt skriftligen underrätta sökanden om de beslut som fattats om att tilldela kontrakt och skälen för beslutet. En sådan underrättelse ska även lämnas om myndig- heten beslutar att avbryta den förkommersiella upphandlingen. Det är naturligtvis viktigt att underrätta de sökanden om vilka leverantörer som den myndigheten eller enheten avser att teckna kontrakt med. Skälen för besluten ska anges. De leverantörer som inte får teckna kontrakt med myndigheten/enheten behöver få kännedom om varför deras ansökan inte valts ut, dels för att förstå grunden för myndighetens/enhetens urval, dels för att kunna tillvarata sina grundläggande rättigheter, bl.a. rätten att begära överprövning. 5.1.16Tilldelning av kontrakt och hävande av avtal Utredningens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska teckna kontrakt med de leverantörer som lämnat ansök- ningar som på det mest trovärdiga sättet kunnat ge vid handen att de har förutsättningar att genomföra uppdraget. Minst två leverantörer ska antas. Avtalet innebär oftast i praktiken att leverantören i en första fas ska göra en förstudie. Den upp- handlande myndigheten eller enheten kan efter avslutat första fas erbjuda de leverantörer som lämnat de mest ändamålsenliga lösningarna att övergå i en andra fas, prototypfas. En upphand- lande myndighet eller enhet kan efter avslutad andra fas erbjuda de leverantörer som lämnat de mest ändamålsenliga lösningar att övergå i en tredje fas, ursprunglig utveckling av en begränsad första serie produkter eller tjänster i form av testserie. Om myndigheten efter ett urval efter fas ett eller två beslutat att upphöra med arbete beträffande en viss produktidé ska myndigheten avbryta samarbetet med leverantören. De leverantörer som lämnat in de ansökningar som på det mest trovärdiga sättet kunnat ge vid handen att de kan genomföra den forsknings- och utvecklingstjänst som beskrivits i annonsen och Lag om förkommersiell upphandling m.m. förfrågningsunderlaget får teckna kontrakt med myndigheten. Kontraktet är ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor. Till skillnad från och är det inte det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet eller anbudet med lägsta pris som får teckna kontrakt. I stället är det de anbud som innehåller de mest trovärdiga lösningarna. Den förkommersiella upphandlingen handlar om att upphandla forsknings- och utvecklingstjänsten, inte en färdig produkt. Så som behandlats ovan är inte antalet faser i lag bestämt utan kan variera till antalet samt i vilken ordning de kommer. Efter att ett urval gjorts beslutar myndigheten vilka eller vilken leverantör som får fortsätta till nästa fas. Detta beslut är inte överklagbart och ska inte heller betraktas som ett nytt avtal. Det kontrakt som den upphandlande myndigheten eller enheten teck- nat med en leverantör löper till dess att myndigheter bestämmer sig för att bryta eller avsluta samarbetet eller till dess att den förkommersiella utvecklingsarbetet avslutats. Avbrytande kan ske efter varje urvalsprocess. Detta hindrar dock inte parterna från att, på civilrättslig grund, häva avtalet. Både leverantör och myndighet kan ha anledning att häva avtalet bl.a. på grund av bristande prestation. Frågan om vad som händer om en leverantör går i konkurs eller väljer att sälja verksamheten vidare vid en förkommersiell upp- handling är relevant. Ett leverantör som fått en kontrakt på grund av sin produktidé, kanske inte klarar av att utveckla idén utan vill sälja den vidare. I dom C-454/06 Pressetext () behandlas frågan om partsbyte. I domen anges att huvudsyftet med bestämmelserna om offentlig upphandling är att säkerställa fri rörlighet för tjänster och att öppna för icke snedvriden konkurrens. För att uppnå detta dubbla syfte medför unionsrätten särskilt tillämpning av icke-diskrimineringsprincipen och likabehandlingsprincipen och den därav följande skyldigheten att lämna insyn. anför att i syfte att säkerställa insyn i förfarandena och likabehandling av anbudsgivarna ska ändringar som görs i ett kontrakt under dess löptid anses utgöra ett nytt kontrakt respektive en ny upphandling om de ändrade bestäm- melserna uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestäm- melserna i det ursprungliga kontraktet och följaktligen visar på en avsikt från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren. Vidare anges att ett byte av medkontrahent i regel ska anses utgöra en sådan ändring av ett av de väsentliga villkoren i kontraktet. Lag om förkommersiell upphandling m.m. Detta är således huvudregeln och avsteg härifrån utgör undantag som enligt praxis ska tillämpas restriktivt. Utredningen förslag: En leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada får ansöka hos allmän förvalt- ningsdomstol om att den förkommersiella upphandlingen ska göras om eller att rättelse ska vidtas. En ansökan ska inges skriftligen. En ansökan får inte prövas efter att gått från det att den upphandlande myndigheten eller enheten lämnat underrättelse till sökande. Beslut om att avbryta samarbetet efter ett urvalförfarande kan inte överklagas enligt lag om förkommersiell upphandling. Om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestäm- melse i lagen och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att den förkommersiella upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Om den totala kontraktsbeloppet per leverantör understiger fyra prisbasbelopp enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring kan en förkommersiell upphandling inte överklagas. Så som tidigare angivits är det en EU-rättslig skyldighet för medlemsstaterna att tillse att det finns ett rättsmedel för den eller de leverantörer som anser sig lidit skada eller kan komma att lida skada. En skriftlig ansökan om överprövning ska inges till allmän förvaltningsdomstol. En sökanden har på sig, efter att denne mottagit myndighetens beslut, att överklaga. Det finns med andra ord en tiodagars preskriptionsfrist. Efter denna tidpunkt kan den upphandlande myndigheten eller enheten teckna kontrakt med de leverantörer som man anser vara bäst lämpade. Beslutet att avbryta samarbetet inför påbörjande av ny fas kan inte överklagas. Skälen till detta förslag är dels att , enligt utredningens bedömning inte kräver det och dels att det skulle belasta förfarandet på ett oproportionerligt sätt genom att den myndigheten riskerar stora fördröjningar under pågående FoU- Lag om förkommersiell upphandling m.m. Man får därtill utgå från att myndigheten är den som är bäst lämpad att bedöma FoU-resultatet efter avslutat fas. Även om det finns en bestämmelse som anger att beslutet att inte tillåta en leverantör att gå vidare till nästa fas genom att avbryta samarbetet, inte får överklagas, finnas det naturligtvis möjligheter att på civilrättslig grund få avtalet prövat. Rätten till överprövning innebär att domstolen kan besluta om att den förkommersiella upphandlingen ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts, om sökanden lidit skada eller kan komma att lida skada. I 15 kap. 3 § finns gränser för direktupphandling, dvs. när kontraktets värde uppgår till högst av det tröskelvärde som avses i 3 kap. 1 § 1 st. eller om det finns synnerliga skäl.18 Någon motsvarande bestämmelse finns inte i denna lag. Orsaken till detta är att kontraktens storlek sannolikt inte kommer att vara försumbara eller låga. Utredningens förslag är att det, i stället för att en direktupphandlingsgräns, införs en gräns för när överprövning kan ske. Under denna gräns ska domstolen avvisa målet. Om den totala ersättningen till en leverantör under alla faser inte beräknas överstiga fyra prisbasbelopp19 kan en sökande inte begära överprövning av myndighetens beslut om kontrakts- tilldelning. Fyra prisbasbelopp motsvarar, lågt räknat, gränsen för direktupphandling för statliga myndigheter. Någon skadeståndsregel, motsvarande 16 kap. 20 § och 16 kap. 6–8 §§ LUF, finns inte i lagen. En leverantör som tilldelas ett förkommersiell kontrakt får delar eller hela forsknings- och utvecklingskostnad ersatt, däremot medför ersättningen ingen vinst för leverantören dvs. inget positivt kontraktsintresse. I har införts en regel som tydliggör rättspraxis om ersättning för det negativa kontraktsintresset 16 kap. 20 § 2 st. , en tydlig bestämmelse har funnits i LUF 16 kap. 7 §. Detta innebär att en anbudsgivare eller anbudssökande som deltagit i en upphandling är berättigad till ersättning för kostnaden för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsido- 17Man måste beakta att flera leverantörer parallellt kan arbeta med samma utvecklings- uppdrag. 18Direktiv (2009/81/EG), : Statliga myndigheter . Övriga upphandlande myndigheter (t ex kommuner, landsting, allmännyttiga bolag, föreningar, stiftelser) . Lag om förkommersiell upphandling m.m. sättandet av bestämmelserna i lagen menligt har påverkat hans eller hennes möjligheter att tilldelas kontrakt. Enligt utredningens bedömning är det inte nödvändigt att införa en särskild skadeståndsbestämmelse i lagen om förkommersiell upphandling. De allmänna skadeståndsrättsliga reglerna i skade- ståndslagen (1972:207) är tillfylles för att tillförsäkra en sökande att fel som myndigheten begår kan medföra skadeståndsansvar. 5.1.18Lag om allmänna förvaltningsdomstolar Utredarens förslag: I lag (1971:298) om allmänna förvaltnings- domstolar införs en bestämmelse som anger att vid över- prövning enligt lagen om förkommersiell upphandling är förvaltningsrätten domför med en domare ensam. I lag om förkommersiell upphandling är det lämpligt att förvalt- ningsrätt är domför med en lagfaren domare ensam. Bestämmelsen överensstämmer därmed med hanteringen av mål enligt , LUF och LOV. Utredningens förslag: Det införs en bestämmelse i sekretess- lagen som anger att sekretess även gäller vid förkommersiell upphandling. Utredningens bedömning: Sekretesslagens övriga bestämmel- ser uppfyller de behov av sekretess som föreligger i en för- kommersiell upphandling. Utredningen föreslår att även lagen om förkommersiell upp- handling omfattas av bestämmelserna i 19 kap. 3 § sekretesslagen. Enligt sekretesslagen gäller sekretess för ärende som rör upp- handling, uppgift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter får inte i något fall lämnas till någon annan än den som har lämnat anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller beslut om leverantör och anbud fattats eller ärendet har slutförts. Lag om förkommersiell upphandling m.m. bestämmelse föreslås bli tillämplig även på förkommersiell upp- handling. Utredningens bedömning är ett denna bestämmelse fyller de behov av sekretess som föreligger, produktidéer kan behöva skyddas under pågående ansökningstid. Enligt 31 kap. 3 § sekretesslagen gäller sekretess i affärs- verksamhet hos en bank, ett kreditmarknadsföretag eller ett värde- pappersbolag som samverkande kommuner eller landsting utövar ett rättsligt bestämmande inflytande över för uppgift om en enskilds ekonomiska eller personliga förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan lämnas ut utan att den enskilde lider skada eller men. I ett ärende enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp- handling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster gäller dock sekretess för sådana uppgifter endast om det kan antas att den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs. Utredningen föreslår att denna bestämmelse även ska gälla lag om förkommersiell upphandling. I och med att dessa bestämmelser föreslås införas i sekretess- lagen är det utredningens mening att tillräcklig för att skydd för leverantörernas forsknings- och utvecklingsarbete föreligger under den förkommersiella upphandlingen. 5.2Innovationskrav i , LUF och LOV Utredningens förslag: Bestämmelser införs i och som anger att upphandlande myndigheter och enheter bör beakta innovationshänsyn i sina upphandlingar om upp- handlingens art motiverar detta. En motsvarande bestämmelse inför även i LOV. I proposition 2009/10:180 har införts bestämmelser i och LUF om att upphandlande myndigheter och enheter bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn i sina upphandlingar om upp- handlingens art motiverar detta i 1 kap. 9 a § samt 1 kap. 24 a § LUF. har i en rad meddelanden lyft fram möjlig- heten att upphandla innovationer, i bl.a. innovationsstrategi Kunskap i praktiken: en brett upplagd innova- tionsstrategi för EU20, pionjärmarknadsinitiativet för Europa21, 20 KOM (2006) 502. Lag om förkommersiell upphandling m.m.