sou · GYB363 · 2010-09-30 00:00:00 — I förarbetena till den bestämmelsen anges att ett exempel på en situation då oaktsamhet kan föreligga är då arbetsgivaren har underlåtit att kontrollera att en utlänning har föreskrivet arbetstillstånd (prop. 2003/04:35 s. 84). En arbetsgivare som vill undgå straffansvar bör således alltid kon- trollera att en utlänning som han eller hon avser att anställa har arbetstillstånd, om sådant krävs. Om den presumtive arbetstagaren inte har något bevis om arbetstillstånd att visa upp, bör arbets- givaren undersöka om utlänningen trots allt har rätt att arbeta på den grunden att han eller hon är undantagen från kravet på arbets- tillstånd. 5.3.2Något om dokumentation av uppehållstillstånd och arbetstillstånd m.m. Direktivet om sanktioner mot arbetsgivare föreskriver att medlems- staterna ska ålägga arbetsgivare att kontrollera att en tredjelands- medborgare som han eller hon avser att anställa verkligen har rätt att vistas här. Om en skyldighet ska föreskrivas, måste den vara möjlig att uppfylla. Dessutom bör den utformas på ett sådant sätt att det praktiska genomförandet orsakar så lite besvär som möjligt för arbetsgivarna. Det kan därför vara värdefullt att reda ut vilka dokument eller andra bevis en tredjelandsmedborgare kan ha som utvisar en rätt att vistas eller arbeta här. Vilka dokument som finns tillgängliga är beroende av på vilken grund en tredjelandsmedborgare vistas eller har rätt att arbeta här. En tredjelandsmedborgare som beviljas uppehållstillstånd eller arbetstillstånd får en kopia av beslutet. Av beslutet framgår grunden för beviljande av tillstånd och hur länge tillståndet gäller. Om per- sonen beviljas uppehållstillstånd och tillhör någon av de kategorier som är undantagna från kravet på arbetstillstånd, framgår i regel även det av beslutet. Förutom beslutskopian får utlänningen ett tillståndsmärke (en sticker) infört på en sida i sitt pass. Utlänningar som inte har pass från sitt hemland kan i vissa fall få ett främlingspass eller rese- dokument utfärdat i . I så fall klistras tillståndsmärket in där. Som en extra säkerhetsåtgärd präglar hand- läggare in en särskild stämpel på tillståndsmärket. Stämpeln präglas så att den syns och känns från såväl framsidan som baksidan av den Kontroll- och underrättelseskyldighet för arbetsgivare sida i passet där tillståndsmärket fästs. Personer som inte har vare sig pass eller främlingspass och som beviljas permanent uppehålls- tillstånd får ett s.k. PUT-bevis (ett papper försett med foto). På tillståndsmärket finns ett foto av den person det gäller för. Fotografiet tas på (eller på ambassad om märket utfärdas där) och innehåller biometriska data (det är samma typ av foto som passfoton). Varje tillståndsmärke har ett särskilt nummer (stickersnummer). Tillståndsmärket är också försett med det ärende- eller dossiernummer som tillståndsärendet har i register. Via dossiernumret kan man söka upp ärendet i Migrations- verkets databas och se vilka beslut om tillstånd som finns. På till- ståndsmärket anges i regel även grunden för uppehållstillståndet (t.ex. gäststudier eller besök) samt giltighetstid. Om beslutet inne- fattar arbetstillstånd, anges det och hur länge det gäller. Däremot framgår inte om personen eventuellt är undantagen från kravet på arbetstillstånd (i vissa fall framgår det dock av själva beslutet om uppehållstillstånd). Tillståndsmärket är ett bevis på att det finns ett beslut om uppehållstillstånd eller arbetstillstånd. Tredjelandsmedborgare som är familjemedlemmar till en EES- medborgare med uppehållsrätt här i landet behöver inte uppehålls- tillstånd för att vistas här. De har nämligen uppehållsrätt så länge som EES-medborgaren uppfyller de förutsättningar som gäller för uppehållsrätten och så länge som de är familjemedlemmar. Det innebär att, om EES-medborgaren har uppehållsrätt på grund av anställning i , uppehållsrätten upphör om han eller hon blir uppsagd eller anställningstiden löper ut. Uppehållsrätten upp- hör dock inte per automatik. Det är upp till myndigheterna att i varje situation där uppehållsrätt kan ha betydelse bedöma om det föreligger uppehållsrätt. I vissa fall, såsom vid arbetsoförmåga på grund av sjukdom eller olycksfall och vid ofrivillig arbetslöshet, kan en bibehållen uppehållsrätt föreligga (3 a kap. 1 § utlänningsförord- ningen [2006:97] [UtlF]). När EES-medborgarens uppehållsrätt upp- hör förlorar även dennes familjemedlemmar som är tredjelands- medborgare sin uppehållsrätt. Också i det fall att tredjelands- medborgaren separerar från den EES-medborgare som har uppehålls- rätt i eller EES-medborgaren avlider, faller i princip hans eller hennes uppehållsrätt. Det finns dock bestämmelser i utlännings- förordningen som innebär att en kvardröjande uppehållsrätt kan föreligga (se 3 a kap. UtlF). En tredjelandsmedborgare som har uppehållsrätt på grund av sin anknytning till en EES-medborgare med uppehållsrätt ska ansöka Kontroll- och underrättelseskyldighet för arbetsgivare om uppehållskort, om han eller hon avser att vistas i mer än . Uppehållskortet är inte nödvändigt för att uppehålls- rätten ska finnas. Det betyder att uppehållsrätt kan föreligga utan att tredjelandsmedborgaren har något uppehållskort (vilket är fallet innan ansökan om uppehållskort gjorts och innan har hunnit utfärda ett sådant kort). Likaså kan uppehållsrätten ha upphört men tredjelandsmedborgaren alltjämt ha kvar uppehålls- kortet. Ett uppehållskort är dock nödvändigt för att tredjelands- medborgare ska kunna styrka att uppehållsrätt föreligger och att han eller hon därmed har rätt att arbeta. Personer som är varaktigt bosatta i ett annat EU-land är undantagna från kravet på arbetstillstånd. De kan alltså komma hit och börja arbeta genast. behöver de dock ha uppe- hållstillstånd. En person som är varaktigt bosatt i ett annat EU-land måste kunna styrka sin identitet genom ett giltigt pass samt upp- visa ett särskilt EU-uppehållstillstånd från det EU-land där personen är varaktigt bosatt. Är dessa förutsättningar inte uppfyllda, avslås ansökan om uppehållstillstånd. Den som inte har ett sådant bevis har inte heller rätt att arbeta , efter- som undantaget från kravet på arbetstillstånd gäller under förut- sättning att personen i fråga har ställning av varaktigt bosatt i annat EU-land. Rätten att arbeta utan krav på arbetstillstånd gäller även för den varaktigt bosattes make, maka, eller sambo samt för dennes eller makens barn som är eller som är beroende av den varaktigt bosatte för sin försörjning. Studenter som har beviljats uppehållstillstånd för gäststudier är undantagna från kravet på arbetstillstånd så länge som uppehålls- tillståndet gäller. kan återkalla uppehållstillståndet för den som inte längre har kvar studieplatsen, och då upphör även undantaget från kravet på arbetstillstånd att gälla. Alla asylsökande har ett s.k. . Det är försett med ett foto av innehavaren och med vissa uppgifter om födelsedatum eller eventuellt personnummer och hemspråk. Om den asylsökande har AT-UND framgår även det av kortet. Ett AT-UND innebär att den asylsökande har rätt att arbeta utan arbetstillstånd. En asylsök- ande som har identitetshandlingar eller som medverkar till att klar- lägga sin identitet har rätt till ett AT-UND. gäller att undantag från skyldigheten att ha arbetstillstånd inte gäller, om det är sannolikt att utlänningen kommer att överföras enligt Kontroll- och underrättelseskyldighet för arbetsgivare Dublinförordningen2 (s.k. Dublinärenden) eller om det är sannolikt att utlänningen kommer att avvisas med omedelbar verkställighet enligt 8 kap. 6 § UtlL (dvs. på grund av att ansökan är uppenbart ogrundad). Undantaget gäller fram till dess att utlänningen lämnar landet eller ett beslut om att bevilja honom eller henne uppe- hållstillstånd har vunnit laga kraft. Det upphör även om utlänningen inte medverkar till verkställighet av ett lagakraftvunnet beslut om avvisning eller utvisning (5 kap. 4 § UtlF). I detta sammanhang kan nämnas att i sitt slutbetänkande Fingeravtryck i uppehållstillstånd (SOU 2009:91) har föreslagit vissa ändringar i utlänningslagen och utlänningsförord- ningen för att svensk lagstiftning ska vara förenlig med EU-för- ordningen om en enhetlig utformning av uppehållstillstånd3. Utred- ningen har föreslagit att myndigheter som utfärdar uppehållstillstånd ska få ta upp biometriska kännetecken i form av ansiktsbild och fingeravtryck från personer som ansöker om uppehållstillstånd. Fingeravtrycken och ansiktsbilden ska sparas i ett lagringsmedium i uppehållstillståndet. Åtgärderna införs bland annat för att minska risken för förfalskningar av uppehållstillstånd. Ändringarna föreslås träda i kraft , varefter de nuvarande tillstånds- märkena ska fasas ut fram till . Kommissionen har lagt fram ett förslag till direktiv om EU- gemensamma regler om en gemensam tillståndshandling för både vistelse och arbete4. Kommissionen har föreslagit att reglerna ska gälla tredjelandsmedborgare som ansöker om tillstånd för att uppe- hålla sig och arbeta i en medlemsstat. Enligt förslaget ska direk- tivets syfte bland annat vara att fastställa ett gemensamt ansöknings- förfarande för en gemensam tillståndshandling avseende både vistelse och arbete. Målet är att underlätta tredjelandsmedborgares tillträde till EU och att underlätta kontroll av deras status. 2Rådets förordning (EG) 343/2003 av om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som har ansvaret för att pröva en asylansökan som en med- borgare i tredje land har gett in i någon medlemsstat (EUT L 50, 25.2.2003, s. 1). 3Rådets förordning (EG) 1030/2002 av om en enhetlig utformning av uppe- hållstillstånd för medborgare i tredjeland (EGT L 157, , s. 1). 4Proposal for a council directive on a single application procedure for a single permit for third-country nationals to reside and work in the territory of a and on a common set of rights for third-country workers legally residing in a , 23.10.2007, COM(2007) 638 final. Kontroll- och underrättelseskyldighet för arbetsgivare 5.4Skyldigheten att kontrollera och bevara handlingar Förslag: Arbetsgivare ska ges en uttrycklig skyldighet att kon- trollera att en tredjelandsmedborgare som anställs har föreskrivet tillstånd för att vistas och arbeta här. Kontrollen ska ske innan en tredjelandsmedborgare påbörjar en anställning hos arbetsgivaren genom att tredjelandsmedborgaren visar upp den eller de hand- lingar som utvisar hans eller hennes rätt att vistas och arbeta i . Arbetsgivare ska även ha en skyldighet att under anställnings- tiden och därefter behålla en kopia av eller ett ut- drag ur den handling som visar att arbetstagaren har föreskrivet tillstånd att vistas och arbeta här. Arbetsgivares skyldigheter i nu nämnda hänseenden ska dock inte gälla beträffande tredje- landsmedborgare som är familjemedlemmar till EES-medborgare som har uppehållsrätt eller till medborgare i som utövar sin rätt till fri rörlighet. 5.4.1Behövs en lagändring för att uppfylla direktivets krav? Som vi redogjort för i avsnitt 5.2 föreskriver direktivet att arbets- givare åläggs att, innan anställningen av en tredjelandsmedborgare påbörjas, kontrollera att denne har rätt att vistas i landet genom att begära att tredjelandsmedborgaren visar upp en giltig handling som styrker rätten till vistelse. Arbetsgivare ska vidare förpliktas att be- hålla en kopia av eller ett utdrag ur den uppvisade handlingen. I svensk rätt finns som tidigare nämnts inget uttryckligt krav på en arbetsgivare att kontrollera att en utlänning har föreskrivet arbets- tillstånd. Däremot anses det normalt som en straffbar oaktsamhet att anställa en utlänning (som saknar arbetstillstånd om sådant krävs) utan att ha kontrollerat att föreskrivet arbetstillstånd finns. Dessutom kan den som anställer en person som inte har före- skrivet arbetstillstånd åläggas en särskild avgift enligt 20 kap. 12 § UtlL, oavsett om uppsåt eller oaktsamhet kan läggas arbetsgivaren till last. En arbetsgivare som underlåter att kontrollera att nödvän- diga tillstånd finns gör det således på egen risk. I föregående kapitel har vi föreslagit att anställningsförbudet i artikel 3 i direktivet genomförs genom att straffbestämmelsen i Kontroll- och underrättelseskyldighet för arbetsgivare 20 kap. 5 § UtlL utvidgas till att omfatta även anställning av en utlänning som vistas här olagligt. Detta innebär att en arbetsgivare, som vill vara säker på att inte ådra sig ansvar enligt dessa bestäm- melser, kommer att behöva kontrollera att den utlänning som han eller hon avser att anställa har rätt att såväl arbeta som vistas här. Direktivets bestämmelse torde emellertid ställa krav på att kontroll- skyldigheten är uttryckligen uttalad och att handlingar alltid kon- trolleras för att fastställa att det finns en rätt till vistelse. Detta talar för att kontrollskyldigheten måste författningsregleras. Skyldigheten att bevara en kopia av den handling som styrker rätten till vistelse saknar helt motsvarighet i nuvarande svensk lagstift- ning. Syftet torde vara att underlätta myndighetskontroller och de utredningar som görs i samband med en inspektion. Det torde emellertid även vara av betydelse för arbetsgivarna eftersom en arbets- givare med stöd av en bevarad sådan handling kan visa att kontroll av vistelserätten verkligen har utförts. För att uppfylla direktivets krav i detta hänseende måste regler införas om att en arbetsgivare ska bevara en kopia av eller ett utdrag ur den handling som en pre- sumtiv anställd har visat upp för att styrka sin rätt att vistas här. Bestämmelserna om att arbetsgivare ska kontrollera tillstånds- handlingar och bevara kopior eller utdrag av dessa bör föras in i utlänningsförordningen. 5.4.2Vem ska arbetsgivarens kontroll avse? Straffbestämmelsen i 20 kap. 5 § UtlL innehåller i sin nuvarande lydelse ett förbud mot att anställa en utlänning som inte har före- skrivet arbetstillstånd. Vi föreslår inte någon ändring i detta hän- seende (se avsnitt 4.2.4.2). Begreppet utlänning i utlänningslagen omfattar alla personer som inte är svenska medborgare. Direktivet tar emellertid sikte endast på anställning av tredjelandsmedborgare. En författningsreglerad kontrollskyldighet behöver således inte ut- sträckas till att avse alla utlänningar. Med tredjelandsmedborgare avses enligt utlänningslagens defini- tion en utlänning som inte är medborgare i en EU-stat, i en annan EES-stat eller i . Denna definition skiljer sig från direktivets definition. Enligt artikel 2 a i direktivet är nämligen personer som, utan att vara unionsmedborgare, åtnjuter fri rörlighet enligt gemen- skapslagstiftningen i enlighet med artikel 2.5 i kodexen om Schengen- Kontroll- och underrättelseskyldighet för arbetsgivare gränserna5 inte heller tredjelandsmedborgare i direktivets mening. En tredjelandsmedborgare som är familjemedlem till en EES-med- borgare (medborgare i ett EU-land eller i , eller ) eller till en medborgare i som utövar sin rätt till fri rörlighet är därmed inte att anse som tredjelands- medborgare vid tillämpning av direktivet. Av det nu sagda följer att bestämmelser om skyldighet att kon- trollera tredjelandsmedborgares handlingar som ger rätt till vistelse och arbete samt att bevara kopior eller utdrag av sådana handlingar inte behöver gälla för andra än tredjelandsmedborgare enligt direk- tivets definition. För att inte öka arbetsgivarnas administrativa börda mer än nödvändigt bör skyldigheten inte sträcka sig längre än direk- tivet kräver. Det måste också beaktas att en uttrycklig kontroll- skyldighet och särskilt en skyldighet att bevara handlingar kan upp- fattas som ett hinder mot den fria rörligheten för personer. Mot denna bakgrund bör den uttryckligen reglerade kontroll- och bevar- andeskyldigheten inte omfatta tredjelandsmedborgare som har rätt till fri rörlighet. För att vara säker på att kontrollskyldighet och skyldighet att bevara en kopia av tillståndshandlingen inte föreligger vid anställning av en person kan en arbetsgivare behöva förvissa sig om att denne verkligen tillhör en grupp som utövar sin rätt till fri rörlighet och som därmed inte är en tredjelandsmedborgare i direktivets mening. Detta kan ske genom att arbetsgivaren frågar utlänningen om hans eller hennes medborgarskap och om grunden för rätten att vistas i . En arbetsgivare måste också ha rätt att på frivilliga grunder be- hålla en kopia av ett uppehållskort som han eller hon har kontrollerat. I fråga om tredjelandsmedborgare som är familjemedlemmar till EES-medborgare som har uppehållsrätt finns nämligen en risk för att det uppvisade uppehållskortet inte är rättvisande eftersom uppe- hållsrätten kan ha upphört (se vidare avsnitt 5.3.2). En arbetsgivare måste dock rimligen kunna lita på informationen i ett uppehålls- kort. Det kan ändå vara bra att kunna visa att kontrollen verkligen har utförts. Något krav bör emellertid inte ställas upp. Vi har valt att använda begreppet tredjelandsmedborgare i lag- texten, inte utlänning som annars är det begrepp som normalt används i utlänningslagstiftningen. Den främsta anledningen till detta är att vi anser att det blir missvisande att använda utlänning efter- 5 och rådets förordning (EG) nr 562/2006 av om en gemenskapskodex om gränspassage för personer (EUT L 105, , s. 1). Kontroll- och underrättelseskyldighet för arbetsgivare som det träffar en betydligt större grupp än tredjelandsmed- borgare, nämligen även alla medborgare i EU- och andra EES-länder samt i . 5.4.3Vad ska arbetsgivarens kontroll avse? Enligt svensk rätt fordras som huvudregel arbetstillstånd för att en utlänning ska få arbeta här i landet. Detta krav ska gälla även fortsättningsvis. Straffbestämmelsen i 20 kap. 5 § UtlL kommer därför att sanktionera inte bara en arbetsgivare som anställer en utlänning som vistas här olagligt utan även en arbetsgivare som anställer en utlänning som visserligen vistas här lagligt men som saknar arbetstillstånd i de fall det är föreskrivet. Frågan är om den uttryckliga kontrollskyldighet som införs för att genomföra direk- tivets bestämmelse ska omfatta även om det finns en rätt att arbeta. Detta är alltså inte nödvändigt för att uppfylla direktivets krav. I direktivets femte skäl anges dessutom att direktivet inte bör tillämpas på tredjelandsmedborgare som vistas lagligt i en medlemsstat, oav- sett om de har tillåtelse att arbeta på dess territorium. Det är emellertid tillåtet att i nationell lagstiftning förbjuda anställning av tredjelandsmedborgare som vistas lagligt i landet men som arbetar i strid med sin vistelsestatus. Av detta följer att det i och för sig är tillräckligt enligt direktivet att föreskriva kontroll av rätten till vistelse. Enligt vår mening är det emellertid vilseledande med en ordning där det uttryckligen anges att en arbetsgivare ska kontrollera om en tredjelandsmedborgare (med undantag bland annat för dem som har uppehållsrätt här) som han eller hon har för avsikt att anställa vistas här lovligt, men det inte framgår att arbetsgivaren i praktiken måste kontrollera även om arbetstillstånd behövs och i så fall att sådant finns. Det enda rimliga är därför, trots att detta alltså inte är nödvändigt för att genomföra direktivet på ett korrekt sätt, att kontrollskyldigheten utformas så att den i detta avseende fullt ut korresponderar med en ny lydelse av 20 kap. 5 § UtlL. Arbetsgivarens kontroll ska alltså avse inte bara att personen i fråga har föreskrivet tillstånd för vistelse här utan även att han eller hon har arbetstillstånd i de fall sådant krävs. Arbetstillstånd och uppehållstillstånd framgår i regel av en och samma handling, vanligen av ett tillståndsmärke, s.k. sticker, i passet. Det innebär således i regel inte något merarbete för en arbetsgivare Kontroll- och underrättelseskyldighet för arbetsgivare att kontrollera att rätt till såväl arbete som vistelse föreligger. Om en person inte har ett kombinerat uppehålls- och arbetstillstånd, måste en arbetsgivare kontrollera att rätt till vistelse föreligger. En tredjelandsmedborgare kan ha rätt att vistas här på grund av uppe- hållstillstånd eller, än , med endast visering eller, om viseringsfrihet gäller, utan visering. Om en person har rätt att vistas här men saknar arbetstillstånd, måste dock arbets- givaren även förvissa sig om att personen omfattas av ett undantag från kravet på arbetstillstånd. För den som är viseringsfri behöver arbetsgivaren kontrollera passet för att se att personen är med- borgare i en stat med vilken har ingått avtal om viseringsfrihet. Dessutom måste kontroll göras av att det finns till- ståndsfri tid kvar. Det sistnämnda gäller även i fråga om personer som vistas här på grund av visering. Det kan vara värt att peka på att den omständigheten att någon har F-skattesedel inte bevisar att vederbörande har rätt att vistas här. Vad gäller då om en arbetsgivare kontrollerar att uppehålls- och arbetstillstånd finns när anställningen påbörjas men dessa löper ut ? Vi anser att arbetsgivaren själv måste an- svara för att bevaka att arbetstillståndet eller uppehållstillståndet för- nyas när dess giltighetstid löper ut. I samband med kontrollen av att nödvändiga tillstånd finns måste arbetsgivaren alltså kontrollera även giltighetstiden för dessa. I de fall ett tidsbegränsat arbets- tillstånd eller AT-UND löper ut bör arbets- givaren kunna hållas ansvarig eftersom tillståndets respektive LMA- kortets giltighetstid har stått klar för arbetsgivaren redan då anställ- ningen inleddes. Om tillståndet av någon anledning återkallas , är det däremot inte rimligt att kräva att arbetsgivaren ska känna till detta. I avsnitt 5.7.3 återkommer vi till frågan om det finns skäl att införa en skyldighet för att under- rätta en arbetsgivare om att ett arbetstillstånd eller ett AT-UND har upphört. Vi har enligt utredningsdirektiven att beakta regeringens mål att minska företagens administrativa kostnader och att utforma reglerna på ett för arbetsgivaren lämpligt och ändamålsenligt sätt. Det finns som tidigare nämnts enligt nuvarande reglering inte någon uttrycklig skyldighet för arbetsgivare att kontrollera att en utlänning har arbetstillstånd. För att undgå straffansvar måste arbetsgivare emeller- tid i praktiken vidta kontrollåtgärder redan enligt nu gällande regler. Särskild avgift enligt 20 kap. 12 § UtlL kan åläggas oberoende av om uppsåt eller oaktsamhet kan läggas arbetsgivaren till last. Kontroll- och underrättelseskyldighet för arbetsgivare Den skyldighet som vi föreslår innebär visserligen att även rätt till vistelse ska kontrolleras. Uppehålls- och arbetstillstånd framgår dock ofta av samma handling, och bevis om sådana tillstånd finns i regel i passet. Vår bedömning är därför att den föreslagna kontrollskyldig- heten inte ska medföra någon nämnvärd ökning av den admini- strativa bördan för arbetsgivarna. Däremot kommer skyldigheten att bevara kopia av eller utdrag ur en uppvisad handling att innebära att arbetsgivare drabbas av ökade kostnader för administration. Direktivet lämnar emellertid inte någon möjlighet för medlems- staterna att avstå från att införa en sådan skyldighet. 5.4.4Särskilt om risken för diskriminering Bedömning: bör få i uppdrag att utveckla sin service till arbetsgivare och erbjuda allmänna råd och stöd för hur kontrollen av tredjelandsmedborgare bäst kan genomföras. För att säkerställa att kontrollerna kan göras på ett sätt som inte är diskriminerande bör samråda med Diskrimi- neringsombudsmannen vid utarbetandet av sådana råd. Enligt 2 kap. 1 § diskrimineringslagen (2008:567) får en arbets- givare inte diskriminera den som hos arbetsgivaren gör en förfrågan om eller söker arbete. Med diskriminering avses bland annat direkt diskriminering som innebär att någon missgynnas genom att be- handlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med bland annat etnisk tillhörighet (med vilket avses nationellt eller etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande för- hållande, 1 kap. 4 § 1 och 5 § 3).