sou · GYB360 · 2010-08-30 00:00:00 — Förbuden ska tillämpas på alla personer som tillhandahåller varor och tjänster som är tillgängliga för allmänheten oberoende av den berörda personen, såväl inom den offentliga som den privata sektorn, inklusive offentliga organ, och som erbjuds utanför området för privat- och familjeliv och transaktioner som utförs i det sammanhanget. Direktivet påverkar inte individens frihet att välja avtalspart så länge som valet inte grundar sig på avtalspartens kön. Förbudet mot diskriminering gäller även vid tillhandahållande av försäkringar och andra finansiella tjänster. Medlemsstaterna ska se till att i alla nya kontrakt som ingås efter , användningen av kön som en faktor vid beräkningen av och ersättningar i samband med försäkringar och därmed sammanhängande finansiella tjänster inte resulterar i att skillnader uppstår i enskilda personers och ersättningar. Dock får medlemsstaterna besluta att före tillåta proportionerliga skillnader i enskilda personers och ersättningar om användningen av kön är en avgörande faktor vid en riskbedömning som grundas på relevanta och korrekta försäkringstekniska och statistiska uppgifter. Medlemsstaterna ska i så fall meddela kommissionen detta. En medlemsstat som väljer att tillfälligt tillåta skillnader ska se över sitt beslut efter . Direktivet gäller inte utbildning eller medie- och reklaminnehåll. Direktivet utesluter inte skillnader i behandling om tillhandahållandet av varor och tjänster uteslutande eller främst till personer av ett kön motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga. Principen om likabehandling får inte hindra en medlemsstat från att behålla eller besluta om särskilda åtgärder för att förhindra eller kompensera könsrelaterat missgynnande (positiv särbehandling). Medlemsstaterna får också införa 3 EGT L 373, 21.12.2004, s. 37, Celex 32004L0113. Internationella åtaganden och gällande rätt eller behålla bestämmelser som är mer fördelaktiga än de som anges i direktivet och genomförandet av direktivet får inte medföra att det skydd mot diskriminering på det aktuella området som redan finns i medlemsstaterna inskränks. Medlemsstaterna ska säkerställa att alla som anser sig ha blivit diskriminerade ska ha tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfaranden. Medlemsstaterna ska också införa bestämmelser för att skydda personer mot repressalier på grund av att de framfört klagomål eller inlett ett rättsligt eller administrativt förfarande. Regler om bevislättnad måste finnas för den som påstår sig ha varit utsatt för diskriminering. Medlemsstaterna ska se till att det finns effektiva, proportionerliga och avskräckande påföljder vid överträdelser av de nationella bestämmelser som antagits med stöd av direktivet. 2.8.5Europeiska kommissionens förslag till nytt direktiv mot diskriminering på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning Europeiska kommissionen lämnade ett förslag till direktiv om likabehandling av personer oavsett religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning.4 Förslaget förhandlas nu i . Det aktuella direktivförslaget grundar sig på tidigare artikel 13 i EG-fördraget (numera artikel 19 i fördraget om EU:s funktionssätt) som ger rådet befogenhet att vidta lämpliga åtgärder för att bekämpa diskriminering på grund av kön, ras, etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning. Syftet med det föreslagna direktivet är att även utanför arbetslivet genomföra principen om likabehandling av personer oavsett religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning. Direktivet ska tillämpas såväl inom den offentliga som den privata sektorn. Det ska enligt förslaget tillämpas i fråga om socialt skydd, inklusive social trygghet och hälso- och sjukvård, sociala förmåner, utbildning samt tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster, som är tillgängliga för allmänheten, inklusive bostäder. När det gäller tillhandahållande av varor och tjänster, inklusive bostäder, föreslås förbudet gälla privatpersoner endast i den mån dessa utövar yrkesmässig kommersiell verksamhet. 4 KOM (2008) 426 slutlig. Internationella åtaganden och gällande rätt Direktivförslaget ska inte påverka tillämpningen av nationella lagar om civilstånd eller familjerättslig ställning och reproduktiva rättigheter. Förslaget är uppbyggt på i huvudsak samma sätt som tidigare antidiskrimineringsdirektiv.5 I likhet med de direktiven innehåller förslaget till nytt direktiv utöver förbud mot diskriminering även regler om bl.a. rättsliga och/eller administrativa förfaranden, delad bevisbörda, skydd mot repressalier och främjande av dialog med berörda intressenter. Förslaget innehåller också en bestämmelse av innebörd att personer med funktionshinder ska få icke-diskrimine- rande tillgång till de samhällsområden som direktivet tillämpas på. Medlemsstaterna ska vidare enligt förslaget dels se till att lagar och andra författningar som strider mot principen om likabehandling upphävs, dels se till att bestämmelser som strider mot principen om likabehandling i avtalsbestämmelser, i interna regler för företag samt i regler för vinstdrivande eller icke-vinstdrivande föreningar förklaras eller kan förklaras ogiltiga eller ändras. I artikel 2.6 i det föreslagna direktivet, sägs att medlemsstaterna får föreskriva att särbehandling på grund av ålder inte ska utgöra diskriminering om särbehandlingen inom ramen för nationell rätt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga; i synnerhet utesluter inte direktivet att särskilda åldersgränser fastställs för tillgång till sociala förmåner, utbildning och vissa varor och tjänster.6 Vidare sägs i artikel 2.7 att medlemsstaterna inom sektorn för finansiella tjänster får tillåta proportionell särbehandling om ålder eller funktionshinder för den berörda produkten är en avgörande faktor vid riskbedömning på grundval av relevanta och korrekta försäkringstekniska och statistiska uppgifter. Direktivet ska heller inte påverka sådana åtgärder som föreskrivs i nationell lagstiftning och som är nödvändiga i ett demokratiskt samhälle för den allmänna säkerheten, ordningens bevarande, förebyggande av brott samt skydd för hälsa och andra personers fri- och rättigheter. 5Rådets direktiv /43/EG av om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras och etniska ursprung, rådets direktiv /78/EG av om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet och rådets direktiv /113/EG av om genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster. 6I den svenska språkversionen av förslaget till direktiv har orden social benefits, som brukar översättas med sociala förmåner, fallit bort. Internationella åtaganden och gällande rätt Den svenska grundlagen innehåller inte något allmänt förbud mot diskriminering. Enligt 1 kap. 2 § regeringsformen (RF) ska den offentliga makten utövas med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet. Vidare ska det allmänna dels verka för att alla människor ska kunna uppnå delaktighet och jämlikhet i samhället, dels motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller annan omständighet som gäller den enskilde som person. Bestämmelsen i 1 kap. 2 § RF är ett s.k. program- eller målsättningsstadgande. Det innebär att den inte har karaktären av rättsligt bindande föreskrift. Enskilda kan alltså inte direkt stödja sig på bestämmelsen inför myndigheter och domstolar i enskilda ärenden. Den ger i stället uttryck för vissa fundamentala värderingar som är avsedda att vara vägledande för all offentlig verksamhet. Regeringen har i sin proposition om en reformerad grundlag (prop. 2009/10:80) föreslagit att målsättningsstadgandet i 1 kap. 2 § RF ska kompletteras med en bestämmelse om att det allmänna ska verka för att barns rätt tas till vara. I 1 kap. 9 § RF stadgas att domstolar samt förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen, i sin verksamhet ska beakta allas likhet inför lagen och iaktta saklighet och opartiskhet. Denna bestämmelse är rättsligt bindande och kan användas av enskilda t.ex. för att begära rättsprövning av ett beslut eller resning i ett mål eller som grund för laglighetsprövning enligt kommunallagen. 2 kap. RF innehåller en katalog över grundläggande fri- och rättigheter. Regeringsformens skydd för enskildas fri- och rättigheter gäller i huvudsak bara mot det allmänna och inte förhållanden enskilda emellan. I 2 kap. 15 § RF stadgas att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon medborgare missgynnas därför att han eller hon med hänsyn till ras, hudfärg eller etniskt ursprung tillhör en minoritet. I regeringens nyssnämnda proposition om en reformerad grundlag föreslås bl.a. att bestämmelsen utvidgas till att omfatta även diskrimineringsgrunden sexuell läggning. Enligt 2 kap. 23 § RF får lag eller annan föreskrift inte meddelas i strid med åtaganden på grund av den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (). Internationella åtaganden och gällande rätt Diskrimineringslagen (2008:567) trädde i kraft och ersatte sju tidigare lagar mot diskriminering. Den har till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Lagen behandlas närmare i avsnitt 3. Avtalslagen – lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område – ger möjlighet att ogiltigförklara eller jämka rättshandlingar, avtal och avtalsvillkor. Generalklausulen i lagens 36 § anvisar generella bedömningsgrunder som gör det möjligt att åsidosätta eller jämka oskäliga avtalsvillkor. Enligt paragrafen kan ett eller flera avtalsvillkor som befinns vara oskäliga, antingen till sin typ eller på grund av omständigheterna i det enskilda fallet, åsidosättas på så sätt att villkoren är bindande eller jämkas så att de blir skäliga. Om ett villkor är att anse som oskäligt beror på avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Hänsyn tas till om ena avtalsparten är konsument eller på annat sätt intar en underlägsen ställning. I förarbetena till 36 § avtalslagen anges flera olika typfall där jämkning av avtalsvillkor kan komma i fråga. Ett sådant är diskriminering. Som exempel nämns att en part tillämpar olika avtalsvillkor beroende på motpartens kön, ålder, ras, nationalitet osv. 1975/76:81 s. 121). Inom straffrätten finns vissa bestämmelser som har betydelse för skyddet mot diskriminering. Ålder faller visserligen utanför dessa bestämmelsers tillämpningsområde men för fullständighetens skull berörs de ändå kort här. Internationella åtaganden och gällande rätt Bestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § innehåller förbud mot vissa former av diskriminering i näringsverksamhet m.m. Enligt bestämmelsen är det straffbart för en näringsidkare att i sin verksamhet diskriminera någon på grund av hans ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung, trosbekännelse eller sexuella läggning genom att inte gå honom till handa på de villkor som näringsidkaren i sin verksamhet tillämpar i förhållande till andra. Även personer som är anställda i näringsverksamhet eller handlar på en näringsidkares vägnar samt personer som är anställda i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag omfattas av bestämmelsen. Detsamma gäller för anordnare av allmän sammankomst eller offentlig tillställning och medhjälpare till sådan anordnare. Den som i uttalande eller i annat meddelande som sprids hotar eller uttrycker missaktning för folkgrupp eller annan sådan grupp av personer med anspelning på ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse eller sexuell läggning döms för hets mot folkgrupp (16 kap. 8 § ). Uppräkningen av grupptillhörigheter är uttömmande. I den s.k. straffskärpningsregeln i 29 kap. 2 § 7 föreskrivs att som försvårande omständighet vid bedömningen av straffvärdet ska särskilt beaktas om ett motiv för brottet varit att kränka en person, en folkgrupp eller en annan sådan grupp av personer på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse, sexuell läggning eller annan liknande omständighet. I detta avsnitt beskriver vi diskrimineringslagen. Genomgången är översiktlig. När det gäller diskrimineringsbegreppet behandlar vi dock begreppen direkt diskriminering och indirekt diskriminering mer utförligt. Diskrimineringslagen trädde i kraft . Den har till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder (1 kap. 1 §). Lagen är tvingande, vilket innebär att ett avtal som inskränker någons rättigheter och skyldigheter enligt lagen är utan verkan i den delen (1 kap. 3 §). Lagens första kapitel innehåller definitioner och inledande bestämmelser. I andra kapitlet finns bestämmelser om förbud mot diskriminering och repressalier. Frågor om aktiva åtgärder regleras i tredje kapitlet. Fjärde kapitlet behandlar tillsynen över lagens tillämpning och i femte kapitlet regleras frågor om ersättning och ogiltighet. I sjätte kapitlet finns slutligen bestämmelser om rättegången. I 2 kap. förbjuds diskriminering på ett antal i lagen angivna samhällsområden. Dessa är arbetslivet, utbildning, arbetsmarknadspolitisk verksamhet och arbetsförmedling utan offentligt uppdrag, start eller bedrivande av näringsverksamhet, yrkesbehörighet, medlemskap i vissa organisationer, varor, tjänster och bostäder, allmän sammankomst och offentlig tillställning, hälso- och sjukvården, , socialförsäkringen, arbetslöshetsförsäkringen, studiestöd, värn- och civilplikt samt offentlig anställning. Diskrimineringsförbuden på de olika samhällsområdena är inte absoluta utan gäller i varierande utsträckning med olika undantag. Det kan röra sig om specifika eller mer generellt utformade undantag för olika diskrimineringsgrunder. Till exempel gäller på alla samhällsområden utom ett1 där ett åldersdiskrimineringsförbud regleras, ett generellt undantag för befogad särbehandling på grund av ålder (2 kap. 2, 6, 9 och 10 §§). Ordet diskrimineringsgrunder brukar användas för att ange de kategorier av personer eller de karaktäristika som skyddas av diskrimineringslagstiftningen.2 Diskrimineringslagen omfattar som framgått sju diskrimineringsgrunder, varav könsöverskridande identitet och ålder är nya. Med könsöverskridande identitet eller uttryck avses att någon inte identifierar sig som kvinna eller man eller genom sin klädsel eller på annat sätt ger uttryck för att tillhöra ett annat kön (1 kap. 5 § första stycket 2). Med ålder avses enligt definitionen i diskrimineringslagen uppnådd levnadslängd (1 kap. 5 § första stycket 6). Regeringen anförde i förarbetena att den naturliga tolkningen av ålder i sammanhanget är att den nya diskrimineringsgrunden ska ta sikte på en fysisk persons levnadsålder, räknad från hans eller hennes födelse. Därmed omfattas både barn, ungdom och äldre utan att det finns vare sig en nedre eller övre åldersgräns. Enligt regeringen kunde man således säga att alla omfattas av diskrimineringsgrunden eftersom alla har en ålder; det var en annan sak att behovet av skydd typiskt sett kan vara olika för olika åldrar och att diskrimineringsförbuden i praktiken kan komma att ha olika betydelse för t.ex. äldre än för yngre.3 I diskrimineringslagen är skyddet för ålder mer begränsat än för de övriga diskrimineringsgrunderna. På de samhällsområden som kan sägas höra till arbetslivet i vid mening och i fråga om utbildning 1Medlemskap i vissa organisationer (2 kap. 11 §). 2007/08:95 s. 109. 2007/08:95 s. 130. gäller ett diskrimineringsförbud för samtliga diskrimineringsgrunder medan det på övriga samhällsområden, dvs. varor, tjänster och bostäder, allmän sammankomst och offentlig tillställning, hälso- och sjukvården, , socialförsäkringen, arbetslöshetsförsäkringen, studiestöd, värnplikt och civilplikt samt offentlig anställning gäller ett skydd för alla diskrimineringsgrunder utom för ålder. Regeringen uttalade i förarbetena till diskrimineringslagen att det inte är sagt att diskrimineringsgrunderna måste vara just dessa sju och att regeringen överväger att låta utreda möjligheterna till ett diskrimineringsförbud med en öppen lista. Med öppen lista avses en icke uttömmande beskrivning av skyddade grunder. En sådan finns i det diskrimineringsförbud som slås fast i artikel 14 , och som gäller som svensk rätt.4 Diskrimineringslagens bestämmelser definierar diskriminering som både direkt och indirekt diskriminering, trakasserier och sexuella trakasserier samt instruktioner att diskriminera. Lagens diskrimineringsbegrepp har sitt ursprung i de EU-rättsliga förbuden mot diskriminering. I departementspromemorian Bortom fagert tal (Ds 2010:20) föreslås att med diskriminering ska avses även bristande tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning. Den föreslagna bestämmelsen omfattar situationer där någon missgynnas genom underlåtenhet att vidta skäliga åtgärder för tillgänglighet så att personer med en funktionsnedsättning kommer i en situation som är jämförbar med den för personer utan sådan funktionsnedsättning. Promemorian är f.n. föremål för remissbehandling. 2007/08:95 s. 111. Att det inte får förekomma direkt diskriminering brukar ofta beskrivas som att lika fall ska behandlas lika. Enligt 1 kap. 4 § 1 avses med direkt diskriminering att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Det är således tre kriterier som avgör om det är fråga om direkt diskriminering nämligen missgynnade, jämförelse och orsakssamband. En första nödvändig förutsättning för direkt diskriminering är att någon missgynnas. Ett missgynnande innebär att någon – en arbetssökande, en arbetstagare, en kund, en student, en patient etc. – försätts i ett sämre läge eller går miste om en förbättring, en förmån, en serviceåtgärd eller liknande. En behandling är missgynnande om den kan sägas medföra en skada eller nackdel för den enskilde. Det som typiskt sett är förenat med faktisk förlust, obehag eller liknande är missgynnande. Avgörande är att en negativ effekt inträder, inte vilken orsak som kan ligga bakom missgynnandet. Ett exempel på missgynnande i arbetslivet är att en arbetssökande inte kallas till en anställningsintervju eller att en arbetstagare går miste om en löneförhöjning eller en befordran. Exempel på missgynnande inom andra områden är att en sökande vägras tillträde till en utbildning eller att någon får tillgodogöra sig en vara, tjänst eller bostad genom köp eller hyra på sämre villkor än andra. Att en person nekas att köpa en bostad eller förvägras inträde på en restaurang är andra exempel. Även obehag och personligt lidande på grund av trakasserier kan utgöra missgynnande. En missgynnande behandling kan bestå i både aktivt handlande och underlåtenhet att handla. Hur den person som menar sig ha blivit diskriminerad har behandlats ska jämföras med hur någon eller några andra personer behandlas, har blivit behandlade eller skulle ha behandlats. förelsen visar en avvikelse från hur någon annan person som befinner sig i en jämförbar situation behandlas kan behandlingen bedömas som diskriminering. Det är naturligt att jämförelsen i allmänhet görs med en annan faktiskt existerande person, t.ex. att en arbetstagare jämförs med en arbetskamrat, att en student som läser på en högskola jämför sig med en annan student eller att två kunder i en butik jämförs med varandra. I dessa fall sker jämförelsen med en faktisk jämförelseperson. Om det inte finns någon verklig person att jämföra med får jämförelsen göras med en tänkt jämförelseperson (en hypotetisk jämförelseperson). Jämförelsen blir dock rättvisande endast om personerna befinner sig i situationer där det är rimligt eller naturligt att jämföra dem med varandra. För att en rättvisande jämförelse ska kunna göras måste de personer som jämförs befinna sig i en jämförbar situation. Om det i det enskilda fallet kan anses rimligt och naturligt att olika individer behandlas lika befinner sig dessa i en jämförbar situation. Detta kriterium – jämförbar situation – kan ha olika innebörd beroende på i vilken situation diskrimineringen påstås ha skett. I arbetslivet kan jämförbar situation ha betydelse t.ex. när det gäller att jämföra två arbetssökande varav endast den ene har de kvalifikationer som krävs för att det sökta arbetet ska kunna utföras väl. Om de arbetssökandes meriter skiljer sig åt så klart att de båda personerna inte befinner sig i en jämförbar situation kan inte jämförelsen utvisa att den som har de sämre meriterna diskriminerats. På andra samhällsområden får frågan om jämförbar situation en delvis annan karaktär och i några fall underordnad betydelse. På vissa områden kommer individens kvalifikationer eller uppfyllande av vissa icke-diskriminerande villkor att ha stor betydelse. Det gäller – exempelvis – beviljande av F-skattesedel, auktorisation av tolk, medlemskap i och arbetslöshetsersättning. I dessa och andra fall är det naturligt att vissa krav eller kriterier ska vara uppfyllda för att förmånen ska beviljas. I andra fall kan jämförbar situation utgå från människors behov. Så kan vara fallet t.ex. i fråga om hälso- och sjukvård och inom . Där blir i första hand vård- eller stödbehovet styrande för om två personer kan anses vara i jämförbara situationer. Detta gäller de personer som i övrigt uppfyller grundläggande krav, t.ex. bosättning, för att få tillgång till vård eller en insats. I ytterligare andra fall är utgångspunkten att i princip alla befinner sig i en jämförbar situation i den meningen att alla – oavsett personliga egenskaper – har rätt att bli bemötta på ett icke-diskrimi- Så bör vara fallet t.ex. vid restaurangbesök, vid besök i nöjeslokaler, för kunder i butiker och för den som söker olika typer av samhällelig service. I situationer som dessa lär kriteriet jämförbar situation ha en underordnad praktisk betydelse. Särskilt om jämförelsen vid påstådd åldersdiskriminering En jämförelse mellan faktiska personer förutsätter inte att de som jämförs har samma ålder. Om två arbetstagare har samma kvalifikationer och personliga förutsättningar i övrigt är de – oberoende av deras respektive ålder – i en jämförbar situation. En jämförelse dem emellan kan därmed utvisa diskriminering. Det är en annan sak att en skillnad i ålder kan antas spegla också att arbetstagare nått olika befattningar, att det finns en skillnad i erfarenhet och annat. Den typen av kriterier kan göra att skillnader i ålder försvårar eller omöjliggör en faktisk jämförelse med någon annan. I praktiken kan det således vara svårt att nå framgång med ett påstående om åldersdiskriminering efter en konkret jämförelse. En hypotetisk jämförelse ligger närmare till hands. Ett exempel som kan nämnas är misstänkt lönediskriminering på grund av ålder. Frågan som ska ställas i det fallet blir då vilken lön skulle arbetstagaren ha haft om arbetsgivaren inte beaktat arbetstagarens ålder.