sou · GXB344 · 2010-01-01 00:00:00 — Vilka begränsningar föreligger då i en arbetsgivares rätt att ställa frågor? Vad gäller offentliga arbetsgivare kan regeringsformens bestämmelse i 2 kap. 2 § om skydd för den negativa opinionsfriheten uppmärk- sammas. Bestämmelsen hindrar en offentlig myndighet att tvinga medborgare att ge till känna sin åskådning i politiskt, religiöst, kulturellt och annat sådant hänseende. En arbetssökande befinner sig emellertid inte i en tvångssituation eftersom det är frågan om en förmån, dvs. att få en anställning. Bestämmelsen har således begränsad betydelse i detta sammanhang. I 11 kap. 9 § regeringsformen föreskrivs att vid tillsättning av statlig tjänst ska avseende fästas endast vid sakliga grunder, såsom förtjänst och skicklighet. Mot bakgrund av detta stadgande har det i doktrinen hävdats att statliga arbetsgivarmyndigheter är för- hindrade att begära upplysning om sådant som inte kan utgöra saklig grund för anställning.2 I sammanhanget kan nämnas att utgivit skriften (2006) som innehåller bl.a. en redogörelse för regler som kan vara tillämpliga i ett ärende om anställning hos staten som arbetsgivare. Där anges att som princip bör den sökandes personliga 1Anställningsskydd, nionde upplagan, 2006, s. 172. 2Se K. i F. m.fl., Löntagarrätt, reviderad uppl. 1994, 6 kap. s. 161. En arbetsgivares rätt att ställa frågor förhållanden beröras endast när det behövs för en objektivt riktig bedömning av den sökandes förutsättningar att fullgöra vad anställ- ningen kräver. Tills fanns det i svensk rätt inte någon regel som uttryckligen begränsade arbetsgivarens möjlighet att ställa frågor om olika förhållanden till arbetssökande. En sådan infördes emellertid genom tillkomsten av lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m. Den lagen innehåller ett förbud mot att utan stöd av lag i samband med avtal efterforska eller använda genetisk information om den andra parten (2 kap. 1 §). Bestämmelsen innebär ett förbud för en arbetsgivare att genom frågor försöka få fram resultat av en gene- tisk undersökning. Om informationen ändå blir känd får arbets- givaren inte använda den i något avseende. Diskrimineringslagen (2008:567) – som gäller diskriminerings- grunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosupp- fattning, funktionshinder, sexuell läggning, ålder och könsöver- skridande identitet eller uttryck – innehåller förbud mot bl.a. direkt och indirekt diskriminering samt trakasserier. Förbuden på arbets- livsområdet gäller till skillnad från tidigare diskrimineringslagar utan begränsning till vissa uppräknade situationer. Förutom arbets- tagare omfattas bl.a. arbetssökande och den som gör en förfrågan om ett arbete. Diskrimineringsförbuden kan inte anses innebära ett direkt för- bud för en arbetsgivare att ställa frågor som har samband med diskrimineringsgrunderna. Av förbudet mot könsdiskriminering kan alltså inte anses följa ett förbud att fråga en kvinnlig arbets- sökande om hon är gravid. En uppgift om att arbetssökande är gravid anses dock som ovidkommande för anställningen. En arbets- givare som avstår från att anställa en arbetssökande på grund av hennes graviditet löper risk att dömas för könsdiskriminering. Om en arbetsgivare ställer frågor om graviditet eller familjebildning kan det få betydelse i bevishänseende för det fall det uppstår en tvist om huruvida diskriminering förekommit. En arbetsgivares rätt att ställa frågor Att en uppgift är ovidkommande innebär vidare att det grund- läggande kravet på relevans i personuppgiftslagen sannolikt inte är uppfyllt och att uppgiften av den anledningen inte får behandlas (se nedan). Av förbudet mot trakasserier följer också att en arbetsgivare inte får ställa trakasserande frågor. I föräldraledighetslagen (1995:584) stärktes genom en lagändring skyddet för föräldralediga bl.a. genom ett förbud mot miss- gynnande av arbetssökande och arbetstagare av skäl som har sam- band med föräldraledighet (16 §). Skyddet gäller i lagen uppräknade situationer, vilka avses täcka i princip alla situationer som kan tänkas förekomma mellan en arbets- givare och en arbetstagare/arbetssökande före och under en anställ- ning och i anslutning till att en anställning upphör. Genom dessa regler är skyddet för föräldralediga avsett att vara i huvudsak lik- värdigt med skyddet för gravida (som alltså skyddas av diskrimi- neringslagen). Något direkt frågeförbud kan inte anses följa av lagen, men på samma sätt som frågor om omständigheter hänförliga till diskrimineringslagen kan en arbetsgivares frågor om föräldra- ledighet få betydelse i bevishänseende vid en ev. tvist om huruvida missgynnande i strid med lagen förekommit. Personuppgiftslagen (1998:204) innehåller ett flertal hanterings- regler för behandling av personuppgifter, bl.a. regler om krav på relevans (9 §) och krav på den registrerades samtycke eller, om sådant inte föreligger, krav på nödvändighet för att behandling av person- uppgifter ska vara tillåten (10 §). Vidare gäller som utgångspunkt ett förbud mot behandling av känsliga personuppgifter i 13 §. Till känsliga personuppgifter hör bl.a. de i våra direktiv utpekade upp- gifterna, dvs. uppgifter som avslöjar politiska åsikter och medlem- skap i fackförening. Hit hör vidare personuppgifter som avslöjar ras eller etniskt ursprung, religiös eller filosofisk övertygelse, liksom uppgifter som rör hälsa och sexualliv. Som behandling avses bl.a. En arbetsgivares rätt att ställa frågor Insamling av uppgifter kan ske t.ex. genom frågor till en arbetssökande. Personuppgiftslagens regler innebär en begränsning för arbets- givaren att inhämta personuppgifter genom frågeställande för det fall arbetsgivaren hanterar uppgifterna på sådant sätt att lagen blir tillämplig, se närmare avsnitt 5.1.2. Detta är fallet t.ex. om upp- gifterna behandlas automatiserat eller om uppgifterna ingår eller är avsedda att ingå i en strukturerad samling personuppgifter som är tillgängliga för sökning eller sammanställning enligt särskilda kriterier. Personuppgiftslagen innebär således en indirekt reglering av en arbetsgivares möjlighet att ställa frågor och dokumentera svaren. Muntliga frågor och svar på dessa som inte dokumenteras faller helt utanför lagens tillämpningsområde. Detsamma gäller om svaren på muntliga frågor dokumenteras men arbetsgivaren inte vidtar någon annan behandlingsåtgärd än att spara uppgifterna i en personal- mapp sorterad i bokstavsordning efter namn. Om svaret på en fråga endast antecknas i löpande text i datorn är det fråga om behandling av personuppgifter i ostrukturerat material, vilket genom den s.k. missbruksregleringen i 5 a § personuppgiftslagen innebär att behand- lingen är undantagen från de flesta hanteringsreglerna i lagen. Dock gäller den restriktionen att behandlingen inte får innebära en kränkning av den registrerades personliga integritet. Som framgått av avsnitt 10.3.3. föreslår vi att 5 a § inte ska gälla om ändamålet med arbetsgivarens behandling är att övervaka och kontrollera en arbetstagare eller någon annan som ingår i den personkrets som skyddas av lagen, t.ex. arbetssökande. 15.3Regleringen i de övriga nordiska länderna I har en arbetsgivares möjlighet att ställa vissa frågor i samband med rekrytering uttryckligen begränsats genom lag. I arbetsmiljölagens diskrimineringskapitel (13 kap.) föreskrivs ett förbud för arbetsgivare att inhämta upplysningar om arbetssökandes sexuella orientering, inställning i politiska frågor eller medlemskap i en arbetstagarorganisation. Den aktuella paragrafen, (§ 13–4), har följande lydelse. En arbetsgivares rätt att ställa frågor Innhenting av opplysninger ved ansettelse 1.Arbeidsgiver må ikke i utlysing etter nye arbeidstakere eller på annen måte be om at søkerne skal gi opplysninger om seksuell orientering, hvordan de seg til politiske spørsmål eller om de er medlemmer av arbeidstakerorganisasjoner. Arbeidsgiver må heller ikke iverksette tiltak for å innhente slike opplysninger på annen måte. 2.Forbudet i første ledd gjelder ikke dersom innhenting av opp- lysninger om hvordan søkerne seg til politiske spørsmål eller om de er medlemmer av arbeidstakerorganisasjon er be- grunnet i stillingens karakter eller det inngår i formålet for vedkommende virksomhet å fremme bestemte politiske syn og arbeidstakerens vil være av betydning for gjennom- føringen av formålet. Tilsvarende gjelder for opplysninger om søkerens eventuelle homofile legning eller samlivsform. Dersom slike opplysninger vil bli krevet, må dette angis i utlysingen av stillingen. I nämnda kapitel förbjuds diskriminering i arbetslivet, förutom på grund av inställning i politiska frågor, medlemskap i arbetstagar- organisation, sexuell orientering, även på grund av ålder. Något ut- tryckligt förbud mot att inhämta upplysningar om en arbetssökandes ålder finns dock inte föreskrivet. omfattade diskriminerings- förbudet i 13 kap. även funktionsnedsättning. återfinns förbudet mot diskriminering på grund av funktionsnedsättning istället i den nya norska diskriminerings- och tillgänglighetslagen.3 Någon regel som begränsar arbetsgivarens rätt att inhämta upp- lysningar avseende funktionsnedsättning fanns inte tidigare och infördes inte heller i den nya lagen. I likestillingsloven4 som förbjuder diskriminering på grund av kön finns inte heller något uttryckligt förbud att ställa frågor. Däremot innehåller den norska diskrimineringsloven, som gäller diskrimineringsgrunderna etnicitet, nationellt ursprung, här- stamning, hudfärg, språk, religion och livssyn, ett förbud för arbets- givare att genom frågor till den arbetssökande eller på annat sätt inhämta upplysningar om den arbetssökandes inställning till religi- ösa och kulturella frågor.5 I 7 § diskrimineringsloven sägs följande. 3Lov nr 42: Lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjons- evne. 4Lov nr 45 Lov om likestilling mellom kjønnene. 57 § lov nr 33: Lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven). En arbetsgivares rätt att ställa frågor Forbud mot å innhente opplysninger ved ansettelser Arbeidsgiver må ikke i utlysning etter nye arbeidstakere eller på annen måte be om at søkerne skal gi opplysninger om hvordan de seg til religiøse eller kulturelle spørsmål. Arbeidsgiver må heller ikke iverksette tiltak for å innhente slike opplysninger på annen måte. Forbudet i første ledd gjelder ikke dersom innhenting av opplys- ninger om hvordan søkerne seg til religiøse eller kulturelle spørsmål er begrunnet i stillingens karakter, eller det inngår i formålet for vedkommende virksomhet å fremme bestemte religiøse eller kulturelle syn og arbeidstakerens vil være av betydning for gjennomføringen av formålet. Dersom slike opplysninger vil bli krevet, må dette angis i utlysningen av stillingen. Sammanfattningsvis föreskrivs alltså i den norska lagstiftningen uttryckliga begränsningar i rätten för arbetsgivare att inhämta upp- lysningar om en arbetssökandes sexuella orientering och medlem- skap i en arbetstagarorganisation, liksom om inställning i politiska, religiösa och kulturella frågor. Någon motsvarande begränsning gäller dock inte i fråga om t.ex. kön, funktionsnedsättning eller ålder. Vid anställning av arbetstagare är den danska anställningsrätten enligt rättspraxis som utgångspunkt endast underkastad ett förbud mot att arbetsgivare tar s.k. illegitime hensyn, t.ex. systematiskt underlåter att anställa organiserade arbetstagare eller uppställer som krav för anställning att sökanden utträder ur en arbetstagar- organisation. Den fria anställningsrätten har emellertid i viss mån beskurits genom lag, t.ex. olika diskrimineringslagar. Sålunda innehåller forskelsbehandlingsloven6, som gäller för diskrimineringsgrunderna ras, hudfärg, religion eller tro, politisk åsikt, sexuell orientering, ålder, funktionshinder, nationellt, socialt eller etniskt ursprung, ett förbud mot att inhämta vissa upplysningar. I lagens 4 § sägs följande. En arbejdsgiver må ikke i forbindelse med eller under ansættelsen af en lønmodtager anmode om, indhente eller modtage og gøre brug af oplysninger om dennes race, hudfarve, religion eller tro, politiske anskuelse, seksuelle orientering eller nationale, sociale eller etniske oprindelse. 6 om forbud mot forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v. En arbetsgivares rätt att ställa frågor Ett undantag från förbudet gäller dock om verksamheten har som uttalat ändamål att främja en bestämd politisk eller religiös stånd- punkt eller en bestämd trosinriktning och om arbetstagarens politiska åsikt, religiösa övertygelse eller trosinriktning får anses vara av betydelse för verksamheten. Något motsvarande frågeförbud finns inte i lagen som innehåller bestämmelser om likabehandling av män och kvinnor i arbetslivet (likabehandlingslagen).7 Enligt doktrinen får det dock antas strida mot likabehandlingslagen att ställa könsdiskriminerande frågor under en anställningsintervju.8 I finns inte någon reglering om frågeförbud. Däremot gäller enligt 3 § lagen om integritetsskydd i arbetslivet9 som kom- pletterar den finska personuppgiftslagen, att arbetsgivaren endast får behandla sådana uppgifter som har direkt relevans för arbets- tagarens arbetsavtalsförhållande. Avvikelser från relevanskravet kan inte göras ens med arbetstagarens samtycke. Lagen om integritets- skydd i arbetslivet gäller i tillämpliga delar även arbetssökande och omfattar även personuppgifter som hanteras manuellt under förut- sättning att uppgiften dokumenteras. Politisk verksamhet och fackföreningsverksamhet ingår till- sammans med ålder, hälsotillstånd, funktionshinder, nationellt eller etniskt ursprung, nationalitet, sexuell läggning, språk, religion, åsikt, övertygelse, familjeförhållanden och någon annan därmed jämför- bar omständighet i den exemplifierande uppräkningen av de skyddade diskrimineringsgrunderna i arbetsavtalslagen (2 kap. 2 §).10 Diskri- mineringsförbudet i lagen ska iakttas även när arbetstagare anställs. berörde frågan om ett förbud mot muntliga frågor i sitt betänkande (SOU 2002:18 s. 75 f.). Enligt utredningen hade det från olika håll framförts att det borde införas ett förbud 7Lov om ligebehandling af maend og kvinder med hensyn till beskaeftigelse m.v. 8Martin Gräs integritetsbeskyttelse i dansk ret (2006). 913.8.2004/79. 1026.1.2001/55. En arbetsgivares rätt att ställa frågor för arbetsgivaren att under ett anställningsförfarande ställa munt- liga frågor som inte är relevanta i förhållande till anställningen. Utredningen, vars förslag utgick från personuppgiftslagen och i första hand tog sikte på hantering av personuppgifter, fann emeller- tid inte skäl att lämna något förslag om införande av ett förbud mot att ställa vissa muntliga frågor. Utredningen framhöll därvid att om svar på frågor dokumenterades innebar tillämpningen av relevans- principen i den lag som utredningen föreslog att uppgifterna som behandlades måste ha en koppling direkt till den sökta anställ- ningen. Enligt utredningens förslag omfattade lagen dokumenterade men inte muntliga uppgifter. Ofullständiga eller t.o.m. felaktiga svar på frågor som inte var relevanta borde enligt utredningen då heller inte få några negativa verkningar för arbetssökanden. Det hade också framförts att det åtminstone borde införas ett förbud mot att ställa frågor till kvinnliga sökande om graviditet och där- med sammanhängande förhållanden. Härvid menade utredningen att det inte var påkallat att införa frågeförbud av den anledningen att det i jämställdhetslagen fanns ett välfungerande skydd mot diskriminering av arbetssökande eftersom diskrimineringsförbudet i den lagen omfattade hela anställningsförfarandet. LO, TCO och sade i sitt gemensamma remissvar att vad utredningen anfört i denna fråga var helt otillfredsställande. Enligt organisationerna borde en ny integritetslag innehålla bl.a. bestäm- melser som innebär att arbetsgivaren genom frågor till den anställde eller andra endast får inhämta uppgifter som har direkt relevans för själva arbetsuppgifterna i anställningen och att arbetsgivaren inte får fråga efter uppgifter som har samband med arbetssökandes familje- situation, graviditet, planerade familjebildning eller sexuella läggning i anställningsintervjuer eller intervjuer för fortsatt anställning. Inte heller borde en arbetsgivare få fråga om en arbetssökandes religiösa eller politiska övertygelse eller fackliga tillhörighet när detta inte har direkt betydelse för det aktuella arbetet. (JämO) anförde i sitt remissvar att skyddet för arbetssökandes integritet borde stärkas vad avsåg frågor om graviditet, barn och föräldraledighet. Det skulle därför enligt JämO vara lämpligt att införa ett förbud mot irrelevanta frågor som har samband med kön/föräldraledighet i jämställdhets- lagen. En arbetsgivares rätt att ställa frågor Vår bedömning: Det bör inte införas någon särskild bestämmelse om förbud för en arbetsgivare att ställa vissa frågor i den lag vi föreslår. I våra direktiv har uppdraget i nu aktuellt hänseende formulerats så att vi ska överväga om det finns anledning att lagreglera tillåtlig- heten av att ställa frågor om politisk övertygelse och facklig an- slutning. Av direktiven framgår inte varför uppdraget endast avser dessa två omständigheter. Eftersom direktiven ger oss möjlighet att föreslå en reglering även på ytterligare områden som berör den personliga integriteten i arbetslivet än de som särskilt utpekas i direktivet, är utredningsuppdraget i denna del inte nödvändigtvis begränsat till dessa två typer av frågor från arbetsgivaren. En persons politiska övertygelse och fackliga anslutning torde endast i mycket sällsynta fall vara av relevans för bedömning av frågan om dennes lämplighet för ett arbete eller en arbetsuppgift. Ett sätt att komma till rätta med förhållandet att ovidkommande omständigheter av detta slag kan komma att ingå i bedömnings- underlaget när t.ex. en arbetsgivare ska fatta beslut i ett anställnings- ärende är att förbjuda arbetsgivaren att ställa frågor härom. Sådana frågor kan uppfattas som integritetskränkande. 15.5.2Ett krav på att frågor ska vara sakligt motiverade? Ett möjligt sätt att svara på vårt uppdrag skulle vara att föreslå en reglering innefattande ett krav på att en arbetsgivares frågor ska vara sakligt motiverade. En sådan bestämmelse skulle omfatta allt uppgiftshämtande från en arbetsgivares sida, dvs. både under ett rekryteringsförfarande och under en pågående anställning och direkt från personen i fråga och från andra källor. En bestämmelse av detta slag skulle innebära att arbetsgivaren vid t.ex. en anställningsintervju eller referens- tagning under skadeståndsansvar får ställa endast sådana frågor som uppfyller det i bestämmelsen uppställda kravet på saklighet. En arbetsgivares rätt att ställa frågor Enligt vår mening skulle en sådan reglering föra för långt. Som exempel kan nämnas att en arbetsgivares möjlighet att i ett rekry- teringssammanhang skapa en tillfredsställande intervjusituation skulle begränsas. Ett inte ovanligt tillvägagångssätt i intervjusammanhang är att inleda samtalet med mjuka och vida frågor för att sedan övergå till att inhämta information som är av betydelse för bedömningen av den arbetssökandes lämplighet för anställningen. Att kräva att även dessa uppvärmningsfrågor uppfyller ett skade- ståndssanktionerat krav på relevans och saklighet kan ifrågasättas och kan anses gå utöver vad hänsynen till integritetsskyddet motiverar. Ett generellt krav på saklighet uppställs visserligen i person- uppgiftslagen genom kravet på relevans i 9 §. Det är emellertid en helt annan sak att t.ex. i en intervjusituation vara förhindrad att ställa en fråga som inte uppfyller kravet på relevans, än att undvika att behandla ett svar på en sådan fråga på sådant sätt att person- uppgiftslagen blir tillämplig. Mot det sagda kan, som sagts, invändas att det i litteraturen har hävdats att statliga arbetsgivarmyndigheter , mot bakgrund av kravet på saklighet i 11 kap. 9 § regerings- formen, torde vara förhindrade att begära upplysning om sådant som inte kan utgöra saklig grund för anställning. Här ska dock noteras den skillnaden att bestämmelsen i regeringsformen i prin- cip saknar sanktion. Härtill kommer att ett generellt förbud för arbetsgivaren att ställa andra frågor än sådana som är sakligt motiverade måste anses innebära ett större ingrepp i den grundlagsskyddade friheten att inhämta och mottaga upplysningar (2 kap. 1 § regeringsformen) än vad hänsynen till skyddet för den enskildes personliga integritet kräver. En begränsning av informationsfriheten får visserligen göras genom lag men bara för att tillgodose ett ändamål som är godtag- bart i ett demokratiskt samhälle; begränsningen får dock aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till ändamålet (2 kap. 12§ regeringsformen). Sammantaget anser vi mot bakgrund av det som ovan sagts att en norm som innebär att arbetsgivare endast får ställa sakligt moti- verade frågor till eller om en arbetssökande eller en arbetstagare inte kan anses lämplig. Som framgått av tidigare avsnitt föreslår vi emellertid en generell bestämmelse om förbud mot sådana övervaknings- och kontroll- åtgärder som innebär ett obefogat integritetsintrång. För att för- hindra att regeln får ett alltför vidsträckt tillämpningsområde föreslås En arbetsgivares rätt att ställa frågor bestämmelsen vara tillämplig endast på sådana övervaknings- och kontrollåtgärder som innebär en påtaglig integritetspåverkan. Dit hör inte, såsom framhållits i det avsnittet, åtgärder som innebär att arbetsgivaren samtalsvis ställer frågor till en arbetssökande eller en arbetstagare eller att arbetsgivaren på sedvanligt sätt inhämtar referenser. Om däremot arbetsgivaren systematiskt muntligen eller genom skriftlig enkät frågar ut en arbetstagare eller en arbets- sökande om privata förhållanden är det enligt förslaget en åtgärd på vilken bestämmelsen kan anses vara tillämplig. Se vidare avsnitt 13. 15.5.3Ett frågeförbud om vissa ämnen? Att införa ett frågeförbud om vissa förhållanden anser vi förut- sätter att det föreligger särskilda skäl som motiverar att just dessa ska omfattas av en särreglering. Frågor om förhållanden som skyddas av diskrimineringslagen och föräldraledighetslagen Ett skäl att införa ett förbud för arbetsgivaren att fråga om vissa omständigheter är att ett sådant förbud skulle utgöra ett indirekt skydd mot negativ särbehandling (diskriminering). Vid övervägande av ett frågeförbud avseende politisk uppfattning och facklig anslutning inställer sig frågan om det inte i så fall vore rimligt att låta ett sådant förbud avse även sådana omständigheter om en enskild person som utgör diskrimineringsgrunder i diskrimi- neringslagen eller omständighet som bestämmelsen om ett förbud mot missgynnande i föräldraledighetslagen tar sikte på. Som fram- gått kan ett frågeförbud inte anses följa av dessa lagar. Ett förbud av detta slag kan dock ifrågasättas, i vart fall beträffande vissa av diskrimineringsgrunderna. När det gäller diskrimineringsgrunden kön framstår det inte som meningsfullt att införa ett frågeförbud som innebär ett förbud mot att ställa frågor om vilket kön den arbetssökande eller arbets- tagaren har. Det är snarare en arbetsgivares frågor som har sam- band med den sökandes kön som här är av intresse. Hit hör t.ex. frågor om graviditet och familjebildning. Att förbjuda en arbets- givare att ställa frågor eller inhämta upplysningar om en sökandes kön löser alltså inte problemet. En arbetsgivares rätt att ställa frågor Vad härefter gäller ålder kan konstateras att diskriminerings- förbudet i diskrimineringslagen är förenat med ett antal undantag. En arbetsgivare är således tillåten att beakta ålder i vissa situationer. Särbehandling på grund av ålder kan t.ex. vara motiverad för att skydda yngre arbetstagare t.ex. i frågor om arbetsmiljö eller för att främja äldre arbetstagares möjligheter att få ett arbete. Vidare är vissa typer av anställningar typiskt sett avsedda för yngre, mindre erfarna personer.