sou · GYB32 · 2010-01-28 00:00:00 — De hanteringsalternativ som det samlade förfarandet innefattar bör dels enkelt och snabbt kunna inledas och genomföras, dels enkelt och snabbt kunna avslutas eller ändras. I detta ligger å ena sidan att oförberedda och bland borgenärerna dåligt förankrade gäldenärsrekonstruktioner inte ska kunna påbörjas med bibehållen rådighet för gäldenären, å andra sidan att väl planerade och för- ankrade gäldenärsrekonstruktioner bör kunna hanteras mera effektivt än . 7Genomförandet av ett samlat insolvensförfarande Jag har i föregående kapitel diskuterat huruvida den i direktiven efterfrågade förändringen i svensk insolvensrätt bäst kan uppnås genom en samordning mellan konkurs- och företagsrekonstruk- tionsförfarandet eller om den mest ändamålsenliga lösningen är ett samlat insolvensförfarande. Vid mina överväganden har jag därvid stannat för det senare alternativet, dvs. att föreslå att samtliga för- faranden regleras i en och samma lag, som i huvudsak bygger på konkurslagens bestämmelser. Flertalet av dessa bestämmelser kan i oförändrat skick överföras till den nya lagstiftningen. Jag kommer i detta kapitel att utveckla hur den närmare sam- ordningen inom nuvarande konkurslags ram ska gå till, innefattande systematiken för rekonstruktionsreglernas infogande i konkurslagens system och val av begrepp samt presentera begreppet insolvensbo. 7.1Systematiken för sammanfogandet av bestämmelser om gäldenärsrekonstruktion, verksamhetsrekonstruktion och avveckling Förändringarna av den insolvensrättsliga hanteringen innebär i kort- het att samtliga handlingsalternativ i det samlade insolvensförfar- andet kommer att hanteras inom ramen för samma domstolsärende. Enhetligheten innebär att de materiella rättsverkningarna av att för- farandet inleds blir i huvudsak desamma oberoende av om för- farandet startar med rådigheten hos en förvaltare eller hos gälde- nären. Detaljerna i det samlade insolvensförfarandet kommer att diskuteras och redovisas i kapitel 8. Som framgått av övervägandena i kapitel 5 och 6 kan, vid en jämförelse med den nuvarande lagstiftningen, den väsentliga skilje- Genomförandet av ett samlat insolvensförfarande linjen i det samlade insolvensförfarandet sägas gå mellan förvaltar- ledda förfaranden och egenförvaltning, dvs. utifrån förvaltnings- formen i det enskilda insolvensförfarandet. Regleringen av egenför- valtningsfallen kommer i stora stycken att överensstämma med de bestämmelser som finns i lagen om företagsrekonstruktion. En nyhet med det samlade insolvensförfarandet är att förvaltar- ledda förfaranden kommer att kunna utmynna i att en verksamhet med stöd av en rekonstruktionsplan kan fortsätta i samma juridiska person (se avsnitt 6.3.2). Ytterligare en nyhet i den nya lagstift- ningen är den betydligt mer kvalificerade lagregleringen av rekon- struktionsplanen vid gäldenärsrekonstruktion. Som framgått tidigare ska borgenärsintresset vara det styrande i det samlade insolvensförfarandet. Detta bör tydligt framgå av den nya lagstiftningen. De inledande bestämmelserna i 1 kap. KL bör anpassas så att de också täcker gäldenärsrekonstruktion under gäldenärens egenförvalt- ning. Vidare bör nya regler om rekonstruktionsplan inklusive separat ackord införas där. Detta sker i huvudsak genom att de nuvarande portalstadgandena i konkurslagen och företagsrekonstruktionslagen smälts samman och att vissa centrala regler i nuvarande 7 kap. KL flyttas till 1 kap. så att syftet med förfarandet och dess huvud- moment direkt framgår. Vidare bör där ges regler om vem som får förvalta boet och om tillsynen över förfarandet. De inledande be- stämmelserna är utformade för att passa in på samtliga hand- lingsalternativ som den nya lagen ska rymma, dvs. gäldenärsrekon- struktion och verksamhetsrekonstruktion under förvaltares eller gäldenärs rådighet samt avveckling. De nya reglerna om gäldenärsrekonstruktion under gäldenärens egenförvaltning och rekonstruktionsplan/ackord bör inte spridas ut över lagen på alla de ställen där de systematiskt kan anses höra hemma och därför skulle kunna inordnas. I stället har i förslaget samlats dels alla regler om egenförvaltning i en särskild avslutande avdelning av förvaltningskapitlet (7 kap.), dels alla regler om rekon- struktionsplan/ackord i kapitlet om förlikning och ackord (12 kap.). Övriga kapitel ändras i huvudsak endast terminologiskt i förhåll- ande till konkurslagen. Nya regler om gäldenärens avtal tas härut- över upp i 3 kap. 11–18 §§, och om vad som är massafordringar i 11 kap. 1 §. En särskild lagregel om s.k. abandonering föreslås i 3 kap. 3 §. Reglerna om förvaltning i 7 kap. har, som nämnts, i för- slaget delats upp i två avdelningar; en som avser förvaltning genom Genomförandet av ett samlat insolvensförfarande förvaltare och en som avser förvaltning genom gäldenären (egenför- valtning). Reglerna om egenförvaltning motsvaras i relativt hög grad av reglerna i nuvarande företagsrekonstruktionlags två första kapitel. De har dock gjorts relativt kortfattade eftersom de, enligt en över- gripande huvudregel, utgår från att lagens regler om det förvaltar- ledda förfarandet gäller om inget annat sägs. Jag har gått igenom i princip samtliga regler i konkurslagen och lagen om företagsrekonstruktion, övervägt vilka särregler som be- hövs vid egenförvaltning och kommit fram till de som anges i förslagets särskilda avsnitt om egenförvaltning (7 kap. 31–52 §§). Vissa av dem kanske snarare har karaktären av förtydliganden av sådant som strängt taget redan följer av den lagtekniska utgångs- punkten. Särreglerna för egenförvaltning tas upp i den nya avdelningen av 7 kap., där bestämmelser bl.a. ges om egenförvaltningens förut- sättningar, innebörd och upphörande, om rekonstruktören, dennes uppdrag och rättigheter, om gäldenärens skyldigheter, om rekon- struktörens samtycke till vissa rättshandlingar, förtydligande av hur de allmänna reglerna om gäldenärens processer och avtal ska förstås vid egenförvaltning, om rekonstruktörens förutsättningar för och verkan av återvinning samt arvode till och kostnader för rekon- struktören. Såvitt avser egenförvaltningsfallen är att notera att rekonstruk- tören föreslås få ett uppdrag som i väsentliga avseenden skiljer sig från förvaltarens uppdrag. Särregler avseende rekonstruktören måste således finnas. Dock bör bestämmelser om allmänt gällande krav, förordnande, delad förvaltning, entledigande, rätt att anlita sak- kunnigt biträde och ansvar vara likalydande för förvaltare och rekon- struktör. Som nämndes inledningsvis kommer en av nyheterna i den nya lagstiftningen att vara en mer detaljerad och kraftfull reglering av rekonstruktionsplanen vid gäldenärsrekonstruktioner. Bestämmel- serna utgör en sammansmältning av de tidigare gällande bestäm- melserna om ackord i konkurs och företagsrekonstruktion jämte en rad nya bestämmelser och återfinns i det föreslagna 12 kap. till- sammans med gällande regler om frivilliga uppgör- elser, vilka överförts från konkurslagen. Förslaget till nya bestämmelser om rekonstruktionsplanen i 12 kap. utgör en av de stora nyheterna med det samlade insolvensför- farandet, och innebär en heltäckande reglering av hur en rekonstruk- tionsplan antas av borgenärerna och fastställs av rätten. Genomförandet av ett samlat insolvensförfarande finns regler för hur planen ska läggas fram, vad den kan innehålla, anmälnings- och anmärkningsförfarande samt värdering av säker- heter och hantering av tvistiga fordringar. 12 kapitlet innehåller vidare bestämmelser om tillsyn över rekonstruktionsplanen och förverk- ande av en sådan. 12 kapitlet innehåller dessutom bestämmelser om separat ackord. En av de påtagliga skillnader som råder mellan konkurs och företagsrekonstruktion är att gäldenärens tillgångar under en konkurs omhändertas för borgenärernas räkning i ett konkursbo (1 kap. 1 § KL), medan rådigheten över gäldenärens tillgångar under företags- rekonstruktion alltjämt tillkommer gäldenären. Att gäldenärens egendom bör omhändertas inom ramen för ett bo i sådana insolvensförfaranden där han förlorar rådigheten över tillgångarna, dvs. i de förvaltarledda förfarandena, framstår som en naturlig överföring av gällande rätt till det samlade insolvensför- farandet. Eftersom konkurs som begrepp utmönstras ur lagstift- ningen måste ett annat begrepp emellertid väljas för boet. Eftersom hela förfarandet har fått namnet insolvensförfarande har jag valt att använda begreppet insolvensbo. Jag har gjorts uppmärksam på att man såväl inom bl.a. tysk som amerikansk lagstiftning arbetar med en bo-konstruktion även i rekonstruktionsfallen. I dessa länders lagstiftning har man en lag- teknisk lösning som innebär att rekonstruktion med en viss auto- matik kan övergå till en mer traditionell generalexekutiv hantering, omfattande samma egendomsmassa och samma borgenärskrets som rekonstruktionen. Mitt förslag till ett samlat insolvensförfarande innebär i princip samma ordning. Det skulle därför kunna tyckas ändamålsenligt – om det efterföljande konkursboet ska omfatta även den egendom och de borgenärer som fanns under rekonstruk- tionsstadiet – att också kalla egendomsmassan för samma bo oav- sett i vilken fas eller i vilken inriktning man befinner sig. Ett rätts- tekniskt enkelt sätt att åstadkomma enhetliga materiella rättsverk- ningar på det sätt som mitt förslag till ny insolvenslagstiftning innebär skulle också vara att utgå från att ett bo alltid bildas och att detta bo liksom ett konkursbo dels är en särskild juridisk person, dels betecknar och omfattar den förmögenhetsmassa som förfar- andet avser. Genomförandet av ett samlat insolvensförfarande Dock finns ett antal komplikationer förenade med användningen av ett insolvensbo i egenförvaltningsfallen, där målsättningen är att insolvensförfarandet avslutas med en lyckosam gäldenärsrekon- struktion. Skulle gäldenärens samtliga tillgångar ha omhändertagits av ett annat rättssubjekt – insolvensboet – som för- farandet pågick, skulle såväl gäldenären själv som rekonstruktören ställas inför en rad frågeställningar när förfarandet avslutades. Hur skulle exempelvis avtal som ingåtts under förfarandet hanteras? Vem skulle i sådana fall vara avtalspart; insolvensboet eller gälde- nären? Hur skulle bokföringen hanteras under och efter förfar- andet, när gäldenären återupptar verksamheten? Vem skulle ha arbets- givaransvaret för eventuella anställda? Även om det i gällande rätt finns – ovanliga – situationer där en gäldenär s.a.s. återuppstår efter att ha varit försatt i konkurs (jfr. 25 kap. 45 § och 51 § aktiebolagslagen [2005:551]), har jag gjort bedömningen att den praktiska hanteringen avsevärt skulle för- svåras om insolvensbokonstruktionen tillämpades även vid egen- förvaltning. Mitt förslag innebär således att ett sådant omhänder- tagande av gäldenärens tillgångar endast sker i de fall gäldenären har frånhänts rådigheten, nämligen vid förvaltarledda förfaranden. En riktig iakttagelse är därvid att även ett förvaltarlett för- farande kan resultera i gäldenärsrekonstruktion och att de problem som jag pekat på ovan således kan uppstå i sådana situationer. Det bör beaktas att sådana gäldenärsrekonstruktioner enligt min bedöm- ning torde bli mindre vanligt förekommande och att situationen, när den i ett sådant fall uppstår, kan lösas på samma sätt som sker enligt gällande rätt . En annan situation, som sannolikt kommer att vara vanligare i det samlade insolvensförfarandet, är att ett för- farande som bedrivs under egenförvaltning kommer att konverteras till ett förvaltarlett förfarande. Ett sådant fall torde emellertid inte kompliceras av bo-konstruktionen. Det blir där helt enkelt samma situation som när ett förvaltarlett förfarande inleds direkt. På de skäl som jag redogjort för ovan anser jag därför att lös- ningen med insolvensbo i egenförvaltningsfallen inte är den mest optimala. Den torde inte heller vara nödvändig för genomförandet av ett samlat insolvensförfarande. Detta medför visserligen en del fall av särreglering för egenförvaltningsfallen. Rent rättstekniskt har jag valt att använda begreppet motsvarande tillämpning i lagstift- ningen och hänvisa till bestämmelserna om de förvaltarledda för- farandena där särreglering inte är nödvändigt. Genomförandet av ett samlat insolvensförfarande Jag kommer primärt i avsnitt 8.4 att i detalj redogöra för vilka konsekvenser insolvensbokonstruktionen kan få på olika områden. 8Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet Detta kapitel innehåller en systematiserad genomgång av sådana in- solvens- och sakrättsliga regler som reellt eller formellt berörs av den föreslagna samordningen av nuvarande regler för konkurs och företagsrekonstruktion i ett samlat insolvensförfarande. Eftersom samordningen sker med utgångspunkt från konkurslagens regelverk, har också genomgången lagts upp efter konkurslagens disposition, rubriker och systematik. Närmare betraktat följer genomgången, med början i 2 kap. konkurslagen (KL), tämligen strikt såväl kapitel- som avsnittsföljden i konkurslagen. Större genomgripande regel- förändringar, såsom bestämmelser om rekonstruktionsplanen, om separat ackord och om hanteringen av gäldenärens avtal under ett insolvensförfarande, kommer att behandlas i kommande kapitel. I princip samtliga avsnitt i kapitlet innehåller en tudelning som innebär att det samlade insolvensförfarandets regler för det för- valtarledda förfarandet övervägs först efter en inledande kort beskriv- ning av eller erinran om gällande konkursregler. Därefter företas mot- svarande överväganden beträffande den egenförvaltning som kan be- slutas vid inledande av förfarandet. Övervägandena rörande det förvaltarledda förfarandet har genom- gående gjorts mycket kortfattade, eftersom det – med något undan- tag – inte ingår i utredningens uppdrag att överväga ändringar av nuvarande konkursregler om det inte föranleds av antingen dessa reglers samordning med rekonstruktionsreglerna eller de självständiga förbättringar av rekonstruktionsreglerna som utredningen har att överväga. Normalt nöjer jag mig i denna del med att konstatera att ingen saklig ändring görs och att nuvarande konkursregler utan vidare kan överföras till de förvaltarledda förfarandena. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet Övervägandena rörande egenförvaltning är mer utförliga, efter- som det är här utredningens uppdrag att förbättra dagens rekon- struktionsregler och samordna dem med konkursreglerna kommer in. Beskrivningarna av gällande regler för konkurs, företagsrekon- struktion i allmänhet, offentlig ackordsförhandling och ackord i kon- kurs läggs i denna del till grund för diskussion av förbättringar av rekonstruktionsreglerna inom den ram som det samlade förfarandet drar upp. Med viss förenkling kan sägas att övervägandena rörande egenförvaltning förfarandemässigt och systematiskt styrs av infog- andet i konkurslagens system, medan övervägandena av det sakliga innehållet i förfarandet utgår från att företagsrekonstruktionslagens regler behålls med de förändringar som krävs för att ett förfarande med bibehållen rådighet för gäldenären ska kunna bli mer effektivt än det är. 8.2Gäldenärer som omfattas av förfarandet Förslag: Det samlade insolvensförfarandet ska vara generellt tillämp- ligt på alla slags gäldenärer, såväl fysiska som juridiska personer. Möjligheten att bedriva ett insolvensförfarande under egen- förvaltning ska, i enlighet med vad ska gälla generellt, gälla alla slags gäldenärer som kan omfattas av det samlade insolvensför- farandet, med undantag för bankaktiebolag, sparbank, medlems- bank, kreditmarknadsföretag, understödsförening, försäkrings- bolag, värdepappersbolag, clearingorganisation och central värde- pappersförvaltare. Undantag ska även gälla för sådana gäldenärer i vars verksamhet staten, en kommun, ett landsting, ett kommunal- förbund, en församling eller en kyrklig samfällighet har ett bestäm- mande inflytande. Frågan, vem som kan inta ställning av gäldenär i det samlade insol- vensförfarandet, sammanfaller för det första väsentligen med det civilrättsliga spörsmålet om en viss förmögenhetsmassa i skuld- hänseende har en självständig ställning, såsom fallet är med såväl fysiska som juridiska personers förmögenheter. När det gäller fysiska personer bör det inte finnas några begränsningar av vem som kan bli föremål för det samlade insolvensförfarandet. Alla fysiska per- soner ska således kunna bli föremål för det samlade förfarandet. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet Det stämmer överens med vad som gäller beträffande såväl konkursförfarandet som förfarandet enligt lagen om företagsrekon- struktion. Vad gäller juridiska personer kan konstateras att det enligt gällande rätt inte finns några i lag uttryckliga begränsningar av vilka juridiska personer som kan bli föremål för konkurs eller företags- rekonstruktion. Alla typer av juridiska personer kan oberoende av verksamhet bli såväl konkursgäldenär som företagsrekonstruktions- gäldenär. I praxis har i några avgöranden vissa särskilda fall varit uppe till bedömning. I NJA 1980 s. 164 ansågs en filial till ett ut- ländskt företag inte utgöra ett särskilt, från företaget skilt, rätts- subjekt och ansågs därför inte kunna försättas i konkurs. I NJA 1982 s. 754 ansågs ett aktiebolag som avförts ur aktiebolagsregistret en- ligt p. 4 st. 1 av övergångsbestämmelserna till lagen (1973:303) om ändring ABL och därmed blivit upplöst inte kunna försättas i konkurs (jfr också RH 1982:40 och 50.) I RH 1996:6 ansågs en kommun inte kunna försättas i konkurs. I lagen om företagsrekonstruktion föreskrivs i 1 kap. 3 § andra stycket att en kommun m.fl. inte kan bli föremål för företagsrekonstruktion (se vidare angående detta nedan). Denna – och annan – praxis kan alltjämt vara vägledande vid bedömningar enligt den nya ordningen. Ett konkursbo kan enligt en uttrycklig bestämmelse försättas konkurs (1 kap. 4 § KL). Någon motsvarande bestämmelse finns inte i lagen om företagsrekonstruktion, vilket har att göra med att det enligt den lagen inte finns något rekonstruktionsbo. En kategori av juridiska personer som i insolvenssammanhang, bl.a. under inflytande från EG-rätten, särbehandlas är kreditinstitut (banker) och försäkringsföretag. I konkurslagen görs inget undan- tag för dessa kategorier. Så är dock fallet enligt lagen om företags- rekonstruktion. Enligt 1 kap. 3 § den lagen är den inte tillämplig på vissa kategorier av juridiska personer inom finans- och försäkrings- sektorn. Utgångspunkten i det nya samlade förfarandet bör vara att lagen ska vara generellt tillämplig, dvs. vara tillämplig på alla kategorier av juridiska personer oavsett vilken verksamhet som bedrivs. Det pågår ett lagstiftningsarbete rörande offentlig administration av banker (jfr SOU 2000:66). Enligt vad som har inhämtats kan det komma ett förslag som innebär att banker kan bli föremål för en särskild insolvenshantering. Den tilltänkta regleringen kan innebära att det skapas ett särskilt konkurshinder – i vart fall av temporär karaktär – för vissa banker. Avsikten är emellertid inte att denna Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet kategori av juridiska personer generellt ska vara undantagen för den allmänt gällande insolvensordningen. I avvaktan på att det påbörjade lagstiftningsarbetet rörande insolvenshantering av kreditinstitut kan slutföras anser jag att någon ändring inte bör göras i gällande rätt. När det gäller egenförvaltning, bör övervägas om möjligheten till en sådan förvaltningsform formellt sett bör stå öppen endast för vissa kategorier av gäldenärer. Enligt min uppfattning är det givet att ingen kategori av formella skäl bör vara utesluten från denna möjlighet till insolvenshantering. Vilka gäldenärer som är lämpliga att bedriva sitt rekonstruktionsarbete på detta sätt bör i stället helt och hållet avgöras efter bedömningar i sak. För övrigt skulle det vara mycket svårt att finna en lämplig formell gränsdragning mellan olika gäldenärer i detta hänseende. Möjligheten till egenförvaltning bör alltså inte vara underkastad någon annan begränsning än vad som gäller generellt, dvs. de offentligrättsliga subjekt som generellt bör vara immuna mot ett insolvensförfarande ska givetvis inte heller kunna komma i fråga för egenförvaltning. Därmed återstår enbart att ta ställning till om det i den nya lagen om ett samlat insolvensförfarande är nödvändigt att ha ett undan- tag som motsvarar vad som föreskrivs i 1 kap. 3 § FrekL. En skillnad som råder mellan konkurslagen och lagen om företagsrekonstruktion är att det i konkurslagen inte föreskrivs något undantag som svarar mot det som finns i 1 kap. 3 § första stycket FrekL. Där föreskrivs att bestämmelserna i lagen om företagsrekon- struktion om gäldenär inte gäller bankaktiebolag, sparbank, medlems- bank, kreditmarknadsföretag, understödsförening, försäkringsbolag, värdepappersbolag, clearingorganisation och central värdepappers- förvaltare. Något av den nämnda subjekten kan med andra ord inte bli föremål för företagsrekonstruktion. Däremot finns det inget hinder mot att dessa subjekt blir föremål för ett konkurs- förfarande. Frågan blir då först om dessa subjekt över huvud taget inte ska kunna bli föremål för ett insolvensförfarande enligt den nya lagen, om de tvärtom utan begränsning ska kunna bli det, eller om de enbart ska kunna bli föremål för ett insolvensförfarande med viss inriktning. Eftersom gällande rätt – sett i den nya lagens per- spektiv – innebär att enbart ett insolvensförfarande med inriktning Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet på avveckling kan vara aktuellt skulle det vara lockande att välja en sådan lösning, dvs. föreskriva att nämna subjekt enbart kan bli föremål för ett insolvensförfarande som har den inriktningen. Å andra sidan är detta inte helt korrekt. Även om dagens kon- kursförfarande syftar till avveckling är det, som bekant, möjligt att inom ramen för det förfarande åstadkomma rekonstruktioner av olika slag; även rekonstruktioner som innefattar ett ackord. Ett avvecklingsinriktat insolvensförfarande enligt den nya lagen är alltså snävare avgränsat än ett konkursförfarande är . Till detta kommer att ett av skälen till undantaget i 1 kap. 3 § första stycket FrekL finns är att man vid den lagens tillkomst ansåg att lagen om före- tagsrekonstruktion inte verkningsfullt kunde antas vara tillämplig på dessa kategorier av företag. Det hade i sin tur, i någon mån, att göra med att lagen om företagsrekonstruktion inte ansågs vara en lika komplett lag som konkurslagen, vilket bl.a. kommer till ut- tryck i det att lagen om företagsrekonstruktion inte är konkurs- hindrande i alla situationer (jfr dock 2 kap. 19 § FrekL och 2 kap. 10 a § KL). När nu en ny lag om ett samlat insolvensförfarande införs har frågan kommit i ett annat läge. En allmän strävan bör därvid vara att den nya lagen ska ges så vitt tillämpningsområde som möjligt och att regleringen i största möjliga utsträckning ska vara generell. Då det knappast är aktuellt att inom ramen för denna utredning göra ifrågavarande subjekt helt och hållet immuna mot ett insolvensförfarande talar det nu sagda för att inte heller ställa upp något hinder mot att ett insolvensförfarande skulle kunna ges en viss inriktning. Ett av de grundläggande argumenten för den nya lagen om ett samlat insolvensförfarande är ju att man inom ramen för ett och samma förfarande ska kunna använda de mest effektiva instrumenten för att i det enskilda fallet hantera en insolvenssituation. I 1 kap. 3 § andra stycket FRekL anges att sådana gäldenärer i vars verksamhet staten, en kommun, ett landsting, ett kommunal- förbund, en församling eller en kyrklig samfällighet har ett bestäm- mande inflytande inte kan bli föremål för en företagsrekonstruktion. Denna bestämmelse föreslogs av och god- togs av regeringen efter viss tvekan. I förarbetena till företags- rekonstruktionslagen (prop. 1995/96:5) uttalades följande i frågan.