sou · GYB356 · 2010-08-31 00:00:00 — 26Det kan ju mycket väl hända att som förlöpt sedan myndigheten som genomförde den katalytiska upphandlingen gjorde sin marknadsgenomgång har, oberoende av den katalytiska upphandlingen, en produkt med likartade egenskaper utvecklats. 27Man måste dock inse att motiven för företag att delta i beställargrupper kan vara deras önskan att genom att medverka till att utveckla ny teknik skaffa sig en konkurrensfördel på marknaden. I fallet med teknikupphandlingar har produkterna syftat till minskad energiåtgång vilket medfört lägre energikostnader. Men även när en kostnads- besparing inte kan förutses kan ett privat företag se det som en konkurrensfördel att nyttja t.ex. mer miljövänlig teknik än den teknik som konkurrenter nyttjar. 4.5.9Beträffande rätten för myndigheter att genomföra katalytisk upphandling Utredningens bedömning: Det finns inte skäl att införa särskild reglering av myndigheters och enhetens möjlighet att genom- föra katalytisk upphandling. Som belyst ovan är katalytisk upphandling en besvärlig process som innefattar ett antal bedömningar och avgörande. Vidare finns det en risk att misslyckade katalytiska upphandlingar på ett område får effekter på andra områden eftersom instrumentet av innovativa företag då inte uppfattas som trovärdigt. Därför har utredningen övervägt om det bör finnas särskilda regler för katalytisk upphandling. Det finns några tänkbara alternativ. Särskild lagregler beträffande katalytisk upphandling. Sådana lagregler kan ange kriterium för när katalytisk upphandling ska vara tillåten. Ingen lagreglering men ett tydliggörande från Regeringen att endast de myndigheter som in författning, instruktion eller regleringsbrev fått angivit att katalytisk upphandling är ett instrument för myndigheten ska genomföra sådana upphand- lingar. Det medför att kommunala myndigheter borde ha mot- svarande begränsningar från den politiska ledningen i respektive kommun. Ingen lagreglering och särskild styrning av statliga myndigheter. Utredningen bedömer att både statliga och kommunala myndig- heter har förutsättningar att inse vilka svårigheter och avvägningar som det innebär att genomföra en katalytisk upphandling. Huvud- delen av statliga myndigheter har inte uppgifter som skulle kunna motivera katalytisk upphandling. Inte heller kommunala myndig- heter/enheter kan förväntas ha skäl att ofta utnyttja katalytisk upphandling. Därför förväntar sig inte utredningen att det kommer att genomföras ett stort antal katalytiska upphandlingar. Utredningens slutsats är att den inte bedömer att det är nöd- vändigt med särskild reglering av katalytisk upphandling. 5Lag om förkommersiell upphandling m.m. 5.1Lag om förkommersiell upphandling Av meddelande Att driva på innovation för att få offentliga tjänster av hög kvalitet i (KOM(2007)799) framgår att medlemsstaterna har möjlighet att införa en metod för att upphandla FoU-tjänster före kommersialiseringsfasen av en slutlig produkt, s.k. förkommersiell upphandling. Metoden bygger på att om en upphandlande myndighet eller enhet vill upphandla FoU-tjänster kan denna åberopa undantaget i direktivet 2004/18/EG artikel 16 f och 2004/18/EG artikel 24 e, dessa regler är implemen- terade i 1 kap. 6 § p. 6 och LUF 1 kap. 19 § p. Av kommis- sionens meddelande framgår att en upphandlande myndighet eller enhet som vill genomföra en förkommersiell upphandling måste följa fördragets principer, primärt artiklarna 18 (f.d. 12), 49 (f.d. 43) och artikel 56 (f.d. 49) Fördraget om Europeisk unionens funk- tionssätt. Förkommersiell upphandling är inte det enda upphandlings- förfarandet som ligger utanför upphandlingsdirektivens tillämp- ningsområde men innanför fördragets regler. Vissa av dessa, t.ex. upphandlingar under tröskelvärdet och B-tjänster är reglerade i svensk lag (kap. 15 ) medan andra inte är det, t.ex. reglerna om tjänstekoncessioner. Reglerna i kap. 15 innebär i prak- tiken att alla upphandlande myndigheter, när de tillämpar bestäm- melserna i kap. 15, även uppfyller principerna i fördraget, eftersom upphandlingslagarna är en kodifiering av fördragets principer. har i ett antal rättsfall klargjort vilka krav som fördraget ställer på en upphandlande myndighet som vill upphandla Lag om förkommersiell upphandling m.m. en tjänstekoncession, t.ex. C-238/98 Telaustria-målet1, C-231/03 Coname2 C-458/03 Parking Brixen3, C-410/04 ANAV4, och C- 91/08 Wall. publicerade ett tolkningsmed- delande avseende koncessioner enligt EG-rätten.5 En tjänste- koncession måste enligt kommissionen innehålla en rätt för kon- cessionshavaren att ekonomiskt utnyttja sina tjänster gentemot användarna, och den måste innebära en ekonomiska risken för leverantören. Tjänstekoncessioner regleras, som ovan nämnts, inte i något EG-direktiv. I tolkningsmeddelandet utvecklar kommission- en sin syn på hur tjänstekoncessioner ska tilldelas och vilka bestäm- melser som ska styra vid tilldelningsförfarandet. Enligt kommis- sionen ska tjänstekoncessioner följa bestämmelserna i fördragets artikel 28–30 och 43–55 dvs. principerna i (f.d.) EG-fördraget. Detta är av intresse för en bedömning av krav även beträffande förkommersiell upphandling. Denna princip innebär att alla potentiella koncessionshavare ska kunna få kännedom om spelreglerna, som ska gälla lika för alla. har angett att alla ansökningar måste följa krav- specifikationen så att de kan jämföras objektivt med varandra.6 Om en upphandlande myndighet eller enhet beaktar en ändring av ett enda anbud efter det att anbuden öppnats, anser domstolen dessutom att den anbudsgivaren har gynnats. 1C-324/98, Telaustria och Telefonadress, 2000, s. I-10745, p. 60–62. 2C-231/03 Coname, 2005, s. I-7287, p. 17–22. 3C-458/03, Parking Brixen, 2005, s. I-8585, p. 46–50. 4C-410/04 ANAV, 2006, s. I-3303, p. 5Kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten, EGT C 121 (29.04.2000). 6C-324/98 Telaustria. Målet handlar om huruvida en tjänstekoncession, med uppgift att tillverka och ge ut tryckta och elektroniskt användbara abonnentförteckningar (telefon- kataloger), omfattas av direktiv /38 (försörjningsdirektivet). Avtalet mellan parterna var oneröst. fastslog att trots att sådana avtal, som består i att företaget får rätt att utnyttja sina egna tjänster kommersiellt, på gemenskapsrättens nuvarande stadium inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv /38, är de upphandlande myndigheter som ingår sådana avtal ändå skyldiga att beakta fördragets grundläggande regler i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet. Denna princip förutsätter bl.a. att det finns en skyldighet att lämna insyn, så att den upphandlande myndigheten kan försäkra sig om att principen iakttas. Denna skyldighet att lämna insyn som åvilar varje upphandlande myndighet syftar till att garantera varje potentiell anbuds- givare att upphandlingen kringgärdas av sådan offentlighet att tjänstemarknaden är öppen för konkurrens och att det går att kontrollera om upphandlingsförfarandena är opartiska. Lag om förkommersiell upphandling m.m. lingsprincipen strider också bestämmelserna som förbehåller offentliga kontrakt till offentligt ägda företag, om inte de s.k. in- house reglerna är tillämpbara. Insyn kan tryggas på lämpligt sätt t.ex. genom offentliggörande av alla uppgifter som behövs för att de potentiella koncessionshavarna ska kunna avgöra om de är intresserade. I domen C-324/98 Telaustria-målet (understryker domstolen att den upphandlande myndigheten är skyldig att garantera tillräcklig offentlighet för alla potentiella koncessionsinnehavare när en koncession tilldelas. Enligt proportionalitetsprincipen måste alla åtgärder vara både nödvändiga och lämpliga för att nå det mål som eftersträvas. När det gäller koncessioner får en medlemsstat inte ställa oproportion- erliga krav eller orimliga tekniska, yrkesmässiga eller ekonomiska krav vid urvalet. Koncessionens löptid får inte heller begränsa konkurrensen mer än vad som är nödvändigt för att garantera avbetalning av investeringarna och en skälig avkastning på det investerade kapitalet, som koncessionshavaren bär risken för driften. Enligt principen om ömsesidigt erkännande måste en medlemsstat godta varor och tjänster som levereras av ekonomiska aktörer från en annan medlemsstat. Staten måste också godta tekniska specifi- kationer, kontroller, examensbevis och intyg från en annan medlems- stat om dessa är erkänt likvärdiga. När det gäller koncessioner måste den upphandlande myndigheten motivera avslag eller av- visande av ett anbud, så att den anbudsgivare som anser sig miss- gynnad kan överklaga avslaget. skriver i dom C-91/08 Wall att enligt dom- stolens rättspraxis ankommer det, i avsaknad av unionsrättsliga föreskrifter på området, på varje medlemsstats interna rättsordning att fastställa de rättsmedel som syftar till att säkerställa skyddet för Lag om förkommersiell upphandling m.m. enskildas rättigheter enligt unionsrätten.7 Dessa rättsmedel får varken vara mindre förmånliga än liknande rättsmedel som grundas på nationell rätt (likvärdighetsprincipen) eller göra det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av unionsrätten (effektivitetsprincipen). Utredningens bedömning: För att säkerställa leverantörernas rättigheter och de grundläggande principerna i , bl.a. krav på annonsering och tillgång på rättsmedel, behövs särskild lagreglering för förkommersiell upphandling. Utredningens förslag: Att det införs en lag, lag om förkom- mersiell upphandling (LFU), som tillgodoser de krav som EU- rätten ställer på myndigheterna och den interna rättsordningen. , LUF och de bakomliggande direktiven bygger på fördragets regler och principer. Detta medför bl.a. att det föreligger en annonseringsskyldighet, med vissa explicit angivna undantag i lag. Vidare anges i 1 kap. 9 § och 1 kap. 24 § LUF de grund- läggande principerna, dvs. att man ska behandla leverantörerna på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingarna på ett öppet sätt. Vid upphandlingarna ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I kap. 16 och finns rättsmedel som säkerställer skyddet för den enskildes rättigheter. Vid tillämpning av förkommersiell upphandling utnyttjas undantaget i 1 kap. 6 § p. 6 och 1 kap. 19 § p. I paragraferna anges att resp. LUF inte gäller för kontrakt som avser forsknings- och utvecklingstjänster, med undantag för sådana vilkas resultat endast tillkommer en upphand- lande myndighet i den egna verksamheten och betalas av myndig- heten. Detta innebär att varken en leverantör eller upphandlande myndighet/enhet kan åberopa LOU:s resp. vid för- kommersiell upphandling för att få sina rättigheter tillgodosedda. Bidragsgivning av forsknings- och utvecklingsmedel, t.ex. de medel som lämnar enligt förordningen (2008:762) om statligt stöd till forskning och utveckling samt innovation, sker 7 C-91/08, , p. 63–64 (se, för liknande resonemang, C-432/05 Unibet, 2007, s. I-2271,punkt 39). Lag om förkommersiell upphandling m.m. med stöd av förordning utfärdad av regeringen. Enligt förord- ningen får myndighetens beslut inte överklagas (29 §). Förord- ningen är notifierad i enlighet med statsstödsreglerna artiklarna 107–108 FEUF (f.d. 87–88) och godkänd av EU-kommissionen.8 Förkommersiell upphandling är ett sätt att dela ut forsknings- och utvecklingsstöd utan statsstödsreglernas begränsningar. Av Högsta domstolens beslut (mål nr. Ö 1261-08 av ) framgår att allmän domstol är behörig att pröva en tvist angående artikel 108.3 FEUF dvs. statsstödsreglerna, som gäller skadestånd eller tvist med syfte att förhindra ytterligare skada. skriver att i avsaknad av lag eller annan författning som utpekar annan myndighet än domstol eller särskild domstol som ensam behörig upp uppta en sådan tvist (10 kap. 17 § första stycket 1 ) ankommer det på allmän domstol att pröva den förda talan. Förvaltningslagen tillhandahåller rättsmedel i 22–24 §§ förvalt- ningslagen (1986:223). Enligt 22 § får ett beslut överklagas av den som beslutet angår, om det går honom eller henne emot och beslutet kan överklagas. Reglerna syftar till att garantera rättssäker- heten inom förvaltningen och att underlätta för den enskilde att ha med myndigheten att göra. Flera av reglerna tar i första hand sikte på handläggningen av ärenden som avser myndighetsutövning mot enskilda. Begreppet myndighetsutövning, i den mening som avses i förvaltningslagen, omfattar endast ärenden där saken avgörs ensi- digt genom beslut av myndigheten. Begreppet kan därmed inte omfatta ärenden som avgörs genom att myndigheten träffar avtal med en enskild. Ärenden som gäller offentlig upphandling omfattas således inte av de bestämmelser i förvaltningslagen som enbart gäller handläggning av ärenden som avser myndighetsutövning. Förvaltningslagen gäller bl.a. förvaltningsmyndighetens handlägg- ning av ärenden. Utanför lagens tillämpningsområde faller däremot organ som inte utgör myndigheter, t.ex. bolag och andra organ som är organiserade i privaträttsliga former.9 överlämnade betänk- andet En ny förvaltningslag, SOU 2010:29. I förslaget till ny för- valtningslag har bestämmelserna om överklagande byggts ut och innefattar bl.a. regler om besluts överklagbarhet och mer fullständiga föreskrifter om klagorätt, t.ex. vad gäller myndighetens möjligheter 8 den 01.VIII.2008 K(2008)4257 N 560/2007 – – Stödordning för forskning, utveckling och innovation (). 2006/07:128, s. 142–143. Lag om förkommersiell upphandling m.m. i detta hänseende. Kriterierna för att ett beslut som ska kunna överklagas och för att någon ska ha klagorätt har också formulerats på ett nytt sätt, som innebär att den ofta förekommande och missvisande anknytningen till förekomsten av s.k. rättsliga verk- ningar elimineras.10 Förslagen till ändringar i förvaltningslagens överklagandebestämmelser medför dock inte att ingående av avtal mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör är ett beslut som är överklagbart enligt förvaltningslagen. Förslaget från förvaltningslagsutredningen innebär således ingen förändring i denna del i förhållande till nuvarande regler. Av Högsta domstolens beslut framgår således att om inget annat forum är behörig att pröva talan är allmän domstol behörig. Detta medför att uppfyller grundläggande kra- vet på tillgång till domstol (access to court). Utredningens bedöm- ning är emellertid att det bör införas en lag om förkommersiell upphandling för att säkerställa att de grundläggande principerna efterlevs, framför allt artiklarna 18, 49 och 56 FEUF och för att tillhandahålla ett effektivt rättsmedel. Eftersom även kommuner och landsting bör kunna tillämpa bestämmelserna om förkommer- siell upphandling krävs lagreglering. Bakgrunden till denna bedöm- ning är tolkning av fördraget avseende upphand- lingar utanför direktiven. Nuvarande svenska lagregler ger inte en sökande möjlighet att föra talan i förvaltningsdomstol. Denna möjlighet finns endast för upphandlingar enligt , LUF eller LOV. 11 Att föra talan i allmän domstol med yrkandet om att upphandlingen ska rättas eller göras om därför att t.ex. ett förfrågningsunderlag innehåller ett diskriminerande krav torde medföra vissa svårigheter. Innan en lagakraftvunnen dom föreligger är det sannolikt att den förkommersiella upphandlingen är så långt framskriden att det inte är möjligt att göra om upphandlingen eller rätta eventuella fel i förfrågningsunderlaget, därtill kan anskaff- ningsbehovet redan vara tillgodosett. För en sökande återstår därmed en skadeståndsprocess gentemot myndigheten. Eftersom en leverantör i en förkommersiell upphandling endast får delar eller hela kostnaden för forsknings- och utvecklingsarbetet ersatt torde en skadeståndsprocess som bygger på ersättning för det positiva kontraktsintresset, dvs. utebliven vinst, knappast vara framgångs- rikt. Det som återstår är den sökandens ersättning för kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, dvs. En ny förvaltningslag, sid. 30. 11Det finns ännu ingen rättspraxis från avsende förkommersiell upphandling. Lag om förkommersiell upphandling m.m. ersättning med det negativa kontraktsintresset.12 Att tillförsäkra sökanden en möjlighet få sin talan prövad inom rimlig tid och att införa liknande regler som övriga upphandlingsformer, dvs. en möjlighet att föra talan i förvaltningsdomstol, anser utredningen vara väsentlig. Utredningens förslag: Lagen om förkommersiell upphandling är tillämplig när en upphandlande myndighet eller enhet använder sig av undantagen i 1 kap. 6 § 6 p. eller 1 kap. 19 § 6 p. LUF, och vill i konkurrens upphandla forsknings- och utvecklingstjänster. I och finns, så som ovan berörts, möjlighet att ingå kontrakt om FoU-tjänster utan att tillämpa resp. LUF. Om en upphandlande myndighet eller enhet vill upphandla en FoU- tjänst i konkurrens, utan att komma i konflikt med statsstöds- bestämmelserna13 eller de grundläggande principerna i fördraget är lagen tillämplig, lagen är således frivillig för upphandlande myndig- heter eller enheten att tillämpa. Det kan finnas situationer då en upphandlande myndighet eller enhet ingår kontrakt om en FoU- tjänst, men där varken , LUF eller lagen om förkommersiell upphandling blir aktuell. Det kan t.ex. röra sig om ett FoU-stöd, som är förenligt med statsstödsreglerna, eller någon annan form av avtal. Det är dock viktigt att understryka att en upphandlande myndighet eller enhet som vill anskaffa en FoU-tjänst måste följa de principer som gäller enligt . 12Ersättningen bör som regel utgå med ett med hänsyn till bl. a. överträdelsens karaktär, nedlagda kostnader och utsikter till vinst uppskattat skäligt belopp (jfr , Skadeståndsrätt, 5 uppl., s. 468). 13Artiklarna 107–108 FEUF. Lag om förkommersiell upphandling m.m. Utredningens förslag: Att det i lagen anges att de grund- läggande gemenskapsrättsliga principerna ska respekteras. I lagförslaget beaktas principerna om icke-diskriminering, insyn och likabehandling bl.a. genom kravet att förkommersiell upphandling ska annonseras. Systemet är öppet och transparent genom att förfrågningsunderlag och övriga avtalsvillkor offentliggörs. Kraven på rättsmedel tillgodoses genom att leverantörerna ges möjlighet att klaga till förvaltningsdomstol på t.ex. bristande annonsering, diskriminerande avtalsvillkor eller godtycklighet i bedömningen av huruvida de krav som ställts är uppfyllda. I förslaget till lag finns en grundläggande bestämmelse som anger att de principerna som råder i , bl.a. artiklarna 18, 49 och 56 FEUF och rättspraxis. Kravet på likabehandling och icke-diskriminering medför att alla ansökningar från leverantörer om att delta i en förkommersiell upphandling ska behandlas lika. Faktorer som nationalitet eller etableringsort ska inte spela någon roll. Detta betyder att även företag från andra länder ska ges samma möjlighet att verka. De krav som ställs i förfrågningsunderlaget får inte heller gynna någon som kommer från orten eller visst område. (Jmf domar C-31/87 mot Nederländska staten och C-243/89 Europeiska gemenskapernas kommission mot , Storabält-domen). Principen om öppenhet innebär en skyldighet att offentliggöra en annons med information om hur man lämnar ansökningar att delta. Alla som är intresserade ska ges möjlighet att lämna in en ansökan om att få delta. Vidare medför principen att de som ansökt om att få delta i förfarandet informeras om resultatet och att alla ansökningar som lämnas in i princip är offentliga. (Jmf C-324/98 Teleaustria och C-87/94 Europeiska gemenskapernas kommission mot , Wallonska bussarna). Principerna om proportionalitet förutsätter att alla krav som ställs i förfrågningsunderslaget ska vara rimliga i förhållande till de mål som eftersträvas. FoU-tjänstens art och omfattning kan variera och därför bör även kraven som ställs variera. Lag om förkommersiell upphandling m.m. Principen om ömsesidigt erkännande innebär att även andra medlemsstaters examina och meriter ska värderas på ett icke- diskriminerande sätt. De grundläggande principerna ska iakttas i alla faser av den förkommersiella upphandlingen. Dock ska poängteras att informa- tion som kommer myndigheten tillhanda efter t.ex. förstudien eller prototypfasen kan vara föremål för sekretess. Utredningens förslag: Med förkommersiell upphandling avses ett förfarande för upphandling av forsknings- och utvecklings- tjänster. Förfarandet kan innehålla flera faser. Efter varje fas sker ett urval och beslut om vilka leverantörer som ska ges möjlighet att fortsätta. Efter sista fasen avslutas förfarandet och en eventuell kommersiell upphandling enligt , LUF eller LOV äger rum. Lag om förkommersiell upphandling m.m. En förkommersiell upphandling syftar till att få fram en vara eller tjänst som ännu inte finns på marknaden som tillgodoser myndighetens eller myndigheternas behov. En förkommeriell upphandling inleds med att den upphandlande myndigheten eller enheten definierar sitt behov, och upprättar ett förfrågnings- underlag som anger behovet och de krav som myndigheten ställer på sökanden samt andra villkor för utförandet av tjänsten. Den upphandlande myndigheten eller enheten annonserar därefter och intresserade leverantörer ges möjlighet att ansöka om att delta i den förkommersiell upphandlingen. Leverantörerna presenterar i ansökningarna sin produktidé som kan lösa myndighetens behov. De leverantörer som presenterar idéer som myndigheten anser kan motsvara behovet får teckna kontrakt med myndigheten. Myndigheten måste, om det finns fler än en sökande, teckna kontrakt med flera leverantörer. Syftet med detta är att upprätthålla en konkurrenssituation. Det är därtill svårt att i ett tidigt stadium avgöra vilka idéer som kommer att bli framgångsrika, har myndigheten flera alternativ är möjligheten till framgång större. För att få fram en ny vara eller en ny tjänst på marknaden krävs, även för ett privat bolag, att utvecklingen sker i steg. En förkommersiell upphandling innehåller vanligtvis flera i, vad utredningen valt att kalla, faser. Den första fasen är vanligtvis en förstudie. En förstudie syftar till att utforska tänkbara lösningar. Efter att leverantörerna presenterat sina förstudier gör myndig- heten en bedömning av resultaten, gör ett urval, och beslutar vilka Lag om förkommersiell upphandling m.m. leverantörer som ska få fortsätta till nästa fas – prototypfasen. En prototypfas syftar till att ta fram en prototyp av produkten eller tjänsten. Efter denna fas gör myndigheten åter igen en bedömning av resultaten, gör ett urval och beslutar vilka eller vilken leverantör som får gå vidare till den tredje och sista fasen – testserie. En testserie syftar till att prova om prototypen fungerar på avsett sätt och säkra kvaliteten. Efter att testserien är klar och presenterad för den upphandlande myndigheten eller enheten är den förkommer- siella upphandlingen avslutad. Om den upphandlande myndigheten eller enhet vill anskaffa varan eller tjänsten för att tillgodose myndighetens behov måste myndigheten göra en upphandling enligt eller LUF. En förkommersiell upphandling måste inte innehålla de tre faserna som ovan angivits. Det kan finns skäl till att bara ha en eller två faser beroende på förutsättningarna och resultaten som framkommer under arbetes gång. Det kanske redan finns ett antal förstudier gjorda av en viss innovation men någon prototyp eller testserie har aldrig gjorts. Den kanske inte behövs en prototyp för att ta fram en testserie om det t.ex. rör sig om en tjänst, denna fas kan då hoppas över. (En testserie blir i detta fall fas två) Det finns med andra ord en stor frihet för den upp- handlande myndigheten eller enheten att utforma en förkommer- siell upphandling så att resultatet av FoU-tjänsten tillfredsställer myndighetens behov.