sou · GYB32 · 2010-01-28 00:00:00 — Det samlade insolvensförfarandet kommer emellertid även att omfatta rekonstruktion av gäldenären på det sätt som kallas företagsrekonstruktion (se avsnitt 5.5). Fråga är om det även fort- sättningsvis bör finnas en möjlighet för gäldenären att bedriva insol- vensförfarandet under egen rådighet, som görs i förfaranden enligt lagen om företagsrekonstruktion. Det finns en rad argument som kan anföras till stöd för att rådigheten över gäldenärens egendom inte undantagslöst ska flyttas från gäldenären när insolvensförfarandet inleds. Ett viktigt argument är att avskaffandet av en möjlighet för gälde- nären att själv rekonstruera sitt företag skulle kunna ses som en dramatisk försämring av rekonstruktionsmöjligheterna i svensk rätt. Även om förvaltaren ges möjlighet att föreslå rekonstruktion av gäldenären (se avsnitt 6.5), bör det enligt min uppfattning finnas en fortsatt möjlighet för gäldenären att själv bedriva rekonstruktionen. För att bemöta den kritik som riktats mot lagen om företagsrekon- struktion men också för att leva upp till den målsättning som angavs i kapitel 2, krävs dock enligt min uppfattning att kraven på gälde- nären skärps för att förslaget ska kunna sägas vara en förbättring i förhållande till gällande rätt. Ett annat argument som talar för bibehållen rådighet i vissa fall för gäldenären under insolvensförfarandet utgörs av det problem som påtalades i avsnitt 5.5, nämligen att gäldenärer ofta söker sig till ett offentligt insolvensförfarande alltför sent. Om förvaltaren eller rekonstruktören i ett insolvensförfarande får alltför stora maktbefogenheter och gäldenären vet att han riskerar att tappa kontrollen över sitt företag, kan det möjligen tänkas minska gäldenärens motivation att inträda i ett sådant förfarande. Detta skulle kunna få till effekt att gäldenären väntar in i det sista med att agera, vilket i sin tur skulle kunna innebära att gäldenärens ekono- miska förhållanden blivit så dåliga att chanserna till gäldenärsrekon- struktion försuttits. Försöken att få gäldenären att lösa sin insolvenssituation måste, trots allt, vara en uttalad ambition vid en förändring av insolvenslagstiftningen. Frågan om gäldenärens rådig- het över företaget kan antas vara av stor vikt för hans vilja att på frivillig väg inträda i ett insolvensförfarande. Om gäldenären i vissa fall får behålla rådigheten trots att ett insolvensförfarande inleds, Grunddragen i ett samlat insolvensförfarande kan det antas påverka viljan att träda in i ett offentligt förfarande positivt. Min slutsats är därför att det undantagsvis bör kunna komma i fråga att rådigheten över egendomen kvarblir hos gäldenären, trots att ett insolvensförfarande inleds. Jag har valt att kalla denna för- valtningsform för egenförvaltning. Det bör dock betonas att egen- förvaltning är avsett att vara ett undantag från huvudregeln. För att det ska kunna komma i fråga bör gäldenären ha uppfyllt ett antal högt ställda krav. De krav som gäldenären ska ha uppfyllt kan formuleras enligt följande. Förutom att ha yrkat egenförvaltning ska gäldenären ha bifogat en i vart fall preliminär rekonstruktionsplan som visar hur han har tänkt bedriva rekonstruktionsarbetet, samt ha visat att han har borgenärernas stöd i denna strävan. bör vidare endast komma i fråga i de fall gäldenären avser att söka rekonstruktion (se vidare avsnitt 6.5). Det finns enligt min uppfatt- ning inget skäl att låta gäldenären själv handha avvecklingen av verk- samheten under ett insolvensförfarande. Mitt förslag innebär således sammanfattningsvis att det samlade insolvensförfarandet inleds under förvaltarlett förfarande, utom i de fall då gäldenären är sökande, begär att få behålla rådig- heten och bifogar en preliminär rekonstruktionsplan samt uppfyller vissa ytterligare krav. I det senare fallet förordnar domstolen direkt om egenförvaltning, som i hög grad regleras i överensstämmelse med dagens operativa bestämmelser för företagsrekonstruktion. Målsättningen med det samlade insolvensförfarandet är att för- farandet och de bestämmelser som reglerar det i så hög utsträckning som möjligt ska vara enhetligt. Den närmare regleringen i olika avseenden kommer att presenteras i kapitel 8. Jag har i föregående avsnitt presenterat de båda förvaltningsformer som jag föreslår för det samlade insolvensförfarandet. Som tidigare påtalats är det en grundläggande ambition med ut- redningens arbete att i möjligaste mån dra nytta av befintlig ordning. Den samordning mellan konkurs- och företagsrekonstruktionsför- farandet som mitt förslag innebär aktualiserar emellertid frågan om vilka begrepp som bör användas i det nya förfarandet. Som anförts ovan innebär det samlade insolvensförfarandet att skiljelinjen inte längre går mellan olika utgångar av ett förfarande (gäldenärsrekon- Grunddragen i ett samlat insolvensförfarande struktion, verksamhetsrekonstruktion och avveckling) utan snarare mellan de båda olika förvaltningsformer som kan förekomma, näm- ligen förvaltarlett förfarande eller egenförvaltning. Vid en diskussion om vilka begrepp som bör gälla i det samlade insolvensförfarandet kan klart urskiljas såväl nackdelar som fördelar med en bibehållen begreppsanvändning. Konkursbegreppet anses traditionellt medföra en viss stigmati- sering som kan verka försvårande för enskilda företagare att åter- uppta en för samhället nyttig affärsverksamhet. För attityden till insolvensförfarande och gäldenärer med betalningsproblem skulle ett nytt begrepp möjligen vara en liten fördel, även om en sådan fördel inte ska överskattas. För de aktörer som använder lagstiftningen torde det ändå stå klart vad förfarandet innebär, även om för- ändringar gjordes i detta avseende. En förändrad begreppsanvändning har mycket tydliga fördelar när ett nytt insolvensrättsligt system nu införs i svensk rätt. Den stora fördel som man kan anföra med att införa förändrade begrepp i insolvenshanteringen är just att det därmed markeras att det samlade insolvensförfarandet, som innebär att konkursförfarandet sammansmälts med företagsrekonstruktionsförfarandet, faktiskt är en nyhet i förhållande till tidigare lagstiftning. Den uppdelning som just nämndes, mellan egenförvaltning och förvaltarlett förfarande, blir därigenom tydlig. För att markera att det är fråga om ett enhetligt förfarande är det enligt min uppfattning också en stor fördel att beteckningarna konkurs och företagsrekonstruktion utmönstras. Dessa begrepp har ingen självständig betydelse i det samlade insolvensförfarandet. Mitt förslag till samlat insolvensförfarande, som redogjorts för ovan, inne- bär att det blir missvisande att fortsättningsvis använda begreppen konkurs och företagsrekonstruktion som motsatsbeteckningar på olika delar av förfarandet. Om de behålls finns en risk att de blir vilseledande. Vad som inleds i den nya regleringen ska ju inte vara antingen konkurs eller företagsrekonstruktion utan ett ärende som kan växla från egenförvaltning till förvaltarlett förfarande. Därtill blir det förvirrande att fortsätta använda konkurs och företags- rekonstruktion som beteckningar på själva förfarandet av den anled- ningen, att begreppet gäldenärsrekonstruktion (liksom avveckling och verksamhetsrekonstruktion) avser resultatet av förfarandet och inte, såsom dagens företagsrekonstruktion, förfarandet som sådant. Därutöver kan anföras att begreppet företagsrekonstruktion möjligen antyder att det endast är ett visst slags gäldenärer som kan komma i Grunddragen i ett samlat insolvensförfarande fråga för förfarandet. Så är nu inte fallet i mitt förslag. Ytterligare skäl för att ta bort konkursbegreppet är att det inte är givet vilka delar av den nya regleringen som ska kallas konkurs. Som antytts ovan skulle det nya samlade processuella och materiella greppet i regleringen i hög grad skymmas om konkurs- begreppet behålls. Det kommer då att vara svårt att få gehör för synpunkten att konkurs numera inte avses vara ett självständigt in- solvensförfarande utan en del av en samlad insolvensreglering. Det får betraktas som en fördel att lagstiftaren i samband med nuvar- ande rekonstruktionsreglers inordnande i konkurslagens ram söker förebygga att rekonstruktionsreglerna i högre grad än betraktas blott som en del av regleringen rörande konkurs. Det huvudsakliga skälet för att utmönstra konkursbegreppet ur lagstiftningen är emellertid att det starkt skulle understödja strävan att skapa och få genomslag för grundtankarna om ett enhetligt in- solvensförfarande samt i hög grad förenkla och begränsa omfatt- ningen på den nya lagstiftningen. Vilka är då nackdelarna med en förändrad begreppsanvändning? Framför allt konkurs men även företagsrekonstruktion är väl inarbetade begrepp. De förekommer i den juridiska nomenklaturen och är begrepp som både till innehåll och innebörd torde vara välkända för gemene man. Att ändra begreppen inom insolvenshanteringen är till stora delar en pedagogisk uppgift för lagstiftaren. Sådana nyheter i lagstiftningen kan alltid förväntas möte ett visst motstånd. Att värja sig mot nyheter kan ofta sägas vara en allmänmänsklig reaktion. Misslyckas man med denna upp- gift skulle det kunna få till följd att begreppen konkurs och före- tagsrekonstruktion lever kvar inofficiellt. Stora krav på tydlighet i fråga om de olika inriktningarna (gäldenärsrekonstruktion, verksam- hetsrekonstruktion och avveckling) kommer också att ställas på för- valtare och andra aktörer för att undvika att skapa oklarheter för gäldenärens affärskontakter m.fl. Enligt min uppfattning bör emeller- tid denna eventuella oklarhet endast bestå , innan de nya begreppen blivit vedertagna. därför inte överdrivas. Den språkliga ändringen att ordet konkurs byts ut mot insolvens- förfarande skulle medföra en justering av ett stort antal författningar. En stor andel av dessa justeringar innebär ingen ändring i sak men det finns exempel på författningar där överväganden kan komma att behöva göras i fråga om materiella ändringar. Ett exempel är de jävsbestämmelser som finns i olika författningar och som innebär Grunddragen i ett samlat insolvensförfarande att en person som är försatt i konkurs är diskvalificerad från vissa uppdrag. Inte heller denna omständighet väger särskilt tungt i för- hållande till vad som tidigare anförts om fördelarna med nya begrepp inom insolvensrätten. Den förändring av insolvenshanteringen som förslaget till ett samlat insolvensförfarande innebär är så väsentlig, ställd i jämförelse med gällande rätt, att tidigare gällande begrepp inte bör vara kvar. Den betydelse som begreppen konkurs och företagsrekonstruktion har i gällande rätt kommer, om mitt förslag genomförs, inte att vara densamma i det samlade insolvensförfarandet. Sammanfattningsvis anser jag därför att de nuvarande begreppen konkurs och företags- rekonstruktion bör utmönstras ur lagstiftningen och ersättas med de termer och därav följande lagtekniska grepp som jag presenterat ovan. Mitt förslag innebär därför att begreppen konkurs och företags- rekonstruktion ersätts med det övergripande begreppet insolvensför- farande. Uttrycket att gå i konkurs ersätts med att inleda ett insolvensförfarande och uttrycket vara försatt i konkurs ersätts med vara föremål för ett insolvensförfarande. De tre utgångar – förutom separat ackord – som ett inlett insolvensförfarande ska kunna resultera i betecknas gäldenärsrekonstruktion, verksamhetsrekonstruk- tion och avveckling. Mitt förslag innebär att ett helhetsgrepp tas på det insolvensrätts- liga systemet och att förfarandena konkurs och företagsrekonstruk- tion sammansmälts till en enhetlig, eller i vart fall tätt sammanjämkad reglering, som tillhandahåller samma eller snarlika verktyg oberoende av om förfarandet är förvaltarlett eller fråga är om egenförvaltning. Denna sammansmältning är också skälet till att jag valt att tala om ett samlat och inte enbart samordnat insolvensförfarande (se av- snitt 6.1). 6.4Vägar in i, ut ur och inom det samlade insolvensförfarandet 6.4.1Vägar in i det samlade insolvensförfarandet En av de grundläggande tankarna med det samlade insolvensför- farandet är att förfarandet och de bestämmelser som reglerar det präglas av enhetlighet så långt möjligt är. Frågor om inledande- grund och ansökan om inledande av insolvensförfarande, behöriga Grunddragen i ett samlat insolvensförfarande sökande och ansökans innehåll kommer närmare att beskrivas i kapitel 8.3. Översiktligt kan här endast nämnas att mitt förslag innebär att en och samma inledandegrund – insolvens – åberopas, oavsett om sökanden anser att gäldenären bör rekonstrueras eller avvecklas. Undantag från denna huvudregel görs enligt förslaget vid egenförvaltning, då gäldenären kan ansöka om inledande av insol- vensförfarandet under åberopande av illikviditet eller hotande sådan. En ansökan avser, och leder vid bifall, alltid till att samma för- farande inleds, att i stort sett samma materiella bestämmelser tillämpas och att samma huvudsyfte ska förverkligas. Det leder vidare till att ett insolvensförfarande inleds beträffande den aktuelle gäldenären och att en förvaltare förordnas, såvida inte gäldenären fått bifall till sitt yrkande om egenförvaltning, i vilket fall en rekonstruktör för- ordnas i stället för en förvaltare. Insolvensförfarandet kan därefter ta inriktning mot rekonstruktion av gäldenären, verksamhetsrekon- struktion eller avveckling. Sammanfattningsvis skulle det samlade insolvensförfarandet kunna sägas ha i huvudsak en ingång. 6.4.2Vägar ut ur det samlade insolvensförfarandet När vägen ut ur ett samlat insolvensförfarande diskuteras är det av intresse att överväga dels vilka inriktningar ett insolvensför- farande bör kunna ta, dels om någon skillnad bör göras mellan de olika förvaltningsformerna, dvs. mellan det förvaltarledda förfarandet och egenförvaltning. Som tidigare nämndes införs genom förslaget utökade möjlig- heter till ett separat ackord inom ramen för ett egenförvaltnings- förfarande. Utöver detta möjliga resultat av insolvensförfarandet, som alltså kan ses som en form av gäldenärsrekonstruktion, finns det enligt min uppfattning inget skäl att frångå hur ett insolvens- rättsligt förfarande kan avslutas, dvs. genom rekonstruktion av gäldenären (dagens företagsrekonstruktion), genom verksam- hetsrekonstruktion eller genom avveckling (dagens konkursfall). En av nyheterna med mitt förslag är att rätten inte fattar något beslut i frågan om vilken inriktning insolvensförfarandet bör ta, utan enbart beslutar i frågan om förvaltningsform. Bedrivs insolvensför- farandet som ett förvaltarlett förfarande är det därmed förvaltaren som beslutar om inriktning på förfarandet. Detta görs fritt men med ledning av borgenärsintresset. Grunddragen i ett samlat insolvensförfarande En utjämning mellan dagens konkurs och företagsrekonstruktion bör enligt min uppfattning också ske i fråga om hur förfarandena ska kunna avslutas. Det har som kritik mot lagen om företagsrekon- struktion (jfr avsnitt 5.3) framförts att detta förfarande är alltför beroende av gäldenärens medverkan och att det inte finns någon neutral, från gäldenären oberoende, kraft som kan driva rekonstruk- tionen. Denna kritik skulle på ett enkelt sätt kunna läkas om för- valtaren i ett förvaltarlett förfarande gavs möjlighet att genomföra en rekonstruktion av gäldenären, kanske t.o.m. mot dennes vilja. Det får i de flesta fall antas att förvaltaren endast väljer en sådan inriktning när gäldenären har ett intresse av att medverka. Det skulle emellertid kunna tänkas finnas situationer där exempelvis ägandet av gäldenärsföretaget föreslås förändrat (se avsnitt 9.7) och där rekonstruktionen kan drivas utan gäldenärens medverkan. För- valtarens möjlighet att driva insolvensförfarandet mot att gäldenären som juridisk person rekonstrueras med stöd av en rekonstruktions- plan är ytterligare en nyhet med det samlade insolvensförfarandet. Under förvaltarskap kan insolvensförfarandet således resultera i (1) ren avveckling, (2) verksamhetsrekonstruktion eller (3) gälde- närsrekonstruktion enligt plan alternativt separat ackord. De två förstnämnda sätten motsvarar huvudalternativen i dagens konkurs- lag och kan även framöver förutses få störst betydelse när gälde- närens verksamhet och egendom övertagits av en förvaltare, medan det tredje sättet – gäldenärsrekonstruktion – framför allt kan för- väntas komma till användning när egenförvaltning beslutats. Inget hindrar dock att det under egenförvaltningen verkställs försäljning av enskilda, för den fortsatta verksamheten obehövliga eller belast- ande, tillgångar. I princip finns heller inget hinder mot att gälde- nären/rekonstruktören lägger fram en rekonstruktionsplan som inne- bär försäljning av hela verksamheten. Ett insolvensförfarande som bedrivs under egenförvaltning bör enligt min uppfattning inte kunna resultera i avveckling av gälde- nären. avveckling enligt traditionell konkursmodell bör alltid hanteras av en förvaltare. Förfarandet under gäldenärens egenför- valtning bör således kunna resultera i (1) verksamhetsrekonstruktion enligt plan eller (2) gäldenärsrekonstruktion enligt plan alternativt separat ackord. Sammanfattningsvis innebär den nya lagstiftningen att ett insol- vensförfarande inleds och bedrivs antingen som ett förvaltarlett förfarande eller i form av egenförvaltning. Ett förvaltarlett förfa- rande kan resultera i gäldenärsrekonstruktion, verksamhetsrekon- Grunddragen i ett samlat insolvensförfarande struktion eller avveckling. Ett insolvensförfarande som bedrivs under egenförvaltning kan resultera i gäldenärsrekonstruktion eller verksamhetsrekonstruktion. Jag kommer i avsnitt 8.14 nedan att närmare diskutera hur ett insolvensförfarande avslutas. 6.4.3Vägarna inom ett insolvensförfarande Ett tungt vägande skäl för införandet av ett samlat insolvensförfaran- de är att neutralisera en del av den kritik som riktats mot den nu- varande lagstiftningen, nämligen att det inte finns någon enkel och snabb väg att gå mellan företagsrekonstruktion och konkurs. Enligt gällande rätt måste, som tidigare nämnts, ett ärende om företags- rekonstruktion avslutas innan ett konkursförfarande kan påbörjas. Mitt förslag innebär emellertid, som kommer att redovisas närmare i avsnitt 8.15 nedan, att ett inlett insolvensförfarande är ett ärende och därmed att en egenförvaltning som har misslyckats eller är på väg att misslyckas kan omvandlas – konverteras – till ett förvaltarlett förfarande. Ett beslut om konvertering ska enligt förslaget fattas av domstol och förutsätter dels att saken anmäls för prövning till rätten, dels att rätten kan konstatera att förutsättningar för egenförvalt- ning inte längre föreligger. En konsekvens av en sådan konvertering blir att en förvaltare utses, normalt den tidigare rekonstruktören. Konverteringen möjliggör bl.a. att en förvaltare i samma förfarande kan lägga fram en plan avseende gäldenärsrekonstruktion efter att gäldenären misslyckats med att få en egen sådan plan antagen och/eller fastställd. Denna möjlighet att ändra förvaltningsform på insolvensförfarandet är ännu en av de stora nyheterna med mitt för- slag. Av skäl som jag närmare kommer att redogöra för i avsnitt 8.15 har jag inte bedömt det föreligga anledning att föreslå en möjlighet till konvertering från ett förvaltarlett förfarande till egenförvalt- ning. Grunddragen i ett samlat insolvensförfarande 6.5En sammanfattande presentation av det samlade insolvensförfarandet Grunddragen i ett samlat insolvensförfarande kan således beskrivas enligt följande. Ett samlat förfarande innebär att samma inledandegrund – insol- vens – som huvudregel gäller för förfarandet, även om det i vissa fall ska kunna gå att inträda i ett insolvensförfarande på en något lägre grund, nämligen illikviditet. Vidare gäller enligt förslaget att inriktningen på förfarandet inte avgörs av den som ansöker om förfarandet utan i huvudfallet av förvaltaren. Ett sådant system enligt min uppfattning för ett mer neutralt angreppssätt än dagens lagstiftning och kan antas tillgodose önskemålet att ovid- kommande hänsyn ska bortses från vid val av inriktning på insolvens- förfarandet. Det bör således inte vara mer förmånligt för någon av aktörerna att söka uppnå den ena eller den andra inriktningen på insolvensförfarandet, utan detta val styrs av vad som är det mest ändamålsenliga för att uppnå syftet med insolvensförfarandet, dvs. Kan insolvenslagstiftningen göras neutral på detta sätt finns det enligt min uppfattning goda förutsättningar att möta eventuella förändringar i handeln och kreditväsendet som kan komma att inträffa . En neutral insolvenslagstiftning som är transparent och förutsägbar bör också kunna möta förändringar i konjunkturen utan att tappa i effektivitet. Den processuella samordningen innebär närmare betraktat att det samlade förfarandet hanteras inom ramen för samma domstols- ärende. Att det inte – som , då ju företagsrekonstruktion och konkurs handläggs separat – blir fråga om två utan ett domstols- ärende får framför allt betydelse när rekonstruktionsförsök under egenförvaltning misslyckas och avbryts. Det inledda ärendet avslutas då inte utan fortsätter efter beslut av domstol under en förvaltares ledning, såvida inte gäldenären kan visa att han är solvent. Denna konvertering motsvarar med dagens terminologi närmast att kon- kurs beslutas i samma stund som företagsrekonstruktion upphör utan att ett nytt förfarande för den skull inleds. Något processuellt glapp mellan rekonstruktionsförsök under egenförvaltning och en förvaltarledd insolvenshantering uppkommer då normalt inte. Med hänsyn till detta kan med fog sägas att konkurs- och rekonstruk- tionsförfarandena sammansmälts till ett förfarande. Enhetligheten i förfarandet bör vidare innebära att de materiella rättsverkningarna av att förfarandet inleds blir i princip desamma Grunddragen i ett samlat insolvensförfarande oberoende av inriktning eller av vem som har rådigheten över gäldenärens egendom. Den medför också att reglerna för det för- valtarledda förfarandet och egenförvaltningen ska vara nära nog full- ständigt enhetliga. En sådan reglering innebär att hanteringen av processer, avtal, fordringar, egendom och andra rättsubjekt ska vara i princip identiska och få motsvarande effekter som de har i och för ett konkursbo. Om boet i ett förvaltarlett förfarande eller gäldenären vid egenförvaltning väljer att inträda i respektive vid- hålla gäldenärens avtal blir exempelvis motpartens krav på mot- prestationer enligt avtalet således en massafordran. Motsvarande gäller vid boets respektive gäldenärens inträde i respektive full- följande av pågående processer, ingående av nya avtal och startande av nya processer, miljöansvar, förande av återvinnings- eller återbärings- talan, ansvar för utnyttjande av hyrda lokaler och tillgodogörande av arbetskraft, skattskyldighet osv. På motsvarande sätt som för den processuella samordningen innebär det att några sakligt sett omotiverade regelinkongruenser i princip inte kommer att föreligga materiellt sett, utan att regelverket blir neutralt. En annan sak är att det naturligtvis ändå kommer att kvarstå stora skillnader kopplade till den grundläggande skillnaden mellan fallet att rådigheten övergått på en förvaltare och fallet där denna behållits av gäldenären. Med dagens vokabulär kan man säga att mitt förslag, med de två möjliga förvaltningsformer som presenterats i föregående avsnitt innebär att insolvensförfarandet inleds med antingen omedelbar kon- kurs eller omedelbar företagsrekonstruktion. Sammanfattningsvis innebär det samlade insolvensförfarandet att samtliga handlingsalternativ i det enhetliga förfarandet hanteras i samma domstolsärende (= förfarande). Enhetligheten innebär också att de materiella rättsverkningarna av att förfarandet inleds blir i huvudsak desamma oberoende av om förfarandet startar med rådig- heten hos en förvaltare eller hos gäldenären.