sou · GYB32 · 2010-01-28 00:00:00 — Skäl för ett sådan vägrad fastställelse kan vara formella eller materiella fel i hand- läggningen eller svekfullt beteende av gäldenären. Det bör vidare finnas en möjlighet för rätten att även i andra situationer, om be- aktansvärda skäl föreligger, vägra fastställelse av planen. Finns skäl att inte fastställa en plan som antagits vid ett borge- närssammanträde bör frågan hanteras på samma sätt som enligt gäll- ande rätt, nämligen att frågan om fastställelse prövas vid en för- handling. Fråga är då hur gäldenärens egen inställning till rekonstruktions- planen bör tillåtas påverka frågan om fastställelse av denna. Frågan blir framför allt aktuell i förvaltarledda förfaranden, där förvaltaren har lagt fram planen. Det kan i och för sig antas att förvaltaren i de flesta sådana fall har försäkrat sig om att gäldenären är positivt inställd till rekonstruktionen, men det kan inte uteslutas finnas situationer där gäldenären har en helt annan uppfattning om hur förfarandet bör bedrivas. finns i 2 kap. 6 § tredje stycket FRekL en bestämmelse med innebörd att företagsrekonstruktion inte kan genomföras mot gälde- närens vilja. En sådan bestämmelse är logisk när rekonstruktionen endast kan drivas under gäldenärens rådighet. Enligt mitt förslag ska emellertid en rekonstruktionsplan även kunna inges av en för- valtare i ett insolvensförfarande där gäldenären har mist rådigheten. Vad bör det i en sådan situation innebära att gäldenären inte vill medverka till åtgärderna i planen? Ett alternativ är givetvis att låta gäldenären behålla vetorätten över rekonstruktionen. En konsekvens av en sådan bestämmelse skulle dock troligen få till effekt att antalet insolvensförfaranden där rekonstruktionsförsök gjordes skulle bli få eftersom osäker- heten kring gäldenärens medverkan skulle ha en alltför negativ in- verkan på parternas vilja att förhandla fram en rekonstruktionsplan. En sådan effekt skulle inte vara förenlig med de önskemål om under- lättande för rekonstruktion som angetts i direktiven. En vetorätt skulle inte heller innebära någon förändring av en aspekt som kriti- seras hårt när det gäller lagen om företagsrekonstruktion, nämligen att gäldenären har alltför stort handlingsutrymme och rekonstruk- tören alltför litet. Enligt min uppfattning kräver en effektiv insolvens- hantering att rekonstruktion ska kunna drivas igenom även mot gäldenärens vilja. Sammanfattningsvis bör således inte 2 kap. 6 § tredje stycket FRekL få någon motsvarighet i den nya lagen. Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet Det bör också övervägas om det bör införas en möjlighet för en minoritet att hindra fastställelse av planen, trots att en erforderlig majoritet har ställt sig bakom den. I den amerikanska lagstiftningen finns möjlighet till s.k. cram- down av rekonstruktionsplanen, vilket innebär att en plan ska fast- ställas även om den inte stöds av en erforderlig majoritet av borge- närerna, om den inte ger ett sämre utfall för dessa än en realisering av gäldenärens tillgångar. Någon motsvarande bestämmelse finns inte i vare sig konkurslagen eller lagen om företagsrekonstruktion . Enligt min uppfattning bör analyseras i vad mån en bestämmelse motsvarande cram-down-bestämmelsen i amerikansk rätt skulle kunna ligga i borgenärernas intresse. Generellt sett torde det vara önskvärt för en gäldenär att kunna genomdriva sådana åtgärder som presenterats i en rekonstruktions- plan. Planen har ju ingetts eftersom gäldenären eller förvaltaren har bedömt åtgärderna vara de mest fördelaktiga i det enskilda fallet. Det torde också ligga i sakens natur att gäldenären i de flesta fall har ett starkt intresse av att hans tillgångar inte realiseras. Borgenärernas intresse av att en plan fastställs är något svårare att definiera och är av naturliga skäl beroende av vilka villkor planen innehåller. Som anförts ovan torde emellertid det starkaste incita- mentet även för en borgenär vara det ekonomiska. Det framstår därför som rimligt att en borgenär, som kan visa att den betalning som planen erbjuder är beaktansvärt lägre än vad han hade fått i utdelning om gäldenärens egendom hade realiserats enligt 8 kap., ska kunna begära att planen inte fastställs trots att erforderlig majo- ritet uppnåtts. En av de brister som påtalats med gällande ackordsbestämmelser är att de inte klart reglerar på vilket sätt ackordet får rättsverkningar. I konkurslagen och lagen om företagsrekonstruktion anges att ett fastställt ackord är bindande för alla borgenärer, såväl kända som okända, som hade haft rätt att delta i ackordsförhandlingen. Bestämmelser om verkan av ackord återfinns i 12 kap. 21–25 §§ KL och 3 kap. 8–9 §§ FRekL. Av dessa framgår också att en borgenär som har godkänt ett ackordsförslag inte därigenom förlorar sin rätt mot borgensmän eller andra som jämte gäldenären svarar för ford- SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet En motsvarande bestämmelse bör finnas beträffande rekon- struktionsplanen i ett samlat insolvensförfarande. Det bör beaktas att innehållet i en rekonstruktionsplan i princip inte bör begränsas utan kunna innehålla de villkor som gäldenären alternativt förvaltaren och borgenärerna finner lämpliga. Omstän- digheterna i varje enskilt fall blir avgörande för vad rekonstruk- tionsplanen ska innehålla, även om den i det flesta fall kan förut- sättas innebära att en ackordsuppgörelse träffas mellan parterna. Fastställelsen av en rekonstruktionsplan bör – mot bakgrund av de olika sorters villkor som den kan innehålla – innebära att de rättsförhållanden som planen reglerar fastställs enligt denna. Fast- ställelsen bör vidare innebära att en värdering av säkerhet som gjorts blir bindande avseende den del av borgenärens fordran som har an- setts osäkrad. Ytterligare en konsekvens av fastställandet av en rekonstruk- tionsplan bör vara att den hävningsrätt av gäldenärens avtal som kan föreligga enligt 3 kap. 11 § första stycket i förslaget, dvs. häv- ningsrätt på grund av dröjsmål med betalning eller annan prestation efter ansökan om att inleda insolvensförfarandet. Fastställandet av rekonstruktionsplanen innebär också att insol- vensförfarandet anses avslutat (jfr avsnitt 8.14). Har insolvensför- farandet bedrivits som ett förvaltarlett förfarande är en konsekvens av fastställandet att gäldenären återfår rådigheten över sina tillgångar, såvida inte annat har reglerats i rekonstruktionsplanen. bör, i likhet med vad som gäller , konkurskostnader och massa- skulder täckas ur egendomen. En annan effekt som bör kopplas till tidpunkten för avslutande av insolvensförfarandet är rätten för en borgenär som omfattas av rekonstruktionsplanen att väcka talan om återvinning. Dock bör en talan som har väckts i behörig ordning kunna prövas trots att för- farandet har avslutats. Skulle medel tillställas gäldenären efter en sådan process, eller på annat sätt, bör dessa delas ut till borge- närerna som omfattas av planen på ett sådant sätt som anges där. Ett beslut om fastställelse av rekonstruktionsplan är exekutions- titel enligt 3 kap. 1 § utsökningsbalken (UB). Innehållet i rekonstruk- tionsplanen bör således kunna verkställas enligt bestämmelserna i utsökningsbalken. Av den föreslagna bestämmelsen i 16 kap. 4 § IL, som motsvarar bestämmelsen i konkurslagen, framgår att ett beslut om inledande av insolvensförfarande går i verkställighet . Detsamma gäller andra beslut av rätten i en fråga som ska prövas av rätten. Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet Fråga är då hur de olika delarna i en rekonstruktionsplan ska kunna verkställas. Ett ackord bör typiskt sett ses som ett inslag i planen som är direkt verkställbart. Däremot kan andra villkor vara svårare att verk- ställa för det fall gäldenären inte uppfyller sina förpliktelser. Det kan exempelvis ha angetts att en viss division av verksamheten ska läggas ned eller säljas, att personalstyrkan ska minskas eller att rekonstruktionen ska finansieras på visst sätt. Även om sådana vill- kor inte helt och hållet kan betecknas som enbart beskrivande, torde det vara omöjligt att få dem att omfattas av verkställighet enligt bestämmelserna i utsökningsbalken. Skulle gäldenären missköta sina åtaganden enligt planen bör borgenärerna istället vara hänvisade till att begära förverkande av planen (jfr. Såväl konkurslagen som lagen om företagsrekonstruktion inne- håller bestämmelser som innebär att rätten, på begäran av en borge- när vars fordran omfattas av ackordet, kan förordna rekonstruk- tören eller någon annan lämplig person att utöva tillsyn över att gäldenären fullgör sina förpliktelser enligt ackordet (12 kap. 26–27 §§ KL och 3 kap. 26 § FRekL). I det samlade insolvensförfarandet bör en motsvarighet till ovan nämnda bestämmelser om tillsyn över ackordet finnas och gälla åtaganden och åtgärder enligt planen. Gäldenärens underlåtenhet i detta avseende kan medföra förverkande av planen och föranleda upphörande av egenförvaltningen genom konvertering. Tillsyns- mannen, som liksom enligt gällande rätt bör vara förvaltaren eller rekonstruktören eller någon annan lämplig person, bör åläggas att anmäla till rätten om gäldenären inte uppfyller sina åtaganden en- ligt planen. I 12 kap. 28 § KL finns regler om förverkande av ackord under konkurs. Ett sådant förverkande innebär att den eftergift som genom ackordet har medgetts gäldenären förfaller om SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet 1.gäldenären har gjort sig skyldig till oredlighet mot borgenärer, till uppsåtligt försvårande av konkurs eller exekutiv förrättning, eller i hemlighet har gynnat någon borgenär i syfte att inverka på ackordsfrågan, 2.gäldenären har åsidosatt vad som åligger honom enligt 26 § andra stycket, dvs. att lämna uppgifter till granskningsmannen för ackordet eller följa dennes anvisningar, eller 3.gäldenären på något annat sätt uppenbart har försummat sina åtaganden enligt ackordet. Även om ackordet har förverkats på det sätt som anges ovan får borgenärerna göra ackordet i övrigt gällande mot gäldenären eller mot den som har gått i borgen för ackordet. Lagen om företagsrekonstruktion innehåller i 3 kap. 27 § bestäm- melser som motsvarar 12 kap. 28 § KL. När det gäller bestämmelser om förverkande av rekonstruk- tionsplanen i det samlade insolvensförfarandet bör enligt min upp- fattning inspiration kunna hämtas från bestämmelserna i gällande rätt. Dock måste beaktas att en rekonstruktionsplan kan innehålla flera olika punkter förutom skuldnedsättning för gäldenären. När man överväger bestämmelser om förverkande av rekonstruktions- planen på grund av att gäldenären inte har uppfyllt sina åtaganden i enlighet med planen, bör skillnad göras mellan planens beskrivande och rättsgestaltande delar (jfr avsnitt 9.6). Försummelse att upp- fylla en beskrivande del bör därvid möjligen inte betraktas lika all- varligt som försummelse att uppfylla en rättsgestaltande del. Som exempel kan nämnas att gäldenären löser finansieringen av rekon- struktionen på ett annat sätt än vad som angivits i planen. Så länge en sådan avvikelse från planen inte medför någon skada för borge- närerna bör den inte kunna föranleda förverkande. Har planen emellertid villkorats på visst sätt, exempelvis genom att gäldenären förpliktat sig att vidta en viss åtgärd och detta villkor inte uppfylls, kan borgenärerna ansöka att rätten fattar beslut om förverkande av rekonstruktionsplanen. En sådan ordning tillgodoser enligt min upp- fattning på ett effektivt sätt borgenärernas behov av påtrycknings- medel gentemot gäldenären. De bestämmelser som finns rörande förverkande och som beskrevs inledningsvis bör enligt min uppfattning med de tillägg som angavs ovan överföras att gälla det samlade insolvensförfarandet. Ett förverkande av rekonstruktionsplanen bör vanligen innebära att den skuldnedsättning som medgivits gäldenären går åter. Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet rekonstruktionsplan kan emellertid innehålla även andra villkor och åtgärder. Flera av dem kan tänkas vara stora operativa ingrepp i verksamheten och det framstår som problematiskt att låta dessa åtgärder gå åter om rekonstruktionsplanen förverkas. Alternativet att använda sig av en godtrosregel till skydd för en affärsmotpart avseende sådana operativa åtgärder i en rekonstruktionsplan fram- står också som svårtillämpbara. I denna del bör man därför över- väga om förverkandet enbart ska omfatta skuldnedsättningen. Gälde- nären torde därutöver kunna bli skadeståndsskyldig enligt allmänna kontraktsrättsliga bestämmelser, om han inte uppfyller sina åtaganden enligt planen. Den praktiskt mest tilltalande lösningen är enligt min uppfattning att förverkandet endast innebär att de eftergifter som gäldenären har medgetts genom planen förfaller, men att planen i övrigt kan göras gällande mot gäldenären. Förverkandet bör inte heller ha någon inverkan på giltigheten av rättshandlingar som har företagits efter fastställelsen. Som anfördes i kapitel 5 har det, alltsedan möjligheten till ett offentligt ackord utom ramen för konkurs eller företagsrekon- struktion utmönstrades ur svensk rätt, efterfrågats en möjlighet för gäldenärer som inte kan eller vill bli föremål för någon form av insolvensrättsligt förfarande att få ett offentligt ackord fastställt. Jag har i kapitel 5 också redogjorts för vilka överväganden som ligger bakom mitt förslag att återinföra möjligheten till ett offent- ligt ackord, som jag har valt att benämna separat ackord och kon- struera som ett alternativ till rekonstruktionsplanen vid egenför- valtning. Det har här också betonats att det separata ackordet är avsett att vara en snabb väg till skuldnedsättning för gäldenären, vilket i sig ställer krav på att ackordsförslaget är färdigförhandlat när det ges in till rätten och att handläggningen hos rätten kan ske skyndsamt. Som nämnts ovan torde det vanligaste vara att en rekonstruk- tionsplan innehåller ett förslag till ackord för borgenärerna att ta ställning till. Det separata ackordet är avsett att vara ett alternativ i de fall då inga andra åtgärder planeras under rekonstruktionen. De bestämmelser som redogjorts för ovan och som gäller rekonstruk- tionsplanen bör även gälla för det separata ackordet, dock med några undantag. SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet Det ligger i sakens natur att den detaljerade regleringen av inne- hållet i en rekonstruktionsplan inte blir tillämplig i fråga om det separata ackordet, som ju endast omfattar frågan om skuldned- sättning. Det fristående ackordet kan endast avse frågor om betal- ning och nedskrivning av uppkomna fordringar. De särskilda be- stämmelser rörande hantering av tvistiga fordringar och värdering av säkerheter som föreslagits för rekonstruktionsplanen bör emeller- tid tillämpas även för det separata ackordet. Detsamma gäller tillämp- ligheten av anmälnings- och anmärkningsförfarande. Skulle gäldenären eller förvaltaren anse att även andra villkor bör tas upp till omröstning av borgenärerna bör han eller hon istället välja att lägga fram en rekonstruktionsplan och inte ett separat ackordsförslag. De särskilda bestämmelser som föreslås avseende förändringar i bolagsrättsliga hänseenden föreslås därför inte tillämp- liga för det separata ackordet. I likhet med vad som föreslås gälla för rekonstruktionsplanen anser jag att en förutsättning för att ett ackordsförslag ska tas upp är att ansökan håller en tillräckligt hög kvalité och att gäldenären kan visa att ackordsförslaget har stöd av borgenärerna. Dock bör det inte finnas samma utrymme för gäldenären att revidera ett ackordsförslag som det finns beträffande en rekonstruktionsplan. När ett ackordsförslag tas upp ska således alltid rätten sätta ut och kalla till ett borgenärssammanträde för omröstning av ackords- förslaget. Detta sammanträde ska äga rum som gäller för en rekonstruktionsplan, dvs. tidigast tre och senast från beslutet att inleda insolvensförfarandet. Frågor om an- tagande, fastställande och förverkande av ackordet bör regleras på samma sätt som motsvarande frågor rörande rekonstruktionsplanen. Som ett viktigt exempel på bristande materiell samordning mellan reglerna för företagsrekonstruktion och konkurs anges i utred- ningsdirektiven skillnaderna i behandlingen av gäldenärens avtal. Dessa skillnader kan få till följd att särintressen styr valet av förfarande på bekostnad av det allmänna borgenärsintresset och samhällsintresset t.ex. på så sätt, att en part som önskar komma ur ett avtal har större möjligheter att göra detta i det ena förfarandet än i det andra. Även i fråga om gäldenärens avtal har jag därför ålagts att utreda om reglerna kan förbättras genom att göras mera samordnade. Med utgångspunkt i de förslag som () lämnat i slutbetänkandet Gäldenärens avtal vid insolvensförfaranden (SOU 2001:80), och med beaktande av remissynpunkterna på detta, ska jag sålunda ta ställning till vad som bör gälla för en gäldenärs avtal under och efter ett samordnat insolvensförfarande. FRK har i sitt slutbetänkande redovisat hur gäldenärens avtal i huvudsak regleras i , , , och USA.1 Jämförelser med systematiken och innehållet i dessa regleringar gjordes därefter vid framtagandet av förslaget till nya svenska lagregler. Det ingår inte i förevarande uppdrag att uppdatera den under- sökning av utländska förhållanden som FRK gjort. Eftersom några grundläggande regelförändringar inte lär ha ägt rum i angivna rätts- 1 Se SOU 2001:80, kap. 3. ordningar, framstår en sådan uppdatering inte heller som nödvändig för att här kunna utgå från de förslag som FRK lade fram. 10.3.1Förmånsrättskommitténs analys läggs till grund FRK:s förslag i slutbetänkandet byggde på en relativt ingående analys av gällande svensk rätt vid både företagsrekonstruktion och konkurs.2 Det saknas anledning att nu göra om denna analys eller att ompröva de slutsatser som FRK dragit. Lagregler och väg- ledande rättsfall som tillkommit sedan FRK:s slutbetänkande skrevs bör dock uppmärksammas. 12 kap. 31 § femte stycket JB och 5 kap. 18 § konkurslagen FRK föreslog redan i huvudbetänkandet Nya förmånsrättsregler (SOU 1999:1) vissa särregler om ett konkursbos vederlagsansvar för nyttjande av lokaler som gäldenären hyr och för mottagande av arbete från gäldenärens anställda. Vad gällde hyra hade förslaget följande lydelse: Även om konkursboet inte förklarat sig vilja svara för hyresgästens skyldigheter , ansvarar konkursboet efter en över- gångstid för hyra från konkursbeslutet till dess att kon- kursboet ställer lokalen till hyresvärdens förfogande. En i princip likalydande regel föreslogs angående konkursboets ansvar för mottaget arbete. Angivna förslag byggde på en betydligt bredare princip som kom till generellt uttryck i FRK:s slutbetänkande, där de redan föreslagna reglerna infogades som särskilda undantag (förslagets 3 kap. 17 §): Mottar konkursboet en prestation, skall prestationen lämnas tillbaka om boet inte inträder i avtalet. Förfogar boet över prestationen, så att den inte kan återlämnas väsentligen oförändrad eller oförminskad, skall boet anses ha inträtt i avtalet såvitt avser denna prestation. 2Se SOU 2001:80, kap. 2 (generellt) och kap. 6 (främst avsnitt 6.1). Detsamma gäller om konkursboet utnyttjar en prestation som är sådan att den inte kan återlämnas. I fråga om lokalhyresavtal och anställningsavtal skall konkursboet utge vederlag för prestationer som boet tillgodogör sig efter en övergångstid . Det övergripande syftet med denna bestämmelse var att konkurs- boet självt ska betala kostnaderna för fortsatt drift och därmed konkurrera med solventa företag och företag under företags- rekonstruktion på lika villkor. Såväl de allmänna reglerna som den särskilda hyres- och anställningsregeln byggde på principen att en motpart, som under ett insolvensförfarande utger en prestation som motparten kunnat innehålla eller återkräva men som den insolventa sidan under förfarandet tillgodogör sig, ska ha en skyd- dad rätt till vederlaget för det som har tillgodogjorts.3 Särregle- ringen för hyra och anställning motiverades i slutbetänkandets författningskommentar enligt följande:4 Vad gäller nyttjanderättsavtal, tjänsteavtal och anställningsavtal inne- bär den nya bestämmelsens andra stycke att konkursboet blir tvunget att som massaskuld betala vederlaget för den tid boet faktiskt utnyttjat motpartens prestation. Detta innebär en ändring av gällande rätt (se NJA 1999 s. 617). I enlighet med kommitténs förslag i SOU 1999:1 skall dock en övergångstid gälla i fråga om lokalhyresavtal och anställningsavtal, eftersom konkursförvaltaren behöver för att sätta sig in i verksamheten och produktionen normalt inte är helt effektiv efter konkursbeslutet. Den särskilda hyresregeln tillstyrktes eller lämnades utan invänd- ningar av de flesta remissinstanserna. Ackordscentralen och Kon- kursförvaltarkollegiernas förening ansåg dock att övergångstiden inte skulle börja löpa förrän hyresvärden framställt krav till boet på att lokalen ska ställas till värdens förfogande. Flera instanser ansåg också att övergångstiden skulle vara längre än sju dagar.5 Vid departementsbehandlingen fick dessa synpunkter gehör. Aktivi- tetsbördan lades således på hyresvärden i stället för konkursboet och tidsfristen förlängdes till en månad.6 Regeln fick därmed följande lydelse (12 kap. 31 § femte stycket JB): 3Se exempelvis SOU 1999:1 s. 241, jfr 63 § fjärde och femte styckena köplagen samt justitieråden Håstads och särskilda yttrande resp. skiljaktiga mening i rättsfallet NJA 2009 s. 41. 4SOU 2001:80 s. 231. 2002/03:49 s. 102. 6För anförda skäl bakom ändringarna, se a. prop. Om en hyresvärd uppmanar ett konkursbo att ställa lokalen till hyresvärdens förfogande och konkursboet inte inom en månad gör detta, ansvarar konkursboet för hyran från konkursbeslutet till dess lokalen ställts till hyresvärdens förfogande. Även den särskilda anställningsregel som FRK föreslagit tillstyrktes eller lämnades utan invändning av flertalet remissinstanser. LO, TCO och var dock negativa och framhöll att konkursförvaltarna med denna regel mycket sällan skulle komma att driva en verksamhet vidare,7 att risken för kapitalförstöring vid konkurs därmed skulle öka, att en ordning med massaansvar för vissa fordringar framstod som opraktisk, att ansvarsregeln skulle medföra ett bortfall av överskottet vid fortsatt drift till men för borgenärskollektivet, vilket skulle leda till snabba utförsäljningar som också kunde drabba konkurrerande företag, samt att den föreslagna övergångstiden var för kort.8 Vid departe- mentsbehandlingen framhölls att frågan om fortsatt drift normalt är av stor betydelse, att det därför är viktigt att förvaltaren när han eller hon ska besluta härom har ett gott underlag, att ett snabbt framtvingat beslut kan leda till ett sämre utfall för borgenärskollek- tivet, att en övergångstid om vecka därför är för kort och att tiden i stället skulle bestämmas till en månad.9 Regeln intogs i en ny 5 kap. 18 § KL och fick följande lydelse:10 Om en arbetstagare fortsätter att fullgöra sina åtaganden enligt anställ- ningsavtalet, ansvarar konkursboet för arbetstagarens fordran på lön eller annan ersättning för arbete som belöper på tid från konkursbeslutet. Uppmärksammas kan att konkursboets ansvar enligt denna bestämmelse, till skillnad från i 12 kap. 31 § femte stycket JB, inte förutsätter att boet av motparten gjorts uppmärksam på anställ- ningsavtalets existens och inte heller verkar retroaktivt från kon- kursbeslutet utan gäller från utgången av i konkursen. att rätt till löneförmånsrätt och lönegaranti i gäldenärens konkurs saknas i den mån arbetstagarens krav blir massafordringar. Om boet försätts i konkurs har arbetstagaren däremot på vanligt sätt rätt till löneförmånsrätt och lönegaranti.