sou · GYB356 · 2010-08-31 00:00:00 — Ett exempel på funktionsupphandling är när en kund beställer en paketerad lösning för en PC-arbetsplats där funktionaliteten specificeras och leverantören sätter samman komponenter såsom hårdvara, mjukvara och tjänster för anskaffning, finansiering och avyttring. Kunden specificerar inte vilken typ av dator, telefon och övriga tekniska komponenter som ska ingå utan endast de egenska- per, standard och servicenivå som verksamheten har behov av. I avtalet regleras parametrar för kompatibilitet och funktionalitet, servicenivåer, säkerhetsåtaganden etc. En funktionsupphandling är således inte nödvändigtvis enkel. I en del fall kan just beskrivningen av vad för funktioner som avses, bli mycket komplicerad, inte minst i de fall där funktionen på något sätt ska vara kompatibla med system som redan finns eller som ligger utanför funktions- upphandlingen.9 En skillnad mot tjänsteupphandlingar ligger i hanteringen av ansvar. I en tjänsteupphandling betalar kunden vanligtvis för varje arbetad timme som levereras. Serviceavtal innebär att vid ett drift- avbrott kommer snabbt en tekniker och återställer funktionaliteten men leverantörens ansvar upphör efter att teknikern åtgärdat felet. Uppstår problem igen är det kundens ansvar tills teknikern åter 8Det finns funktionsupphandlingar där leverantören har en mycket aktiv roll med att upp- rätthålla funktionen genom t.ex. drift av en anläggning. Det finns å andra sidan upphand- lingar där leverantören normalt inte ska behöva vara ständigt aktiv utan garanterar funk- tionen , t.ex. vid funktionsupphandling av vägbeläggningar. 9Det kan ibland framstå som kravlistor vid upphandlingar innehåller triviala eller självklara krav. Det är ofta en besvärlig börda för leverantörer att beskriva och visa att man kan klara alla detaljerade funktionskrav. är sådana detaljerade krav en slags säkerhetslina för myndigheten. Med mindre rigorösa krav utsätter sig myndigheten för en risk att en leve- rantör med en undermålig produkt eller tjänst kan vinna upphandlingen. kan de detaljerade kraven leda till att anbudskostnaderna blir så avskräckande att vissa leverantörer avstår från att delta i upphandlingen. I en upphandlingssituation är det således viktigt för myndigheten att avgöra hur detaljerade krav som anbudsgivare måste uppfylla vid anbuds- tillfället och i vilken mån kraven kan uppfyllas först vid leverans. Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk Vid upphandling av funktionen stabil drift är det upp till leverantören att skicka ut tekniker, uppgradera mjukvara, byta ut hårdvara eller vidta andra åtgärder för att upprätthålla avtalad funktionalitet. Leverantören kan således planera och vidta åtgärder utifrån ett större perspektiv än vid hanteringen av enstaka kompo- nenter. ställer kontraktsformen höga krav på den upp- handlande myndigheten att utforma villkoren på ett avvägt sätt. Ställs kraven för höga riskerar den upphandlande myndigheten att få betala mycket för funktionen eftersom leverantören tvingas göra mycket stora investeringar för att på marginalen uppfylla kraven. Den främsta anledningen för kunder att gå mot funktionsupp- handling är att sänka kostnaderna och öka effektiviteten. En stark drivkraft att köpa funktioner från en extern leverantör är möjlig- heten för kunden att fokusera på sin egen kärnverksamhet. En form av funktionsupphandling bygger på att myndigheten betalar en avgift eller hyra för en funktion. Myndighetens investerings- budget belastas inte då heller eftersom hyra av funktionen istället blir en driftkostnad. Genom funktionsupphandling ges en ökad kostnadskontroll genom att funktionen har en fastställd periodisk avgift. Möjligheten att härleda kostnader till källan ökar då man får en direkt koppling mellan funktion och kostnad. är detta i en del fall som innefattar stora investeringar en av problemen med funktionsupphandling. Förfarandet innebär att den upphandlande myndigheten låter leverantören finansiera investeringarna för att sedan successivt betala av dessa. Som nämnts i kapitel 1.8 om risk föreligger det en asymmetri beträffande finansiella risker mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Leverantören tar nästan inga finansiella risker beträffande den upphandlande myndigheten; stat och kommun går inte i konkurs. Det kan däremot leverantören gå i konkurs vilket innebär en risk för myndigheten. Men därtill kommer att leverantören, på grund av obeståndsrisken, betalar högre ränta än när myndigheten själv lånar. kan också relationen mellan myndighet och leverantör ut- formas så att myndigheten står för kapitalförsörjningen även vid funktionsupphandling, som de ekonomiska incitamenten för leverantören att leverera funktionen så effektivt som möjligt kan kvarstå. Det innebär förenklat att myndigheten betalar initialt medan leverantören kvarstår med risken att funktionen inte Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk upprätthålls10 och då också måste ekonomiskt kompensera myndigheten för bristande funktion, t.ex. i form av viten. Vad som är speciellt för funktionsupphandling är möjligheten för leverantörerna att vara kreativa och proaktiva. Istället för att kunden lägger sig i hur exempelvis driftövervakning utförs och vilka verktyg som används låter man leverantören använda sin kompetens och professionella förmåga att tillgodose vad kunden efterfrågar. Kravet på att kunden själv ska hålla en bred och djup teknisk kompetens minskar och kunden får en beställarroll där funktionella krav ställs med utgångspunkt i verksamhetens behov. Allt eftersom den tekniska utvecklingen går framåt kan leverantö- ren byta ut komponenter för att minska sina kostnader om detta kan ske utan att förlorad funktionalitet. Upphandlingen kan utformas så att leverantören får ett åläg- gande att successivt förbättra funktionen på visst sätt. Om inte leverantören levererar enligt avtalat åtagande bör på- följder såsom viten användas. Även bonus kan användas för att ge leverantören incitament att överträffa avtalade nivåer på funktio- nerna. Utredningens bedömning: Funktionsupphandling kan vara innovationsfrämjande. Funktionsupphandling har från innovationssynvinkel viktiga för- delar. I och med att en privat leverantör fått ett helhetsansvar för att upprätthålla en funktion ändras också arbetet med att utveckla den produkt som utgör grunden för funktionen. Detta är i sig innovationsdrivande, vilket visats inom motsvarigheten inom den privat sektorn – funktionsförsäljning.11 10I en funktionsupphandling är leverantörens risk begränsad till det leverantören själv för- väntas kunna kontrollera, dvs. risker för produktens/tjänstens funktion och eventuella kapitalkostnader för produkten. 11Motsvarigheten till funktionsupphandling är funktionsförsäljning inom privat sektor. har denna försäljningsform för maskiner inom industrin ökat betydligt. När tillverkare t.ex. av en pump inte säljer pumpen utan äger pumpen och snarare säljer pump- funktionen antal m3/s, ändras också fokus i produktutvecklingen till att beakta energi- kostnader, skrotningskostnader m.m. Detta anförs i Funktionsförsäljning/funktionsupp- handling för hållbar tillväxt – Idépromemoria och kunskapsöversikt, C ; M , , 2002. Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk Funktionsupphandling är en slags upphandling av en tjänst. På samma sätt som vid upphandling av tjänster finns det en sannolik- het att den upphandlande myndigheten bara får vad som avtalats, dvs. att har leverantören föga intresse av att förbättra funktionen med mindre än att detta leder till kostnads- minskningar. Helt utan intresse att genomföra förbättringar behöver inte leverantören vara, denne kan ha intresse av att vårda företagets image som modernt och kompetent.12 En funktionsupphandling som sträcker sig över en lite kan därför behöva innehålla krav på funktionsförbätt- ring . Sådan klausuler kan dock vara svåra att utforma. förlorar myndigheten till en del förfogandemöjligheter inom verksamheten och kan inte utan svå- righet kräva t.ex. att ny, mera miljövänlig teknik ska introduceras. Även om tanken bakom funktionsupphandling är att leverantö- ren själv ska kunna göra viktiga teknikval under förutsättning att funktionskraven kan tillfredställas, kan ibland funktionskraven bli så detaljerade att den upphandlande myndigheten därmed i rea- liteten också bestämmer vilken teknik som ska nyttjas. Även vid funktionsupphandling måste den upphandlande myn- digheten göra egna övervägande om hur den vill att ny teknik ska kunna nyttjas inom myndigheten och sedan utforma funktions- upphandlingen så att innovationshänsyn tas. 3.8Anbud med alternativa utföranden Av 6 kap. 9 § framgår att om en upphandlande myndighet antar det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, får den tillåta anbudsgivare att lämna anbud med alternativa utföranden. En upp- handlande myndighet ska i annonsen om upphandlingen ange om den godkänner anbud med alternativa utföranden. Om detta inte anges, är anbud med alternativa utföranden inte tillåtna. En upp- handlande myndighet som tillåter anbud med alternativa utföran- den ska i förfrågningsunderlaget ange vilka minimikrav som gäller 12 Vid funktionsförsäljning är incitament till att bjuda på funktionsförbättringar betydligt större. Det beror på att inköpsprocessen i företag förutom priset också tar hänsyn till det förtroendekapital som utvecklats mellan leverantör och köpare. Förtroendekapitalet bygger på att båda företagen har ett långsiktigt intresse att ha en affärsrelation. I en upphandlings- process i en myndighet är det mycket svårt att ta hänsyn till denna typ av ömsesidigt för- troende. Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk för sådana anbud och de särskilda villkor som gäller för hur de ska presenteras. Endast sådana anbud som uppfyller minimikraven får beaktas vid upphandlingen. I LUF finns inga bestämmelser om alternativa utföranden men däremot regleras i 6 kap. 5–6 §§ bestämmelser om likvärdiga lösningar. Där i anges att en upphandlande enhet som väljer att hänvisa till tekniska specifikationer får inte förkasta anbud enbart på grund av att varorna eller tjänsterna inte överensstämmer med specifikationen som den har hänvisat till, om anbudsgivaren i sitt anbud kan visa att de föreslagna lösningarna på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven enligt de tekniska specifikationerna. Utredningens bedömning: Att acceptera alternativa utföranden kan leda till nya innovationer. Utredningen anser att en upphandlande myndighet bör, där så är lämpligt, tillåta anbudsgivare att lämna anbud med alternativa utföranden. En myndighet som är i begrepp att upphandla kan ha svårt att förutse alla tänkbara lösningar som finns på markanden. Genom att tillåta alternativa utföranden öppnar myndigheten för leverantörer med innovativa idéer. OPS offentligt-privat samverkan (PPP – public private partner- ship) är ett begrepp som täcker ett antal olika samarbetsformer av varierande karaktär. Offentligt-privat samarbete sammanför ett ömsesidigt intresse och en nytta mellan två eller flera parter, varav minst en är offentlig och en är privat, i ett långsiktigt samarbete vars resultat bidrar till offentliga tjänster. Samarbetet karaktäriseras av att det har en kontraktsliknande eller associationsrättslig form som i synnerhet reglerar fördelningen av risker. Begreppet offentligt-privat partnerskap finns även i . Kommissionen presenterade 2004 en grönbok om offentligt-privat Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk partnerskap13 och koncessioner (KOM (2004) 327 slutlig). Initiati- vet med grönboken föranleddes av att det i flera medlemsländer upprättats partnerskap med det privata näringslivet för att möta det offentliga investeringsbehovet genom tillskott av privat finansiering och know-how. Gemensamt för OPS-lösningar är att den privata leverantören tillför ekonomiska medel och/eller tar en ekonomisk risk inom ramen för projektet. Många OPS-lösningar omfattas inte av , medan för andra kan en gränsdragningsproblematik uppstå. Det gäller t.ex. koncessioner, som tolkas och används restriktivt i jämfört med många andra medlemsstater, och bygg- entreprenader, som måste avgöras från fall till fall beroende på kontraktens utformning och graden av risktagande för leverantören. Det avgörande för att partnerskapslösningar ska kunna användas inom ramen för dagens upphandlingslagstiftning torde vara möjlig- heten att identifiera lämpliga urvalskriterier. Beställaren måste kunna tala om vad som gör att man kommer att prioritera ett anbud så att anbudslämnarna ges identiska förutsättningar för att formulera sina förslag. begränsar sannolikt möjligheten till sådan flexibilitet. Det saknas ännu EU-rättsliga bestämmelser som enbart är av- sedda för att upprättande av en OPS-lösning. Av och upphandlingsdirektiven följer att varje åtgärd, varigenom en offent- lig myndighet eller annan enhet tilldelar tredje man ett kontrakt med ekonomiska villkor, ska de underkastas de EU-rättsliga prin- ciperna. Till dessa hör insyn, likabehandling och proportionalitet. I praktiken innebär detta att man ska, om så är möjligt, upphandla sin partner eller åtminstone följa de grundläggande principerna enligt fördraget artikel 49 (f.d. 43) och 56 (f.d. 49). Ett OPS- projekt med en offentlig aktör kan dessutom sannolikt lättare attrahera finansiärer än ett rent privat projekt. Grunden för detta är en kommun eller stat inte kan gå i konkurs och är således en säker partner. Myndighetens urval av partner måste ske öppet, icke-diskrimi- nerade och transparent. I , som har lång erfarenhet av att nyttja med OPS-lösningar, är det vanligt att man notifierar OPS-lösningarna till . Detta är ofta något som den privata finansiären kräver för att vara säker på att projektet inte står i strid med statsstödsreglerna, så att återbetalning inte kan bli aktuell. 13 I den svenska versionen av grönboken används termen, offentlig-privat partnerskap och i den svenska diskussionen nyttjas ibland förkortningen OPP och ibland PPP. Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk har angett att man avser att komma med ett utkast till direktiv rörande OPS och koncessioner . Utredningens bedömning: OPS ger generellt möjligheter till innovativa lösningar. OPS kan också under vissa omständigheter vara ett instrument för innovationsupphandling. OPS har likheter med funktionsupphandling men vid OPS tar leve- rantören också ytterligare risker. Om utfallet för leverantören på- verkas av t.ex. publiktillströmning som beror på om allmänheten finner anläggningen tilltalande har leverantören ekonomiska incita- ment som liknar ett normalt privat företag. Men om utfallet inte kan påverkas av hur leverantören sköter anläggningen, saknas också den naturliga drivkraften för förbättringar. OPS-lösningar är normalt tänkt att vara storskaliga lösningar men det finns även små OPS projekt som kanske inte kallas OPS men där en kommun och enskild näringsidkare har gjort ett gemensamt projekt med förpliktelser i förhållande till varandra.14 OPS sträcker sig över flera decennier. I dessa fall accentueras problemen med det inte är givet att den privata partnern har samma intresse av att introducera ny teknik som den upp- handlande myndigheten. Men, beroende på hur avtalen utformas, kan OPS ge möjligheter att successivt introducera innovationer. I en del fall skulle en offentlig myndighet kunna använda en OPS för att lösa ett specifikt problem som kräver en innovation. 14 T.ex. en privat campingplats som ligger bredvid ett kommunalt bad, där campingägaren sköter drift och underhåll av kommunens badbryggor mot att kommunen gjort en investe- ring i nya bryggor. Kommunen och campingägaren har ömsesidiga långsiktiga förpliktelser. Så som framgår av kapitel 2 finns inom begreppet innovationsupp- handling ett flertal metoder eller förfaranden som kan användas. Nedan följer en redogörelse av dessa. En myndighet kan antingen ge anslag eller bidrag till FoU-tjänster eller köpa FoU-tjänster. Om man väljer det förstnämnda ska dessa anslag eller bidrag vara i överensstämmelse med EU:s statsstöds- bestämmelser, artiklarna 107–108 FEUF (f.d. 87–88). Om en myndighet istället väljer att köpa eller upphandla FoU-tjänster har kommissionen tagit fram ett meddelande som anger hur detta bör gå till, för att förfarandet inte ska komma i konflikt med fördragets grundbestämmelser, primärt artiklarna 49 (f.d. 43), 56 (f.d. 49), 107 och 108 FEUF. Så som angivits ovan omfattas köp av FoU-tjänster inte av upphandlingsdirektivet /18/EG och således inte heller av . I meddelandet från KOM (2007) 799 betyder förkommersiell upphandling en metod för upphandling av FoU-tjänster förutom dem som uteslutande är till förmån för den upphandlande myndigheten i dess egen verksamhet under förut- sättning att dessa tjänster helt finansieras av den upphandlande myndigheten och som inte utgör statligt stöd. Den förkommersiella upphandlingen kännetecknas enligt EU- kommissionen av följande: (1) Den omfattar enbart FoU-tjänster: FoU kan omfatta till exempel förslag på problemlösning och design, framtagande av prototyper, fram till utvecklingen av en begränsad volym första produkter eller tjänster i form av en test- serie. Ursprunglig utveckling av en första produkt eller tjänst får inbegripa begränsad produktion eller leverans för att också resul- taten av tester på fältet ska bli tillgängliga och för att visa att varan eller tjänsten lämpar sig för produktion eller leverans i stora kvan- titeter och med godtagbar kvalitet. FoU omfattar således inte kommersiell utveckling som serietillverkning, lager för att fastställa kommersiell gångbarhet eller för att täcka FoU-kostnader, integra- tion, kundanpassning, stegvis anpassning och förbättringar av be- fintliga produkter eller processer. (2) Delning av risker och fördelar: Vid förkommersiell upphandling reserverar den offentlige upp- handlaren inte FoU-resultaten enbart för egen användning. Myn- digheter och industrin delar risker och fördelar med den FoU som behövs för att utveckla nya innovativa lösningar som överglänser dem som finns på marknaden. (3) Konkurrenskraftig upphandling utan statsstöd: Att delningen av risker och fördelar samt hela upphandlingskedjan organiseras så att man uppnår maximal konkurrens, insyn, öppen- het, rättvisa och prissättning på marknadsvillkor gör att den offentlige upphandlaren kan få en bild av bästa möjliga lösningar på marknaden. Meddelandet syftar till göra medlemsstaterna upp- märksamma på de möjligheter som förkommersiell upphandling ger, men som mycket sällan utnyttjas. Eftersom erfarenheterna av förkommersiell upphandling är begränsade i EU, vill utröna i vilken utsträckning sådan upp- handling skulle kunna bidra till mer FoU och innovation i EU och därigenom ge klara fördelar, både samhälleliga och ekonomiska. Åtgärder som vidtas vid förkommersiell upphandling hindrar inte konkurrens i kommersialiseringsfasen, eftersom principerna i direktiven om offentlig upphandling och fördraget, som direktiven baseras på, gäller fullt ut. När det gäller förkommersiell upphand- ling väljer den offentlige upphandlaren att inte reservera FoU- resultaten enbart för egen användning. Förkommersiell upphand- ling är en metod för att upphandla FoU-tjänster som innebär att risker och fördelar delas, utan att utgöra statstöd. Metoden innebär enligt följande: Delning av risker och fördelar på marknadsvillkor. Stegvis konkurrensinriktad utveckling. Åtskillnad av FoU-fasen från kommersiellt införande av slut- produkter. Målet är att underlätta kostnadseffektiv utveckling av innovativa lösningar för offentliga tjänster med ett bredare, mer globalt per- spektiv. Med den här metoden delar den offentlige upphandlaren med andra myndigheter och marknaden i stort genom offentliggörande, och kommersialisering av resultaten, men det kan även leda till t.ex. standardisering. För att metoden ska gynna både den offentlige upphandlaren och de företag som deltar i den för- kommersiella upphandlingen, anser att FoU- riskerna och fördelarna mellan dem delas på ett sådant sätt att bägge parter sporras att kommersialisera produkten i största möj- liga mån och att sprida nya lösningar. Om de delade fördelarna omfattar immaterialrätter, anser att när de tilldelas de företag som deltar i den förkommersiella upphand- lingen, ska det göras så att företagen vid eventuella framtida upphandlingar inte får orättvisa fördelar och på ett sådant sätt att den offentlige upphandlaren kan få tillgång till en tillräckligt omfattande och konkurrenskraftig leverantörskedja. Den offentlige upphandlaren kan kräva en gratislicens för intern användning av FoU-resultaten. Den offentlige upphandlaren kan i vissa situa- tioner gå längre och till exempel kräva att deltagande företag licensierar immaterialrätter till tredje parter på rättvisa och rimliga marknadsvillkor. Om man enligt ser till att alla potentiella anbudsgivare får samma möjligheter att bjuda innebär det att upphandlingen, inklusive arrangemangen för immaterialrätter, inte leder till att någon anbudsgivare, framförallt små och medelstora företag, diskrimineras. Om delningen av risker och fördelar inte sker på marknadsvillkor, och om det pris som erläggs för tjänsterna ligger över marknadspriset, kommer det normalt att uppfattas som statsstöd som måste anmälas till och bedömas av kommissionen i enlighet med artiklarna 107–108 FEUF och gemenskapens ram- bestämmelser för statligt stöd till forskning, utveckling och innovation. För att se till att delningen av risker och fördelar sker på mark- nadsvillkor menar att företaget, som deltar i den offentliga upphandlingen, ska kompensera den offentlige upphandlaren för alla FoU-fördelar som delas mellan den offentlige upphandlaren och det företaget. Kompensationen ska ske på marknadsvillkor, vilket kan ske genom en prissänkning jämfört med kostnaderna för exklusiv utveckling som motsvarar marknads- värdet på de erhållna fördelarna och de risker som företaget utsatts för. och offentliga upphandlare gynnas av bred kommersialisering och spridning av de lösningar som utvecklats. På så vis stimuleras bägge parterna att driva på standardisering och offentliggörande av FoU-resultat, vilket kan bidra till att göra allmänhetens efterfrågan mindre splittrad. Den finansiella komp- ensation som den offentlige upphandlaren får för att inte exklusivt reservera alla FoU-fördelar för sig själv kan, enligt EU-kom- missionen, jämfört med exklusiv utveckling, göra det förmånligare att ge konkurrerande företag utvecklingsuppdrag och att låta upp- handlingen ske tidig i FoU-ledet. Om offentliga upphandlare agerar tidigt i FoU-ledet kan det, enligt ge bättre avkastning av följande skäl: Genom bedömning av prestanda hos prototyper och testpro- dukter i en verklig kundmiljö kan offentliga upphandlare an- passa produktutvecklingen efter kundernas önskemål vid en tid- punkt då det fortfarande går att påverka branschens utveck- lingsplaner och kommande standarder. Om man kan göra en bättre bedömning av efterfrågan på nya lösningar, kan leveran- törer marknadsföra sina produkter snabbare och myndigheter kan införa nya lösningar på ett tidigare stadium. Ju tidigare myndigheter engagerar sig i innovationskedjan, desto lättare kan de upptäcka eventuella problem i fråga om politiska riktlinjer eller på regelområdet som måste lösas för att de nya lösningarna ska kunna introduceras inom offentliga tjänster och andra marknader. En avstämning på ett tidigt stadium av industrins FoU gent- emot offentliga köpbehov gör att FoU-processen och FoU- utgifterna utnyttjas maximalt. En annan metod för att minska riskerna och kostnaderna förknip- pade med FoU innebär att man i olika faser upphandlar FoU och på så vis skapar konkurrens mellan företag, vilket ger flera alternativ. talar i sitt meddelande om följande principer: Att utmana marknaden på ett öppet sätt och bjuda in flera före- tag som på konkurrensbasis ska utveckla lösningar på problemet. Att undersöka och jämföra olika lösningars för- och nackdelar.