sou · GYB386 · 2010-11-30 00:00:00 — Den ska självklart ändå alltid vara rättssäker. För rättssäkerhetens skull bör den enskilde arbetstagaren bl.a. ha möj- lighet att begagna sig av en juridiskt sakkunnig, disciplinärenden ska handläggas skyndsamt och den enskilde arbetstagaren ska ha möjlighet att överklaga ett beslut om disciplinåtgärd. En viktig skillnad mellan LDT och är nivån på beslutsfat- taren. För de flesta arbetstagare hos staten fattas beslut om disci- plinåtgärder enligt av en personalansvarsnämnd på myndig- heten, för vissa fattas beslut av . Det är såle- des som fattar beslut om disciplinåtgärder enligt för de flesta anställda i Försvarsmak- ten. Enligt 20 § LDT är det dock chefen för det förband eller den enhet där den disciplinansvarige tjänstgör eller senast har tjänst- gjort, såvida chefen har lägst överstes eller kommendörs tjänstegrad som fattar beslut om disciplinåtgärder. Försvarsmakten får dock besluta, att någon annan chef vid förbandet eller enheten som har lägst överstelöjtnants eller kommendörkaptens tjänstegrad får pröva ärendena. Enligt 21 § LDT får en chef som avses i 20 § överlämna åt andra chefer som tjänstgör under honom eller henne, dock lägst en kompanichef eller motsvarande chef, att pröva frågor om disciplin- Ny lagstiftning på Försvarsmaktens område ansvar för personal som står under deras befäl, under förutsättning att förseelsen inte kan antas utgöra brott, förseelsen har erkänts, förseelsen inte bör medföra svårare påföljd än varning och den disciplinansvarige inte begär att yttrande från auditör ska inhämtas i ärendet. För den enskilde arbetstagaren är det viktigt att den som fattar beslut om disciplinåtgärd har rätt kompetens för detta, vilket För- svarsmakten måste säkerställa. Vilken grad den aktuelle beslutsfat- taren har är i detta sammanhang mindre viktigt. Det är däremot viktigt att beslutsfattaren finns på plats i den internationella mili- tära insatsen. Ett beslut om disciplinåtgärd ska fattas på plats och så snart det är möjligt. För den enskilde arbetstagaren är det väsentligt att få besked om det kommer att bli fråga om en disciplin- åtgärd. Utredningen föreslår därför att endast chefen för det för- band där arbetstagaren tjänstgör eller senast har tjänstgjort ska få fatta beslut om disciplinåtgärder. Delegering av beslutsrätten ska således inte vara möjlig. För att biträda Försvarsmakten i handläggning av disciplinären- den föreslår utredningen att en juridiskt sakkunnig ska finnas vid förbandet. Enligt 23 § LDT ska det, för att biträda bl.a. Försvars- makten vid handläggning av disciplinärenden, finnas auditörer. Dessa ska vara jurister och utses av regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer. Enligt 27 § Totalförsvarets folkrättsförord- ning (1990:12) ska det i Försvarsmaktens krigsorganisation finnas folkrättsliga rådgivare. Dessa har till uppgift att ge militära chefer råd om hur folkrättens regler i krig och under neutralitet ska till- lämpas. Inom nuvarande reglering finns således utrymme för två olika befattningar med juridisk kompetens i en internationell mili- tär insats. Utredningen föreslår inga förändringar i den nuvarande regleringen men förutser att den nuvarande ordningen med både auditörer och folkrättsliga rådgivare kan komma att behöva ses över. Innan en disciplinpåföljd beslutas eller en åtalsanmälan görs i fråga om en arbetstagare, ska yttrande inhämtas från den juridiskt sakkunnige. Ett sådant yttrande behövs inte i vissa fall, exempelvis om förseelsen har erkänts. Om arbetstagaren begär det ska dock yttrande från den juridiskt sakkunnige alltid inhämtas. Utred- ningen resonerar här enligt följande. En arbetstagare mot vilken ett disciplinärt förfarande inleds under tjänstgöring i har möj- lighet att få hjälp av den fackliga organisation som han eller hon tillhör. Det kommer troligen inte att vara möjligt för de fackliga Ny lagstiftning på Försvarsmaktens område organisationerna att erbjuda sina medlemmar sådan hjälp under deras tjänstgöring i en internationell militär insats. Mot denna bak- grund är det viktigt att den enskilde arbetstagaren alltid har rätt att begära att ett yttrande från en juridiskt sakkunnig inhämtas. Efter hemkomst kommer de fackliga organisationerna dock självklart kunna hjälpa till med ett eventuellt överklagande av ett beslut om disciplinåtgärd. Den juridiskt sakkunniges roll bör också mot denna bakgrund vara fristående från både Försvarsmakten och den enskilde arbets- tagaren. Den juridiskt sakkunnige är den som kan se till att rätts- säkerheten inte eftersätts och att reglerna om förfarandet i disci- plinärenden efterlevs. Försvarsmakten bör därför säkerställa dels att det alltid finns juridisk kompetens på plats i en internationell militär insats i form av en juridiskt sakkunnig, dels att denna per- son som ska stötta både förbandschefen och den enskilde arbets- tagaren kan ha en självständig roll. Förfarandet i disciplinärendena bygger på reglerna i förvaltnings- lagen (1986:223). Detta innebär bl.a. följande. Disciplinärenden ska handläggas skyndsamt. Muntligt förhör ska hållas med arbetstagaren för att underlätta handläggningen. Ett skriftligt förfarande kan vara svårt att genomföra i ett insatsområde samt kan dra ut . Muntligt förhör får underlåtas om det inte anses behövligt. Om förseelsen har erkänts eller om omständigheterna i annat fall är ostridiga kan det vara obehövligt att hålla ett muntligt förhör. I sådana fall ska arbetstagaren underrättas skriftligen om vad som anförs mot honom eller henne. Protokoll ska föras över förhören. Arbetstagaren ska innan ärendet avgörs få del av vad som har kommit fram under utredningen och ges tillfälle att yttra sig över det, om det inte är uppenbart obehövligt. Arbetstagaren ska upplysas om sin rätt att begära yttrande från den juridiskt sakkunnige. Arbetstagaren ska underrättas skriftligt om beslutet och den juridiskt sakkunniges yttrande samt om hur man överklagar beslutet. Av beslutet ska framgå de skäl som bestämt utgången. Ny lagstiftning på Försvarsmaktens område Utredningens förslag: Ett beslut om disciplinpåföljd ska verk- ställas möjligt efter det att beslutet har vunnit laga kraft. Ett beslut om disciplinpåföljd ska verkställas möjligt efter det att beslutet har vunnit laga kraft. Detta innebär också att ett beslut om disciplinpåföljd inte får verkställas innan det vunnit laga kraft. Enligt lagen (1973:18) om disciplinstraff för krigsmän (numera upphävd) gällde att ett beslut om disciplinstraff skulle verkställas utan hinder av att beslutet inte hade vunnit laga kraft. Grunden för att ett beslut om disciplinstraff kunde verkställas utan att det vun- nit laga kraft var dels att en snabb verkställighet i hög grad ansågs bidra till att upprätthålla disciplinen, dels att den felande hade ett intresse av att verkställigheten inte sköts framåt i tiden (se prop. 1985/86:9, s. 71). Detta förändrades i och med att lagen (1986:644) om disciplin- förseelser av krigsmän (numera upphävd) trädde i kraft . Denna lag var föregångaren till LDT. Departmentschefen anförde då bl.a. följande avseende frågan om verkställighet. Jag har inte blivit övertygad om att ett krav på lagakraftägande beslut före verkställigheten i ett disciplinärende kommer att få sådana konse- kvenser som remissinstanserna har uttryckt farhågor för. Jag tror tvärtom att de allra flesta som efter ett förfarande, som uppfattas som rättvist, åläggs en disciplinpåföljd för en förseelse som de vet med sig att de har gjort är beredda att underkasta sig påföljden. Om sedan klagotiden görs kortare än vad t.ex. förvaltningslagen före- skriver, anser jag att risken för onödiga dröjsmål med verkställig- heten kan förhindras ytterligare (prop. 1985/86:9, s. 71 f). Argumenten som låg till grund för möjlighet till verkställighet utan laga kraft, att snabb verkställighet bidrar till disciplinen och arbetstagarens intresse av att verkställigheten inte skjuts , har fortfarande relevans. En verkställighet innan laga kraft innebär dock att överklaganderätten saknar praktiskt värde, vilket inte är tillfredsställande ur rättsäkerhetssynpunkt. Se också avsnitt 7.18.6 om tidsfristen för överklagande av ett beslut om disciplinpåföljd. Ny lagstiftning på Försvarsmaktens område Utredningens förslag: En arbetstagare i en internationell mili- tär insats, som inom ett område eller utrymme som används av Försvarsmakten eller klädd i uniform på allmän plats anträffas så berusad eller påverkad av andra droger att han eller hon inte kan ta hand om sig själv eller annars utgör en fara för sig själv eller någon annan, eller uppträder så att han eller hon stör den all- männa ordningen eller ordningen inom Försvarsmakten eller utgör en fara för disciplinen ska få omhändertas. Omhänder- tagande ska inte få ske, om det räcker med mindre ingripande åtgärder. Den som har omhändertagit någon ska skyndsamt anmäla detta till chefen för förbandet som ska pröva om omhändertagandet ska bestå. Har omhändertagandet skett på grund av berusning eller på- verkan av andra droger, ska den omhändertagne så snart det kan ske undersökas av läkare, om det behövs med hänsyn till den omhändertagnes tillstånd. Den omhändertagne ska friges så snart det kan ske utan men för honom eller henne själv och då det inte längre finns anled- ning att ha honom eller henne omhändertagen. Frigivandet ska alltid ske senast efter omhändertagandet, om det inte uppenbarligen ligger i den omhändertagnes eget intresse att få stanna kvar därutöver. Försvarsmaktens verksamhet i internationella militära insatser är av sådan natur att möjligheter behövs att kunna ingripa med tvångs- medel mot arbetstagare. Detta bör kunna ske genom ett omhän- dertagande. För att säkerställa att omhändertagande inte sker allt- för lättvindigt ska omhändertagande inte få ske om det räcker med mindre ingripande åtgärder, t.ex. att arbetstagaren ombeds att med egen kraft förflytta sig tillbaka till basen eller dennes bostad. Che- fen för förbandet ska efter anmälan pröva om omhän- dertagandet ska bestå. Ett beslut om omhändertagande kan inte överklagas. Om omhändertagandet skett på grund av berusning eller påver- kan av andra droger ska den omhändertagne undersökas av läkare om det behövs med hänsyn till hans eller hennes tillstånd. Det är viktigt att den omhändertagne inte skadas eller kan skada sig själv Ny lagstiftning på Försvarsmaktens område Att denne ska undersökas av läkare om det behövs säkerställer att den omhändertagnes tillstånd blir bedömt av en medicinskt kunnig person. Detta förebygger eventuella skador. När skälen för omhändertagandet inte längre föreligger ska den enskilde arbetstagaren friges . Om omhändertagandet skett på grund av berusning eller påverkan av andra droger kan det i vissa fall finnas skäl att låta en medicinskt utbildad person såsom en läkare göra denna bedömning. Ett omhändertagande får inte pågå , undantaget om det uppenbarligen ligger i den omhändertagnes eget intresse att få stanna kvar därut- över. Ett sådant kortare kvarstannande torde oftast vara aktuellt om omhändertagandet skett på grund av berusning eller påverkan av andra droger. 7.17.6Beslagtagande av alkoholdrycker m.m. Utredningens förslag: Alkoholdrycker och andra berusnings- medel som påträffas hos den som har omhändertagits på grund av berusning eller påverkan av andra droger, ska få tas ifrån honom eller henne. Sådan egendom ska få förstöras, om inte särskilda skäl talar för att egendomen återställs efter frigivandet. Frågan om detta prövas av chefen för förbandet. Samma bestämmelser ska tillämpas om sådana injektions- sprutor och kanyler som kan användas för injicering i människo- kroppen samt andra föremål som är särskilt ägnade att användas för missbruk av eller annan befattning med narkotika. Det kan knappast anses som kontroversiellt att alkoholdrycker och andra berusningsmedel som påträffas hos den som har omhänder- tagits på grund av berusning eller påverkan av andra droger ska få tas ifrån honom eller henne. Detsamma ska gälla sådana injektions- sprutor och kanyler som kan användas för injicering i människo- kroppen och andra föremål som är särskilt ägnade att användas för missbruk av eller annan befattning med narkotika. Förutsättningen för att få ta ifrån någon de uppräknade före- målen är således att denne har omhändertagits på grund av berus- ning eller påverkan av andra droger. Egendom som tagits ifrån en arbetstagare på dessa grunder ska få förstöras om inte särskilda skäl talar för att egendomen återställs efter frigivandet. Ny lagstiftning på Försvarsmaktens område skäl kan vara att det är fråga om läkemedel som förskrivits arbets- tagaren av en läkare, eller t.ex. alkohol som inköpts som gåvor. Bestämmelsen är inte begränsad till att endast tillåta att det som faktiskt använts för att uppnå berusningen eller påverkan av droger, får tas ifrån arbetstagaren. Det skulle således kunna vara fråga om injektionssprutor för t.ex. diabetes som arbetstagaren behöver. Det är förbandschefen som prövar frågan om återställande av beslag- tagna föremål efter frigivande från omhändertagandet. Ett sådant beslut att inte återställa ett beslagtaget föremål går inte att över- klaga. Utredningens förslag: Om det finns anledning att anta att en arbetstagare olovligen bär på sig föremål som tillhör Försvars- makten eller som arbetstagaren annars inte får inneha, ska han eller hon enligt förmans beslut få underkastas kroppsvisitation för eftersökande av föremålen. För eftersökande av sådana föremål ska enligt förmans beslut skåp, väskor och annan egendom som tillhör eller disponeras av arbetstagaren få undersökas, om det finns anledning att anta att föremålen finns där. En sådan undersökning ska också få göras sticksprovsvis eller i anslutning till en större undersökning som företas av särskilda skäl. Sådana åtgärder ska endast få vidtas inom insatsområdet. Det är enligt utredningens mening nödvändigt att förmän i För- svarsmakten har befogenheter att söka igenom de arbetstagare som under tjänstgöring i en internationell militär insats misstänks ha något föremål på sig i strid med gällande föreskrifter. För att efter- söka sådana föremål ska även skåp, väskor och annan egendom som tillhör eller disponeras av arbetstagaren få undersökas. Förutsätt- ningen för detta är att det finns anledning att anta att föremålen finns där. Även om det inte finns någon misstanke i det enskilda fallet bör förmän få besluta att undersöka skåp, väskor och annan egendom som tillhör eller disponeras av arbetstagaren. Detta kan ske sticks- provsvis eller i anslutning till en större undersökning som företas av särskilda skäl. Ny lagstiftning på Försvarsmaktens område De aktuella befogenheterna gäller endast inom insatsområdet. Vad som utgör insatsområdet framgår av Försvarsmaktens beslut om verkställighet av en internationell militär insats. 7.18Skadestånd, överklagande m.m. Utredningens förslag: En arbetsgivare som bryter mot denna lag ska betala inte bara lön och andra anställningsförmåner som arbetstagaren kan ha rätt till utan även ersättning för skada som uppkommer. Sådant skadestånd ska avse ersättning för den för- lust som uppkommer och för den kränkning som inträffar. En arbetstagare ska vara skadeståndsskyldig om han eller hon inte iakttar den angivna uppsägningstiden. Sådant skadestånd ska avse ersättning för den förlust som uppkommer och för den kränkning som inträffar. Om det är skäligt ska skadeståndet kunna sättas ned helt eller delvis. Bestämmelsen om skadestånd i 38 § LAS är tillämplig på anställ- ningar enligt den föreslagna lagen, undantaget första stycket, andra meningen om arbetstagares skadeståndsskyldighet när han eller hon inte iakttar uppsägningstid. Detta innebär att om Försvars- makten eller en civil arbetsgivare bryter mot de bestämmelser i som är tillämpliga på de aktuella anställningarna kommer detta att prövas enligt 38 § LAS. Om Försvarsmakten eller en civil arbetsgivare bryter mot bestämmelserna i den föreslagna lagen prövas däremot rätten till skadestånd enligt denna bestämmelse i lagen. Den är utformad som 38 § LAS. En arbetsgivare som bryter mot lagen ska således betala inte bara lön och andra anställningsförmåner som arbetstagaren kan ha rätt till utan även ersättning för skada som uppkommer. Sådan ersättning är för den förlust som uppkommer och för den kränk- ning som inträffar. Vad gäller arbetstagarens skadeståndsskyldighet då uppsägnings- tid inte iakttas ska följande gälla. Den föreslagna speciallagen inne- håller en bestämmelse om arbetstagares uppsägningstid. Uppsägnings- tiden föreslås vara för både Försvarsmakten och arbetstagaren. En arbetstagare som inte iakttar uppsägningstiden Ny lagstiftning på Försvarsmaktens område är skadeståndsskyldig både för den förlust som uppkommer och för den kränkning som inträffar. När man talar om skadestånd för kränkning så menar man normalt att man är kränkt för att motparten inte hållit ett avtal i helgd. Utredningen har visserligen inte kunnat finna något fall där en offentlig eller privat arbetsgivare stämt en enskild som lämnat sin anställning utan att iaktta uppsägningstiden, men anser ändå att en bestämmelse om skadeståndsskyldighet för en arbetstagare som inte iakttar sin uppsägningstid fyller en viktig funktion som erinran om vikten av att hålla avtal som ingås. Utredningens förslag: Om en arbetssökande eller en arbets- tagare visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit missgynnad enligt bestämmelserna i den föreslagna speciallagen om skydd för anställningen, skydd för anställningsvillkoren eller skydd vid förfrågan eller ansökan om arbete, ska den civila arbetsgivaren visa att det inte har före- kommit något sådant missgynnande eller att missgynnandet är en nödvändig följd av tillämpningen av den föreslagna lagen. Bevissvårigheterna för en arbetstagare som anser att han eller hon har blivit missgynnad på grund av t.ex. uttag av ledighet för att tjänstgöra i Försvarsmakten är uppenbara. För att underlätta för den enskilde arbetstagaren att driva ett eventuellt mål om missgyn- nande ska en bevislättnadsregel införas i lagen om vissa arbetstagare i Försvarsmakten. Bevislättnadsregeln är utformad med bevislätt- nadsreglerna i föräldraledighetslagen (1995:584) och diskrimine- ringslagen (2008:567) som förebilder. Utredningen anser att det har ett värde att bevislättnadsregeln i den föreslagna lagen om vissa arbetstagare i Försvarsmakten både till form och innehåll ansluter till hur motsvarande bestämmelser i andra lagar har utformats. Arbetstagaren eller den arbetssökande ska visa omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har missgynnats enligt de föreslagna bestämmelserna om skydd för anställningen, skydd för anställningsvillkoren eller skydd vid förfrågan eller ansökan om arbetet. Här avses med missgynnande precis som i diskriminerings- lagen och föräldraledighetslagen att en arbetstagare vållats skada Ny lagstiftning på Försvarsmaktens område eller en nackdel, t.ex. att han eller hon sagts upp eller omplacerats. Arbetsgivaren har sedan att visa att det inte har förekommit något sådant missgynnande eller att missgynnandet är en nödvändig följd av arbetstagarens anställning i Försvarsmakten. 2005/06:185 s. 91 om ändringar i anställningsskydds- lagen och föräldraledighetslagen uttalas bl.a. följande om beviskra- vet i mål om missgynnande pga. av begäran om eller uttag av för- äldraledighet. Beviskravet antagligt är inte särskilt högt och bör kunna fullgöras på flera sätt. I de fall arbetstagaren, i rimlig tidsmässig anslutning till att frågan om missgynnande kommit upp, begärt eller tagit [föräldra- ledighet] som han eller hon har rätt till bör det vara tillräckligt att arbetstagaren visar detta. I de fall arbetstagaren inte begärt eller tagit ut ledighet men det finns en misstanke om att arbetsgivaren ändå lagt frågan om [föräldraledighet] till grund för sitt handlande, bör arbets- tagaren anföra någon konkret omständighet som tyder på att just frå- gan om [föräldraledighet] haft betydelse för arbetsgivarens handlande. Arbetsgivaren, å sin sida, bör åläggas att föra bevisning om orsaken till åtgärden. Arbetsgivaren bör kunna inrikta sig på att visa att det över- huvudtaget inte skett något missgynnande som har samband med [för- äldraledigheten] – dvs. att orsakssamband saknas – eller att åtgärden är en nödvändig följd av ledigheten trots att orsakssambandet i och för sig föreligger. Kravet på arbetsgivaren bör vara högt. Arbetsgivaren bör vara skyldig att visa, dvs. styrka sin ståndpunkt. Utredningen anser att innehållet i dessa uttalanden vad avser bevis- kraven både för arbetstagaren och arbetsgivaren är relevanta också för tillämpningen av den nu föreslagna bevislättnadsregeln. 7.18.3Överklagande av Försvarsmaktens beslut om anställning Utredningens förslag: Försvarsmaktens beslut om anställning enligt denna lag ska inte få överklagas. Rätt att överklaga statliga anställningsbeslut En myndighets beslut i anställningsärenden får enligt 21 § första stycket anställningsförordningen (1994:373) överklagas hos . Nämndens beslut får inte överklagas. Det är endast myndighetens beslut att anställa eller inte anställa en Ny lagstiftning på Försvarsmaktens område arbetstagare som får överklagas. Myndighetens förslag om att anställa en arbetstagare eller beslut om att avbryta ett anställnings- förfarande får inte överklagas (21 § andra stycket anställningsför- ordningen). Fram till var det möjligt att överklaga myn- dighets beslut i anställningsärenden till regeringen (35 § verksför- ordningen (1995:1322)). Anställningar inom Försvarsmakten hade dock en annan besvärsinstans, svaret. För att befria regeringen från förvaltningsärenden fördes prövningen av överklaganden i anställningsärenden över till ret (prop. 2006/07:1 utg.omr. Detta var en tillfällig lösning i avvaktan på att översynen av verksförordningen skulle bli klar. När den nya myndighetsförordningen (2007:515) trädde i kraft lades prövningen av överklaganden av anställnings- beslut på den nyinrättade . Anställ- ningsbeslut av myndighet under regeringen kan överklagas till denna nämnd. Enligt 1 kap. 2 § andra stycket punkten 1 i lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister (LRA) ska lagen inte tillämpas på mål som rör arbetstagare som avses i 1 § när tvisten gäller fråga som rör anställning av arbetstagare utan att enbart avse tvist om kollektivavtal. Denna inskränkning i Arbetsdomstolens behörighet tillkom i samband med att regler om företrädesrätt infördes på det statliga området. I förarbetena uttalades bl.a. att frågan om tillämp- ning av reglerna om företrädesrätt borde handläggas i samma ord- ning som andra frågor om tjänstetillsättning och att denna reglering innebar att någon möjlighet till skadestånd inte förelåg. Genom att överklaga tillsättningsbeslutet kunde den återanställ- ningsberättigade hävda sin rätt och i förekommande fall erhålla anställning på tjänsten (prop. 1974:174, s. 69 f, se också prop. 1986/87:84, s. 12 och prop. 1993/94:65, s. 64–66). Frågan om det är möjligt att föra skadeståndstalan grundad på LAS mot en statlig arbetsgivare som påstås inte ha iakttagit reg- lerna om företrädesrätt till återanställning har prövats av Arbets- domstolen. I AD 1977 nr 124 uttalade domstolen att av det förhål- landet, att frågan om rätt till ny anställning på det statliga området är undandragen Arbetsdomstolens prövning och ska handläggas besvärsvägen, följer att inte heller talan om skadestånd kan föras vid domstolen när talan grundas på att en statlig myndighet skulle ha felaktigt tillämpat reglerna om företrädesrätt till ny anställning. Ny lagstiftning på Försvarsmaktens område SOU 2010:86 Talan om skadestånd avvisades därför. I AD 2002 nr 126 blev utgången densamma. Möjligheten att begränsa rätten att överklaga statliga anställningsbeslut I artikel 6.1 i anges, såvitt nu är av intresse, följande.