sou · GYB387 · 2010-12-07 00:00:00 — I ljuset av den senaste tidens rättsutveckling är det ofrånkom- ligt att en sådan lösning bättre avspeglar rättsläget rörande möjligheterna att få ersättning för ideell skada i situationer som innefattar överträdelser av . 6.4En lagregel som motsvarar krav på effektivt rättsmedel Förslag: Det införs en särskild lagregel i skadeståndslagen i anslutning till bestämmelsen om fel och försummelse vid myn- dighetsutövning. Bestämmelsen benämns 3 kap. 3 § SkL (skälen för regelns placering m.m. framgår av avsnitt 6.4.2). Den nya regeln ger möjlighet för enskilda fysiska och juridiska personer att få skadestånd av staten eller en kommun vid överträdelser av (första stycket). För att ersättning ska utgå krävs att det är nödvändigt att överträdelsen gottgörs genom skadestånd (andra stycket). Som tidigare framgått bör frågan hur en ansvarsregel som avser att uppfylla konventionsförpliktelser ska utformas besvaras utifrån de krav som uppställs i artikel 13 i . Det innebär att en skadeståndsregel som införs i svensk lagstiftning – tillsammans med andra remedier – måste tillgodose för- pliktelse att tillhandahålla effektiva rättsmedel för rimligt grundade påståenden om kränkningar av . När det i framställningen talas om en konventionsrättslig grund för en svensk skadeståndsregel, betyder det just att regeln måste ses i ljuset av artikel 13. Anledningen till detta förtydligande är att det rättsligt sett inte krävs någon särskild grund för att införa en skade- ståndsregel som ger ekonomisk kompensation vid överträdelser av . Ett sådant val styrs i stället av de rätts- politiska skäl som redogjorts för i avsnitt 6.2 ovan. Förpliktelsen enligt artikel 13 innefattar en rätt att få ett på- stående om konventionsöverträdelse prövat utifrån Europakonven- tionens krav och att få gottgörelse vid konstaterade kränkningar. I de fall där rätten till rättsmedel kräver ekonomisk gottgörelse, måste därtill finnas en möjlighet att få skadestånd om den nationella domstolen (eller myndigheten) kommer fram till att konventionen eller en rättighet i tilläggsprotokollen till konventionen har åsido- satts. Kravet på effektivt rättsmedel kan emellertid tillgodoses på flera olika sätt. Skadeståndet bör därför primärt ses som en bland flera andra möjligheter till gottgörelse eller lindring som står till buds i svensk rätt. Införandet av en rätt att kräva skadestånd på grund av konven- tionsöverträdelser innebär inte heller att det finns en rätt till skade- stånd i varje enskilt fall där staten kan ha ett ansvar för att en sådan överträdelse förekommit. Det bör understrykas att det mest centrala från konventionssynpunkt är att en skadeståndssanktion i vissa fall är tillgänglig. Däremot behöver sanktionen inte alltid garantera framgång, för att rättsmedlet ska betraktas som effektivt i konven- tionsrättslig mening. Denna grundläggande tankegång bör även få genomslag i en skadeståndsbestämmelse som bygger på artikel 13. Saken kan även uttryckas på det sättet att en bestämmelse som ger möjlighet till skadestånd vid konventionsöverträdelser bara ska kunna användas i situationer där den enskilde inte haft tillgång till något annat effektivt rättsmedel. Regeln ska således inte tillämpas i fall där det befintliga regelsystemet kan anses tillräckligt för att uppfylla kravet på rättsmedel i det enskilda fallet. Skadestånd enligt bestämmelsen ska med andra ord inte vara den sanktion som i första hand bör aktualiseras vid överträdelser av Europakonven- tionen. Enligt våra direktiv ska skadeståndsansvaret inte heller omfatta fall där staten uppfyller kravet på rättsmedel på annat sätt. Den nämnda förutsättningen är mycket viktig att ha i åtanke vid läsning av förevarande avsnitt (6.4). Ett liknande synsätt präglar för övrigt bestämmelserna om statens skadeståndsansvar i flera av de länder vi har studerat, nämligen , , och (se avsnitt 5.5–5.7 och 5.9 ovan). En bestämmelse som reglerar möjligheterna till skadestånd vid konventionsöverträdelser bör således ses i det sammanhang av olika rättsmedel – och tillhörande möjligheter för den som anser sig ha varit utsatt för en sådan överträdelse att få ekonomisk och annan gottgörelse – som erbjuds i andra delar av svensk rätt. Regeln riskerar annars att få svåröverblickbara och oönskade konsekvenser, bl.a. inom verksamhetsområden utanför myndighetsutövning. Den skulle även vara svår att försvara från statsfinansiell synpunkt. Man bör komma ihåg att det befintliga regelsystemet har ut- formats utifrån varje rättsområdes särskilda behov och förutsätt- ningar samt de avvägningar som har ansetts rimliga och ändamåls- enliga inom just det området (t.ex. när det gäller vem som bör åläggas ansvar och andra frågor rörande ansvarets utformning). Denna balans bör inte rubbas utan mycket tungt vägande skäl. Däremot måste regeln vara tillämplig om artikel 13 kräver att nationell rätt tillhandahåller en skadeståndssanktion, vilket är fallet i några situationer. Om en konventionskränkning botas genom ändring i högre instans eller genom återförvisning till följd av processuella felaktig- heter, har den enskilde haft tillgång till ett rättsmedel. Detta kan ofta vara tillräckligt för att uppfylla kravet i artikel 13. Skadestånd bör därutöver inte komma i fråga, såvida inte kräver det av andra skäl. Ett sådant skäl skulle kunna vara att ett beslut som syftar att ge rättelse eller lindring inte längre har någon praktisk effekt. Ett annat skäl kan bestå i att det i målet även före- kommit en annan överträdelse (processens längd har exempelvis inte uppfyllt kravet ) och att just denna konventions- kränkning inte kunnat botas på annat sätt än genom skadestånd. Regeln måste också kunna vara tillämplig i fall där Europadom- stolen har uttalat att artikel 13 kräver att det ska finnas möjlighet att få ersättning för ekonomisk och icke-ekonomisk skada i en viss angiven situation (jfr vad som sagts om artiklarna 2 och 3 i konventionen). Det sagda medför att det är ofrånkomligt att en skadestånds- reglering rörande konventionsöverträdelser utformas på ett något annorlunda sätt och utifrån delvis andra utgångspunkter än annan svensk lagstiftning på skadeståndsområdet (inklusive skadestånds- lagen). Även om det tillskapas en skadeståndsregel i traditionell mening, formuleras förutsättningarna för dess tillämpning delvis utifrån skyldighet att tillhandahålla effektiva rättsmedel. Om detta synsätt av olika skäl inte kan accepteras, kan man fråga sig om det är lämpligt att införa en bestämmelse som anknyter till krav på rätt till effektivt rättsmedel i just skadeståndslagen. Kanske bör i så fall övervägas om en sådan regel borde placeras i lagen om inkorporering av eller någon annanstans i den svenska lagstiftningen. Som kommer att utvecklas närmare nedan utgör skadestånds- lagen och dess bestämmelser om det allmännas ansvar enligt vår mening emellertid den mest naturliga placeringen för en sådan regel. När det gäller den närmare utformningen av själva skadestånds- regeln och förutsättningarna för dess tillämpning, bör understrykas att det är mycket svårt – om ens önskvärt – att genom förarbeten ge vägledning för tolkning av en ansvarsregel som bygger på en internationell och dynamisk rättskälla som (jfr avsnitt 6.2.1 ovan). En anledning till det är att konventionen av naturliga skäl definierar mänskliga rättigheter och hur ingrepp i dessa rättigheter får ske i mycket allmänna ordalag. Europakonven- tionens förarbeten ger inte heller särskilt mycket ledning för hur de olika artiklarna ska tolkas och tillämpas. Man måste även ha i åtanke att konventionens närmare innehåll fastställs genom prövning av enskilda klagomål som rör rättsliga och faktiska omständigheter som vanligen inte är direkt överförbara på förhållandena i andra konventionsstater. Till det kommer att omständigheterna i det enskilda fallet ofta tillmäts stor vikt när avgör ett mål. Detta begränsar den rättsliga räckvidd eller betydelse som ett avgörande från Europa- domstolen har. Det sagda innebär att lagmotiv till en skadeståndsregel som syftar till att utgöra ett kompensatoriskt rättsmedel för konventions- överträdelser inte kan utformas på ett sätt som traditionellt sett är eller har varit brukligt i svenskt lagstiftningsarbete. Det är ofrån- komligt att de förarbeten som bestämmelsen grundas på blir mer allmänt hållna. En hel del frågor får i stället lämnas över till rätts- tillämparen att besvara och avgöra utifrån en bedömning i varje enskilt fall. Trots detta bör en övergripande målsättning naturligtvis vara att – precis som vid lagstiftning på andra rättsområden – så långt det är möjligt skapa ett tydligt och överskådligt system som ger förutsätt- ningar för en rättssäker tillämpning (jfr dir.). En annan viktig mål- sättning är att en lagregel för konventionsöverträdelser utformas på ett sätt som medger att den kan tillämpas även i förhållande till en framtida utveckling av praxis. I detta ligger att det i största möjliga utsträckning bör undvikas att skapa en regel som kan medföra att rättstillämparen återigen måste döma ut skade- stånd utan direkt stöd i lag för att tillgodose konventionens krav. En viktig och inte helt lätt uppgift för utredningen är således att så långt det är möjligt försöka finna en lösning som tillgodoser kravet på både förutsebarhet och flexibilitet. En annan grundläggande utgångspunkt bör vara att den svenska skadeståndsrätten av systematiska skäl bör hållas intakt så långt det är möjligt. Materiella avsteg från den gällande ordningen bör bara göras i den utsträckning det framgår att kräver ett annat förhållningssätt. Detta följer av att staterna har en bred bedömningsmarginal när det gäller att uppfylla sina konventions- rättsliga förpliktelser och att konventionen allmänt sett inte ställer några krav på den nationella skadeståndsrätten. Vad som sagts gäller i fråga om både de skadetyper som kan ersättas enligt nuvarande bestämmelser i skadeståndslagen och de allmänna rättsprinciper som lagen bygger på. Det innebär att det saknas skäl att frångå gällande svensk skadeståndsrätt mer än vad som är nödvändigt för att uppfylla kravet på effektivt rättsmedel. I praktiken innebär detta att det införs en lagregel som bygger på befintliga skadetyper eller skadebegrepp, men med utökade möjlig- heter att få ersättning för ideell skada än vad själva lagtexten med- ger . Såvitt avser frågan i vilken utsträckning allmänna skadestånds- rättsliga principer är tillämpliga, saknas på samma sätt i princip skäl att frångå sedvanliga krav på visad skada, orsakssamband och adekvans. Som tidigare nämnts finns riklig praxis från om att den skadelidande måste bevisa att han eller hon har drabbats av en skada till följd av överträdelsen, för att ersättning ska utgå enligt konventionen. I den mån det uppställs särskilda presumtioner, t.ex. i fråga om ideell skada uppkommit på grund av långsam handlägg- ning, bör dessa emellertid få genomslag även i det svenska systemet. När det gäller allmänna skadeståndsrättsliga principer i övrigt, t.ex. frågor som hänger samman med kretsen av ersättningsberätti- gade, den s.k. normskyddsläran och principerna om tredjemans- skada, kan det antas att – inklusive dess krav på s.k. victim status för klagorätt – inte avviker väsentligt från gällande principer i svensk rätt. Även sådana principer bör vara tillämpliga i den utsträckning inte kräver ett Däremot måste en skadeståndsregel för konventionsöverträdelser ge möjlighet att ersätta också juridiska personer för ideell skada i de fall där det särskilt framgår av Europa- domstolens praxis. Slutligen bör de allmänna principer som ligger till grund för reglerna om jämkning av skadestånd vara tillämpliga också i fråga om en sådan regel. Om den enskilde försummat att överklaga en dom eller ett beslut till högre instans kan det i vissa fall således komma i fråga att inte utge skadestånd alls eller att jämka skade- stånd, såvida inte konventionen kräver en mer generös inställning gentemot den skadelidande. Detsamma gäller i fall där den enskilde inte ens har antytt att målet innefattar en konventionsaspekt som bör prövas särskilt eller anfört någon omständighet som hänför sig till den rättighetskränkning som han eller hon begär skadestånd för i en efterföljande talan mot staten. Det bör tilläggas att det inte finns några jämkningsregler för den ideella skada som kan komma att få särskild betydelse vid införande av en ny skadestånds- bestämmelse (dvs. ideell skada utan samband med personskada eller brott; vi kommer inte heller att föreslå någon jämkningsregel för sådana skador). Vad som sagts följer även av kravet att den enskilde måste uttömma samtliga inhemska rättsmedel för att ges klagorätt inför (jfr artikel 35 i konventionen). Denna regel har sitt ursprung i den allmänna principen enligt internationell rätt om att staterna måste ges möjlighet att själva rätta till sina fel innan dessa prövas av ett internationellt organ. Vid övervägande av om det bör införas en särskild skadeståndsregel vid konventionsöver- trädelser får resonemanget emellertid särskild betydelse. Det första skälet till det är att artikel 13 avser att möjliggöra för enskilda att få påståenden om konventionskränkningar prövade av en nationell myndighet. Det är ofrånkomligt att en sådan prövning i de allra flesta fall är väsentligt mer ändamålsenlig och effektiv om invändningen görs i det mål där själva kränkningen kan ha uppstått, än om den sker i ett efterföljande skadeståndsmål (se avsnitt 6.2.3 ovan). Vidare bör observeras att de ideella skador som tveklöst är av störst betydelse för en lagreglering inom detta område är av den karaktär att de naturligen ofta uppstår och kommer till uttryck redan i samband med handläggningen av det ärende som kränk- ningen kan hänföras till. Om det inte har skett kan således ifråga- sättas om ersättning bör utgå (skadebegreppet diskuteras närmare i avsnitt 6.4.11 nedan). Som kommer att utvecklas närmare nedan kommer utredningen att föreslå en lagregel som innebär att skadeståndsskyldighet för staten inte behöver uppkomma i fall där det inte har varit naturligt att anlägga eller föra in en konventionsaspekt i den tidigare processen. I situationer där den enskilde inte på något sätt har uppmärk- sammat domstolen på förekomsten av en eventuell konventions- kränkning ligger det nära till hands att anse att ersättning normalt sett inte bör utgå. Det gäller särskilt rörande sådan ideell skada som inte är reglerad i lag. Ett annat viktigt skäl till att det kan komma i fråga att inte döma ut skadestånd i ett sådant fall rör den grundläggande frågan om andra effektiva rättsmedel än skadestånd har stått till buds för den enskilde (jfr artiklarna 13 och 35 i konventionen). I det angivna exemplet har ju personen i fråga redan haft tillgång till ett rätts- medel i den ursprungliga processen. Själva rättsmedlet har bestått i möjligheten att få en domstolsprövning av en påstådd konventions- kränkning och den därtill hörande möjligheten att få lindring eller avhjälpande genom att domstolen ändrar ett beslut i sak eller vidtar en processuell åtgärd som medför att konventionens krav uppfylls. Följden av det anförda är att den föreslagna lagtexten kommer att innefatta en möjlighet att inte utge skadestånd i de angivna situationerna av de skäl som nämnts. Det är för övrigt en logisk konsekvens av att utredningens förslag enligt våra direktiv ska bygga på förutsättningen att statens skadeståndsansvar inte ska omfatta fall där kravet på rättsmedel i den mening som avses i artikel 13 uppfylls på annat sätt (jfr ovan). Hur bör då själva lagregeln utformas för att på ett ändamåls- enligt sätt ge uttryck för de utgångspunkter och förutsättningar som redogjorts för ovan? Vi föreslår att bestämmelsen bör ha följande lydelse: Staten eller en kommun ska ersätta 1.personskada, sakskada, ren förmögenhetsskada och skada som avses i 2 kap. 3 §, om skadan uppkommit till följd av att den skade- lidandes rättigheter enligt den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna har över- trätts från statens eller kommunens sida, och 2.annan skada som uppkommit till följd av en sådan rättighets- överträdelse. Skadestånd enligt första stycket ska endast utgå om det är nöd- vändigt för att gottgöra överträdelsen. Innan vi går in på frågan om den närmare utformningen av en ansvarsgrund som utgår från och vad den citerade lagtexten avser att ge uttryck för bör något sägas om skadeståndsregelns placering i det svenska regelsystemet och kon- sekvenserna av detta. 6.4.2Krävs en egen regel och var i lagstiftningen bör regeln finnas? När det gäller frågan hur en reglering avseende konventionsöver- trädelser lämpligast systematiskt bör infogas i nuvarande regel- system, finns anledning att diskutera några viktiga utgångspunkter för resonemanget. Som tidigare framhållits skiljer sig en skadeståndsbestämmelse som reglerar överträdelser av i vissa avseen- den från den svenska skadeståndsrätten i övrigt (se avsnitt 6.3.1 ovan). En viktig aspekt är att en sådan ansvarsgrund i nationell lag måste utformas utifrån ett rättighetsperspektiv. Frågan om skade- ståndsansvar är således beroende av om den skadelidandes konven- tionsrättigheter har överträtts eller kränkts. Vidare bygger ansvars- grunden på en internationell rättskälla som uttolkas av en inter- nationell domstol i sammanhang som inte alltid är helt överförbara på svenska förhållanden. Det sagda utgör argument för att placera en bestämmelse som ger möjlighet att få skadestånd vid överträdelser av Europakonven- tionen utanför skadeståndslagen, t.ex. i anslutning till lagen om inkorporering av . Enligt utredningens synsätt är det mest naturliga emellertid att en skadeståndsregel som rör det allmännas ansvar för överträdelser av mänskliga rättigheter återfinns i skadeståndslagen. Det främsta skälet till det är att skadeståndslagen är den centrala lagstiftningen inom området för utomobligatoriskt ansvar och att lagen innehåller särskilda bestämmelser om det allmännas ansvar. Det skulle därför verka ologiskt att placera den utanför detta centrala regelverk. Om regeln placeras i skadeståndslagen blir den dessutom mer lättill- gänglig. Det får anses vara av stort värde för den enskilde i just detta sammanhang, men även för rättstillämparen. En skadeståndsregel vars tillämplighet är beroende av om den enskilde har haft tillgång till ett effektivt rättsmedel innebär att uppfyller sitt åtagande i fråga om möjligheterna att få ekonomisk kompensation vid överträdelser av mänskliga rättig- heter. Enligt utredningens mening kan en sådan regel inte anses vara systemfrämmande. Skälet till det är att regeln – när förut- sättningarna för dess tillämpning är uppfyllda – är en renodlad skadeståndsregel (och inte någon rättsmedelsregel). För övrigt bör systematiska argument av denna typ inte ges någon större tyngd när det handlar om en lagreglering som syftar till att uppfylla våra internationella förpliktelser rörande mänskliga rättigheter. Dess- utom utgör ju svensk lag. Däremot bör beaktas att de mänskliga rättigheter som garan- teras genom har en speciell karaktär. Detta utgör ett starkt argument för att en regel för konventionsöver- trädelser bör införas i en särskild paragraf i skadeståndslagen (se avsnitt 6.3.1 ovan). Den omständigheten att ansvarsgrunden ska byggas upp utifrån premissen att det just är en rättighet som kränks tydliggör behovet av en särskild bestämmelse om skade- ståndsansvaret i detta fall (jfr reglerna om kränkningsersättning och Ds 2007:10 s. 34 och 61). Här bör dock förtydligas att den omständigheten att en enskilds konventionsrättigheter har åsido- satts naturligtvis kan innebära att den personen har upplevt sig som kränkt. Ett ytterligare argument för en mer fristående regel är att den – till skillnad från bestämmelsen i 3 kap. 2 § SkL – ska tillämpas i situationer där andra rättsmedel inte varit tillgängliga eller till- räckligt effektiva eller där artikel 13 kräver skadeståndssanktion av andra skäl. Förutsättningarna för regelns tillämpning är således del- vis annorlunda. Som tidigare nämnts får en fristående regel också anses ha bättre förutsättningar att uppfylla kravet på att rättsmedlet på ett tydligt sätt ska vara tillgängligt och erbjuda reella möjligheter till prövning av frågan om det har förekommit en konventions- överträdelse som staten bör ansvara för. I detta sammanhang bör återigen framhållas att själva kärnan i rätten till ett effektivt rättsmedel i artikel 13 utgörs av möjligheten för den enskilde att få ett påstående om konventionsbrott prövat inför nationell myndighet och den därtill hörande möjligheten att få en kränkning konstaterad (se avsnitt 3.3.7 ovan). Regeln måste således medge en tillfredsställande prövning av om det faktiska innehållet i en konventionsrättighet har kränkts. Även om en sådan prövning inte nödvändigtvis behöver ske inom ramen för en skade- ståndsbedömning, tillgodoses kravet väl genom en fristående ansvars- regel som hänvisar direkt till . Sådana argument bör enligt vår mening ges ännu större tyngd sedan ändringsprotokoll 14 till trätt i kraft (se avsnitt 2.10.1 ovan). Enligt de nya kriterierna för sakprövning har getts mer omfattande möjligheter att avvisa klagomål, t.ex. om klaganden inte lidit avsevärt men (significant disadvantage, se artikel 35 § 3). Detta gäller dock inte om målet inte vederbörligen har prövats av nationell domstol. Detta villkor får anses vara lättare att uppfylla om prövningen på nationell nivå dess- förinnan har skett enligt en sådan fristående regel. De berörda frågorna har dock otvivelaktigt en mycket stark koppling till bestämmelserna om det allmännas ansvar i 3 kap. SkL (se avsnitt 6.3.1 ovan). Av det skälet bör en regel som rör statens ansvar på grund av inordnas i så nära anslut- ning som möjligt till reglerna om det allmännas ansvar för fel och försummelse vid myndighetsutövning. Därigenom uppnås enhet- lighet, koherens och logik inom själva regelsystemet. Detta får anses vara särskilt värdefullt med tanke på att ansvarsregeln rör enskildas möjligheter att göra gällande anspråk rörande mänskliga rättigheter gentemot statsmakterna. Slutligen bör understrykas att den föreslagna lösningen med en särskild lagregel som införs i nära anslutning till bestämmelserna om det allmännas ansvar vid myndighetsutövning i skadestånds- lagen är förenlig med den s.k. effektivitetsprincipen (se avsnitt 3.2.1 ovan). Denna viktiga princip genomsyrar hela och innebär att de rättigheter som skyddas genom konventionen ska vara praktiska och effektiva. Detta gäller inte minst i fråga om staternas skyldighet att tillhandahålla effektiva rättsmedel mot kon- ventionskränkningar på nationell nivå. Konsekvensen av att det införs en lagregel i skadeståndslagen är att en talan mot det allmänna som förs med stöd av Europa- konventionen ska prövas av allmän domstol enligt reglerna för dispositiva tvistemål. Förslaget innebär för övrigt ett fullföljande av de allmänna domstolarnas – särskilt Högsta domstolens – praxis. Det är naturligt att frågorna även framöver ska höra hemma under de allmänna domstolarna. I sammanhanget bör nämnas att vi även har övervägt möjlig- heterna att inrätta ett särskilt organ för prövning av konventions- rättsligt grundade ersättningsanspråk. Konventionen medger i och för sig en sådan lösning, eftersom det enligt artikel 13 inte krävs att påståenden om konventionskränkningar prövas av domstol. Vår slutsats är emellertid att olika särregleringar av det slaget inte skulle medföra några större fördelar. Snarare finns en risk att de bidrar till en fragmentisering av skadeståndsrätten som kan få oförutsedda och oönskade konsekvenser för närliggande rättsområden, inklu- sive frågor som rör beräkningen av själva ersättningens storlek. Detsamma gäller möjligheten att reglera rätten till skadestånd någon annanstans än i skadeståndslagen (jfr ovan). 6.4.3Själva ansvarsgrunden – överträdelse av