sou · GYB3104 · 2010-12-23 00:00:00 — Tjänstekoncessioner omfattas inte av upphandlingsdirektivet och inte heller av lagen om offentlig upphandling. Tilldelning av en tjänstekoncession liksom själva tjänstekoncessionsavtalet måste emellertid överensstämma med grundläggande principer om icke-diskriminering, likabehandling, öppenhet, ömse- sidigt erkännande och proportionalitet. Eftersom kontrakt om valfrihetssystem enligt LOV bedömdes utgöra tjänstekoncessioner kunde LOV utformas utan hänsyn till vissa av de bestämmelser som finns i upphandlings- och rätts- medelsdirektiven. Valfrihetssystem hos statliga myndigheter LOV gäller som nämnts endast för valfrihetssystem inrättade av kommunala myndigheter och vissa med dem likställda organ. Frågan om statliga myndigheters inrättande av valfrihetssystem har behandlats i regeringens propositioner 2009/10:146 Valfrihet hos Arbetsförmedlingen och 2009/10:60 Nyanlända invandrares arbets- marknadsetablering – egenansvar med professionellt stöd. Föreskrifter om valfrihetssystem hos Arbetsförmedlingen finns numera i lagen (2010:536) om valfrihet hos Arbetsförmedlingen. Ambitionen var att den offentliga arbetsförmedlingens kompetens och tjänsteutbud skulle kompletteras med flera olika aktörer i syfte att göra utbudet större och mer varierat. Regeringen fann att motiven bakom LOV fick anses giltiga också inom Arbets- förmedlingens verksamhetsområde, i den mån verksamheten inte skulle innefatta myndighetsutövning (prop. 2009/10:146 s. 15 ff.) Lagen om valfrihet hos Arbetsförmedlingen är, till skillnad från LOV, inte begränsad till s.k. B-tjänster. Mot bakgrund av bedömningen att kontrakt som sluts efter upphandling enligt lagen om valfrihetssystem är tjänstekoncessioner som inte omfattas av Ett nytt valfrihetssystem för offentlig sektor EU:s upphandlingsdirektiv, anförde regeringen att A-tjänster inte behövde undantas (prop. 2009/10:146 s. 20). I lagen (2010:197) om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare, har införts bestämmelser om att Arbetsförmedlingen ska tillhandahålla ett eller flera valfrihetssystem som ger nyanlända rätt att välja en av Arbetsförmedlingen godkänd och kontrakterad etableringslots. 4.1.2Behov av valfrihetssystem för Svensk e-legitimation Behovet av mångfald gör sig särskilt starkt gällande på området för Svensk e-legitimation. Medborgare, företag och myndigheter har redan i betydande omfattning valt utfärdare av e-legitimation, lärt sig att använda tillhandahållna e-legitimationer och tjänster samt skapat rutiner för användningen, memorerat lösenord och infört erforderligt stöd. Även inom ramen för den framtida lösningen för Svensk e-legi- timation bör användaren kunna välja leverantör utifrån behov av bl.a. tillit, service, funktionalitet och kvalitet. Redan gjorda investeringar i infrastruktur och anskaffningar av e-legitimationer bör tas tillvara så att den synnerligen utbredda användningen i av e-legitimationer inte stannar upp utan ytterligare tar fart inom en framtida infrastruktur. Dagens e-legitimationer uppfyller redan i allt väsentligt den säkerhetsnivå som anses erforderlig för Svensk e-legitimation och de kan – liksom nya lösningar – anpassas till ändrade förutsättningar, t.ex. om en viss teknisk lösning skulle bli genombruten till följd av matematiska genombrott, snabbt ökad processorkraft eller andra liknande händelser. Eftersträvad flexibilitet och anpassning till användares behov kan uppnås om Svensk e-legitimation inrättas inom ramen för ett valfrihetssystem. Skulle i stället en upphandling enligt krävas och en enda vinnare behöva utses för myndigheternas användning av Identitetsintyg kommer endast den som har en e-legitimation utfärdad av den vinnande utfärdaren att kunna legitimera sig i e- tjänster hos myndigheter som kräver identifiering med Svensk e- legitimation. I arbetet med Infrastrukturen för Svensk e-legitimation har därför konstaterats att ett valfrihetssystem bör införas för elektronisk identifiering inom offentlig sektor. Tanken är att alla Ett nytt valfrihetssystem för offentlig sektor utfärdare som uppfyller valfrihetssystemets krav ska anslutas genom kontrakt med den myndighet – – som inrättats för att styra, utveckla och svara för verksamhet på området för Svensk e-legitimation. De myndigheter som tillhanda- håller e-tjänster där elektronisk legitimering krävs för tillträde (E- tjänsteleverantörer) ska anslutas så att de med hjälp av identitets- intygstjänster kan kontrollera att den som vill bereda sig tillträde till en e-tjänst verkligen är den han eller hon utger sig för att vara. Det har vidare visat sig att de e-tjänster som tillhandahålls eller planeras inom offentlig sektor i allt högre grad används inte bara av privatpersoner utan också av anställda eller uppdragstagare som agerar i tjänsten, antingen för ett privaträttsligt subjekts – vanligtvis ett företags – räkning eller för ett offentligrättsligt organs räkning (en myndighet kan använda en annan myndighets e- tjänst). Det är därför viktigt att regleringen för att bruka e- legitimationer omfattar inte bara privata e-legitimationer utan även e-tjänstelegitimationer som företag eller myndigheter anskaffar åt sina anställda. Att detta regelverk ska gälla även för en sådan användning innebär emellertid inte att anskaffning genom ett valfrihetssystem för Svensk e-legitimation även ska innefatta myndigheters och företags anskaffning av e-tjänstelegitimationer. Det innebär inte heller att den ersättningsmodell som föreslås för en Infrastruktur för identifiering ska omfatta e-tjänste- legitimationer. 4.2.1En lag om valfrihet för Svensk e-legitimation Förslag: En ny lag ska ge möjlighet att tillhandahålla valfrihetssystem. ska efter erforderliga anpassningar tillämpa lagen (2008:962) om valfrihetssystem. får tillhandahålla valfrihetssystem vid upphandling av tjänster för elektronisk identifiering. Ett nytt valfrihetssystem för offentlig sektor Befintliga upphandlingsmöjligheter tillgodoser inte behoven En utgångspunkt vid inrättandet av en Infrastruktur för Svensk e- legitimation är att mångfald och konkurrens ska eftersträvas på marknaden för elektronisk identifiering. Den lösning för samordning av hanteringen av elektronisk identifiering som E- delegationen föreslagit skulle innebära att samtliga leverantörer som uppfyller de uppställda kraven ska kunna få tillträde till marknaden. I utredningens direktiv har regeringen konstaterat att en sådan lösning kan förväntas förbättra förutsättningarna för en fungerande konkurrens på marknaden för elektronisk identifiering och skapa en frihet för användaren att välja den e-legitimation som användaren tycker svarar mot dennes krav och önskemål. En förutsättning för att de mål som ställts upp av regeringen ska kunna tillgodoses är att upphandling av e legitimationstjänster kan leda till att samtliga e-legitimationer som uppfyller uppställda krav kan brukas av medborgare och företag när de använder förvaltningens e-tjänster. Under utredningens arbete har emellertid den bedömningen gjorts att varken upphandling enligt eller tilldelning av avtal genom en tjänstekoncession, utan särskild lagstiftning om valfrihetssystem för området, uppfyller kraven för att åstadkomma en Infrastruktur för Svensk e-legitimation. Upphandling av ramavtal enligt innebär att upphandlande myndigheter antar en eller flera leverantörer för att i ett senare skede kunna avropa tjänster från dessa. När ramavtal ingås med flera leverantörer ska – om alla villkoren är fastställda i ramavtalet – kontrakt tilldelas den leverantör som rangordnats högst på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet. Avsteg från rangordningen får inte göras. Om alla villkor inte är fastställda i ramavtalet ska i stället en förnyad konkurrensutsättning ske, där leverantörerna ska inbjudas att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Kontrakt ska tilldelas den leve- rantör som lämnat bästa anbudet på grundval av de tilldelnings- kriterier som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. Eftersom , enligt ovan, anger uttömmande på vilka sätt en upphandlande myndighet kan genomföra en upphandling är det inte möjligt att på grunda ett förfarande där samtliga leverantörer som uppfyller ställda kvalifikationskriterier antas, och där val av leverantör överlämnas till den som ska använda e- legitimation. Ett nytt valfrihetssystem för offentlig sektor Upphandling av tjänstekoncession framstår följaktligen som ett lämpligare alternativ för att tillgodose de mål som ställts upp av regeringen. Den svenska upphandlingslagstiftningen är som fram- gått inte tillämplig på tjänstekoncessioner, vilket innebär att det är möjligt att, inom ramen för upphandling av tjänstekoncessioner, använda andra förfaranden än de som tillhandahåller, bl.a. förfaranden där samtliga leverantörer som uppfyller ställda kvalifikationskriterier antas. I utredningens arbete har emellertid den bedömningen gjorts att möjligheterna till rättsprövning av ett beslut om tilldelning genom tjänstekoncession är oklara och att författningsreglering därför behövs, såvitt avser möjligheten till rättsprövning, om alternativet tjänstekoncession ska väljas. En författningsreglering krävs därför för att tillgodose de mål som regeringen ställt upp. Utredningen har härvid övervägt om , efter författningsändringar, kan genomföra sina anskaffningar genom tjänstekoncessioner, i enlighet med det förfarande som anges i LOV. Motiven bakom lagen om valfrihetssystem är giltiga för e- legitimationer När LOV infördes angavs att syftet var att sätta brukaren i fokus och att åstadkomma en maktförskjutning från politiker och tjänste- män till medborgare. Dessutom eftersträvades ökad valfrihet och ökat inflytande, fler utförare och större mångfald. Ett brukarinflyt- ande förutsattes vidare öka kvalitén på tjänsterna; se regeringens proposition 2008/09:29 Lag om valfrihetssystem. Samma intressen gör sig gällande på området för Svensk e- legitimation. Målen med en samordningsfunktion har angetts vara att E-legitimationer ska vara lätt tillgängliga för medborgare och företag, att en och samma e-legitimation ska kunna användas för alla e-tjänster hos kommuner och andra myndigheter, att konkurrensen och förutsättningarna för att utveckla nya tjänster för elektronisk identifiering ska förbättras och att myndigheters kostnader ska minska. Ett valfrihetssystem i enlighet med det som genomförts genom LOV skulle ge möjlighet att etablera en standard för e-legitimationstjänster inom ramen för en nationell modell, som det skulle uppstå en kvalitetskonkurrens i Ett nytt valfrihetssystem för offentlig sektor brukarledet genom att brukarna ges möjlighet att välja leverantör. Tjänster för Svensk e-legitimation bör på detta sätt kunna göras mera lättillgängliga som konkurrensen kan förväntas öka. Ett valfrihetssystem enligt LOV kan följaktligen utgöra en lämplig struktur för att inrätta en Infrastruktur för Svensk e- legitimation. Genomförande i en ny lag Lagen om valfrihetssystem gäller, som tidigare nämnts, endast för valfrihetssystem inrättade av kommunala myndigheter och vissa organ som är likställda med dem. Författningsreglering är alltså en förutsättning för att ska kunna inrätta Infrastrukturen för Svensk e-legitimation i enlighet med det förfarande som anges i LOV. Inrättandet av valfrihetssystem för Svensk e-legitimation bör därför ske genom att i en ny lag ges rätt att tillhandahålla valfrihetssystem för elektronisk identifiering. När nämnden inrättar valfrihetssystem ska nämnden enligt den föreslagna lagen tillämpa LOV. Valfrihetssystem får inrättas för elektronisk identifiering Valfrihetssystem som inrättas av med stöd av den nya lagen avses omfatta de tjänster som behövs för att bygga upp en Infrastruktur för Svensk e-legitimation. Den exakta omfattningen av tjänster som behöver upphandlas inom valfrihetssystemet bestäms bäst av i dess fortsatta arbete. I den nya lagen förslås därför att det område inom vilket får inrätta valfrihetssystem anges som elektronisk identifiering. En mer detaljerad avgränsning i lag har inte bedömts vara lämplig på detta tidiga stadium i utvecklings- arbetet; jfr den vida avgränsning som gjorts i lagen (2010:536) om valfrihet hos Arbetsförmedlingen. Ett nytt valfrihetssystem för offentlig sektor 4.2.2Kontrakt inom valfrihetssystemet är tjänstekoncessioner Bedömning: Valfrihetssystem som inrättar enligt den föreslagna lagen innebär att avtal tilldelas genom tjänstekoncession. Denna tilldelning omfattas därför inte av . En förutsättning för att en infrastruktur ska kunna inrättas enligt är att de offentliga kontrakt som tecknar med Identitetsutfärdare anses vara tjänstekoncessioner. Om så inte är fallet blir tillämplig vid upphandlingen. Där anges uttömmande på vilka sätt en upphand- lande myndighet kan genomföra en upphandling. Det blir därmed avgörande om inrättandet av ett valfrihetssystem för Svensk e-legi- timation kan anses utgöra tilldelning av tjänstekoncessioner. Med tjänstekoncession menas enligt 2 kap. 17 § ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt, men där ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av en rätt att utnyttja tjänsten. Tjänstekoncession kan därmed beskrivas som ett kontrakt enligt vilket ett företag åtar sig att ansvara för en verksamhet och där ersättning för detta utgår i form av rätten att ta betalt av allmänheten för att utnyttja tjänsterna som produceras i denna verksamhet eller en sådan rätt i kombination med betalningar från den upphandlande myndigheten (prop. 2006/07:128 s. 181). I propositionen med förslag till LOV gjorde regeringen bedömning- en att kontrakt kan anses utgöra tjänstekoncession även om betalningen inte kommer direkt från tredje man, förutsatt att det är leverantören som bär risken (prop. 2008/09:29 s. 56 f.). Att kommissionen gjort samma bedömning framgår av ett tolknings- meddelande (kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten, EGT C 121, 29.04.2000, not 13). Ett avgörande kriterium vid bedömningen av om ett avtal utgör en tjänstekoncession är om koncessionsinnehavaren ges rätt att utnyttja sina egna tjänster kommersiellt och därigenom tar en betydande ekonomisk risk (se t.ex. NOU:s yttrande i RK 2006:797). Kommissionen har uttalat följande i ovan nämnda tolkningsmeddelande: Nyttjanderättskriteriet är avgörande när det gäller att fastställa om ett avtal är en tjänstekoncession eller inte. Enligt detta kriterium rör det Ett nytt valfrihetssystem för offentlig sektor sig om en koncession, om tjänsteleverantören tar riskerna i samband med den tillhandahållna tjänsten (etablering och nyttjande) och tar ut ersättning av användaren, t.ex. via avgifter i vilken form det än vara må. Sättet på vilket tjänsteleverantören får ersättning är, liksom för byggkoncessioner, en faktor som gör det möjligt att fastställa vem som tar på sig risken i samband med nyttjandet. Tjänstekoncessioner kännetecknas, liksom byggkoncessioner, av att ansvaret för nyttjandet överförs på koncessionshavaren.2 Ett avtal kan alltså utgöra en tjänstekoncession om leverantören tar en risk i samband med den tillhandahållna tjänsten och leveran- tören tar ut ersättning av användaren, t.ex. i form av avgifter. Det sätt på vilket ersättning till tjänsteleverantören utgår är således en faktor som gör det möjligt att fastställa vem som står risken i sambandet med nyttjandet. Ersättningen kan dock utgå från den upphandlande myndigheten förutsatt att det är leverantören som bär risken för nyttjandet (se prop. 2009/10:60 s. 86 f.). Så blir fallet om det är användarna som styr till vem ersättning ska utgå. Regeringen anförde i propositionen 2008/09:29, Lag om valfrihetssystem att ett kontrakt inom ramen för ett valfrihetssystem kan vara att bedöma som en tjänstekoncession (s. 55 ff.). Avgörande ansågs vara om utföraren bär risken för att etablera och driva verksamheten. Regeringen fann att utföraren i sådana tillämpningar där LOV avses gälla fick anses stå den ekonomiska risken inom ramen för valfrihetssystemet. Motsvarande gäller för det valfrihetssystem som föreslås få inrätta enligt en lag om valfrihet för Svensk e-legitimation. De identitetsutfärdare som ansluts till val- frihetssystemet är beroende av användarnas val för att verksamhet- en ska kunna generera inkomster. Ett kontrakt med en upphandlande myndighet innebär alltså inte någon inkomstgaranti. Att de tjänster som upphandlas blir till nytta för myndigheterna hindrar inte att kontrakten ses som tjänstekoncessioner. Avgörande blir om den nytta som kan uppkomma för en myndig- het kan anses påverka nyttjanderättskriteriet, dvs. riskövergången med avseende på nyttjandet. Ett införande av föreslagen Infrastruktur för Svensk e- legitimation medför att de upphandlande myndigheterna förbinds att ta emot Identitetsintyg från de Identitetsutfärdare som användarna väljer. Myndigheterna kan därför inte styra vilken Identitetsutfärdare som ska få ersättning. Vidare är all ersättning 2 Kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten (2000/C 121/02). Ett nytt valfrihetssystem för offentlig sektor som Identitetsutfärdarna kan få enligt berörda upphandlings- kontrakt beroende av utfärdarnas förmåga att locka kunder. Identitetsutfärdarna får således, enligt denna modell, stå hela risken för nyttjandet av de upphandlade tjänsterna. Det måste också beaktas att tjänsten för Identitetsintyg ska ses som en del i själva nyttjandet av e-legitimationen. Till nyttjandet hör olika tjänster som t.ex. att Identitetsutfärdaren kontrollerar att e-legitimationen inte är spärrad. Av tekniska skäl levereras Identitetsintyget till E-tjänsteleverantören men detta förhållande gör inte att utfärdandet av Identitetsintyget kan ses som en fristående och självständig tjänst utan utfärdandet av Identitets- intyg ska ses som en del i det knippe av tjänster som Identitets- utfärdaren tillhandahåller för att e-legitimationer ska kunna användas inom Infrastrukturen för Svensk e-legitimation. Till detta kommer att konkurrensen på marknaden kraftigt skulle begränsas om nyttjanderättskriteriet inte anses uppfyllt och därför anses tillämplig, eftersom myndigheterna då skulle ha behövt välja en enda leverantör av Identitetsintyg. Dagens infrastruktur torde dessutom vid en sådan utveckling bli delvis avvecklad utan någon allmänt spridd ersättare eftersom trögheten hos användarna är betydande när det gäller att anskaffa en ny e- legitimation hos annan utfärdare. Valfrihetssystem som inrättar enligt den förslagna lagen bör alltså anses innebära att avtal tilldelas genom tjänstekoncession och ett valfrihetssystem bör därmed kunna inrättas enligt de förfaranderegler som LOV anger. Till skillnad från vad som gäller för tjänstekoncession enligt LOV kommer Svensk e-legitimation kunna omfatta ett brukande för en juridisk persons räkning. Avgörande för om kan användas är om inrättandet av valfrihets- systemet anses vara en tjänstekoncession och det avgörande kriteriet vid denna bedömning är inte vilka brukarna är utan om det är tjänsteleverantören som står den ekonomiska risken i samband med den tillhandahållna tjänsten. Ett nytt valfrihetssystem för offentlig sektor 4.2.3Samordnat inrättande av valfrihetssystemet Förslag: En kommun eller ett landsting ska få uppdra åt att på kommunens eller vägnar besluta om godkännande av sökande och ingående av kontrakt eller på annat sätt genomföra och avsluta ett inrättande eller en förändring av ett valfrihetssystem enligt den nya lagen. Bedömning: Ett ramavtal för inrättande av valfrihetssystem bör anses uppfylla krav på ramavtal eller andra gemensamma avtal enligt förordningen (1998:796) om statlig inköpssamordning. Samordnat inrättande genom gemensamma avtal Inom ramen för den föreslagna infrastrukturen ska ett stort antal myndigheter sluta avtal med Identitetsleverantörer om tillhanda- hållande av tjänster. Utgångspunkten för utredningens förslag är att ska ges möjlighet att samordna inrättandet av valfrihetssystemet för Svensk e-legitimation så att myndigheterna kan sluta gemensamma avtal med Identitets- utfärdarna. Enligt den föreslagna lagen ges möjlighet att fatta beslut om att tillhandahålla valfrihetssystem för Svensk e-legitimation. anges också vara upphandlande myndighet enligt LOV, vilket innebär att och rättsmedel endast gäller och dess beslut. Detta hindrar emellertid inte att inrättar valfrihetssymetet genom att teckna gemensamma avtal med identitetsutfärdarna, där alla E-tjänsteleverantörer som lämnat uppdrag åt är parter. Eftersom avtal inom valfrihetssystem för Svensk e-legitimation har bedömts utgöra tjänstekoncessioner kan detta ske utan hänsyn till om förfarande och rättsmedel. Enligt befintliga regler får kommuner och landsting emellertid inte överlåta till extern part att fatta beslutet om vilken leverantör som ska tilldelas ett kontrakt; se vidare departementspromemorian Samordnad upphandling (Ds 2004:37). Vid en samordnad upp- handling måste tilldelningsbeslut därför fattas av varje kommun Ett nytt valfrihetssystem för offentlig sektor och landsting.3 Ett uppdrag att utreda frågan om utökade delegationsmöjligheter för kommuner och landsting vid samordnad upphandling har innan avlämnandet av detta betänkande lämnats till Utredningen om offentliga företag – upphandling, kontroll, insyn (dir. 2010:115). Det ska enligt detta direktiv utredas om det är lämpligt att införa en generell delegationsbestämmelse. Inom ramen för vårt uppdrag har endast en begränsad delegationsbestämmelse övervägts, motsvarande vad som återfinns i 6 kap. 3 § lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter. En sådan begränsad bestämmelse kan inte antas ha någon sådan inverkan på det kommunala självstyret eller upphandlings- marknaden att ett kommande förslag från Utredningen om offentliga företag – upphandling, kontroll behöver avvaktas; jfr Ds 2004:37 för en närmare diskussion rörande konsekvenserna av att tillåta extern delegation. För att säkerställa att anslutningen till valfrihetssystemet inte blir mer omständlig och kostsam för kommuner och landsting än för statliga myndigheter, föreslår vi att även kommuner och landsting ska ges möjlighet att uppdra åt att på kommunens eller vägnar besluta om godkännande av sökande och ingående av kontrakt eller på annat sätt genomföra och avsluta ett inrättande eller en förändring av ett valfrihetssystem enligt den nya lagen. I förordningen (1998:796) om statlig inköpssamordning anges att ramavtal eller andra gemensamma avtal ska finnas för varor och tjänster som myndigheterna upphandlar ofta, i stor omfattning eller som uppgår till stora värden. De tjänster som ska upphandla torde omfattas av detta krav. Enligt förordningen ska således ett ramavtal eller annat gemensamt avtal finnas. Frågan är om gemensamma avtal för inrättande av valfrihets- system kan anses uppfylla krav på ramavtal eller annat gemensamt avtal. Begreppet ramavtal åsyftar, i upphandlingsrättsliga samman- hang, vanligen sådana ramavtal som avses i 2 kap. 15 § . 3 Se t.ex. departementspromemorian Samordnad upphandling (Ds 2004:37) s. 32, prop. 2009/10:180, Nya rättsmedel på upphandlingsområdet, s. 266 f., Statskontorets rapport Offentliga inköpscentraler i (2008/163-5) s. 10. Ett nytt valfrihetssystem för offentlig sektor som avses med annat gemensamt avtal är emellertid inte helt klart. nämner, i en kommentar till förordningen, att det t.ex. kan vara samordnade inköpsavtal med preciserade kvantiteter enligt bindande avtal mellan parterna.4 I samma kommentar anger att de gemensamma avtal som förordningen nämner ska upphandlas enligt , vilket inte blir fallet för valfrihetssystem enligt den nya lagen. Det är uppenbart att syftet med förordningen om statlig inköps- samordning är att kostnadseffektivisera myndigheters inköps- verksamhet, inte att ställa upp upphandlingsrättsliga förfarande- regler (se 1 §).5 Det kan därför anses rimligt att innefatta gemen- samma avtal för inrättande av valfrihetssystem i förordningens uppställda krav på ramavtal eller annat gemensamt avtal.