sou · GYB371 · 2010-10-27 00:00:00 — Utan att det föreligger en beroendeställning som grund för ansvar enligt första ledet i andra punkten kan den utsatte ha befunnit sig i en mer eller mindre tillfällig beroendesituation till gärningsmannen som är att beakta enligt denna mer generella ansvarsgrund. Generellt ska i situationer där det ska bedömas om det varit fråga om ett otillbörligt utnyttjande beaktas att den som i och för sig be- finner sig i en utsatt situation kan ha en verklig önskan om kroppslig närhet, vilken kan innefatta sexuella handlingar. Att genomföra en sexuell handling med denna person kan därför inte alltid anses vara ett otillbörligt utnyttjande. Är det inte fråga om ett otillbörligt ut- nyttjande har alltså en samtyckeshandling från den utsatte en verkan. Allt detta ska ses mot bakgrund av varje människas rätt till sexualliv inom ramen för självbestämmanderätten. Beträffande otillbörlighetsbedömningen gäller avseende samliga grunder enligt andra stycket att denna, liksom tidigare, ska ske på objektiva grunder. Gärningsmannen ska ha uppnått sitt syfte genom att utnyttja att den andra personen befinner sig i ett tillstånd eller situation som anges i bestämmelsens andra stycke, oavsett anled- ningen till att personen befinner sig i tillståndet eller situationen. 3 Dom i mål nr. detta ligger att ett orsakssamband ska finnas mellan tillståndet hos den utsatte och dennes deltagande i gärningen. Beträffande prövningen av gärningsmannens uppsåt i förhållande till rekvisiten enligt andra stycket gäller först och främst att gärnings- mannen inte själv behöver klassificera ett tillstånd hos en målsägande som att hon eller han befinner sig i ett hjälplöst tillstånd, beroende- ställning eller hade särskilda svårigheter att värna sin sexuella inte- gritet. Det är tillräckligt att gärningsmannen har uppsåt i förhållande till förekomsten av de omständigheter, sakförhållanden och erfaren- hetssatser som domstolen ska göra en bedömning av, t.ex. berus- ning eller en prekär situation. Även begreppet att otillbörligt ut- nyttja är ett speciellt juridiskt begrepp av normativ karaktär där det för uppsåt i förhållande till rekvisitet räcker med att gärnings- mannens uppsåt täcker det verklighetsunderlag som domstolen gör sin prövning av. För de nämnda rekvisiten ska dock för uppsåt även krävas att utfallet av en värdering inte ska komma som en över- raskning för gärningsmannen.4 Den som, i annat fall än som avses i 1 och 2 §§, genomför en sexuell handling med en person utan den personens tillåtelse, döms för sexuellt övergrepp till fängelse i högst . Paragrafen och brottsrubriceringen är ny. De allmänna övervägandena finns i avsnitt 8.6 och 8.7. Av paragrafens lydelse framgår att den är subsidiär till bestäm- melserna om våldtäkt och sexuellt tvång. Bestämmelsen ska därför tillämpas på sexuella kränkningar där gärningsmannen inte har be- hövt använda sig av tvång eller ett otillbörligt utnyttjande som medel för att genomföra en sexuell handling men där ett giltigt samtycke ändå inte finns. Som samtyckesrekvisit används i bestämmelsen termen tillåtelse. Någon definition av termen som sådan ges inte i lagen utan det över- lämnas åt rättstillämpningen att närmare tolka och tillämpa denna. Frågan behandlas närmare i de allmänna övervägandena. En utgångspunkt för tolkningen av tillåtelse är att denna inte behöver ha någon särskild form för att gälla men att den måste mani- festeras på något sätt. En tyst, eller inre, tillåtelse är således inte 4 Jfr vad som sagts beträffande subjektiv täckning av sexuell handling i avsnitt 7.4.3. tillräcklig för att kunna utesluta ett brott enligt bestämmelsen. Form- kraven för en tillåtelse skiljer sig därmed från vad som gäller för ett samtycke enligt 24 kap. 7 § . I detta sammanhang ska dock beaktas att hur kommunikationen mellan personer i fråga om tillåtelse till en sexuell handling sker kan vara högst skiftande. Tillåtelsen kan i och för sig bestå i ett verbalt uttryckt ja, eller motsvarande svar, för det fall en direkt fråga kring en sexuell sam- varo har ställts. En tillåtelse kan likaså vara av indirekt slag och lämnas genom fysiska signaler, vilka kan vara mer eller mindre sub- tila. En successivt ökad intimitet där någon verbal kommunikation kanske inte alls sker, eller endast sker i begränsad utsträckning, kan alltså utgöra en tillåtelse. Tillåtelsen manifesteras då genom en fak- tisk handling, ett medagerande. Tillåtelsen ska ha funnits under genomförandet av hela den sexu- ella handlingen för att tillerkännas verkan. En inledningsvis lämnad tillåtelse kan tas tillbaka, genom ord eller handling (dvs. Det är inte tillräckligt att en tillåtelse rent faktiskt har lämnats för att genomförandet av en sexuell handling ska vara att bedöma som ömsesidigt sex. I stället är det avgörande under vilka omstän- digheter som tillåtelsen har lämnats för att den ska vara giltig. Frågan har behandlats närmare i avsnitt 8.7, se även avsnitt 8.4.3. Tillåtelser lämnade under tvång eller sådant otillbörligt utnyttjande som regleras i 1 § andra stycket hanteras inte enligt 3 § utan inom ramen för 1 och 2 §§. Situationer där en tillåtelse faktiskt finns men där denna inte är giltig, och därmed ansvar för brottet sexuellt övergrepp objektivt sett kan föreligga, begränsas i princip till de där en person har vilse- letts beträffande vilken annan kropp den genomför en sexuell hand- ling med (allt förutsatt att tillämpning av 1 § eller 2 § inte är aktuell). Exempel på detta är att gärningsmannen närmar sig offret i ett släckt rum och offret tror att det är en helt annan person, kanske dess partner, som den har framför sig.5 Ett annat exempel är att en synskadad person vilseleds genom att gärningsmannen får offret att tro att det är en helt annan person. Gemensamt för fall av detta slag är att det inte finns någon giltig tillåtelse till sex med den kropp som personen har framför sig. Vilseledande av detta slag ska skiljas från dem där vilseledandet mer avser skälen för att ha sex, t.ex. en person tror att den andre är en känd person, och därför vill ha sex 5 Jfr dom i mål B 1413-03 (tingsrätts dom i mål B 2107-00) och dom i mål B 1211-10 (tingsrätts dom i mål B 74-09), se avsnitt 8.7. med personen, men det visar sig att personens identitet är en helt annan. I dessa situationer finns en tillåtelse till en sexualhandling med just den kropp den i sammanhanget utsatte har framför sig och gär- ningen omfattas därför inte av straffbudet. Vad gäller situationer där någon tillåtelse över huvud taget inte har lämnats är utgångspunkten för bestämmelsens tillämplighet i dessa fall att en bristande tillåtelse inte behöver manifesteras för att räknas. Detta är en konsekvens av att en tillåtelse, för att räknas, måste manifesteras på något sätt, genom handling eller underlåten- het. Att en tillåtelse sker genom underlåtenhet har emellertid en begränsad betydelse för den objektiva sidan av brottet. Åtminstone någon form av reaktion som visar att personen tillåter handlingen är rimligt att förvänta sig. Det går därför inte att på detta område gällande mänskligt samspel att utgå från att en person som tiger eller förhåller sig helt passiv därmed tillåter att en sexuell handling genom- förs. En annan sak är att det i fråga om prövningen av om uppsåt föreligger kan – utifrån gärningsmannens uppfattade bild av händelsen – komma en invändning om en tillåtelse genom underlåtenhet. En typ av situationer där en tillåtelse inte finns och där bestäm- melsen kan bli aktuell är de där målsäganden – utan att det före- ligger tvång eller en situation av otillbörligt utnyttjande – reagerar på ett sexuellt närmande med en total passivitet. Detta sätt att rea- gera på brukar i medicinska sammanhang betecknas spela död- reflexen eller frozen-fright pattern. Även andra benämningar före- kommer på detta medfödda reflexmässiga sätt som vissa människor har att reagera. Typiskt för reaktionen är att offren bli så rädda att de inte vågar göra något motstånd utan stänger av kroppen. En sådan reaktion kan också vara en medveten strategi för att slippa bli utsatt för våld. I de fall reaktionen är denna behöver en gärnings- man inte tillgripa tvång för att genomföra en sexuell handling. En annan typ av gärningar som kan omfattas av straffbudet är de där den sexuella handlingen utförs på ett sådant sätt att offret över- rumplas med den. Det handlar om vad som kan kallas överrask- ningsövergrepp. Något betvingande sker inte från gärningsmannens sida. Dock måste övervägas i situationer som dessa om det inte var en förutsättning för gärningen att den utsatte hade svårigheter att värna sin sexuella integritet och att därför ansvar för våldtäkt, eller sexuellt tvång, kan föreligga enligt den utvidgade bestämmelsen i 1 § andra stycket, andra punkten. T.ex. torde detta vara fallet om det sker i en undersökningssituation inom sjukvården eller i sam- band med massage. Det måste även lämnas öppet för att det även i andra fall kan finnas förutsättningar att tillämpa straffbudet. Ytterst blir det en fråga för rättstillämpningen att bestämma tillämpningsområdet. Gemensamt för de gärningar som täcks av straffbudet är att de tidigare inte har varit att bedöma som ett allvarligare sexualbrott. Mot bakgrund av att de allra flesta allvarliga sexualbrotten mot vuxna hanteras inom ramen för brotten våldtäkt eller sexuellt tvång torde dock bestämmelsen i praktiken få ett begränsat tillämpnings- område. Brottet sexuellt övergrepp är ett uppsåtligt brott där åklagaren har bevisbördan för att den misstänkte gärningsmannens uppsåt täcker de objektiva brottsrekvisiten. Överväganden kring den pröv- ningen finns i avsnitt 8.7. Bestämmelsen tillämpas primärt i fall där offret är . I undantagsfall kan, liksom beträffande brott enligt 1 och 2 §§, före- komma att bestämmelsen tillämpas när offret är . Så- ledes kan bestämmelsen bli aktuell att tillämpa i situationer där gärningsmannen varken insåg eller hade skälig anledning att anta att ett barn inte hade uppnått den ålder som föreskrivs i bestäm- melserna. Genom regleringen i 4 § andra stycket och 5 och 6 §§ kan även barn i åldern 15–vara undantagna från tillämpnings- området för 3 §. Straffskalan för brottet tar sin utgångspunkt i det allmänna straff- minimum för fängelse – fängelse i – och straffmaxi- mum är fängelse . Inom straffbudet ryms gärningar av skiftande karaktär eftersom det däri inte görs någon skillnad mellan sexuella handlingar som utgör samlag, eller i kränkningshänseende är jämförliga därmed, och andra sexuella handlingar. Sexualhand- lingens karaktär ska vara en viktig omständighet när straffvärdet av gärningen ska bedömas. Är det fråga om en mer kvalificerad sexuell handling ska straffmätningen ta sin utgångspunkt en bit upp i straff- skalan. Vid praxisbildningen torde, avseende sexuella övergrepp av detta slag, den praxis som finns kring s.k. mindre grov våldtäkt enligt 6 kap. 1 § tredje stycket kunna tjäna till vägled- ning. I avsnitt 8.7 redogörs för övriga omständigheter som kan ha betydelse för straffvärdebedömningen. Den som har samlag med ett barn eller som med ett sådant barn genomför en annan sexuell handling som med hänsyn till den sexuella kränkningens allvar är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt mot barn till fängelse i lägst två och högst . Detsamma gäller den som begår en gärning som avses i första stycket mot ett barn som fyllt femton men inte och som är avkomling till gärningsmannen eller står under fostran av eller har ett liknande förhållande till gärningsmannen, eller för vars vård eller till- syn gärningsmannen ska svara på grund av en myndighets beslut. Är brott som avses i första eller andra stycket att anse som grovt, döms för grov våldtäkt mot barn till fängelse i lägst fyra och högst . Vid bedömande av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om gärningsmannen har använt våld eller hot om brottslig gärning eller om fler än en förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i över- greppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets låga ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet. Paragrafens första stycke har ändrats. De allmänna övervägandena finns i avsnitt 10.9.3, se även avsnitt 10.2.1. Avgränsningen av brottet våldtäkt mot barn mot sexuellt över- grepp mot barn (6 §) ska alltjämt ske med utgångspunkt i samlag som jämförelsenorm. Första stycket har en lydelse som nära an- knyter till den förslagna ändrade lydelsen av 1 § första stycket. Skillnaden mot 1 § består i att det i 4 § – i likhet med tidigare – inte finns något krav på att gärningsmannen använt sig av tvång, eller ett otillbörligt utnyttjande, för att genomföra den sexuella hand- lingen. Till följd av att det inte finns något krav på tvång i 4 § finns även den skillnaden mot lydelsen av 1 § att det beträffande andra sexuella handlingar än samlag inte ska göras någon jämförelse med ett samlag som är påtvingat. Ordet påtvingat är således inget rek- visit i 4 §. Förutom att ändringen syftar till att tydliggöra att det är den sexu- ella kränkningen som ska vara det centrala i avgränsningen av våld- täktsbrottet, och inte tekniska överväganden, är avsikten att ge ett utrymme för utvidgning av tillämpningsområdet för 4 § jämfört med hur praxis ser ut . Tillämpningsområdet för 4 § ska alltså tillåtas vara något vidare än det enligt 1 §. Detta är en förändring i förhållande till gällande rätt, där ju tillämpningsområdet för vilka kvalificerade sexuella handlingar som ska utgöra brott enligt 1 res- pektive 4 § i princip ska sammanfalla.6 6 Jfr prop. 2004/05:45 s. 143. Utvidgningen av tillämpningsområdet för 4 § sker med utgångs- punkten att den kränkning som ett sexuellt övergrepp innebär kan vara att bedöma på olika sätt beroende på om offret är ett barn eller en vuxen person. Särskilt gäller detta de yngre barnen, som inte har utvecklat någon sexuell identitet och varken har förmåga att upp- fatta skillnader i handlingssätt från gärningsmannens sida eller ge dessa skillnader någon betydelse. De situationer där det främst kan vara aktuellt att ge 4 § ett något vidare tillämpningsområde än 1 § är de som utgör brott enligt 6 § (sexuellt övergrepp mot barn) men som ligger nära gränsen mot våldtäkt mot barn och där det ur kränkningssynpunkt i det enskilda fallet kan konstateras att den sexuella handlingen är lika kränkande som ett samlag. Jämförelsen ska ske med samlag i dess lindrigaste form, vilket består i att en mans och en kvinnas könsdelar i vart fall har kommit i beröring med var- andra. I likhet med den bedömning som ska göras av kränkningens allvar enligt 1 § är det en konkret bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet som ska göras. I avsnitt 9.2.1 har beträffande 1 § getts exempel på omständigheter kring den sexuella handlingen som har betydelse för bedömningen av den sexuella kränkningens allvar. De övervägandena gäller även för avgränsningen av våldtäkt mot barn. Omständigheter som särskilt har betydelse för avgränsningen av våldtäkt mot barn mot andra brott är främst barnets ålder och mog- nad. Även en förtroenderelation mellan parterna kan inverka på kränkningsbedömningen vid brott mot barn och då som en för- svårande omständighet. Det kan inte uteslutas att också andra, för bedömningen av kränkningen av barn specifika försvårande om- ständigheter kan föreligga, t.ex. en påtaglig åldersskillnad mellan part- erna. I avsnitt 10.2.1 och 10.9.3 har den sexuella kränkningen av barn behandlats. Vilken närmare betydelse barnets ålder ska ha för bedömningen får avgöras från fall till fall. Det överlämnas åt rättstillämpningen att närmare utforma principer kring detta. En utgångspunkt för be- dömningen är att en åtskillnad ska göras mellan de yngre barnen och tonåringarna. Typiskt sett har tonåringar, som i någon mån har utvecklat en egen sexuell identitet, bättre förutsättningar än de yngre barnen att uppfatta skillnader mellan olika sexuella handlingar och därmed också att skilja dem åt i kränkningshänseende. Detta med- för att till exempel en sexuell handling som inte innefattar någon penetration, men annars är av kvalificerat slag, för ett yngre barn kan vara lika kränkande som ett samlag. För ett äldre barn kan det dock oftast antas ha någon betydelse för kränkningen huruvida pene- tration förekommit eller inte. Hänsyn till barnets ålder, med beaktande av mognadsgrad, ska tas med utgångspunkten att ju lägre ålder barnet har, desto större blir kränkningen. Att barnet vid gärningstillfället kanske inte upp- fattar kränkningen saknar betydelse eftersom denna ska bedömas på objektiva grunder. Åldersskillnaden mellan offer och förövare är en riskfaktor bland andra för att barnet ska drabbas av trauma i samband med ett sexu- ellt övergrepp. Finns det en påtaglig åldersskillnad mellan parterna kan detta också påverka bedömningen av den sexuella kränkningen i höjande riktning. Dock ska försiktighet iakttas. Endast i undan- tagsfall torde det komma i fråga att ge en åldersskillnad mer än en begränsad betydelse för den samlade bedömningen. En påtaglig åldersskillnad är främst en faktor vars förekomst – jämfört med om skillnaden i ålder är ringa – helt utesluter en mildare bedömning av den sexuella kränkningen. Syftet med ändringen av bestämmelsen är, som sagts, att ge ut- rymme för en utvidgad tillämpning av brottet våldtäkt mot barn. Eftersom våldtäkt mot barn – liksom motsvarande brott mot vuxna – alltjämt ska omfatta de allvarligaste sexuella kränkningarna mot barn är det dock för bestämmelsens tillämpning en förutsättning att den sexuella handlingen är av någorlunda kvalificerat slag. Är den sexuella handlingen alltför olik ett samlag, t.ex. en flyktig beröring av offrets yttre könsorgan, kan det inte komma i fråga att bedöma gärningen som våldtäkt mot barn. Exempel på gärningar som kan rymmas i det utvidgade tillämp- ningsområdet för våldtäkt mot barn är handlingar av det slag som förekom i NJA 2008 s. 1096 I och II. Ytterligare exempel är gär- ningar där gärningsmannen onanerar på offret eller förmår offret att onanera på gärningsmannen. En värdering av samtliga omstän- digheter måste dock alltid göras när graden av kränkning ska be- dömas. Är ett brott som avses i 4 § första eller andra stycket med hänsyn till omständigheterna vid brottet att anse som mindre allvarligt, döms för sexuellt utnyttjande av barn till fängelse i lägst och högst . Bestämmelsen har ändrats på det sätt att straffminimum för brottet har höjts från allmänna fängelseminimum till fängelse i sex mån- ader. Avsikten med höjningen är främst att utjämna tröskeleffekter i straffvärdehänseende i förhållande till brottet våldtäkt mot barn. Ändringen innebär också att straffvärdet av sexuellt utnyttjande av barn generellt sett blir något högre . De allmänna över- vägandena finns i avsnitt 10.9.3, se även avsnitt 10.2.1 och 10.8.2. Den som genomför en annan sexuell handling än som avses i 4 och 5 §§ med ett barn , eller med ett barn som fyllt femton men inte och som gärningsmannen står i ett sådant förhåll- ande till som avses i 4 § andra stycket, döms för sexuellt övergrepp mot barn till fängelse i högst . Är brottet grovt, döms för grovt sexuellt övergrepp mot barn till fäng- else i lägst ett och högst . Vid bedömande av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om fler än en förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till till- vägagångssättet eller barnets låga ålder eller annars visat särskild hän- synslöshet eller råhet. Straffminimum för det grova brottet höjs från fängelse i sex mån- ader till fängelse . Avsikten med förändringen är att utjämna tröskeleffekter i straffvärdehänseende i förhållande till brottet våld- täkt mot barn; domstolarna ges en vidare ram att straffmäta för gärningar som utgör brott av normalgraden. De allmänna överväg- andena finns i avsnitt 10.9.3, se även avsnitt 10.8.3. Den som, i annat fall än som avses förut i detta kapitel, sexuellt berör ett barn eller förmår barnet att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd eller i ett sexuellt syfte förmår barnet att bevittna en sexuell handling, döms för sexuellt ofredande till böter eller fängelse i högst . Detsamma gäller den som blottar sig för någon annan på ett sätt som är ägnat att väcka obehag eller annars genom ord eller handlande ofredar en person på ett sexuellt kränkande sätt. Såväl bestämmelsens första som andra stycke har ändrats. De all- männa övervägandena finns i kapitel 11 och i avsnitt 13.3.17. Avsikten med ändringen i första stycket är att svensk lagstiftning ska uppfylla de krav som ställs i konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp. Änd- ringen innebär att bestämmelsen om sexuellt ofredande av barn uttryckligen omfattar gärningar där en person förmår barnet att bevittna en sexuell handling. Med sexuell handling av- ses detsamma som annars i 6 kap., se kommentaren till 1 §. Den sexuella handlingen som barnet bevittnar ska kunna hän- föras till antingen vad som kan utgöra en brottslig gärning enligt 1– 6 §§, riktad mot en vuxen eller ett annat barn, eller ömsesidigt och tillåtet sex. Bestämmelsen omfattar inte situationer där barnet för- mås att bevittna handlingar med sexuell innebörd där handlingen inte är så kvalificerad att den når upp till kraven för sexuell hand- ling. Exempel på handlingar som inte omfattas är flyktiga beröringar av en persons könsorgan eller en sexuell posering. Det finns inget krav på att barnet själv på något sätt ska vara delaktig i den sexuella handlingen. Det finns inte heller något krav på att den handling som barnet bevittnar äger rum i realtid utan kriminaliseringen omfattar även händelser som har dokumenterats i bild och visas för barnet. Doku- mentationen kan bestå av film eller fotografi. Att förmå barnet att titta på film eller fotografi där en handling med sexuell innebörd förekommer, men där denna inte uppfyller de krav som gäller för att en handling ska utgöra en sexuell handling, är dock i enlighet med vad som sagts inte straffbart enligt första stycket. Gär- ningsmannen behöver inte själv delta i den sexuella handling som barnet bevittnar. Även om en gärning där ett barn förmås att bevittna en sexuell posering, eller en dokumenterad händelse som inte utgör en sexuell handling, inte kan bestraffas enligt bestämmelsen kan gärningen emellertid falla under den generella bestämmelsen om sexuellt ofred- ande i andra stycket, andra ledet. Det förutsätts då att gärnings- mannen genom handlandet ofredat barnet på ett sexuellt kränkande sätt. Termen förmår omfattar olika typer av handlingssätt där gär- ningsmannen genom fysisk eller psykisk påverkan av den utsatte är aktiv för att få den utsatte att bevittna handlingen, t.ex. genom att använda våld, hot, övertalning eller erbjudande. För straffansvar krävs i objektivt hänseende att gärningsmannen har ett sexuellt syfte med att förmå barnet att bevittna en sexuell handling. Bestämmelsen innehåller således ett s.k. överskjutande upp- Det överlämnas åt domstolarna att närmare avgränsa när gärningen är sådan att gärningsmannen har haft ett sexuellt syfte. Exempel på sådana av gärningsmannen åsyftade följder som om- fattas av bestämmelsen kan vara att reta eller tillfredsställa egen eller annans sexualdrift eller att kränka barnet eller någon annan sexuellt. Det saknar betydelse huruvida gärningsmannens syfte för- verkligas utan det räcker att denne ser detta som praktiskt möjligt. Ett exempel på en situation som faller utanför bestämmelsen tillämp- ningsområde är om en lärare i samband med sexualundervisning i skolan visar bilder innefattande sexuella handlingar. Såvitt avser de två andra grunderna för straffansvar i första stycket – att sexuellt beröra ett barn respektive att förmå ett barn att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd – innehåller bestämmelsen inget krav på någon särskild avsikt hos gärnings- mannen.