sou · GXB344 · 2010-01-01 00:00:00 — Att anställningar som t.ex. trainees eller lärlingar förbehålls yngre arbetssökande kan därför vara godtagbart enligt diskrimineringslagen. Vidare kan ålderssammansättningen i en grupp göra det rimligt att arbetsgivaren tillåts beakta ålder vid rekrytering. Redan mot bakgrund av det sagda kan det inte anses lämpligt att införa ett förbud för en arbetsgivare att ställa frågor om ålder. Även ett förbud att ställa frågor om funktionshinder hos en arbetssökande eller en arbetstagare kan leda fel. En arbetsgivare måste självklart ha möjlighet att inhämta upplysningar om huruvida en arbetssökande har nödvändiga förutsättningar för att klara en arbetsuppgift. Av olika författningar, t.ex. arbetsmiljölagen och där- till knutna föreskrifter, och av olika specialförfattningar följer dessutom en skyldighet för arbetsgivare att förvissa sig om att en arbetssökande eller en arbetstagare uppfyller i lagen föreskrivna krav i medicinskt hänseende. Utrymmet för en arbetsgivare att ställa frågor om funktionshinder måste således vara betydande. Ett frågeförbud kan mot den bakgrunden inte anses som någon lämplig lösning. Vad som däremot skulle kunna vara möjligt är att införa ut- tryckliga frågeförbud avseende diskrimineringsgrunderna etnisk till- hörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och köns- överskridande identitet eller uttryck. De problem som beskrivits föreligger inte i fråga om dessa diskrimineringsgrunder. Dessutom gäller, till skillnad från bl.a. ålder och funktionshinder, att dessa egenskaper endast i ytterst sällsynta fall har saklig betydelse för lämpligheten för en arbetsuppgift eller en anställning. Ett fråge- förbud avseende diskrimineringsgrunderna hör dock närmast hemma i diskrimineringslagstiftningen. När det gäller föräldraledighet kan frågor härom i vissa fall vara berättigade. Förbudet mot missgynnande som har samband med föräldraledighet gäller nämligen inte om olika villkor eller olika behandling är en nödvändig följd av ledigheten. En arbetsgivares rätt att ställa frågor Diskrimineringsförbuden i diskrimineringslagen och förbudet mot missgynnande i föräldraledighetslagen får anses innebära ett visst skydd mot frågor rörande omständigheter hän- förliga till de intressen som skyddas av dessa lager. Även om något direkt frågeförbud inte kan anses följa av lagarna får förbuden mot diskriminering och missgynnande, och den därmed förenade risken för påföljd vid överträdelse, anses innebära ett visst indirekt skydd mot ovidkommande frågor som har samband med de skyddade intressena. Det kan inte bortses från att frågor om graviditet och föräldraledighet kan vara ett reellt problem för framför allt kvinnliga arbetssökande men frågor om föräldraledighet ställs även till manliga sökande. Det kan därför finnas fog för att förstärka diskriminerings- lagens och föräldraledighetslagens indirekta skydd mot frågor från arbetsgivare om dessa omständigheter. Det mest naturliga är emellertid enligt vår mening att en för- stärkning av skyddet mot frågor och inhämtande av upplysningar hänförliga till de intressen som skyddas i diskrimineringslagen och föräldraledighetslagen sker inom ramen för dessa lagar. Vi anser alltså att ett ev. frågeförbud i den nya lagstiftning som vi föreslår, av systematiska skäl, inte bör omfatta dessa intressen. Inget hindrar oss från att föreslå att diskrimineringslagen och föräldraledighets- lagen tillförs en sådan bestämmelse. Vår samlade bedömning är emellertid att frågan bör anstå till en kommande översyn av dessa lagar. Frågor om politisk uppfattning och facklig anslutning Vi övergår nu till att behandla frågan om skälen för ett förbud mot att ställa frågor om politisk uppfattning och facklig anslutning i sig har en sådan tyngd att de motiverar ett frågeförbud begränsat till dessa omständigheter. Enligt dataskyddsdirektivet och personuppgiftslagen räknas poli- tiska åsikter och medlemskap i fackförening till s.k. känsliga person- uppgifter för vilka särskilda restriktioner uppställts för att behandling av uppgifterna ska vara tillåten. Ett skydd mot att en arbetsgivare muntligen ställer frågor till en arbetstagare eller arbetssökande eller på annat sätt muntligen inhämtar upplysningar om politiska åsikter eller medlemskap i en arbetstagarorganisation erbjuder personupp- giftslagen dock endast om detta insamlande följs av någon annan En arbetsgivares rätt att ställa frågor behandlingsåtgärd som medför att lagen blir tillämplig. Ett skäl som kan tala för en förbudsbestämmelse är således att det här- igenom skapas ett generellt och teknikoberoende skydd. Ett annat förhållande som skulle kunna tala för ett förbud av diskuterat slag är att politisk uppfattning och facklig anslutning, till skillnad från vad som är fallet i t.ex. och och vad som gäller beträffande andra känsliga personuppgifter, t.ex. ras eller etniskt ursprung, religiös eller filosofisk övertygelse och sexualliv, inte är några skyddade diskrimineringsgrunder i svensk rätt. Såvitt avser dessa båda omständigheter föreligger alltså inte något sådant indirekt skydd som ett förbud mot diskriminering kan anses ge. ska här noteras att regeringen i propositionen som låg till grund för diskrimineringslagen (prop. 2007/08 :95 s. 111) anför att diskrimineringsrunderna inte måste vara just de sju som föreslås i propositionen utan att det kan vara av intresse att under- söka om det är lämpligt och möjligt att utforma ett generellt och mer heltäckande diskrimineringsförbud, en s.k. öppen lista. Enligt regeringen övervägs därför att låta utreda möjligheterna till ett sådant diskrimineringsförbud. kan alltså diskriminerings- lagens indirekta skydd mot frågor komma att avse även om- ständigheter såsom politisk uppfattning och facklig anslutning. Mot ett införande av ett frågeförbud talar det förhållandet att i uppfattas inte uppgifter om i vart fall facklig anslutning normalt som särskilt integritetskänsliga. Det har heller inte gjorts gällande att arbetsgivare i realiteten förfar på sådant sätt att det föreligger behov av ett förbud mot frågor om vare sig politisk uppfattning eller facklig anslutning. Att införa ett frågeförbud om dessa omständigheter får mot den bakgrunden ses som en över- reglering. Varken arbetsgivarsidan eller de fackliga organisationerna har till utredningen framfört synpunkten att det skulle föreligga ett uttalat behov av ett sådant förbud. Härtill kommer att det framstår som mycket tveksamt att, i den lag vi föreslår, införa ett frågeförbud på ett område där arbets- givares frågeställande i realiteten inte tycks utgöra något problem medan vi av redovisade skäl avstår från att införa motsvarande restriktioner på områden där verkligheten är sådan att ett förbud skulle kunna vara befogat. Sammanfattningsvis anser vi att skälen för att införa ett förbud för arbetsgivare att ställa frågor om politisk uppfattning och facklig anslutning inte har sådan tyngd att en särskild bestämmelse härom bör införas i den lag vi föreslår. Vårt förslag: En arbetsgivare som avser att besluta om en över- vaknings- eller kontrollåtgärd som är ägnad att på ett påtagligt sätt påverka en eller flera arbetstagares personliga integritet, ska först förhandla med berörd arbetstagarorganisation på det sätt som anges i 11–14 §§ medbestämmandelagen. Enligt vår uppfattning är ett viktigt inslag i ett regelverk som ska skydda den personliga integriteten i samband med övervakning och kontroll i arbetslivet att det kan garantera att vidtagna åtgärder är genomdiskuterade och transparenta. Det handlar om frågor som de fackliga organisationerna visat ett tydligt intresse för och där det finns en önskan att påverka tillämpningen. Det är vidare först om åtgärderna är transparenta som de individer som berörs av åtgärd- erna får möjlighet att kontrollera vilken information om den egna individen som andra får tillgång till. Bestämmelserna i personuppgiftslagen (1998:204) bör garantera att en arbetstagare känner till vilken övervakning eller kontroll med hjälp av automatiserad behandling av personuppgifter som han eller hon kan vara föremål för. Förhandlingsskyldighet enligt 11 § lagen (1976:580) om med- bestämmande i arbetslivet (medbestämmandelagen) torde gälla när en arbetsgivare överväger att besluta om övervak- nings- eller kontrollåtgärder. Enligt den regeln ska en arbetsgivare, innan denne beslutar om viktigare förändringar av sin verksamhet, på eget initiativ förhandla med arbetstagarorganisation i förhållande till vilken arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal. Detsamma ska iakttas innan en arbetsgivare beslutar om viktigare förändring av arbets- eller anställningsförhållandena för arbetstagare som tillhör organisationen. I 13 § första stycket samma lag finns det en särskild regel om förhandlingsskyldighet för arbetsgivaren även gentemot en arbetstagarorganisation som saknar kollektivavtal, om en fråga särskilt angår arbets- eller anställningsförhållandena för en arbets- tagare som tillhör den organisationen. Det är inte prövat i vilken utsträckning det gäller en förhandlings- skyldighet för arbetsgivare innan denne beslutar om att vidta åtgärder som innebär att arbetstagare övervakas eller kontrolleras. Man kan dock som sagt utgå från att en sådan förhandlingsskyldighet i många fall gäller. Enligt vår uppfattning bör denna förhandlingsskyldighet inför övervaknings- och kontrollåtgärder av större betydelse göras tydlig och preciseras. Vi anser alltså att det i den lag som vi föreslår bör finnas en bestämmelse om skyldighet för arbetsgivaren att på eget initiativ förhandla med berörda arbetstagarorganisationer inför beslut om övervaknings- och kontrollåtgärder av större betydelse. Den bestämmelsen bör hänvisa till de bestämmelser om förhandlings- skyldighet som finns i 11–14 §§ medbestämmandelagen. Det är dock fråga om en materiell bestämmelse av samma slag som den som finns i 32 § lagen (1982:80) om anställningsskydd. Bestämmelsen är vidare inte avsedd att på något sätt inskränka den förhandlings- skyldighet som redan gäller enligt medbestämmandelagen (eller annan lagstiftning). Syftet är bara att tydligt slå fast när det i vart fall ska gälla förhandlingsskyldighet enligt de angivna bestämmelserna i medbestämmandelagen. Exempelvis frågan om med vilken eller vilka arbetstagarorganisationer arbetsgivaren ska förhandla avgörs alltså av bestämmelserna i medbestämmandelagen. Förhandlingsskyldigheten på arbetsgivarens eget initiativ bör som sagt begränsas till att avse övervaknings- och kontrollåtgärder av större betydelse. Det finns många vardagliga och triviala åtgärder som i någon mening kan innebära att en arbetsgivare övervakar eller kontrollerar en arbetstagare. Förhandlingsskyldighet på arbetsgivarens eget initiativ bör inte gälla i dessa fall. Det bör krävas att över- vaknings- eller kontrollåtgärden är ägnad att på ett påtagligt sätt påverka en eller flera arbetstagares personliga integritet för att arbets- givaren ska vara skyldig att på eget initiativ förhandla. I fråga om vad som utgör en övervaknings- eller kontrollåtgärd och när den kan anses på ett påtagligt sätt påverka en arbetstagares personliga integritet kan hänvisas till vad som anförs i avsnitt 13.3 och i författningskommentaren. Även genomförande av medi- cinska undersökningar och personlighetstest av arbetstagare utgör exempel på övervaknings- eller kontrollåtgärder som i allmänhet har en påtaglig integritetspåverkan. Det bör vara tillåtet att genom kollektivavtal avvika från bestäm- melsen om förhandlingsskyldighet, se avsnitt 9.3. Det är nämligen rimligt att berörda förhandlande parter kan reglera denna förhand- lingsskyldighet, liksom motsvarande förhandlingsskyldighet enligt medbestämmandelagen eller 32 § lagen om anställningsskydd, som de finner lämpligt. Rätten till förhandling och förhandlingsskyldigheten enligt med- bestämmandelagen omfattar endast arbetstagare. Vi anser inte att den förhandlingsskyldighet som vi föreslår bör gälla andra person- kategorier än just arbetstagare, se avsnitt 9.2. Det får dock anses möjligt att i kollektivavtal reglera att förhandlingsskyldigheten även omfattar de andra personkategorier som föreslås omfattas av lagen. Vårt förslag: En regel införs om att en arbetsgivare som bryter mot den föreslagna lagen, förutom lagens bestämmelse om behandling av personuppgifter, ska betala ekonomiskt och all- mänt skadestånd. Om det är skäligt ska skadeståndet kunna sättas ned eller helt falla bort. Vid brott mot den föreslagna bestämmelsen om behandling av personuppgifter ska personuppgiftslagens skadeståndsregel gälla (se avsnitt 10.3). Inom skadeståndsrätten skiljer man mellan ideell och ekonomisk skada. Ideell skada utgörs av skador av icke-ekonomisk natur. En form av ideell skada är kränkning av en persons integritet. Ersätt- ningen kompenserar här inte någon faktisk ekonomisk förlust utan fungerar främst som ett sätt att få upprättelse, men även som en hjälp att kunna inrätta sitt liv t.ex. efter en traumatisk händelse. Skadeståndet har här alltså främst en upprättande men även preven- tiv funktion. Inom arbetsrätten kallas ersättning för ideell skada för allmänt skadestånd. Med ekonomisk skada menas ekonomiska för- luster som uppkommer för den skadelidande. Ekonomiskt skadestånd utgör ersättning för den ekonomiska förlust som uppkommit, t.ex. ersättning för utebliven lön eller andra förmåner eller faktiska utlägg. Grundläggande regler om skadestånd finns i skadeståndslagen (1972:207). Lagen ska tillämpas om det inte finns särskilda bestäm- melser eller avtal som reglerar ansvaret för skada i en viss situation. För att skadestånd ska utgå enligt skadeståndslagen krävs att skadan orsakats av uppsåt eller av oaktsamhet. Enligt 2 kap. 3 § skadeståndslagen ska den som allvarligt kränker någon annan genom brott som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet, frid eller ära ersätta den skada som kränkningen innebär. Det förutsätts alltså att en brottslig handling begåtts. Skade- stånd med anledning av kränkning bestäms enligt 5 kap. 6 § skade- ståndslagen efter vad som är skäligt med hänsyn till handlingens art och varaktighet. Där framgår att vid bestämmande av ersättningen för kränkning ska särskilt beaktas om handlingen haft förnedrande eller skändliga inslag, varit ägnad att framkalla allvarlig rädsla för liv eller hälsa, riktat sig mot någon med särskilda svårigheter att värja sin personliga integritet, inneburit missbruk av beroende- eller för- troendeförhållande eller varit ägnad att väcka allmän uppmärksam- het. Även viss särskild lagstiftning ger rätt till ideellt skadestånd vid kränkning eller liknande handlingar. Inom arbetsrättslig lagstiftning finns regler om allmänt skadestånd, t.ex. i 55 § medbestämmande- lagen, 38 § lagen om anställningsskydd och 32 § semesterlagen (1977:480). I diskrimineringslagen (2008:567) har man, främst med hänsyn till skadeståndets preventiva funktion, valt en ny påföljd –diskrimi- neringsersättning – för den kränkning som överträdelser av lagen innebär. Den nya påföljden infördes för att undvika att domstolarna gör direkta jämförelser med de ersättningsnivåer som tillämpas i mål om kränkningsersättning enligt skadeståndslagen. I propositionen som låg till grund för införandet av lagen (prop. 2007/08:95 s. 392) anfördes att om påföljden vid diskriminering alltjämt skulle benämnas skadestånd fanns det en påtaglig risk att domstolarna skulle anse att det saknades förutsättningar att döma ut en så hög ersättning vid diskriminering som krävs för att uppnå det preventiva syftet. Ett antal remissinstanser hade avstyrkt förslaget att införa diskrimi- neringsersättning som påföljd vid diskriminering inom arbetslivet.1 Skälen härtill var bl.a. att det på detta område redan fanns en rätts- praxis avseende allmänt skadestånd samt att det skulle innebära svårig- heter i den praktiska rättstillämpningen att införa en ny ersättnings- 1 Förlaget lades fram i Ds 2007:10 Skadeståndsfrågor vid kränkning. Enligt regeringen låg det emellertid ett värde i att över- trädelser av diskrimineringslagen sanktioneras med samma form av ersättning oavsett vilket samhällsområde det rörde sig om. Någon särreglering för diskriminering inom arbetslivet på så sätt att kränkning skulle ersättas med allmänt skadestånd borde därför, enligt regeringen, inte införas.2 Enligt personuppgiftslagen, som liksom vår lag syftar till att ge skydd mot kränkning av den personliga integriteten, har den som lidit skada till följd av en otillåten behandling rätt till både eko- nomiskt och ideellt skadestånd. Den personuppgiftsansvarige kan dock genom att visa att felet inte berodde på honom helt eller delvis befrias från sin skadeståndsskyldighet (48 §). I förarbetena till den lagen (prop. 1997/98:44 s. 106) motiveras rätten till ersätt- ning för kränkning med att rätten till personlig integritet är en immateriell rättighet och att det vid en kränkning av denna inte behöver uppkomma någon ekonomisk skada varför den enskilde, förutom rätt till ersättning för personskada, sakskada och ren för- mögenhetsskada, även borde ha rätt till kompensation för själva kränkningen. Sanktionen bör vara skadestånd Den normala påföljden vid överträdelse av arbetsrättsliga lagar är skadestånd. Något skäl att avvika från den ordningen anser vi inte föreligga. Skadestånd är också den huvudsakliga sanktionen mot en personuppgiftsansvarig som inte följer reglerna i personuppgifts- lagen. Som framgår av avsnitt 10.3.6 föreslår vi att vid brott mot de i vår lag föreslagna reglerna som avser att modifiera vissa av han- teringsreglerna i personuppgiftslagen och som ska gälla när arbets- givare behandlar arbetstagares personuppgifter i övervaknings- och kontrollsyfte, ska personuppgiftslagens bestämmelser om skade- stånd gälla. Vi anser att påföljden för en arbetsgivare som bryter mot de övriga bestämmelserna i den föreslagna lagen också ska vara skadestånd. Vi föreslår därför en bestämmelse om att en arbets- givare som bryter mot lagens bestämmelser, förutom såvitt avser bestämmelsen om personuppgiftsbehandling, ska vara skyldig att betala skadestånd. 2 A. prop. Den som drabbats bör ha rätt till ekonomisk kompensation för själva kränkningen i form av allmänt skadestånd. Om ekonomisk skada uppkommit bör ersättning utgå även för denna skada. I fler- talet fall torde det framför allt bli fråga om allmänt skadestånd för den kränkning av den personliga integriteten som en arbetstagare eller en arbetssökande utsatts för genom arbetsgivarens åtgärd. Ett allmänt skadestånd bör på sedvanligt sätt bestämmas med beakt- ande av samtliga omständigheter i det aktuella fallet. Möjlighet till jämkning m.m. I likhet med vad som gäller enligt så gott som all arbetsrättslig lagstiftning bör det finnas möjlighet att jämka skadeståndet. Enligt bestämmelserna om jämkning i t.ex. lagen om anställningsskydd och medbestämmandelagen kan skadeståndet, om det är skäligt, sättas ned eller helt falla bort. I diskrimineringslagen har införts en jämkningsregel som anger att ersättningen ska kunna sättas ned om särskilda skäl föreligger (5 kap. 1 §). Eftersom vi anser att sanktionen för överträdelser av den lag vi föreslår bör vara skadestånd anser vi att det inte finns anledning att utforma regeln på annat sätt än vad som normalt är fallet i fråga om jämkning av skadestånd inom arbetsrätten. Många övervaknings- och kontrollåtgärder på arbetslivets om- råde kommer att aktualisera en tillämpning av personuppgiftslagen. I vissa fall kommer såväl tillåtligheten av åtgärden som sådan som den efterföljande behandlingen att regleras enbart av personupp- giftslagen. Detta gäller t.ex. olika åtgärder som är hänförliga till teknisk övervakning och kontroll; t.ex. kontroll av loggar. I andra fall kan behandling av personuppgifter enligt personuppgiftslagen komma att ingå först som ett senare led, t.ex. när uppgifter som fram- kommit genom en kontrollåtgärd vidtagen med stöd av bestäm- melserna i vår lag behandlas automatiserat eller i registerform. I dessa fall kan skadestånd komma att aktualiseras enligt både den lag vi föreslår och personuppgiftslagen. Frågan är vad som bör gälla om flera lagars skadeståndsregler i och för sig kan vara tillämpliga. Den frågeställningen berördes i för- arbetena vid tillkomsten av lagen (1974:358) om facklig förtroende- mans ställning på arbetsplatsen (prop. Där sägs att vilken lag som i det enskilda fallet är lämplig får bedömas enligt allmänna processregler samt att det ytterst ankommer på den som lidit skada att utforma sitt yrkande och genom hänvisning till viss lag bestämma grunden för talan. Den skadelidande är därvid oförhindrad att bestämma talan på det för henne eller honom i skadestånds- hänseende mest fördelaktiga sättet. En och samma ekonomiska skada kan inte ge den skadade dubbel ersättning; sådan skada kan endast ersättas fullt ut (se a. prop. s. 184 f.). Har däremot en och samma gärning inneburit brott mot flera lagar t.ex. medbestämmande- lagen och lagen om anställningsskydd brukar detta leda till att det allmänna skadeståndet sätts högre än annars (o. , Anställningsskydd, 2006 s. 724). Vårt förslag: Mål enligt den föreslagna lagen ska handläggas enligt arbetstvistlagen. Mål som avser de andra personkatego- rierna än arbetstagare och som rör personuppgiftsbehandling ska dock inte handläggas som arbetstvister. I sådana mål som ska handläggas som arbetstvister ska som arbetstagare anses också den som söker arbete och den som söker eller fullgör praktik eller utför arbete som inhyrd eller inlånad arbetskraft. Den hos vilken praktiken eller arbetet utförs eller skulle ha utförts ska anses som arbetsgivare. Detta ska också gälla när reglerna om tvisteförhandling i medbestämmandelagen tillämpas. Enligt 1 kap. 1 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister (arbetstvistlagen) tillämpas lagen på rättegången i tvister om kollektiv- avtal och andra tvister rörande förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Enligt 1 kap. 2 § undantas från lagens tillämpning vissa mål. Ett flertal lagar innehåller bestämmelser om att tvister ska handläggas enligt arbetstvistlagen. Lagen är emellertid tillämplig även om ingen hänvisning görs till arbetstvistlagen under förutsätt- ning att tvisten är en arbetstvist. Det senare gäller t.ex. en tvist enligt personuppgiftslagen mellan en arbetsgivare och en arbets- tagare som har sin grund i ett anställningsförhållande. En tvist enligt personuppgiftslagen mellan en arbetssökande och en arbets- givare, dvs. den hos vilken arbetet söks, är dock inte en arbetstvist. Utan någon uttrycklig reglering i frågan om vilka rättegångs- regler som ska vara tillämpliga på de bestämmelser som vi föreslagit så kommer således endast tvister mellan en arbetstagare och en arbetsgivare att handläggas som arbetstvister. Detta gäller oavsett om tvisten avser en arbetsgivares personuppgiftsbehandling eller om tvisten avser någon av de övriga föreslagna bestämmelserna, t.ex. tillåtligheten av ett drogtest. Den lag vi förslår omfattar emellertid även andra personkategorier än arbetstagare. När det gäller tvister mellan de övriga personkategorierna och en arbetsgivare som avser lagens bestämmelser, förutom en arbetsgivares personuppgifts- behandling, anser vi att även dessa bör handläggas som arbets- tvister. När det däremot gäller de övriga personkategorierna och tvister som avser personuppgiftsbehandling anser vi att dessa, liksom , bör handläggas i sedvanlig ordning, dvs. inte som arbetstvister. Den föreslagna ordningen innebär alltså följande. När det gäller tvister mellan en arbetstagare och dennes arbetsgivare handläggs dessa som arbetstvister, detta oavsett om en tvist avser person- uppgiftsbehandling enligt personuppgiftslagen eller enligt vår före- slagna bestämmelse eller om en tvist avser de övriga föreslagna bestämmelserna i lagen.