sou · GYB363 · 2010-09-30 00:00:00 — Migrations- verket utfärdar ett särskilt bevis om undantag från skyldigheten att ha arbetstillstånd, ett s.k. AT-UND. I 9 § anges att ett arbetstill- stånd inte får beviljas än utlänningen har tillstånd att vistas här eller får vistas här utan tillstånd och inte än utlänningens pass gäller, om det inte finns särskilda skäl. Som redan nämnts är det straffbart enligt 20 kap. 5 § UtlL att uppsåtligen eller av oaktsamhet ha en utlänning i sin tjänst när utlänningen inte har föreskrivet arbetstillstånd. Direktivets förbud och krav på straffrättsligt ansvar Bedömning: Artikel 3.1 i direktivet kan genomföras genom straff- bestämmelsen i 20 kap. 5 § UtlL avseende anställning av tredje- landsmedborgare som saknar föreskrivet arbetstillstånd. Då krävs emellertid dels att även tredjelandsmedborgare som tillfälligt ut- för arbete utomlands inom ramen för en anställning i vilken arbetet vanligtvis utförs i omfattas av kravet på arbets- tillstånd, dels att tredjelandsmedborgare inte kan ha arbetstill- stånd eller vara undantagna från kravet på sådant tillstånd när de vistas här olagligt. Direktivets krav på förbud uppfylls inte genom den nuvarande svenska regleringen, eftersom kravet på arbetstillstånd gäller endast för arbete i , undantagen från kravet på arbetstillstånd förefaller gälla även för tredjelandsmedborgare som saknar föreskriven visering eller föreskrivet uppehållstillstånd, arbetstillstånd kan beviljas än tredjelandsmed- borgare har rätt att vistas här, samt arbetstillstånd inte faller när visering eller uppehållstillstånd återkallas eller innehavaren utvisas med förbud att återvända hit. Straffbestämmelsen i 20 kap. 5 § UtlL innebär ett förbud mot att bereda utlänningar som saknar föreskrivet arbetstillstånd arbete som anställda. I artikel 3.1 i direktivet föreskrivs emellertid en skyldighet att förbjuda anställning av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt. Enligt vår bedömning är det i och för sig inte nödvändigt att direk- tivet genomförs genom ett förbud som direkt avser anställning av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt, utan direktivets krav kan uppfyllas genom ett förbud mot anställning av utlänningar som saknar föreskrivet arbetstillstånd. Då krävs emellertid bland annat dels att även tredjelandsmedborgare som vanligtvis utför arbete här som anställda men som tillfälligt utför arbete utomlands inom ramen för anställningen omfattas av kravet på arbetstillstånd, dels att tredjelandsmedborgare inte kan ha arbetstillstånd eller vara undan- Direktivets förbud och krav på straffrättsligt ansvar tagna från kravet på sådant tillstånd när de vistas här olagligt. Vi ska i detta avsnitt bedöma om den svenska regleringen uppfyller bland annat dessa krav. Mot bakgrund av våra bedömningar i avsnitt 4.2.2 om förbudets tillämpningsområde måste följande förutsättningar vara uppfyllda för att svensk rätt redan nu ska uppfylla direktivets krav på förbud. För det första måste arbetstillstånd krävas för sådana förhållanden som enligt direktivet är att anse som anställning. För det andra måste straffbestämmelsen avse sådana arbetsgivare som avses i direk- tivet. För det tredje måste bestämmelsen omfatta sådana tredjelands- medborgare som direktivet tar sikte på när de vistas olagligt i . För det fjärde måste straffstadgandet avse både arbete i och tillfälligt arbete utomlands inom ramen för en anställning i vilken arbetet vanligtvis utförs i . Vi ska nu bedöma om det förbud som straffbestämmelsen i 20 kap. 5 § UtlL innebär uppfyller dessa krav. Avser straffbestämmelsen anställning i direktivets mening? Vi har i avsnitt 4.2.2 dragit slutsatserna att med anställning avses i direktivet en arbetsgivares åtgärd att bereda en person arbete som anställd och att de nationella anställningsbegreppen avgör vem som är att anse som anställd. Straffbestämmelsen i 20 kap. 5 § UtlL träffar den som har en utlänning i sin tjänst fastän utlänningen inte har föreskrivet arbetstillstånd. Arbetstillstånd krävs för arbete i på grund av anställning här eller utomlands. Straffbestäm- melsen avser således anställning i den mening som avses i direk- tivet. Avser straffbestämmelsen sådana arbetsgivare som omfattas av direktivet? I enlighet med våra överväganden i avsnitt 4.2.2 omfattar förbudet arbetsgivare med hemvist i såväl som utomlands. Arbets- tillstånd krävs för en utlänning som ska arbeta i på grund av anställning här eller utomlands. De arbetsgivare som omfattas av direktivet träffas alltså av den svenska straffbestämmelsen. Direktivets förbud och krav på straffrättsligt ansvar Avser straffbestämmelsen sådana tredjelandsmedborgare som direktivet tar sikte på? Arbetstillstånd krävs som huvudregel för utlänningar, alltså även för sådana utlänningar som enligt direktivet är att anse som tredjelands- medborgare. Som vi har konstaterat i avsnitt 4.2.2 menas med att tredjelands- medborgare vistas olagligt att de inte uppfyller villkoren för vistelse i den medlemsstat där de vistas. Utlänningslagens andra kapitel innehåller villkor för att en utlänning ska få resa in i samt vistas och arbeta i . Villkoren för att utlänningar ska få vistas i är att de ska ha pass samt visering eller uppehållstillstånd. Många grupper av utlänningar är dock undantagna från kraven. Innehav av pass är alltså ett villkor för vistelse i . Enligt vår uppfattning bör detta villkor emellertid inte anses som ett sådant villkor för vistelse som avses i direktivet. Det är endast om kraven på visering och uppehållstillstånd inte är uppfyllda som tredje- landsmedborgarna ska anses vistas här olagligt. Skälet för denna slut- sats är att direktivet syftar till att motverka olaglig invandring, och om tredjelandsmedborgare har föreskriven visering eller föreskrivet uppehållstillstånd, är detta syfte uppnått. För denna slutsats talar också bland annat uttalandet i skäl 9 att arbetsgivarna ska kontrollera att tredjelandsmedborgarna har uppehållstillstånd eller annan handling som ger dem rätt till vistelse. För att direktivet ska kunna genomföras genom krav på arbets- tillstånd krävs att tredjelandsmedborgare inte kan ha arbetstillstånd i situationer där de enligt direktivet ska anses vistas olagligt i , alltså när de saknar föreskriven visering eller föreskrivet uppehålls- tillstånd. Vi har identifierat tre situationer i vilka det inte kan ute- slutas att tredjelandsmedborgare har arbetstillstånd trots att de saknar visering eller uppehållstillstånd. För det första får enligt 5 kap. 9 § UtlL arbetstillstånd beviljas än utlänningen har tillstånd att vistas här eller får vistas här utan tillstånd om det finns särskilda skäl. I fall där det finns särskilda skäl är det därför möjligt att en tredjelandsmedborgare har arbetstillstånd men saknar föreskriven visering eller föreskrivet uppe- hållstillstånd. Man skulle kunna fråga sig om inte direktivets syfte är uppnått när en tredjelandsmedborgare har ansökt om arbetstillstånd och bedömts uppfylla förutsättningarna för att få arbeta här. Direktivet bör emellertid inte tolkas så fritt. Vi anser därför att det är nöd- Direktivets förbud och krav på straffrättsligt ansvar vändigt att se till att tredjelandsmedborgare inte kan arbeta här med stöd av arbetstillstånd när de saknar visering eller uppehållstillstånd. För det andra finns det inte någon föreskrift om att ett beviljat arbetstillstånd faller eller ska återkallas, om visering eller uppehålls- tillstånd återkallas. Det finns visserligen möjlighet att återkalla arbets- tillstånd när visering eller uppehållstillstånd återkallas, men genom regelverket säkerställs inte att tredjelandsmedborgare inte kan ha arbetstillstånd när deras visering eller uppehållstillstånd återkallats. För det tredje finns det inte någon uttrycklig regel om att visering, uppehållstillstånd och arbetstillstånd automatiskt faller när utlänningar utvisas med förbud att återvända hit. I 8 kap. 2 § UtlF anges visser- ligen att den myndighet som verkställer ett beslut om avvisning ska se till att gällande bevis om visering samt uppehållstillstånd eller arbetstillstånd som utlänningen har makuleras i samband med verk- ställigheten, men denna föreskrift är inte tillräcklig. För att direktivet ska kunna genomföras genom krav på arbets- tillstånd krävs vidare att tredjelandsmedborgare som vistas här olagligt inte kan vara undantagna från kravet på arbetstillstånd. I 5 kap. 1–4 och 11 §§ UtlF finns flera undantag från kravet på arbetstillstånd. För vissa undantag anges att de gäller för den tid utlänningen har uppehållstillstånd, men i de flesta fall är undantagen inte villkorade av att utlänningen har rätt att vistas i . Det förefaller således inte finnas något förbud mot att anställa tredjelandsmedborgare som är undantagna från kravet på arbetstillstånd och som vistas här olag- ligt. Man kan visserligen fråga sig om undantagen gäller även om arbetstagarna inte uppfyller villkoren för att vistas här, men eftersom undantagen inte är uttryckligen villkorade av att utlänningarna vistas här lagligen bör denna brist under alla förhållanden åtgärdas. Avser straffbestämmelsen även arbete i utlandet? Vi har i avsnitt 4.2.2 kommit fram till att förbudet avser arbets- givare åt tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlems- stat inte endast när de arbetar i den medlemsstaten utan även när de tillfälligt utför arbete utomlands inom ramen för en anställning i vilken arbetet vanligtvis utförs vid olovlig vistelse i medlemsstaten. Enligt 2 kap. 7 § UtlL är arbetstillstånd ett tillstånd att arbeta i . Detta borde innebära att arbetstillstånd krävs endast för arbete som rent fysiskt utförs i . Det finns emellertid exem- pel på att uttrycket arbete i har en vidare betydelse. Direktivets förbud och krav på straffrättsligt ansvar 6 § socialavgiftslagen (2000:980) föreskrivs nämligen att i den lagen avses med arbete i förvärvsarbete i verksamhet här i landet. Av 1 kap. 8 § samma lag följer att arbete som utförs i ett annat land än det där arbetsgivaren bedriver sin verksamhet anses som arbete i , om arbetstagaren är utsänd av arbetsgivaren och arbetet kan antas vara längst . utlänningslag uttrycktes kravet på arbetstillstånd på samma sätt som i den nu gällande utlänningslagen. Enligt 1 kap. 5 § skulle en utlänning ha arbetstillstånd för att arbeta i på grund av anställning här eller utomlands. Enligt utlännings- lag och utlänningsförordning krävdes emellertid arbetstillstånd för anställning här i riket eller arbete här på grund av anställning utom- lands (20 § lagen och 46 § förordningen). I förarbetena till bestäm- melsen utlänningslag angavs att bestämmelsen i huvudsak motsvarade vad som dittills föreskrivits reglering (prop. 1988/89 s. 144 f). Någon förklaring till den ändrade lydelsen lämnades inte. I betänkandet Översyn av utlänningslagen (SOU 1988:1) som låg till grund utlänningslag uttrycktes kravet på arbets- tillstånd på samma sätt som lag. Eftersom det inte står klart att arbetstillstånd krävs även för arbete som tillfälligt utförs utomlands, är det enligt vår uppfattning nödvän- digt att ändra regleringen så att de aktuella anställningarna är uttryck- ligen förbjudna även när arbetet utförs utomlands. Kan det godtas att den svenska straffbestämmelsen omfattar anställningar som det enligt direktivet ankommer på andra medlemsstater att förbjuda? Vi har bedömt i vilka avseenden som den svenska regleringen inte når upp till direktivets krav. Man bör emellertid också ställa sig frågan om den svenska regleringen innebär en otillåten överimplemen- tering av direktivets förbud. Vi har i avsnitt 4.2.2 dragit slutsatsen att artikel 3.1 innebär en skyldighet för en medlemsstat att förbjuda anställning av tredjelands- medborgare som vistas olagligt i medlemsstaten även när de tillfälligt utför arbete utomlands inom ramen för en anställning i vilken de vanligtvis utför arbete i medlemsstaten. Enligt 2 kap. 7 § UtlL ska en utlänning ha arbetstillstånd om han eller hon ska arbeta i inte endast på grund av anställning här utan även vid anställning utomlands. Enligt den svenska regleringen är det alltså förbjudet Direktivets förbud och krav på straffrättsligt ansvar och förenat med sanktioner för en utländsk arbetsgivare att tillfälligt bereda tredjelandsmedborgare utan svenskt arbetstillstånd arbete i , om tredjelandsmedborgaren inte är undantaget från kravet på arbetstillstånd. Om tredjelandsmedborgaren vistas olagligt i den medlemsstat där han eller hon vanligtvis utför arbete inom ramen för anställningen, är det fråga om en sådan situation som det enligt direktivet ankommer på sistnämnda stat att förbjuda. Direktivet inne- bär emellertid inte en fullständig harmonisering av medlemsstaternas regler om sanktioner mot arbetsgivare som anställer tredjelandsmed- borgare som vistas olagligt. Direktivet är därför inget hinder för att ådöma de aktuella utländska arbetsgivarna sanktioner. Det finns inte heller något annat EU-rättsligt hinder för detta. Sammanfattning av bristerna i den nuvarande regleringen Sammanfattningsvis består bristerna i den svenska regleringen i att 1) kravet på arbetstillstånd inte omfattar tillfälligt arbete utomlands inom ramen för en anställning i vilken arbetet vanligtvis utförs här vid olaglig vistelse, 2) undantagen från kravet på arbetstillstånd före- faller gälla även för tredjelandsmedborgare som saknar föreskriven visering eller föreskrivet uppehållstillstånd, 3) arbetstillstånd kan be- viljas än tredjelandsmedborgare har rätt att vistas här, samt 4) arbetstillstånd inte faller när visering eller uppehållstill- stånd återkallas eller innehavaren utvisas med förbud att återvända hit. Förslag: Straffbestämmelsen i 20 kap. 5 § UtlL ändras så att den omfattar även arbetsgivare som har utlänningar i sin tjänst som vistas i utan föreskrivet tillstånd och utför arbete här och arbetsgivare som har utlänningar i sin tjänst som tillfälligt utför arbete utomlands men vanligtvis utför arbete i inom ramen för anställningen vid vistelse här utan föreskrivet tillstånd. Lagänd- ringar görs så att den som vistas olagligt inte kan ha arbetstill- stånd. Som vi redan har förklarat anser vi att det inte är nödvändigt att direktivet genomförs genom ett förbud som direkt avser anställ- ning av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt. Direktivets förbud och krav på straffrättsligt ansvar kan mycket väl uppfyllas genom det svenska förbudet mot anställ- ning av utlänningar som saknar föreskrivet arbetstillstånd, under förutsättning att tredjelandsmedborgare inte kan ha arbetstillstånd eller vara undantagna från kravet på sådant tillstånd när de vistas här olagligt. Då måste det emellertid finnas antingen krav på arbets- tillstånd även för tredjelandsmedborgares tillfälliga arbete utomlands inom ramen för en anställning i vilken arbetet vanligtvis utförs här eller en särskild kriminalisering av anställning av olovligt vistandes tredjelandsmedborgare som tillfälligt utför arbete utomlands under sådana omständigheter. Ett alternativ är att kriminalisera anställning av tredjelandsmed- borgare som vistas här utan föreskrivet tillstånd, dvs. saknar före- skriven visering eller föreskrivet uppehållstillstånd, oavsett om arbets- tagarna utför arbete här eller tillfälligt utomlands. Om den lös- ningen väljs, måste emellertid kriminaliseringen av anställning av utlänningar som saknar föreskrivet arbetstillstånd finnas kvar, efter- som det även fortsättningsvis ska vara brottsligt att anställa ut- länningar som har rätt att vistas i men som saknar föreskrivet arbetstillstånd. Det finns fördelar med att hålla sig till den nuvarande ordningen i största möjliga mån och beträffande tredjelandsmedborgare som behöver arbetstillstånd kräva endast att arbetsgivaren kontrollerar att arbetstillstånd finns. Det kan vara bra att hålla fast vid en ord- ning som de berörda behärskar. Dessutom måste systemet med krav på arbetstillstånd för dem som har rätt att vistas här under alla för- hållanden behållas. Vidare skulle det kunna vara rimligt att en arbets- givare som har kontrollerat att en tredjelandsmedborgare har före- skrivet arbetstillstånd anses ha gjort vad som ankommer på honom i detta avseende. En ytterligare omständighet som skulle kunna tala för sistnämnda lösning är att det skulle kunna innebära merarbete för arbetsgivarna att kontrollera såväl arbetstillstånd som viseringar och uppehålls- tillstånd. Enligt bestämmelser i utlänningsförordningen ska emellertid bevis om visering, uppehållstillstånd och arbetstillstånd föras in i utlänningens pass eller någon annan handling. I de allra flesta fall blir det därför inte något merarbete för arbetsgivarna att kontrollera att en tredjelandsmedborgare med arbetstillstånd också har rätt att vistas här. I detta sammanhang kan också beaktas att kommis- sionen tagit fram ett förslag till direktiv om ett enhetligt ansöknings- förfarande för ett kombinerat tillstånd för tredjelandsmedborgare att vistas och arbeta på en medlemsstats territorium (KOM[2007] Direktivets förbud och krav på straffrättsligt ansvar 638 slutlig). Enligt det förslaget ska tillstånd att vistas och arbeta beviljas i en enda tillståndshandling som ska vara utformad på visst sätt. Beträffande eventuellt merarbete om både arbetstillstånd och rätt att vistas ska kontrolleras kan konstateras att medlemsstaterna enligt artikel 4.1 ska införa en skyldighet för arbetsgivare att kon- trollera att tredjelandsmedborgare som omfattas av direktivet inne- har och visar upp ett giltigt uppehållstillstånd eller en annan hand- ling som ger dem rätt till vistelse. Om det säkerställs att tredje- landsmedborgare inte kan ha arbetstillstånd när de vistas olagligt, skulle det vara tillräckligt att arbetstillstånd kontrolleras för tredje- landsmedborgare som ska ha sådant tillstånd. Beträffande andra tredjelandsmedborgare måste emellertid någon annan handling kon- trolleras. Kravet i artikel 4.1 gäller även beträffande tredjelandsmedborgare som har permanent uppehållstillstånd. De tredjelandsmedborgare vars vistelserätt svenska arbetsgivare kommer att behöva kontrollera kommer alltså att vara för det första tredjelandsmedborgare med permanenta uppehållstillstånd. Den enda handling som dessa kan visa upp är uppehållstillståndet. Arbetsgivarna kommer för det andra att behöva kontrollera tredjelandsmedborgare med arbetstillstånd. Regel- mässigt kommer det av deras tillståndsmärken i passet att framgå att de har såväl visering eller uppehållstillstånd som arbetstillstånd, om de inte är undantagna från viseringskravet. För det tredje kommer de att behöva kontrollera tredjelandsmedborgare som är undantagna från kravet på arbetstillstånd. I det fallet kan arbetsgivarna inte kon- trollera något annat än deras rätt att vistas här. Beträffande de allra flesta tredjelandsmedborgare kommer arbets- givarna alltså inte att kunna undgå att kontrollera en handling där tredjelandsmedborgarnas rätt till vistelse här framgår. Det är endast beträffande den lilla grupp av tredjelandsmedborgare som kan vistas här utan visering eller uppehållstillstånd och som har arbetstillstånd som det medför merarbete för arbetsgivarna att behöva kontrollera anställdas rätt att vistas här. Detta talar för att direktivets förbud bör genomföras genom en kriminalisering av anställning av tredje- landsmedborgare som vistas här olagligt. En ytterligare fördel med denna lösning är att direktivet genomförs utan omvägen över kravet på arbetstillstånd. Sammantaget är fördelarna med denna lösning så stora att den lösningen bör väljas. Vi anser emellertid att det inte bör vara möjligt för en tredjelandsmedborgare som vistas här utan Direktivets förbud och krav på straffrättsligt ansvar föreskrivet tillstånd att ha ett giltigt arbetstillstånd. Författnings- ändringar bör därför göras så att detta inte kan hända. Mot bakgrund av våra slutsatser ovan måste bestämmelsen i 20 kap. 5 § UtlL ändras så att straffstadgandet avser inte endast den som i sin tjänst har en utlänning som saknar föreskrivet arbets- tillstånd utan även den som i sin tjänst har en utlänning som vistas här utan föreskrivet tillstånd och utför arbete här och den som i sin tjänst har en utlänning som tillfälligt utför arbete utomlands men vanligtvis utför arbete i inom ramen för anställningen vid vistelse här utan föreskrivet tillstånd. Avslutningsvis kan konstateras att den nuvarande straffbestäm- melsen avseende arbetsgivare som har utlänningar i sin tjänst som saknar arbetstillstånd och den föreslagna bestämmelsen avseende arbetsgivare som har utlänningar i sin tjänst som vistas här utan före- skrivet tillstånd och utför arbete här kommer att överlappa varandra i stor utsträckning. De fall som täcks av den sistnämnda bestäm- melsen men inte den första kommer att vara anställning av olagligt vistandes tredjelandsmedborgare som är undantagna från kravet på arbetstillstånd. I och med den föreslagna ändringen ska det alltså inte vara tillåtet att anställa tredjelandsmedborgare som enligt bestämmelserna i 5 kap. UtlF är undantagna från kravet på arbetstillstånd, om de saknar före- skriven visering eller föreskrivet uppehållstillstånd. I vilka situationer som tredjelandsmedborgare behöver visering eller uppehållstillstånd framgår vid en jämförelse av villkoren i 2 kap. UtlL med undantagen från visering och uppehållstillstånd i 3 kap. respektive 4 kap. UtlF. Bland undantagen i 5 kap. UtlF finns ett undantag som gäller utlänningar för vilka det har diskuterats om de vistas olagligt eller lagligt i , nämligen undantaget i 4 §. Enligt denna bestäm- melse är den som har ansökt om uppehållstillstånd i och åberopat skäl enligt 4 kap. 1, 2 eller 2 a UtlL – att han eller hon är flykting, alternativt skyddsbehövande eller övrig skyddsbehövande – som utgångspunkt undantagen från skyldigheten att ha arbetstill- stånd. Undantaget gäller fram till dess att utlänningen lämnar landet eller ett beslut om att bevilja honom eller henne uppehållstillstånd har vunnit laga kraft. Undantaget upphör dock att gälla om en utlänning inte medverkar till verkställigheten av ett lagakraftvunnet Direktivets förbud och krav på straffrättsligt ansvar beslut om avvisning eller utvisning. utfärdar särskilt bevis om undantag från skyldigheten att ha arbetstillstånd, ett s.k. AT-UND. Som redan nämnts ska tredjelandsmedborgare som utgångs- punkt ha visering eller uppehållstillstånd för att få resa in i och vistas i . Huvudregeln är att uppehållstillstånd ska sökas före inresan och inte får bifallas efter inresan. Utlänningar som har rätt till uppe- hållstillstånd här som flyktingar, som alternativt skyddsbehövande eller som övrig skyddsbehövande är emellertid undantagna från sist- nämnda krav. Asylsökande som kommit till utan visering och uppe- hållstillstånd uppfyller inte kraven i 2 kap. UtlL. Flyktingar och andra skyddsbehövande är inte uttryckligen undantagna från reglerna i detta kapitel. Man skulle därför kunna tycka att de vistas olagligt i . I lagstiftningssammanhang har de emellertid ansetts vistas här lagligt, bland annat vid genomförandet i svensk rätt av rådets direktiv /85/EG av om miniminormer för medlemsstaternas förfaranden för beviljande eller återkallande av flyktingstatus10. Enligt det direktivet ska medlemsstaterna se till att asylsökande ska ha rätt att stanna kvar i medlemsstaten till dess att ansökan har prövats i första instans. Asylprocedurdirektivet har genomförts i svensk rätt genom lagen (2009:1542) om ändring i utlänningslagen. Direktivets bestämmelser om rätt att stanna kvar i medlemsstaten när ansökan prövas genom- fördes genom att det i 12 kap. infördes en 8 a §. Enligt denna bestämmelse gäller att, om en utlänning har ansökt om uppehålls- tillstånd som flykting enligt 4 kap. 1 § eller som annan skydds- behövande enligt 4 kap. 2 eller 2 a §, ett beslut om avvisning eller utvisning inte får verkställas innan ansökan har prövats och därvid avslagits genom ett beslut som har vunnit laga kraft eller innan ett beslut att avvisa ansökan enligt 5 kap. 1 b § har vunnit laga kraft. I förarbetena till den nya bestämmelsen (prop.