sou · GYB356 · 2010-08-31 00:00:00 — meddelande om förkommersiell upphandling, Att driva innovation för att få offentliga tjänster av hög kvalitet i Europa22, staff working document pre-commercial procurement: Driving innovation to ensure sustainable high quality services in Europe, exemple of possible approach for procuring R&D services applying risk-benefit sharing at market conditions, i.e. Medlemsländerna har av uppmanats att vidta åtgärder för att stimulera innovation och forskning genom för- bättrad upphandlingspraxis. Utredningen anser att denna upp- maning är välgrundad och det finns skäl att dels skapa särskilda former för innovationsupphandling, dels skapa medvetenhet om innovationsaspekterna inom ramen för all upphandling. Utredningen anser att det finns risker för att upphandlingarna utformas så att nya produkter, processer eller tjänster kan komma att uteslutas. I sig borde det givetvis ligga i upphandlande myndig- heter eget intresse att ta till vara de fördelar som innovationer kan erbjuda verksamheten under förutsättning att det är ekonomiskt försvarbart att upphandla dessa. Emellertid visar utredningens kontakter att kravspecifikationer ofta utformas så att upphandlingen i praktiken gäller produkter eller tjänster som är mycket lika de som myndigheten har upphandlat. Förutsättningarna för alternativa anbud kan således bli mycket inskränkta. Att kravspecifikationer, innehåller s.k. ska-krav som utformas så att alternativa anbud omöjliggörs eller försvåras kan ofta förklaras med en vilja hos upphandlande myndighet att dels minska riskexponeringen vid en upphandling, dels förenkla utvärderingen av de olika anbuden. Även om en sådan försiktighet och förenkling är förståelig och försvarbar vid de enskilda upp- handlingstillfällena så finns det en risk för en systematisk skillnad mellan hur innovationer kan introduceras inom privat respektive offentlig sektor. En sådan snedvridning kan till en del motiveras med att det i privat sektor ofta finns en potentiell lönsamhets- förbättring som ger större positiva incitament till risktagande än effektivitets- och kvalitetsförbättringspotentialen inom offentlig sektor. Men får en alltför kraftig snedvridning två struk- turella effekter. Dels kan effektivitets- och kvalitetsförbättringar inom offentlig verksamhet bromsas, dels kan innovationsprocesser 21KOM (2007) 860. 22KOM (2007) 799 slutlig, 14.12.2007. 23Brussels 14.12.2007, SEC (2007) 1668. Lag om förkommersiell upphandling m.m. bromsas inom områden där de potentiella avnämarna finns inom offentlig sektor. Utredningen anser att det inom ramen för regeringens utred- ningsdirektiv finns anledning att lägga förslag som syftar till att offentliga upphandlingar bör vara mera innovations- vänliga. Ett viktigt element för att uppnå detta är åtgärder som gör att en upphandlade myndigheten inför en upphandling medvetet utvärderar tilltänkta ska-krav för att göra en avvägning mellan å ena sidan minskad risk för myndigheten och å andra sidan de fördelar som myndigheten kan ha av att nya produkter eller tjänster kan komma till användning i myndigheten. Utredningen anser därför att det finns starka skäl att understryka detta för upphandlande myndigheterna. Givetvis kan detta budskap förmedlas till upphandlande myndigheter på olika sätt, men för att nå samtliga upphandlande myndigheter förslår utredningen att i samband med andra ändringar av och , även denna aspekt behandlas i lagen. Det bör ske genom en ändring i 1 kap. 9 a § och 1 kap. 24 a § LUF Utformningen av lagtexten föreslås stå i överstämmelse med den ändring beträffande miljöhänsyn och social hänsyn24 som trädde i kraft dvs. utformas som en bör regel. Motsvarande bestämmelse till ovan nämnda 1 kap. 9 a § föreslås även införas i LOV. Det finns möjlighet att enligt 4 kap. 2 § som tillkommande kontraktsvillkor ställa särskilda sociala- och miljövillkor. Även inom vård och omsorg som omfat- tas av LOV finns utvecklingspotential och möjligheter till tjänste- innovationer. Detta bör enligt utredningens mening uppmuntras. Utredningens förslag är att lagtexten bör stadga att upphandlande myndigheter bör beakta miljöhänsyn, sociala hänsyn och innova- tionshänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta. Utredningen är medveten om den diskussion som förts beträf- fande bruket av bör i lagstiftning. En sådan regel är enbart ett målsättningsstadgande. I proposition 2009/10:180 framhöll regeringen att den av regeringen föreslagna lagändringen beträffande miljö- hänsyn och social hänsyn inte var avsedd att ge någon möjlighet att med stöd av denna regel kräva av upphandlande myndigheter att de ska ställa miljökrav eller sociala krav eller att framgångsrikt klandra en upphandling för att sådana krav inte har ställts. 24 Upphandlande myndigheter bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta. Lag om förkommersiell upphandling m.m. anser inte att det vore ändamålsenligt att ge möjlighet till rättslig överprövning beträffande myndighetens hänsynstagande till dessa mål. Bestämmelsen som utredningen föreslår har sålunda till syfte att främja att en upphandlande myndighet vid utformningen av upp- handlingens utformning och kravspecifikationer beaktar möjlig- heter för nytillkomna produkter eller tjänster. Det är således inte fråga om att ge företräde för innovationer. Grunden för varje upphandling måste även fortsättningsvis vara myndighetens bedömning om vilket anbud som efter de uppställda utvärderingskriterierna är mest fördelaktigt för myndigheten.25 Utredningens förslag innebär att en upphandlade myndighet kommer att kunna använda olika instrument för att på olika sätt ta hänsyn till innovationsaspekten. 1.En upphandlande myndighet/enhet utforma kravspecifikationer så att det är möjligt för en anbudsgivare att erbjuda en produkt eller tjänst som utvecklats som ett resultat av en innovation i stället för den produkt som upphandlats. 2.En upphandlande myndighet/enhet kan också inom ramen för regelverket i och ställa krav på att en anbudsgivare måste presentera innovativa lösningar för att kunna genomföra uppdraget. 3.En myndighet kan om den söker främja tillkomsten av innova- tioner för att tillfredställa vissa av myndigheten specificerade behov, nyttja den förkommersiella upphandling som utred- ningen förslår ska regleras i särskild lag. I detta sammanhang kan begreppet innovationshänsyn ha två aspekter. Dels handlar det om behovet av innovationer för att lösa behov som den upphandlande myndigheten/enheten har ansvar att ta hand om. Detta är den viktigaste aspekten. Den andra aspekten, kan ses som en indirekt effekt såtillvida att det handlar om att i allmänhet stärka det innovativa klimatet genom att även den offentliga sektorn efterfrågar innovationer. 25 Det är givet att det kan finnas situationer där en anbudsgivare presenterar en lösning som innebär betydande funktionsförbättringar i jämförelse med konkurrerande anbud men där myndigheten vid en utvärdering av funktion och kostnad likväl kommer till slutsatsen att funktionsförbättringen inte kan värderas så högt att det motiverar att det dyrare anbudet skall antas. Lag om förkommersiell upphandling m.m. Detta kan jämföras med miljöhänsyn och social hänsyn. Att upphandlande myndigheter/enheter tar miljöhänsyn vid upphand- lingen handlar primärt om att minska miljöeffekterna av den vara eller tjänst som upphandlats men det handlar givetvis även om den indirekta aspekten, att efterfrågan från upphandlande myndigheter hjälper till att bygga en marknadsefterfrågan på varor och tjänster som medför lägre miljöbelastning och att denna efterfråga också stimulerar ett utbud. På samma sätt kan innovationshänsyn vid offentlig upphandling sägas leda till efterfråga på ny teknik eller nya tjänster som också stimulerar ett ökat utbud till allmän nytta för svensk konkurrenskraft. I andra avsnitt har utredningen redovisat varför det är viktigt att innovationsupphandling är ett resultat av en behovsanalys och varför metoden inte är lämplig för att stödja kunskapsinitierade innovationsprocesser. Utredningens förslag: Bestämmelser tas in i och som gör det möjligt att använda ett dynamiskt inköpssystem vid upphandling. Bestämmelserna utformas i nära överensstämmelse med bestämmelserna i . I upphandlingsdirektiven finns bestämmelser om dynamiska inköpssystem. Ett dynamiskt inköpssystem består av två steg. I det första steget ska systemet införas av en upphandlande myndighet/ enhet, som därvid ska följa bestämmelserna om öppet förfarande. I det andra steget ska kontrakt tilldelas inom ramen för det dynami- ska inköpssystemet. I båda stegen ska uteslutande elektroniska medel användas. Medlemsstaterna har enligt direktiven möjlighet att tillåta förfarandet men är inte skyldiga att göra det. Statskontoret skrev i en rapport som lämnades till regeringen följande: Syftet med det dynamiska inköpssystemet är att effektivisera anskaff- ning av standardprodukter. Elektroniska metoder ska användas genomgående. Även utvärdering av anbud kan helt eller delvis göras med elektroniska hjälpmedel. För att det ska vara möjligt att göra en Lag om förkommersiell upphandling m.m. automatisk utvärdering måste förfrågningsunderlaget vara utformat på sätt som understöder utvärderingen, troligen är det då också frågan om förhållandevis enkla produkter som är väl definierade. Både dyna- miska inköpssystem och ramavtal betecknas som repetitiva proce- durer, det kan göras många anskaffningar från ett upphandlings- förfarande. En skillnad mellan ramavtal och dynamiska inköpssystem är att i det senare finns möjlighet att ansluta leverantörer i efterhand. Vid genomförande av dynamiska inköpssystem kan elektroniska kataloger användas. Elektroniska kataloger är elektroniska dokument som har upprättats av leverantörer och som beskriver produkter och priser. Under vissa förhållanden kan de utgöra ett anbud. I det dyna- miska inköpssystemet kan leverantörer tillkomma . Av beskrivningen framgår dock inte att leverantörer ska kunna utgå ur systemet. De kontrakt som tecknas måste då följa den ursprungliga förfrågan. En annan fråga berör anslutning av leverantörer under det dynamiska inköpssystemets löptid. Anslutning ska kunna ske kontinuerligt och det innebär att den upphandlande myndigheten kan behöva utvärdera nya leverantörer och preliminära anbud samt fatta beslut om anslutning eller inte. Det är inte klart om dessa beslut blir överprövningsbara. Sammantaget kan administra- tionen av ett dynamiskt inköpssystem bli tung. Om dynamiska inköpssystem kommer att införas i det svenska rättssystemet är det viktigt att offentlig sektor skaffar sig erfarenheter inom området och att dessa erfarenheter sprids vidare till både offentliga organisationer och leverantörer. Några lärande projekt inom området bör eftersträvas. Bl.a. behöver både upphandlande enheter skaffa sig erfarenhet av dynamiken i systemet och hur marknad, produkter och pris påverkas av detta upphandlingsförfarande. Vidare behöver systemstöd utvecklas och prövas utifrån lagkrav och den praktiska hanteringen. Inom ramen för dynamiska inköpssystem är det också viktigt att beskriva vad en elektronisk katalog är och hur den ska se ut och tillhandahållas. Beroende på hur den tillhandahålls kan olika tilläggstjänster erbjudas kring katalogen. Arbete pågår i olika former för att ta fram de facto och officiella standarder för elektroniska kataloger. Inom ramen för IDA-arbetet samt senare en gruppering från olika länder (, , , med flera) har ett arbete gjorts för att täcka in krav för elektroniska kataloger i standarden UBL. I betänkandet SOU 2006:28 föreslog upphandlingsutredningen att bestämmelser om dynamiska inköpssystem tas in i båda lagarna, dvs. Skälen till utredningens förslag var att i upphandlingsdirektiven har användningen av elektroniska medel vid upphandling en väsentlig roll. Utvecklingen kommer med all sannolikhet att leda till en ökande användning av sådana medel. Såvitt kan förstås kommer dessa moderna tekniska hjälpmedel att, Lag om förkommersiell upphandling m.m. rätt använda, kunna leda till effektivitetsförbättringar och därmed till kostnadsminskningar. Användningen av dynamiska inköps- system kan bidra till dessa effekter och kan dessutom leda till lägre priser på det som upphandlas. Den genomgång av direktivens bestämmelser om dynamiska inköpssystem som upphandlings- utredningen gjorde visade inte att de är förenade med nackdelar som innebär att borde avstå från att införa möjligheten att tillåta användning av dynamiska inköpssystem. Det fanns därför enligt upphandlingsutredningens bedömning inte anledning att begränsa användningen till den direktivstyrda upphandlingen, utan även införliva reglerna om dynamiskt inköpssystem i lag.26 I regeringens proposition 2009/10:180, Nya rättsmedel på upphandlingsområdet, behandlas förutom nya rättsmedel även frågor så som konkurrenspräglad dialog, elektroniska auktioner och inköpscentraler. Dessa förfaranden, som enligt upphandlings- direktiven är frivilliga att införa, har varit föremål för upphandlings- utredningens bedömning och förslag. Dynamiskt inköpssystem kom däremot inte att behandlas i propositionen, varför utredningens förslag ännu inte har genomförts i svensk lag. 5.3.2Skälen till utredningen förslag Statskontorets upphandling av e-legitimation genomfördes som en förhandlad upphandling . Upphandlingen var innovationsdriven och syftade till att åstadkomma en teknik som var rättssäker, tillgänglig, kostnadseffektiv och kostnadsneutral. Upphandlingen innebar att ny teknik introducerades i offentlig förvaltning. Det innebar också att medborgarna fick ett nytt sätt att rättssäkert kommunicera med förvaltningen. Upphandlingen som var en förhandlad upphandling enligt äldre var framgångsrik i den meningen att ny kostnadseffektiv teknik introducerades. innebar det att andra aktörer blev utestängda . E-legitimationssystemet är ett slutet system och inte utformat på ett sådant sätt som möjliggör samverkan med andra system, det vill säga interoperabla lösningar. Interoperabla lösningar och standardiserade gränssnitt är alltid önskvärt men är svåra att åstadkomma vid vanliga upphandlingar. Ett dynamiskt inköpssystem skulle ha möjliggjort att andra lik- värdiga lösningar och att andra aktörer skulle kunna haft tillrädde 26 SOU 2006:28, Nya upphandlingsregler 2, sid. 135 f. Lag om förkommersiell upphandling m.m. till marknaden för offentlig förvaltning om och när de kan presen- tera likvärdig teknik. Den tekniska lösningen och specifikationer skulle i så fall kunnas göra mer teknikneutral och på så sätt bli innovationsdrivande. E-legitimationer kan då också ställas inför löpande högre krav och konkurrens. Innovationsupphandlingsutredning ska enligt utredningsdirek- tiven lägga förslag som underlättar innovationer i offentlig upp- handling. Utredningen anser att dynamiska inköpssystem i vissa sammanhang kan vara en fördelaktig metod för upphandling. Som utredningen konstaterat är det väsentligt att offentlig sek- tor kan följa utvecklingen i resten av samhället och att introduktion av ny teknik inte hämmas av upphandlingssystemen. Utredningen bedömer att det finns förutsättningar att nyttja dynamiska upphandlingssystem för komplicerade men väl definie- rade produkter. Utredningens bedömning är att dynamiska upphandlingssystem skulle kunna medverka till att stärka konkurrensen mellan olika leverantörer av produkter som systemet främjar introduk- tion av allt bättre produkter. I detta avseende kan dynamiska inköpssystem vara innovationsvänligt. Utredningen förslår därför förändringar i och som innebär att väljer att implementera den möjlighet till dyna- miska inköpssystem som finns i EU:s upphandlingsdirektiv. 6Stöd och hjälp till upphandlande myndigheter och innovativa företag 6.1Upphandlingsstöd för mera innovationsvänlig upphandling Utredningens bedömning: Om mer innovationsvänlig upp- handling ska kunna uppnås behövs förändrade upphandlings- procedurer hos upphandlande myndigheter och enheter. För att sådana förändringar ska kunna komma till stånd är det nödvän- digt att beslutsfattare inom olika upphandlande myndigheter och enheter generellt sett får bättre information om olika möj- ligheter och alternativ i samband med upphandlingsbeslut. Därför behövs ett mera aktivt upphandlingsstöd. Även många företag behöver få bättre kunskaper om offentlig upphandling. Utredningens förslag: Regeringen har givit Statskontoret i uppdrag att ta fram förslag om hur det framtida upphandlings- stödet bör organiseras. Då utredningens slutsatser beträffande upphandlingsstödet har gjorts utifrån det specifika behovet av mera innovationsvänliga upphandlingar, medan Statskontorets uppdrag är övergripande, anser utredningen att det inte i detta betänkande finns anledning att komma med specifika förslag beträffande upphandlingsstödets organisation. Utredningens kontakter med upphandlande myndigheter och enheter inom såväl statlig som sektor, liksom med innovativa företag ger vid handen att det finns en frustration över svårig- heterna att ta del av och förstå olika råd. Utredningens kontakter med Kammarkollegiet har också visat hur myndigheten försöker Stöd och hjälp till upphandlande myndigheter och innovativa företag finna former att tillfredsställa stora förväntningar på upphandlings- stöd. I andra europeiska länder är upphandlingsstödet organiserat på olika sätt. Utredningen har uppfattat att viktiga faktorer är inter- aktion mellan personer som arbetar med upphandling och de som arbetar med upphandlingsstöd. I vissa länder används även nät- verksmodeller. Det är viktigt att understryka att såväl myndigheter som företag kan ta del av information kring upphandling. Utredningen anser att det är viktigt att det finns fora för dialog mellan upphandlande myndigheter och företag, både på ett övergripande plan och för mera specifika frågor. Regeringen beslutade att uppdra till Statskonto- ret att utreda hur upphandlingsstödjande verksamheter i statlig regi kan samordnas och hur stabsstödet på upphandlingsområdet bör utvecklas. Förslaget ska redovisas . Delar av uppdraget som rör stabsstödet till , Ekonomi- styrningsverkets ramavtalsupphandling och transaktionsdatabas ska redovisas . Utredningen utgår från att Statskontoret vid genomförandet av uppdraget tar hänsyn till behovet av att ge förutsättningar för mera innovationsvänliga upphandlings- former. Då utredningens slutsatser beträffande upphandlingsstödet har gjorts utifrån det specifika behovet av mera innovationsvänliga upphandlingar, medan Statskontorets uppdrag är övergripande, anser utredningen att det inte i detta betänkande finns anledning att komma med specifika förslag beträffande upphandlingsstödets organisation. Stöd och hjälp till upphandlande myndigheter och innovativa företag Utredningens bedömning: De finns ett antal upphandlande myndigheter och enheter, både statliga och kommunala, som kan komma att vid enstaka tillfällen göra innovationsupphand- lingar. Däremot är det få myndigheter som kan förväntas nyttja innovationsupphandling med hög frekvens. Därmed kommer de flesta upphandlande myndigheter och enheter att ha svårt att i sin egen organisation ha kompetens beträffande innovations- upphandling. Initialt kommer kunskapen om de olika möjliga formerna för innovationsupphandling att vara låg i de allra flesta myndigheter. Utredningens förslag: Vid sidan om det vanliga upphandlings- stödet bör det finnas en särskild kompetenskraftsamling kring innovationsupphandling. Utredningen föreslår att bör få denna uppgift. Som utredningen konstaterat har innovationsupphandlingar nästan helt försvunnit. Endast ett fåtal har genomförts under senare år.1 Därför kommer det att behöva utvecklas kunskap och råd kring innovationsupphandling. Detta måste ske både med beaktande av de upphandlingsjuridiska aspekterna och ett innovationsperspektiv. Upphandlande myndigheter och enheter kommer att behöva få råd om användning av förkommersiell upphandling och om andra former av innovationsupphandling. Det kan gälla såväl arbetet med marknadsöversikter, som utformningen av en upphandling utlys- ningen av upphandlingen, ersättningsformer och kontraktsför- hållanden, kriterier och former för urval, med mera. Detta kommer att handla om råd och information som går utöver vad som normalt förekommer inom ramen för det vanliga upphandlingsstödet. Även innovativa företag kommer att ha behov av hjälp att förstå hur förkommersiell upphandling fungerar och vilka möjligheter, såväl som risker det finns för ett företag att försöka utveckla en ny lösning inom ramen för en förkommersiell upphandling. Med tanke på utredningens bedömning att instrumentet för- kommersiell upphandling initialt kommer att nyttjas i relativt få 1 Dock bör noteras att det inom IT-området ganska ofta förekommer att en upphandling avser att lösa ett specifikt problem. En del av dessa kan betraktas som innovations- upphandling medan andra faller inom ramen för sedvanlig kundanpassning. Stöd och hjälp till upphandlande myndigheter och innovativa företag upphandlingar är det enligt utredningens mening motiverat att skapa en kompetenskraftsamling kring förkommersiell upphandling. är statens myndighet för innovationssystem. Inom finns det ett stort intresse för efterfrågestyrda innova- tionsprocesser. har genomgått en organisations- förändring i syfte att skapa en effektivare organisation och möjlig- göra bättre kontakter med innovativa företag. Utredningens kon- takter med bekräftar att det hos myndigheten finns ett stort intresse att arbeta aktivt med att underlätta för myndigheter att genomföra innovationsupphandlingar och likaledes att stimulera företag att delta i innovationsupphandling. Som konstaterats i andra kapitel kan innovationsupphandling genomföras på olika sätt. Ett av dessa är den av utredningen före- slagna formen för förkommersiella upphandling, men det är även möjligt att tillämpa bestämmelserna i /LUF. Därtill kan det i en del fall vara troligt att det efterfrågade resultatet kan uppnås utanför ramen för upphandlingslagstiftningen, t.ex. genom bidrags- givning till FoU-insatser inom vissa specifika områden. Det krävs således en del övergripande val av den upphandlande myndigheten eller enheten. Beroende på vilket upphandlingsför- farande som väljs kommer det också att krävas en del upphandlings- juridiska överväganden. Vid alla upphandlingar kommer det även att behövas kompetens kring de kontraktsmässiga förhållandena mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och de avtals- slutande företagen. Utredningen förslår att tar ansvar för en kompetens- kraftsamling för innovationsupphandling. Därvidlag är det utred- ningens förväntning att den eller de myndigheter som har ansvar för det generella upphandlingsstödet nära samarbetar med genom att ställa upphandlingsjuridisk kunskap till förfogande. När förkommersiell upphandling introduceras i finns det ingen kompetens inom detta område. I viss mån finns erfarenheter från och , men dessa länder har valt andra juridiska medel för att reglera utformningen av förkommersiell upphandling. Därför saknas vägledande domstolutslag. Den praktiska utformningen av förkommersiell upphandling i kommer därför i praktiken att till väsentlig del styras av hur dessa upp- handlingar utformas som förfarandet tillämpas. Om olika myndigheter i ett sådant läge kommer med divergerande tolkningar av lagstiftningen finns det en betydande risk att osäker- heten sprider sig såväl bland upphandlande myndigheter som innovativa Stöd och hjälp till upphandlande myndigheter och innovativa företag Då riskerar förkommersiell upphandling att bli ett sällan eller aldrig utnyttjat upphandlingsförfarande.