sou · GYB3103 · 2010-12-23 00:00:00 — Informatörens/källans verksamhet kan bli föremål för olika grader av (brist på) kontroll från hanterarens sida inom polisen. Och problem kan uppstå ur rättsstatssynvinkel i anslutning till både polis- infiltratörer och informatörer/källor, om dessa deltar aktivt i krimi- nell verksamhet. Den amerikanska sociologen skiljer mellan fyra olika for- mer av polisiärt arbete på grundval av två kriterier: åtgärdernas öppenhet och om de är av vilseledande eller icke vilseledande natur.9 Det ger oss en fyrfaldig typologi: öppen och icke vilseledande (som omfattar stora delar av det traditionella polisarbetet), öppen och vilseledande (t.ex. om en misstänkt luras av polistjänstemän att av- ge en bekännelse), dold och icke vilseledande (t.ex. spaningsverk- samhet) och dold och vilseledande. Den fjärde kategorin omfattar både infiltrerande polisverksamhet med polistjänstemän som agerar under täckmantel och informatörer/källor som hanteras eller drivs av polistjänstemän. Det finns också ett tredje kriterium: interagerande mellan å ena sidan utredande myndigheter och å andra sidan vittnen, misstänkta och tredje parter, vilket ger en sexfaldig typologi.10 Enligt denna klassificering skulle användningen av informatörer falla inom ramen för hemlig utredning av interagerande men inte vilseledande art, medan förhållandet mellan en polistjänsteman som döljer sin iden- titet och en misstänkt eller en potentiell gärningsman skulle be- traktas som hemlig utredning av interagerande och vilseledande 9Marx, 1988, s. 11–13. Jfr Helmius 2000, s. 28, som i stället tillämpar en åtgärdsskala utifrån graden av intrång i den personliga integriteten. 10Se , 2005, med hänvisning till Valkaneer, 2000, s. 24. Dessa klassificeringar kan till viss del användas för att fast- ställa om, och i så fall hur, olika former av infiltrationsoperationer kan göra intrång i den personliga integriteten. Man bör emellertid inte fästa alltför stort avseende vid dem. En medveten användning av informatörer/källor för infiltration av en kriminell organisation betraktas exempelvis så gott som alltid som en till viss del vilseled- ande åtgärd. Den misstänkta/potentiella gärningsmannen kanske känner till den sanna identiteten på den person han/hon talar med, men inte att denne verkar som informatör/källa åt, eller efter instruk- tioner från, polisen. 3 syn på artikel 8 hanterar i allmänhet mål som väcker frågor inom ramen för artikel 8 på följande sätt. Först överväger den huruvida den åtgärd som blivit föremål för klagomål faller inom ramen för den aktuella rättigheten och huruvida denna rättighet kränks. Om man konstaterar att rättigheten har kränkts går man vidare med att överväga huruvida den åtgärd som staten vidtagit faller inom ramen för en av undantagsklausulerna, dvs. om den har vidtagits för att främja ett legitimt syfte. Därefter prövar domstolen huruvida över- trädelsen kan sägas ha skett med stöd av lag. Det fjärde och sista steget för domstolen är att ta ställning till huruvida överträdelsen varit nödvändig i ett demokratiskt samhälle. Konventionsorganen tenderar att behandla steg tre och fyra som successiva hinder. Det innebär att de, om de kommer fram till att en åtgärd som blivit före- mål för klagomål inte har stöd av lag, inte går vidare med att undersöka huruvida åtgärden uppfyller kraven på att vara nödvän- dig i ett demokratiskt samhälle.11 11 Se t.ex. målen mot , Huvig mot och Kruslin mot , som diskuteras nedan. Se emellertid också mot nedan. 4Allmänt om lagbegreppet i rättspraxis har angett att de två uttrycken med stöd av lag (i artikel 8) och föreskrivna i lag i artiklarna 9, 10 och 11 borde hanteras på samma sätt.12 Domstolen höll i målet mot fast vid att lagen omfattar både gemen- samma allmänna bestämmelser, lagar och sekundärlagstiftning.13 Domstolen har till och med accepterat att ett kollektivavtal kan ut- göra lag i samband med den nordiska traditionen att överlåta regleringen av arbetsmarknaden till anställda och arbetsgivarorga- nisationer.14 Domstolen angav i målet att en norm måste vara tillräckligt lättillgänglig och tillräckligt exakt formulerad för att räknas som en lag.15 Detta är inte ett rent formellt krav. Det är också knutet till kvaliteten på lagen i fråga. I målet Silver m.fl. mot klargjorde domstolen att en lag som ger utrymme för en obegränsad diskretionär prövningsrätt i en- skilda fall inte har den nivå av förutsebarhet som är nödvändigt och i det sammanhanget följaktligen inte är en lag. Räckvidden för prövningsrätten måste anges med rimlig precision. Domstolen har också framhållit att det måste finnas tillräckliga skydd mot missbruk av den lagstadgade prövningsrätten.16 Även om dessa inte måste tas in i själva lagtexten måste åtminstone villkoren och förfarandena för ingripandet uppställas i lagen.17 Det råder alltså en överlappning mellan kravet på lag, kravet på att vara nödvändig i ett demo- kratiskt samhälle och kravet på ett effektivt rättsmedel i artikel 13.18 Den grad av förutsebarhet som krävs för att en spaningsåtgärd som staten vidtar ska kunna sägas uppfylla kraven på lagstöd kan exem- pelvis också tjäna som skydd mot maktmissbruk (som relaterar till åtgärdens nödvändighet). väljer domstolen att fokusera på 12Ett enda uttryck används i den franska texten (prévue par la loi). Silver m.fl. mot , , serie A/61, punkt 85. Se vidare van Dijk och van Hoof, 2006, s. 336. Även om frasen som sådan förekommer i artiklarna 8–11 anges också i andra artiklar i kon- ventionen stöd enligt lag underförstått eller uttryckligen som villkor för ett ingripande i en rättighet. 13Sunday Times mot , punkt 47. 14Wretlund mot , mål nr 46210/99, beslut av (åläggande av anställd vid kärnkraftverk att genomgå ett drogtest: otillåtet). 15Ibidem, punkt 49. 16Se t.ex. Silver m.fl. mot , punkterna 88–89. 17Klass mot , mål nr 5029/71, rapport av , punkt 63. Kruslin mot , , A/176 A, punkt 35, Huvig mot , 24april 1990, A/176 B, punkt 34. 18Se Ruiz, 1997, s. 183–184. skyddsåtgärderna inom ramen för kravet på nödvändighet.19 Så kan vara fallet om det finns utrymme för tvekan om huruvida skyddsåtgärdernas funktion i praktiken överensstämmer med funk- tionen på papperet. I de flesta fall verkar domstolen emellertid tycka att det är lättare att fastställa att staten inte har uppfyllt kravet på lagstöd. Kraven på förutsebarhet och tillgänglighet varierar beroende på lagens innehåll, vilket område den har utformats för och mottagar- antalet ochstatus. I målet Groppera Radio mot var exempel- vis lagen en föreskrift som riktades till radioföretag och som hänvisade till tekniska bestämmelser i vissa internationella fördrag på området för telekommunikation. Domstolen ansåg likväl att mottagarna hade, eller borde ha haft, tillgång till den experthjälp som krävdes för att förstå innehållet.20 I målet Rekvenyi mot var en av frågorna huruvida en grundlagsfäst bestämmelse som innebar att polisen förbjöds att delta i politisk verksamhet var tillräckligt tydlig för att vara förutsebar i avsaknad av normer för tillämpningen. Domstolen ansåg att så var fallet.21 Inom området för straffrätt och brottmålsförfarande samt i andra mål där mottag- arna är vanliga medborgare och intrånget i enskilda rättigheter är allvarligt, är risken för maktmissbruk större och konventionsorganen har i vissa fall varit mer krävande.22 Domstolen är dock medveten om svårigheten att utforma lagar. I målet Gorzelik m.fl. mot Polen23 framhöll domstolen att det är en logisk följd av principen att lagar måste ha allmän giltighet att utformningen av lagar inte alltid är exakt. Behovet av att undvika överdriven rigiditet och att hålla jämna steg med ändrade förhåll- anden innebär att många lagar oundvikligen formuleras på ett mer eller mindre vagt sätt. Hur sådana rättsakter tolkas och tillämpas beror på praxis Man får inte glömma att tillämpningen, hur tyd- ligt utformad en lagbestämmelse än är, oundvikligen möjliggör en viss tolkning av domaren, eftersom tveksamma punkter alltid kommer att behöva utredas och bestämmelsen måste anpassas till särskilda omständigheter. Ett utrymme för osäkerhet i samband med tvek- 19Se S och Marper mot , mål nr 30562/04 och 30566/04, den 4 decem- ber 2008, och Bykovmålet, som tas upp nedan. Jag anser att detta sätt att gå till väga är bättre än det försök att tolka in skyddsåtgärder i begreppet med stöd av lag som domstolen gjort tidigare i en rad mål, som Rotaru mot , nr 28341/95, . 20Punkt 68 i anförda arbete. 22Jfr mot , punkt 49, och Maestri mot , mål nr 39748/98, beslut av med Cantoni mot , av . 23Mål nr 44158/98, dom av . samma frågor gör inte i sig tillämpningen av en rättsbestämmelse oförutsebar. Inte heller innebär enbart det faktum att en sådan be- stämmelse kan tolkas på mer än ett sätt att den inte uppfyller kravet på förutsebarhet enligt konventionens syften. Det är i själva verket domstolarnas uppgift att just undanröja kvarstående tolkningsosäker- het med beaktande av förändringar i den vardagliga praxisen.24 Utöver hänvisningarna till förutsebarhet och behovet av att ut- forma lagar och upprätta skydd för att undvika maktmissbruk har domstolen inte angett i detalj vilka underliggande värden som skyddas av kravet med stöd av lag. Kravet betraktas ofta som ett uttryck för rättsstatsprincipen. I den mån det sträcker sig bortom styr- ning genom lag är dock rättstatsprincipens innehåll föremål för diskussion. Det verkar i grund och botten bestå av det som för- fattaren vill att det ska bestå av, och har därför ett begränsat teore- tiskt värde.25 Det finns enligt min uppfattning tre värderingar bakom tanken med lagstiftning: förutsebarhet/stabilitet, demokratisk legi- timitet och institutionell kompetens. Vad gäller den första av dessa innebär principen om normhierarki, som i svensk lag uttrycks i regeringsformens 8 kap. 18 §, att lagstiftning enbart kan ändras genom lagstiftning. Reglering genom lagstiftning är följaktligen både stabilare och tydligare än reglering genom sekundärlagstiftning. Vad gäller den senare behöver man inte säga mycket. Demokrati har varit den styrande principen för den traditionella västerländska politiska orga- nisationen (och har påverkat det västerländska poli- tiska tänkandet i mycket hög grad långt ). Den tredje värderingen har samband med den tid och det kun- nande som parlamentet har att tillgå för att utforma lämpliga all- männa regler, och med fullständighet av den debatten (med beakt- ande av alla relevanta faktorer) som följer, eller borde följa, diskus- sionen kring ett lagstiftningsförslag. har domstolen inte uppmärksammat värdet av reglering genom lag stiftad av lagstift- aren i tillräcklig grad när den har beaktat rättsstatsprincipen. Det finns troligen två orsaker till detta. För det första accepterar dom- stolen, vilket har påpekats ovan, att allmänna regler alltid måste tolkas och utvecklas genom rättspraxis. Dessutom är och common law states, som accepterar, och faktiskt väl- komnar, att en förhållandevis stor del av rättsordningen består av regler som har kommit till genom rättspraxis. Man kan inte ogiltig- förklara stora delar av de rättsordningar som två av grundarna av 24Ibidem, punkterna 64–65 (hänvisningar saknas). För det andra finns det i alla europeiska länder, oavsett om makten innehas av parlamentet eller av en president, en mycket stor andel icke-parlamentariskt producerad normgivning som antingen baseras på befogenheter som delegerats av parlamentet eller vilar på regeringens egen normgivningskompetens enligt grund- lagen.26 Efter att ha sagt detta har , vilket fram- går nedan, börjat insistera på lagreglering när det gäller hemlig över- vakning. 5 Vad är ett ingrepp enligt artikel 8? 5.1Innehållet i artikel 8 Genom artikel 8 garanteras fyra enskilda rättigheter, även om det förekommer en hög grad av överlappning mellan dem. Samma stat- liga åtgärd kan innebära intrång i t.ex. både rätten till familjeliv, privatliv, hem och korrespondens.27 Familjeliv är inte direkt relevant för den här undersökningen, men det är de andra tre rättig- heterna. I artikel 8 hänvisas det till skydd för de rättigheter som anges. Det innebär att det inte är alla åtgärder som påverkar en an- given rättighet som utgör ett intrång i nämnda rättighet.28 Jag bör också betona att det faktum att något anses göra intrång i (eller interferera med) en av de rättigheter som nämns i artikel 8 inte innebär att det är en överträdelse av artikeln, utan enbart att in- trånget måste motiveras. 26Jfr RF 8:7 (lydelse efter ). 27Man kan hävda att en åtgärd som interfererar med både rätten till privatliv och hem borde granskas ännu noggrannare. Jfr Ovey och , 2006, s. 218 det faktum att rättigheterna grupperas samman i samma artikel stärker det skydd som artikeln ger, eftersom varje enskild rättighet förstärks i sammanhanget. 28Harris, et al. 2009, s. 381. Begreppet hem kan under vissa omständigheter utvidgas till att omfatta affärslokaler.29 Att placera en avlyssningsutrustning i ett hem30 eller använda ett ombud eller en informatör som bär en av- lyssningsutrustning på sig (ljudupptagning i samband med eget del- tagande eller dold kroppsmikrofon)31 i hemmet är en åtgärd som tydligt inskränker rättigheten i artikel 8.1. Begreppet hem har an- setts omfatta ett garage som ägs av den övervakade men finns på en annan plats än hemmet, samt en annan persons hem som den över- vakade besökt.32 Utifrån denna rättspraxis verkar det framgå ganska tydligt att också andra typer av avlyssningsutrustning, som kan fånga ljud på avstånd och som inte fysiskt placeras i hemmet utan riktas mot det, innebär ett intrång i hemmet.33 Det kan också 29Niemietz mot , , A/251 B, punkterna 27–33. Domstolen framhöll också i detta mål (som rörde husrannsakan av en jurists kontor och beslagtagande av dokument) att privatliv på samma sätt kan omfatta affärsverksamhet. Detta synsätt är utan tvekan förnuftigt. Internet och utvecklingen inom kommunikationsteknik innebär att många människor lätt kan arbeta från sin bostad. Domstolen har bekräftat detta synsätt i en rad senare mål, t.ex. i mot , mål nr 41604/98, . I målet Stés m.fl. mot , nr 37971/97, , gick domstolen så långt som att tillämpa skydd för bostaden på juridiska personers lokaler: Domstolen konstaterar, uti- från sin dynamiska tolkning av konventionen, att man i detta läge anser att de rättigheter som garanteras genom artikel 8 i konventionen under vissa omständigheter kan tolkas så att de omfattar en rätt till respekt för ett företags säte, filialer eller andra affärslokaler (se punkt 41). 30Se de tidigare kommissionsmålen Redgrave mot , mål nr 20271/92, beslut av : otillåtet, och Govell mot , mål nr 27237/95, rapport av , mot , mål nr 35394/97, ECHR 2000 V, punkterna 26–28, Chalkley mot , mål nr 63831/00, dom av . 31Heglas mot Republiken , mål nr 5935/02, dom av (bristande rättslig ram för reglering av kroppsmonterad avlyssningsutrustning och mätarinformation), Bykov mot , mål nr 4378/02, dom av . 32Se Hewitson mot , mål nr 50015/99, dom av res- pektive mot , mål nr 48521/99, dom av . Se också Vetter mot , mål nr 59842/00, dom av (utplacering av mikro- foner av polisen i en bostad tillhörande en person som den övervakade besökte). Å andra sidan betraktades en skådespelares loge inte som en del av dennes hem i målet mot , nr 10231/07, dom av . I Bykovmålet hävdade regeringen att det pensionat där avlyssningen med delaktighet ägde rum (se nedan) inte utgjorde en del av sökandens hem. Domstolen framhöll helt enkelt att det hade gjorts intrång i sökandens rätt till privatliv. 33Jfr de amerikanska rättsfallen beträffande avsökning av bostäder utifrån med värmekameror för att fånga onaturligt höga värmeutsläpp, som skulle kunna visa på förekomsten av natrium- lampor, som används vid odling av marijuanaväxter, mot , 62 F. 3rd 1325 (Circuit Court [motsv. domkrets] nr 11 1994) och mot , 9630333v2 (Circuit Court nr 9 1998). Det fjärde tillägget till konstitution föreskriver huvudsakligen rätt till skydd mot husrannsakan utan tillstånd, och detta förfaringssätt ansågs inte utgöra en sådan husrannsakan i något av dessa två fall. med säkerhet sägas att det skulle vara i strid mot artikel 8.1 att rikta visuell spaning mot en person som befinner sig i sin bostad.34 Sådana åtgärder innebär dock också i de flesta situationer, vilket diskuteras nedan, ett intrång i privatlivet. Korrespondens omfattar inte bara användning av post- och telefonitjänster35, utan också telegram, faxmeddelanden, e-post och Internetanvändning.36 Korrespondens behöver inte var hänförlig till ens privatliv utan omfattar alla möjliga sorters korrespondens, inklusive sådan som skickas till och från arbetsplatsen.37 I målet mot drog domstolen slutsatsen att telefonsamtal som gjorts i affärslokaler på ett slutet telenät föll under begreppet privatliv (och korrespondens) och på så sätt kunde skyddas mot avlyssning genom artikel 8.38 Ärendet rörde en överordnad polistjänsteman som hade förbigåtts när det gäller befordran vid ett antal tillfällen och som hade väckt talan vid en arbetsdomstol under åberopande av diskriminering på grund av kön. misstänkte hon att både hennes hemtelefon och arbetstelefon hade avlyssnats i ett försök att inhämta användbar information mot henne under det rättsliga förfarandet. Den svarande staten medgav att telefonen på hennes arbetsplats hade avlyssnats. Domstolen noterade att inte hade fått någon varning om att hennes kontorstelefon skulle avlyssnas och att hennes rimliga förväntningar på skydd av privatlivet förstärktes av att hon inte delade kontor med någon, att hon hade två telefoner, varav en var särskilt avsedd för privat bruk, och att hennes chef i ett meddelande hade försäkrat henne om att hon kunde använda telefonerna på sitt kontor för att förbereda köns- diskrimineringsmålet. Ett liknande tillvägagångssätt tillämpades i målet Amann mot , där sökandens, en affärsman, telefonsamtal till och från kon- toret registrerades39, och i målet mot , 34Naismith, 1996, s. 152. Se också domstolens rättspraxis nedan beträffande fotografering av en person utanför hemmet. 35Konventionsorganen accepterade också i ett tidigt skede att teleavlyssning innebär ett in- trång i rätten till skydd av korrespondens. Se Klass mot , dom av , A/28, punkt 40. 36Se PG och JH mot , mål nr 44787/98, dom av , punkt 42, Copeland mot , mål nr 62617/00, dom av och mot , mål nr 58243/00, dom av , nedan. Se nedan beträffande frågan om dold tillgång till uppgifter som finns på en persons dator eller på en server och som inte överförs. 37PG och JH, ibidem och Niemietz, punkt 32. 38Halford mot , dom av , punkterna 42–46. 39Dom av , diskuteras vidare nedan. som omfattade övervakning av en offentliganställds telefoner och tillgång till Internet på kontoret.40 I Coplandmålet lade domstolen, liksom i fråga om situationen i Halford-målet, betoningen på sökan- dens rimliga förväntningar på skydd av privatlivet. Hon hade inte informerats om att bl.a. hennes Internetanvändning skulle kunna komma att övervakas. Det framgår tydligt att domstolen anser att korrespondens kan genomföras utanför hemmet och att den också måste skyddas utanför hemmet.41 Jag vill dessutom påpeka att skyddet för korre- spondens har konsekvenser för föreningar. Även om en förening som sådan (till skillnad från medlemmarna) kanske inte har rätt till skydd för något privatliv så har den rätt till skydd för korrespondens.42 Vad gäller att inskaffa information om de teleadresser som en person eller en grupp människor använder när de kommunicerar (s.k. hemlig teleövervakning) fastslog domstolen så långt tillbaka som 1986 i målet mot att detta utgör ett intrång i privatlivet.43 Det bör påpekas att den typ av uppgifter som tillhandahålls med hemlig teleövervakning har förändrats betyd- ligt med uppkomsten av mobiltelefoner och Internet. får man genom mobiltelefoner uppgifter om lokalisering (beaktas nedan) och genom kontroll av surfande på Internet uppgifter om vilka webbplatser som besökts. kommer jag att ta upp vilken sorts reglering, och vilken nivå på regleringen, som krävs för att man ska få tillgång till sådana uppgifter. Domstolen har vidare framhållit att teleavlyssning i sig självt ut- gör ett intrång i privatlivet.44 Det har ingen betydelse om man sedan inte använder inspelningarna. Domstolen har i samband med stra- tegisk övervakning (se nedan) också framhållit att själva förekomsten av detta är ett intrång i de berörda personernas (som skulle kunna 41Förekomsten av mobiltelefoner och bärbara datorer innebär ändå att det vore orealistiskt att dra en gräns mellan teleavlyssning och bevakning av e postmeddelanden inom och utanför hemmet. 42Association for European Integration and Human Rights [förening för europeisk integration och mänskliga rättigheter] och Ekimdzhiev mot , mål nr 62540/00, dom av (föreningen kunde hävda att den var offer för en lag som ger tillstånd till hemliga övervakningsåtgärder). 43Malone mot , punkterna 83–88. intog också den ståndpunkten att sådan information bör vara konfidentiell, utom när den måste avslöjas av skäl som rör den nationella säkerheten, brottsbekämpning etc. Skydd för personuppgifter på området för telekomtjänster, med särskild hänvisning till telefontjänster, rekommendation nr R(95)4, punkt 4. 44Kopp mot , dom av , punkt 37, se nedan. vara en stor del av befolkningen) privatliv eller korrespondens. Man kan på samma sätt hävda att den skyldighet till lagring av uppgifter inom teletrafik som infördes genom ett EU-direktiv i sig självt ut- gör ett intrång i privatlivet.45 Det faktum att en person vet att upp- gifter om dennes Internetanvändning nu kommer att finnas tillgäng- liga för polisen och inte bara bevaras av tjänsteleverantören i faktu- reringssyfte kan mycket väl påverka vilka webbplatser som personen besöker. Det är tre frågor beträffande hem och korrespondens som måste behandlas mer ingående. Den första är när det allmänna underlättar eller möjliggör för en enskild att utföra ljudupptagning i samband med eget deltagande, riktad mot en annan enskild. 5.2.2Medverkan i enskilds ljudupptagning i samband med eget deltagande, riktad mot annan enskild Bestämmelserna på detta område har varierat från stat till stat be- roende på bland annat om medgivande krävs från alla samtalsparter för att en skadeståndsgrundande kränkning eller ett brott ska ha begåtts genom att ett förtroende har röjts, eller om det räcker att en enda samtalspart gör ett medgivande.46 Före Bykovmålet (be- handlas i avsnitt 5.2.3) var det ledande konventionsmålet på detta område A. mot . I det fallet hade en informatör under- rättat en högt uppsatt polistjänsteman om att han hade lejts av sök- anden, A., för att döda en person. Han erbjöd sig att kontakta sökanden per telefon och att spela in samtalet. Polistjänstemannen gick med på detta. Telefonsamtalet genomfördes från polistjänste- mannens kontor och spelades in med polisens inspelningsutrust- ning. hade kassationsdomstolen i ett liknande mål fastställt att enbart en domare får godkänna inspelningen av ett telefon- samtal. Polisen fick inte göra detta själv under en förundersökning. Den franska regeringen medgav följaktligen att det inte fanns någon rättslig grund för inspelningen inom ramen för fransk lag. Dom- stolen fastställde därför som väntat att inspelningen inte skedde med stöd av lag. Det intressanta här är emellertid att domstolen 45Se Breyer, 2005. Se vidare diskussionen om varför privatpersoners tillgång till telekom- munikationsuppgifter inte leder till samma typ av frågor beträffande privatlivet i avsnitt 5.3 nedan. 46Se och Bevers, 1996, s. 157–170 för en kortfattad jämförelse mellan lagarna i fem stater i detta sammanhang. I kan olovlig avlyssning enbart begås av en person som själv inte är part i samtalet (, 4 kap., § 9 a). ansåg att en privatpersons inspelning av ett samtal utgjorde ett in- trång i en annan persons rätt till korrespondens när staten under- lättade det.