sou · GYB3103 · 2010-12-23 00:00:00 — Detta synsätt bekräftades med domen i det senare målet M.M. mot Nederländerna.47 Detta mål rörde inspelning av en persons inkommande, i stället för utgående, samtal. Man kan skilja mellan att helt enkelt underlätta inspelning av inkommande samtal och en situation av brottsprovokation där det allmänna kan sägas ha upp- muntrat en samtalspart (A) att ringa upp den andre (B) och att ha tillhandahållit A utrustning för att kunna spela in sådana kompro- metterande uppgifter som B skulle kunna tänkas framföra.48 Majo- riteten i domstolen verkade emellertid inte göra någon sådan åt- skillnad. Man får därför anta att majoriteten inte betraktar det som en motiveringsgrund för att inte reglera underlättande av inspel- ning av inkommande samtal. Jag vill tillägga att polisen, med tanke på hur lätt det är att få tag på utrustning för inspelning av hög kvalitet av telefonsamtal , inte borde behöva blandas in överhuvudtaget, utöver att helt enkelt råda en person att spela in hotsamtal etc. Men i den mån polisen anser att det skulle vara till nytta att underlätta inspelning av samtal verkar det stå klart att detta enligt konventionen kräver rättsligt stöd. En fråga som hör hemma under denna rubrik är om det krävs ett lagstadgat bemyndigande för att polisen ska få tillgång till ett in- spelat telefonsamtal mellan en privatperson och en larmcentral (SOS Alarm). Å ena sidan är personen, eller i alla fall borde vara, med- veten om att en sådan konversation spelas in. Å andra sidan görs inspelningen i ett särskilt syfte (för att göra det lättare att snabbt fastställa vilket slags nödsituation det rör sig om och var den sker). I detta avseende liknar situationen den där information om lokali- sering eller uppgift om elektronisk kommunikation inhämtas från en telefonioperatör (beaktas nedan i avsnitt 5.3.4). 5.2.3 Infiltration av hemmet Den andra frågan rör om man gör intrång i en persons rätt till skydd för sitt hem om man skickar en informatör/källa eller infiltratör till 47Mål nr 39339/98, dom av . Se också Bykov- och Heglasmålen, anfört arbete. 48Se Palms skiljaktiga mening i detta mål och Mejyers särskilt yttrande i det senare målet mot , mål nummer 38258/03, dom av . Se också två beslut av justitieombudsmannen (JO 1996 dnr 1953 1995 och JO 1997/98:118) i vilka statstjänstemän kritiseras för att ha spelat in sina samtal med (oförskämda) privat- personer utan att ha informerat dem om det. JO ansåg att detta var ett brott mot kravet med stöd av lag som föreskrivs i artikel 8. nämnda hem, även om denne inte bär dold inspelningsutrustning för ljud- eller bildupptagning. Privatlivet sträcker sig, vilket fram- går nedan, utanför hemmet. Följaktligen kan också infiltration utan- för hemmet väcka frågor rörande konventionen. Argumenten för att det enligt konventionen krävs lagstiftning för infiltration är dock starkast i samband med vistelse i en misstänkt persons, eller en tredje parts, hem. En fråga i detta sammanhang är huruvida domstolens domslut i Bykovmålet visar på ett nytt synsätt. , i målet mot Schweiz49, ansåg inte domstolen att användningen av en infiltratör, som skulle köpa narkotika av sökanden, utgjorde ett intrång i sökan- dens privatliv. Domstolen verkade inta en ståndpunkt liknande den som intogs av högsta domstol50, nämligen att en person som deltar i kriminell verksamhet (X) underförstått gör avkall på rätten till privatliv när han eller hon talar med en annan person (Y), efter- som X borde vara medveten om att Y skulle kunna vara informatör eller polistjänsteman.51 Sedan Lüdi-målet har meddelat domar i mål rörande personer som har varit före- mål för hemliga operationer som ingriper användning av informa- törer/källor eller infiltratörer. Emellertid har frågan alltid, såvitt jag vet, snarare rört artikel 6 (rättvis rättegång) än frågan om huruvida själva aktiviteten utgör ett intrång i rätten i artikel 8 till skydd för hem och privatliv. I målet Ramanauskas mot ,52 ett mål om brottsprovokation avgjort på stor kammare, togs exempelvis inte artikel 8 upp. Det förelåg en uttrycklig lagstadgad grund för an- vändningen av modeller för operativ simulering, och förfarandet krävde tillstånd från riksåklagaren eller dennes ställföreträdare. Enligt min uppfattning bör följande saker klargöras. Jag anser att man inte bör fästa alltför stor vikt vid Lüdimålet. Det utspelade sig , och domstolen behandlade frågan ytligt. Den organi- serade brottsligheten har uppenbarligen ökat i och det är rimligt att anta att det har blivit vanligare att använda informatörer och infiltratörer för att infiltrera den organiserade 49Mål nr 12433/86, dom av . 50Se Hoffa mot , 385 US 293, 302 (1966) och mot Perkins, 496 US 292, 300(1990). Se också , 2007, s. 505. 51Därför måste från och med då ha varit medveten om att han deltog i en brottslig gärning som är straffbar inom ramen för artikel 19 i narkotikalagstiftningen och att han följ- aktligen riskerade att komma i kontakt med en infiltratör inom polisen vars uppgift i själva verket skulle vara att avslöja honom i punkt 40. 52Mål nr 74420/01, dom av . Se Sallinen m.fl. mot , mål nr 50882/99, dom av och Taxquet mot , mål nr 926/05, dom av . Man känner också bättre till de problem som följer av användningen av informatörer och infiltratörer. Kriminella per- soner kan t.ex. ge en infiltratör tillträde till lokaler utan att vara medvetna om att denne arbetar för polisen. I obevakade ögonblick kan han eller hon säkra samma mål som en operation som omfattar användning av traditionella öppna eller dolda tvångsmedel (hus- rannsakan eller beslag). Domstolen har betonat att sådana åtgärder måste ske inom ramen förjudiciell kontroll. Men om man lägger ut dessa åtgärder på en infiltratör eller polistjänste- man som arbetar under täckmantel öppnas möjligheterna för att undvika befintligt rättsskydd. Vad gäller länken mellan spaning och infiltration, en länk som fanns i Bykovmålet, går det att göra en åtskillnad mellan en situa- tion där ett samtal med en informatör eller infiltratör spelas in och en situation där det inte spelas in. I det förstnämnda fallet har en inspelning vanligtvis ett större eller mycket större bevisvärde vid en efterföljande rättegång (inom vissa system tillåts man kanske inte ens presentera vittnesmål av en infiltratör eller informatör som rör innehållet i ett samtal med den åtalade). Frågan är om skillnaden är relevant för frågan om det skett ett intrång i rätten till skydd för hemmet. I båda fallen har personen fått tillträde till hemmet och möjlighet att tala med den övervakade genom en (aktiv eller passiv) vilseledande åtgärd. Olika typer av system för brottsutredning och lagföring används i olika europeiska länder. I vissa system, t.ex. inom ramen för den brittiska lagen om undersökningsbefogenheter , beslutar polistjänstemännen själva om användning av informatörer och infiltratörer, även om det skulle omfatta infiltration av hemmet. Det finns också länder där åklagaren beslutar om infiltration. Åklagaren kan, beroende på konstitutionellt system, tillhöra antingen den verkställande eller den dömande makten. En tredje metod för kontroll av infiltrationsåtgärder är att kräva godkännande från en undersökningsdomare. Domstolen betraktar förmodligen denna tredje metod som den starkaste formen av kontroll. I Lüdi-målet fäste domstolen verkligen vikt vid att operationen hade kontrollerats av en undersökningsdomare. Domstolen kan möjligen vara mindre krävande i fråga om tydligheten i ett lagstadgat bemyndigande för infiltration om en domstol är delaktig i godkännandet av infiltra- tion som omfattar besök i hemmet (även om värdet av denna kon- troll i praktiken kan skilja sig mellan olika länder, beroende på domares grad av oberoende från den verkställande makten). Man kan hävda att åklagare i har en stark skyldighet att vara objektiva och tillhandahåller i många hänseenden en skydds- nivå motsvarande en undersökningsdomare. utgör de ur ett konstitutionellt perspektiv en del av den verkställande makten. Dessutom är riksåklagaren tillsatt av regeringen. Riksåklagaren (och överåklagare) har inte befogenhet att beordra underordnad åklagare att fatta ett visst beslut (jfr 20 kap. RB) men har befogenhet att överpröva eller ta bort mål från en underordnad åklagare. I verkligheten har en svensk åklagare betydelsefulla konstitutio- nella garantier för oberoende av direkt statlig kontroll i enskilda ärenden (regeringsformens 11 kap. 7 § och efter regeringsformens 12 kap. 2 §). Dessutom skyddar den svenska rätts- kulturen (tillsammans med ett starkt konstitutionellt skydd för infor- mationsfrihet och yttrandefrihet) åklagare från oegentliga avstäng- ningar från enskilda ärenden av riksåklagaren. Det ska dock medges att det strukturella skyddet i är relativt svagt på papperet. I vilket fall som helst kontrolleras inte alla brottsutredningar i av åklagare, eller ens majoriteten av dessa. Också vid utred- ning av allvarligare brott, där åklagaren undantagslöst involveras, kan denne mycket väl involveras i ett senare skede, efter att polisen har genomfört en infiltrationsoperation. I fattades 2000, vilket redan har nämnts, beslutet att införa en uttrycklig lagstadgad grund för all användning av per- soner som dolda underrättelsekällor samt administrativa riktlinjer och ett system för hierarkiskt bemyndigande och kontroll inom polisen, just för att polisen själv fattar beslut om infiltration.53 I det 53 I brittiska Sources Code of Practice [riktlinjer reglerande an- vändning av personer som dolda underrättelsekällor] anges följande: 4.1Enligt avsnitt 26.8 i lagen är en person en källa om han eller hon a) upprättar eller upprätthåller en personlig eller annan relation till en person med som dolt syfte att underlätta utförande av allt som faller inom ramen för punkt b) eller c), b) i hemlighet ut- nyttjar en sådan relation för att inhämta information eller skaffa information för någon annans räkning, eller c) i hemlighet avslöjar information som inhämtats genom en sådan relation eller som en följd av en sådan relation. 4.2En källa kan utgöras av infiltratörer, informatörer eller polistjänstemän som arbetar under täckmantel. 4.3Ett syfte är enligt avsnitt 26.9 b i lagen dolt i relation till upprättandet eller upp- rätthållandet av en personlig eller annan relation om, och enbart om, relationen sköts på ett sätt som är avsedd att se till att en av parterna i relationen inte känner till syftet. 4.4Enligt avsnitt 26.9 c i lagen används en relation i hemligt syfte, och avslöjas information som inhämtats enligt beskrivningen i punkt 4.1 c ovan i hemlighet om, och endast om, den används eller, i vederbörande fall, avslöjas på ett sätt som är avsedd att se till att en av parterna i relationen inte känner till den aktuella användningen eller avslöjandet. 4.5Användning av en källa innebär t.ex. att förmå, be eller hjälpa en person att ta del av en källas agerande eller att skaffa information med hjälp av en sådan källas agerande. (s. 20, cop/human-cop2835.pdf?view=Binary) brittiska systemet hanteras också problemet med att upprätta en tröskel för infiltration, med andra ord att skilja detta från den traditionella användningen av informatörer eller civilklädda poliser som bara iakttar personer eller brottsplatser. Britterna använder sig av kriterierna riktning och kontroll. Man behöver naturligtvis inte välja den brittiska modellen. Även andra modeller kan konstrueras. En annan relevant fråga som bör beaktas är landets regler för att utesluta bevismedel i syfte att garantera en rättvis rättegång. Även om frågan om reglering genom lagstiftning skiljer sig från frågan om en rättvis rättegång finns det ett tydligt samband mellan dessa två frågor i och med att det är slutresultatet som domstolen in- tresserar sig för. Något måste följaktligen sägas om detta, även om jag inte behöver gå in på detaljer om denna fråga i den här rapporten. I målet Teixeira de mot Portugal54, och senare i en rad andra domar och beslut55, ansåg att en nationell dom- stol måste överväga huruvida en infiltrationsoperation, när sådan har använts, undergräver rätten till en rättvis rättegång. Om infiltra- törer eller informatörer/källor har gått så långt att de agerat som provokatörer måste bevisningen uteslutas. Vad gäller frågan om att presentera bevis som har införskaffats i strid med en materiell rättighet inom ramen för konventionen verkar det som att det endast vid bevisning som införskaffats genom tortyr automatiskt innebär att rättegången strider mot artikel 6.56 Domstolen har alltså – – uteslutit doktrinen om frukten från det förgiftade trädet som ett sätt att förmå polisen att efter- leva konventionens materiella rättigheter. Domstolen är medveten om att bevissystem, liksom förfaranden för godkännande av infiltra- tion, varierar i betydande grad mellan olika länder. Domstolen vet också att effektiviteten hos de olika mekanismer som länder an- vänder för att garantera att polisen följer reglerna varierar stort, liksom sanktionerna mot polistjänstemän som inte följer reglerna. Men det faktum att frukten från det förgiftade trädet doktrinen har uteslutits talar för att domstolen kommer att ställa 55Se framför allt Sequeira mot , mål nr 73557/01, ECHR 2003 VI, Taal mot , mål nr 13249/02, dom av , Vanyan mot , mål nr 53203/99, dom av , Eurofinacom mot (dec. ), mål nr 58753/00, ECHR 2004 VII, Khudobin mot , mål nr 59696/00, dom av . 56Se Jalloh mot , mål nr 54810/00, dom (GC) av och Gäfgen mot , mål nr 22978/05, dom (GC) av . Det sistnämnda målet rörde hantering av tillåtligheten av bevis på hot om fysiska skador från förhörsledare inom polisen. hårdare krav så vitt gäller reglering av infiltration, som faller inom tillämpningsområdet för artikel 8. Eftersom det är slutresultatet som är viktigt kan domstolen vara beredd att ge friare tyglar till ett system som ger den tilltalade ett starkt skydd vid själva rättegången (dvs. utesluter bevis som bedöms ha införskaffats på ett illegitimt sätt). Detta stöds av målet Uzun mot som avgjordes . Det avsåg användning av en GPS-mottagare som i hemlighet placerats i en bil. vägde in den tyska domstolens rätt att skönsmässigt utesluta bevis under rättegångsskedet, i analysen av huruvida de tyska föreskrifterna om GPS som lokaliseringsutrust- ning hade stöd av lag.58 I detta sammanhang kan man notera att grundprincipen i fråga om bevisföring i är fri bevisprövning, även om de svenska domstolarna ibland har ingripit för att upprätthålla parternas lik- ställdhet samt uteslutit eller gett ett lågt bevisvärde till olovligt åt- komna bevis.59 Även om EKMR kan sägas undantagsvis kräva att en domstol måste utesluta bevisning skulle jag säga att det inte är önskvärt att göra detta till en standard regel i . Det finns andra skäl till varför lagreglering av infiltration är önsk- värt. Den legalitetsprincip som gäller för åtal borde också leda till någon form av reglering av en situation där en informatör/källa eller infiltratör som ett led i en infiltrationsoperation bryter mot lagen. Och utifrån ett rättssäkerhetsperspektiv finns det naturligtvis nackdelar med att fokusera på skydd på rättegångsstadiet, eftersom flera, eller t.o.m. många, infiltrationsoperationer inte leder till åtal och rättegång. Det ökade internationella samarbetet (framför allt stöd som baseras på principen om ömsesidigt erkännande) innebär slutligen, vilket redan har nämnts, att behovet av ett förtydligande av lagen och av uttryckliga skyddsåtgärder mot missbruk har ökat. 57Mål nr 35623/05, dom av . Se även Khudobin mot , anfört arbete, domstolen påminner om att ett tydligt och förutsebart förfarande för godkännande av undersökningsåtgärder samt en ordentlig kontroll av dessa bör upprättas för att garantera myndigheternas goda tro och efterlevnad av lämpliga brottsbekämpningsmål. [] I detta fall hade polisens arbetssätt godkänts genom ett enkelt administrativt beslut av det organ som senare genomförde operationen. Det fram- går av materialet om målet att beslutstexten innehöll väldigt lite information om anled- ningarna till och syftet med det planerade testköpet. Det hade inte heller gjorts någon rättslig granskning av operationen, eller någon annan oberoende kontroll. I avsaknad av ett komplett kontrollsystem i samband med operationen [] fick den efterföljande kontroll som genomfördes av rättegångsdomstolen avgörande betydelse. 59Se t.ex. RH 1995:32, NJA 1996 s. 649, RH 1997:95, NJA 1998 s. 204, NJA 2003 s. 323, NJA 2007 s. 1037, NJA 2007 s. 547, NJA 2009 s. 475. Även om man inte kan säga att rättspraxisen inom konventionen i detta skede definitivt kräver en lagstadgad grund för infiltra- tionsoperationer som påverkar (för att inte säga faktiskt utgör in- trång i) hemmet, så talar de faktorer som beskrivs ovan alltså för att detta bör införas i svensk lag. Det förnuftiga skulle vara att skapa ett skiktat system för bemyndigande, där infiltrationsoperationer som påverkar hemmet (eller privatlivet utanför hemmet, se nedan) på ett mindre ingripande sätt skulle kräva endast beslut av ett högre polisbefäl. Åtgärder som påverkar hemmet eller privatlivet utanför hemmet på ett mer betydande sätt skulle kräva bemyndigande från åklagare och möjligen även från domstol. Vad gäller att frågan om att involvera åklagaren i processen, kan man givetvis hävda att insamling av information är en uppgift för polisen och att det först är när informationen blir bevismaterial som åklagaren bör involveras. Denna skiljelinje tillämpas emellertid inte alltid tydligt i praktiken. Enligt min uppfattning ligger det definitivt ett värde i att kräva bemyndigande från åklagare i fråga om infiltration som på ett mer betydande sätt påverkar hemmet eller privatliv utanför hemmet. Det ligger ett värde i att tvinga polisen att gå utanför huset för att övertyga en person som befinner sig ett steg längre bort från utredningen om behovet av att vidta en viss åtgärd. som polisen förväntas följa lagen kan man med rätta säga att åklagaren, på grund av sin utbildning, grupptryck och organisatorisk press, är under ännu starkare press att följa lagens bokstav och anda.60 Dessutom är åklagare vana vid att balansera restriktioner av rättigheter mot behovet av effektivitet inom brotts- utredning och lagföring. Jag behöver inte gå närmare in på dessa frågor. Det räcker att säga att det finns ett antal olika sätt att kon- struera ett tillfredställande kontrollsystem. Ett skiktat bemyndigande- system behöver inte vara oflexibelt. Det kan naturligtvis uppstå brådskande situationer även för infiltrationsoperationer i den allvar- liga änden av skalan (plötsliga infiltrationsmöjligheter osv.). Dessa situationer är dock knappast det vanliga och de skulle kunna hanteras med ett system för bemyndigande i efterhand. Vad gäller huruvida det räcker att involvera åklagaren om Europa- domstolen senare skulle klargöra att infiltrationen kan vara ett in- trång i skyddet för hem/privatliv kan jag notera att en svensk åklagare, enligt domstolens rättspraxis, inte betraktas som ett till- räckligt oberoende kontrollinstrument i fråga om gripande och kvar- 60 Se också avsnitt 6.4 nedan om värdet av preciserade regler. hållande.61 Det stämmer visserligen att det finns svagheter på papperet när det gäller svenska åklagares oberoende från verkställ- ande kontroll. Det råder emellertid ingen tvekan om att åklagaren är oberoende av polisen. Inte heller finns det tvivel om att åklagaren i slutändan kan kontrollera polisen i samband med en förunder- sökning om och när denne så skulle vilja. Slutligen är de normer som finns i artikel 8 mer flexibla än vad gäller artikel 5. När det gäller infiltration av hemmet som inte omfattar inspelning (som disku- teras vidare nedan) skulle det kunna räcka med att ge infiltrationen en lagstadgad grund och upprätta de två första lagren av bemyndig- anden och kontroll, nämligen bemyndigande från en överordnad polistjänsteman och bemyndigande från en åklagare – så länge som den svenska domstolen, med tillämpning av proportionalitetsprin- cipen, i rättegångsstadiet prövar frågan om bevis som har inhämtats på ett illegitimt sätt bör uteslutas. Efter att ha sagt detta måste det medges att i Uzun-målet uttryckligen betonade att man var beredd att godkänna ett sådant system som beskrivs ovan (dvs. inget bemyndigande från domstol) enbart för att åtgärden att i hemlighet placera en GPS- mottagare i en bil innebar en lägre grad av intrång i privatlivet (disku- teras vidare i avsnitt 5.3.4). Följden av detta synsätt verkar bli att bemyndiganden för betydande intrång i privatlivet skulle kräva sträng- are kontroller, dvs. förhandskontroll av domstol. 5.2.4 Strategisk avlyssning av radioburen kommunikation Den tredje frågan handlar om avlyssning av innehållet i telekom- munikationer eller upptagning av uppgift om elektronisk kommu- nikation som framförs av radiovågor. Det kan antingen röra sig om specifika meddelanden eller om en allmän strategisk bred över- vakning. Man kan hävda att man inte kan förvänta sig att ens per- sonliga integritet skyddas när radiovågor används, eftersom etern är fri. All avlyssning av teletrafik som bärs av radiovågor kan alltså inte innebära ett överskridande av artikel 8.1. Vad gäller en bred kartläggning av uppgifter om elektronisk kommunikation eller en strategisk övervakning av samtalsinnehåll kan man dessutom hävda att man inte kan fastställa, åtminstone inte , identiteten 61 McGoff mot , , A/83. Se även Popescu mot , nedan avsnitt 6.3. på de personer som kommunicerar, vilket innebär att det inte sker något intrång i rätten till privatliv eller korrespondens. Det finns ett visst stöd för detta påstående i äldre rättspraxis. I målet B.C. mot hade sökanden använt en sladdlös telefon som sände på en radiofrekvens som var reserverad för civil och militär luftfartstrafik. Detta var ett brott enligt schweizisk lag. Den schweiziska telekommunikationsmyndigheten spelade in hans samtal och använde en radiopejlapparat för att lokalisera hans telefon. Efter- som sökanden valt att använda en apparat som använde en våglängd reserverad för andra syften än privata telefonsamtal ansåg kommis- sionen att sökandens samtal var tillgängliga för andra telekom- användare och därför knappast kunde klassificeras som privata.62 Detta mål utgör emellertid inte längre (om det någonsin har varit det) något stöd för att anse att avlyssning av normala mobil- telefoner på lagliga frekvenser inte kommer i konflikt med artikel 8.63 Det är en enorm skillnad mellan det stora antalet personer som kommunicerar via radio och det mycket begränsade antal personer som kommunicerade via kortvågsförbindelse . Alla som har en mobiltelefon eller som använder trådlös Internet- uppkoppling kommunicerar via radio. Dessutom kan till och med telekommunikationsmeddelanden som går via kabel ledas via mikro- vågor. Man kan emellertid inte hävda, som i fallet med kommu- nikation via kortvågsförbindelse, att en person som använder en bärbar dator eller mobiltelefon vet att han eller hon kan avlyss- nas. Trafik via mikrovågsradio i digital form kan inte avlyssnas och uppfattas av någon med en radiomottagare. Dessutom kan man argumentera att om ett system för sträng reglering av övervakning av kommunikation via kabel skulle kunna kringgås genom upptag- ande av kommunikationsinnehåll då detta omvandlas till mikrovågor skulle systemet göras till åtlöje.64 62Mål nr 21353/93, 80 DR 101 (1995) s. 105. Kommissionen tillade också att innehållet i de avlyssnade samtalen inte hade avslöjats. Den sista punkten kan vara missledande, med tanke på domstolens ståndpunkt i Malonemålet, att en stat gör sig skyldig till överträdelse av artikel 8 bara genom att tillåta polisen tillgång till uppgift om elektronisk kommunikation i avsaknad av lagstadgat bemyndigande. Domstolen tillkännagav också ett domslut i ett annat mål beträffande olagliga mobiltelefoner, men i det fallet var problemet bara lagenligheten när det gäller genomsökandet av sökandens hem (Caminzind mot , av ).