sou · GYB371 · 2010-10-27 00:00:00 — Likväl, med den begränsade bild vi har av rättsläget, ska det framhållas att inget talar emot att rättstillämp- ningen fungerar på ett tillfredsställande sätt. Särskilt beträffande påföljdsbestämningen för brottet ger varken kriminalstatistiken eller vår praxisundersökning något svar på frågan om det finns någon enhetlig rättstillämpning på området. Det mest tydliga av- görandet i fråga om principer för påföljdsbestämningen är RH 2008:79. Slutsatsen av det avgörandet är att när straffvärdet är på fängelsenivå finns det ofta anledning att överväga ett fängelsestraff med hänsyn till brottets art. Beträffande fall där straffvärdet av gärningen kan motsvara ett bötesstraff gavs i förarbetena till reformen det exemplet att ersättning i någon form visserligen förekommit men där offret är nära och omständigheterna även i övrigt är sådana att straffvärdet är lågt.64 Vi återkommer i nästa avsnitt till frågan om gärningar som utgör köp av sexuell tjänst av barn bestraffas strängare nu jämfört med före reformen. 63Se , a. a. s. 387 och , och , a. a. s. 438. 2004/05:45 s. 93. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott 10.8.1Har en straffskärpning skett? Bedömning: Sexualbrott mot barn tillmäts generellt ett högre straffvärde jämfört med före reformen. Särskilt beträffande gär- ningar som rubriceras som våldtäkt mot barn har reformen inneburit en väsentlig straffskärpning. Ett av huvudsyftena med reform var att skärpa lagstift- ningen ifråga om sexualbrott mot barn. Häri får anses ligga en generell förväntan från lagstiftarens sida om en strängare straff- värdebedömning. Brotten våldtäkt mot barn och grov våldtäkt mot barn fick således en strängare straffskala än brottet sexuellt utnytt- jande av underårig, som var gradindelat i ett brott av normalgraden och ett grovt brott. Straffskalan för brottet sexuellt utnyttjande av barn motsvarar emellertid den som gällde för normalgraden av brottet sexuellt utnyttjande av underårig. Vidare ryms straffskalorna för det gradindelade brottet sexuellt övergrepp mot barn inom straff- skalorna för de båda svårhetsgraderna av sexuellt utnyttjande av underårig. Även beträffande övriga särskilda straffbestämmelser som enbart skyddar barn ger straffskalorna ett större utrymme i fråga om straffvärdebedömningar än den äldre rätten gav för motsvar- ande brott. Vi har kunnat konstatera att de fall som tidigare utgjorde ett sexuellt utnyttjande av underårig nu som huvudregel rubriceras som våldtäkt mot barn. Följden av detta är att det också helt klart har skett en skärpning av straffen beträffande dessa typer av gär- ningar jämfört med före reformen. Den genomgång av orefererad praxis vi gjort visar att normalstraffvärdet för en gärning som rubriceras som våldtäkt mot barn motsvarar fängelse , för- utsatt att någon försvårande omständighet inte förelegat. Har en försvårande omständighet förekommit, t.ex. våld eller missbruk av ett barns tillit, har detta beaktats och straffvärdet ökats. Underlaget för att bedöma frågan huruvida det även beträffande de fall som efter reformen bedöms som sexuellt utnyttjande av barn har blivit någon förändrad syn på straffvärdet har varit något begränsat. Dock är det vår uppfattning efter utvärderingen att en skärpning i synen på straffvärdet av dessa gärningar ändå har skett. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott påtalade också i NJA 2006 s. 79 I och II65 angående straffvärdbedömningar av gärningar enligt 6 kap. 5 § brotts- balken att även om den nya lagstiftningen i nu aktuellt hänseende inte innefattar någon utvidgning av det straffbara området får den anses innebära att sexualbrott som riktas mot barn numera i all- mänhet bör tillmätas ett högre straffvärde än vad som ansågs vara fallet enligt den tidigare regleringen. Straffvärdet av gärningen i NJA 2006 s. 79 II låg helt klart över straffvärdena i de refererade avgörandena avseende äldre rätt medan straffvärdet av gärningen i NJA 2006 s. 79 I låg under det i NJA 2003 s. 313. Skälet till detta torde vara att flickan i det äldre avgörandet var kraftigt berusad, vilket enligt var en försvårande omständighet vid straffvärdebedömningen. Vi återkommer i nästa avsnitt till straff- skalan för och straffvärdebedömningarna av denna brottstyp. Den jämförelse mellan praxis före och efter reformen avseende gärningar som bedöms som sexuellt övergrepp mot barn ger vid handen att det även har blivit en skärpt syn i fråga om straff- värdebedömningarna av de gärningarna.66 Vi återkommer i av- snitt 10.8.3 till straffskalorna för brottet. I fråga om övriga brott mot barn medger underlaget vid utvär- deringen inte några slutsatser i fråga om synen på straffvärde nu jämfört med före reformen. avseende brotten utnyttjande av barn för sexuell posering respektive köp av sexuell handling av barn har varit mycket litet till antalet och dessutom även innehållit andra gärningar, varför det inte gått att utläsa hur domstolarna resonerat just i fråga om straffvärde för de enskilda brotten. Efter- som en skärpning skett genom reformen i synen på dessa två typer av gärningar (genom att de nu straffas enligt en svårare straffskala) bör man ändå kunna utgå från att de nu tillmäts ett högre straff- värde. Den samlade bilden vi fått av rättstillämpningen är således att sexualbrotten mot barn efter reformen generellt tillmäts ett högre straffvärde jämfört med före. Särskilt beträffande gärningar som rubriceras som våldtäkt mot barn har detta lett till en väsentlig straff- skärpning. 66Beträffande praxis före reformen se bl.a. NJA 1991 s. 228 och 1992 s. 585 (se vår praxis- sammanställning, bilaga 2). Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott 10.8.2Särskilt om straffskalan för brottet sexuellt utnyttjande av barn Bedömning: Straffskalan för brottet sexuellt utnyttjande av barn bör ges en annan utformning än den har i den nuvarande lag- stiftningen. Detta för att utjämna tröskeleffekter i straffvärde- hänseende mellan våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn. I samband med att vi behandlade avgränsningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn konstaterade vi att straffen för sexuellt utnyttjande av barn oftast ligger från och med fängelse upp till och med fängelse . Straff- värdena av gärningarna tycks också ha legat inom detta intervall. Straffvärdet av en gärning som rubriceras som våldtäkt mot barn bedöms normalt motsvara fängelse , förutsatt att någon för- svårande omständighet inte förelegat såsom misshandel. Den slutsats som kan dras av vår utvärdering av praxis är att det här finns en tydlig tröskeleffekt i straffvärdehänseende. Straffet för två olika gärningar, som med hänsyn till likheter och skillnader i gärningsomständigheter borde ligga nära varandra straffvärdemässigt, men där avgränsningen faller ut på det sättet att den ena rubriceras som våldtäkt mot barn och den andra som sexuellt utnyttjande av barn kan således bli antingen fängelse eller fängelse eller något högre. Enligt vår uppfattning är denna skillnad i straffvärde allt för stor. Det bör därför övervägas om straffskalan för sexuellt utnyttjande av barn bör ändras och tröskel- effekten därmed utjämnas i vart fall i viss mån. 10.8.3Särskilt om straffskalorna för brottet sexuellt övergrepp mot barn Bedömning: Straffskalorna för brottet sexuellt övergrepp mot barn bör ges en annan utformning än de har i den nuvarande lag- stiftningen. Detta för att utjämna tröskeleffekter i straffvärde- hänseende mellan våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott Vi har tidigare pekat på den tydliga tröskeleffekt i straffvärde- hänseende som finns mellan brotten våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn. Till synes ganska ringa skillnader i hand- lingssätt hos gärningsmannen kan således leda till att straffvärdet anses motsvara antingen fängelse , om gärningen rubriceras som våldtäkt mot barn, eller omkring fängelse , om den i stället bedöms som sexuellt övergrepp mot barn. Som vi också påpekat kan det med fog ifrågasättas om skillnaderna i kränkning vid de olika handlingssätten är sådana att dessa skillnader i straff- värde är motiverade. har vi kunnat konstatera att domstolarnas tillämpning av straffskalan för sexuellt övergrepp mot barn inte har varit en- hetlig. En fråga vi funnit skäl att särskilt belysa är den tendens vi funnit i en del domar att beträffande en enstaka gärning utgörande ett sexuellt övergrepp mot barn mäta ut ett fängelsestraff som mot- svarar, eller t.o.m. överstiger, minimistraffet för grovt sexuellt övergrepp mot barn. Straffskalorna för de olika graderna av brottet sexuellt övergrepp mot barn är fängelse i högst för brott av normalgraden och fängelse i lägst och högst för grovt brott. Straffskalorna överlappar varandra på det sätt att fäng- else från och till och med är gemensam för de båda graderna av brottet. Vad domstolarna gjort i de fall vi vill peka på är att de har tillämpat den överlappande delen av straffskalan. Således har i NJA 2006 s. 221 bestämt påföljden för ett brott av normalgraden till fängelse , vilket motsvarade straff- värdet av gärningen enligt domstolens bedömning. I NJA 2008 s. 1096 I hade hovrätten, som gjort samma bedömning i fråga om rubricering av brottet som , bestämt påföljden för gärningen till fängelse . Av referatet framgår inte hovrättens straffvärdebedömning men hovrätten säger att den vid straffmätningen beaktat den tilltalades höga ålder. Således har straff- värdet varit högre än enligt hovrättens mening. prövade endast hur gärningen skulle rubriceras. Eftersom prövningstillstånd inte meddelades i påföljdsfrågan stod hovrättens dom i fråga om påföljden fast. Även om prejudikatfrågan i i dessa båda fall gällde andra frågor än påföljdsfrågan, och domstolen inte ens i det sistnämnda fallet prövade den frågan, kan inte bortses från vad på- följderna blev i praktiken. Underrätterna tycks också ha tagit in- tryck av detta. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott I NJA 2008 s. 1096 II prövade inte heller påföljdsfrågan. Sedan hovrättens dom i bl.a. den delen undanröjts och målet visats åter till hovrätten bestämde hovrätten i en ny prövning påföljden för gärningen till fängelse , vilket motsvarade straffvärdet av gärningen enligt hovrätten. Vi har också vid vår genomgång av orefererad praxis sett exem- pel på domar där domstolarna för en gärning bestämt påföljden till fängelse eller därutöver. Omständigheterna har inte varit särpräglade på ett sätt som kunde tänkas påverka straffmät- ningen mycket. I en dom, där straffmätningen avvek väsentligen från andra vi sett, bestämdes påföljden till fängelse och sex månader.67 Gärningsmannen dömdes för att dels ha fört sina fingrar mellan blygdläpparna på en femårig flicka (inte i slidan), dels fört hennes hand till sin penis. Mannen var en bekant till familjen. Åklagaren hade yrkat ansvar för våldtäkt mot barn. Hov- rätten anförde att gärningen inte var jämförlig med samlag men att den låg samlaget nära. Domstolen förde inget resonemang kring om gärningen utgjorde ett grovt sexuellt övergrepp mot barn. Överlappande straffskalor är vanligt förekommande. Vi vill påstå att generellt sett tillämpar domstolarna inte – i vart fall inte beträffande andra brottstyper än den här aktuella – den över- lappande delen av en straffskala om domstolen inte har mycket goda skäl för det. Sådana skäl, vilka i praktiken mycket sällan finns, kan exempelvis vara att det med stöd av 29 kap. 4 § finns skäl att beakta en tidigare brottslighet vid straffmätningen eller att det föreligger vissa straffvärdefaktorer som inte kan be- aktas vid bedömningen av till vilken grad ett visst brott hör med som ändå bör påverka straffmätningen.68 Ett exempel där tidigare dömt ut ett straff som motsvarade minimi- straffet för en högre grad av brottet är NJA 1999 s. 25. Domstolen dömde där för ett rånbrott (av normalgraden) till fängelse . Omständigheterna var dock något särpräglade. Mer nära till hands är att domstolen när den finner att straff- värdet av en enstaka gärning är så högt att det ligger i nivå med ett brott av svårare grad återigen ska överväga att i stället döma för det brottet. Beträffande de sexuella övergreppen mot barn skulle de i så fall i stället kunna ha bedömts som grova brott. 67Hovrättens för dom i mål B 1041-08 (tingsrätts dom i mål B 353-07). 1987/88:120 s. 79, , Påföljskonkurrens – Problem och principer, s. 162 f. och , Att bestämma påföljd för brott, s. 136 ff. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott emellertid viktigt att understryka frågan om till vilken grad ett brott är att hänföra ska avgöras före straffmätningen. Vidare avgörs frågan till vilken grad ett visst brott hör inte enligt helt samma kriterier som straffmätningen. Avgörande för gradindelningen är i allmänhet omständigheter av objektiv betydelse medan det vid straffmätningen inom en viss straffskala ofta är omständigheter av subjektiv betydelse som får betydelse.69 Det kan således sägas vara ett faktum att domstolarna, i vart fall ibland, använder den överlappande delen av straffskalan för sexuellt övergrepp mot barn vid ett sådant brott. Detta är enligt vår upp- fattning ett problem i sig. Först och främst därför att det strider mot tankarna bakom straffsystemet och principer för påföljds- bestämning. Dessutom innebär detta att lika fall kan komma att behandlas olika i straffvärdehänseende, vilket måste betraktas som en brist i förutsägbarhet. Slutligen finns också en risk att en sådan rättstillämpning påverkar och skapar en osäkerhet beträffande på- följdsbestämningen avseende andra gradindelade brott, där det finns en mer fast praxis. Frågan vi därför ställer oss är om praxisbilden ger utryck för en brist beträffande hur straffskalorna för brottet sexuellt övergrepp mot barn är utformade. Den nu beskrivna problematiken i förening med den tidigare beskrivna tydliga tröskel i straffvärdehänseende som finns mellan gärningar som bedöms som våldtäkt mot barn respektive sexuellt övergrepp mot barn utgör enligt vår mening en brist i den nu- varande lagstiftningen och straffskalorna bör, om möjligt, ges en ny utformning där skillnaderna utjämnas i vart fall en del. 10.9Överväganden och förslag gällande brott mot barn 10.9.1En sammanfattning av de brister vi funnit i den nuvarande regleringen eller tillämpningen av denna I det föregående har vi redovisat våra erfarenheter av hur skyddet för barn sexualbrottsreform har blivit i praktiken och om syftet med reformen att stärka barns skydd mot sexualbrott har uppfyllts. Erfarenheterna kan sammanfattas med att tillämpningen av lagstiftningen i denna del i det stora hela fungerar på det sätt som avsetts och att skyddet för barn har förstärkts. I vissa delar av 69 Se a. prop. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott regleringen eller tillämpningen av denna har vi dock funnit brister. Dessa sammanfattas enligt följande. Gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn Det finns skäl att ifrågasätta om det, för att ett brott ska rubriceras som våldtäkt mot barn, även i fortsättningen ska ställas upp ett krav på att samlag eller en handling jämförlig med samlag har förekommit. Erfarenheten från utvärderingen är att ganska tekniska överväg- anden kring själva sexualhandlingen ibland blir avgörande för gräns- dragningen i stället för en bedömning av nivån på kränkningen. Huruvida penetration har skett eller inte tycks ha en stor betydelse för gränsdragningen. Straffskalan för brottet sexuellt utnyttjande av barn Tröskeleffekten i straffvärdehänseende mellan våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn är påtaglig för gärningar som med hänsyn till likheter och skillnader i straffvärdehänseende borde ligga tämligen nära varandra straffvärdemässigt. Straffskalan för brottet sexuellt utnyttjande av barn bör därför, om möjligt, ges en annan utformning än den har i den nuvarande lagstiftningen. Straffskalorna för brottet sexuellt övergrepp mot barn Brottet sexuellt övergrepp mot barn har två straffskalor, en för normalgraden av brottet och en för det grova brottet. Straffskalorna överlappar varandra på det sätt att fängelse från och med sex mån- ader till och med är gemensam för de båda graderna av brottet. Domstolarna tycks, i vart fall ibland, för ett brott av nor- malgraden använda den överlappande delen genom att de mäter ut ett fängelsestraff som motsvarar, eller t.o.m. överstiger, minimi- straffet för grovt sexuellt övergrepp mot barn. Detta är ett problem enligt vår uppfattning, eftersom det strider mot de allmänna prin- ciperna för påföljdsbestämning. Ett skäl till rättsutvecklingen kan vara att det utrymme av straffskalan för brottet av normalgraden som inte är gemensam med det grova brottet är alltför snävt. Vidare kan ett skäl vara att tröskeleffekten i straffvärdehänseende Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott mellan våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn upplevs vara alltför hög för gärningar som med hänsyn till ringa skillnader i omständigheter, så som gärningsmannens handlingssätt, borde ligga tämligen nära varandra straffvärdemässigt. Straffskalorna för brottet sexuellt övergrepp mot barn – eller i vart fall en av dem – bör därför, om möjligt, ges en annan utformning än i gällande rätt. 10.9.2Olika modeller för att förstärka skyddet för barn mot sexualbrott I detta avsnitt presenterar vi de olika modeller som vi bedömt som tänkbara för att åtgärda de brister som vi funnit i gällande rätt eller tillämpningen av denna när det gäller det särskilda skyddet för barn mot sexualbrott. I nästa avsnitt redovisar vi våra överväganden och förslag. 10.9.2.1Gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn. Straffskalorna för brottet sexuellt övergrepp mot barn För brottet våldtäkt mot barn ta bort samlaget som jämförelsenorm. Ta bort brottet sexuellt övergrepp mot barn Barns upplevelse av sexuella övergrepp kan inte direkt jämföras med vuxnas upplevelse av kränkning av sådana övergrepp. Med den ut- gångspunkten, samt antagandet att det beträffande brott mot barn i större utsträckning än beträffande brott mot vuxna saknar betydelse för kränkningen vilken karaktär en gärning har som är att beteckna som en sexuell handling, borde samlaget som jämförelsenorm inte vara relevant för avgränsningen av brottet våldtäkt mot barn. Särskilt gäller detta beträffande de yngre barnen, de som inte har kommit i puberteten. Kravet i 6 kap. 4 § , att det för ansvar för våldtäkt mot barn ska vara fråga om en sexuell handling som utgör samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag, kan enligt detta alternativ tas bort. I stället bör det som ska vara av- görande för straffbudets tillämplighet vara om det är en sexuell hand- ling eller inte. Övergreppets natur blir i stället en del av den sam- lade bedömningen av omständigheterna kring övergreppet. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott Brottet våldtäkt mot barn bör vara gradindelat i tre grader; grovt brott, brott av normalgraden och ett mindre allvarligt brott. Det mindre allvarliga brottet bör även fortsättningsvis betecknas som sexuellt utnyttjande av barn. Förutom dagens tillämpningsområde för brottet, för de s.k. tonårsfallen, bör det även omfatta andra brott mot barn, i olika åldrar, som bedöms som mindre allvarliga. Brottet våldtäkt mot barn ska således även med detta alternativ vara grundformen av brottet men brottet ska alltjämt vara reserverat för de allvarligaste sexualbrotten mot barn. Ändras 6 kap. 4 § på detta sätt kan det konstateras att bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn (6 kap. 6 §) inte får någon självständig betydelse i förhållande till bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn (6 kap. 5 §). Bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn bör då tas bort. I bestämmelsen om grov våldtäkt mot barn bör alltjämt finnas exempel på omständigheter som gör att brottet ska bedömas som grovt. Dock bör bestämmelsen ändras på det sättet att den sexuella handlingens karaktär också ska vara en omständighet som ska be- aktas vid den samlade bedömningen. Hur allvarlig den sexuella hand- lingen i sig är bör alltså vara av betydelse vid rubriceringen. Annars skulle det närmast vara en utgångspunkt att också en handling som inte alls är samlagsliknande, utan i stället ligger nära ett sexuellt ofredande, och som genomförs under ett allvarligare hot rubriceras som grov våldtäkt. För att minska tröskeleffekten i straffvärdehänseende mellan brotten våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn kan alternativet kompletteras på det sätt att ett förhöjt straffminimum införs för brottet sexuellt utnyttjande av barn. Straffminimum bör då vara fängelse . Fördelen med detta alternativ är att man beträffande våldtäkts- brottet i rättstillämpningen kommer bort från de tekniska bedömningar som blir avgörande för rubriceringen av sexualbrott mot barn. I stället blir fokus på kränkningens karaktär större. Detta förstärker skyddet för barn. Just att det beträffande våldtäktsbrottet i första hand inte ska göras någon jämförelse mellan sexualhandlingar, utan i stället mellan kränkningarna, var också lag- stiftarens målsättning sexualbrottsreform. Att tröskeleffekten mellan brotten våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn utjämnas i viss mån när ett förhöjt straff- minimum för det senare brottet införs är också en fördel med denna modell. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott Nackdelen med alternativet är att det inte blir någon naturlig skiljelinje mellan brotten våldtäkt mot barn och det lindrigare brottet sexuellt utnyttjande av barn. Det senare brottet kan sägas ersätta brottet sexuellt övergrepp mot barn när det gäller skillnader i sexual- handlingens karaktär. Dessutom kan det ifrågasättas om defini- tionen av våldtäktsbrottet i sig inte blir alltför vidsträckt. Trots det mindre allvarliga brottet sexuellt utnyttjande av barn blir utgångs- punkten att varje sexuell handling riktad mot ett barn utgör en våldtäkt mot barn. Beträffande gärningar som utgör samlag finns det en tydlighet i den nuvarande regleringen och inga tillämpningssvårigheter. Svårigheten gäller de med samlag jämförliga handlingarna. Risken finns emellertid med en förändrad reglering att det i rättstillämp- ningen uppstår en osäkerhet vad som ska gälla beträffande hela spektrumet av sexuella handlingar. En rättsutveckling där domstol- arna och andra aktörer, med beaktande av lagstiftarens generella uttalanden att till våldtäktsbrottet endast hänföra de mest all- varliga sexualbrotten, lägger liten vikt vid sexualhandlingens karak- tär riskerar att leda till att gärningar som rubriceras våldtäkt mot barn bestraffas lindrigare. T.ex. en penetration av ett barn skulle då kunna komma att bestraffas som ett lindrigare brott (sexuellt utnyttjande av barn) och efter en lindrigare straffskala. En sådan rättsutveckling skulle innebära ett klart försämrat skydd för barn. För brottet våldtäkt mot barn behålla en avgränsning grundad på sexualhandlingens karaktär men utvidga tillämpningsområdet. Ha kvar men förändra bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn Utgångspunkten är densamma som i alternativ 1, att barns upp- levelse av sexuella övergrepp inte direkt kan jämföras med vuxnas upplevelse av kränkning av sådana övergrepp. I stället för att i bestämmelsen om våldtäkt mot barn helt ta bort den avgränsning som utgår från sexualhandlingens karaktär bör en sådan avgräns- ning behållas men ges ett vidare tillämpningsområde än vad samlag och uttrycket en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag har. Tillämpningsområdet för våldtäkt mot barn bör vara, förutom gärningar som täcks av bestämmelsen, även sådana sexuella handlingar som är av mer kvalificerat slag utan att för den Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott skull vara jämförliga med samlag.