sou · GYB363 · 2010-09-30 00:00:00 — Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling () gäller för offent- lig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster samt av byggkoncessioner. Den bygger på direktivet 2004/18/EG om sam- ordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentrepre- nader, varor och tjänster1 (det s.k. klassiska direktivet). Med offentlig upphandling avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande myn- dighet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader (2 kap. 13 § ). Lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningslagen) bygger på direkti- vet 2004/17/EG om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster2 (det s.k. försörjningsdirektivet). I försörjningslagen används begreppen upp- handling och upphandlande enhet i stället för offentlig upphand- ling och upphandlande myndighet. I artikel 7.1 b i sanktions- direktivet hänvisas endast till definitionen av offentlig upphandling i det klassiska direktivet. Det innebär att direktivet endast föreskri- ver att uteslutning ska kunna bli aktuell vid sådan upphandling som det klassiska direktivet och därmed den klassiska lagen (lagen om offentlig upphandling) är tillämplig på. Vi behöver följaktligen inte ta ställning till om det behövs några ändringar i försörjningslagen och den behandlas därför inte i det följande. I de allmänna bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling anges vilka principer som ska gälla för offentlig upphandling. Av 1 kap. 9 § framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Likabehandling och icke- diskriminering förutsätter att anbudssökande och anbudsgivare be- handlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet, oberoende av sådana faktorer som inte hänför sig till genomförandet av upphandlingen (prop. 2006/07:128 s. 155). Sådana faktorer är i synnerhet nationa- litet eller etablering i någon medlemsstat eller på något område. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Proportionalitetsprincipen förutsätter att kraven på upphandlingsförfarandet står i rimlig proportion till det mål som eftersträvas. Upphandlingens art och värde ska därför beaktas t.ex. när villkoren för att få delta i upphandlingen fastställs. Likaså ska kraven på anbudsförfrågans innehåll eller villkoren i anbudsför- farandet stå i rätt proportion till upphandlingens art (a. prop. s. 155). De grundläggande principerna ska iakttas i alla faser av upphand- lingen. Detta innebär t.ex. att en anbudsförfrågan inte får utarbetas så att, när föremålet för upphandlingen fastställs, det försätter an- budsgivarna i en ojämlik ställning. Vid bedömningen av anbudsgivarna 1EUT L 134, 30.4.2004, s. 114. 2EUT L 134, 30.4.2004, s. 1. och anbuden förutsätter kravet på jämlikhet att de uppställda kraven gäller samtliga anbudsgivare på samma sätt (a. prop. s. 56). Något förenklat kan man säga att huvudregeln är att vem som helst ska kunna delta i en offentlig upphandling genom att lämna anbud. Uppfyller anbudsgivaren inte de kvalifikationer som den upp- handlande myndigheten krävt eller motsvarar denne inte i övrigt de specificerade krav som ställts upp, kommer detta att leda till att leverantören inte vinner upphandlingen. I vissa fall kan emellertid en upphandlande myndighet utesluta en anbudsgivare på grund av förhållanden hänförliga till anbudsgivarens personliga ställning. Be- stämmelser om detta finns i 10 kap. . 8.4.2Obligatorisk uteslutning av leverantör enligt Enligt 10 kap. 1 § ska en upphandlande myndighet utesluta en leverantör från att delta i en offentlig upphandling, om myndig- heten får kännedom om att leverantören enligt en lagakraftvunnen dom är dömd för brott som innefattar bland annat bestickning, pen- ningtvätt och vissa former av bedrägeri, liksom den som deltar i en kriminell organisation. Bestämmelserna är obligatoriska, dvs. uteslut- ning ska ske om den upphandlande myndigheten får kännedom om att det finns grund för det. Om det finns särskilda skäl, får myndig- heten dock avstå från uteslutning. Undantaget har införts med hän- syn till att proportionalitetsprincipen ska tillämpas vid upphandling. Det innebär att såväl den brottsliga gärningens svårhetsgrad som den tid som förflutit sedan brottet begicks måste beaktas vid bedöm- ningen av om det föreligger särskilda skäl. Tidsaspekten får med tiden ökad tyngd vid denna avvägning, vilket kan innebära att brott som tidigare medfört uteslutning inte gör det vid nästa upphand- ling (prop. 2006/07:128 s. 388). Brottslighet av mera ringa art bör sällan motivera uteslutning (a. prop. s. 236). Särskilda skäl kan också föreligga, om det är motiverat att göra undantag från uteslutnings- skyldigheten av tvingande allmänna intressen, såsom skydd av allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Undantag kan således göras i situatio- ner då det med hänsyn till sådana intressen är nödvändigt att vidta åtgärder som kräver den dömde leverantörens medverkan. Möjlig- heten bör dock användas med stor restriktivitet (a. prop. s. 237). Uteslutning ska ske, om en upphandlande myndighet får känne- dom om en lagakraftvunnen dom som är relevant för regelns tillämp- ning. Det innebär att det inte finns något krav på att alla leveran- törer ska kontrolleras. Regeringen uttalade vid lagens tillkomst att den upphandlande myndigheten ska skaffa sig underlag i en fråga om uteslutning endast när det är motiverat. Skyldigheten att skaffa underlag föreligger således endast när det finns grundad anledning (a. prop. s. 386 f.). Misstankenivån måste vara i ganska hög grad konkretiserad genom exempelvis tidsangivelse innan det föreligger grundad anledning att följa upp en uppgift. Grundad anledning kan ha uppnåtts exempelvis till följd av uppgifter i massmedia eller från konkurrerande leverantörer. Under lagstiftningsarbetet framförde Lagrådet kritik mot att myn- digheter förväntas få kännedom om domar mest av en slump efter- som det står i kontrast till att skyldigheten att utesluta en leverantör på dessa grunder är obligatorisk. Regeringen ansåg dock att det skulle vara alltför ingripande och komplicerat att föreslå en generell kontroll av samtliga leverantörer (a. prop. s. 387). I paragrafens tredje stycke sägs att, om det finns grundad anled- ning att anta att en leverantör ska uteslutas med stöd av första stycket, den upphandlande myndigheten får begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för uteslutning. En leverantör får alltså anmodas att ge in kriminalregisterutdrag eller liknande hand- lingar och i förekommande fall domar eller utlåtanden från jurister huruvida en dom innehåller uteslutningsgrundande brott. Uteslutning enligt paragrafen förutsätter att myndigheten har försäkrat sig om att det finns en dom som avser något av de brott som ska medföra uteslutning och att domen har vunnit laga kraft. Däremot ger regleringen inte en upphandlande myndighet rätt att utesluta en leverantör enbart på grund av misstankar om att det finns sådana omständigheter som anges i bestämmelsen (a. prop. s. 237). Det är inte bara enskilda näringsidkare som omfattas av bestäm- melsen. Juridiska personer kan visserligen inte straffas för brott. När leverantören är en juridisk person ska den dock uteslutas, om en företrädare för den juridiska personen har dömts för brottet. I propositionen uttalas att, när det gäller svenska leverantörer, det huvudsakligen är fråga om de befattningshavare som anges i 4 § lagen (1986:436) om näringsförbud som är att betrakta som företrädare i paragrafens mening. Varje sådan befattningshavare som har en faktisk maktposition i den juridiska personen ska anses som företrädare. Utöver denna krets av legala företrädare kan det finnas andra per- soner som kan anses som faktiska företrädare för juridiska personer. Avgörande är om företrädaren har ett betydande intresse, genom exempelvis eget eller närståendes aktie- eller andelsinnehav, och be- stämmande inflytande över den juridiska personen. Frågan om vem som är företrädare för en juridisk person ska avgöras utifrån objek- tiva omständigheter i det enskilda fallet (a. prop. s. 388). Företrä- dare i upphandlingssammanhang är de personer som vid tiden för anbudsgivningen företräder leverantören. företrädare ska alltså inte bli föremål för kontroll av brottslighet. Bedömningen av om förutsättningar föreligger att tillämpa 10 kap. 1 § ska göras av den upphandlande myndigheten. Om myn- digheten gör en felaktig bedömning och avvisar en leverantör utan att grund för detta har förelegat, kan myndigheten åläggas skade- ståndsskyldighet. Värderingen av inkomna anbudsansökningar och anbud ska ske i olika steg. Prövningen ska dokumenteras i ett protokoll. Den upp- handlande myndigheten ska möjligt underrätta leverantörer- na om de beslut som fattats om att tilldela ett kontrakt och skälen för besluten. Huruvida ett beslut att utesluta en leverantör ska meddelas särskilt eller först i anslutning till tilldelningsbeslutet får avgöras från fall till fall. Med hänvisning till ett avgörande från EU- domstolen har regeringen gjort bedömningen att en myndighet ska lämna besked i frågan om uteslutning så snart den har kännedom om alla omständigheter som behövs för beslutet (prop. 2006/07:128 s. 240). 8.4.3Fakultativ uteslutning av leverantör enligt Förutom de obligatoriska uteslutningsgrunderna finns det vissa ytter- ligare möjligheter att utesluta en leverantör. På vilka grunder det får ske anges i 10 kap. 2 § . En leverantör får enligt denna para- graf uteslutas från att delta i en upphandling under vissa förutsätt- ningar, nämligen att leverantören 1.är försatt i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ackord eller tills vidare har inställt sina betal- ningar eller är underkastad näringsförbud, 2.är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångs- förvaltning, ackord eller annat liknande förfarande, 3.genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkes- utövningen, 4.har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta, 5.inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkrings- avgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphand- lingen sker, eller 6.i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upp- lysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av denna bestämmelse. Bestämmelsen är fakultativ vilket innebär att en upphandlande myn- dighet har möjlighet men inte skyldighet att utesluta en leverantör på de grunder som anges i paragrafen. Det anges inte närmare i för- arbetena till paragrafen vad som menas med brott i yrkesutövningen eller vad som är att anse som ett allvarligt fel i yrkesutövningen. Bestämmelsen har funnits med sedan den första lagen om offentlig upphandling infördes , och punkterna 3 och 4 har i stort sett behållit sin ursprungliga lydelse. Den anpassades efter de krav som ställdes i vissa EU-rättsakter som åtagit sig att följa inom ramen för EES-samarbetet. I paragrafen anges de olika förhållanden som en upphandlande myndighet får begära upplysningar om. Den kvalitetskontroll som paragrafen möjliggör innebär, enligt författningskommentaren till bestämmelsens ursprungliga lydelse, inte en skyldighet för den upp- handlande enheten att efterfråga de omständigheter som anges i paragrafen. En upphandlande myndighet är inte heller skyldig att utesluta leverantören i fråga eftersom det ju kan finnas andra skäl som gör att en upphandlande enhet ändå har förtroende för en viss leverantör (prop. 1992/93:88 s. 69). I det upphandlingsdirektiv (klassiska direktivet) som genomförts i svensk rätt genom den nu gällande lagen om offentlig upphand- ling lyder motsvarigheten till p. 3 enligt lagakraftvunnen dom en- ligt de rättsliga bestämmelser som gäller i landet är dömd för brott mot yrkesetiken. I skäl 43 i det direktivet anges följande. Det bör undvikas att offentliga kontrakt tilldelas ekonomiska aktörer som har deltagit i en kriminell organisation eller som har befunnits skyl- diga till bestickning eller bedrägerier som riktar sig mot Europeiska gemenskapernas ekonomiska intressen eller penningtvätt. Den upp- handlande myndigheten bör vid behov begära lämpliga handlingar från anbudssökandena/anbudsgivarna och skulle kunna, om det råder tvivel om anbudssökandenas/anbudsgivarnas personliga ställning, begära sam- arbete med de behöriga myndigheterna i denna medlemsstat. Den upphandlande myndigheten bör utesluta sådana ekonomiska aktörer, om den genom en lagakraftvunnen dom får kännedom om att sådana brott enligt den nationella lagstiftningen har begåtts. Om det i nationell rätt ingår sådana bestämmelser, kan överträdelse av miljölag- stiftningen eller lagstiftningen om otillåten samverkan vid offentlig upp- handling som lett till lagakraftvunnen dom eller beslut med likvärdig effekt betraktas som brott mot den ekonomiska aktörens yrkesetik eller som ett allvarligt fel. Bristande efterlevnad av nationella bestämmelser för genomförande av rådets direktiv /78/EG och 76/207/EEG om lika behandling av arbetstagare som lett till lagakraftvunnen dom eller beslut med likvärdig effekt kan betraktas som ett brott mot den eko- nomiska aktörens yrkesetik eller som ett allvarligt fel. I litteraturen har anförts att det är svårt att veta vad som avses med allvarligt fel i yrkesutövningen, men att yrkesfusk torde falla under regeln (s. 299). Det har även hävdats att avtalsbrott torde vara att hänföra till ett sådant allvarligt fel i yrkesutövningen som avses i bestämmelsen. Kammarrätten i har i en dom (mål nr 4211-08) funnit att ett bussbolag, som genom att redo- visa körsträckor som betydligt översteg de verkliga fått för hög ersätt- ning från kommunen, hade gjort sig skyldigt till allvarligt fel i yrkes- utövningen på sätt som utgjorde grund för uteslutning med stöd av 10 kap. 2 § första stycket 4 . I en dom (mål nr 1406-09) bedömde Kammar- rätten i att det förelåg grund för uteslutning på grund av att en företrädare för leverantören hade gjort sig skyldig till allvar- ligt fel i yrkesutövningen. De allvarliga felen var dock inte begångna inom ramen för leverantörens verksamhet. I stället hade de ägt rum i ett annat bolag som hade samma moderbolag och samma verk- ställande direktör som leverantörsbolaget. Systerbolaget var föremål för utredning av för allvarliga brister i verksamheten, bland annat undermålig remisshantering, förväxling av identitet på patienter, feltolkning av provsvar och missade diagnostiseringar av allvarliga smittsamma sjukdomar. Eftersom bristerna till stor del bedömdes vara en följd av brister i rutiner och brister i systematiskt kvalitetsarbete bar verksamhetsledningen ansvar för dessa. Eftersom företrädaren för anbudsgivaren även var företrädare för det bolag i vars verksamhet de allvarliga felen begåtts ansåg kammarrätten att grund för uteslutning förelåg. Att för beslutet om uteslutning inte skiljt saken ifrån sig genom beslut, inne- bar enligt kammarrätten inte något hinder mot uteslutning. Paragrafen är, liksom 10 kap. 1 § , tillämplig inte bara på enskilda näringsidkare utan även på juridiska personer, om någon företrädare för den juridiska personen har dömts för brott som avses i första stycket 3 eller gjort sig skyldig till sådant fel som avses i första stycket 4. Enligt tredje stycket får den upphandlande myndigheten begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för att utesluta leverantören med stöd av bestämmelserna i p. 1–3 eller 5 i första stycket. När det gäller uteslutning på grund av att någon har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen (p. 4) vilar det emel- lertid på den upphandlade myndigheten att visa att grund för detta föreligger. I specialmotiveringen till den ursprungliga lydelsen av bestäm- melsen i 10 kap. 2 § anges att det inte ställs upp något krav på att man ska annonsera att man vill ha upplysningar om förhållanden som avses i första stycket, dvs. om uteslutningsgrunderna (prop. 1992/93:88 s. 69). Om en upphandlande myndighet vill utnyttja de möjligheter som ges för att begränsa antalet anbudssökande, får be- gränsningen emellertid göras endast på grundval av objektiva krite- rier som anges i meddelandet om upphandling (artikel 44 p. 3 och 4 i direktiv /18/EG). I skäl 40 i det direktiv som ligger till grund för den nu gällande anges vidare att, när det gäller sådana kri- terier som rör aktörernas personliga ställning, det kan räcka med en allmän hänvisning i meddelandet om upphandling till de omständig- heter som anges i artikel 45. 8.4.4Intyg och bevis angående leverantör Enligt 10 kap. 3 § ska den upphandlande myndigheten som bevis för att det inte finns grund för att utesluta en leverantör godta utdrag ur ett officiellt register eller någon annan likvärdig handling när det gäller ett förhållande som avses i 1 § eller 2 § första stycket 1, 2 eller 3 och ett intyg från behörig myndighet när det gäller ett förhållande som avses i 2 § första stycket 5. Om sådana handlingar eller intyg som sagts inte utfärdas i leverantörens hemland eller ursprungsland eller inte omfattar samtliga de fall som avses i 1 § eller 2 § första stycket 1–3, kan de ersättas av en utsaga som har avgetts på heder och samvete eller av en liknande försäkran. Om en leveran- tör är registrerad i en officiell förteckning över godkända leveran- törer i ett land inom EES, får det antas att leverantören uppfyller de förutsättningar som anges i 1 § eller i 2 § första stycket 1–5. 8.5.1Vad är det för åtgärd som avses? Bedömning: Den åtgärd som avses i artikel 7.1 motsvarar en ute- slutning av leverantör av den modell som redan finns i lagen om offentlig upphandling. Sanktionsdirektivet föreskriver att medlemsstaterna ska säkerställa att arbetsgivare, som överträder förbudet mot anställning av tredje- landsmedborgare som vistas olagligt, i lämpliga fall ska omfattas även av en åtgärd som innebär ett fråntagande av rätten att delta i offent- lig upphandling enligt definitionen i direktiv /18/EG om upp- handling av byggentreprenader, varor och tjänster (det klassiska direk- tivet) . Det finns emellertid inte någon definition av begreppet offentlig upphandling i det klassiska direktivet. I den engelska språkversionen av sanktionsdirektivet anges att den åtgärd som ska kunna vidtas är exclusion from participation in a public contract as defined in Directive 2004/18/EC. Med public con- tract, dvs. offentligt kontrakt avses, enligt artikel 1.2 a i det klassiska direktivet, skriftliga kontrakt med ekonomiska villkor som slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphand- lande myndigheter och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i direktivet. Den åtgärd som ska vara möjlig att vidta är alltså enligt den svenska språkversionen ett fråntagande av rätten att delta i offentlig upp- handling. I den engelska språkversionen används i stället exclusion from participation in a public contract. Det uttryckssättet korrespon- derar med formuleringen av uteslutningsgrunderna i artikel 45 i det klassiska direktivet, som anger att en leverantör kan bli excluded from participation in a public contract. Mot denna bakgrund kan konstateras att åtgärden i fråga motsvarar en uteslutning av leveran- törer av den modell som redan finns i lagen om offentlig upphand- ling. Nästa fråga är därför om kraven i artikel 7.1 b kan anses vara uppfyllda redan genom de befintliga uteslutningsreglerna i lagen om offentlig upphandling. 8.5.2Obligatorisk eller fakultativ grund för uteslutning? Bedömning: De redan befintliga bestämmelserna i 10 kap. 2 § 3 och 4 är tillräckliga för att uppfylla de krav som anges i artikel 7.1 b. Direktivet föranleder därför inte några författnings- ändringar. De obligatoriska uteslutningsmöjligheterna i 10 kap. 1 § är mycket snävt angivna och överensstämmer helt med de krav som ställs i det senaste klassiska direktivet. Med nuvarande utformning kan denna paragraf inte utgöra stöd för en uteslutning av en leveran- tör på grund av överträdelse av anställningsförbudet i sanktionsdirek- tivet. Däremot kan en upphandlande myndighet enligt vår bedöm- ning utesluta en leverantör som har dömts för brott enligt 20 kap. 5 § utlänningslagen (2005:716) (UtlL) med stöd av bestämmelsen i 10 kap. 2 § 3 , om det varit fråga om brott i näringsverksamhet. Det torde inte endast vara uteslutningsgrundande brott begångna i det anbudsgivande eller anbudssökande bolaget som kan vara ute- slutningsgrundande (Regeringsrättens dom i mål nr 567/10). Uteslutning bör enligt vår bedömning kunna ske också på grund- val av ett beslut om särskild avgift enligt 20 kap. 12 § UtlL, då detta torde vara att bedöma som ett sådant allvarligt fel i yrkesutövningen som avses i 10 kap. 2 § 4 . Frågan är emellertid om möjlig- heten till uteslutning på fakultativ grund är tillräcklig för att uppfylla direktivets krav. I artikel 7.1 sägs att arbetsgivare i lämpliga fall ska omfattas av åtgärderna som anges där. Bestämmelsens ordalydelse talar således för att det är fråga om en obligatorisk åtgärd. Å andra sidan anges att arbetsgivare ska omfattas av åtgärden uteslutning från rätten att delta i offentlig upphandling i lämpliga fall. Vad som är lämpliga fall anges inte närmare i direktivet. Medlemsstaterna får därmed själva avgöra i vilka situationer det är lämpligt att utesluta en leverantör från ett upphandlingsförfarande. Frågan är om detta innebär att det är möjligt att överlämna till de upphandlande enheterna att i det enskilda fallet avgöra om en uteslutning från ett upphandlingsförfa- rande är lämplig, eller om medlemsstaterna måste föreskriva att ute- slutning i vissa fall, som bedöms som lämpliga, ska vara obligatorisk. Om det är en fakultativ uteslutningsmöjlighet som avses, kan det tyckas överflödigt med en särskild bestämmelse om detta i sank- tionsdirektivet, eftersom uteslutning redan torde vara möjlig med stöd av bestämmelser för genomförande av artikel 45.2 i det klassiska direktivet. Mot detta kan sägas att det inte nödvändigtvis är alla EU- länder som redan har ett förbud mot att anställa personer som vistas olagligt i landet. Om ett sådant förbud saknas innebär det att anställ- ning av en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt inte utgör ett sådant lagbrott eller fel i yrkesutövningen som kan beaktas vid ett upphandlingsförfarande. Dessutom har medlemsstaterna stor frihet vid genomförandet av artikel 45.2 i det klassiska direktivet. har tagit in direk- tivets bestämmelse i lagtexten i stort sett ordagrant. Regeln har sett ut på samma sätt sedan den första upphandlingslagen trädde i kraft. I artikel 45.2 i upphandlingsdirektivet anges emellertid att medlems- staterna i enlighet med nationell rätt och med hänsyn till gemen- skapsrätten [ska] fastställa villkoren för tillämpning av denna punkt. Det torde innebära att de närmare förutsättningarna för när ute- slutning ska vara möjlig får bestämmas på nationell nivå så länge som det inte strider mot unionsrätten. I propositionen till 10 kap. 2 § angavs att en fråga som aktu- aliserats under lagstiftningsarbetet var om det trots allt kan finnas en skyldighet för en upphandlande enhet att utesluta en leverantör från upphandlingen, om det föreligger en sådan uteslutningsgrund som avses i artikel 45.2 (prop. 2006/07:128 s. 241). Regeringen hän- visade till dom av i de förenade målen C-226/04 och C-228/04, La Cascina m.fl. (2006, s. I- 1347) men lämnade inte några ytterligare kommentarer. Domen gällde det äldre tjänstedirektivet som gäller offentlig upp- handling av tjänster. I artikel 29 i det direktivet fanns en bestämmelse som var i huvudsak likalydande med den som finns i artikel 45.2 i upphandlingsdirektivet. uttalade följande angående artikel 29.