sou · GYB387 · 2010-12-07 00:00:00 — På olika håll i lagstiftningen finns exempelvis möjlighet att få ersättning för ideell skada i form av kränkning i fall som skulle kunna omfattas av rätten till respekt för privat- och familjelivet i artikel 8 i konventionen. I 48 § personuppgiftslagen föreskrivs t.ex. att personuppgiftsansvariga är skyldiga att ersätta skada och kränkning av den personliga integriteten som en behandling av personuppgifter har orsakat i strid med lagen. Som ytterligare exempel kan nämnas bestämmelserna i 14 a kap. skollagen (de återfinns i 6 kap. skollag). Den som är huvudman för samt anställda och uppdragstagare i förskola, grund- skola, gymnasieskola m.m. är skyldig att se till att barn eller elever inte utsätts för behandling som kränker deras värdighet. Huvud- mannen kan åläggas skyldighet att betala kränkningsersättning och ersätta annan skada vid åsidosättande av förbudet mot kränkande behandling och repressalier (angående diskriminering i utbildnings- verksamhet, se avsnitt 4.5 nedan). Särskilda regler om skadeståndsskyldighet för staten finns i lagen om ersättning vid frihetsberövanden och andra tvångsåtgärder. Enligt lagen utgår ersättning bl.a. till den som varit häktad, avtjänat fängelsestraff eller liknande och den som varit utsatt för vissa administrativa frihetsberövanden. En förutsättning för ersättning är att åtgärden varit oberättigad enligt vad som föreskrivs för varje särskilt fall. Ett typfall är ersättning som utgår till följd av friande dom i brottmål där den tilltalade har varit frihetsberövad. Rätt till ersättning kan även föreligga om det står klart att beslutet om frihetsberövande vilade på felaktiga grunder och därför var oriktigt. Ersättning lämnas för inkomstförlust m.m. och för ideell skada i form av lidande. Statens ansvar enligt lagen är strikt. Möjligheten att få ersättning enligt lagen kan utgöra ett rättsmedel vid vissa fall Möjliga rättsmedel enligt svensk rätt av frihetsberövanden i strid med artikel 5 (jfr , s. 132 f. och NJA 2007 s. 295). Staten kan även bli skadeståndsskyldig enligt 21 § lagen om betalningssäkring för skatter, tullar och avgifter (strikt ansvar). Om ett beslut om betalningssäkring har meddelats t.ex. för en fordring som inte är fastställd och fordringen senare inte slutligt fastställs har gäldenären rätt till ersättning av staten för ren för- mögenhetsskada som tillfogats genom åtgärden. I sådant fall kan skadeståndssanktionen utgöra ett rättsmedel för den som gör gällande att åtgärderna rörande betalningssäkring utgör en kränk- ning av rätten till respekt för egendomsskyddet i artikel 1 i första tilläggsprotokollet. En enskild som anser att han eller hon inte har fått tillgång till domstolsprövning inom skälig tid – eller att någon annan av kon- ventionens artiklar har överträtts – kan ansöka hos allmän domstol om stämning mot staten och få sin sak prövad i den ordning som gäller för tvistemål. Av Högsta domstolens praxis framgår att det vid kränkningar av finns en möjlighet att i tillämpliga fall få inte bara ekonomiskt, utan även ideellt skadestånd på grund av kränkningen (utöver de fall som omfattas av 2 kap. 3 § skadeståndslagen). Ett alternativt tillvägagångssätt är att först vända sig till Justitiekanslern och begära skadestånd av staten och därefter gå till domstol (om man inte är nöjd med beslutet). Justitiekanslern kan besluta om skadestånd till enskilda inom ramen för statens frivilliga skadereglering. Sådana anspråk hand- läggs enligt förordningen (1995:1301) om handläggning av skadestånds- anspråk mot staten. Justitiekanslern handlägger anspråk som grundas på bl.a. 3 kap. 1–2 §§ skadeståndslagen och de nämnda be- stämmelserna i 48 § personuppgiftslagen, 21 § lagen om betalnings- säkring för skatter, tullar och avgifter och lagen om ersättning vid frihetsberövanden och andra tvångsåtgärder, liksom även anspråk som rör påståenden om överträdelser av unionsrätten. Skade- regleringen är kostnadsfri för den enskilde. Därutöver har den enskilde möjlighet att få viss ersättning för ombudskostnader om han eller hon har framgång med sitt anspråk. Justitiekanslern har bifallit ett antal ersättnings- anspråk rörande ideell skada – även till en juridisk person – och där Möjliga rättsmedel enligt svensk rätt grunden för anspråket har varit en kränkning av rätten till domstolsprövning inom skälig tid. (Se t.ex. beslut [dnr 5416-06-40]; beslut [dnr 7912–7914- 07-40]; beslut [dnr 3345-07-40]; beslut [dnr 5879-08-40] samt tio beslut som meddelades [dnr 6917–6919-09-40 m.fl.].) Justitiekanslern har även prövat frågan om ideellt skadestånd till följd av att uppgifter om en person registrerats och lagrats i Säker- hetspolisens register (beslut [dnr 7927-07-47]). Bakgrunden var att i målet m.fl. hade fällt för brott mot bl.a. artiklarna 8 och 13 i konventionen och förordnat om ideellt skadestånd (se avsnitten 3.3.3 och 4.1 ovan). Därefter begärde ett stort antal personer skadestånd hos Justitiekanslern och gjorde gällande att de drabbats av samma typ av kränkning som klagandena i m.fl. I ett beslut som låg till grund för senare beslut i de övriga ärendena fann Justitiekanslern att personen i fråga utsatts för kränkningar som till sin karaktär liknade dem som prövades i målet vid . Sökanden tillerkändes ersättning för ideell skada för kränkning av hans rätt enligt artiklarna 8, 10, 11 och 13. 4.5Andra typer av ekonomisk gottgörelse – diskrimineringsersättning I detta kapitel finns även anledning att behandla möjligheten att få s.k. diskrimineringsersättning enligt den nya diskrimineringslagen (jfr avsnitt 2.5.2 ovan). Som tidigare framgått innehåller Europa- konventionen ett förbud mot diskriminering i fråga om de fri- och rättigheter som anges i konventionen och dess tilläggsprotokoll. har däremot inte undertecknat det tolfte tilläggsproto- kollet, som innehåller ett förbud mot diskriminering avseende alla rättigheter som erkänns i nationell lag (jfr avsnitt 2.10.1 ovan). Enligt artikel 14 i konventionen är staterna skyldiga att se till att var och en som befinner sig under deras jurisdiktion kommer i åtnjutande av fri- och rättigheterna i konventionen (och tilläggs- protokollen) utan någon åtskillnad på grund av kön, ras, hudfärg, religion m.m. Grunderna för diskriminering är inte uttömmande angivna i artikeln. En åtskillnad ska anses tillåten om den har en objektiv och godtagbar grund och om den står i proportion till sitt ändamål (, s. 437 f.). Möjliga rättsmedel enligt svensk rätt I den mån den nya diskrimineringslagen reglerar situationer som omfattas av diskrimineringsförbudet i artikel 14, skulle möjlig- heterna att få diskrimineringsersättning vid överträdelser av lagen kunna sägas utgöra ett rättsmedel enligt artikel 13 (lagens tillämp- ningsområde beskrivs i nästföljande avsnitt). Det skulle exempelvis kunna vara fallet i situationer som kan omfattas av artikel 8, t.ex. i vissa fall av diskriminering i yrkeslivet och vid tillhandahållande av bostäder. Som ytterligare exempel kan nämnas fall som rör föreningsfriheten och rätten till undervisning, t.ex. vid medlemskap eller medverkan i vissa organisationer, all- männa sammankomster och inom skola och utbildning (jfr artikel 11 i konventionen och artikel 2 i första tilläggsprotokollet). 4.5.1Allmänt om den nya diskrimineringslagen Diskrimineringslagen trädde i kraft (jfr SOU 2006:22, En sammanhållen diskrimineringslagstiftning, slutbetän- kande av och prop. 2007/08:95). Lagen ersätter jämställdhetslagen (1991:433) och sex andra civilrättsliga lagar på olika områden. Genom lagen genomfördes tre EU-direktiv slutligt i . Ändamålet med diskrimineringslagen framgår av dess 1 kap. 1 §. Syftet är således att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, etnisk tillhörig- het, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning, könsöverskridande identitet eller uttryck och ålder (de båda sistnämnda diskrimineringsgrunderna är nya i lagen). Be- greppet diskriminering omfattar direkt och indirekt diskriminering, trakasserier och sexuella trakasserier samt instruktioner att diskriminera någon (1 kap. 4 §). Lagen är tvingande. Det betyder att ett avtal som inskränker någons rättigheter eller skyldigheter enligt diskrimineringslagen är utan verkan i den delen (1 kap. 3 §). En nyinrättad myndighet, , har tillsyn över att lagen följs (4 kap.). Myndigheten har även rätt att föra talan i domstol för en enskild person som anser sig ha blivit diskriminerad. Lagen innehåller diskrimineringsförbud på olika områden som närmare anges i 2 kap. Dessa omfattar bl.a. arbetsgivare, utbildnings- verksamhet, arbetsmarknadspolitisk verksamhet, start och bedrivande av näringsverksamhet, medlemskap i vissa organisationer, anord- Möjliga rättsmedel enligt svensk rätt nande av allmänna sammankomster, tillhandahållande av bostäder, hälso- och sjukvården, , socialförsäkringssystemet, värnplikt och offentlig anställning. Vidare finns ett förbud mot repressalier mot en arbetstagare som t.ex. har anmält att arbets- givaren har handlat i strid med lagen (2 kap. 18 §). Inom flera av de områden som omfattas av lagens tillämpning finns även en skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakas- serier, t.ex. för den som bedriver utbildningsverksamhet enligt skollagen (2 kap. 7 §). I lagens 3 kap. finns även bestämmelser om aktiva åtgärder. Regleringen omfattar i första hand kön och etnisk tillhörighet i arbetslivet och i fråga om utbildning. Den som bryter mot förbuden mot diskriminering eller repressalier eller som inte uppfyller sina skyldigheter att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier eller sexuella trakasserier enligt lagen kan förpliktas utge s.k. diskrimineringsersättning för den kränkning som överträdelsen innebär (5 kap. 1 § första stycket). Genom den nya diskrimineringsersättningen ersätts ideell skada vid brott mot förbuden mot diskriminering och repressalier m.m. Ersättningen beskrivs i förarbetena som en påföljd där ersättningen ska avse den kränkning som överträdelsen innebär (prop. 2007/08:95 s. 387 f. och s. 553 f.; förslag om att i stället ersätta den kränkta personen genom skadestånd ledde således inte till lagstiftning, jfr SOU 2006:22 s. 146 f.). Regeringen underströk att diskriminering går emot ett demo- kratiskt samhälles grundprincip om alla människors lika värde och allas rätt att bli behandlade som individer på lika villkor. Till- skapandet av effektiva sanktioner i form av kraftfulla och avskräck- ande påföljder för den som gjort sig skyldig till diskriminering ansågs vara viktigt för att ge diskrimineringsförbuden ett verksamt genomslag. Kopplingar till den allmänna skadeståndsrätten ansågs vara mindre lämpliga eftersom kränkningsersättning vid diskriminering fyller delvis andra ändamål än skadestånd vid brott (jfr NJA 2006 s. 170). Enligt förarbetena är syftet med en ny påföljd att domstolarna fort- sättningsvis inte ska göra direkta jämförelser med de ersättnings- nivåer som tillämpas i mål om kränkningsersättning enligt skade- ståndslagen (prop. s. 391). Diskrimineringen kan därmed bedömas Möjliga rättsmedel enligt svensk rätt för sig, med beaktande av allvaret i denna form av kränkning och vikten av att avskräcka från diskriminering. Tanken bakom den nya påföljden är således – förutom att den som drabbats av överträdelsen kompenseras för den kränkning som det innebär – att avskräcka från diskriminering. Ersättningens preventiva funktion framgår av lagtexten. Syftet att motverka sådana överträdelser ska således beaktas vid bestämmande av ersätt- ningen. Utöver diskrimineringsersättning kan en arbetsgivare som bryter mot förbudet mot diskriminering och repressalier även bli skyldig att i vissa fall ersätta ekonomisk skada som uppkommit på grund av lagöverträdelsen (t.ex. förlust i form av mistad lön och andra förmåner). Påföljden benämns ersättning för förlust (5 kap. 1 § andra stycket). Ersättning kan inte utgå vid beslut som rör anställ- ning eller befordran. I 5 kap. 1 § tredje stycket diskrimineringslagen finns en möj- lighet att jämka såväl diskrimineringsersättning som ersättning för ekonomisk skada om det föreligger särskilda skäl. Som exempel på situationer där skäl för jämkning av diskrimineringsersättningen kan aktualiseras nämns i förarbetena att spontana och verkliga försök har gjorts för att komma till rätta med situationen (prop. s. 403). Vidare bör den kränktes intresse beaktas. Vid allvarliga kränkningar bör jämkning således bara kunna komma i fråga i mycket särpräglade undantagssituationer. Ersättning för ekonomisk skada har bara ansetts kunna jämkas i rena undantagsfall. Mål som rör diskriminering och repressalier i arbetslivet handläggs av Arbetsdomstolen enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbets- tvister (6 kap. 1 §). Övriga mål prövas av allmän domstol och hand- läggs enligt bestämmelser om dispositiva tviste- mål, dvs. mål där förlikning om saken är tillåten. Diskriminerings- ombudsmannen och intresseorganisationer har rätt att föra talan för en enskild som medger det. Såvitt avser regler om preskription och rättegångskostnader hänvisas till lagtexten (6 kap. 4–7 §§). Däremot bör nämnas något om bevisbörderegeln i 6 kap. 3 §. I mål om diskriminering gäller en särskild regel om bevisbörda. Om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier visar omständigheter som ger anledning att anta att han Möjliga rättsmedel enligt svensk rätt eller hon har utsatts för sådan behandling, är det svaranden som ska visa att diskriminering eller repressalier inte har förekommit. Om käranden exempelvis lyckas styrka att svaranden har behandlat honom eller henne mindre förmånligt än i fråga om en person av motsatt kön skapas en presumtion för orsakssamband mellan miss- gynnandet och könstillhörigheten. För att undgå skyldighet att betala ersättning måste svaranden motbevisa presumtionen, exem- pelvis genom att visa omständigheter som ger stöd för att miss- gynnandet haft andra orsaker än könstillhörigheten. 4.6Exempel på införande av rättsmedel efter dom i Avslutningsvis ska nämnas något om rättsmedel som införts i efter att konstaterat en kränkning av artikel 13. Som tidigare nämnts fann i målet m.fl. att klagandena inte hade haft tillgång till ett effektivt rättsmedel avseende Säkerhetspolisens registrering och lagring av uppgifter om dem. fälldes därför för brott mot artikel 13. I syfte bl.a. att skapa ett rättsmedel som uppfyller konven- tionens krav inrättades (nedan nämnden). Verksamheten regleras i lagen (2007:980) om tillsyn över viss brottsbekämpande verksamhet och förordningen (2007:1141) med instruktion för . På begäran av enskild är nämnden skyldig att kontrollera om han eller hon har varit föremål för Säkerhetspolisens behandling av personuppgifter enligt polisdatalagen (1998:622) och om behand- lingen har varit lagenlig. När nämnden har utfört sin kontroll ska den enskilde underrättas om detta. Om nämnden skulle finna att en brottsbekämpande myndighet har behandlat personuppgifter i strid med gällande författningar, ska den som begärt kontrollen under- rättas även om detta. Nämnden är då också skyldig att efter omständigheterna göra en anmälan till Justitiekanslern, , Datainspektionen eller någon annan behörig myn- dighet för åtgärd. Om nämnden gör en anmälan till Datainspektionen om att personuppgifter behandlats på ett olagligt sätt, ska inspektionen genom påpekanden eller liknande förfaranden försöka åstadkomma Möjliga rättsmedel enligt svensk rätt Om det inte är möjligt kan Datainspektionen vid vite förbjuda den ansvarige att fortsätta att behandla personuppgifterna på något annat sätt än genom att lagra dem eller ansöka hos en förvaltningsrätt om att uppgifterna ska utplånas (jfr 45 och 47 §§ personuppgiftslagen). 5Rättsläget i andra konventionsstater Utredningsuppdraget omfattar uppgiften att undersöka hur andra konventionsstater har reglerat frågor som rör skadestånd vid över- trädelser av . Enligt direktiven ska vi göra de internationella jämförelser som anses befogade, varvid regleringen i andra nordiska länder bör beaktas. Vi anser att en mer omfattande komparativ studie är av särskilt värde när det gäller . Skälet till det är att de stater som är bundna av konventionen och har underkastat sig jurisdiktion i princip har samma åtaganden som när det gäller de frågeställningar utredningen ska analysera. Beroende på bl.a. hur staternas konstitution reglerar det hierarkiska förhållandet mellan folkrätt, konstitutionell rätt och vanlig lag, har emellertid lite olika status i de nationella systemen. Utredningen har valt att söka upplysningar om rättsläget i flera andra stater inom , både i och utanför . Till- vägagångssättet har bestått i att skicka ett frågeformulär till personer som handlägger frågor som rör inom olika länders utrikes- respektive justitiedepartement. En del av personerna företräder även sitt lands regering inför Europa- domstolen. Någon formell förfrågan har däremot inte gjorts. Det innebär att de svar som lämnats – och som redogörs för här – inte ger utryck för en formell ståndpunkt från respektive lands regering. Man bör även ha i åtanke att svaren har lämnats på flera andra språk än svenska och att de inte är uttömmande. Språkliga och andra missuppfattningar kan därför inte uteslutas. I förekommande fall har de svar som redogörs för nedan kompletterats med uppgifter hämtade från praxis. Rättsläget i andra konventionsstater Av de tolv tillfrågade länderna har nio lämnat svar. Förutom och , har inte heller svarat. Relevanta delar av lagstiftning redovisas i stället utifrån tillgänglig information på den brittiska regeringens hemsida och litteratur. Frågeformuläret redovisas i bilaga 2 till betänkandet (den svenska versionen). När det särskilt gäller åtgärder som olika stater har vidtagit för att komma till rätta med problem med långsam handläggning på förvaltningsområdet, hänvisas till Förvalt- ningslagsutredningens komparativa studie (SOU 2010:29 s. 262– 270). inkorporerades i norsk rätt genom lov om styrking av menneskerettighetenes i norsk rett, även kallad menneskerettsloven (lag om stärkande av de mänskliga rättig- heternas ställning i norsk rätt). har företräde framför norsk lag, men i princip ska den norska grundlagen ges företräde i egenskap av lex superior. Grundlagen innehåller emeller- tid ingen fullständig rättighetskatalog och inte heller någon mot- svarighet till artikel 13 i . I doktrinen har därför uttalats att menneskerettsloven har en kvasikonstitutionell karaktär. Ett ersättningskrav som grundas på påstående om överträdelse av utgör ett civilrättsligt krav. I tvistemål är domstolarna enligt huvudregeln bundna av parternas yrkanden och påståenden. Det innebär att den enskilde normalt sett kan kräva ersättning för en sådan kränkning. Domstolarna kan däremot inte tillerkänna ersättning utan att något yrkande har framställts. Det gäller även vid påståenden om kränkningar av mänskliga rättig- heter. I norsk rätt finns inte några bestämmelser som reglerar en rätt till ersättning för brott mot (eller en mot- svarande plikt för staten att utge ersättning). I den mån en sådan rätt eller plikt skulle följa av artikel 13 i konventionen skulle norska domstolar kunna döma ut ersättning med stöd av menneskeretts- loven. Det finns dock inga kända exempel på att domstolarna har tillerkänt ersättning eller förordnat om annan gottgörelse direkt med hänvisning till artikel 13. Rättsläget i andra konventionsstater Enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer kan ersättning utges om tre villkor är uppfyllda: en ansvarsgrund, en ekonomisk skada och ett faktiskt eller rättsligt orsakssamband mellan ansvars- grunden och skadan. Om staten har tillfogat en enskild en ekono- misk skada på grund av att dennes mänskliga rättigheter har kränkts, kan ersättning följaktligen utgå enligt allmänna principer. Ersättning för icke-ekonomisk skada kan dock inte utgå enligt samma principer. Därutöver finns särskild lagstiftning om skadestånd och andra typer av ekonomisk kompensation i vissa fall. Denna lagstiftning kan tänkas utgöra grund för ersättning även i situationer där någons konventionsrättigheter har kränkts. Följande exempel bör särskilt nämnas i sammanhanget. I skadeerstatningsloven (skadeståndslagen) regleras rätt ersätt- ning för personskada och vissa fall av kränkning av den personliga integriteten, inklusive ärekränkning och kränkning av rätten till privatliv. I vissa fall kan ersättning även utgå för icke-ekonomisk skada. I straffeprosessloven (lagen om rättegång i brottmål) finns möjlighet att få ersättning från staten för rättegångskostnader vid frikännande dom m.m. Enligt tvisteloven (lagen om rättegång i tvistemål) kan en part tillerkännas ersättning av staten för rätte- gångskostnader som uppkommit till följd av felaktig handläggning. Enligt domstolloven (lagen om domstolar) kan en part åläggas ansvar för rättegångskostnader i fall där talan väckts utan att det finns skäl för det. Parter – inklusive företrädare för det allmänna – kan även bli skyldiga att utge skadestånd om de handlat försumligt under rättegången. Varken när det gäller de allmänna principerna för skadestånds- ansvar eller den särskilda skadeståndsreglering som nämnts finns någon direkt anknytning till olika typer av kränkningar av Europa- konventionen. I rättspraxis finns dock exempel på att domstolarna har tolkat de nämnda bestämmelserna i skadeerstatningsloven i ljuset av artiklarna 8 och 10 i konventionen. Beträffande möjligheterna att ge annan gottgörelse än skade- stånd, är det inte ovanligt att domstolarna mildrar utdömda påföljder och straff i fall där handläggningen av ett brottmål har dragit ut . Lagstöd för detta finns i straffeloven (straff- lagen). Det kan tänkas att påföljds- och strafflindring kan komma i fråga också vid andra kränkningar av än rätten till rättegång inom skälig tid. Vidare kan förvaltningsbeslut som myndigheterna fattat rörande enskildas olika rättigheter över- Rättsläget i andra konventionsstater klagas till förvaltningsdomstol. Anmälan kan också göras till ombudsmann for forvaltningen (motsvarighet till Justitie- ombudsmannen). Om ovidkommande hänsyn har tagits vid besluts- fattandet, är beslutet normalt sett ogiltigt. I övrigt har det inte förts någon debatt i i fråga om vad artikel 13 kräver i form av skadestånd eller annan gottgörelse vid kränkningar av . Några initiativ till lagstift- ningsprojekt angående frågan om man i lag bör reglera en rätt till ersättning vid överträdelser av konventionen har därför inte heller tagits. har emellertid förekommit att klagande som redan tillerkänts skadestånd av har yrkat ytter- ligare ersättning i norsk domstol. Høyesterett () har inte tagit upp något mål på denna grund. infördes en ny bestämmelse om preventivt rättsmedel i retsplejeloven (rättegångslagen) med hänvisning till artiklarna 6 och 13 i . Reglerna har utformats i överensstämmelse med dom i det tidigare nämnda målet Kudla mot . Rättsmedlet syftar till att förhindra eller avbryta pågående kränkningar av rätten till rättegång inom skälig tid. Därigenom tillgodoses även kravet på att den enskilde ska ha tillgång till effektivt rättsmedel. Enligt bestämmelsen kan en part kräva att domstolen fastställer en tidpunkt för huvudförhandlingen, om det är nödvändigt för att tillgodose kravet på rätt till rättegång inom skälig tid eller för att se till att en pågående kränkning upphör. Regleringen omfattar både brottmål, tvistemål och förvaltningsmål. (2007) infördes en motsvarande bestämmelse i konkurslagen. Retsplejeloven innehåller även särskilda regler som ger möjlighet till ersättning vid frikännande dom i brottmål och i fall där åtalet läggs ner. Dessa omfattar även situationer där en person har varit anhållen eller häktad som ett led i ett straffrättsligt förfarande som inte leder till fällande dom. Ersättning kan ges för ekonomisk skada och för ideell skada i form av lidande och andra typer av besvär och olägenheter som uppkommit med anledning av brottmålsproces- sen.