sou · GYB363 · 2010-09-30 00:00:00 — 2.Om arbetsgivaren är en underentreprenör ska medlemsstaterna säker- ställa att huvudentreprenören och varje eventuell entreprenör i mellan- ledet, om de kände till att underentreprenören anställde tredjelands- medborgare som vistas olagligt, kan hållas ansvariga för de betalningar som anges i punkt 1 tillsammans med eller i stället för den anställande underentreprenören eller den entreprenör till vilken arbetsgivaren är en direkt underentreprenör. 3.En entreprenör som har uppfyllt skyldigheten att vidta rimliga kon- trollåtgärder enligt nationell lagstiftning ska inte hållas ansvarig enligt punkterna 1 och 2. 4.Medlemsstaterna får införa strängare ansvarsregler i nationell lagstift- ning. Enligt artikel 2 f avses med underentreprenör varje fysisk person eller rättssubjekt, till vilka genomförandet av samt- iga eller delar av de skyldigheter som fastställs i ett tidigare kontrakt delegerats. Ansvaret för den som anlitar underentreprenörer ska alltså gälla dels finansiella sanktioner enligt artikel 5, dels efterhandsbetalningar enligt artiklarna 6.1 a, 6.1 c, 6.2 och 6.3. Artikel 6.1 a gäller ansvar för innestående ersättning, artikel 6.1 c ansvar för kostnader för att skicka ersättningen till tredjelandsmedborgaren, artikel 6.2 möjlighet till verkställbar dom avseende innestående ersättning och artikel 6.3 presumtion för minst tre månaders anställningsförhållande. I detta kapitel behandlar vi först två inledande frågor om vad som avses med underentreprenör (avsnitt 9.2) och var underentrepre- nörernas uppdragsgivare ska ha hemvist för att träffas av bestäm- melserna i artikel 8 (avsnitt 9.3). Därefter utreder vi hur artikel 8.1 om ansvar för företag till vilka en arbetsgivare är en direkt under- entreprenör bör genomföras i svensk rätt beträffande dels finan- siella sanktioner, dels ansvar för innestående ersättning och kostnader för att skicka sådan ersättning (avsnitt 9.4). Sedan gör vi samma bedömning beträffande artikel 8.2 om ansvar för andra uppdrags- givare än de som avses i artikel 8.1 (avsnitt 9.5). Slutligen behandlar vi frågan hur artikel 8.3 om ansvarsfrihet för uppdragsgivare som vidtagit rimliga kontrollåtgärder ska genomföras i svensk rätt (av- snitt 9.6). 9.2Vad avses med underentreprenör? Bedömning: I direktivet avses med underentreprenör den som anlitas av någon som ska genomföra ett entreprenadavtal eller underentreprenadavtal för att genomföra avtalet. Artikel 8 avser ansvar för den som anlitar en underentreprenör. En rimlig utgångspunkt skulle kunna vara att underentreprenörer anlitas för att utföra entreprenadarbete. Det är emellertid möjligt att under- entreprenör är en missvisande term. Begreppet motsvaras i direktivets engelska lydelse av subcontractor. Denna engelska term före- kommer i många EU-rättsakter och motsvaras då ofta i rättsaktens svenska lydelse av termen underleverantör. Trots att ansvaret enligt direktivets svenska lydelse gäller för den som anlitar underentre- prenörer är det alltså inte givet att ansvaret gäller i situationer som med svenskt synsätt är entreprenadförhållanden. Det är därför nödvändigt att göra en mera ingående tolkning av begreppet. har i olika domar redogjort för de principer en- ligt vilka EU-rättsliga bestämmelser ska tolkas (se exempelvis domen i mål 283/81, CILFIT, 1982, s. 3415). Helt kort kan följande utgångspunkter nämnas. Eftersom de olika språk- versionerna är lika giltiga måste versionerna jämföras när en EU- rättslig bestämmelse ska tolkas. I unionsrätten används en egen, särskild terminologi. Juridiska begrepp behöver därför inte nödvän- digtvis ha samma betydelse i unionsrätten som i de olika medlems- staternas rättsordningar. Unionsrätten ska därför tolkas autonomt i förhållande till nationell rätt i medlemsstaterna. Vid tolkning av unionsrättsliga bestämmelser måste dessa placeras och tolkas i sitt sammanhang i enlighet med den allmänna systematiken och syftet med den lagstiftning som bestämmelsen är en del av. Eftersom en central fråga som definitionen ger upphov till är om det är entreprenadförhållanden som avses, ska vi innan vi går in på tolkningen av underentreprenörsbegreppet behandla frågan vad som avses med entreprenad i svensk rätt. Vi ska också göra några korta påpekanden om ansvar i några andra medlemsstater och för den som anlitar underentreprenörer. Svenska regler beträffande entreprenadförhållanden Begreppen huvud- och underentreprenör leder tankarna i första hand till bygg- och anläggningsarbeten. Entreprenader förekommer emellertid även i andra sektorer. Företag kan lägga ut så skilda upp- drag som IT-support och städning på entreprenad, och kommuner kan låta exempelvis hemtjänst och barnomsorg utföras på entre- prenad. I svensk rätt finns inte några särskilda bestämmelser som reglerar förhållandet mellan en uppdragsgivare och en underentreprenör och inte heller några författningar där begreppen entreprenad och under- entreprenör definieras. Entreprenadbegreppet har emellertid disku- terats i olika sammanhang. I 38–40 §§ lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (medbestämmandelagen) finns bestämmelser om arbetstagarinflyt- ande när en arbetsgivare beslutar att låta någon utföra arbete för hans räkning eller i hans verksamhet utan att denne ska vara arbets- tagare hos honom. De viktigaste fallen när dessa regler är tillämp- liga är när arbetsgivaren vill lägga ut arbete på entreprenad och när han vill hyra eller låna in arbetskraft från någon annan arbetsgivare. Reglerna omfattar dels en förhandlingsskyldighet (38 §), dels en facklig vetorätt i vissa fall mot den tilltänkta åtgärden (39–40 §§). I bestämmelsernas förarbeten uttalas att för att arbete för arbets- givarens räkning ska anses föreligga så krävs bland annat att det är arbete, och inte enbart en genom arbete framställd produkt, som är det väsentliga i förhållandet mellan arbetsgivaren och den som ska utföra arbetet (prop. 1975/76:105 bilaga 1 s. 395). Beträffande entreprenadfallet har i litteraturen förklarats att legotillverkning av delar av ett företags produkter inte anses utgöra arbete för det företagets räkning. Där har också anförts att bestäm- melserna inte är tillämpliga när det rör sig om en prestation som enligt 2 § köplagen är att betrakta som köp av lös egendom. Där har vidare uttalats att gränsdragningen blir mer osäker, om det rör sig om enbart en bearbetning av en produkt som en arbetsgivare tillhandahåller eller om arbetet till sin natur är sådant att det per- sonliga arbetsmomentet är det klart dominerande, t.ex. beställning av en marknadsundersökning eller en reklambroschyr (m.fl. s. 390). Arbetsdomstolen förefaller inte ha uttalat sig i frågan om gräns- dragningen mellan legoarbeten och entreprenad. I AD 1980 nr 112, som gällde bland annat frågan om en arbetsgivare åsidosatt sin för- handlingsskyldighet enligt 38 § medbestämmandelagen, var parterna visserligen oeniga i frågan om vissa avtal avsett legoarbete eller entreprenad, men Arbetsdomstolen behövde aldrig gå in på den frågan. En annan gränsdragning som är av intresse är den mellan in- hyrning av arbetskraft och entreprenad. I lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft finns bestämmelser om uthyrning av arbetskraft. Enligt lagens 2 § avses med uthyrning av arbetskraft ett rättsförhållande mellan en beställare och en arbets- givare som innebär att arbetsgivaren mot ersättning ställer arbets- tagare till beställarens förfogande för att utföra arbete som hör till beställarens verksamhet. I såväl förarbeten till den aktuella lagen och till dess föregångare som rättspraxis har konstaterats att det inte är möjligt att dra en tydlig gräns mellan uthyrning och entre- prenad (se exempelvis prop. 1970:166 s. 21 ff. och 1990/91:124 s. 12 f. och 18 ff. samt NJA 1973 s. 562 och 1989 s. 629). I dessa två domar uttalade att reglerna i lagen (1935:113) med vissa bestämmelser om arbetsförmedling – vilken lag föregick den ovan- nämnda lagen – innebar ett förbud mot att skapa ett rättsförhållande mellan en beställare och en uppdragstagare som gick ut på att den senare skulle ställa arbetskraft till förfogande för beställaren, s.k. uthyrning av arbetskraft. Enligt var det inte meningen att förbjuda rättsförhållanden av innebörd att någon åtog sig att med hos honom anställd arbetskraft åt annan åstadkomma ett visst arbetsresultat. förklarade att bestämmelsen med andra ord inte avsåg att förhindra vad som åtminstone i fråga om större arbeten betecknas som entreprenad- avtal. I ovan redovisade lagförarbeten och rättspraxis har uttalats att bedömningen av om en viss verksamhet utgör uthyrning av arbets- kraft eller entreprenad ska ske med beaktande av samtliga faktorer. Omständigheter som talar för att entreprenad föreligger är att arbets- givaren utövar den faktiska arbetsledningen, avgör arbetsstyrkans storlek och sammansättning och kontrollerar arbetstid. Karakteristiskt för ett entreprenadavtal är vidare att det avser fullgörandet av en bestämd arbetsuppgift som redan från början är klart avgränsad och att arbetsuppgiften skiljer sig från vad beställaren sysselsätter sin ordinarie arbetsstyrka med. En annan omständighet som talar för att det är fråga om entreprenad är att det är uppdragstagaren som håller med material, maskiner och verktyg. Även i mervärdesskattelagen finns bestämmelser som avser främst entreprenadförhållanden, nämligen bestämmelser om s.k. omvänd skattskyldighet när byggföretag anlitar underentreprenörer eller byggnadsarbetare från bemanningsföretag. Denna omvända skatt- skyldighet för mervärdesskatt infördes genom lagen (2006:1031) om ändring i mervärdesskattelagen. I den proposition som låg till grund för den redovisade lagstiftningen redogjordes för olika entre- prenadformer i bygg- och anläggningsbranschen (prop. 2005/06:130 s. 16). Eftersom vi längre fram ställs inför frågan hur de olika part- erna vid entreprenader ska benämnas kan följande från den redo- görelsen nämnas. Byggherre är den som för egen räkning utför eller låter utföra byggnads-, rivnings- eller markarbeten. En byggherre kan anlita en eller flera entreprenörer för att utföra arbetena. Om byggherren anlitar flera entreprenörer, är det fråga om en delad entreprenad där alla entreprenörer verkar på uppdrag av bygg- . Byggherren har vid delad entreprenad ett ansvar för att sam- ordna och leda verksamheten på byggplatsen. ger byggherren en av entreprenörerna i uppdrag att sköta samordningen av de övriga entreprenörerna (s.k. underentreprenörer). brukar då kallas huvudentreprenör. Generalentreprenad innebär att byggherren bara har avtal med en enda entreprenör och att denne i sin tur avtalar med övriga entreprenörer (s.k. underentreprenörer). Ansvar för avtalsparts förpliktelser i några andra länder I bland annat , , , och finns bestämmelser om visst ansvar för den som anlitar underentreprenörer eller underleverantörer. I infördes för uppdragsgivare som lägger ut arbete på entreprenad eller hyr in arbetskraft ett soli- dariskt ansvar för betalning av lön och övertidsersättning enligt föreskrifter om allmängiltighet och intjänad semesterersättning till underleverantörernas anställda. Varje högre led i kedjan av upp- dragsgivare eller leverantörer har ansvar för alla underliggande nivåer (Evju s. 6). Reglerna finns i 13 § allmengjøringsloven. I denna para- grafs första stycke föreskrivs att leverandører og underleverandører som setter ut arbeid eller leier inn arbeidstakere, hefter på samme måte som en selvskyldnerkausjonist for utbetaling av lønn og overtidsbetaling etter allmenngjøringsforskrifter og opptjente feriepenger til arbeidstakere ansatt hos virksomhetenes underleverandører. I bestämmelsens förarbeten (Ot.prp. nr 88 [2008–2009]) diskuteras inte närmare vad som avses med leverandører och underleveran- dører och inte heller vad som menas med att de setter ud arbeid. I föreskrivs i 73 § i utlänningslagen (30.4.2004/301) vissa skyldigheter för arbetsgivare, bland annat att försäkra sig om att utlänningar som anställs eller är anställda har ett sådant uppehålls- tillstånd som krävs eller att de inte behöver något uppehållstillstånd. I 74 § föreskrivs att, när arbetstagare som är anställda hos en utländsk arbetsgivare arbetar i entreprenad- eller underentreprenad- arbete eller som hyrd arbetskraft, arbetsgivarens skyldigheter enligt 73 § tillämpas på den i verksamma huvudentreprenören eller den som huvudsakligen låter utföra arbetet. I dessa bestäm- melser förklaras inte vad som avses med entreprenad- eller under- entreprenadarbete. Frågan berörs inte heller i den proposition som låg till grund för lagen (regeringens proposition RP 28/2003). Finska bestämmelser om ansvar för den som anlitar under- entreprenörer finns också i lagen om beställares utredningsskyl- dighet och ansvar vid anlitande av utomstående arbetskraft (22.12.2006/1233). Den lagen är tillämplig på bland annat beställare i vars arbetslokaler eller på vars arbetsställen i sådana arbets- tagare arbetar som är anställda hos en arbetsgivare som har ingått underleverantörsavtal med beställaren och vars arbetsuppgifter an- knyter till sådana arbetsuppgifter som normalt utförs i beställarens verksamhet eller transporter som anknyter till beställarens normala verksamhet. Med beställare avses främst näringsidkare. Som exempel på tjänster som inte anknyter till den egentliga verksamheten anges i lagens förarbeten (regeringens proposition RP 114/2006 s. 21) anskaffning från underleverantörer av advokat-, utbildnings-, reklambyrå- catering- och bevakningstjänster. I proposi- tionen anförs att utgångspunkten vid bedömningen av om vissa uppgifter anknyter till den egentliga verksamheten är att den egent- liga verksamheten skulle störas utan arbetsprestationerna och att uppgifterna har en så nära anknytning till den egentliga verksam- heten att de bildar en helhet eller en servicekedja i beställarens verksamhet. I propositionen förklaras vidare att, i samband med byggande eller underhåll av en byggnad, städning utgör en uppgift som anknyter till byggandet. Även andra städuppgifter kan anses anknyta till de uppgifter som annars normalt utförs i det beställ- ande företaget eftersom arbetsutrymmen alltid måste städas. När det gäller transporter uttalas att, om ett företag i sin verksamhet har eller har haft en bil för varutransporter som körs eller kördes av egna arbetstagare, det är fråga om transporter som anknyter till verk- samheten när utomstående transportörer anlitas för transporttjänst- erna. I den nämnda finska lagen definieras underleverantörsavtal som ett avtal mellan beställaren och dennes avtalspart om att ett visst arbetsresultat ska presteras mot vederlag. I lagens förarbeten (a. proposition s. 23) anges att i praktiken kallas verksamhet som baserar sig på ett sådant avtal vanligen för underleverans eller underentre- prenad. Beställare som omfattas av lagen är skyldiga att göra vissa kon- troller beträffande sina underleverantörer. Om beställaren inte gör dessa kontroller, får han eller hon betala en straffavgift. I finsk rätt föreskrivs inte någon skyldighet för den som anlitar underentreprenörer att under vissa förutsättningar ansvara för lön till underentreprenörens anställda. Ett sådant ansvar finns emeller- tid i Spanien.1 Där föreskrivs nämligen att arbetsgivare som ingår avtal med andra företag om att de senare ska utföra arbeten eller tillhandahålla tjänster ansvarar solidariskt med dessa för deras an- ställdas löner. En förutsättning är dock att de arbeten och tjänster som avtalet avser motsvarar den verksamhet som arbetsgivaren be- driver. I föreskrivs att entreprenörer som uppdrar åt andra företag att utföra arbete eller tillhandahålla tjänster svarar tillsammans med uppdragstagaren för dennes skyldighet att betala minimilön enligt allmängiltigförklarade kollektivavtal till de anställda.2 Även i föreskrivs en skyldighet för entreprenörer som anlitar underentreprenörer och tjänsteleverantörer att ansvara för löner till underentreprenörernas och leverantörernas anställda.3 I artikel 2 f definieras underentreprenör alltså som varje fysisk per- son eller rättssubjekt, till vilka genomförandet av samtliga eller delar av de skyldigheter som fastställs i ett tidigare kontrakt delegerats. Denna definition förefaller täcka in även personer som enligt svenskt synsätt inte är underentreprenörer eller underleverantörer. Exempel- vis skulle vid avtal om köp av en soffa för hemleverans en transportör som säljaren anlitar för leveransen omfattas av defini- tionen. Ett annat exempel är att en fastighetsägare i ett hyreskon- trakt åtar sig att renovera lokalerna före tillträdet. Ett byggföretag som anlitas för arbetena skulle kunna anses som underentreprenör enligt direktivets definition. Kontraktsbegreppets och underentreprenörsbegreppets betydelse diskuterades vid ett av de möten som kommissionens kontakt- kommitté har anordnat och som vi har deltagit i. De deltagande kommissionstjänstemännen kunde inte bidra till att klargöra vad för slags kontrakt som avses. Representanterna för den spanska och den finska regeringen anförde emellertid att kontrakten ska avse tjänster, inte varor, och att det ska vara fråga om sådana tjänster som uppdragsgivaren själv tillhandahåller i sin verksamhet. Dessa ståndpunkter motsades inte av kommissionens tjänstemän. 1Artikel 42 i Estatuto de los Trabajadores (lagen om arbetstagare), antagen genom kungligt lagstiftningsdekret nr 1/1995 (nr 75, , s. 9654). 215 § i Arbeitentnehmer-Entsendegesetz (lagen om utstationering av arbetstagare). 3Artikel 29 i lagdekret nr 276/2003. En fråga som uppkommer är alltså vad som avses med kontrakt: om det är vilket kontrakt som helst eller kontrakt i en mer be- gränsad betydelse. Eftersom termen underentreprenör används i direktivets svenska lydelse, kan man ställa sig frågan om de kon- trakt som avses trots allt är entreprenadavtal. I direktivets engelska lydelse motsvaras kontrakt av contract, i den franska av contrat och i den tyska av Vertrag. Enligt beskrivningar i engelska, franska och tyska juridiska och allmänna ordböcker har dessa ord i stort samma betydelse som svenskans kontrakt. I EU:s rättsakter används begreppen också i den allmänna betydelsen. Enbart en tolkning av ordet kontrakt leder alltså inte till att det är entreprenadavtal som avses. Enligt svensk-engelska och svensk-franska ordböcker kan dock contract respektive contrat i vissa sammanhang betyda entreprenad och entreprenad- kontrakt. Begreppet underentreprenör motsvaras i direktivets engelska lydelse av subcontractor, i dess danska lydelse av under- kontrahent, i dess franska av sous-traitant och i dess tyska av Unterauftragnehmer. De engelska, franska och tyska begreppen förekommer i regel inte i juridiska ordböcker från de respektive länderna men förklaras däremot i allmänna ordböcker. Begreppen ges då i regel en betydelse som motsvarar svenskans underentre- prenör och som inte innefattar underleverantör. I EU:s rättsakter motsvaras begreppen emellertid i regel av underleverantör och kan då också innefatta varuleverantörer.4 Enligt definitionen ska det vara fråga om delegering av skyl- digheter enligt ett tidigare kontrakt. Företag som köper varor från leverantörer delegerar inte skyldigheter enligt tidigare kontrakt till leverantören, vare sig varorna kommer från leverantörens standard- sortiment eller legotillverkas särskilt för beställaren. Detsamma gäller företags köp av tjänster i många situationer, t.ex. företags inköp av tjänster avseende underhåll, städning, IT-support och PR. Delegering av skyldigheter enligt tidigare kontrakt kan enligt vår uppfattning främst anses ske när entreprenadavtal genomförs. 4 I exempelvis och rådets direktiv /81/EG av om sam- ordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet om ändring av direktiven /17/EG och 2004/18/EG motsvaras subcontract av underleveran- törskontrakt. I artikel 1.22 i det direktivet definieras underleverantörskontrakt som ett skrift- ligt kontrakt med ekonomiska villkor som slutits mellan en anbudsgivare som valts ut för ett kontrakt och en eller flera ekonomiska aktörer, och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster enligt kontraktet. Den part som delegerar skyldigheter benämns i artikel 8.1 entre- prenör (contractor, entrepreneur, Auftragnehmer) och den till vilken skyldigheterna delegeras underentreprenör (subcontractor, sous-traitant, ). I exemplen ovan med sofförsälj- ning och renovering av hyrd lokal känns det främmande att anse parterna som entreprenör respektive underentreprenör. Vi anser därför att uppdragsgivaren i sådana fall inte träffas av bestämmelserna i artikel 8. Mot bakgrund av övervägandena ovan anser vi att ansvaret enligt artikel 8 gäller endast för den som anlitar någon annan för att genomföra ett entreprenadavtal. Med underentreprenör avses alltså i direktivet den som anlitas av någon som ska genomföra ett entre- prenadavtal eller underentreprenadavtal för att genomföra avtalet, helt eller till vissa delar. När det gäller den lagtekniska lösningen bör det inte med direk- tivets terminologi föreskrivas ett ansvar för företag som delegerar skyldigheter enligt ett tidigare kontrakt. Bestämmelsen bör genom- föras genom en bestämmelse som är så klar som möjligt för dem som den riktar sig till utifrån vår tolkning av direktivets bestäm- melse. Enligt vår uppfattning bör ansvaret enligt de bestämmelser genom vilka artikel 8 genomförs i svensk rätt uttryckas som ett ansvar för den som anlitar underentreprenörer för att genomföra ett entreprenad- eller underentreprenadavtal. Denna lösning har visserligen den svagheten att entreprenad- och underentreprenörs- begreppen inte är definierade i svensk rätt. Det är emellertid inte möjligt att i lagtext ge en korrekt och heltäckande beskrivning av vad som anses utgöra en entreprenad och vem som anses vara underentreprenör. Denna bedömning måste göras med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet och får ytterst an- komma på rättstillämparen. 9.3Var ska en uppdragsgivare ha hemvist för att träffas av bestämmelserna i artikel 8? Bedömning: En medlemsstats skyldigheter enligt artikel 8 om- fattar såväl uppdragsgivare med hemvist i medlemsstaten som uppdragsgivare med hemvist i ett annat land. Det är den med- lemsstat där en tredjelandsmedborgare vistas olagligt som ska uppfylla skyldigheterna enligt artikel 8 beträffande uppdragsgivare åt tredjelandsmedborgarens arbetsgivare. Vi har i kapitel 4 konstaterat att direktivets förbud mot anställning av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt är tillämpligt även vid gränsöverskridande situationer. En medlemsstat ska nämligen tillämpa direktivets förbud på såväl inhemska som utländska arbetsgivare med anställda tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlems- staten. Även vid underentreprenader kan det förekomma gränsöver- skridande fall, eftersom en tredjelandsmedborgare som är anställd hos en underentreprenör kan vistas olagligt och utföra arbete i ett annat land än det där uppdragsgivaren har sitt hemvist. Vidare kan underentreprenören och uppdragsgivaren ha hemvist i olika länder. Den gränsöverskridande aspekten berörs inte i skälen i direk- tivet. Uppdragsgivare med hemvist i annat land än det där tredje- landsmedborgaren vistas olagligt omfattas emellertid av artikel 8 enligt dess ordalydelse. Syftet med bestämmelserna talar också för att de bör tillämpas inte endast när uppdragsgivaren har hemvist i det land där tredjelandsmedborgaren vistas olagligt. Mot denna bak- grund anser vi att artikel 8 omfattar även uppdragsgivare med hem- vist i ett annat land än det där tredjelandsmedborgaren vistas olag- ligt.