sou · GYB3103 · 2010-12-23 00:00:00 — Som en sammanfattning kan sägas att lagföring av det framprovo- cerade brottet framstår som onödig i de fall detta inte tillför särskilt mycket ifråga om straffvärde, och såsom otillbörlig om det, omvänt, är så att den tillför mycket. Till detta ska läggas att det mer generellt kan framstå som tvivel- aktigt att tillmäta eventuella misstankar om vad den utsatte skulle göra provokationen förutan avgörande betydelse för huruvida denne kan dömas för det framprovocerade brottet. Det kan sålunda disku- teras huruvida man i en rättsstat bör bygga straffrättslig särbehand- ling enbart på misstankar. Mot denna bakgrund görs bedömningen att värdet av en rak och tydlig regel – framprovocerade brott ska inte lagföras – är betydligt större än värdet av att utnyttja det utrymme som möjligen finns enligt att i vissa fall kunna lagföra en framprovo- cerad gärning. Enligt utredningens mening finns följaktligen skäl att gå något längre än vad som krävs enligt praxis och i lag klargöra att ett brott som framprovocerats genom en provokativ åtgärd aldrig får leda till åtal. Den föreslagna straffriheten bör emellertid förutsätta att den utsatte verkligen kan sägas ha förmåtts till gärningen genom de provokativa åtgärderna. Enbart det förhållandet att polisen svarat på ett initiativ från den ifrågavarande personen eller genom helt neutrala åtgärder (såsom att ställa ut ett brottsobjekt på allmän plats) kan sägas ha orsakat gärningen bör sålunda inte vara tillräckligt. Even- tuell straffrihet bör emellertid inte enbart omfatta de gärningar som förövas av den utsatte, utan också sådana medverkans- gärningar som indirekt kan anses föranledda av de provokativa åtgär- derna. Dessa avgränsningsfrågor behandlas närmare i författnings- kommentaren. 6 Annars brottsliga gärningar Svensk polis eller tull har inte någon uttrycklig befogenhet att i samband med infiltrationsoperationer företa åtgärder som utgör en brottslig handling. En polisman som har infiltrerat en kriminell grup- pering som förbereder t.ex. ett grovt rån eller ett grovt narkotika- brott kan emellertid, om arbetet ska kunna utföras effektivt, behöva göra sig skyldig till straffbara gärningar vid förberedelserna för brottet, trots att deltagandet syftar till att förhindra att det planerade brottet fullbordas. Utredningen ska enligt direktiven överväga i vilken utsträckning tjänstemän vid de brottsbekämpande myndigheterna i samband med infiltration bör kunna delta i planering, annan förberedelse eller ut- förande av brott. I propositionen med förslag till polislag (prop. 1983/84:111 s. 46 ff.) anges fyra principer för användningen av s.k. okonventionella spa- ningsmetoder, nämligen att polisen aldrig bör få begå en kriminaliserad handling för att kunna efterforska eller avslöja ett brott att polisen aldrig bör få provocera eller eljest förmå någon att inleda en brottslig aktivitet. att polisen aldrig av spaningsskäl får underlåta att vidta föreskriv- na åtgärder mot brott eller en för brott misstänkt person, samt att beslut om sådana spanings- eller förundersökningsmetoder som avses här alltid bör fattas av åklagare eller polisman i polis- chefsbefattning liksom att stränga krav på dokumentation måste upprätthållas. Den första av dessa principer innebär alltså att polisen aldrig får begå en kriminaliserad handling för att kunna efterforska eller av- slöja ett brott. Det finns enligt svensk rätt, till skillnad från vad som gäller i vissa andra länder, inte något undantag med innebörden att mindre allvarliga lagstridiga handlingar från polisens sida skulle vara tillåtna om de stod i rimlig proportion till intresset av att av- slöja eller utreda ett mycket grovt brott (se Polislagen En kommen- tar, 7 uppl. s. 64). Däremot har polisen befogenheter enligt 10 § polislagen att i vissa situationer använda våld. Detta gäller även i samband med in- filtrationsoperationer och provokativa åtgärder i samma utsträckning som för annan brottsbekämpande verksamhet. Av 29 § polislagen framgår bl.a. att 10 § första stycket 1–4 även gäller tjänsteman vid som medverkar vid polisiär övervakning. Vidare framgår att bestämmelsen i 10 § första stycket 5 även gäller tjänstemän vid eller som utövar befogenhet som där anges för trafiknykterhetskontroll. Vidare gäller för poliser, som för alla andra, reglerna om nöd och nödvärn i . Dessa regler kan självfallet tillämpas även i samband med en infiltrationsoperation eller en provokativ åtgärd. Av 24 kap. 1 § BrB framgår följande. En gärning som någon begår i nödvärn utgör brott endast om den med hänsyn till angreppets beskaffenhet, det angripnas betydelse och om- ständigheterna i övrigt är uppenbart oförsvarlig. Rätt till nödvärn föreligger mot 1.ett påbörjat eller överhängande brottsligt angrepp på person eller egendom, 2.den som med våld eller hot om våld eller på annat sätt hindrar att egendom återtas på bar gärning, 3.den som olovligen trängt in i eller försöker tränga in i rum, hus, gård eller fartyg, eller 4.den som vägrar att lämna en bostad efter tillsägelse. Av 24 kap. 4 § framgår följande. En gärning som någon, i annat fall än som nämnts tidigare i detta kapi- tel, begår i nöd utgör brott endast om den med hänsyn till farans beskaf- fenhet, den skada som åsamkas annan och omständigheterna i övrigt är oförsvarlig. Nöd föreligger när fara hotar liv, hälsa, egendom eller något annat viktigt av rättsordningen skyddat intresse. Det finns vidare några uttryckliga undantag för när polisen får under- låta att följa trafikföreskrifter. Dessa återfinns i 11 kap. trafikförord- ningen (1998:1276) och rör främst utryckningsfordon. Ytterligare undantag finns i förordningen (1991:102) om poliseskort och rör eskort av statschef, regeringschef m.fl. Av särskilt intresse i detta sammanhang är dock främst bestäm- melsen i 11 kap. 9 § trafikförordningen som ger föraren av ett for- don som används i spaningsverksamhet inom polisen, eller , möjlighet att, när det är oundgängligen nödvän- digt för att fullgöra spaningsuppdraget, med iakttagande av särskild försiktighet underlåta att följa trafikföreskrifter som inte särskilt gäller honom eller henne om det uppenbarligen kan ske utan fara för trafiksäkerheten. Bestämmelsen infördes efter ett förslag av BRU (se vidare SOU 2003:74 s. 233 ff. och s. 318 f). I sammanhanget bör slutligen framhållas att det finns situationer där polisen utför åtgärder som, trots att de formellt skulle kunna sägas vara straffbelagda, uppenbarligen anses vara tillåtna. Om polisen vid en kontrollerad leverans tar en långtradarchaufförs plats och kör en bil med narkotika i lasten till dess avsedda slutdestination kan polisen sålunda inte anses ha gjort sig skyldigt till sådan transport av narko- tikan som är straffbelagd enligt 1 § narkotikastrafflagen (1968:64). I huvudsak är fråga om att polisen i anslutning till en ingripande och ett framtida beslag, som inte formellt behöver ha beslutats, måste anses ha rätt att ta befattning med sådan egendom som det annars är otillåtet att ta befattning med. Av en sammanställning av enkätsvar som utredningen tagit del av från Europol framgår att det i tio länder finns möjlighet till och med för informatörer, dvs. privatpersoner (participating informants), att medverka i brottslig aktivitet och att den möjligheten saknas i 16 länder. I samband med provokationer är det med stöd av § 754 a rets- plejeloven möjligt att hjälpa till med handlingar som annars hade utgjort medverkan till brott. I en sådan situation krävs det att det är den misstänkte som ber om hjälp med handlingen och att det enbart rör sig om en mindre del av den brottsliga gärningen. Poliser som arbetar under täckmantel har inte några särskilda möjlig- heter att utföra annars brottsliga gärningar, varken för att kunna upprätthålla eller förstärka täckmanteln, eller med hänsyn till nöd- vändigheten att delta i viss planering av brott. Förundersöknings- och tvångsmedelskommissionens förslag I ett betänkande från Förundersöknings- och tvångsmedelskommis- sionen (2009:2) föreslås att det ska införas en bestämmelse med följande lydelse. En polisman som företar en täckoperation får inte begå ett brott eller ta initiativ till ett brott. Om en polisman som företar en täckoperation begår en trafikförse- else, en ordningsförseelse eller något annat med dessa jämförbart brott för vilket det föreskrivna straffet är ordningsbot, är han eller hon fri från straffansvar, om gärningen har behövts för att syftet med täck- operationen ska nås eller för att inhämtandet av information inte ska avslöjas. Kommissionen förslår vidare att det införs bestämmelser i polislagen och tvångsmedelslagen som möjliggör för en polisman som utför ett täckoperationsuppdrag och deltar i en organiserad kriminell samman- slutnings verksamhet att kunna bistå den kriminella sammanslut- ningen genom att skaffa lokaler eller fordon eller andra sådana hjälp- medel, transportera personer, föremål eller ämnen, sköta ekonomiska angelägenheter eller bistå den kriminella sammanslutningen på andra med dessa jämförbara sätt. För ansvarsfrihet krävs enligt förslaget att det finns synnerliga skäl att anta att åtgärden hade genomförs även utan polisens medverkan, att polisens åtgärder inte orsakar fara eller skada för någons liv, hälsa, frihet eller egendom, samt att biståndet i betydande grad främjar möjligheterna att uppnå syftet med täck- operationen. En polisman som företar en täckoperation får delta i en sådan försän- delse som hänför sig till en kontrollerad leverans enligt 39 §, om del- tagandet i betydande grad främjar möjligheterna att uppnå syftet med leveransen. Beredning av förslagen pågår . Möjligheter av motsvarande slag föreslogs av en gemen- sam arbetsgrupp mellan justitie- och inrikesministerierna, benämnd täckoperationsgruppen. Täckoperationsgruppens förslag innebar i korthet följande. En polis som deltar i en täckoperation föreslogs kunna få tillstånd av domstol att delta i det brott som var föremål för täckoperationen, om brottet hade påbörjats eller det fanns grundad anledning att anta att brottet skulle förövas även utan polisens medverkan. Deltagan- det fick dock enbart syfta till att t.ex. påverka tiden eller platsen för brottet och fick inte vara av någon avgörande betydelse. Vidare föreslogs att en polis som deltog i en täckoperation i överraskande situationer skulle få delta i sådana brott som begicks i samband med det brott som egentligen var föremål för täckopera- tionen. Förutsättningen skulle vara att deltagandet var nödvändigt för att förhindra att täckoperationen avslöjades eller för att avvärja ett allvarligt hot som riktade sig direkt mot polismannens liv eller hälsa. En polis som deltar i en täckoperation skulle dessutom enligt förslaget kunna göra sig skyldig till t.ex. trafik- eller andra motsva- rande förseelser på bötesnivå för att behålla sin trovärdighet. Deltagande skulle inte får ske i brott som riktade sig mot liv eller hälsa eller personlig frihet och inte heller i brott som kränkte någon annans sexuella självbestämmanderätt. Förslagen resulterade inte i lagstiftning. En infiltratör har i vissa möjligheter att begå annars brotts- liga gärningar. För det första anses det inte föreligga en överträdelse av en viss straffbestämmelse om gärningen sker som ett led i en polisutredning. T.ex. kan en infiltratör som får erbjudande om att köpa en pistol, göra detta utan att det utgör ett brott på grund av att det för att ett vapenbrott ska föreligga krävs en avsaknad av tillstånd från polisen. Vidare anses de undantag som gäller vid vägtrafiklagstiftningen för bilkörning i polisens verksamhet även gälla för en polisman som arbetar under täckmantel (se NOU 1997 s. 121). Praktiskt viktigare är dock straffbestämmelser som inte innehåller sådana avgränsningar som vapenlagstiftningen gör, t.ex. förbuden mot innehav och bruk av narkotika eller barnpornografi. Alla straffbestämmelser anses enligt norsk rätt innehålla ett rätts- stridighetsundantag. Att utreda brott kan vara en sådant undantag som gör att gärningen inte är att anse som brottslig. Enligt gällande rätt är möjligheterna för en infiltratör att begå annars brottsliga gärningar reglerade i en hemlig instruktion från Riksadvokaten. I NOU 1997: 15 s. 121 beskrivs innehållet i Riksadvokatens instruk- tion på följande sätt. Politiets infiltratører tillates f. eks. å kjøpe og besitte narkotika. De nær- mere detaljer om hva som tillates og ikke tillates kan vanskelig offentlig- gjøres, idet de vil kunne danne grunnlag for utarbeidelse av kontrollruti- ner i kriminelle miljøer som tar sikte på å avsløre politiets infiltratører. Men reglene er naturlig nok restriktive. Det norska Politimetodeutvalget konstaterade i NOU 2004:6 (s. 197 f.) att det för en infiltratör kan vara nödvändigt att begå straffbara handlingar för att få trovärdighet i en viss miljö. Politi- metodeutvalget konstaterade att infiltratören till exempel kan bli er- bjuden att köpa narkotika eller stöldgods. Enligt utvalgets uppfattning borde inte lagstiftaren detaljreglera möjligheterna att begå sådana handlingar, särskilt för att begränsningarna då skulle kunna utgöra grund för att kriminella organisationer skulle kunna utarbeta kon- trollrutiner för att avslöja infiltratörer. Däremot ansågs att det i lag borde ges ett bemyndigande att utfärda föreskrifter. Utvalget ansåg att det var osäkert i vilken utsträckning det all- männa rättsstridighetsundantaget kunde legalisera en infiltratörs över- trädelse av en straffbestämmelse. Man ansåg att det var betänkligt att låta polisen begå annars brottsliga gärningar utan lagstöd, detta sär- skilt som även andra än polismän användes som infiltratörer. Utvalget föreslog därför ett bemyndigande att utfärda föreskrifter som skulle ge Riksadvokatens instruktioner en förankring i lag. Förslaget har dock inte lett till lagstiftning. I Attorney Generals framgår bl.a. att en polis som arbetar under täckmantel inte får begå annars brottsliga gärningar utan tillstånd. När det gäller den närmare regleringen framgår i huvudsak följande. Polisens agerande ska vara rättfärdigat med hänsyn till att få nöd- vändig information eller bevis som inte rimligen kan åtkommas på annat sätt, att etablera eller bibehålla en täckmantels trovärdighet eller för att förebygga dödsfall eller allvarlig kroppsskada. FBI ska vidta rimliga åtgärder för att minimera deltagandet i gärningar som annars hade varit brottsliga. En anställd som arbetar under täckmantel får inte delta i någon form av våld förutom i självförsvar eller använda sig av metoder som utgör otillåtna undersökningsmetoder, t.ex. olovlig teleavlyssning, olovlig husrannsakan m.m. Polischef (in Charge) ska förutom att godkänna alla infiltrationsoperationer även godkänna deltagande i handlingar som annars varit brottsliga. Ett sådant godkännande kan avse följande. Brott som är mindre allvarliga, normalt bötesbrott (misdemeanor or similar minor crime) Avlyssning med godkännande av en deltagare (consensual moni- toring) Köp av stöldgods eller smuggelgods Leverans eller försäljning av sådant stöldgods som inte kan här- ledas till den rättmätige ägaren Bestickning, om det inte föreligger särskilt känsliga omständig- heter Penningtvättande åtgärder, dock max fem transaktioner om sam- manlagt . Under vissa angivna förhållanden krävs godkännande från högre beslutsnivå. Det gäller deltagande i annars brottsliga gärningar som avser svårare brottslighet (felony or equivalent) och som inte får god- kännas av polischef enligt ovan. Ett godkännande ska i dessa fall läm- nas av FBI:s Assistant efter att ha hört en särskild nämnd, Committee. När det gäller handlingar som med- för en påtaglig risk för våld eller personskador krävs godkännande på ännu högre nivå, FBI:s Director, Deputy Director eller en sär- skilt utsedd Executive Assistant och även i dessa fall ska frågan ha underställts Committee. I brådskande situationer ska varje ansträngning göras av polis- mannen som är under täckmantel att rådgöra med SAC och uppåt enligt vanliga regler. Om det inte är möjligt och det föreligger omedel- bar och allvarlig fara för liv, hälsa eller egendom får den polismannen delta i handlingar som annars varit straffbelagda så länge det inte rör våldsbrott. Ett retroaktivt godkännande kan ges. Om våldsutövning har skett och en polisman under täckmantel på något sätt har varit delaktig ska federal åklagare, centralt och informeras. Bedömning: Det finns ett behov från polisens sida att i samband med infiltrationsoperationer kunna utföra vissa gärningar som annars hade varit att anse som brottsliga eller på annat sätt lag- stridiga. Förslag: I infiltrationsoperationer ska polisen ges vissa begränsade möjligheter att begå annars brottsliga eller lagstridiga gärningar. Denna befogenhet ska ges i lag. Som ovan utvecklats, se avsnitt 4.2, kan polisen genom att infiltrera kriminella nätverk och organisationer få tillgång till information som annars inte varit tillgänglig. Det kan röra sig om uppgifter om orga- nisationens eller nätverkets uppbyggnad liksom om de personer som leder och finansierar verksamheten. Det kan också handla om att erhålla information om förestående brottslighet. Dylik information kan vara av stort värde både för att kunna lagföra tidigare begången brottslighet och för att (därigenom) förebygga framtida brottslighet. För att det ska vara möjligt att framgångsrikt genomföra infiltra- tionsoperationer fordras att infiltratören på ett trovärdigt sätt kan vistas i en kriminell miljö. Det framstår som klart att detta ibland kan förutsätta att infiltratören begår gärningar som annars hade ut- gjort brott. Ett enkelt exempel kan vara att en infiltratör uppmanas att köra en bil på ett sätt som innefattar gärningar som är belagda med straff enligt trafikförordningen. Ett annat exempel kan vara att en infiltratör – som inom ramen för operationen ägnar sig åt restau- rangverksamhet – erbjuds att köpa cigaretter som utgör smuggelgods. Fråga kan naturligtvis också vara om att infiltratören uppmanas att begå eller medverka till mer kvalificerade gärningar såsom stöld-, narkotika- eller våldsbrottslighet. I många fall handlar det mer allmänt om att infiltratören inte ska behöva skilja ut sig och avslöja sig genom krav på ett allt igenom laglydigt beteende. Det kan också vara så att infiltratören förutsätts begå eller vara delaktig i brottsliga gärningar inom ramen för en kriminell organisation eller nätverk. Det kan också förekomma att denne ges ett uppdrag att utföra ett visst brott. Enligt utredningens mening framstår det redan mot bakgrund av det nu sagda som tydligt att en effektiv användning av infiltration såsom polisiär arbetsmetod förutsätter att polisen i viss begränsad utsträckning tillåts att begå gärningar som annars hade utgjort brott. Detta gäller särskilt med beaktande av att olika typer av admini- strativa regler och ordningsföreskrifter i ganska stor utsträckning straffsanktioneras enligt svensk rätt. Utredningen menar därför att en reglering av innebörd att polisen i viss begränsad utsträckning tillåts att begå annars brottsliga gärningar bör införas. Denna bedömning bottnar delvis i effektivitetsöverväganden (jfr föregående stycke), men också däri att frånvaron av sådana regler riskerar att leda till att det uppstår ett slags rättslig gråzon där poli- sen å ena sidan tillåts använda infiltration som polisiär arbetsmetod, men där regelverket, å den andra, är utformat på ett sådant sätt att verksamheten inte kan fullföljas utan brott mot detsamma. Ytterst kan detta leda till att eventuella brottsliga gärningar som begås i samband med infiltrationsverksamhet hanteras delvis vid sidan av det ordinarie systemet. En sådan situation kan inte anses önskvärd. Möjligheten att straffritt begå gärningar som annars utgör brott kan vidare motiveras av rena skälighetshänsyn. Om man godtar in- filtration som en polisiär arbetsmetod och arbetsmetoden i prakti- ken i det närmaste förutsätter att infiltratören begår eller medverkar till åtminstone vissa gärningar som utgör brott, framstår det som oskäligt mot infiltratören att ha ett straffrättsligt system som förut- sätter att dessa gärningar i alla delar ska lagföras. I vissa rättssystem kan dylika frågor hanteras mer formlöst genom tillämpning av opportunitetsprincipen, dvs. genom att det inte råder någon principiell förundersöknings- eller åtalsplikt. Polis- och åkla- gare har då ett handlingsutrymme som kan användas för att under- låta lagföring i fall där sådan inte anses ligga i samhällets intresse. Enligt svensk rätt, som i grunden bygger på legalitetsprincipen, saknas denna möjlighet att på mer diskretionära grunder avstå från att inleda förundersökning och väcka åtal. Inte heller kan det anses möjligt att hävda att brott inom ramen för en infiltrationsoperation är tillåtna med stöd av allmänna grundsatser för polisingripanden. Tvärtom har det konsekvent betonats som en grundläggande prin- cip att polisen inte får begå brottsliga gärningar (se t.ex. prop. 1983/84:111 s. 46 f samt , Polislagen. En kom- mentar, 7 uppl. 2008, kommentaren till 8 §). Till detta ska läggas att en ordning som innebär att vissa personer som medverkat vid en viss brottslighet kan komma att gå fria inne- bär ett slags rättslig särbehandling. Med hänsyn till grundläggande tankar om likhet inför lagen bör en sådan differentiering ges tydligt stöd i lag. Om polisen ska ges rätt att begå gärningar som annars utgör brott måste detta, enligt utredningens mening, komma till uttryck genom en uttrycklig lagreglering. En liknande bedömning har också kommit till uttryck i JO:s be- slut (se JO 2008/09 s. 140 och särskilt s. 155). Ett sådant problem är det fallet att en infiltratör gör sig skyldig till brott. En princip som gällt är att polisen aldrig själv får göra sig skyl- dig till en kriminaliserad handling för att kunna efterforska eller avslöja ett brott. En infiltratör bör rimligen inte heller få begå brott på poli- sens uppdrag. är det svårt att föreställa sig att en infiltratör – oavsett om det är fråga om en polisman med skyddsidentitet eller en pri- vatperson – som ska försöka vinna insteg i en kriminell gruppering kan lyckas med sitt uppdrag utan att själv visa sig vara beredd att begå brott. Jag anser att om avsteg ska kunna göras från den grundläggande prin- cipen om att polisen inte ska begå brott måste det föregås av mycket ingående överväganden. Dessa bör bl.a. ta sikte på frågan om under vilka förutsättningar som det brottsbekämpande intresset är så utomordent- ligt starkt att det kan vara nödvändigt att göra undantag från den hit- tills rådande principen. – Om det anses nödvändigt att en polisman, eller den som handlar på polisens uppdrag, i vissa situationer själv ska kunna göra sig skyldig till brott utan straffrättsliga konsekvenser, bör en lag- reglering av den innebörden komma till stånd. Jag anser att det inte kan accepteras att en infiltratör utan tydligt lagstöd går fri från ansvar för en gärning som föranleder straff om den begås av någon annan. Sammanfattningsvis gör utredningen bedömningen att det – förut- satt att det ska vara möjligt att utnyttja infiltration såsom polisiär arbetsmetod – finns ett behov av att åtminstone i viss utsträckning tillåta polisen att begå gärningar som annars utgör brott och att detta ska ske genom uttrycklig reglering. En sådan reglering väcker många komplexa och principiellt svåra frågor och man kan också ha vissa betänkligheter mot att ge polisen dylika rättigheter. Det framstår emellertid inte som ett alternativ att avstå från in- filtration såsom polisiär arbetsmetod. Med den utgångspunkten vore det, enligt utredningens mening, olyckligt att i lagstiftningen bortse från det behov som i praktiken finns och lämna området oreglerat. En sådan hållning synes endast riskera att leda till att de frågor som uppstår tas om hand vid sidan om det ordinarie regelverket utan insyn och kontroll.