sou · GYB338 · 2010-06-08 00:00:00 — För en närmare redogörelse för vilka som ingår i denna personkrets hänvisas till framställningen ovan under avsnitt 3.2.3. För ansvar krävs att gärningsmannen missbrukar sin förtroende- ställning. I rekvisitet missbruk ligger en värdering som uppvisar vissa likheter med otillbörlighetsrekvisitet i bestämmelserna om bestickning och mutbrott. Några bestämda riktlinjer för när förtroendemissbruk ska anses föreligga finns inte, utan frågan om huruvida missbruk har förekommit får prövas med hänsyn till omständigheterna i varje enskilt fall. Som exempel på förtroendemissbruk kan nämnas att en fullmaktshavare överskrider huvudmannens instruktioner. Varje överskridande av en befogenhet innefattar dock inte ett förtroendemissbruk, överskridandet kan ju ha skett i syfte att tillvarata huvudmannens intresse i en oförutsedd situation. Av betydelse för bedömningen av om en fullmäktig har gjort sig skyldig till förtroendemissbruk är om han eller hon har överskridit sin befogenhet för att gagna sig själv i strid med huvudmannens intressen. Missbruk kan föreligga när en person i förtroendeställning utnyttjar huvudmannens tillgångar för att uppnå egna fördelar. I NJA 1947 B 592 och 1959 C 95, dömdes en verkställande direktör i ett aktiebolag för trolöshet mot huvudman på grund av att direktören ställt ut checkar i bolagets namn för att betala privata Ett annat sätt att låta huvudmannen betala för förtroendemannens privata utgifter är att förtroendemannen missbrukar sin attesteringsrätt som följande exempel visar. En faktura på förtroendemannens privata inköp ställs på huvudmannen och attesteras av förtroendemannen varefter huvudmannen utan att ana oråd betalar. En annan vanlig variant av förtroendemissbruk är att förtroendemannen låter huvudmannens personal utföra arbete åt sig utan att förtroendemannen betalar huvudmannen för det. Av de anförda exemplen framgår att det vid trolöshet mot huvudman räcker att förtroendemannen ensam missbrukar huvud- mannens förtroende och skor sig själv. Det förekommer dock fall av trolöshet mot huvudman där förtroendemannen samarbetar med andra. En syssloman kan exempelvis skada huvudmannen genom att sälja huvudmannens egendom till underpris eller köpa egendom åt huvudmannen till överpris och därvid använda sig av vänner och bekanta eller andra tredje män för att genomföra affärerna. Ett annat exempel på trolöshet mot huvudman som involverar en tredje man är när en anställd till utomstående lämnar ut företags- hemligheter, t.ex. tekniska specifikationer. Varje form av misskötsel i en förtroendeställning innebär naturligtvis inte att förtroendeställningen missbrukas. En förtroendeman måste få misslyckas med sin uppgift utan att riskera straffansvar för trolöshet. Det är först om misslyckandet är resultatet av ett missbruk av huvudmannens förtroende som bestämmelserna om trolöshet mot huvudman blir tillämpliga (jfr NJA 1984 s. 665). Det är alltså inte fråga om missbruk av förtroendeställning så snart en syssloman säljer respektive köper varor till lägre pris än vad han hade kunnat uppnå. Men om sysslomannen får egen fördel av affären, talar det för att han missbrukar huvudmannens förtroende. Om förtroendemannens misslyckande lett till ekonomisk förlust för huvudmannen kan förlustens storlek få betydelse för bedömningen av om det förekommit ett förtroendemissbruk. En förtroendeman får inte spekulera på ett ansvarslöst sätt med huvudmannens pengar. Ett exempel kan belysa den saken. Om en privatperson, som uppdragit åt en mäklare att fritt förvalta en förmögenhet i aktier, förlorar pengar i samband med en allmän kursnedgång på börsen, är det inte något som i normalfallet kan föranleda bedömningen att mäklaren missbrukat sin förtroende- ställning. Men om förtroendemannen investerat i mycket riskfyllda värdepapper trots att klienten uttryckt önskemål om säkra placeringar, kan förtroendemannen komma att ådömas ansvar för trolöshet mot huvudman om klientens förluster blir mycket stora. En person kan missbruka en förtroendeställning efter det att han eller hon lämnat sitt uppdrag eller avslutat sin anställning. I NJA 1955 s. 574 dömde en boutredningsman för trolöshet mot huvudman för att han, efter det att boet avvecklats, utfärdat revers i dödsboets namn och därmed missbrukat sin behörighet att företräda dödsboet. I domen uttalades att dödsboet blivit betalningsskyldigt och därför lidit skada, även om det var föga sannolikt att ett personligt betalningsansvar skulle komma att utkrävas. På samma sätt kan man räkna med att den förtroendeman som efter det att han eller hon slutat sin anställning eller uppdrag säljer affärshemligheter som han eller hon fått kännedom genom anställningen eller uppdraget riskerar ansvar för trolöshet mot huvudman. För ansvar krävs vidare att missbruket av förtroendeställningen orsakat huvudmannen skada eller förfång. Något motsvarande krav finns inte i bestämmelserna om bestickning och mutbrott. För trolöshet mot huvudman i ekonomiska eller tekniska angelägenheter krävs skada, medan det vid rättsliga angelägenheter krävs förfång. Med skada avses ekonomisk skada och med förfång avses icke-ekonomisk skada. Något krav på att gärningen ska ha orsakat ekonomisk skada för huvudmannen (omedelbar skada) finns inte, utan det är tillräckligt att gärningen medför sådan skada (medelbar skada). Om gärningen har orsakat ekonomisk förlust är det fråga om omedelbar skada och brottet har fullbordas. Gärningsmannen kan exempelvis ha sålt och levererat huvudmannens varor till underpris. En omedelbar skada föreligger också när det finns en beaktansvärd fara för slutlig förlust när gärningen begås. Så kan vara fallet om gärningsmannen tecknat huvudmannens borgen för ett lån där låntagaren saknar återbetalningsförmåga, men lånet ännu inte förfallit till betalning. Om gärningen inte leder till omedelbar förlust eller fara för slutlig förlust men skada kan inträffa , kan det vara fråga om medelbar skada. Som exempel på en medelbar skada kan anföras att förtroendemannen investerar huvudmannens pengar i projekt som är mycket riskfyllda. Trolöshet mot huvudman kräver uppsåt. På samma sätt som vid bestickning och mutbrott måste gärningsmannen inte dela domstolens värdering när det gäller vad som utgör ett missbruk. För straffansvar är det tillräckligt att han eller hon känner till de faktiska omständigheter som bedömningen grundar sig på. Om gärningsmannen tror sig agera med samtycke från huvudmannen, kan ansvar vara uteslutet. Men om samtycke saknar betydelse för skuldfrågan, beaktas det inte heller vid uppsåtsbedömningen. För trolöshet mot huvudman döms till böter eller fängelse i högst . Är brottet grovt döms till fängelse i lägst och högst . Straffskalorna är således desamma som för bestickning och mutbrott. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska särskild hänsyn tas till om gärningsmannen begagnat falsk handling eller vilseledande bokföring eller tillfogat huvudmannen betydande eller synnerligen kännbar skada. Dessa omständigheter utgör endast några exempel på omständigheter som ska beaktas vid den helhetsbedömning som ska göras. Även andra faktorer kan vara av betydelse, t.ex. om gärningsmannen grovt utnyttjat sin ställning eller missbrukat ett särskilt förtroende (jfr 29 kap. 2 § 4 ). Även omständigheter i förmildrande riktning ska beaktas. Enligt Brottsförebyggande rådets kriminalstatistik för lagfördes för trolöshet mot huvudman som huvudbrott i 3 fall till böter och i 25 fall till villkorlig dom. Statistiken antyder att gärningarna sällan är av sådan art att fängelse väljs som påföljd. Här bör inflikas att de fåtaliga fall som framgår av statistiken kan vara missvisande, eftersom trolöshet mot huvudman inte alltid utgör huvudbrott. I många fall kan trolöshet mot huvudman förekomma i samband med förskingring, skattebrott och andra förmögenhetsbrott. 20 kap. 1 § Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet vid myndighetsutövning genom handling eller underlåtenhet åsidosätter vad som gäller för uppgiften skall dömas för tjänstefel till böter eller fängelse i högst . Om gärningen med hänsyn till gärningsmannens befogenheter eller uppgiftens samband med myndighetsutövningen i övrigt eller till andra omständigheter är att anse som ringa, skall inte dömas till ansvar. Om ett brott som avses i första stycket har begåtts uppsåtligen och är att anse som grovt, skall dömas för grovt tjänstefel till fängelse, lägst och högst . Vid bedömande av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om gärningsmannen allvarligt har missbrukat sin ställning eller om gärningen för någon enskild eller det allmänna har medfört allvarligt förfång eller otillbörlig förmån som är betydande. Den som är ledamot av en beslutande statlig eller församling är inte underkastad ansvar enligt första eller andra stycket för någon åtgärd som han vidtar i denna egenskap. Vad som sägs i första och andra styckena skall inte heller tillämpas, om gärningen är belagd med straff enligt någon annan bestämmelse. I 20 kap. 1 § finns en straffbestämmelse om tjänstefel. Bestämmelsen är uppdelad i tre olika kategorier. Brott av normal- graden, grovt tjänstefel och ringa brott. I sist nämnda fall döms inte till ansvar. I stället kan disciplinansvar förekomma, t.ex. löneavdrag. För straffansvar krävs: -att gärningen sker vid myndighetsutövning -att gärningsmannen genom handling eller underlåtenhet åsidosätter vad som gäller för uppgiften Till skillnad från bestämmelsen om mutbrott anges inte någon särskild personkrets i bestämmelsen om tjänstefel. Personkretsen bestäms i stället genom kravet på gärningen ska ske vid myndig- hetsutövning. Myndighetsutövning förekommer inte endast hos myndigheter utan kan enligt 11 kap. 6 § tredje stycket regeringsformen med genom lag även anförtros bolag, enskild individ och andra privat- rättsliga subjekt. Exempel på detta är den obligatoriska kontroll- besiktning av motorfordon som utförs av vissa ackrediterade bilverkstäder samt stiftelsen beslut om produktionsstöd. Myndighetsutövning tar sig uttryck i beslut eller faktiska åtgärder som ytterst grundas på samhällets maktbefogenheter. De kommer till stånd och får rättsverkningar för eller emot den enskilde på grund av offentligrättsliga regler och inte på grund av avtal eller andra regler av privaträttslig natur. Myndighetsutövning kan således bestå av formella beslut som för den enskilde innebär förmåner, rättigheter eller skyldigheter i olika hänseenden, samt faktiska åtgärder för att verkställa sådana beslut. Myndighets- utövning kan också ta sig uttryck i faktiska åtgärder som inte har föregåtts av formligt beslut, t.ex. när en polisman ingriper för att upprätthålla allmän ordning. Myndighetsutövning anses inte föreligga när det allmänna uppträder som jämställd part i avtalsförhållanden. När det allmänna tillvaratar sina intressen i egenskap av arbetsgivare, köpare eller säljare och med stöd av avtalsvillkor avkräver motparten något är det inte fråga om myndighetsutövning. Begreppet myndighetsutövning används också i 11 kap. 6 och 7 §§ regeringsformen, 3 kap. 2 § skadeståndslagen och 23 § lagen (2007:1091) om offentlig anställning. I förarbetena nämnda bestämmelse anfördes i förarbetena (prop. 1975/76:105) att uttrycket myndighetsutövning har följande innebörd. Det gäller ärenden där saken avgörs genom bindande, dvs. ensidigt, beslut av offentlig myndighet. Typfall är vissa beslut av dömande, polisiära och exekutiva instanser samt av åklagare. Andra exempel är intagning för psykiatrisk tvångsvård, beslut om inkallelser och uppskov, antagning av elever, tillämpning av ordningsföreskrifter, beslut om avstängning av väg eller gata för viss trafik, beslut som utgör led i obligatorisk offentlig kontrollverksamhet beträffande byggnader, fartyg, livsmedel, läkemedel osv. När fråga inte är om myndighetsutövning avgörs ärendet ofta genom att myndigheten kommer överens med den enskilde. I sådana fall gäller privaträtten. Som exempel på sådan förvaltnings- utövning nämndes ärenden som angår det allmännas upphandling, affärsverksamhet och egendomsförvaltning Denna verksamhet liknar på väsentliga punkter verksamheten i det privata näringslivet. Enligt 20 kap. 1 § tredje stycket ska den som är ledamot av en beslutande statlig eller församling inte vara underkastad ansvar för tjänstefel eller grovt tjänstefel för någon åtgärd som han eller hon vidtar i denna egenskap. Föreskriften tar sikte på riksdagsmän samt ledamöter i kommunfullmäktige och landstings- fullmäktige och gäller inte ledamöter av kommunala nämnder och styrelser. En förutsättning för straffansvar för tjänstefel är att brottet äger rum vid myndighetsutövning. Enligt lydelse av straff- bestämmelsen skulle gärningen företas i myndighetsutövning. Det innebar att den som biträdde någon som utövade myndighet, t.ex. beredde ett ärende utan att fatta beslut, inte kunde ådömas ansvar som gärningsman, men väl som medverkande enligt de allmänna medverkansreglerna i 23 kap 4 §. byttes ordet i mot vid. Härigenom utvidgades det straffbara området till att omfatta åtgärder med mer eller mindre stark anknytning till myndighetsutövning. Uttrycket vid myndighetsutövning används också i skadeståndslagen. Enligt förarbetena till skadeståndslagen omfattar uttrycket vid myndighetsutövning åtgärder som ingår endast som led i myndighetsutövningen men som är reglerade av offentligrättsliga föreskrifter och indirekt kan få rättsliga konsekvenser för den enskilde, liksom också vissa andra handlingar som står i ett mycket nära tidsmässigt och funktionellt samband med myndighets- utövningen. Som exempel nämndes kallelser, underrättelser till parter och vittnen, protokollföring, registrering av beslut, expedie- ring av beslut, felaktig vägledning och oriktiga upplysningar. Det behöver inte föreligga fullständig korrespondens mellan reglerna för det allmännas skadeståndsansvar och de straffrättsliga Det kan finnas anledning att tillämpa straff- bestämmelserna mera restriktivt än skadeståndsregeln. Att ett fel kan leda till skadeståndsskyldighet för det allmänna behöver således inte innebära att gärningen också bör föranleda straffansvar. Straffansvaret tar i första hand sikte på gärningar som begås av personer med ett självständigt inflytande över myndighets- utövningen. Åtgärder som utförts under någon annans ledning ska normalt inte medföra ansvar. Om en självständig åtgärd har vållat betydande skada kan dock straffansvar inträda. För straffansvar krävs att gärningsmannen åsidosätter vad som gäller för uppgiften. års ändring krävdes att gärnings- mannen åsidosatt vad som till följd av lag eller annan författning gällde för myndighetsutövningen. I förarbetena framhölls att det kan förekomma situationer där ett visst handlingsmönster ter sig självklart och naturligt utan att detta uttryckligen har angetts i någon författning. För att syftet bakom straffbestämmelsen skulle kunna tillgodoses fullt ut, ändrades bestämmelsen så att ansvar kan inträda vid åsidosättande av vad som gäller för uppgiften, även om det som gäller för uppgiften inte uttryckligen har författnings- reglerats. Det framhölls dock att avsikten inte var att domstolarna ska göra några skönsmässiga bedömningar. Hänsyn till andra normer än dem som följer av vad som är uttryckligen föreskrivet ska normalt endast tas när dessa framstår som naturliga. Även interna myndighetsföreskrifter kan ha betydelse vid bedömningen av vad som kan anses ha gällt för uppgiften. Allmänna regler om standarden på verksamheten i olika hänseenden faller däremot utanför vad som kan anses gälla för uppgiften. För tjänstefel av normalgraden krävs uppsåt eller oaktsamhet medan grovt tjänstefel förutsätter uppsåt. gällde det oaktsamma straffansvaret endast grova fall. Denna begränsning ansågs olämplig. På områden inom den offentliga verksamheten där det är fråga om myndighetsutövning bör man av hänsyn till rättssäkerheten ställa särskilda krav på noggrannhet och omsorg. Straffrättsligt ansvar för oaktsamhet kan dock inte komma i fråga för varje avvikelse från den eftersträvade . En viss marginal föreligger alltid mellan det helt aktsamma och det oaktsamma. Vid bedömningen av om gärningsmannen handlat oaktsamt är det av betydelse vilka krav på noggrannhet och omsorg som uppgiften innefattat. Detta kan vägas mot omständigheter som hänför sig till gärningsmannens person, t.ex. hans kunnighet, utbildning och erfarenhet eller att han handlat under tidspress. Oaktsamheten kan bestå i att inte skaffa sig kännedom om eller inte hålla reda på de regler som gäller för myndighetsutövningen. Påföljden för tjänstefel av normalgraden är böter eller fängelse i högst . För grovt tjänstefel är påföljden fängelse i lägst och högst . Straffskalorna motsvarar alltså dem som gäller vid bestickning, mutbrott och trolöshet mot tjänsteman. Tjänstefel är brott enligt svensk lag oberoende av var brotten begås. Det är oklart om myndighetsutövning kan avse annat än svensk myndighet. I 8 § lagen (1959:590) om gränstullsamarbete med annan stat, 12 § lagen (2000:343) om internationellt polisiärt samarbete samt 3 kap. 7 § lagen (2000:1219) om internationellt tullsamarbete finns särskilda bestämmelser om att utländska tjänstemän som utövar myndighet i ska omfattas av bl.a. 20 kap. 2 § . I sådana fall torde gärningarna anses utgöra brott mot och det finns då inte något krav på dubbel straffbarhet (se 2 kap. 3 § 4 ). Bestämmelserna om tjänstefel är enligt 20 kap 1 § sista stycket subsidiära och tillämpas därför inte om gärningen också är straffbelagd enligt någon annan bestämmelse, t.ex. mutbrotts- bestämmelsen. 3.5Otillbörligt verkande och otillbörlig belöning vid röstning 7 kap. 8 § 3 st. Den som vid val till allmän befattning eller vid annan utövning av rösträtt i allmänt ärende söker hindra omröstningen eller förvanska dess utgång eller eljest otillbörligen inverka på omröstningen, dömes för otillbörligt verkande vid röstning till böter eller fängelse . Är brottet grovt, skall dömas till fängelse i högst . Vid bedömande huruvida brottet är grovt skall särskilt beaktas, om det förövats med våld eller hot om våld eller innefattat missbruk av tjänsteställning. Den som mottager, låter åt sig utlova eller begär otillbörlig belöning för att i allmänt ärende rösta på visst sätt eller icke rösta, dömes, om det ej är mutbrott, för tagande av otillbörlig belöning vid röstning till böter eller fängelse . I 17 kap. 8 § finns straffbestämmelser om otillbörligt verkande vid röstning och tagande av otillbörlig belöning vid röstning. Paragraf- en tar, att döma av andra styckets bestämmelser om grova fall av otillbörligt verkande vid röstning, sikte främst på brott som förövats med våld eller hot om våld eller innefattat missbruk av tjänsteställning. Den omfattar emellertid också gärningar som har karaktär av bestickning och mutbrott. Bestämmelsen i paragrafens första stycke om otillbörligt verkande vid röstning omfattar sålunda också ett specialfall av bestickning medan bestämmelsen i tredje stycket om tagande av otillbörlig belöning vid röstning är ett specialfall av mutbrott. Bestämmelsen om tagande av otillbörlig belöning är subsidiär till mutbrott. Paragrafen tar sikte på otillbörliga förfaranden i samband med val till allmän befattning, t ex. riksdags-, landstings- eller kommunalval. Den gäller dessutom vid annan utövning av rösträtt i allmänt ärende, t.ex. omröstning i riskdagen, eller kommunfullmäktige. Bestämmelserna i 17 kap. 8 § avser omröstning och omfattar inte den debatt som kan föregå omröstningen. För ansvar för otillbörligt verkande vid röstning krävs att någon söker hindra omröstningen eller förvanska dess utgång eller på annat sätt otillbörligen inverka på omröstningen. Att lämna, utlova eller erbjuda en valförrättare en muta för att hålla vallokalen stängd, fuska med valresultatet eller på något annat sätt sabotera omröst- ningen, ryms inom såväl bestämmelsen om bestickning i 17 kap. 7 § som bestämmelsen om otillbörligt verkande vid röstning i 17 kap. 8 § första eller andra stycket. Eftersom det inte finns någon föreskrift om att bestämmelsen om otillbörligt verkande vid röstning är subsidiär i förhållande till bestämmelsen om bestick- ning, måste antas att gärningsmannen i exemplet ovan ska dömas bara för brott mot lex specialis-bestämmelsen om otillbörligt verkande vid röstning. Ett annat exempel på otillbörligt verkande vid röstning är att någon otillbörligen försöker påverka dem som ska rösta, t.ex. genom löfte om muta eller annan otillbörlig belöning. För straff- barhet krävs inte att någon röstberättigad verkligen blivit påverkad att rösta på visst sätt eller att avstå från att rösta. Redan det förhållandet att gärningsmannen sökt inverka på omröstningen på ett otillbörligt sätt gör att brottet är fullbordat. Straffet för otillbörligt verkande vid röstning och tagande av otillbörlig belöning vid röstning är något lägre än för trolöshet mot huvudman, bestickning och mutbrott. Paragrafens straffskala går sålunda från böter till fängelse . Är otillbörligt verkande vid röstning att bedöma som grovt, döms till fängelse i högst . När man bedömer om brottet är grovt ska särskild hänsyn tas till om det förövats med våld eller hot om våld eller innefattat missbruk av tjänsteställning. Det är sällsynt att någon lagförs för otillbörligt verkande vid röstning och tagande av otillbörlig belöning vid röstning. Brotts- förebyggande rådet har i sin statistik antecknat en dom och ingen lagföring. Den som gjort sig skyldig till mutbrott eller trolöshet mot huvud- man, kan få belöningen eller annat utbyte av brottet förverkad. Bestämmelser om detta finns i 36 kap. . Enligt 1 § ska utbyte av brott förklaras förverkat, om det inte är uppenbart oskäligt. Egendom eller rättighet tas då från gärningsmannen och övergår till staten. I stället för sakförverkande kan gärningsmannen tvingas att betalas ett visst belopp till staten (värdeförverkande). kan utbyte av brott förverkas redan om det framstår som klart mera sannolikt att egendom utgör utbyte av brottslig verksamhet än att så inte är fallet (1 b §). Det lägre beviskravet gäller dock endast om någon döms för ett brott som kan leda till fängelse eller för vissa särskilt uppräknade brott. Grova fall av trolöshet mot huvudman, bestickning och mutbrott kan leda till fängelse och i sådana fall kan alltså det lägre beviskravet tillämpas. Någon koppling till ett konkret brott behöver inte finnas, utan det är tillräckligt att egendomen misstänks härröra från brottslig verksamhet. Som utbyte av brott eller brottslig verksamhet anses även egendom som har trätt i stället för utbyte, avkastning av utbyte samt avkastning av det som trätt i stället för utbyte (1 c §). Om det vid ett brott som begåtts i utövningen av närings- verksamhet har uppkommit en ekonomisk fördel för näringsidkaren, ska värdet av denna fördel förverkas, om det inte är oskäligt (4 §). Är det inte möjligt att bevisa vad som ska förverkas eller om det är svårt, får värdet uppskattas till ett belopp som är skäligt med hänsyn till omständigheterna. Om exempelvis en näringsidkare har lämnat en muta till en inköpschef och på så sätt fått teckna ett lönsamt avtal om leveranser till inköpschefens företag, kan alltså den verkliga eller uppskattade vinsten på leveransavtalet förverkas hos näringsidkaren. Till skillnad från vad som gäller i många andra länder kan juridiska personer inte dömas till ansvar för brott. I gäller nämligen som grundläggande straffrättslig princip att endast fysiska personer kan åtalas och dömas för brott. Som en särskild rättsverkan av brott kan dock företagsbot under vissa förutsättningar åläggas näringsidkare. Bestämmelser om detta finns i 36 kap. 7–10 a §§ . För beslut om företagsbot krävs att ett brott som kan ge strängare straff än böter har begåtts i utövningen av närings- verksamhet. Vidare krävs att näringsidkaren inte har gjort vad som