sou · GXB356d2 · 2010-01-01 00:00:00 — Konsekvensen av Migrationsöver- domstolens ställningstagande är att bestämmelsen i 12 kap. 19 § utlänningslagen inte begränsar rätten att på nytt få en ansökan om uppehållstillstånd prövad, annat än i förhållande till det land eller de länder som beslutet om avvisning eller utvisning avser. Om en utlänning i ett verkställighetsärende gör gällande att han egentligen kommer från ett annat land än vad som framgår av beslutet om avlägsnande, ska skyddsskälen mot det nya landet prövas i ett nytt grundärende oavsett om de förutsättningar som anges i 12 kap. 19 § utlänningslagen föreligger eller inte. Den prövningen ska vara fullständig och inte begränsad till frågan om verkställighetshinder föreligger, på det sätt som annars gäller när ny prövning beviljas enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen (MIG 2008:36). Det är också först efter en sådan prövning som det är möjligt att fatta ett nytt beslut om avvisning eller utvisning till det nya landet. Det kan givetvis övervägas om bestämmelsen i 12 kap. 19 § utlänningslagen borde utvidgas i enlighet med vad som anfördes i lagförarbetena. Frågan är dock om det är rimligt med en ordning som innebär att en utlännings rätt till uppehållstillstånd inte med säkerhet prövas om det kommer fram att utlänningen är från ett annat land än vad man först utgick från. Den i förarbetena tänkta modellen skulle i fallet UM 3102-07 ha inneburit att en prövning inte hade kunnat komma till stånd annat än om mannen hade haft giltig ursäkt för att inte tidigare ha visat upp sitt irakiska pass. Hade det ansetts att han inte hade giltig ursäkt och någon ny prövning därför inte hade beviljats, skulle det tidigare lagakraftvunna beslutet om avvisning eller utvisning inte heller kunna ändras. Mannen skulle därmed inte kunna verkställas till , och för övrigt inte heller till . Något uppehållstillstånd skulle inte heller kunna beviljas. En sådan ordning är inte lämplig. Som framgår längre fram i detta avsnitt föreslår jag emellertid att giltig ursäkt ska tas bort som en förutsättning för att ny prövning ska beviljas. Om bestämmelsen i 12 kap. 19 § under sådana förhållanden skulle ha tillämpats på mannen som egentligen var från , skulle det ha lett till att mannen hade fått en ny prövning redan om det hade kunnat antas föreligga hinder mot verkställighet enligt 12 kap. 1–3 §§ utlänningslagen. Vid denna nya prövning hade i enlighet med Migrationsöverdomstolens praxis dock endast mannens skyddsskäl prövats, inte om han exempelvis kunde ha rätt till uppehållstillstånd med anledning av 5 kap. 6 § utlänningslagen. En sådan ordning kan visserligen anses godtagbar eftersom det trots allt ger sökanden en begränsad prövning av de nya skyddsskäl som åberopas. Skulle verkställighetshinder emellertid inte anses föreligga och en ny prövning därför inte beviljas, skulle man återigen komma i situationen att mannen varken skulle kunna utvisas enligt det tidigare beslutet eller beviljas ett uppehållstillstånd. Migrationsöverdomstolens modell framstår därför som betydligt bättre, särskilt som det ger sökanden möjlighet till en bedömning även av om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter i förhållande till det nya landet. samlade bedömning som ska göras enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen kan ge ett helt annat resultat vid prövning mot ett nytt land, särskilt ifråga om möjligheter till sjukvård. Jag anser att en utlänning inte bör avskäras från rätten att få frågan om uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständig- heter prövad mot sitt rätta hemland och menar att Migrations- överdomstolens ordning för hur prövningen ska göras, även ur den aspekten är den bästa. I det här sammanhanget bör man också överväga hur man bör förfara om en utlänning som har begärt uppehållstillstånd på andra skäl än skyddsskäl, senare blir utvisad och först på verkställig- hetsstadiet gör gällande att han eller hon har rätt till asyl. Som exempel kan nämnas att någon har fått tillfälligt uppehållstillstånd på grund av familjeanknytning, men tillståndet återkallas med anledning av att förhållandet har upphört. Först sedan utvisnings- beslutet har fått laga kraft, åberopar utlänningen skyddsskäl mot hemlandet. Ska frågan om utlänningens behov av skydd tas upp till prövning enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen eller har utlänningen rätt till en helt ny prövning i ett grundärende? På motsvarande sätt kan man ställa sig frågan om hur man bör behandla en student som fått sitt tillfälliga uppehållstillstånd för studier återkallat och först efter det att utvisningsbeslutet har fått laga kraft åberopar att han eller hon har rätt till asyl mot hemlandet. Av lagförarbetena framgår att tanken har varit att 12 kap. 19 § utlänningslagen skulle tillämpas bl.a. i situationer då det inte funnits anledning att pröva utlänningens skyddsbehov tidigare på grund av att han eller hon åberopat andra tillståndsgrunder (prop. 2004/05:170 s. 227–228). Frågan om utlänningens behov av skydd mot hemlandet har emellertid inte prövats i en sådan situation. Som Migrationsöverdomstolen har pekat på i UM 3102-07 följer av 12 kap. 4 § utlänningslagen att en verkställande myndighet i ett ärende om verkställighet aldrig ska kunna fatta ett beslut om verkställighet till ett land gentemot vilket en utlännings eventuella skyddsbehov inte har prövats (prop. 2003/04:50 s. 30). Det borde därför inte vara möjligt att verkställa ett lagakraftvunnet beslut om avvisning eller utvisning av en utlänning som på verkställig- hetsstadiet gör gällande skyddsbehov och det oavsett om utlänningen hade kunnat föra fram sina skyddsskäl tidigare eller inte. Det finns uppgifter som tyder på att i praktiken tolkar 12 kap. 19 § utlänningslagen med försiktighet och inte tillämpar bestämmelsen i ett fall som det angivna, utan prövar frågan om utlänningens skyddsbehov i ett nytt grundärende. Andra uppgifter pekar på att i ett sådant fall anser att bestämmelsen i 12 kap. 19 § utlänningslagen ska tillämpas, eftersom det då är fråga om prövning mot samma land som . Praxis från Migrationsöverdomstolen saknas här. På motsvarande sätt kan det ifrågasättas om inte en utlännings skyddsbehov alltid bör prövas i ett nytt grundärende för det fall att saken kommer upp först vid verkställighet av ett sådant beslut om avvisning som inte har föregåtts av en asylansökan. Utlänningens behov av skydd har inte heller i det fallet prövats tidigare. Av lagtexten framgår inte annat än att 12 kap. 19 § utlänningslagen är tillämplig även i ett sådant fall. I praktiken synes dock inte bestämmelsen tillämpas. I stället överlämnas frågan om uppehålls- tillstånd till en asylprövningsenhet för utredning och bedömning. Mot bakgrund av vad som anförts ovan anser jag att ett beslut om avlägsnande inte bör verkställas till ett land gentemot vilket en utlännings eventuella skyddsbehov inte har prövats. Det kan ifrågasättas om inte detta för tydlighetens skull borde framgå av lagtexten. Det kan emellertid inte uteslutas att Migrations- överdomstolen senare kan komma att identifiera fler situationer då bestämmelsen i 12 kap. 19 § utlänningslagen inte kan anses inskränka rätten till ny prövning. En bestämmelse i lagtexten som enbart tar sikte på det förhållandet att ansökan inte har prövats mot ett visst land, skulle därmed bli missvisande. Jag anser därför inte att något förtydligande bör införas i lagtexten. I 5 kap. 18 § tredje stycket utlänningslagen finns en bestäm- melse enligt vilken det i fråga om uppehållstillstånd för en utlänning som ska avvisas eller utvisas enligt dom eller beslut som har vunnit laga kraft, gäller vad som föreskrivs i 8 kap. 14 § och 12 kap. 18–20 §§ samma lag. Regeln är enligt förarbetena avsedd att ge upplysning om vad som gäller ifråga om uppehållstillstånd för en utlänning som ska avlägsnas enligt ett beslut som har vunnit laga kraft (prop. 2004/05:170 s. 285). Eftersom bestämmelsen ger intryck av att frågan om uppehållstillstånd efter lagakraftvunnet beslut om avlägsnande inte kan prövas annat än i enlighet med de angivna bestämmelserna, bör en justering göras. Nytt eller ändrat beslut om avvisning eller utvisning De problem som diskuteras i avsnittet ovan väcker frågor om hur man i samband med ny prövning ska se på tidigare meddelade beslut om avlägsnande. Enligt 12 kap. 22 § första stycket utlänningslagen upphör ett beslut om avvisning eller utvisning i princip att gälla från det att beslutet vann laga kraft. Ett beslut om avvisning eller utvisning har således rättskraft under en fyraårstid och kan inte ändras utan stöd i lag. Sådant stöd finns när det gäller beslut om utvisning på grund av brott, vilket enligt 8 kap. 14 § utlänningslagen får upphävas av regeringen under vissa förhållanden. får också enligt 12 kap. 16 § första stycket samma lag upphäva beslut om avvisning eller utvisning om verket vid omprövning beviljar tillfälligt uppehållstillstånd. Om verket inte upphäver beslutet om avvisning eller utvisning, får beslutet enligt samma bestämmelse i vart fall inte verkställas. Motsvarande gäller enligt bestämmelsens andra stycke om migrationsdomstol, Migrationsöverdomstolen eller regeringen beviljar ett tidsbegränsat tillstånd utan att upphäva beslutet om avvisning eller utvisning. Slutligen finns en bestämmelse i 12 kap. 22 § tredje stycket utlänningslagen enligt vilken beslut om avvisning eller utvisning upphör att gälla om permanent uppehållstillstånd meddelas (jfr 7 kap. 15 § äldre utlänningslagen enligt vilken beslut om avvisning eller utvisning fick upphävas om uppehållstillstånd meddelades efter ny prövning). Om ny prövning beviljas enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen och permanent uppehållstillstånd därefter meddelas upphör således det tidigare utvisningsbeslutet att gälla enligt 12 kap. 22 § samma lag. Något förordnande därom behövs inte. För det fall att uppehållstillstånd inte meddelas står däremot det tidigare utvisningsbeslutet kvar. Eftersom beslutet har rättskraft kan det inte ändras till att avse exempelvis något annat land . Om en ny prövning görs i ett nytt grundärende förenas däremot ett eventuellt avslagsbeslut i praktiken med ett nytt beslut om utvisning till det land som sökanden prövats mot i det nya ärendet. Det kan ifrågasättas om det inte bör framgå av lagtexten hur man ska förfara i en sådan situation. Om med stöd av 12 kap. 18 § utlänningslagen beviljar tillfälligt uppehållstillstånd får det tidigare meddelade beslutet om avvisning eller utvisning inte upphävas. Detta följer motsatsvis av bestämmelsen i 12 kap. 16 § första stycket första meningen, vilken bara gäller vid verkets omprövning av beslut. I andra meningen i samma bestämmelse sägs dock att ett beslut om avvisning eller utvisning inte får verkställas om meddelar ett tidsbegränsat tillstånd. Bestämmelsen torde tillämpas, inte bara vid omprövning av beslut, utan även vid beviljande av tillfälligt uppehållstillstånd enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen (jfr dock Wikrén, Utlänningslagen, En kommentar på Internet, kommen- taren till 12 kap. 16 § första stycket andra meningen). Lagstift- ningen kan även i det här hänseendet behöva förtydligas. De problem jag har tagit upp här hänger samman med utlänningslagens struktur och bör, innan ändringar föreslås, belysas på ett mer övergripande sätt än vad som är möjligt inom ramen för den här utredningen. Jag lägger därför inte fram några förslag i det här avseendet, men anser att saken bör tas upp i annat samman- hang. Ny prövning i Dublinärenden I rättsfallet MIG 2008:32 har Migrationsöverdomstolen konstaterat att reglerna i 12 kap. 19 § utlänningslagen inte är tillämpliga på Dublinärenden. I domskälen anförde Migrationsöverdomstolen inledningsvis att ett beslut om överföring enligt Dublin- förordningen ersätter ett beslut om avvisning eller utvisning från och ska förenas med en avvisning av asylansökan (jfr MIG 2006:4). Av Dublinförordningen framgår att medlemsstaterna inte är skyldiga att pröva själva asylfrågan om den asylsökande i stället överförs till en annan medlemsstat enligt Dublinförordningen. En överföring enligt Dublinförordningen innebär enligt Migrations- överdomstolen således att det inte sker någon materiell prövning av asylansökan i . Bestämmelserna i 12 kap. 19 § utlännings- lagen avser enligt domstolen emellertid situationer då det i ett verkställighetsärende kommer fram nya omständigheter, i betydelsen omständigheter som inte prövats tidigare i ärendet. En tillämpning av bestämmelserna i 12 kap. 19 § utlänningslagen förut- sätter enligt Migrationsöverdomstolen på grund av detta att frågan om uppehållstillstånd har prövats i sak, vilket inte sker vid en överföring enligt Dublinförordningen. Migrationsöverdom- stolen ansåg därför att sökandenas begäran om ny prövning inte skulle ha prövats av underinstanserna utan i stället avvisats. Som framgått tidigare gäller inom förvaltningsrätten som regel att en sökande som har fått avslag på sin ansökan är oförhindrad att ansöka på nytt och få även den nya ansökan prövad av myndigheten (prop. 2004/05:170 s. 502). Lagrådet framhöll i sitt yttrande att det av förslaget i lagrådsremissen inte framgick om de föreslagna bestämmelserna i 12 kap. 18 och 19 §§ var avsedda att inskränka den allmänna rätten till prövning av ny ansökan. Regeringen anförde emellertid som svar på detta att reglerna var avsedda att utgöra en inskränkning i den allmänna principen om rätt till ny prövning (prop. s. 224). Som har konstaterats kom detta emellertid inte till uttryck i lagtexten. När nu Migrationsöverdomstolen har konstaterat att regeln i 12 kap. 19 § utlänningslagen inte är tillämplig på Dublinärenden, torde det innebära att den allmänna rätten till prövning av ny ansökan inte är inskränkt såvitt gäller dessa ärenden. Den som har fått sin ansökan om uppehållstillstånd avvisad med anledning av ett beslut enligt Dublinförordningen om överföring till annat medlemsland, skulle därmed ha rätt att ansöka om uppehållstillstånd på nytt. Om verkställighetshinder skulle uppkomma skulle även det kunna prövas i en ny ansökan om uppehållstillstånd. skulle därvid få pröva om någon av undantagsbestämmelserna i är tillämpliga och, om så skulle vara fallet, bedöma ärendet enligt nationell rätt. Hur Migrationsöver- domstolen har sett på saken går inte att utläsa av den återgivna domen. Det kan dock konstateras att domstolen inte berört frågan i domskälen. Ett beslut att överföra någon enligt Dublinförordningen verkställs även om beslutet inte har fått laga kraft (artikel 20.1 e i rådets förordning [EG] nr 343/2003 av om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som har ansvaret för att pröva en asylansökan som en medborgare i tredje land har gett in i någon medlemsstat [Dublinförordningen]). Om den som ska överföras till annat land enligt Dublinförord- ningen på nytt ansöker om uppehållstillstånd, hindrar det således inte att beslutet om överföring verkställs. Under sådant förhållande torde en rätt till ny prövning av en asylansökan från den som ska överföras till annat land enligt Dublinförordningen inte få någon större praktisk betydelse. 11.6.4Omfattningen av ny prövning efter beslut enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen Bedömning och förslag: Processramen vid en ny prövning efter beslut enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen utgörs enligt Migrationsöverdomstolen av sådana skyddsskäl som avses i 12 kap. 1 – 3 §§ samma lag. Detta bör framgå av lagtexten. Frågan om hur reglerna om uppehållstillstånd förhåller sig till reglerna om verkställighetshinder bör belysas i annat sammanhang. Migrationsöverdomstolen har i fallet MIG 2008:36 kommit fram till att i mål, där en utlänning med stöd av 12 kap. 19 § utlänningslagen har beviljats en ny prövning av frågan om uppehållstillstånd, är prövningen begränsad till de omständigheter som är hänförliga till utlänningens behov av skydd i . Frågan om uppehållstillstånd på grund av t.ex. anknytning eller synner- ligen ömmande omständigheter ska enligt domstolen således inte bedömas. Migrationsöverdomstolens ställningstagande har ifrågasatts med hänvisning till att domstolen i ett tidigare avgörande uttalat att samtliga omständigheter som åberopas till stöd för uppehålls- tillstånd innan ett lagakraftvunnet avgörande föreligger ska prövas i processen och att denna rör en och samma sak – uppehållstillstånd – oberoende av på vilken grund rätt till sådant tillstånd hävdas (MIG 2007:31). Detta gäller emellertid, som uttryckligen framgår av domskälen i det målet, en prövning av frågan om uppehållstillstånd innan ett lagakraftvunnet avgörande föreligger. Vad det här är fråga om är vilken prövning som ska göras av frågan om uppehållstillstånd efter laga kraft. Migrationsöverdomstolen har konstaterat att den nya ordningen för prövning av verkställighets- hinder är avsett att utgöra ett extraordinärt prövningsförfarande, att prövningen är begränsad och bestämmelsen i 12 kap. 19 § utlänningslagen tillämplig endast om de nya omständigheter som åberopas hänför sig till utlänningens behov av skydd. Processramen vid en ny prövning av frågan om uppehållstillstånd ska därför enligt Migrationsöverdomstolen utgöras främst av de nya omständigheter som föranlett beslutet att bevilja en ny prövning. Även tidigare åberopade skyddsskäl måste dock omfattas av den nya prövningen för att en sammantagen bedömning av skyddsskälen ska kunna Den begränsade prövning som enligt Migrationsöverdom- stolen således ska göras om en ny prövning av frågan om uppehållstillstånd tillåts efter laga kraft, skiljer sig alltså från den prövning som ska göras innan lagakraftvunnet beslut föreligger. En fullständig prövning av frågan om uppehållstillstånd ska som ovan nämnts även göras om det på verkställighetsstadiet kommer fram att utlänningen kommer från ett land mot vilket han eller hon inte tidigare prövats. Migrationsöverdomstolen synes, enligt vad som framgår av den ovan nämnda domen, ha utgått från att sådana bestående verkställighetshinder som avses i 12 kap. 1–3 §§ utlänningslagen kan leda till uppehållstillstånd som flykting eller skyddsbehövande i övrigt. Såvitt kan bedömas är bestämmelserna om verkställighets- hinder emellertid inte helt överensstämmande med reglerna i 5 kap. 1 § utlänningslagen om rätt till uppehållstillstånd. Reglerna om verkställighetshinder förefaller i stället att vara något mer generösa. Beviskravet för att verkställighetshinder föreligger synes också vara lägre än det beviskrav som i praxis ställs för att uppehållstillstånd ska beviljas. Frågan är därför om det alltid är möjligt att bevilja en utlänning uppehållstillstånd såsom flykting eller skyddsbehövande i övrigt om det konstateras att verkställighetshinder enligt 12 kap. 1–3 §§ föreligger. Sannolikt har det i vart fall inte varit avsikten att den som med anledning av verkställighetshinder inte kan avlägsnas, alltid ska beviljas skydd. En flykting, som enligt huvudregeln i 5 kap. 1 § utlänningslagen har rätt till uppehållstillstånd, får exempelvis vägras sådant tillstånd om det finns synnerliga skäl att inte bevilja uppehållstillstånd på grund av vad som är känt om utlänningens tidigare verksamhet eller med hänsyn till rikets säkerhet. Undantagsregeln tar enligt förarbetena sikte dels på situationer då det av hänsyn till rikets säkerhet inte är möjligt att ge asyl, dels på sådana omständigheter som diskvalificerar utlänningen från skydd enligt flyktingkonventionen, t.ex. brott mot mänsklig- heten, krigsförbrytelser och liknande gärningar eller grova icke- politiska brott som förövats innan utlänningen kom till (prop. 1988/89:86 s. 156). En person som visserligen är flykting men enligt dessa regler inte har rätt till asyl, kan ändå omfattas av bestämmelserna om verkställighetshinder. Vad som gäller då framgår inte av lagtexten, men i förarbetena till nu gällande utlänningslag sägs att det i praxis ändå har beviljats uppehålls- tillstånd i dessa fall, men då med stöd av bestämmelserna om humanitära skäl (prop. 2004/05:170 s. 193). Sammanfattningsvis kan det konstateras att reglerna om rätt till uppehållstillstånd och reglerna om verkställighetshinder inte är överensstämmande och inte heller verkar avsedda att vara det. I praxis förefaller dock uppehållstillstånd beviljas om verkställig- hetshinder förekommer. I sådana fall kan tillståndet inte alltid grundas på någon av skyddsreglerna. Det kan också förekomma fall, i vart fall vid prövning i grundärenden, då bestämmelsen i 5 kap. 6 § utlänningslagen om ömmande omständigheter tillämpas. Det förhållandet att det förekommer sådant verkställighetshinder som sägs i 12 kap. 1–3 §§ utlänningslagen torde därför inte alltid kunna leda till uppehållstillstånd som flykting eller skydds- behövande i övrigt. I praktiken åberopar som grund för uppehållstillstånd efter ny prövning enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen i stället som regel 12 kap. 1–3 §§ samma lag. Resonemanget ovan visar att utlänningslagens systematik inte helt låter sig förenas med Migrationsöverdomstolens uttalande i MIG 2008:36 att prövningen ska avse sådana omständigheter som kan utgöra verkställighetshinder enligt 12 kap. 1–3 §§ och som kan leda till uppehållstillstånd som flykting eller skyddsbehövande i övrigt. Frågan om hur reglerna om rätt till uppehållstillstånd förhåller sig till bestämmelserna om verkställighetshinder är emellertid inte okomplicerad och har betydelse inte bara för prövningen av verkställighetshinder efter laga kraftvunnet beslut om avvisning eller utvisning, utan också vid den prövning som enligt 8 kap. 17 § utlänningslagen ska göras innan ett sådant beslut har fattats. Även om detta är något som skulle behöva belysas närmare och eventuellt också föranleda ändringar i lagtexten, är det inte möjligt göra det att inom ramen för mitt uppdrag. Förtydliganden eller ändringar i lagtexten på det här området kan dessutom få betydelse för asylprocessen i dess helhet. Saken bör därför tas upp i annat sammanhang, där effekterna av en ändring för utlänningslagen i dess helhet kan beaktas. I avvaktan på en sådan översyn föreslår jag dock att lagtexten preciseras på så sätt att det framgår att processramen vid en ny prövning utgörs av sådana skyddsskäl som framgår av 12 kap. 1–3 §§ utlänningslagen. 11.6.5Kravet på giltig ursäkt Förslag: Kravet på giltig ursäkt i 12 kap. 19 § utlänningslagen kan leda till att ett tidigare beslut om avvisning eller utvisning verkställs trots att det kan antas finnas ett sådant verkställighetshinder som sägs i 12 kap. 1–3 §§ samma lag. Eftersom det här kan vara fråga om absoluta verkställighets- hinder bör det alltid utredas om ett sådant hinder föreligger, oavsett om utlänningen på ett tidigare stadium hade kunnat föra fram de nya omständigheter det är fråga om. Kravet på giltig ursäkt i 12 kap. 19 § utlänningslagen bör därför upphävas. Av 12 kap. 19 § utlänningslagen följer att en fråga om uppehållstillstånd ska tas upp på nytt om en utlänning i ett verkställighetsärende åberopar nya omständigheter som kan antas utgöra ett bestående sådant hinder mot verkställigheten som avses i 12 kap. 1–3 §§ samma lag och dessa omständigheter inte har kunnat åberopas av utlänningen tidigare eller utlänningen visar giltig ursäkt för att inte ha åberopat omständigheterna tidigare. Möjligheten att på grund av nya omständigheter få ett lagakraftvunnet beslut om avvisning eller utvisning prövat på nytt är avsett att utgöra ett extraordinärt prövningsförfarande (prop. 2004/05:170 s. 225). Kravet på giltig ursäkt är ämnat att ge uttryck för detta och är också menat att medföra ett starkare incitament till att alla relevanta skäl förs fram och prövas redan hos när ansökan prövas första gången. I kravet på giltig ursäkt inbegrips enligt förarbetena att utlänningen skyndsamt efter det att nya omständigheter kommit fram redovisar dessa för myndigheterna. Vad som kan anses som giltig ursäkt får avgöras i det enskilda ärendet.