sou · GYB371 · 2010-10-27 00:00:00 — I stället ligger det mer nära till hands att åtminstone någon form av sam- tyckesreaktion sker genom ord eller handling. Således är presum- tionen att den som tiger samtycker, vilken annars gäller i daglig mänsklig samvaro, t.ex. gällande lån av mindre värde- full egendom, enligt vår mening knappast tillämpbar för sexual- handlingar. Ett leende från en annars passiv person kan vara en samtyckeshandling men en total passivitet är snarare ett uttryck för ett bristande samtycke. Orimliga förväntningar på fler fällande domar En samtyckesreglering kan förväntas ge en normativ verkan. En baksida av detta är emellertid risken för att det skapas orimliga för- väntningar på fler fällande domar på området. Det kan knappast förväntas att en lagstiftning som baseras på bristande samtycke leder till fler fällande domar än som blir fallet med en modifierad lagstiftning av det slag som finns. Lagstiftningens fördel ligger i stället på ett annat plan – en förhoppning om att det begås färre brott. När det gäller antalet anmälningar tror vi emellertid att vi med en samtyckesreglering kan få se en större ökning av antalet anmälda brott än om nuvarande modell behålls. Skälet till detta är att lagen per definition omfattar samtliga sexuella handlingar som skett utan en persons samtycke och såldes inte enbart som de allvarligaste sexuella kränkningarna. Med en mycket bred definition av våldtäkt kan det således antas bli fler anmälningar, av vilka en del kan antas vara mycket svårbedömda i bevishänseende. Beträffande en del av de svårbedömda anmälningarna kan förutses att de aktualiserar be- dömningar i gränslandet mellan vad som är juridiskt och moraliskt tillåtet respektive otillåtet. Risken för orimliga förväntningar på fler Våldtäkt och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna fällande domar är enligt vår mening beaktansvärd om man helt bryter upp med den tidigare lagstiftningstraditionen på området och baserar lagen endast på ett bristande samtycke. En naturlig åtgärd för att motverka orimliga förväntningar måste dock vara att i samband med införandet av en lag baserad på brist- ande samtycke informera och utbilda i frågan på en bred front. Eventuella förväntningar i denna fråga hos dem som anmäler ett sexualbrott bör också kunna hållas på en rimlig nivå om man inom polisen, åklagarna och domstolarna aktivt arbetar med bemötande- frågorna. Stämmer teorin att en samtyckesreglering i sig har en för- del ur ett bemötandeperspektiv kan lagen som sådan emellertid också bidra till att förväntningarna på lagen blir rimliga. Ökad risk för sexualmoralism Ytterligare ett beaktansvärt skäl mot en samtyckesreglering som vi vill ta upp är en ökad risk för sexualmoralism. Sexualiteten är mång- facetterad och hur den tar sig uttryck kan variera mycket. För- hoppningen är att stereotypa föreställningar om vad som är nor- malt numera tillhör historien och att en fördomsfrihet ska gälla för alla som handlägger sexualbrott. Även om utredningen måste inrikta sig på den misstänktes agerande i själva gärningsögonblicket och om – och i så fall hur – denne försäkrade sig om att ett sam- tycke förelåg är ändå kärnfrågan i en samtyckesreglering huruvida målsäganden samtyckte eller inte. Vid bedömningen av denna kärn- fråga ser vi en viss risk för att man kommer in på bedömningar av vad som är normalt eller inte att samtycka till.28 En sådan utveck- ling vore olycklig men möjligen kan den stävjas genom utbildnings- insatser riktade till anställda i rättsväsendet och till nämndemän. Risken kan visserligen sägas finnas , eftersom frågan om samtycke är uppe i ett stort antal fall, men med en samtyckesreg- lering kommer frågan upp i samtliga fall. 28 Jfr , a. a. s. 339 f. och och , Breaking boundaries? Sexual consent in the jury room, Legal Studies, Volume 26, Issue 3, p. 303–320. Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna Oavsett vilken väg som väljs när det gäller konstruktionen av sexual- brott är det för oss en given utgångspunkt att den för svensk brott- målsprocess grundläggande principen att bevisbördan helt åvilar åklagaren ska kvarstå. Detta har också slagits fast i våra direktiv. är samtliga sexualbrott uppsåtliga brott. Här kan nämnas att i den juridiska debatten har frågan om kriminalisering av oakt- samma sexualhandlingar lyfts fram.29 Mot bakgrund av att det för parterna sällan är oklart huruvida samtycke till en sexuell handling finns torde behovet av att kriminalisera oaktsamma gärningar enligt vår mening dock vara begränsat. Mer påkallat kan det vara inom andra straffrättsliga områden – t.ex. våld mot person – där effekterna av en gärning för gärningsmannen kan vara osäker i gärningsögon- blicket. Att det finns straffvärda sexuella handlingar som inte är straffbara eftersom det inte går att styrka uppsåt är i sig inget skäl för att utvidga kriminaliseringen till att även omfatta oaktsamma gärningar. I är det kriminaliserat att av grov oaktsamhet genomföra en sexuell handling med någon som inte samtycker till det. Dock är i norsk rätt den nedre gränsen för uppsåt snävare avgränsad än i svensk rätt. Genom vårt sätt att reglera den nedre gränsen genom s.k. likgiltighetsuppsåt är det vår bedömning att avgränsningen av det straffbara området sker på ett rimligt sätt. De mest klander- värda fallen av medvetet risktagande från gärningsmannens sida är härigenom kriminaliserade. Det är således vår uppfattning att sexual- brotten även framöver bör vara uppsåtliga brott och att t.ex. oakt- sam våldtäkt således inte bör införas. För att en brottslig gärning ska föreligga ska åklagaren visa dels att brottsrekvisiten objektivt sett är uppfyllda (och att någon om- ständighet inte föreligger som gör gärningen tillåten, t.ex. samtycke), dels att gärningsmannens uppsåt täcker dessa rekvisit. Sexualbrotten tillhör de mest svårutredda och svårbevisade brotten. En förklaring till detta är att det ofta saknas direkta vittnesiakttagelser och tek- nisk bevisning till stöd för åtalet. har prövat frågan om bevisvärdering i våldtäktsmål. Det senaste tillfället var i NJA 2009 s. 447 I och II. avgöranden anges att en alltigenom trovärdig utsaga från målsäganden i förening med vad som framkommit i målet – t.ex. genom målsägandens beteende 29 Se , a. a. s. 184 ff. Jfr även , a. a. s. 91. Våldtäkt och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna efter händelsen – kan vara tillräcklig för en fällande dom. Dock är det, enligt avgörandena: ...ett rimligt krav att målsägandens berättelse till den del det är praktiskt möjligt blivit kontrollerad under förundersökningen, låt vara att brister i det avseendet inte utan vidare behöver leda till bedöm- ningen att åtalet inte har blivit styrkt. Innebörden av avgörandena torde egentligen inte – mot bakgrund av hur domskälen utformats – vara någon annan än den vägledning som har gett angående bevisvärdering vid tidi- gare tillfällen (se bl.a. NJA 1991 s. 83, 1992 s. 446 och 2005 s. 712). Dock har det från flera håll sagts oss att avgöranden har fått en betydelse för bevisvärderingen. Betydelsen har sagts vara att frågan när det anses som ställt utom rimligt tvivel, att gärnings- mannen gjort sig skyldig till den åtalade gärningen, nu tolkas strängare av såväl åklagare vid beslut om åtal som av domstolarna. Det återstår dock att se om avgörandena verkligen har haft en sådan effekt och, i så fall, om denna blir bestående. Även om frågor kring bevisvärdering måste beaktas vid över- väganden kring kriminalisering omfattar våra direktiv inte särskilt dessa frågor. Mot den bakgrunden, och då vi av tidsskäl inte haft möjlighet att inom ramen för vår utvärdering av reformen göra någon särskild analys av huruvida principer kring bevisvärdering inom sexualbrottsmål har förändrats efter hand, belyser vi inte den frågan närmare. Dock kan konstateras att den standard som Europadom- stolen ställt upp genom Bulgariendomen, att det av varje medlems- stat krävs kriminalisering och lagföring av varje sexuell handling som skett utan samtycke även om offret inte gjort fysiskt motstånd, också omfattar rättstillämpningen i den del den avser bevisvärdering. För att rättstillämpningen ska anses uppfylla denna standard och för att rättssäkerhetsaspekterna ska tillgodoses, torde rimligen krävas att beviskraven i praktiken inte ställs högre för sexualbrotten än för andra brott men inte heller lägre. Enligt vår uppfattning går det inte att säga att bevisproblemen specifikt gäller brottets objektiva eller subjektiva sida. Svårig- heterna när det gäller vissa våldtäktstyper, t.ex. riktade mot berusade eller andra som har särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet, att bevisa en brottslig gärning finns på såväl det objektiva som det subjektiva planet. Våra erfarenheter från den särskilda genomgång av orefererad hovrättspraxis som vi gjort är att när ett våldtäktsärende kommit så långt som till åtal, har nästan samtliga Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna åtal som inte bifallits ogillats på den grunden att det brustit på brottets objektiva sida. Huruvida det även brustit i fråga om sub- jektiv täckning har domstolen då inte behövt ta ställning till och det är därmed oklart hur det förhållit sig med den saken. Kanske har det funnits en brist även i detta hänseende. Eller kanske sållas fler av de fallen med svåra bedömningar på brottets subjektiva sida bort redan under utredningsstadiet. De kommer i så fall inte heller att prövas av domstol. I samband med att redogjorde för de svårigheter som den ansåg vara förknippade med att definiera ett samtycke tog den upp svårigheter att bevisa ett bristande samtycke. Kommittén antog att det kunde förväntas att den åtalade till sitt fredande ofta kommer att åberopa att det funnits ett tyst samtycke från offrets sida. Konsekvensen av detta förutsågs bli att utredningen till stora delar koncentreras på offret och hur denne agerat. Reger- ingen delade kommitténs bedömning av konsekvensen av en invänd- ning om ett tyst samtycke. Som vi redogjort för i det föregående är det vår uppfattning att inre eller tysta samtycken inte bör räknas som en samtyckesakt vid sexuella övergrepp. Hursomhelst leder dock en invändning om (tyst) samtycke till att en prövning måste ske av om gärnings- mannen genom målsägandens agerande (eller underlåtenhet) fått något besked i frågan om villigheten till den utförda sexuella hand- lingen. Ett samtycke kan nämligen komma till uttryck på högst skiftande sätt, alltifrån en uttrycklig överenskommelse till en in- direkt och reaktiv kommunikation. Om och i så fall hur gärnings- mannen juridiskt närmare betecknat samtycket saknar således be- tydelse. Att bortse från de inre/tysta samtyckena lär därför knappast få någon processuell betydelse. Det kan konstateras att invändning om samtycke förekommer i en stor andel av våldtäktsmålen. Följden av en ren samtyckesreglering skulle dock enligt vår mening bli att den frågan prövas mer generellt i alla målen. Det kommer också att vara den första fråga som ställs i utredningen. Först därefter får utredas om omständigheter föreligger som utesluter ett giltigt samtycke, t.ex. tvång eller utnyttjande. blir därför längre och ut- redningen därmed kanske mer krävande för polis och åklagare. Den negativa betydelsen av detta bör emellertid inte över- drivas och utgör inte heller ett bärande skäl mot en samtyckes- reglering. Våldtäkt och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna Huruvida bevissvårigheterna ökar, minskar eller i princip blir oför- ändrade med en samtyckesreglering går det enligt vår bedömning överhuvudtaget inte att säga något säkert om. Uppfattningen vid samråden har också varit skiftande. Även om bevisföringen torde skilja sig åt en del jämfört med talar det mesta enligt vår upp- fattning för att det i princip blir samma omständigheter som tas upp i processen. Bevissvårigheterna förefaller med en samtyckes- reglering bli något annorlunda jämfört med . Samtycke är ett normativt begrepp som kan ges olika betydelser. Det finns inget givet svar på frågan vilka samtycken som ska räknas som giltiga och när rekvisitet ej samtycke är uppfyllt. Avgörande för bevisningen av ej samtycke på den objektiva sidan blir således vilket innehåll samtyckesbegreppet har getts. Den problematik som är förknippad med en invändning om sam- tycke, och som fördes fram i det förra lagstiftningsärendet, ska en- ligt vår bedömning inte underskattas, även om tysta eller inre samtycken inte bör räknas. De situationer som vi bedömer vara särskilt komplicerade är när målsäganden har varit passiv och gär- ningsmannen invänder att han eller hon trodde att målsäganden var med på handlingen. Det handlar här om vad som kan betecknas putativt samtycke. Målsägandens underlåtenhet att göra eller säga något just i den aktuella situationen skulle då, enligt invändningen (gärningsmannens uppfattning), vara ett uttryck för samtycke. Att för åklagaren först på den objektiva sidan av brottet bevisa att det inte förelegat något samtycke från målsäganden och sedan på den subjektiva sidan bevisa att gärningsmannens uppsåt omfattar att ett samtycke inte förelegat kan vara komplicerat. Särskilt svårt torde det vara att motbevisa en berättelse från gärningsmannen om hur denne uppfattade situationen, om berättelsen i sig inte är helt orim- lig. Samma beviskrav gäller för bedömningen av den objektiva som för den subjektiva sidan av ett brott. Det ska således vara ställt utom rimligt tvivel att gärningsmannen hade uppsåt i förhållande till omständigheten att offret inte samtyckte. Även om det ska bevisas att något inte har hänt bör det alltså inte komma i fråga att efterge kraven på bevisningens styrka varken i fråga om den objektiva eller den subjektiva bedömningen, vilket t.ex. sker i bedömningen av nödvärn. Dock är det inte rimligt att kräva att åklagaren ska kunna motbevisa en – objektivt eller sub- jektivt/putativt sett – blank invändning om samtycke. Invänd- ningen får således inte framstå helt obefogad utan måste vinna stöd av omständigheterna för att kunna beaktas. Att det då kan komma Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna att åvila den misstänkte/tilltalade en viss förklaringsbörda, sedan bevisning från åklagaren lagts fram rörande varför samtycke inte förelegat, är enligt vår uppfattning helt förenligt med oskyldighets- presumtionen i brottmål.30 I fråga om den subjektiva sidan bör det närmast handla om att – för direkt uppsåt eller insiktsuppsåt – bevisa att gärningsmannen inte hyst den uppfattningen, eller insett, att samtycke inte förelåg. För att i stället likgiltighetsuppsåt ska föreligga, krävs att denne insett risken för att ett samtycke inte förelåg och sedan förhållit sig likgiltig till att samtycke inte förelåg. Som vi ovan anfört skulle vi då i den praktiska processen med en samtyckesreglering de facto få ett ökat fokus på målsäganden. Att mot bakgrund av det här anförda kunna säga att det skulle bli svårare att utreda och lagföra påstådda övergrepp på t.ex. be- rusade offer med en ren samtyckesreglering är inte möjligt. Vi stöder oss här bl.a. på erfarenheter från /som vi konstaterar att redan med vår nuvarande reglering av hjälp- löst tillstånd föreligger stora bevissvårigheter. Även om det är mycket som talar för att en samtyckesreglering innebär att det blir ungefär samma omständigheter som tas upp i processen som lär dock processen generellt sett se något annor- lunda ut än jämfört med . Direkta jämförelser med andra länder har varit svårt att göra mot bakgrund av grundläggande skillnader mellan rättsordningar och det sammanhang de tillämpas i (se t.ex. jurysystemet i ). Vissa slutsatser kan dock göras av rättstillämpningen i andra länder. Trots att vi bedömer att det inte går att göra några mer säkra bedömningar om hur processen när- mare kan komma att förändras i vårt rättssystem med en samtyckes- reglering drar vi slutsatsen att det finns skäl att tro att bevis- problematiken blir lika omfattande oavsett regleringssätt. Som vi just konstaterat är det vår bedömning att det i bevis- hänseende inte går att säga om en samtyckesreglering innebär en fördel eller en nackdel. De beaktansvärda skäl för och emot en 30 Angående förklaringsbörda och bevisverkan av parts passivitet se t.ex. NJA 1984 s. 520, 1988 s. 292 och avgöranden mot (SvJT 1996 s. 368) och mot (SvJT 2000 s. 587). Våldtäkt och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna samtyckesreglering som vi, enligt föregående redogörelse, bedömer finns är de följande. Naturlig fortsättning av utvecklingen av den straffrättsliga synen på sexualbrott Fokus även på den misstänktes/tilltalades agerande Ett ökat fokus på målsäganden i processen Svårigheter att definiera vad samtycke är och att skilja de giltiga samtyckena från de ogiltiga Osäkerheten kring samtyckets (och det bristande samtyckets) form och sambandet med räckvidden av kriminaliseringen Orimliga förväntningar på fler fällande domar Ökad risk för sexualmoralism 8.5Finns det brister i dagens reglering av våldtäktsbrottet och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna? Bedömning: Det nuvarande begreppet hjälplöst tillstånd är för snävt, dvs. det täcker inte in alla straffvärda handlingar där gär- ningsmannen utnyttjat den situation som målsäganden befinner sig i. Vidare är det en brist i lagstiftningen att det i vissa andra situationer, då varken tvång eller utnyttjande förekommit, inte är kriminaliserat som ett allvarligare sexualbrott än sexuellt ofred- ande att genomföra en sexuell handling mot en persons vilja, t.ex. när ett offer möter övergreppet med total passivitet. Dessutom finns vissa brister i lagstiftningen avseende situa- tioner med vilseledande av offret från gärningsmannens sida (s.k. sexuella bedrägerier). Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna Genom de reformer som genomförts på området under har våldtäktsbrottet successivt utvidgats. Till följd av det har tillämpningsområdet för brotten sexuellt tvång och sexuellt utnyttjande inskränkts. Förutom att kravet på tvång sänktes genom reform flyttades även de allvarligaste utnyttjandefallen till våldtäktsbestämmelsen. Vid sidan av förekomsten av tvång eller ett utnyttjande av hjälplöst tillstånd krävs för våldtäktsbestämmelsens tillämpning att den sexuella handlingen är av ett mer kvalificerat slag. Även brottet sexuellt tvång omfattar sedan reformen att gärningsmannen utnytt- jar ett hjälplöst tillstånd hos målsäganden. Gränsdragningar mellan de olika brotten mot vuxna hänförliga till begreppet sexuell hand- ling behandlar vi särskilt i avsnitt 9.2. Den fråga som vi ska besvara i detta avsnitt är om det finns kvalificerat straffvärda sexuella hand- lingar riktade mot vuxna som inte alls omfattas av dagens krimi- nalisering eller som eventuellt är straffbelagda endast som sexuellt ofredande eller köp av sexuell tjänst. Vid vår utvärdering av reform har vi fått en tydlig bild av att det finns problem gällande tolkningen och tillämpningen av begreppet hjälplöst tillstånd. Det har vid de samråd vi haft funnits en utbredd uppfattning att det i praxis har ställts för höga krav för att någon ska anses vara i ett hjälplöst tillstånd. När det särskilt gäller tillämpningen av begreppet på berusade eller annars drog- påverkade offer har det sagts att det i princip är omöjligt att utreda och lagföra anmälda våldtäkter när det inte finns stödbevisning främst i form av direkta vittnesiakttagelser. Likaså beträffande offer med psykiska eller fysiska funktionshinder har det förts fram att begreppet tillämpas mycket snävt och att dessa ärenden ofta läggs ner i ett tidigt skede. Den refererade praxis från som finns gäll- ande hjälplöst tillstånd rör hjälplöst tillstånd på grund av sömn; NJA 2008 s. 482 I och II. Det finns således inga avgöranden från reform där tolkningen av begreppet som sådant ställts på sin spets. Viss refererad hovrättspraxis finns dock. Den består i ett par fall där målsäganden sovit och ett fall med en utvecklingsstörd målsägande.31 I det sistnämnda fallet, 31 Se vår praxissammanställning, bilaga 2. Våldtäkt och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna RH 2006:53, påstod åklagaren att målsäganden till följd av sitt handikapp ständigt var i ett hjälplöst tillstånd. Ett sådant synsätt tog hovrätten emellertid avstånd från och ogillade åtalet på den grunden att målsäganden vid tillfället för samlaget inte befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd. Den bild av rättstillämpningen som vi har fått genom samråden bekräftas även av erfarenheterna från vår praxisgenomgång. Såvitt avser vår genomgång av de orefererade hovrättsavgörandena kan följande sägas. Ungefär en tredjedel av åtalen i de 30 mål där ansvar yrkats för grov våldtäkt eller våldtäkt genom utnyttjande av ett hjälplöst tillstånd ogillades. Detta är att jämföra med ansvarsyrkandena för grov våldtäkt eller våldtäkt grundade på tvång, där ungefär en femtedel av åtalen i de totalt 78 målen ogillades. I samtliga fall där åtalet avseende hjälplöst tillstånd ogillades hän- visades till brister i objektivt hänseende. Vanliga motiveringar var att det inte gick att utreda vad som egentligen hänt eller hur på- verkad målsäganden varit. I ungefär hälften av det totala antalet fall var målsäganden påverkad av alkohol eller droger, i ungefär lika många fall sovande. Beträffande de sovande kan dock nämnas att dessa ofta i någon mån också var påverkade av alkohol eller droger. I fyra fall åberopades psykiskt funktionshinder till stöd för att offret var i ett hjälplöst tillstånd. Hjälplöst tillstånd var styrkt i ett av dessa fall. I vår rättsfallsbilaga redogör vi för några av de orefererade avgöran- dena där frågan om hjälplöst tillstånd har prövats. Erfarenheten från utvärderingen har föranlett oss att ställa frågan om man i praxis nu har tagit ett steg tillbaka jämfört med vad som tidigare gällde enligt det s.k. Södertäljefallet, NJA 1997 s. 538, och vad det i så fall beror på. I det avgörandet fann HD att målsäganden varit påtagligt alkoholpåverkad men att hon inte enbart på grund av det var i ett hjälplöst tillstånd. Dock ansåg domstolen att denna påverkansgrad i förening med den hotfulla situation hon befunnit sig i (bortförd i bil av gärningsmännen som hon inte kände) inne- bar att hon varit i ett sådant tillstånd. Den slutsats vi dragit är att tolkningen av hjälplöst tillstånd har blivit snävare jämfört med den jämförelsestandard som HD ställde upp genom Södertäljefallet. Situationen beträffande alkohol- eller drogpåverkade offer kan mot bakgrund av vad som framkommit närmast liknas vid ett s.k. moment 22: Kan offret lämna en någor- lunda sammanhängande berättelse från händelsen, eller i vart fall fragment från den, är kravet på hjälplöst tillstånd inte uppfyllt. Är offret i ett sådant (tillräckligt) påverkat tillstånd kan hon eller han Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna inte lämna en sammanhängande berättelse, och då går det inte heller att styrka ett hjälplöst tillstånd om det inte finns tillräcklig stöd- bevisning. Såvitt avser den senare situationen, att det inte går att styrka hjälplöst tillstånd om brottet inte går att utreda, finns det dock inte något att göra lagtekniskt. Åklagaren har hela bevisbördan för att ett brott begåtts. För att det över huvud taget ska gå att pröva om brott föreligger objektivt sett måste brottsutredningen ha en viss robusthet. Av rättsäkerhetsskäl kan det därför inte komma i fråga att sänka det beviskravet för att kunna konstatera hjälplöst tillstånd och nå fram med fler personuppklarade ärenden. Vad vi fokuserar på blir därför antagandet att kravet för att någon ska anses ha be- funnit sig i ett hjälplöst tillstånd i praktiken är för högt ställt. Vad denna snäva rättstillämpning beror på har vi ingen säker uppfattning om. Kanske kan en orsak vara att de farhågor om ett snävt tillämpningsområde som lagrådet gav uttryck för i sitt svar på lagrådsremissen inför den senaste reformen har blivit uppfyllda i praxis.