sou · GYB346 · 2010-06-30 00:00:00 — Ansvaret för gränsdragningen bör ankomma på , som har att tillämpa filiallagstiftningen, och verkets beslut måste kunna överklagas till förvaltningsdomstol, vilken har rätt att begära förhandsavgörande från . Som framgått är viktiga bedömningsfaktorer förutom den tid under vilken verksamheten utövas dess kontinuerlighet, regel- bundenhet eller periodicitet, bedömd med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Det synes därför ligga i linje med väletablerad praxis att i författningen ange att med tillfälligt utövande av tjänster avses verksamhet som inte är stadigvarande med hänsyn till dess begränsade varaktighet eller regelbundenhet. I syfte att konkretisera denna precisering, som i sig inte är särskilt klarläggande, bör därutöver någon form av schablon kunna användas. Utredningen föreslår i enlighet med det sagda att utgångspunkten ska vara att näringsverksamhet som avses pågå under högst inte ska anses som stadigvarande om inte särskilda skäl talar härför. Det är att märka att det här enbart handlar om en presumtion. bör därför ges möjlighet att i enskilda fall besluta att verksamhet som pågår ska anses som tillfälligt utövande av tjänst när en företag begär en sådan prövning. Också den omvända situationen är tänkbar, dvs. att verksamheten ska bedömas som etablering trots att den pågår än . Det bör ankomma på verket att självmant ta upp frågan till prövning, där detta är påkallat av särskilda skäl. Presumtionsregler med hänsyn till avgränsningen mellan fri rörlighet för varor och etableringsrätten bedöms inte nödvändigt. Utredningens förslag: Av filiallagen bör framgå att registrering av filial är endast en av flera möjliga etableringsformer. En hänvisningar till andra etableringsmöjligheter i form av dotter- bolag och agentur bör införas i lagen. I 2 § filiallagen anges att företag ska bedriva sin näringsverksamhet i genom ett avdelningskontor med självständig förvaltning (filial). Även om det inte varit avsikten, kan detta objektivt sett inte gärna uppfattas på annat sätt än att företagen är hänvisade till etablering genom filial. Regeringen har emellertid påpekat att kravet på att utländska företag ska bedriva sin näringsverksamhet i genom en filial inte är absolut. Utländska företag har tvärtom möjlighet att välja etablering genom svenskt dotterföretag eller genom filial (se prop. 1991/92:88 s. 21). Ett utländskt företag kan även välja att etablera sig i genom agentur. Kommissionen har för sin del invänt att även om en annan tolkning skulle vara möjlig, så framgår inte så klart och tydligt att kraven på rättssäkerhet och skydd för berättigade förväntningar uppfylls. I enlighet härmed anser kommissionen att lagens 2 § måste ändras på ett sådant sätt att tjänsteutövare som vill verka i inte förmås att välja en annan verksamhetsform än den som de anser mest ändamålsenlig för sin verksamhet. har understrukit att det ska stå de ekonomiska aktörerna fritt att välja lämplig juridisk form för att bedriva verksamhet i en annan medlemsstat (se kapitel 3). Principen åter- speglas i tjänstedirektivet, artiklarna 14 och 15. Som utredningen varit inne på, är det viktigt att en svensk lagstiftning vilken så nära som filiallagstiftningen knyter an till EUF-fördragets grundläggande bestämmelser, inte lämnar utrymme för allvarliga missförstånd. Det kan leda till ekonomiskt förfång för marknadens aktörer och till felaktig rättstillämpning. Utredningen anser därför att det av filiallagen tydligt måste framgå att registrering av filial enbart är en av flera möjliga etableringsformer, och en erinran göras om möjligheten till etablering genom dotterbolag och agentur. 12.5Krav på anmälningsskyldighet och kontaktperson Utredningens förslag: Näringsverksamhet som bedrivs inom riket av utländska företag som är etablerade utanför och av enskilda näringsidkare som inte är bosatta inom landet ska anmälas till . Anmälan bör vara enkel och i huvudsak Internet-baserad. Från anmälningsskyldigheten undantas verksamhet som inte avses pågå och inte bedrivs här i landet med anställd personal. Finns det i anställd personal, ska det finnas en kontaktperson med adress i , om verksamheten pågår längre än . Kontaktpersonen ska anmälas till . Ett krav på att utländska företag och enskilda näringsidkare anmäler sin näringsverksamhet i kan inte anses diskriminerande. All näringsverksamhet som bedrivs i av här etablerade företag eller bosatta näringsidkare måste redovisas till behöriga myndigheter. Däremot är kravet att betrakta som en inskränkning i den fria rörligheten för tjänster. Det handlar dock om en mycket begränsad inskränkning i jämförelse med att registrera en filial eller utse en fysiskt närvarande företrädare i landet. En sådan anmälningsskyldighet utgör knappast någon nämnvärd administrativ eller ekonomisk börda, så mycket mindre som den kan fullgöras t.ex. på elektronisk väg på en webbplats. Enligt artikel 16.2 b i tjänstedirektivet ska medlemsstaterna inte ställa upp krav som innebär skyldighet att erhålla tillstånd eller att skriva in sig i register. Även en anmälningsskyldighet av enkelt slag torde omfattas av denna bestämmelse. Bakgrunden till bestämmelsen är att genomgående har fastställt som en följd av fördraget att förhandskontroller genom krav på inskrivning i register endast låter sig motiveras i undantagsfall, om det nämligen kan påvisas att övervakning eller efterhandskontroll är otillräckligt eller kommer för sent för att förebygga allvarlig skada.9 9 Se t.ex. målen C-264/99, kommissionen mot , 2000. s. I-4417, C-390/99, Canal Satélite, 2002 s. I-607 och C-131/01, kommissionen mot , 2003 s. . I artikel 16.3 anges dock att den medlemsstat till vilken tjänsteleverantören förflyttar sig inte ska förhindras att ställa krav på hur en tjänsteverksamhet bedrivs, om detta är motiverat av skäl som avser allmän ordning, allmän säkerhet, folkhälsa eller miljöskydd och som överensstämmer med artikel 16.1. Inte heller får en medlemsstat hindras att, i enlighet med gemenskapsrätten, tillämpa sina regler för anställningsvillkor, inbegripet regler i kollektivavtal. Enligt direktivets artikel 16.1 ska medlemsstaterna respektera följande principer i fråga om krav som de ställer. a)Icke-diskriminering: kravet får varken vara direkt eller indirekt diskriminerande på grundval av nationalitet eller, för juridiska personer, etableringsmedlemsstat. b)Nödvändighet: kravet ska motiveras med skäl som avser allmän ordning, allmän säkerhet, folkhälsa eller miljöskydd. c)Proportionalitet: kravet ska vara lämpligt för att uppnå det mål som eftersträvas och får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet. Av det anförda följer att även en så begränsad anmälnings- skyldighet som det nu är fråga om måste kunna motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset och stå i proportion till sitt syfte. Det är utredningens bedömning att det krav som föreslås står i överensstämmelse med dessa villkor. Utredningen har redan varit inne på att det förhållandet att tjänster i den mening som avses i artikel 56 FEUF inte omfattas av filiallagens krav på registrering har medfört att det uppstått en regleringslucka i det svenska systemet. Det finns en risk att mindre seriösa företag försöker undvika filialregistrering och därmed undandrar sig olika skyldigheter som sammanhänger härmed. Utredningen har också kommit fram till att gränsdragningen mellan etablering och tjänst i detta sammanhang inte kan överlåtas helt och hållet på marknadens aktörer och angett skäl för denna bedömning (se avsnitt 12.1.2). Det är fråga om att tillgodose rättssäkerheten för berörda aktörer och arbetsmarknadens parter och att säkerställa en korrekt tillämpning av regelverket från myndigheternas sida. För att säkerställa en rättssäker tillämpning av det nya regelverket bör därför kravet på registrering av filial ersättas av en anmälan, om verksamheten är så pass omfattande att kan behöva pröva om skyldighet till registrering föreligger. ska då till ledning för beslutet kunna begära in nödvändiga uppgifter från näringsidkaren i fråga. Som utredningen redan varit inne på har filiallagens krav på registrering legat till grund för de svenska arbetstagar- organisationernas arbete med att identifiera och komma i kontakt med utländska arbetsgivare som är verksamma i landet. har enligt utstationeringsdirektivet skyldighet att säkerställa att utstationerade arbetstagare omfattas av de rättigheter som följer av direktivet. När utstationeringstjänster inte omfattas av filiallagens tillämpningsområde finns risk att utländska arbetsgivare som utstationerar personal i blir svårare att identifiera och komma i kontakt med. Den svenska arbetsmarknadsmodellen med kollektivavtal bygger på att avtal verkligen kommer till stånd mellan svenska arbetstagarorganisationer och utländska arbets- givare. Delar av utstationeringsdirektivet genomförs genom kollektivavtal. Genom införandet av en anmälningsskyldighet som gör det möjligt att urskilja utstationeringssituationer möjliggörs sålunda en korrekt tillämpning av utstationeringsdirektivet inom ramen för en samhällsordning, sådan som den svenska. Detta överensstämmer med artikel 5 i utstationeringsdirektivet vari föreskrivs att medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder om direktivets bestämmelser inte följs. De ska i synnerhet sörja för att arbetstagarna eller deras företrädare har tillgång till lämpliga förfaranden för att säkerställa skyldigheterna i direktivet. Det ska också anmärkas att i artikel 16.3 i tjänstedirektivet föreskrivs att en medlemsstat inte får hindras att, i enlighet med , tillämpa sina regler för anställningsvillkor, inbegripet regler i kollektivavtal. Utredningen vill här också erinra om det gränsöverskridande administrativa samarbete genom europeiska nätverk som är under uppbyggnad inom EU, t.ex. enligt utstationeringsdirektivet och tjänstedirektivet (se avsnitt 12.7 nedan). Det får anses vara en förutsättning för att sådant samarbete ska fungera att det verkligen går att identifiera de tjänsteutövare som i mer betydande omfattning erbjuder sina tjänster på plats inom ett annat medlemsland än det egna. Den ansträngning som görs på europeisk nivå, och framhålls i kommissionens rekommendation om åtgärder för att förbättra den inre marknadens funktion av den 29 juni 2009,10 kan komma att förfela sin verkan om inte ansvariga myndigheter i medlemsstaterna kan få samarbetet att fungera och har tilltro till det. I motsatt fall sjunker oundvikligen också konsumenternas och medborgarnas förtroende, och den ökade friheten för marknadens aktörer att erbjuda sina tjänster i andra länder blir ett slag i luften. I linje med tjänstedirektivets syfte ligger just att skapa förutsättningar för att bygga upp ömsesidigt förtroende. Tjänste- direktivet anger t.ex. att det är nödvändigt att fastställa vissa bestämmelser om hög kvalitet på tjänster och i synnerhet garantera krav på information och öppenhet.11 Direktivet innehåller bestämmelser om vilka informationskrav som ska ställas upp i förhållande till tjänsteleverantörer. Uppgifterna ska tillhandahållas av tjänsteleverantören på eget initiativ eller finnas lätt tillgängliga för tjänstemottagaren på den plats där tjänsten utförs eller där avtalet ingås. Tjänsteleverantörerna ska också när tjänste- mottagaren begär viss information lämna kompletterande uppgifter i olika avseenden. Av medlemsstaterna kräver direktivet att de ska säkra att tjänstemottagarna får den information som är föreskriven för att det ska vara möjligt att bedöma en tjänsts innehåll och kvalitet. Av dessa skäl anser utredningen att upprättandet av de europeiska nätverken inom ramen för t.ex. utstationerings- direktivet och tjänstedirektivet (se kapitel 7 och 8) och de ökande krav på tillsyns- och samarbetsinsatser som därmed ställs på svenska myndigheter, motiverar införandet av en anmälnings- skyldighet för företag och enskilda näringsidkare som bedriver omfattande näringsverksamhet på plats i . Med hänsyn till det som anförts om syftet med den här förordade anmälningsskyldigheten och dess förhållande till den svenska samhällsordningen funktionssätt anser utredningen att kraven låter sig motiveras utifrån allmän ordning som är ett i fördraget och tjänstedirektivet angivet undantagshänsyn. Eftersom tillsyn vidare får anses förutsätta att det föreligger en sådan anmälningsskyldighet om den ska bli effektiv, kan anmälningsskyldigheten också motiveras utifrån undantaget för allmän säkerhet (se skäl 41 i tjänstedirektivets ingress). 102009/524/EG, L 176, s. 17. 11Se skäl 97 i ingressen. Den föreslagna anmälningsskyldigheten i filiallagen bör utformas i syfte att enbart avse fall som ligger i gränslinjen mellan tjänst och etablering samt utstationeringssituationer. I dessa fall är det av förut angivna skäl rimligt att enskilda näringsidkare och företag åläggs att tillkännage för myndigheterna att de bedriver närings- verksamhet i . Anmälningskravet måste också avgränsas, så att det inte kommer att omfatta i sammanhanget mindre väsentlig gränsöverskridande tjänsteutövning. Den behöver till exempel inte omfatta utländska journalister eller idrottsutövare, vilka också enligt kan tillhandahålla tjänster på plats i . Att kravet begränsas till företag som bedriver näringsverksamhet på plats i innebär vidare att situationer där det gräns- överskridande elementet endast består i att ett företag erbjuder sina tjänster över gränserna, inte alls omfattas (se avsnitt 4.2). Att låta anmälningsskyldigheten omfatta även sådan verksamhet skulle enligt utredningen föra alltför långt. Syftet med anmälnings- skyldigheten sträcker sig, som framgått, inte längre än till att täcka in de fall som ligger nära utstationering eller etablering. Meningen är att gränsfallen ska kunna bli föremål för kontroll av svenska behöriga myndigheter och att det administrativa samarbetet med utländska myndigheter ska kunna fungera väl. Det finns då ett berättigat intresse av att kunna identifiera verksamheter som bedrivs inom . För att inte onödigtvis betunga företag med anmälningsskyldighet föreslås att företag vars verksamhet i varken överstiger eller bedrivs i landet med anställd personal ska vara undantagna. En gräns överens- stämmer enligt med tumregeln för skatteskyldighet i när det gäller företag eller enskild näringsidkare med s.k. fast driftställe, dvs. en stadigvarande plats för affärsverksamhet, varifrån verksamheten helt eller delvis bedrivs.12 Beträffande sådana företag gäller sålunda att de i alla händelser är skyldiga att rapportera om sin verksamhet till de svenska myndigheterna. Mot denna bakgrund står den föreslagna anmälningsskyldigheten i proportion till sitt syfte. Den medför bara inskränkningar i den fria rörligheten i den utsträckning detta är strikt nödvändigt. Det ska slutligen här anmärkas att den föreslagna anmälnings- skyldigheten inte är lika omfattande som den som förekommer i 12 Remissvar av vid remissbehandlingen av förslaget till anpassning av filiallagen till följd av tjänstedirektivet. andra EU-länder och uppställer mindre långtgående skyldigheter. Ett exempel på en ordning som förefaller mer långtgående är det inrättade belgiska systemet Limosa. Det är ett är ett gräns- överskridande elektroniskt system inom vars ram utländska näringsidkare hemmahörande inom EES är skyldiga att göra en anmälan innan arbete utförs i . Anmälningsskyldigheten omfattar all tjänsteutövning utom när undantag är särskilt angivna. Kommissionen har väckt en fördragsbrottstalan mot , eftersom den anser att systemet ställer alltför långtgående krav.13 Det ska påpekas att anmälningsskyldighet tillämpas vid ut- stationering av arbetstagare i ett stort antal medlemsstater förutom , däribland och såsom berörs längre fram (se avsnitt 12.6). Anmälningsskyldigheten bör utformas i enlighet med artikel 8 i tjänstedirektivet som föreskriver att medlemsstaterna ska se till att alla förfaranden och formaliteter för att få tillträde till och utöva en tjänsteverksamhet kan fullgöras enkelt, på distans och på elektronisk väg via den berörda gemensamma kontaktpunkten och med de behöriga myndigheterna. Direktivet klargör inte närmare vad som avses med fullgöra respektive på elektronisk väg. Enligt den är en rimlig utgångspunkt att det elektroniska förfarandet ska omfatta de ärendesteg i ett tillstånds- förfarande i vilka en tjänsteleverantör har kontakt med en kontakt- punkt eller en behörig myndighet. Det elektroniska förfarandet bör vidare vara tillgängligt för tjänsteleverantörer genom ett allmänt kommunikationsnätverk som Internet.14 Det är utredningens bedömning att anmälan bör kunna ske på webbplats. Den svenska kontaktpunkten enligt tjänstedirektivet () bör innehålla vägledande upplysningar och tillhandahålla en länk till . 13Remissvar av vid remissbehandlingen av förslaget till anpassning av filiallagen till följd av tjänstedirektivet. 2008/09:187, s. 63. Om ett företag eller enskild näringsidkare har anmält att näringsverksamhet bedrivs i , bör företaget eller närings- idkaren också vara skyldigt att till anmäla verksamhetsförändringar av betydelse. Det kan t.ex. hända att ett företag som inledningsvis tillfälligt tillhandahåller tjänster utvidgar sin verksamhet och därmed kommer att omfattas av skyldigheten att registrera en filial. Utredningen anser att även en sådan skyldighet står i överensstämmelse med tjänstedirektivet. Av direktivets artikel 11.3 följer nämligen att en tjänsteleverantör i vissa fall ska informera om förändringar i sin tjänsteverksamhet. Om en medlemsstat tillämpar tillståndskrav, ska den enligt bestämmelsen kräva att tjänsteleverantörer underrättar den berörda gemensamma kontaktpunkten om förändringar som innebär bildandet av dotterbolag, vars verksamhet omfattas av tillstånds- förfarandet, eller om förändringar i företagens situation som får till följd att villkor för tillståndet är uppfyllt. För att anmälningsskyldigheten ska respekteras bör finnas sanktionsmöjligheter. Böter bör kunna utgå då anmälnings- skyldigheten inte iakttas och vite föreläggas om nödvändiga uppgifter inte lämnas in. I annat fall kan de möjligheter som öppnas utnyttjas av mindre seriösa företag och näringsidkare. Det skulle t.ex. kunna hända att i bosatta fysiska personer väljer att förvärva ett företag med säte i utlandet och bedriva sin verksamhet i genom detta utländska företag i syfte att undandra sig olika skyldigheter. När ett utländskt företag eller enskild näringsidkare utför en tjänst i med egen anställd personal omfattas verksamheten av utstationeringsdirektivet. Som framgått kan visserligen utstationering betraktas som ett mellanting mellan tjänst och etablering, men det är inte tillåtet att behandla dessa situationer som etablering och t.ex. ställa krav på registrering av filial. Det är också osäkert om det går att i dessa situationer ställa krav på en i bosatt företrädare eller representant (se avsnitt 12.6 nedan). Från krav på representant ska dock skiljas krav på kontaktperson med adress i . Att uppfylla ett sådant krav utgör en mycket ringa administrativ börda för ett företag med personal i värdlandet. Kravet kan uppfyllas genom att en av de utstationerade arbetstagarna utses att vara kontaktperson. Kravet på adress i är inte mer långtgående än att det blir uppfyllt därmed. En kontaktperson ska kunna visa var på arbetsplatsen de handlingar förvaras som visar att kraven i utstationeringsdirektivet är uppfyllda och kunna ta emot handlingar som ska delges företaget. Kontaktpersonen ska också kunna förmedla uppgifter till och ta kontakt med någon som är behörig att företräda företaget. Till undvikande av onödig administrativ börda bör kravet på kontaktperson emellertid begränsas till situationer där tiden för verksamheten i överstiger , vilket överensstämmer med undantaget i utstationeringsdirektivet som avser en första montering eller första installation (artikel 3.2). 12.6Överväganden om behovet av företrädare med adress i Utredningens bedömning: Det bör inte ställas krav på en i bosatt företrädare eller något liknande ombud i filiallagen. Om det bedöms nödvändigt att uppställa ytterligare krav än de som utredningen har föreslagit i fråga om anmälan och krav på kontaktperson, kan regler härom införas i utstationeringslagen. I den svenska filiallagen har tidigare funnits ett krav på att ha en i bosatt föreståndare. Detta krav togs bort vid genom- förandet av tjänstedirektivet. Av direktivets artikel 14.1 b) framgår att krav inte får ställas på att tjänsteleverantören, dess personal, aktie- eller andelsägare eller medlemmar i ledning och styrelse ska vara bosatta på landets territorium. Artikel 14 avser otillåtna krav, den s.k. svarta listan, och direktivet innehåller inte några undantag från denna bestämmelse. Mot denna bakgrund ansåg regeringen att kravet på föreståndare skulle tas bort till den del det avsåg verksamhet inom tjänste- direktivets tillämpningsområde. Den påpekade att kravet på föreståndare bl.a. syftade till att det ska finnas någon att delge, vilket bedömdes vara mycket viktigt. Kravet på föreståndare borde endast tas bort i den utsträckning en korrekt implementering av tjänstedirektivet krävde det. För att uppnå en enkel och klar avgränsning som inte gav alltför stora tolkningsproblem föreslogs emellertid att det skulle tas bort helt beträffande EES-området, även för verksamheter som i och för sig föll utanför direktivets tillämpningsområde. Vid remissbehandlingen av förslaget till anpassning av filiallagen framförde vissa instanser betänkligheter. menade att det kunde bli svårt för kontrahenter att få kontakt med det utländska företaget bakom en verksamhet, eftersom det varken skulle komma att finnas någon representant för det eller några uppgifter om det hos . påpekade att verket kunde få svårt att nå utländska företag och få betalt för påförda skatter och avgifter som inte betalades frivilligt. EU:s indrivningsdirektiv omfattar bl.a. inte skattetillägg och innebär under alla omständigheter en kostsam och tidsödande procedur. Bedrägeribekämpning och förebyggande av illojal konkurrens i förhållande till seriösa företagare kunde därmed försvåras. Utredningen anser att förslaget om en anmälningsskyldighet, när verksamhet i överstiger , undanröjer mycket av grunden för betänkligheterna. Tiden sammanfaller som framgått med den som i allmänhet gäller för skattskyldighet i när det finns fast driftställe här. Utredningen anser att innehållet i tjänstedirektivet inte medger uppställandet av ytterligare krav. Det bör också tas i beaktande att den föreslagna anmälningsskyldigheten bidrar till identifiering av utländsk näringsverksamhet i , varigenom det administrativa samarbete med kontaktpunkter och behöriga myndigheter i andra EU-länder, som tjänstedirektivet inför, underlättas. Det ska också påpekas att förfarandet för delgivning av rättegångshandlingar och andra handlingar i mål och ärenden av civil eller kommersiell natur förbättrats och effektiviserats genom EU:s förordning (EG) nr 1393/2007. I sista hand kan det förfarandet användas för att få formell kontakt med en enskild näringsidkare eller företag som inte gått att nå på andra sätt. Vid remissbehandlingen inför propositionen om genomförande av tjänstedirektivet underströk LO, TCO och vikten av att det finns personer på plats i med behörighet att förhandla och träffa kollektivavtal samt företräda företaget i frågor om löner och andra anställningsvillkor. I sitt gemensamma yttrande påpekade de vikten härav för att den svenska kollektivavtalsmodellen ska kunna fungera i praktiken. Det var just den fysiska närvaron som var viktig. Behovet hade i brist på annan reglering tillgodosetts genom kraven på filial respektive en i bosatt föreståndare. Utredningen har varit inne på arbetstagarorganisa- tionernas ståndpunkt och likaså på uttalande vid riksdagsbehandlingen om angelägenheten av att klarlägga möjligheterna att i förenlighet med tjänstedirektivet och kunna kräva en representant för utländska företag och närings- idkare vid verksamhet .