sou · GYB32 · 2010-01-28 00:00:00 — Jag delar även bedömningen att det får anses uteslutet att före- trädaransvar kan dömas ut beträffande en återvunnen betalning som har skett i rätt tid och i den ordning skattebetalningslagen före- skriver. Har däremot betalning – frivilligt eller genom exekutivt tvång – skett efter förfallodagen och därefter återvunnits torde före- trädaransvar kunna aktualiseras. Utredaren föreslår att en ny regel, 12 kap. 6 c § skattebetal- ningslagen, införs. Enligt förslaget ska den företrädare som inom en månad från skattens förfallodag hos domstol ansöker om inle- dande av ett insolvensförfarande inte kunna åläggas företrädar- Det finns avgöranden av enligt vilka seriösa företrädare som agerat på liknade sätt inte ansetts som grovt oaktsamma och därför inte ålagts personligt betalningsansvar (se t.ex. NJA 1977 s. 711 och 1979 s. 229). Den föreslagna lagregeln kan dock enligt min bedömning i första hand komma att leda till att även illojala bolagsföreträdare – utan risk för personligt ansvar – får ytterligare tid att bedriva oseriös verksamhet och tömma företaget på medel som annars borde ha betalats in till på för- fallodagen. En uppenbar risk att skapa orättvisa konkurrensförhåll- anden gentemot andra seriösa företag föreligger därmed som enligt min uppfattning inte står i rimlig proportion till syftet med före- slagen bestämmelse. I sammanhanget bör framhållas att det inte heller är möjligt för att få skadestånd av den som dömts för skattebrott (se NJA 2003 s. 390). Enligt min mening är ett bättre alternativ, om man vill snäva in företrädaransvaret och motverka att reglerna om företrädaransvar verkar konkursdrivande, att via lagstiftning se till att får utökade lagliga möjligheter att bevilja en seriös företagare an- stånd med inbetalning av skatter och avgifter på sätt Skatteför- farandeutredningen föreslagit (SOU 2009:58, förslag till 63 kap. 17 § skatteförfarandelagen, s. 176 och s. 1404 ff.). Med Skatte- förfarandeutredningens förslag kan ett företag med tillfälliga betal- ningssvårigheter få anstånd med betalningen av skatter och avgifter under förutsättning att det kan anses vara till fördel för det all- männa. Ett beviljat anstånd enligt denna bestämmelse senast på skatternas ursprungliga förfallodag innebär både att förfallodagen flyttas fram i tiden och att bolaget inte restförs hos Kronofogde- myndigheten. Det förstnämnda påverkar tidpunkten för företrädar- ansvarets inträdande och ansvarstidpunkten flyttas framåt om an- stånd beviljas. Det andra innebär att bolaget slipper den publicitet och den registrering hos kreditupplysningsföretagen som en rest- föring för med sig. Detta i sin tur bör underlätta möjligheten att rekonstruera ett bolag med tillfälliga betalningssvårigheter. Det kan påpekas att i sitt remissvar till ny skatteförfarandelag föreslagit att det ska finnas möjlighet för verket att kombinera beslut om sådant nytt anstånd med beviljande av en avbetal- ningsplan. Jag begränsar mitt särskilda yttrande till att gälla frågor som hänger samman med avskaffandet av återvinningsförbudet i fråga om skatte- och avgiftsbetalningar. Det har ingått i utredarens uppdrag att föreslå att återvinnings- förbudet beträffande skatte- och avgiftsbetalningar avskaffas, och i det sammanhanget analysera konsekvenserna av avskaffandet för det s.k. företrädaransvaret och föreslå de följdändringar som är moti- verade, bl.a. för att förhindra att företrädaransvaret sätts ur spel som medel att komma till rätta med illojala förfaranden. Det som har kommit fram under utredningsarbetet har inte över- tygat mig om att konsekvenserna av avskaffandet av återvinnings- förbudet är sådana att några som helst förändringar i fråga om före- trädaransvaret är motiverade. Utredaren har gjort en annan bedömning och föreslagit ändringar i två avseenden beträffande företrädaransvaret. Detta väcker bl.a. frågan om vilka statsfinansiella effekter dessa ändringar kan väntas få. Jag konstaterar att någon analys av det slaget inte har gjorts. Det ena förslaget gäller införande i skattebetalningslagen av en ny 12 kap. 6 c §, av innebörden att en företrädare ska kunna gå fri från betalningsskyldighet inte bara om vissa närmare angivna åtgärder vidtas före förfallodagen, utan även när sådana åtgärder vidtas inom en månad från förfallodagen. Enligt min mening är det uppenbart att en sådan ändring, vid sidan av att den möjligen i vissa fall kan underlätta åtgärder som gagnar alla borgenärers intressen, också öppnar för illojala förfaranden som kan leda till ett ökat bortfall av skatte- och avgiftsintäkter. Med den lösning som utredaren valt är det svårt att se hur sådana förfaranden ska kunna motverkas. Efter övervägande är jag beredd att så långt instämma i utred- arens bedömning att det är förenat med mycket stora svårigheter att uppskatta storleken av de belopp som inte blir betalda på grund av den föreslagna regeln. Den slutsats jag drar av detta är emellertid en annan än den som utredaren dragit, nämligen att förslaget inte borde ha lagts fram. Det gäller så mycket mera som det nu pågår fortsatt beredning av förslag, bland vilka det finns förslag om en särskild anståndsregel som på ett lik- nande sätt skulle ge en extra respittid, dock med föregående pröv- ning som skulle kunna minska risken för att respittiden utnyttjas på ett illojalt sätt. Det andra förslaget gäller införande i skattebetalningslagen av en ny 12 kap. 6 d §, av innebörden att en företrädare inte ska kunna bli betalningsskyldig för belopp som har ned- eller avskrivits genom ett fastställt ackord eller en fastställd rekonstruktionsplan i fråga om den juridiska personen. Det torde bara i mycket sällsynta undan- tagsfall bli aktuellt att driva frågan om företrädaransvar efter det att staten har gått med på en uppgörelse i fråga om den juridiska per- sonens skulder. Det bortfall av skatteintäkter som förslaget kan ge upphov till får därför antas vara försumbart. En annan aspekt som möjligen förtjänar att påpekas är att det inte kan uteslutas att regeln i några fall kan göra det svårare för staten att medverka till en upp- görelse. Allmänt om rekonstruktion av företag Det är näringspolitiskt viktigt att lagstiftning möjliggör att företag på ett bra sätt kan avvecklas respektive rekonstrueras. Genom detta uppnås att: 1.Olönsamma delar av verksamheter kan avvecklas. 3.Företag medges ta risker och även tillåts att misslyckas. Arbetstagare är beroende av slagkraftiga företag och verksamheter. För en näringspolitik avseende rekonstruktioner som är rätt utformad föreligger således ett starkt arbetstagarintresse. Det är önskvärt att regelverket utformas så att företagsrekonstruktioner underlättas i vissa fall – men det får inte leda till att strukturellt olönsamma verk- samheter kan leva vidare. En sådan lagstiftning står i motsats till ovan nämnt intresse eftersom den skulle möjliggöra för ett olön- samt företag att fortsätta sin verksamhet till skada inte bara för den aktuella verksamheten utan även riskera att andra bärkraftiga före- tag hamnar på obestånd. Det är med andra ord önskvärt med struk- turomvandlingar – men de måste förstås vara förenade med rätt till trygghet och omställning för de som drabbas av den. En arbetstagare har enligt gällande arbetsrättsliga principer inte möjlighet att fördela risker som en vanlig borgenär. Arbetstagaren får typiskt sett endast ha en arbetsgivare. Man är därmed helt be- roende av arbetsgivarens medel för sin försörjning. Av bland annat detta skäl är de anställda i en synnerligen utsatt position i händelse av konkurs eller tvångsåtgärder (ackord) utanför konkurs. Det inne- bär att arbetstagares fordringar och avtal behöver särskilt skydd i en insolvenssituation. Arbetstagare är borgenärer; tillika stora borge- närer om man räknar samman samtliga anställdas fordringar. Detta är särskilt markant inom tjänstesektorn. En arbetstagare måste förstås tro på en rekonstruktion för att den ska nå framgång. Detta är sär- skilt markant för verksamheternas nyckelpersoner; ofta tjänste- män med nyckelkompetens som annars riskerar att lämna företag när de som bäst behövs. De insolvensrättsliga reglerna bör därför utgå från följande förutsättningar -En rekonstruktion ska kunna komma till stånd innan verksam- hetens bärkraft utarmats och innan andra företag riskerar att slås ut -Gäldenären ska inte tillåtas fortsätta verksamheten på borge- närernas risk genom exempelvis lönlösa rekonstruktionsförsök -Icke slagkraftiga företag kan försättas i insolvens på en borgenärs begäran -Ett insolvensförfarande ska syfta till att tillgodose främst borge- närernas intressen -De ekonomiska förhållandena hos gäldenären kan granskas och stå under överinseende av en kompetent och utomstående per- son (en förvaltare) -Borgenärerna ska tillförsäkras insyn i gäldenärens ekonomiska förhållanden Utformning av ett insolvensförfarande med en gemensam ingång I samband med slutbetänkande (SOU 2001:80) framförde undertecknad tillsammans med LO:s expert i utredningen tankar på ett samlat insolvensförfarande. Ett alternativ till den gängse uppdelningen med två separata förfaranden skulle vara ett samlat förfarande med en gemensam ingång. En sådan ge- mensam ingång skulle innebära större opartiskhet i insolvens- hanteringen, möjliggöra en mera neutral företagsekonomisk bedöm- ning och värna om konkurrensneutralitet. Jag vidhåller de stånd- punkterna. Ett rekonstruktionsförfarande fel utformat – och då även om det sker inom ramen för en gemensam ingång – kan emellertid enligt min mening leda till att företagare – tillika arbetsgivare om det finns anställda – som inte vill betala sina skulder kan ges en möjlighet att på ett omotiverat sätt åstadkomma skuldavlastning. En frizon kan således riskera att skapas där företaget ges möjlighet att på ett orimligt sätt befria sig från olönsamma avtal t.ex. vissa arbetsavtal. Ett sådant oönskat rekonstruktionsförfarande kan med fog kallas gäldenärsvänligt. Av skäl som utvecklas nedan anser jag att lagt förslag inte är tillräckligt förutsägbart, är alltför gäldenärsvänligt och inte ger arbets- tagarna en rimlig rätt till omställning. Fördelen med ett insolvensförfarande med en gemensam ingång borde enligt min mening vara att man kan bygga in spärrar mot så- dana frizoner. Ett önskvärt rekonstruktionsförfarande bör enligt min mening innefatta; -att gäldenären (arbetsgivaren) inte kan välja vilken typ av för- farande denne önskar utnyttja -att ett effektivt rådighetsavskärande alltid äger rum så att gälde- närens motparter ges tillräcklig information och möjligheter att överväga vilka eftergifter som bör ges till gäldenären -att detta rådighetsavskärande kombineras med en oberoende expertfunktion (förvaltare) -att ägartillskott (bolagsåtgärder) alltid kommer till stånd, så att bördorna kan fördelas jämt mellan gäldenär/borgenärer Jag menar istället att ett insolvensförfarande med en gemensam ingång borde ha utformats på följande sätt: Den gemensamma in- gången måste för det första vara gemensam. Den bör bygga på ett enhetligt kriterium för att hamna i förfarandet. Ett sådant kri- terium bör vara som vid konkurs vara insolvens. Efter in- gången – insolvensbeslutet av domstolen – bör ett rådighetsavskä- rande äga rum och en oberoende tredje part förvalta och överväga alternativen (ett förvaltarlett förfarande). Efter en inledande fas ska, efter förvaltarens bedömande, insolvenshanteringen ha någon av de tre nedan beskrivna inriktningarna som mål. 1.Rekonstruktion av gäldenären (nuvarande företagsrekonstruktion) med automatiskt verkande regler om ägartillskott 2.Rekonstruktion av verksamheten (nuvarande rekonstruktions- konkurs) 3.Avveckling av verksamheten (nuvarande fattigkonkurs) Inriktningen kan förändras, om förutsättningarna gör det. Alldeles oavsett inriktning utövas beslutanderätten formellt av förvaltaren med i förekommande fall delegation till företagsledningen (såsom kan ske i konkursfallet). Vid sidan av en sådan reglering bör det förekomma underhands- uppgörelser utanför rätta. All erfarenhet visar att de bästa förutsätt- ningarna för att en rekonstruktion av ett företag ska lyckas är att om det inte sker i offentlighetens ljus (men i skuggan av bra insol- vensregler som skapar de rätta incitamenten härvidlag). En öppen fråga, som inte utretts, men som det kan finnas fog för är om det mellan mitt förslag och underhandsuppgörelser utanför rätta bör tillskapas något slags tidsbegränsat moratorium (konkursskydd) för gäldenären. Jag vill inte utesluta det men saknar skäl att ta ställ- ning till det i detta sammanhang. Min kritik mot utredarens förslag om spridd insolvens Mot den bakgrund som tecknats kan jag inte ställa mig bakom ut- redarens förslag. Det ska dock genast framhållas att utredaren under arbetets bedrivande mer och mer kommit att närma sig mina utgångspunkter. Det gäller inte minst slutsatserna kring bolags- åtgärder. Mina främsta invändningar är de som följer. Enligt min mening föreslår utredaren en reglering som är väldigt lik den nuvarande ordningen, dvs. två separata förfaranden med skilda kriterier för ingångsbeslutet. Regleringen har kompletterats med en del nya regler för rekonstruktionsfallet för att få det att se ut som ett samlat förfarande. Därutöver föreslås ett helt nytt för- farande, ett separat ackord. Eftersom förslaget därmed i grunden handlar om tre skilda för- faranden föreligger enligt min mening fog för epitetet spridd in- solvens. Det är principiellt felaktigt att en gäldenär ska kunna framtvinga nedsättningar av sina skulder utan att denne är insolvent. Jag menar att förslaget ger möjlighet för gäldenären – egentligen ägarna – att välja förfarande och därmed sätta otillbörlig press på avtalsmot- parter. Den egentliga vinsten med ett samlat förfarande borde en- ligt min mening vara att det inte skulle få finnas sådana grädd- filer. Varför ska en borgenär tvingas avstå från sina fordringar eller avtal efter egentligen endast ett påstående från gäldenären att denne inte kan betala dem? Jag kan därmed inte ställa mig bakom förslaget om s.k. egenför- valtning av gäldenären utan rådighetsavskärande och ett fristående ackord/rekonstruktionsplan med ackord inom ramen för ett sådant gäldenärslett förfarande. Det är inte rimligt att företag/arbetsgivare som inte är på obestånd (insolvens) utan enbart har en egen kon- staterad illikviditet med bibehållen rådighet ska kunna erbjudas skuld- avskrivning. En grundförutsättning för att detta ska kunna ske bör vara automatiskt verkande bolagsåtgärder. Jag noterar att utredaren i motivtexten faktiskt argumenterar för sådana automatiskt verkande åtgärder, men slutförslaget innebär i praktiken inte annat än att frågan kan komma upp på dagord- ningen, vilket för övrigt kan ske . Jag noterar vidare att det med hänsyn till skrivningarna kring bolagsåtgärder framstår som särskilt märkligt att föreslå ett separat ackord, som såvitt kan förstås endast ska kunna ha verkningar för borgenärerna. I detta förfarande ska den omvända förmånsrätts- ordningen som det restes synpunkter mot i avsnitt 9.7 leva vidare. Det framstår som inkonsekvent och omotiverat. Jag har även synpunkter – principiella och i detaljer – gällande arbetsrättsliga frågor, som utvecklas under nästkommande rubrik. Arbetsrättsliga konsekvenser med utredarens förslag När man ska bedöma effekterna för arbetstagarna av förslaget måste hela paketet vägas in – bland annat effekterna av ett ackord. När det gäller rättsverkningarna av offentligt ackord är enligt min bedömning gällande rätt på väsentliga punkter oklar. Avseende t.ex. arbetsavtal är det oklart i vad mån ett ackords verkningar även tar sikte på framtida prestationer – alltså inte endast sådana som har förfallit till betalning före eller under förfarandet. Även frågor kring förmånsrätt vid ett ackord saknar ett givet svar. Det kan uppstå oacceptabla konsekvenser enligt gällande rätt. Det kan konstateras att utredaren på sådana väsentliga punkter faktiskt inte lämnar något svar eller förslag, trots utförliga förslag kring hanteringen av gäldenärens avtal. Här bör endast konstateras att rättsverkningarna av ackords- institutet först bör klarläggas, så att samtliga intressenter vet vad det är man tar ställning till. Detta gäller inte minst ömsesidigt för- pliktande avtal som fortsätter att löpa efter förfarandet. Det är bra att anställningsavtal enligt utredarens förslag alltjämt undantas från hävningshindret vid både förvaltarledd och gäldenärs- lett förfarande och att något särskilt förbud mot indrivningsblockad inte föreslås. Det förtjänar att sägas eftersom sådana övervägande förelegat i såväl denna som tidigare utredningar. Det är även bra att de prestationer i form av arbete som sker när arbetsavtalen fullföljs och de därmed kopplade vederlagskraven på lön som en arbets- tagare har i såväl egenförvaltning som det förvaltarledda förfarandet föreslås vara massafordringar, dvs. Detta föreslås även vara fallet då ett gäldenärslett förfarande övergår i ett förvaltarlett. Rekonstruktionsgäldenärens/konkursboets rätt att ensidigt besluta om inträde i avtal föreslås inte gälla för anställningsavtal. Det är bra men otillräckligt eftersom problem kvarstår om någons anställ- ningsavtal inte fullföljs. Det sagda innebär att om en arbetsgivare under egenförvaltning väljer att inte nyttja en arbetstagares arbetskraft och inte heller säger upp arbetstagaren med iakttagande av den arbetsrättsliga regleringen föreligger en risk för att en arbetsrättslig frizon skapas. Ett exem- pel på denna oklarhet uppstår om en arbetsgivare som vill bli av med en arbetstagare skulle med ett ackord som grund kunna kon- statera – visst, du får vara kvar i anställning men endast till ackords- dividenden, exempelvis av den tidigare lönen. En arbets- tagares vars arbetsavtal inte fullföljs och inte heller sägs upp kan i praktiken inte längre vara kvar i anställning. Detta då man knappast kan klara sig på en fjärdedel av normal lön. Det är förstås en icke acceptabel effekt. Förslaget – med den tolkning det därmed eventuellt kan ges – beaktar inte den tvingande verkan som följer av kravet i anställ- ningsskyddslagen på saklig grund för uppsägning från en arbets- givares sida. Inte heller beaktas det tvingande löneskydd som kan föreligga enligt kollektivavtal. Genom ett sådant förfarande kan en oseriös arbetsgivare sätta anställningsskyddslagens tvingande skyddsregler om saklig grund och turordning ur spel. Detta är ett förfarande som skulle påverka förhållanden på arbetsmarknaden mellan parterna i förhandlingar långt innan ett eventuellt insolvensförfarande är för handen. Ett sådant förfarande riskerar bli särskilt accentuerat vid s.k. egen- förvaltning då driften inte fullt ut handhas av en fristående och objektiv förvaltare. En sådan frizon bör enligt min mening täppas till. Alla anställningsavtal bör på sätt jag föreslagit i mitt särskilda yttrande till slutbetänkandet SOU 2001:80 automatiskt fullföljas på det ackordsfria planet. I vad mån anställningsavtalen kan sägas upp kommer då att bedömas enligt de vanliga arbetsrättliga reglerna. Så sker på ett effektivt sätt om samtliga anställningsavtal anses fullföljda enligt mitt särskilda yttrande i SOU 2001:80. Gäldenärens respektive insolvensboets bundenhet i övrigt av det arbetsrättsliga systemet kvarstår enligt förslaget. Det saknas emeller- tid ett förslag om en utrycklig insolvensrättslig bestämmelse om ansvar för brott mot anställningsskyddslagen. Utan en sådan regel skapas enligt min mening en ytterligare frizon. I Förmåns- rättskommitténs slutbetänkande (SOU 2001:80) föreslogs mot den bakgrunden en spärr avseende att skadestånd för brott mot anställ- ningsskyddslagen i och inför en rekonstruktion inte ska omfattas av ett ackord. Denna spärr borde enligt min mening även finnas i detta förslag men då innebära en tydlig presumtionsregel för att samtliga uppsägningsbeslut som strider mot anställningsskydds- lagen i nära tidsamband med beslutet om insolvens ska anses ha skett i olovligt syfte. Enligt min uppfattning bör en sådan skyddsregel även finnas mot annat oredligt uppträdande. Varför ska ett företag som begår miljöbrott och i syfte att undvika skadestånd söker det nya insol- vensförfarandet vara befriat från av ansvaret kan man fråga. Konsekvenser för den statliga lönegarantin Jag har utgått ifrån att utredningens förslag innebär att det sär- skilda skydd som arbetstagare ska åtnjuta såvitt avser förmånsrätt och statlig lönegaranti utvidgas till att gälla (i prak- tiken dock p.g.a. förfallotidpunkt för lön) efter beslut om insolvens och gälla både vid egenförvaltning och förvaltarlett förfarande. I kapitel 12 förekommer dock skrivningar som skulle kunna tyda på motsatsen. Det skulle betyda att en arbetstagare inte har rätt till lönegaranti efter insolvensbeslutet. Hur ska lönen betalas ? Om förslaget ska förstås på det sättet är det givetvis inte acceptabelt eller ens praktiskt genom- förbart. Även om en utvidgning av lönegarantirätten skulle vara avsedd har jag följande synpunkt. Utredarens förslag kan vid en första anblick framstå som lockande för arbetstagarkollektivet. Jag är emellertid tveksam till konstruktionen då den möjliggör fortsatt drift på skattebetalarnas bekostnad via finansiering av den statliga lönegarantin. Detta var också utgångspunkten för Förmånsrätts- kommitténs delbetänkande (SOU 1999:1). Här föreslogs att skulle fordringarna ha karaktär av massafordringar. Enligt dagens regler är lönegarantin begränsad på olika sätt. Två väsentliga begränsningar är dels regeln om ett tak för lönegarantin (fyra prisbasbelopp) dels en begränsning den kan utgå, nämligen maximalt åtta månaders anställningstid. Det innebär att om det efter en egenförvaltning sker en konvertering till ett förvaltarlett förfarande så blir det ingen ny lönegaranti. Även en tjänsteman eller kvalificerad yrkesarbetare i normala lönelägen som vid beslutet om egenförvaltning har fått tre månaders lön på löne- garantin (en månad intjänad och knappt två under förfarandet) torde – med beaktande av semesterförmåner – inte ha så mycket mer att fordra av lönegarantin när denne efter en konvertering blir upp- sagd. Jag menar att det saknas skäl att inskränka lönegarantirätten till endast en period, eftersom det i praktiken som handlar om två separata förfaranden. Genomförs förslaget i denna del behöver det föreliggande taket för lönegarantin därför höjas till sex prisbelopp1. Det kan även vara så att åttamåndersgränsen i lönegarantilagen slår till i den beskrivna situationen. Rätten till lönegaranti omfattar ju längst en sammanlagd tidsperiod om åtta månaders anställnings- tid. I händelse av konvertering lär det regelmässigt förflyta mellan den första ersatta dagen och uppsägningstidens slut. Tiden framstår som mogen att ta bort den märkliga regleringen som åtta- månadersbegränsningen utgör. I vart fall bör den förlängas om förslaget genomförs. Exemplen visar att den faktiska omställningsperioden riskerar att bli alldeles för kort även för en arbetstagare med normala inkomst- förhållanden. Dessutom motverkar en försvagning av nyckelper- soners löneskydd möjligheten till framgångsrika rekonstruktioner. Avslutningsvis vill jag göra en generell reservation för att det inte funnits möjlighet på grund av tidsaspekten i arbetets slutskede analysera förslagens alla delar. 1 Se särskilt yttrande av undertecknad till SOU 1999:1 Det finns sannolikt mycket att vinna på en ökad samordning av de olika verktygen (konkurs och företagsrekonstruktion m.m.) vid eko- nomisk krishantering. Utgångspunkten för utredningen om ett Sam- ordnat insolvensförfarande var, som jag förstår direktiven, att basera en sådan samordning på den mycket väl fungerande konkurslagen och att inrikta förändringsarbetet på konstaterade brister i lagen om företagsrekonstruktion.