sou · GYB32 · 2010-01-28 00:00:00 — Det är inte säkert att ett ökat antal rekonstruk- tioner är önskvärt. Det kanske helt enkelt är så att man får acceptera att det inte kommer att vara fler än ett hundratal gäldenärer som blir rekonstruerade och att övriga gäldenärer som förekommer i insolvensförfarandena helt enkelt inte har förutsättningar för rekon- struktion. Den förbättring av rekonstruktionsförfarandet som man vill se är snarare att de rekonstruktioner som blir av har förutsätt- ningar att lyckas och, i de fall där förväntningarna inte infrias, att förfarandet snabbt kan övergå i konkurs utan kraftigt ökande kost- nader för borgenärerna. En åsikt som framförts är att de gäldenärer som är lämpliga för rekonstruktion ofta lyckas lösa situationen genom underhands- uppgörelser och att de gäldenärer som ansöker om företagsrekon- struktion är sådana som egentligen inte bör rekonstrueras utan snarare avvecklas. Denna uppfattning har sannolikt delvis sin grund i de brister som kan anses föreligga med dagens lagstiftning och den bristande samordningen mellan konkurslagen och lagen om före- tagsrekonstruktion, men hänger sannolikt också samman med den omständigheten att gäldenärer i det längsta ofta drar sig för att inträda i ett offentligt förfarande och därför vanligen kommer för sent in i rekonstruktionen. En uttalad ambition med den nya lagstiftningen bör därför vara att göra förfarandet attraktivt nog för gäldenären att lockas att ta initiativ till det på ett tidigare stadium, dvs. i sådan tid att det fort- farande finns medel kvar i företaget att rädda. En sådan ambition gynnar enligt min uppfattning även borgenärsintresset. Slutligen bör inte bortses från den roll som utländska borgenärer spelar och kommer att spela på den svenska marknaden. Allmänna utgångspunkter för ett samlat insolvensförfarande stor vikt att den svenska insolvensrätten formuleras på ett sådant sätt att även sådana aktörer känner förtroende för hur obestånds- situationer hanteras här i landet. Den nya insolvenslagstiftningen måste således vara konkurrenskraftig vid en internationell jämförelse, vilket innebär att hänsyn bör tas till modern utländsk insolvensrätt och vad som framförs i den internationella debatten i ämnet. Jag har i avsnitt 4 redogjort översiktligt för viss utländsk insolvensrätt. Influenser från bl.a. dessa rättssystem kommer att återspeglas i kommande avsnitt. 5.6En utökad möjlighet till ackord (separat ackord) En grundläggande princip i avtalsrätten är att alla ingångna avtal ska hållas. De förpliktelser som en gäldenär har åtagit sig att fullgöra bör därför borgenärer ges effektiva verktyg att begära fullgjorda. Sådana verktyg finns bl.a. genom bestämmelser i utsökningsbalken om utmätning och andra åtgärder samt genom möjligheten för en borgenär att få gäldenären försatt i konkurs. Å andra sidan är det en realitet att vissa avtalsförhållanden slutar med att gäldenären endast fullgör en del av avtalet och att borge- nären uttryckligen accepterar en viss förlust. Sådana underhands- uppgörelser mellan gäldenären och en eller flera borgenärer är vanligt förekommande. Dessa uppgörelser är inte reglerade på annat sätt än genom allmänna avtalsrättsliga principer och regler och bedrivs utan någon insyn för övriga borgenärer. Förekomsten av underhands- uppgörelser är beroende på flera olika faktorer, inte minst de för- handlande parternas erfarenhet, skicklighet och kreativitet. Skulle förhandlingarna om ett underhandsackord bryta samman, har parterna inte några särskilda verktyg att ta till. Det vanligaste i sådana situationer torde vara att någon borgenär begär gäldenären i konkurs. Det är min uppfattning att en ökad möjlighet för parterna att få ackordsfrågan prövad skulle kunna få till effekt att fler överens- kommelser om skuldnedskrivning kunde ske genom frivilliga över- enskommelser. I en situation där parterna har en pågående affärs- relation kan en sådan överenskommelse ha ett stort värde. Möjligheten för en gäldenär att få till stånd ett offentligt ackord med sina borgenärer finns endast inom ramen för en konkurs eller en företagsrekonstruktion. För fysiska gäldenärer finns också en möjlighet till skuldsanering enligt skuldsaneringslagen (2006:548). För att kunna bli aktuell för ett sådant förfarande krävs bl.a. att Allmänna utgångspunkter för ett samlat insolvensförfarande gäldenären är kvalificerat insolvent. Vid prövningen tas vidare hän- syn till hur skulderna har uppkommit och hur länge gäldenären har varit skuldsatt. Kraven på gäldenären i detta hänseende kan med andra ord betraktas som strängare än vad som gäller för ett ackord i en konkurs eller en företagsrekonstruktion. Dessutom är utrymmet för aktiva näringsidkare att få skuldsanering mycket litet (se 5 § skuldsaneringslagen). Fram fanns genom bestämmelserna i ackordslagen (1970:847) en möjlighet till fastställande av offentligt ackord utom ramen för en konkurs eller en rekonstruktion. När lagen om före- tagsrekonstruktion infördes överfördes ackordslagens regler dit. Möjligheten till ackord utom konkurs eller företagsrekonstruktion togs däremot bort från svensk lagstiftning. I samband med behand- lingen av lagrådsremissen av förslaget till lagen om företagsrekon- struktion påpekade detta. Regeringen kommenterade detta påpekande med att de gäldenärer som Lagrådets anmärkning avsåg torde vara mycket få.6 Det antogs att ett ackordsbehov alltid förutsatte ett rekonstruktionsbehov. I andra fall ansågs konkurs- institutet vara ett fullgott alternativ. En konsekvens av detta resone- mang var således att ackordslagen inte längre ansågs fylla en själv- ständig funktion. Avsaknaden av en möjlighet att kunna få till stånd ett offentligt ackord utan att påbörja ett konkurs- eller rekonstruktionsförfaran- de har kommit att uppfattas som en brist i det insolvensrättsliga systemet. Eftersom möjligheten till offentligt ackord har begränsats på sätt som angetts ovan, har gäldenärer som är juridiska personer men som inte är näringsidkare utestängts från möjligheten att få skuld- nedskrivning genom ackord. Sådana gäldenärer kan inte bli föremål för företagsrekonstruktion eftersom de inte är näringsidkare och kan inte heller komma i fråga för skuldsanering, eftersom de inte är fysiska personer. Svårigheter att få till stånd en skuldnedskrivning torde för övrigt gälla även fysiska personer som är aktiva närings- idkare, eftersom skuldsaneringslagen som sagt innehåller bestäm- melser som håller sådana gäldenärer utanför lagens tillämpnings- område. I mitt delbetänkande Vägen tillbaka för överskuldsatta (SOU 2008:82) har jag övervägt möjligheten att inkludera aktiva näringsidkare i den grupp som bör kunna beviljas skuldsanering, men stannat för att inte lämna ett sådant förslag. I den grupp jag nu 1995/96:5 s. 342. Allmänna utgångspunkter för ett samlat insolvensförfarande talar om återfinns dessutom icke näringsidkande juridiska per- soner såsom stiftelser och ideella föreningar, även om dylika subjekt i vissa fall kan bedriva näringsverksamhet trots att de är ideella. Sådana gäldenärer är normalt hänvisade till att försätta sig själva i konkurs för att få till stånd ett ackord. De nuvarande bestämmelserna i konkurslagen innebär att gäldenären kan söka nå en uppgörelse med borgenärerna inom ramen för ett konkurs- förfarande och att konkursen därefter kan bli nedlagd med stöd av bestämmelserna i 12 kap. 1 § KL, alternativt lägga fram ett ackords- förslag enligt 12 kap. 3–28 §§ KL. De gäldenärer som enligt dagens lagstiftning kan få till stånd ett offentligt ackord är således juridiska personer som driver närings- verksamhet och som avser att helt eller delvis rekonstruera sin verk- samhet inom ramen för lagen om företagsrekonstruktion samt övriga gäldenärer inom ramen för ett konkursförfarande. Det kan förvisso antas att många avtal och överenskommelser om skuldavskrivningar träffas genom underhandsuppgörelser och utan att parterna är engagerade i ett insolvensrättsligt förfarande. Så kommer sannolikt att vara fallet även fortsättningsvis, eftersom många aktörer kan antas vilja undvika ett offentligt förfarande. I direktiven poängteras emellertid att det kan finnas ett berättigat intresse för gäldenären att kunna driva igenom ett offentligt ackord som majoriteten av borgenärer har accepterat, men som någon borge- när har förkastat. Enligt gällande rätt är en gäldenär utan möjlighet att få till stånd en sådan skuldavskrivning, såvida han inte går i konkurs eller blir föremål för företagsrekonstruktion. Man bör inte heller underskatta den effekt som blotta möjligheten till ett offentligt ackord kan ha för parters incitament att ingå en underhandsuppgörelse. Det har angetts önskemål att ackordsreglerna i konkurslagen och företagsrekonstruktionslagen ska kunna gå att nå genom ett förenklat förfarande. Det ovan sagda visar, enligt min uppfattning, att det med dagens lagstiftning finns ett antal luckor i tillämpningsområdet för ackordsbestämmelserna och att det finns ett behov av att göra bestämmelserna mer generellt tillämpliga. Jag föreslår därför att möjligheten till ett offentligt ackord som inte förutsätter att rekon- struktionsplan tas fram återinförs i svensk rätt. Jag har valt att kalla ett sådant ackord för separat ackord. I sammanhanget är det angeläget att poängtera att angivna ackordsregler inte är avsedda att möjliggöra skuldavskrivning på ett mer lättvindigt sätt än vad som sker . Avsikten är i stället att av Allmänna utgångspunkter för ett samlat insolvensförfarande rättviseskäl låta alla gäldenärer få ha denna möjlighet genom att skapa en möjlighet till ett snabbt offentligt ackordsförfarande. 6Grunddragen i ett samlat insolvensförfarande I föregående kapitel har diskuterats vilka intressen som bör beaktas inom ramen för en ny svensk insolvenslagstiftning samt hur dessa bör värderas och prioriteras. Jag har vidare slagit fast att rekon- struktion av gäldenären bör finnas kvar som ett alternativ inom insolvenshanteringen även fortsättningsvis, samt att möjligheterna till ackord bör utökas i svensk rätt. Jag kommer i detta kapitel att närmare utveckla vilka huvudlinjer som bör gälla i insolvens- lagstiftningen för att förbättra förutsättningarna för en effektiv in- solvenshantering. 6.1Ett samlat insolvensförfarande införs i svensk rätt 6.1.1Samordningen av det insolvensrättsliga regelverket bör ske inom ramen för en ny lag – insolvenslagen Direktiven till denna utredning pekar på tre olika alternativ när det gäller regleringen av ett samordnat insolvensförfarande. I första hand anges att utredaren bör pröva om nya regler om företagsrekonstruktion kan arbetas in i konkurslagen. Ett alternativ till detta är att samla alla regler i en ny insolvensrättslig lag. Ett tredje alternativ är att behålla lagen om företagsrekonstruktion men bättre samordna den med konkurslagen. Direktiven anger att den lösning ska väljas som är mest ändamålsenlig. Klarhet, enkelhet och lättill- gänglighet ska vara ledstjärnor för utredaren vid valet av lösning. En omedelbar reflektion är att det finns stora fördelar, inte minst ur användarsynpunkt, om ett samordnat insolvensförfarande reg- leras i en och samma lagstiftning. En stor del av kritiken som riktats mot gällande rätt består ju just i den bristande samordningen mellan Grunddragen i ett samlat insolvensförfarande En samordning torde kraftigt underlättas av en reglering i en och samma lag. Finns det, trots den uppenbara fördelen med en samordnad reg- lering i en lag, något skäl att låta möjligheten till rekonstruktion av gäldenären kvarstå i en fristående lag? En anledning vore om man härigenom kunde anta att förfarandet blev mer attraktivt än om det reglerades tillsammans med övriga insolvensförfaranden. Det kan nämligen misstänkas att en del av motviljan mot företagsrekon- struktion består i att detta uppfattas som en form av konkurs. Det finns i och för sig möjligheter att genomföra samordningen med konkursinstitutet inom ramen för lagen om företagsrekonstruktion. Ett skäl för en sådan lösning skulle kunna vara att beteckningen rekonstruktion är mer attraktiv och lockande än en beteckning som innehåller förledet insolvens-. En separat lag förstärker möjligen ett sådant intryck, även om förfarandet i sig är samordnat med den övriga insolvenshanteringen. Så kan exempelvis vara fallet för en gäldenär, medan borgenärerna å andra sidan, mot bakgrund av den rådande situationen, kan känna en viss osäkerhet inför rekonstruk- tionsinstitutet och möjligen anse att förutsättningarna för en maximal utdelning ökar om man använder sig av ett annat slags insolvens- förfarande. Det kan noteras att merparten av de problem som finns med gällande lagstiftning har sitt ursprung i att företagsrekonstruk- tion har reglerats för sig, men också att den nuvarande regleringen inte anses uppmuntra tidiga inträden i företagsrekonstruktion. En fråga man därför måste ställa är om en fristående lag skulle innebära ett starkare incitament för gäldenären att söka sig tidigare till ett rekonstruktionsförfarande än om förfarandet reglerades på annat sätt. De iakttagelser som kunnat göras av andra insolvensrättsliga system talar med styrka för att gäldenärens motvilja mot offentliga förfaranden är ett globalt problem. Svaret på frågan är därför sanno- likt nej. Det finns inget som talar för att en fristående rekonstruk- tionslagstiftning skulle ha någon – positiv eller negativ – påverkan i detta avseende. De avgörande argumenten mot att behålla två lagar är enligt min uppfattning istället att regelverket blir mer svåröverskådligt, att en större regelmassa måste till för att jämka ihop de två lagarna i sak och att det finns fortsatt risk för processuella och materiella fallgropar mellan lagarna. Studerar man listan över kritik i avsnitt 5.3 framstår det också som uppenbart att mycket skulle vara vunnet om de insolvensrätts- liga bestämmelserna blev mer enhetliga än vad de är . Grunddragen i ett samlat insolvensförfarande motsvarande den som anförts mot lagen om företagsrekonstruktion har inte riktats mot konkurslagen. Under arbetet i utredningen har bilden av konkurslagen framträtt som en lagstiftning som i huvud- sak bidrar till en effektiv hantering av gäldenärer på obestånd. Detta talar för att bestämmelserna om det nya insolvensförfarandet som stark utgångspunkt bör hämta sitt innehåll från konkurslagen. Det har redan i direktiven uttalats starka önskemål om ett insol- vensförfarande som innebär en samordning av bestämmelserna om konkurs och företagsrekonstruktion. Enligt min uppfattning finns det en rad fördelar med att införa ett system för insolvenshantering som inte bara är samordnat, utan också samlat. Att förfarandet är samlat, eller enhetligt, innebär enligt det förslag som jag kommer att redovisa närmare i kommande kapitel att insolvenshanteringen i samtliga situationer sker inom ramen för ett och samma förfarande, där den processuella och materiella regleringen i väsentliga delar är densamma oberoende av vilken inriktning förfarandet kommer att få, dvs. oberoende av om resultatet av förfarandet blir att gäldenärens verksamhet avvecklas, egendomen realiseras eller om gäldenären eller hans verksamhet rekonstrueras. Den slutsats man kan dra av resonemangen ovan är att den bristande samordning som förekommer mellan konkurslagen och företagsrekonstruktionslagen skulle kunna överbryggas genom att ett samlat insolvensförfarande införs i svensk rätt och att detta förfarande regleras i en och samma lag, som bör benämnas insolvens- lagen. Ett samlat förfarande, som reglerar alla typer av insolvensrättsliga situationer och som har i stort sett samma regler oavsett inriktning på förfarandet, har den stora fördelen att incitamenten för en gäldenär eller borgenär att välja ett förfarande som enbart gynnar honom kraftigt minskar. De juridiska tvistefrågorna minskar sannolikt i antal och reglerna blir enklare och mer förutsägbara för samtliga aktörer, som då skulle slippa att överväga olika alternativa hand- lingsvägar. Ett samlat förfarande enligt mitt förslag innebär alltså inte alls att gäldenärens möjligheter till rekonstruktion i samma rätts- subjekt avskaffas, utan tvärtom att denna möjlighet bevaras i sådana former att den kan förväntas bli ett mer effektivt instrument än vad som är fallet. Det får vidare ses som en stor fördel att inriktningen på ett för- farande enkelt kan ändras inom ramen för samma förfarande utan att ett nytt ärende behöver öppnas och en ny förvaltare tillsättas. På så vis kan en misslyckad rekonstruktion smidigt övergå i avveck- Grunddragen i ett samlat insolvensförfarande ling av gäldenärens verksamhet. En sådan ordning innebär att förfa- randet som regel går fortare även om inriktningen ändras och medför dessutom att det inte blir fråga om dubbla kostnader. Det innebär vidare att förfarandet får ett betydligt större mått av flexibilitet än vad som råder inom insolvenshanteringen . En mycket stor fördel med ett samlat förfarande är vidare att de fallgropar för borge- närerna som finns när rekonstruktionsförfarandet avslutas och konkurs därefter inleds kan elimineras. Direktiven talar uttryckligen om att utgångspunkten för ett nytt obeståndsrättsligt system bör vara att borgenärerna får maximal ut- delning för sina fordringar. Den vision som jag tecknat i kapitel 2 och det förslag som i närmare detaljer kommer att presenteras i kommande kapitel är utformade på ett sådant sätt att förutsätt- ningarna för rekonstruktion bör förbättras i förhållande till dagens lagstiftning. Detta är något som bör komma samtliga aktörer i insolvenshanteringen till godo. Jag föreslår därför att ett samlat insolvensförfarande, som inne- håller både det som kallas konkurs och företagsrekonstruktion, införs i svensk rätt. Vad bör då ett samlat insolvensförfarande innebära? Frågan kom- mer att besvaras i detalj i kommande kapitel, men som en generell beskrivning kan anföras att ett samlat insolvensförfarande i första hand bör innebära att de nuvarande reglerna om konkurs och före- tagsrekonstruktion förs samman i en och samma lag och där ges en i hög grad enhetlig materiell och processuell reglering. En sådan lag bör, som tidigare nämndes, baseras på nuvarande konkurslag. Jag kommer i kapitel 7 att närmare redogöra för hur jag anser att ett samlat insolvensförfarande bör regleras. Ställningstagandet att i första hand använda sig av konkurslagen som utgångspunkt, i kombina- tion med den begränsade tid som stått utredningen till buds, har gjort att framställningen fortsättningsvis kommer att behandla i huvudsak de delar där förändringar gjorts i förhållande till den nu- varande lagstiftningen. En stark strävan i detta arbete har varit att dra nytta av befintliga regler, principer och erfarenheter i den mån vägande invändningar inte har riktats mot dem. Grunddragen i ett samlat insolvensförfarande 6.1.2Reglering av det separata ackordet En utgångspunkt är, som fastslogs i avsnitt 5.6, att möjligheten till ett fristående offentligt ackord återinförs i svensk lagstiftning. Ett starkt skäl för detta är önskan att underlätta för underhands- uppgörelser, vilket kan antas ske om man har ett välfungerande offentligt ackord att använda för det fall att endast någon borgenär motsätter sig ackordet och detta i övrigt har accepterats av gälde- närens borgenärer. Ett annat syfte är att bestämmelserna ska kunna omfatta de gäldenärer som inte har någon möjlighet att få till stånd ett offentligt ackord på annat sätt än genom att begära sig i konkurs. Ett önskemål som framförts är att ett offentligt ackord bör kunna nås genom ett snabbt och enkelt förfarande, som inte involverar annan insolvenshantering. Ackord kan enligt gällande rätt förekomma såväl under konkurs som under en företagsrekonstruktion. I det samlade insolvensför- farandet kommer ackord sannolikt också regelmässigt att ingå i en rekonstruktionsplan (se vidare kapitel 9). Regleringen för ett separat ackord bör så långt möjligt vara densamma som övriga regler om ackord i det samlade insolvensförfarandet. Exempel på sådana lik- heter är frågor om borgenärsmajoritet samt verkan, fastställelse och förverkande av ackord. Frågan är om det separata ackordet lag- tekniskt bör regleras i samma lag som de andra insolvensförfar- andena eller om en sådan reglering bör göras fristående från övrig insolvenshantering. Ett alternativ skulle kunna vara att göra bestämmelserna om ett offentligt ackord frikopplade från den övriga insolvensrättsliga regle- ringen på så sätt att ett ackord kunde nås utan att ett insolvensför- farande skulle behöva inledas. Ett annat alternativ skulle kunna vara att göra ackordsreglerna till en del av det samlade insolvensför- farandet, men att låta möjligheten till ackord vara lättillgänglig och förfarandet snabbt. Det kan sägas vara bäst förenligt med grundtankarna bakom att ha en samlad reglering av insolvenshanteringen att inte fristående utan just i insolvenslagen reglera även frågor om det separata ackordet. En sådan lösning kan vara önskvärd även av lagtekniska skäl. Ett annat tungt vägande skäl för en sådan lösning är att det skydd mot realisationsåtgärder och övriga rättsverkningar som föreslås gälla under insolvensförfarandet även bör gälla när gäldenären ansöker om separat ackord. Som kommer att redovisas i detalj i kapitel 8 och 9 nedan kommer det separata ackordet att återknyta till bestäm- Grunddragen i ett samlat insolvensförfarande melserna om ackord i en rekonstruktionsplan på ett i stort sett identiskt sätt. Skulle det separata ackordet regleras i en särskild ackordslag skulle denna lagstiftning innebära en upprepning av vad som redan angivits i insolvenslagen. En sådan dubbelreglering framstår som onödig. I förslaget till insolvenslag finns i 12 kap. bestämmelser som är väl lämpade att även gälla för ett separat ackord. Min avsikt är således att ett separat ackord på alla sätt ska mot- svara det ackord som normalt förekommer i en rekonstruktionsplan. Sålunda kommer ackordet att övervakas av en rekonstruktör och vara kringgärdat av samma bestämmelser om inledande och avslutande som gäller vid egenförvaltning. Mot bakgrund därav finner jag att det mest ändamålsenliga och enkla är att låta bestämmelserna om ett separat ackord ingå som del i den variant av insolvensförfarande som jag valt att benämna egenförvaltning. Till skillnad mot vad som föreslås gälla vid egenförvaltning bör alltså inte för ett separat ackord krävas att en rekonstruktionsplan ges in för omröstning av borgenärerna, utan ackordet bör kunna nås på ett mycket enkelt och snabbt sätt (se vidare avsnitt 9.16). 6.2Huvudregeln och undantaget: förvaltarledda förfaranden och egenförvaltning Ett centralt begrepp inom insolvensrätten är gäldenärens rådighet över sin egendom. Detta är något som i gällande rätt utgör en av de stora skillnaderna mellan konkurs och företagsrekonstruktion. Vid konkursutbrottet förlorar gäldenären rådigheten över sin egendom, medan han får behålla den under en företagsrekonstruktion. En inledande fråga att ta ställning till rörande det samlade insol- vensförfarandet är om det endast ska kunna omfatta den förvaltnings- form som används i konkursförfarandet , dvs. att förfarandet bedrivs under en extern förvaltares rådighet. Denna fråga är befogad inte minst mot bakgrund av ställningstagandet att det är konkurs- lagen som ska läggas till grund för den nya insolvenslagen. I många fall finns det ingen anledning att tillämpa någon annan förvaltnings- form. Detta gäller framför allt vid sådana insolvensförfaranden där gäldenärens verksamhet ska avvecklas och delas ut till borgenärerna, dvs. sådana fall som betecknas som konkurs. Mot bakgrund av den statistik som finns tillgänglig är det inte osannolikt att anta att dessa ärenden kommer att vara i absolut majoritet även fortsätt- Grunddragen i ett samlat insolvensförfarande Som huvudregel bör därför rådigheten över gäldenärens egendom övergå till en särskilt förordnad förvaltare. Jag har valt att kalla denna form av insolvensförfarande för det förvaltarledda för- farandet.