sou · GXB356d2 · 2010-01-01 00:00:00 — Mot bakgrund av vad jag erfarit vid intervjuer med domstolarna, , advokatgrupperna och referensgruppen förefaller det sällsynt att prövningsinstanserna beaktar anpassning till som enda skäl för att bevilja uppehållstillstånd i . Mina iakttagelser visar sammanfattningsvis att även den särskilda omständigheten anpassning till endast undantags- vis kan medföra att uppehållstillstånd beviljas på grund av synnerligen ömmande omständigheter. och domare vid migrationsdomstolarna har sagt att man vid bedömningen inte strikt bör uppehålla sig i sig utan att den faktiska anpassningen till bör tydliggöras och tillmätas betydelse. Det har också framhållits att det behövs ytterligare vägledning om vilka kriterier som, utöver vistelsetid, ska beaktas vid bedömning av om faktisk anpassning skett. I flertalet beslut och domar som avser omständigheten anpassning till görs en bedömning av utlänningens situation i hemlandet, se nedan. Bedömning: Praxis tyder på en återhållsam tillämpning av situationen i hemlandet som enda omständighet som grund för uppehållstillstånd. I MIG 2008:3 uttalade Migrationsöverdomstolen att det allmänna läget i f.d. statsförbundet och inte var skäl för att uppehållstillstånd skulle kunna beviljas med stöd av den nu aktuella bestämmelsen. Det hade inte framkommit något som talade för att barnen i familjen skulle ta skada i sin psykosociala utveckling genom att följa med föräldrarna tillbaka till hemlandet. Vid en sammantagen bedömning fann domstolen att uppehålls- tillstånd med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen inte kunde beviljas. I MIG 2008:10 menade att sökandens anknytning till hemlandet och hans förväntade levnadssituation där fick anses överväga hans anknytning till . Hans samman- vägda situation framstod inte som synnerligen ömmande enligt domstolens mening. I det ovan presenterade fallet MIG 2009:9, om en pojke med posttraumatiskt stressyndrom, lade Migrationsöverdomstolen vid sin bedömning vikt vid situationen i pojkens hemland . Migrationsöverdomstolen ansåg att även om pojken vid ett återvändande skulle kunna få viss vård så måste det beaktas att det var upplevelserna i som lett till hans psykiska ohälsa. Pojkens framtida psykosociala utveckling och hälsa skulle på ett avgörande sätt äventyras om han skulle tvingas återvända till . Av intresse är ett antal av de beslut från som undersökts av utredningen. Dessa har fattats och avser ärenden där situationen i hemlandet huvudsakligen lagts till grund för beslut om uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen. När det gäller vuxna bör nämnas fem beslut, fattade mellan oktober–, som avser fall med unga ensamstående kvinnor från . Dessa kvinnor upplevde sig i olika grad trakasserade och förföljda i hemlandet. beviljade i dessa fall uppehållstillstånd på grund av situationen i med hänsyn tagen till den utsatta situation som ensamstående kvinnor i minoritetsgrupper där befinner sig i. Vidare har ett klargörande beslut från av fått betydelse för bedömningen av barns situation i och vilken rätt till uppehållstillstånd den kan medföra. I beslutet har verket konstaterat att även om barn i är särskilt utsatta är det allmänna läget i och förhållandena för barn där inte generellt sådana att det ensamt utgör grund för uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen. En samlad bedömning av utlänningens situation i hemlandet ska göras i det enskilda fallet. Beslutet avsåg mor och barn som levde i flyktingläger för internflyktingar. Vid en samlad bedömning av barnets situation i hemlandet och med beaktande av principen om barnets rätt till hälsa och utveckling samt vad barnets bästa i övrigt kräver ansågs det olämpligt att utvisa barnet till och uppehållstillstånd beviljades på grund av 5 kap. 6 § utlänningslagen. I nära anslutning till att det klargörande beslutet togs har fattat ett antal beslut med bifall till ansökan om uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständig- heter med hänvisning till barns situation i . I dessa fall har denna omständighet ensam beaktats särskilt – varken hälsotillstånd eller anpassning till har ansetts kunna utgöra skäl för uppehållstillstånd. Hur bedömningen av begreppet förhållandena i hemlandet ska göras har inte utvecklats närmare i förarbetena. Migrationsöverdomstolen och ger vid handen att även i detta hänseende beviljas uppehållstillstånd endast undantags- vis. Det kan dock antas att situationen i hemlandet kan leda till uppehållstillstånd i större omfattning när det gäller vissa grupper av sökande från särskilda landområden. Så kan vara fallet när situationen i och för sig inte anses utgöra en inre väpnad konflikt eller då det inte anses föreligga andra inre motsättningar i landet, men det finns andra ömmande förhållanden som motiverar att sökanden ska få stanna i . Detta exemplifieras av besluten om de irakiska kvinnorna och de somaliska barnen som redovisats ovan. Bedömning: Prövningen bör ske med beaktande av all information om sökandens förhållanden och inte begränsas till de i lagtexten angivna omständigheterna. I förarbetena till den nya utlänningslagen belyste regeringen som ovan nämnts vilka omständigheter som borde beaktas särskilt vid den samlade bedömningen. Liksom den tidigare bestämmelsen om humanitära skäl tar den nuvarande bestämmelsen om synnerligen ömmande omständigheter sikte på omständigheter som är hänförliga till utlänningens person. Bestämmelsen utformades så att det är nödvändigt att göra en individuellt inriktad bedömning. Regeringens avsikt var inte att från den sammantagna bedömningen undanta andra omständigheter av ömmande karaktär. Genomgång av praxis från Migrationsöverdomstolen ger vid handen att både Migrationsöverdomstolen och migrationsdom- stolarna vid bedömningar i enlighet med 5 kap. 6 § utlänningslagen i regel gör prövningen utifrån de tre omständigheter som särskilt ska beaktas enligt lagrummet – hälsotillstånd, anpassning till och situationen i hemlandet. Efter att ha prövat dessa omständigheter var för sig avslutas bedömningen i regel med en samlad prövning av det som framkommit om dessa omständig- heter. I de beslut som utredningen tagit del av där har beviljat uppehållstillstånd på grund av 5 kap. 6 § utlännings- lagen ser man exempel på samlade bedömningar, dels där omständigheterna inte ensamt men sammantaget anses utgöra skäl för uppehållstillstånd, dels där andra omständigheter beaktats än de som räknas upp i lagrummet. Ett exempel på en sådan bedömning är ett beslut avseende en ensamstående kvinna med fyra barn. Hon var statslös palestinska och hade hemvist i . Uppehållstillstånd beviljades efter en samlad bedömning på grund av familjens i hemlandet utsatta belägenhet som palestinska flyktingar, moderns situation som ensamstående, dotterns allvarliga sjukdom – med beaktande av barnets bästa – samt att verkställighetshinder förelåg. Troligen är det så, att ärenden där omständigheterna anses motivera ett uppehållstillstånd oftare innehåller ett bredare spektrum av sakförhållanden av ömmande karaktär medan det i beslut om avslag blir fråga om ett negativt beslut redan på grund av att någon av eller samtliga de omständigheter som ska beaktas särskilt enligt lagrummet inte anses föreligga med tillräcklig styrka. Då det i stort sett saknas praxis från Migrationsöverdomstolen om beviljade uppehållstillstånd på grund av 5 kap. 6 § utlänningslagen, bortsett från två fall om sjuka barn, kan detta förklara att det ännu saknas vägledning i fråga om vilka omständigheter utöver de i lagrummet uppräknade som kan beaktas vid den samlade bedömningen. Det är enligt min mening viktigt att en bedömning av omständigheterna i målet inte enbart avgränsas till de tre som enligt lagrummet särskilt ska beaktas, utan att man i enlighet med lagstiftarens intentioner ser till även andra omständigheter av ömmande karaktär i ärendet. Risken är annars att den enskilde går miste om en i verklig mening samlad bedömning enligt lagrummets ordalydelse. Även om många olika omständigheter kan hänföras till exemplen hälsotillstånd, anpassning till och situationen i hemlandet måste man beakta att situationen för varje individ som söker uppehållstillstånd är unik. Inte minst är detta viktigt i fall där olika omständigheter av humanitär art sedda var för sig inte kan anses motivera uppehållstillstånd, men där de sammantagna kan ge en annan bild. Lagstiftarens intentioner i detta avseende ska också ses mot bakgrund av att någon inskränkning i prövningen, i förhållande till tidigare, inte varit avsedd genom införandet av 5 kap. 6 § utlänningslagen. Enligt förarbetena kan hinder mot verkställighet utgöra skäl för uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständig- heter. Att ett avvisnings- eller utvisningsbeslut har vunnit laga kraft är inte nödvändigt för att verkställighetshinder ska kunna beaktas i detta hänseende. Frågan om verkställighetshinder som skäl för uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen har bedömts av Migrations- överdomstolen i 2008:38. I målet hade den enskilde själv inte gjort något försök att undanröja eventuella verkställighetshinder. Något försök att verkställa utvisningen hade ännu inte gjorts. Migrationsöverdomstolen ansåg därför att det inte hade visats att det fanns något konkret verkställighetshinder som skulle kunna beaktas vid bedömningen av frågan om synnerligen ömmande omständigheter förelåg. Målet gällde en palestinsk flykting med hemvist i som gjorde gällande att synnerligen ömmande omständigheter förelåg på grund av verkställighetshinder då han inte skulle få inresetillstånd i eftersom han inte hade någon s.k. garant och inga resedokument. Mannen hade inte försökt skaffa någon garant. I ett av de undersökta besluten från var det också fråga om en palestinsk flykting med hemvist i . Enligt verkets bedömning var det inte rimligt att kräva att den sökande, en ensamstående kvinna som tidigare haft sin make som sponsor och inte hade något nätverk i , skulle kunna skaffa sig någon garant. Svårigheten var att beteckna som ett permanent verkställighetshinder. Uppehålls- tillstånd beviljades efter en samlad bedömning med beaktande bl.a. av detta verkställighetshinder. Uppehållstillstånd efter preskription av avlägsnandebeslut Enligt tidigare praxis borde sökanden beviljas uppehållstillstånd när ett beslut om avvisning preskriberats. Skälen för att bevilja uppehållstillstånd var då vanligen att utlänningen kommit att vistas så i att en stark anpassning till landet fanns. Migrationsöverdomstolen har i MIG 2007:46 emellertid nu slagit fast att ett nytt avlägsnandebeslut kan fattas efter preskription om utlänningen har hållit sig undan verkställighet, uppträtt under falsk identitet eller på annat sätt bidragit till att beslutet inte kunnat verkställas. I det refererade fallet tog Migrationsöverdomstolen ställning till om synnerligen ömmande omständigheter kunde anses föreligga. Domstolen konstaterade att den tid som utlänningen vistas tillegalt i inte ska tillgodoräknas vid bedömningen av om det finns skäl för uppehållstillstånd. Frågan om uppehållstillstånd efter preskription har också prövats i Migrationsöverdomstolens dom i UM 2819-08. Målet rörde en person som genom att ha förhållit sig passiv ansågs ha försvårat verkställigheten av ett avvisningsbeslut. Domstolen fann att sökanden inte hade visat att han hade medverkat till verkställigheten i den utsträckning som skäligen hade kunnat krävas av honom och han hade därmed inte heller visat att preskription inträtt utan hans förskyllan. Uttrycket tillåtas stanna i Regeringen ansåg att det av lagtexten i 5 kap. 6 § utlänningslagen borde framgå under vilka förutsättningar en sökande bör få stanna kvar i . Enligt bestämmelsens ordalydelse krävs således att personen i fråga vistas i och härifrån söker om uppehålls- tillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter. För att uppehållstillstånd ska kunna ges på grund av sjukdom eller vård- behov krävs i regel att utlänningen vistas i . Som en möjlig undantagssituation nämns att en vårdbehövande kan befinna sig i utlandet och ha en beräknad kort vistelsetid i , då inresa och vistelse kan möjliggöras genom visering. Ett sådant fall skulle t.ex. kunna avse ett barn som behöver opereras (prop.2004/05:170 s. 188). Jag anser att det kan ifrågasättas om det av uttrycket tillåtas stanna i framgår att uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter i princip bara får beviljas någon som befinner sig i landet. I stället kan övervägas om det inte i lagtext borde klarläggas hur huvudregeln och dess undantag ska tillämpas. Frågan om precisering skulle lämpligen kunna omfattas av den närmare översyn av utlänningslagen som jag menar bör göras (se kapitel 14). Bedömning: Praxis beträffande barn är ännu inte så rikhaltig att det säkert går att säga om barns bästa beaktats på det sätt som avsetts av lagstiftaren. Frågan bör uppmärksammas fortsättningsvis. Regeringen anförde att bestämmelsen också när det gäller barn är avsedd att användas i undantagssituationer, men att det borde tydliggöras att de omständigheter som kommer fram i ett barns ärende inte behöver vara av samma allvar och tyngd som när det gäller vuxna personer. Därvid utgick regeringen från portal- bestämmelsen om barnets bästa i 1 kap. 10 § utlänningslagen. Barns sjukdom ska, enligt förarbetena, kunna motivera uppehållstillstånd även om deras sjukdomstillstånd inte är livshotande. Mot barnets intresse måste dock vägas andra intressen. Barns skäl ska prövas särskilt och inte enbart som en del i föräldrarnas ärenden. I ett fåtal fall har Migrationsöverdomstolen bedömt frågor om huruvida barn bör beviljas uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen. Som ovan angetts har Migrationsöverdomstolen i två fall, UM 241-06 och MIG 2009:9, beviljat uppehållstillstånd på denna grund. Det första fallet avsåg en svårt sjuk pojke där tillståndet måste betecknas som livshotande om han inte erhöll adekvat stöd och omsorg. Det fall som mer har avgjorts rörde en irakisk pojke med kroniskt posttraumatiskt stressyndrom som krävde behandling och där trygghet bedömdes vara en grundförutsättning för att någon egentlig psykoterapi skulle kunna bedrivas. I det rättsfall som ovan redovisats om den epilepsisjuke pojken, MIG 2007:25, ansåg Migrationsöverdomstolen att hans tillstånd inte nådde upp till de krav som ställdes i förarbetena. I MIG 2009:8 ansågs situationen för en ensamkommande flicka hemmahörande i , som hade en depression och som vistats i , inte vara synnerligen ömmande. När det gäller barn har Migrationsöverdomstolen vidare i MIG 2007:5 behandlat frågan om en person ska behandlas som barn eller vuxen då personen blivit myndig under asylprocessens gång. Domstolen uttalade att det är personens ålder vid beslutstillfället som ska vara avgörande, inte åldern vid det ursprungliga ansökningstillfället. Uttalandet bekräftades senare i MIG 2007:15. I de av utredningen undersökta bifallsbesluten från Migrations- verket har verket i regel beaktat barnens situation, bl.a. ifråga om hälsotillstånd, anpassning till och situationen i hemlandet. Inte minst besluten från senare tid beträffande barn under utsatta förhållanden i visar på en bedömning med särskild fokus på barn. Ensamkommande barn utgör en stor grupp bland dem som beviljas uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter. I de beslut utredningen tagit del av avseende denna grupp kan principen om barnets bästa förmodas ha spelat en avgörande roll för ett bifall. Det är av särskilt intresse att notera att enligt statistik var synnerligen ömmande omständigheter den vanligaste grunden för uppehållstillstånd för ensamkommande barn . fick 118 ensam- kommande barn av totalt 316 () uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter. var motsvarande summa 542 barn av totalt 881 () och 323 barn av totalt 824 (). Vid intervjuer med utredningens referensgrupp och med Barn- ombudsmannen har flera aspekter kring bedömningen av barns situation enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen lyfts fram, liksom andra frågor som rör barnets bästa vid tillämpningen av utlänningslagen. menar att barnets bästa, barnets rätt att bli hörd och andra stycket i 5 kap. 6 § utlänningslagen inte tas på tillräckligt stort allvar av och domstolarna. Vidare ser ett problem i att barns bästa snarare tycks nämnas i stället för att faktiskt beaktas av domstolarna samt i att barn mera ses som ett bihang till föräldrarna än som egna individer med egna skäl för uppehållstillstånd. Enligt har barns möjlighet att få uppehållstillstånd på denna grund begränsats genom snäva tolkningar från Migrationsöverdomstolen. En synpunkt som framkommit både från och referensgruppen är att både och domstolarna har sagt att ensamkommande barn i första hand bör återvända för att bli institutionsboende i hemlandet i stället för att få stanna i , även om de har släktingar här. Som exempel har framhållits vägledande beslut , gällande en ensamkommande 16-årige pojke från Darhuk i kurdstyrda delen av . gjorde i beslutet en analys av sociala och humanitära förhållanden för barn i Darhuk och gjorde bedöm- ningen att pojken inte var att betrakta som övergiven i den bemärkelsen att han inte kunde räkna med att få omvårdnad av anhöriga eller av ett offentligt eller frivilligt socialt organ, t.ex. ett barnhem. Det har påpekats att avstod från att göra en kontroll av kvaliteten på det aktuella institutionsboendet. Även i fallet om den ensamkommande flickan från , MIG 2009:8, har anmärkts att konsekvenserna för barnet inte tycks ha beaktats i tillräcklig utsträckning. och vissa av medlemmarna i referensgruppen har härvid hänvisat till Barnrättskommitténs General . 6 (2005) (Treatment of Unaccompanied and Separated Children Outside Their Country of Origin, CRC/GC/2005/6, ). Det har för utredningen bl.a. påpekats att om föräldrar eller andra anhöriga inte finns att tillgå för barnet vid ett återsändande, ska ett återsändande i princip aldrig ske utan att ett avancerat, säkert och konkret arrangemang kring ett omhändertagande finns att tillgå vid ett återsändande. Argument som är inte rättighetsbaserade, exempelvis behov av en reglerad invandring, får inte gå före beaktandet av barnets bästa. har dessutom anfört att det är problematiskt att bedömningen i MIG 2009:8 tyder på att det är barnet som har att visa att det i verklig mening är övergivet. I sammanhanget har också påpekats att förtydliganden behövs beträffande det sätt som utredningen bör bedrivas på när det gäller barnets bästa. Enligt referensgruppen och gör olika instanser bedömningen på olika sätt. Vidare har gruppen påpekat att det i domar och vägledande beslut ofta konstateras att bedömningen inte kan anses stå i strid med barnets bästa, trots att bedömningen borde utgå från vad som är förenligt med barnets bästa. Bedömningen borde, enligt referensgruppen, utgå från ett rättighetsperspektiv avseende barnet och en samlad bedömning av barnets situation göras i större utsträckning. har till utredningen framfört åsikten att ett särskilt lagrum bör införas om barnspecifika skäl för uppehålls- tillstånd. En sådan paragraf behövs enligt eftersom barn i större utsträckning behöver synliggöras som egna individer med egna skäl för uppehållstillstånd. Barns skäl för uppehållstillstånd kan vara av annan art, inte bara av annan grad än vuxnas. anser att det är problematiskt att den enda åtskillnaden som görs mellan barn och vuxna i paragrafen om synnerligen ömmande omständigheter är att barns omständig- heter inte behöver vara av samma allvar och tyngd som vuxnas omständigheter. Vad och andra har anfört i denna del är viktigt och bör beaktas. Utredningens arbete har emellertid inte inriktats på att undersöka barns särskilda asylskäl och liknande. Praxis på området är ännu inte heller så rikhaltig att det säkert går att säga om barns bästa beaktas på det sätt som är avsett. Frågan bör dock uppmärksammas fortsättningsvis. 12.6.2Tillämpning av bestämmelsen om andra svåra motsättningar i hemlandet i 4 kap. 2 § första stycket 2 utlänningslagen Bedömning: När det gäller tillämpningen av 4 kap. 2 § första stycket 2 utlänningslagen är praxis ännu inte helt utvecklad. Migrationsöverdomstolen har dock konstaterat att det ska finnas ett orsakssamband mellan de övergrepp som utlänningen riskerar att utsättas för och de svåra motsättningar som finns i hemlandet. ansågs en utlänning vara skyddsbehövande i övrigt bl.a. om han eller hon behövde skydd på grund av yttre eller inre väpnad konflikt. Genom lagändring i samband med införandet av den nya instans- och processordningen gjordes ett tillägg som innebar att den som kände välgrundad fruktan att utsättas för allvarliga övergrepp på grund av andra svåra motsättningar i hemlandet omfattades av denna reglering. Bakgrunden till ändringen var att tydligare hänföra dessa skäl, som tidigare betecknats som politisk- humanitära i praxis, till skyddsgrunderna. I MIG 2007:9 har Migrationsöverdomstolen konstaterat, att det ska finnas ett orsakssamband mellan de övergrepp som utlänningen riskerar att utsättas för och de svåra motsättningar som finns i hemlandet. Domstolen hänvisade härvid till förarbetena (se prop. 2004/05:170 s. 274). Kravet på kausalsamband mellan sökandens individuella skäl och de svåra motsättningarna har inte preciserats närmare än så. Av intresse är också ett vägledande beslut av från beträffande en ensamkommande pojke från . gjorde bedömningen att det förelåg en överhängande risk för att barn utan föräldrar eller andra vårdnadshavare kunde utsättas för allvarliga övergrepp såsom misshandel, våldtäkt och tvångsrekrytering till militära eller väpnade styrkor i . Pojken fick därför anses ha gjort sannolikt att hans fruktan för att utsättas för allvarliga övergrepp var välgrundad. De övergrepp som pojken riskerade att utsättas för hade sin grund i de svåra motsättningarna, menade verket. Det aktuella rekvisitet kan förväntas belysas ytterligare . Migrationsöverdomstolen har beviljat prövningstillstånd i tre mål, UM 8628-08, UM 133-09 och UM 334-09 som behandlar sökande från . Migrationsöverdomstolens kortfattade beskrivning av den fråga som föranlett prövningstillstånd är densamma i alla målen och lyder Fråga om gränsdragningen mellan inre väpnad konflikt och andra svåra motsättningar då staten saknar kontroll över sitt territorium. Målen ska enligt uppgift från Migrationsöverdomstolen handläggas och med förstärkt sammansättning enligt 16 kap. 3 § utlänningslagen (sju ledamöter). Migrationsdomstolarna har i bedömningen av den aktuella konflikten kommit till olika ställningstaganden. Migrationsdomstolen i har i domar (UM 1451-08, UM 1645-08 och UM 2560-08) bedömt att det i råder en inre väpnad konflikt i den mening som avses i 4 kap. 2 § första stycket 2 utlänningslagen. Migrationsdomstolen i har tvärtom slagit fast att någon inre väpnad konflikt i utlänningslagens mening inte föreligger men väl andra svåra motsättningar enligt andra ledet i 4 kap. 2 § första stycket 2 utlänningslagen (UM 7359-08, UM 6284-08 och UM 9231-08). har mot denna bakgrund kommit till slutsatsen att det funnits fog för att begära prövningstillstånd i Migrationsöverdomstolen. Tillämpningen av bestämmelsen jämfört med bedömningen av tidigare politisk-humanitära skäl att svår att utvärdera då det ännu inte finns så många vägledande rättsfall. Dessutom är Migrations- verkets statistik över beviljade uppehållstillstånd inte uppdelad på sådant sätt att 4 kap. 2 § första stycket 2 utlänningslagen särskilt skiljts ut. 12.6.3Sammanfattning – har 5 kap. 6 § utlänningslagen tillämpats som en undantagsbestämmelse? Bedömning: Bestämmelsen i 5 kap. 6 § utlänningslagen har i enlighet med regeringens avsikt tillämpats som en undantags- bestämmelse. Den närmare tillämpningen bör klarläggas i annat sammanhang.