sou · GYB346 · 2010-06-30 00:00:00 — Utländsk näringsverksamhet i En översyn av lagstiftningen om utländska filialer i ett EU-perspektiv En översyn av lagstiftningen om utländska filialer i ett EU-perspektiv SOU och Ds kan köpas från kundtjänst. För remissutsändningar av SOU och Ds svarar på uppdrag av . Beställningsadress: kundtjänst 106 47 Orderfax: Ordertel: E-post: Internet: Svara på remiss. Hur och varför. Statsrådsberedningen (SB PM 2003:2, reviderad ) – En liten broschyr som underlättar arbetet för den som ska svara på remiss. Broschyren är gratis och kan laddas ner eller beställas på Textbearbetning och layout har utförts av , FA/kommittéservice Genom beslut vid regeringssammanträde bemyndigades statsrådet att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att göra en översyn av lagstiftningen om utländska filialer m.m. Till särskild utredare förordnades juris doktor . Som sekreterare i utredningen förordnades juristen . Att som expert biträda utredningen förordnades juristen . I utredningens slutfas har f.d. hovrättsrådet bistått utredaren. Utredningen har antagit namnet . har, efter särskild förfrågan, tagit fram underlag Utredningen får härmed överlämna betänkandet Utländsk näringsverksamhet i – En översyn av lagstiftningen om utländska filialer i ett EU-perspektiv (SOU 2010:46). Utredningens uppdrag är därmed avslutat. 1.Förslag till lag om ändring i lagen (1992:160) om utländska filialer m.m............................................................... 2.Förslag till lag om ändring i lagen (1998:293) om utländska försäkringsgivares och tjänstepensions- instituts verksamhet i .................................................. 3.Förslag till förordning om ändring i förordningen (1992:308) om utländska filialer m.m Uppdraget och dess genomförande .............................. Utvecklingen av EU:s inre marknad .............................. Kravet på nationell behandling................................................ Direkt och indirekt diskriminering......................................... Full etablering och sekundär etablering.................................. Flyttning av företag.................................................................. Rätt eller missbruk ................................................................... Tillåtna inskränkningar i etableringsrätten............................. Etableringsrätten och nationell skatterätt .............................. Etableringsrätten och immaterialrätten .................................. Fri rörlighet för tjänster ............................................... Kravet på ekonomisk ersättning.............................................. Etablering eller tjänst.................................................. Särskilt om krav på representant eller företrädare........... Hinder för den fria rörligheten ............................................... Berättigade hinder för den fria rörligheten............................. Tillämpningsområde och definitioner..................................... Arbets- och anställningsvillkor ............................................... Samarbete i fråga om information........................................... Åtgärder och rättslig behörighet............................................. Direktivets struktur och innehåll............................................ Villkor för tillståndsgivning .................................................... Det administrativa tillståndsförfarandet................................. Krav som ska utvärderas.......................................................... Fri rörlighet för tjänster .......................................................... Ett informationssystem för den inre marknaden ()........ Kravet på registrering av filial och företrädare..................... Kravet på firma....................................................................... Bokföring och revision .......................................................... Avregistrering av filialen........................................................ Ändringar i filiallagen till följd av tjänstedirektivet........ Förfarandet enligt artikel 258 i EUF-fördraget.................... Kommissionens ståndpunkt enligt den formella Den kompletterande formella underrättelsen ...................... Överväganden och förslag .......................................... 12.1.1 Lagstiftningens allmänna struktur och 12.1.2 Den allmänna inriktningen av utredningens Åtskillnad mellan etablering och tjänst................................. 12.3Presumtionsregler för vad som utgör tjänster enligt artikel 56 i fördraget om Europeiska unionens 12.4 Valfrihet vid etablering........................................................... 12.5 Krav på anmälningsskyldighet och kontaktperson .............. 12.5.3 Kravet på proportionalitet.......................................... 12.5.4 Anmälningsskyldighetens utformning ...................... 12.5.7 Anmälan av kontaktperson ........................................ Överväganden om behovet av företrädare med adress i 12.6.1 Kravet på föreståndare................................................ 12.6.2 Förslaget om företrädare............................................ 12.6.3 skyldigheter enligt ............................... Kravet på särskild delgivningsmottagare .............................. Utbyggt administrativt samarbete ........................................ 12.8.2 Administrativt samarbete genom tjänstedirektivet .. 12.9 Kravet på det utländska företagets namn i filialens firma.... 12.10 Registreringsförfarandets längd ........................................... 12.11 Effektiva rättsmedel .............................................................. 12.12 Möjligheter till regelförenkling och annan modernisering av regelverket ................................................ 12.12.2 Bestämmelser avseende verkställande direktör 12.13 Inverkan på andra områden och följdändringar .................. medlemskap i unionen............. 13.1.5 Ikraftträdande m.m.................................................... 13.2.1 Konsekvenser för företag och företagande ............... 13.2.2 Konsekvenser för små företag.................................... Regionala och lokala hänsyn.................................................. 13.4.1 Konsekvenser för den kommunala självstyrelsen ..... 13.4.2 Konsekvenser för sysselsättningen och offentlig service i olika delar av landet ...................................... 13.5.1 Konsekvenser för brottsligheten................................ 13.5.2 Konsekvenser för jämställdheten mellan kvinnor 13.5.3 Konsekvenser för möjligheten att nå de 13.5.4 Konsekvenser för personlig integritet ....................... 13.5.5 Andra konsekvenser.................................................... Förslaget till lag om ändring i lagen (1992:160) om utländska filialer m.m............................................................. Förslaget till lag om ändring i lagen (1998:293) om tjänstepensionsinstituts verksamhet i ...................... Förslaget till förordning om ändring i förordningen (1992:308) om utländska filialer m.m. .................................. DIREKTIV 96/71/EG av om utstationering av arbetstagare i samband med (Utstationeringsdirektivet) ............................................ DIREKTIV 2006/123/EG av om tjänster på den inre marknaden (Tjänstedirektivet)........................................................... RÅDETS ELFTE DIREKTIV 89/666/EEG av om krav på offentlighet i filialer som har öppnats i en medlemsstat av vissa typer av bolag som lyder under lagstiftningen i en annan stat (Elfte bolagsdirektivet) ................................. Lagen (1992:160) om utländska filialer m.m. (filiallagen) innehåller huvudsakligen föreskrifter angående upprättande av avdelnings- kontor med självständig förvaltning (filial), dvs. en särskild form av företagsetablering i . Dess inledande bestämmelser är emellertid så generellt avfattade att lagen framstår som tillämplig även då utländska företag endast haft för avsikt att utöva näringsverksamhet tillfälligt. Lagstiftningen har därmed framtvingat företagsetableringar i i situationer där företagen enligt borde ha haft större valfrihet. Detta har påpekats av Europeiska kommissionen, och underströk vid riksdagsbehandlingen av tjänstedirektivet att det finns behov av att tydliggöra åtskillnaden mellan tillhandahållande av tillfälliga tjänster och etableringar i filiallagen, så att det förra fallet inte omfattas av kravet på filial. I samband med genom- förandet av tjänstedirektivet i svensk rätt, infördes ett provisoriskt undantag för tillfälliga tjänster enligt direktivet i förordningen (1992:308) om utländska filialer m.m. (filialförordningen) Gränsdragningen mellan etablering och tjänst i EU-rättslig mening är emellertid inte oproblematisk. har t.ex. ansett att tillhandahållandet av tjänster under långa perioder som sträcker sig inte behöver innebära att tjänste- leverantören erhållit sådan anknytning till landet att han etablerat sig där. Vidare har s.k. utstationeringstjänster, dvs. tjänster som en utländsk tjänsteleverantör utför i med egen personal, stora likheter med etablering, och utstationeringen kan, beroende på omständigheterna, vara att bedöma som etablering eller som sådan tillfällig tjänsteutövning som utgör tjänst i fördragets mening. Gränsdragningen är av stor praktisk betydelse, eftersom det svenska regelverket, t.ex. i fråga om beskattning, redovisningskrav och arbetsrätt i princip bara gäller fullt ut när det föreligger en I fråga om tillfälligt tillhandahållande av tjänster är det betydligt svårare att veta vad som gäller. Utredningen delar kommissionens uppfattning att tjänste- utövare felaktigt kommit att omfattas av filiallagens krav på registrering av filial eller åtminstone med visst fog har uppfattat att lagen ställt detta krav. Det är också uppenbart att det inte går att komma till rätta med problemet bara genom att undanta tjänster som omfattas av tjänstedirektivet från bestämmelsernas tillämpningsområde. Problemet bottnar nämligen i de grund- läggande reglerna i fördraget om Europeiska unionens funktions- sätt (EUF-fördraget) och inte i tjänstedirektivet. Lösningen ligger enligt utredningens mening inte i att utforma undantag, utan i att se till att lagens föreskrifter tillgodoser väl avgränsade syften vilka såvitt beträffar europeisk näringsverksamhet är förenliga med EU- rätten och har sådan precision och utformning i övrigt att de står i proportion till de eftersträvade syftena. Om tjänster som tidigare omfattades av regleringen i filiallagen helt faller utanför dess tillämpningsområde, kan detta emellertid leda till att det uppstår en regleringslucka i det svenska systemet. Det finns risk för att det blir utrymme för oegentligheter från mindre seriösa företag, t.ex. i form av ekonomisk brottslighet och kringgående av krav som uppställs i svensk lagstiftning. Filiallagens krav på registrering har vidare gjort det möjligt för arbetstagar- organisationerna att identifiera och komma i kontakt med utländska arbetsgivare, även om filiallagen inte utformats för detta ändamål. Såtillvida har bestämmelserna fyllt en praktisk funktion, och detta också i fall som normalt ska betraktas som endast tillfälligt tillhandahållande av tjänster. Det är utredningens uppfattning att man inte helt kan bortse från sådana behov, vilka lagen har tillgodosett, oaktat att den i tidigare tillämpning får anses ha stått i strid med . Enligt utredningens mening går det inte helt att överlåta bedömningen, huruvida ett tjänsteutövande i det särskilda fallet ska bedömas som tillfälligt och därmed inte alls komma in under fördragets bestämmelser om etablering, på marknadens aktörer. Det är, som utredningen redan framhållit, inte alldeles lätt att dra gränsen mellan de EU-rättsliga begreppen etablering och tjänst. Osäkerhet om rättsläget ligger varken i de ansvariga myndigheternas eller marknadsaktörernas intresse. Att hänvisa tolkningsfrågorna till lösning i efterföljande rättsförfaranden, vilka kan visa sig bli kostnadskrävande, är inte någon god lösning för de Det är också av vikt att aktörerna är klart medvetna om vilka rättigheter och skyldigheter som följer både av och det svenska regelverket, så att de kan inrätta sig härefter. Mot denna bakgrund finner utredningen att det finns ett behov av att komplettera filiallagen i två avseenden. För det första bör utformas riktlinjer för vad som är att hänföra till tjänst respektive etablering. Sådana riktlinjer kan lämpligen ges i filialförordningen. Detta görs i syfte att tillgodose berättigade krav på rättssäkerhet och förutsebarhet vid tillämpningen av filiallag- stiftningen i . De måste självfallet utformas mot bakgrund av dynamiska karaktär och i överensstämmelse med rättspraxis. Med hänsyn till att dessa regler inte får göras så strama att de låser fast tillämpningen i strid med EU- domstolens rättspraxis, är det lämpligt att utforma dem som presumtioner. Ansvaret för gränsdragningen bör ankomma på , som har att tillämpa filiallagstiftningen, och verkets beslut måste kunna överklagas till förvaltningsdomstol, vilken har rätt att begära förhandsavgörande från . Viktiga bedömningsfaktorer är förutom den tid under vilken verksamheten utövas dess kontinuerlighet, regelbundenhet eller periodicitet, bedömd med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Det synes därför ligga i linje med väletablerad praxis att i författningen ange att med tillfälligt utövande av tjänster avses närings- verksamhet som inte är stadigvarande med hänsyn till dess varaktighet eller regelbundenhet. I syfte att konkretisera denna precisering bör därutöver någon form av schablon kunna användas. Utredningen föreslår i enlighet med det sagda att utgångspunkten ska vara att näringsverksamhet som avses pågå under högst inte ska anses som stadigvarande om inte särskilda skäl talar härför. Det är att märka att det här enbart handlar om en presumtion. bör ges möjlighet att i enskilda fall besluta att verksamhet som pågår ska anses som tillfälligt utövande av tjänst. Också det omvända fallet kan komma i fråga, dvs. att verksamhet som pågår mindre än ska betraktas som etablering. Det bör ankomma på verket att självmant ta upp frågan till prövning, där detta är påkallat. För det andra bör en anmälningsskyldighet införas i vissa fall för utländska näringsidkare som bedriver näringsverksamhet i . Detta möjliggör en oberoende kontroll i syfte att tillse att näringsverksamhet kvalificeras som etablering där så ska ske och inte felaktigt kvalificeras som tjänsteutövning i EUF-fördragets Anmälningsskyldigheten bör ta sikte på utstationerings- situationer och andra med etablering nära sammanhängande situationer och särskilt omfatta sådana fall, där närings- verksamheten i är av viss varaktighet och omfattning. För att tillgodose avsedda ändamål är det tillräckligt med ett enkelt anmälningsförfarande, som bör kunna vara Internet-baserat. Utredningen föreslår därför att näringsverksamhet som bedrivs inom riket av utländska företag som är etablerade utanför och av enskilda näringsidkare som inte är bosatta inom landet ska anmälas till . Från anmälningsskyldigheten undantas verksamhet som inte avses pågå och inte bedrivs med anställd personal. Finns det i anställd personal, ska det finnas en kontaktperson med adress i , om verksamheten pågår längre än . Kontaktpersonen ska också anmälas till . Utredningen anser inte att ytterligare krav beträffande tjänster ska införas i filiallagen. Om mer specifika krav rörande utstationering av arbetskraft behöver införas, anser utredningen att bestämmelserna därom bör införas i utstationeringslagen (1999:678), vilken tar sikte på denna form av tjänster. Vidare bör de system för administrativt samarbete mellan myndigheter i EU:s medlemsländer som har byggts upp genom bl.a. utstationeringsdirektivet och tjänstedirektivet enligt utredningen utnyttjas bättre än . Det administrativa samarbetet är en viktig del i förverkligandet av en fungerande inre marknad inom EU och ska bidra till ökat förtroende mellan medlemsstaternas myndigheter och i förlängningen konsument- erna. Det är viktigt att utnyttjar de möjligheter som har skapats på EU-nivå. Det är en förutsättning för en nationell reglering som begränsar den fria rörligheten på marknaden att det går att påvisa att regleringsproblemet inte kan lösas med utnyttjande av de gemensamma systemen. Utredningen föreslår härutöver en rad förenklingar i filiallagen och filialförordningen för att underlätta för företag. Det finns anledning att bringa filiallagstiftningen i bättre överensstämmelse med framför allt aktiebolagslagstiftningen när de båda regleringarna är jämförbara. The Foreign Branch Offices Act (1992:160) – the Branches Act – mainly contains regulations concerning the of independently managed branch offices (branches), i.e. a special form of business . However, the Acts introductory provisions are formulated in such general terms that the Act appears applicable even when foreign enterprises have only intended to undertake business activities temporarily. This legislation has thus forced companies to set up business in in situations where they should have had greater freedom of choice under EU legislation. This has now been highlighted by Commission, and during discussions in the Riksdag about the Services Directive, stressed the fact that there is a need to clarify the distinction in the Branches Act between the provision of temporary services and the setting up of a business, so that the former case is not included under requirements concerning branch offices. An exemption was introduced into the Foreign Branches Office Ordinance (1992:308) – the Branches Ordinance – in connection with the transposition of the Services Directive into Swedish law. However, it is not unproblematic drawing a line between business and services in terms of EU legislation. Court of , for example, has considered that the provision of services over long periods lasting several years does not necessarily mean that the service provider has developed such links to the country that he or she has established a business there. Moreover, posted worker services – i.e. services provided in by a foreign service provider using his or her own staff – have strong similarities with the of a business, and the posting of workers may be regarded either as the of a business or as the kind of temporary service provision that meets the criteria of a service under the Treaty, depending on the circumstances. The dividing line is very important in practical terms, as the Swedish regulations – e.g. concerning taxation, accounting requirements and labour law – only actually fully apply when a business is established and to a much more limited extent where only the temporary provision of services is concerned. The Inquiry shares the Commissions view that service providers have incorrectly come under the Branches Acts requirements to register a branch, or at least that they have to some extent had reason to assume that the law has required this. It is also evident that this problem cannot be solved simply by exempting services covered by the Services Directive from the scope of the provisions. This is because the root of the problem lies in the fundamental rules contained in the Treaty on the Functioning of Union and not in the Services Directive. The Inquiry considers that the solution lies not in making exemptions, but in ensuring that the regulations contained in the Act meet well- defined purposes that – as far as European businesses are concerned – are reconcilable with EU legislation and that also have such precision and design as to be proportionate in relation to this legislation. However, if services that were previously covered by the regulations contained in the Branches Act are entirely removed from the scope of the Act, this could result in a regulation loophole in the Swedish system. There is a risk that there would be room for irregularities on the part of less serious enterprises, e.g. in the form of economic crime and attempts to circumvent requirements set out in Swedish legislation. The registration requirement contained in the Branches Act has also made it possible for employee organisations to identify and come into contact with foreign employers, even though the Act was not designed for this purpose. In this sense the provisions have filled a practical function, also in cases that should normally be regarded as only the temporary provision of services. It is the Inquirys view that needs such as these that have been met by the Act cannot be completely ignored, although it may be considered to have conflicted with EU legislation in its previous application. The Inquiry considers that it is not possible to leave it entirely to market actors to assess whether the provision of a service in a particular case is to be regarded as temporary and thus not covered by the Treatys provisions on establishing a business. Inquiry has already pointed out, it is not all that easy drawing a line between the EU legal terms and service. Uncertainty over the legal situation is neither in the interests of the responsible authorities nor those of the market actors. Leaving interpretation issues to be resolved in subsequent legal proceedings – which can turn out to be costly – is not a good solution for market actors. It is also important that the actors are fully aware of what rights and obligations result from both the EU rules and the Swedish regulations, so that they can adapt accordingly. Against this background, the Inquiry considers that there is a need to supplement the Branches Act in two respects. Firstly, guidelines should be designed determining what should be referred to as a service or a business . It would be suitable to provide such guidelines in the Branches Ordinance. This is to be done in order to meet the justified demand for legal certainty and predictability in the application of the legislation on branch offices in . The guidelines must, of course, be formulated against the background of the dynamic character of EU legislation and in line with European Court of case-law. In light of the fact that these rules may not be made so stringent as to lock the application in conflict with European Court of case-law, it is appropriate for them to be formulated as presumptions. Responsibility for drawing the line should lie with the Registration Office, which is responsible for the application of the Branches Act. Its decision must be appealable to an administrative court, which has the right to request a preliminary ruling from Court of . Important assessment factors besides the time during which business operations are conducted are their continuity, regularity or frequency, assessed with regard to the circumstances of each individual case. It would appear to be in line with well-established practice to state in the legislation that the temporary provision of services refers to business operations that are not permanent considering their limited duration or regularity. In order to define this in concrete form, it should also be possible to use some form of standard model. In line with what has been stated, the Inquiry proposes that, as a point of departure, a business operation that is intended to last for a maximum of one year is not to be regarded as permanent unless there are special grounds to support this. It should be noted that this is simply a matter of a presumption. Registration Office should be given the opportunity to determine on a case by case basis that a business operation that lasts for longer than one year is to be regarded as the temporary provision of a service. The opposite may also be the case, i.e. that an operation that lasts for less than a year may be regarded as an . It should be up to the Registration Office itself to take up the issue for examination, where necessary.