sou · GYB368 · 2010-10-25 00:00:00 — I kommitténs direktiv ingår att överväga en förstärkning av skyddet för privatlivet, bl.a. för att svensk rätt säkert ska överens- stämma med de krav som konventionen ställer. Enligt direktiven ska hänsyn tas till praxis, bl.a. domen i målet mot . fälldes där för att inte ha gett prinsessan av det skydd mot paparazzifoto- grafering som artikel 8 i konventionen enligt domstolen innebär. Det torde inte kunna betvivlas att en svensk yttrandefrihets- grundlag måste innehålla samma balans mellan yttrandefriheten och skyddet för privatlivet som och dataskydds- direktivet. Det innebär att grundlagen måste öppna för en sådan rättstillämpning och att sålunda yttrandefriheten måste göra undantag för (ungefär, oklart ännu hur bestämmelsen ska ut- tryckas) grova och oförsvarliga kränkningar av privatlivet. Skyddet för privatlivet måste begränsas på motsvarande sätt, något som såvitt gäller personuppgifter kan sägas i princip ske genom personuppgiftslagen. Det finns anledning att överväga i vad mån hänsyn till detta balanskrav bör tas redan vid valet av modell för grundlagsregle- ringen. Och därvid kan konstateras att ett uttryckligt undantag sannolikt måste göras för skyddet för privatlivet oavsett vilken modell som används. Skillnaden mellan modellerna är att i Ända- målsmodellen balansprövningen kommer att ske nästan helt och hållet enligt reglerna i yttrandefrihetsgrundlagen, medan i Ansvars- modellen och Verksamhetsmodellen balansprövningen i betydande utsträckning kommer att ske med tillämpning av . Ett exempel kan visa detta. Antag att en bloggare utan utgivningsbevis eller ansvarsupp- gifter berättar att en känd skådespelerska är dömd för rattfylleri och har alkoholproblem. Antag vidare att en ny yttrandefrihets- grundlag, liksom , kommer att förbjuda grova och oförsvarliga kränkningar av privatlivet samt att bloggarens berät- telse anses vara precis på gränsen för det förbjudna och att åklagaren väcker åtal. I Ändamålsmodellen kommer bedömningen då att avse frågan om bloggaren har gjort sig skyldig till ett yttrandefrihetsbrott. Domstolarna har att utgå från yttrandefri- hetsgrundlagens lagtext och förarbeten samt eventuell rättspraxis, och den särskilda rättegångsordningen kommer att användas. Åklagaren och domstolen kommer att vara bundna av den s.k. instruktionen, som bl.a. innebär att man i tveksamma fall hellre ska fria än fälla. I Ansvarsmodellen och Verksamhetsmodellen kommer fallet inte att omfattas av grundlagen och bedömningen ska därför göras enligt , varvid vanlig åklagare för talan och den vanliga rättegångsordningen används. Det kan möjligen ses som en fördel för Ändamålsmodellen att fall av detta principiellt viktiga slag kommer att bedömas och handläggas enligt grundlagen. Materiellt sett får det ingen större betydelse eftersom straffbestämmelsen är likalydande och instruk- tionens betydelse är relativt begränsad. Den största praktiska betydelsen ligger i att den särskilda processordningen ska tillämpas. Bristande parallellitet mellan ensamansvar och meddelarskydd Man brukar säga att ensamansvaret och meddelarskyddet är två sidor av samma mynt och att meddelarskyddet förutsätter ett system med ensamansvar. Detta gäller utan tvivel så till vida att ett effektivt meddelarskydd förutsätter att inte meddelaren kan göras medansvarig till den ansvarige utgivarens eventuella brott. Med- delarskyddet förutsätter att meddelaren går fri så länge han eller hon inte har brutit mot de särskilda regler som gäller för infor- mationslämnandet, exempelvis att hemliga handlingar och vissa kvalificerat hemliga uppgifter inte får lämnas ut ens för publicering i särskilt skyddade medier. I Ändamålsmodellen ska meddelarfrihet gälla när uppgifter läm- nas till medier för vilka det finns en registrerad utgivare. Ansvars- bestämmelserna å sin sida innebär att den som är registrerad som utgivare eller har tagit ett tydligt ansvar genom s.k. ansvarsupp- gifter är ansvarig för eventuella yttrandefrihetsbrott och att en i lagen preciserad ansvarskedja gäller när ingen har tagit ett uttryck- ligt ansvar. Det här innebär att det blir en bristande parallellitet mellan bestämmelserna om meddelarskydd å ena sidan och ansvarsreglerna å den andra. Innebär detta ett problem? En analys visar att det inte är nödvändigt att upprätthålla en strikt parallellitet mellan meddelarskyddet och ansvarsreglerna. Ett exempel kan åskådliggöra detta. Antag att en bloggare skriver journalistiska texter utan att ha registrerat sig som utgivare. Då får hemliga uppgifter inte lämnas till bloggaren med stöd av meddelarskyddet. Uppkommer frågan om ansvar för något som bloggaren har skrivit ansvarar bloggaren normalt själv, antingen för att ansvarsuppgifter i anslutning till bloggen pekar ut honom (8 kap. 1 § första stycket i utkastet till lagtext), eller för att han är upphovsman till yttrandet (8 kap. 2 § 2). Det blir alltså ett ensamansvar utan meddelarskydd, något som inte erbjuder problem. Om bloggaren i stället har registrerat sig (eller någon annan) som utgivare, får han ta emot uppgifter enligt meddelarskyddsreglerna. Och han eller den annars angivne utgivaren ansvarar enligt den skisserade ansvarsregeln utan att något medverkansansvar aktualiseras för meddelaren. Här finns det alltså parallellitet mellan reglerna. På motsvarande sätt synes ensamansvarsreglerna kunna tilläm- pas på andra medier oavsett om någon utgivare har registrerats eller inte. För att man ska få utgivningsbevis för en periodisk skrift krävs enligt TF bl.a. att verksamheten har ett namn som inte lätt kan förväxlas med en skrift med gällande utgivningsbevis. Detta krav ställs också på den som önskar driva en databas med grundlags- skydd, och ett motsvarande identifieringskrav ska gälla enligt Ansvarsmodellen. Genom dessa krav underlättas utkrävandet av ansvar genom att man vet vem som är ansvarig och vem som har utsett denne. Kraven underlättar också för meddelare att försäkra sig om att deras anonymitet är skyddad. I Ändamålsmodellen, liksom i Verksamhetsmodellen, är denna prövning tänkt att falla bort. Det blir ju inte fråga om tilldelande av några utgivningsbevis, och det går då inte att ställa några krav på namn e.d. Därmed kommer det att kunna bli identifierings- och förväxlingsproblem. Ensamrätt till varumärke, form och firma hindrar dock direkta efterapningar, och liksom beträffande Verk- samhetsmodellen finns det knappast anledning att befara några problem av betydelse. I det fallet att ett yttrandefrihetsbrott har förekommit har man normalt sådana efterforskningsmöjligheter att det går att hitta den skyldige. Många massmedier som har framställts i utlandet faller under grundlagens skydd i viktiga hänseenden. Oavsett om utgivare finns angiven eller inte gäller t.ex. brottskatalogen och den särskilda rättegångsordningen om mediet ges ut här i landet. Det är en ganska komplicerad fråga vad som gäller och bör gälla om ansvar för yttranden som sprids från utlandet i . Vi har inte ännu analyserat dessa frågor ordentligt och lagförslaget inne- håller ingenting om utländskt framställda massmedier. behöver undersökas är om Ändamålsmodellen innefattar några särskilda svårigheter vad gäller yttranden med koppling till andra länder. TF är i första hand tillämplig på skrifter som trycks och ges ut inom riket. På motsvarande sätt utgår om tekniska upptagningar från en situation då upptagningar framställs och sprids i . När det gäller radioprogram och databasöver- föringar är grundförutsättningen att dessa utgår från i den meningen att bestämmandet över programinnehållet vid sänd- ningen ska utövas här (se NJA 2002 s. 314 i fråga om radio- program och på liknande sätt NJA 2001 s. 445 när det gäller databassändningar). TF och YGL innehåller en relativt komplicerad reglering för fall där skrifter, tekniska upptagningar och radioprogram har inter- nationell anknytning i olika avseenden. Här kan som exempel nämnas utrikes tryckta skrifter som sprids här men som inte huvudsakligen är avsedda för spridning i . I de fallen gäller TF men med vissa modifikationer i fråga om ansvarigheten samt meddelar- och anskaffarfriheten. Regleringen är likartad när det gäller tekniska upptagningar som framställs utomlands och som sprids i som en av flera marknader. När det gäller radioprogram kan nämnas vad som gäller för samtidig och oförändrad vidaresändning i av radio- program som kommer från utlandet. Dessa program har ett visst skydd enligt YGL, bl.a. tillämpas censurförbudet, den s.k. instruk- tionen, exklusivitetsprincipen och etableringsfriheten för trådsänd- ningar. I en grundlag som gäller yttranden för ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål i massmedier blir det givetvis inte lika naturligt som att i ett kapitel om inter- nationella förhållanden knyta an till begrepp som skrifter, radio- sändningar och tekniska upptagningar. Men på något sätt måste det förstås klargöras i vilken mån grundlagen ska tillämpas på yttran- den som på olika sätt härstammar från, eller annars har koppling till, andra länder. Det förefaller som om regleringen inte behöver bli lika om- fattande och komplicerad som när grundlagsskyddet är kopplat till vissa skrifter, tekniska upptagningar, program m.m. Alla yttranden med koppling till utlandet synes kunna regleras i princip likadant oavsett vilken form de har eller vilket medium de förekommer i. När det gäller beivrande av brott bör en utgångspunkt kunna vara de bestämmelser som finns i 2 kap. (BrB) om tillämpligheten av svensk lag. En komplikation är naturligtvis att yttranden färdas lätt mellan olika länder och att det därför ofta är ovanligt svårt att avgöra var brottet har blivit begånget. I princip bör man dock kunna tillämpa den regel som finns i 2 kap. 4 § BrB och som säger att ett brott anses begånget där den brottsliga handlingen företogs, så ock där brottet fullbordades. I fråga om meddelarskydd finns det anledning att behålla i allt väsentligt samma regler som . Det betyder i huvudsak att meddelarfrihet bör gälla om en person vänder sig till exempelvis en tidning eller en radiokanal i ett annat land (jfr 13 kap. 6 § TF och 10 kap. 2 § YGL). Detta fordrar en viss särreglering i Ändamåls- modellen, eftersom det inte gärna kan krävas att ett utländskt medium har registrerat en utgivare på det sätt som annars fordras för meddelarskydd i denna modell. När det gäller ansvaret för innehållet i yttranden kommer det ofta att saknas en utgivare i . Det gäller exempelvis för tidningar, cd-skivor, filmer på internet och radioprogram som på ett eller annat sätt kommer till från ett annat land. I de fall då det finns en importör torde ansvaret liksom normalt få läggas på denne, medan beträffande t.ex. radio- och TV-program ett beivrande i knappast över huvud taget blir aktuellt. Den s.k. sändarlandsprincipen medför att eventuella brott ska beivras i det land som sändningen kommer ifrån. Samma princip torde genomgående gälla för databaser som styrs från ett annat land. Detta är frågor som självfallet behöver analyseras i grunden, något som kommittén alltså ännu inte har hunnit göra. Vad som är viktigt i detta skede är främst att konstatera att det knappast finns något i Ändamålsmodellen som gör att det skulle vara särskilt svårt att reglera yttranden med koppling till utlandet. All yttrandefrihet i en enda grundlag? I Ändamålsmodellen använder vi en annan lagteknisk lösning än i de båda andra modellerna. Vi skisserar här en ny yttrandefrihets- grundlag som omfattar all yttrandefrihet, dvs. i princip alla yttranden, varvid det i särskilda kapitel tas in de regler som ska gälla för den s.k. särskilda yttrandefriheten. Med en sådan lösning är avsikten att det i 2 kap. RF endast ska finnas en hänvisning till yttrandefrihetsgrundlagen. För en sådan helhetslösning talar främst enkelhetsskäl och pedagogiska överväganden. Det blir lättare att förstå regleringen om alla grundlagsregler om yttrandefrihet finns på ett ställe, och det går lättare att se hur den allmänna och den särskilda yttrande- friheten förhåller sig till varandra. Emot lösningen talar främst att så gott som hela lagen kommer att behandla den särskilda yttrandefriheten, vilket kan se egen- domligt ut. Vidare kan man tycka att en så viktig fri- och rättighet som yttrandefriheten borde finnas tillsammans med andra fri- och rättigheter i konstitutionens rättighetskapitel. Argumenten tycks väga ungefär lika tungt och kommittén har inte tagit ställning. Det bör nämnas igen att den omständigheten att vi presenterar en lösning med en enda yttrandefrihetsgrundlag för just Ändamålsmodellen inte beror på att vi har bedömt den som särskilt lämpad för denna lösning. Fördelar och nackdelar med denna lagtekniska variant torde vara i huvudsak desamma i de andra båda modellerna. De problem med den nuvarande ordningen som nämns i kap. 3 kan lösas med Ändamålsmodellen, varvid dock de svårigheter som beror på den särskilda rättegångsordningen och preskriptions- bestämmelserna måste hanteras genom särskilda lagstiftnings- åtgärder. Dessa skulle kunna tillgripas redan med dagens reglering. Sådana lösningar innefattar därför inte något argument för Ända- målsmodellen framför TF och YGL. Att övriga problem blir lösta måste dock sägas utgöra ett viktigt sådant argument. Det kan konstateras att alla de sex grundbultarna för en stark yttrandefrihet enligt TF och YGL kan bestå i allt väsentligt i en reglering som bygger på Ändamålsmodellen. Den reservationen måste dock göras att meddelarskyddet försvagas ju mer osäker en uppgiftslämnare är om rätten att lämna uppgifter i ett visst fall och till vem. Det kan nödvändiggöra en bestämmelse om skydd för meddelare som är i god tro i relevanta hänseenden. Vidare är denna modell särskilt gynnsam när det gäller för- hållandet till . Att avgränsningen av tillämpningsområdet bygger på dataskyddsdirektivet innebär att detta direktiv inte kommer att skapa några problem. Detta har stor betydelse. Det ska dock understrykas dels att det vidsträckta censurförbudet (som ju tänks gälla även för andra än sådana som har det i lagen angivna ändamålet) fordrar ett eller flera tillägg i PuL så att inte denna lag medger ingripanden som yttrandefrihetsgrundlagen förbjuder, dels att kommittén än så länge inte har gjort någon ordentlig analys av de olika modellernas förhållande till . Det kan också konstateras att Ändamålsmodellen stämmer väl med det ändamål som anges i kommittédirektiven och med den ändamålsbeskrivning som enligt kommitténs mening bör gälla för en ny yttrandefrihetsgrundlag. Från tillämpningssynpunkt är det värdefullt om grundlagen bygger på ett konsekvent och tydligt ändamål, vilket är fallet i denna modell. Att lösningen tar sin utgångspunkt i ett ändamålsresonemang får alltså ses som en fördel med Ändamålsmodellen. Det innebär som sagt att all tolkning och tillämpning av grundlagen kan falla tillbaka på ändamålsöverväganden. Att frågan om en för yttrande- friheten särskilt tillskapad grundlag gäller för ett visst yttrande eller inte kan avgöras utifrån lagens syfte innebär också att svenska ståndpunkter blir någorlunda lätta att förklara för andra länder – inte minst i EU – i samband med förhandlingar om nya rättsakter. Detta underlättar ett försvar av sådana svenska ståndpunkter som bygger på grundlagen. Men det finns också flera nackdelar och problem med modellen. Det hänger främst samman med avgränsningen av tillämpnings- området i praktiken. Frågan kommer att uppkomma åtskilliga gånger, inledningsvis troligen betydligt oftare än , om grund- lagen är tillämplig eller inte. Man kan inte komma ifrån att ut- trycket yttranden för ett opinionsbildande, journalistiskt, litterärt eller konstnärligt ändamål är oskarpt och att det kommer att ta innan rättstillämpningen har stadgats. Utan tvivel fordras det att problemet med de olika rättegångsordningarna får en lösning som gör att berörda åklagare – inkl. JK – kan hantera tillämpningsproblemen någorlunda praktiskt. Några kortslutnings- effekter får inte förekomma, alla brott måste kunna beivras. Med Ändamålsmodellen finns – liksom i fråga om övriga modeller – två olika lagstiftningsalternativ. Det ena är att behålla den s.k. allmänna yttrandefriheten i 2 kap. RF och bara reglera den särskilt starka yttrandefriheten i en ny yttrandefrihetsgrundlag. Det andra är att samla alla bestämmelser om yttrandefrihet i en ny yttrandefrihetsgrundlag och göra en hänvisning dit i 2 kap. RF. Alternativen framstår som någorlunda likvärdiga och kommittén har inte tagit ställning för något av dem. Nedan finns en författningskommentar till en del av lagbestämmel- serna i denna modell, men långt ifrån till alla. Syftet med för- fattningskommentaren är främst att läsaren ska kunna bilda sig en uppfattning om hur modellens mest centrala bestämmelser kommer att fungera i verkligheten. I fråga om många av bestäm- melserna finns endast mycket korta kommentarer. Det förtjänar att åter poängteras att kap. 4 och kap. 8 endast är och bör behandlas som skisser som anger en möjlig lösning. Dessa kapitel kommer att behöva övervägas och revideras ytterligare. De har tagits med mest för att underlätta för läsaren att se i vilken omgivning de mer centrala paragraferna befinner sig. Författningskommentaren i dessa delar kan naturligtvis inte sägas vara till någon hjälp för själva tolkningen av bestämmelserna. Om kommittén väljer att arbeta vidare med modellen kommer författningskommentaren självfallet att utvecklas och fördjupas avsevärt. 1 kap. 1 § Rätten att yttra sig och att lämna uppgifter (2 kap. 1 § första stycket 5 RF, 1 kap. 1 § första stycket TF och 1 kap. 1 § första stycket YGL) 1 § Var och en är gentemot det allmänna tillförsäkrad rätt enligt denna grundlag att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt offentligen uttrycka tankar, åsikter och känslor och i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst. I paragrafen läggs den huvudsakliga innebörden av grundlags- skyddet för yttrandefriheten fast. Bestämmelsen avser dels den allmänna yttrandefrihet som regleras i 2 kap. RF, dels den yttrandefrihet som ges ett särskilt grundlagsskydd enligt TF och YGL. Genom den nya yttrandefrihetsgrundlagen får yttrandefriheten en gemensam reglering på grundlagsnivå. Här görs det dock en uppdelning av bestämmelserna. I 1 § och delar av 2 § finns bestämmelser som omfattar alla typer av yttranden. sikte enbart på den allmänna yttrandefriheten samt anger i vilka fall och under vilka förutsättningar denna yttrandefrihet kan begränsas. Den särskilda yttrandefriheten behandlas i 4 §. Där fastställs krite- rierna för att det särskilda grundlagsskyddet ska bli tillämpligt. Resterande delar av yttrandefrihetsgrundlagen – med undantag för 2 kap. om allmänna handlingars offentlighet samt 14 kap. x § om andra än svenska medborgare – avser enbart den särskilda yttrande- friheten. Regleringen kan i de delarna jämföras med TF och YGL. Den nu aktuella paragrafen svarar mot bestämmelserna i 2 kap. 1 § första stycket 1 RF, 1 kap. 1 § första stycket TF och 1 kap. 1 § första stycket YGL. Den innebär att var och en gentemot det allmänna är tillförsäkrad rätten att i tal, skrift eller bild eller på något annat sätt uttrycka tankar, åsikter och känslor och i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst. Utgångspunkten är att skyddet enligt den nya yttrandefrihets- grundlagen tillkommer var och en. Det innebär en skillnad mot den nuvarande ordningen, som pekar ut varje medborgare () och varje svensk medborgare (och ) som skyddssubjekt. Motsvarande ändring genomförs på andra ställen i grundlagstexten. Det här innebär ingen förändring i sak. Det blir fortfarande möjligt att i lag meddela bestämmelser som begränsar skyddet för andra än svenska medborgare (se 14 kap. x §). Utformningen av yttrandefri- hetsgrundlagen knyter i det här avseendet an till de ändringar i 2 kap. RF som har föreslagits i prop. 2009/10:80. I det förslaget har – med några undantag – uttrycket varje medborgare ersatts med var och en. Skyddet enligt den nya yttrandefrihetsgrundlagen gäller i för- hållande till det allmänna. Den grundlagsskyddade friheten att uttrycka sig eller att lämna uppgifter kan alltså inte åberopas mot t.ex. privatpersoner eller mot privata företag. Bestämmelsen inne- bär i det avseendet inte någon saklig ändring i förhållande till RF samt TF och YGL. Som huvudprincip gäller samma ordning när det gäller fri- och rättighetsskyddet i 2 kap. RF. Med det allmänna förstås både myndigheter och andra all- männa organ. Hit räknas olika verkställande organ såsom dom- stolar, regeringen, förvaltningsmyndigheter och sådana privaträtts- liga subjekt som har fått i uppdrag att utföra förvaltningsuppgifter (se 11 kap. 6 § tredje stycket RF där det talas om överlämnande av förvaltningsuppgifter till bl.a. bolag, föreningar, samfälligheter och stiftelser). Även normgivande organ omfattas när de meddelar offentligrättsliga föreskrifter, t.ex. när stiftar lagar och förvaltningsmyndigheter meddelar olika föreskrifter. Det spelar i det här sammanhanget ingen roll om en viss offentlig verksamhet bedrivs i statlig eller regi. Kommunala förvaltnings- myndigheter och beslutande församlingar (t.ex. fullmäktige) omfattas således av beteckningen det allmänna. Bolag, föreningar och stiftelser där en kommun eller ett landsting utövar ett rättsligt bestämmande inflytande inkluderas inte i det allmänna. Däremot tillämpas grundlagens regler om offentlighetsprincipen och meddelarskyddet. Yttrandefriheten omfattar inte bara meningsyttringar genom tal, bild eller skrift. Miner och andra åtbörder kan också vara uttrycksmedel som skyddas (se och , grundlagar, 12 uppl. s. 43). Till innehållet ska ett yttrande inbegripa meddelandet av en upplysning eller ge uttryck för tankar, åsikter och känslor. Det finns inget krav på att ett yttrande ska nå en större krets. Men det som vi kallar den allmänna yttrandefriheten omfattar bara yttranden som görs offentligen. Praxis och olika uttalanden i samband med begränsningar av yttrandefriheten har viss betydelse för den rättsliga definitionen av yttrandefrihetsbegreppet. Vid införandet av den nuvarande regleringen i 2 kap. RF pekades det ut ett antal straffbestämmelser i som inte utgjorde begränsningar av den yttrandefrihet som skyddas i RF (prop. 1975/76:209 s. 141 f. och den omfattande uppräkning som görs där). RF:s yttrandefrihetsbegrepp omfattar inte heller yttranden som utgör led i vissa brott (bl.a. i fråga om bedrägeri och utpressning). Som exempel på inskränkningar i yttrandefriheten enligt RF kan nämnas tystnadsplikter som följer av t.ex. offentlighets- och sekretesslagen. När det nuvarande 2 kap. RF infördes var tanken att det skulle finnas en överensstämmelse mellan yttrandefrihetsbegreppen i RF och TF. Det kan dock inte anses ha blivit fallet i alla avseenden. I brottskatalogerna i TF och YGL har straffbestämmelser införts avseende gärningar som inte har ansetts beröra yttrandefriheten enligt RF (bl.a. olaga hot och övergrepp i rättssak, jfr det anförda uttalandet i prop. 1975/76:141). Även synen på reklam är annor- lunda i de två grundlagssystemen. Reklamåtgärder faller till stora delar utanför skyddet i TF och YGL (se t.ex. NJA 1999 s. 749 och 2003 s. 25). När det gäller RF däremot har det ansetts att kommersiell reklam omfattas av yttrandefrihetsbegreppet (a. prop. s. 109 f.). Det kommer delvis till uttryck i 2 kap. 13 § RF där det framgår att friheten att yttra sig i näringsverksamhet får begränsas. Den nu aktuella paragrafen lägger således fast rätten till yttrandefrihet. Bestämmelsen kan i praktiskt hänseende sägas ha delvis olika funktioner för den allmänna resp. den särskilda yttrandefriheten. I fråga om den allmänna yttrandefriheten får stadgandet betydelse för hur olika bestämmelser ska tolkas av domstolar och förvaltningsmyndigheter. Grundtanken är här att föreskrifter på lägre nivå ska tillämpas så att de stämmer överens med innehållet i bestämmelser på en högre nivå i normhierarkin, i det här fallet den grundlagsskyddade yttrandefriheten.