sou · GYB363 · 2010-09-30 00:00:00 — Bakgrunden är att en utlänning, vars anställning upphör under pågående tillståndstid, kan få sitt uppehållstillstånd återkallat, om Kontroll- och underrättelseskyldighet för arbetsgivare inte han eller hon har fått en ny anställning. Denna möjlighet till återkallelse har införts för att inte göra det möjligt för någon som har beviljats uppehålls- och arbetstillstånd på grund av ett arbetserbjudande att vistas i landet utan att ha sin försörjning ordnad. För att ska kunna tillämpa bestämmelsen måste dock verket få kännedom om att utlänningens anställning har upphört. I våra direktiv framhålls att en sådan ordning skulle kunna medföra en ökad administrativ börda för arbetsgivare, varför en avvägning mellan dessa olika intressen bör göras. Skyldighet för att underrätta arbetsgivare om att ett AT-UND eller ett arbetstillstånd har upphört att gälla Det anges i våra direktiv att en arbetsgivare enligt nuvarande ord- ning i vissa fall kan komma att ha en utlänning som anställd, som själv betalar skatt och för vilken arbetsgivaren gör skatteavdrag och redovisar arbetsgivaravgift, trots att det aktuella tillståndet att arbeta i landet (AT-UND eller arbetstillstånd) har upphört att gälla. Skälen för detta är bland annat att det saknas en koppling mellan rätten att arbeta i landet och registreringen i beskattningsdatabasen och att inte per automatik informerar om att AT-UND eller arbetstillstånd upphört att gälla. Utredningen har mot denna bakgrund fått i uppdrag att överväga om det finns anledning att införa en skyldighet för att underrätta arbetsgivare om att ett arbets- tillstånd eller ett AT-UND har upphört att gälla, analysera vilken betydelse införandet av en sådan underrättelse- skyldighet får för det straffrättsliga ansvaret för arbetsgivaren, utreda vilka konsekvenser en sådan underrättelseskyldighet med- för för det civilrättsliga förhållandet mellan arbetsgivaren och den anställde, och utarbeta nödvändiga författningsförslag. Kontroll- och underrättelseskyldighet för arbetsgivare 5.7.2Skyldighet för arbetsgivare att informera när anställningen upphör Bedömning: Nyttan med en skyldighet för arbetsgivare att informera när en anställning upphör är begränsad. Den uppväger inte den administrativa börda som en underrättelseskyldighet skulle innebära för arbetsgivare. Det sak- nas därför tillräckliga skäl att nu införa en sådan skyldighet. Som beskrivits i avsnitt 5.5.3 är arbetsgivare enligt 7 kap. 1 a § UtlF skyldiga att underrätta om anställning av asyl- sökande som har AT-UND. Underrättelsen ska innehålla utlänning- ens namn, födelsedatum, medborgarskap och bostadsadress här i landet samt uppgift om vilket yrke och vilken tidsperiod som anställ- ningen avser. Arbetsgivaren ska underrätta även när anställningen upphör. När det gäller andra utlänningar än asylsökande finns det dock inte någon motsvarande skyldighet. Enligt 7 kap. 3 § första stycket p. 2 UtlL får ett uppehållstillstånd återkallas för en utlänning som rest in i landet, om utlänningen har beviljats arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 § första stycket UtlL och anställningen upphört, om inte utlänningen har fått en ny anställning som om- fattas av arbetstillståndet eller har sökt om arbets- tillstånd med anledning av en ny anställning och ansökan därefter beviljas. Utlänningen har alltså på sig att söka nytt arbete utan att uppehållstillståndet återkallas. Om den återstående tillstånds- tiden är kortare än , ska någon återkallelse inte ske av den anledningen att anställningen har upphört (prop. 2007/08:147 s. 61 f.). Möjligheten att återkalla ett uppehållstillstånd i den angivna situa- tionen infördes i samband med att det blev möjligt att bevilja arbetstillstånd . I och med de längre till- ståndstiderna kan det inträffa att en anställning upphör under till- ståndstiden, t.ex. på grund av att arbetsgivarens verksamhet upphör eller arbetstagaren blir uppsagd. Det skulle innebära att arbetstagaren har ett gällande uppehålls- och arbetstillstånd men står utan egen försörjning därför att anställningen har upphört. Regeringen menade att det inte är rimligt att en utlänning som beviljats uppehålls- och arbetstillstånd på grund av ett arbetserbjudande ska ha rätt att Kontroll- och underrättelseskyldighet för arbetsgivare vistas här i landet utan att ha sin försörjning ordnad (a. prop. s. 32). En förutsättning för att möjligheten att återkalla ett arbetstillstånd på den angivna grunden ska tillämpas är, som påpekats i våra direk- tiv, att får kännedom om att utlänningens anställ- ning har upphört. Ett sätt att säkerställa att får sådan kännedom är att ålägga arbetsgivare att underrätta myndig- heten om anställningen av en person med arbetstillstånd upphör . En sådan ordning riskerar emellertid att inne- bära en ökad administrativ börda för arbetsgivare. Därför måste en avvägning göras mellan å ena sidan de ökade administrativa kost- naderna för arbetsgivarna och och å andra sidan nyttan av att personer som har rätt att vistas här för att arbeta inte uppehåller sig här utan att ha tillräckliga medel för sin försörjning. Enligt har sedan möjligheten infördes att återkalla ett uppehållstillstånd på grund av att anställningen upphört utnyttjats i enstaka fall (uppskattningsvis 2–3). Det är omöjligt att ange i hur många fall grund för återkallelse har förelegat utan att har fått kännedom om det. Enligt uppgift från företrädare för har dock verket inte uppfattat några tecken på att detta skulle vara något problem. har till utredningen framfört att verket i fler- talet fall, då anställning har upphört , får kännedom om detta ändå eftersom arbetstagaren ofta kommer in med en ny ansökan om tillstånd. Fördelarna med en underrättelseskyldighet för arbets- givare i dessa situationer skulle därmed enligt bli begränsade. (se avsnitt 5.5.6) kommer, såvitt vi känner till, att lägga fram ett förslag som innebär att arbetsgivare ska lämna uppgifter på individnivå om utbetald lön och preliminärskatteavdrag till en myndighet, sannolikt eller . En möjlighet skulle kunna vara att Migrations- verket får tillgång till information från det planerade systemet. På så sätt skulle få veta att en utlänning med arbets- tillstånd inte längre får lön. Det skulle kunna utgöra grund för att inleda en utredning om eventuell återkallelse av uppehållstillståndet. Det är i och för sig viktigt att får kännedom om att en anställning av en utlänning med arbetstillstånd har upp- hört . får dock i ganska stor utsträckning reda på detta. Mot bakgrund av vad som redovisats anser vi att nyttan med en skyldighet för arbetsgivare att informera Kontroll- och underrättelseskyldighet för arbetsgivare när en anställning upphör är begränsad. Den uppväger inte den administrativa börda som skyldigheten skulle innebära för arbetsgivare. Det saknas därför tillräckliga skäl att in- föra en sådan skyldighet. När systemet med månatliga, individuella inkomstuppgifter står klart bör det undersökas om kan ges tillgång till uppgifter om att en anställning har avslutats . Behovet av sådan information skulle då kunna tillgodoses genom att Migrations- verket får tillgång till nödvändiga uppgifter från det systemet. Detta kan i så fall ske utan att det innebär några ökade kostnader för arbetsgivare. 5.7.3Skyldighet för att underrätta arbetsgivare om att ett AT-UND eller ett arbetstillstånd har upphört att gälla Bedömning: Det saknas tillräckliga skäl att införa en författ- ningsreglerad skyldighet för att underrätta en arbetsgivare om att ett arbetstillstånd eller ett AT-UND har återkallats. Däremot bör , i de fall verket känner till vem arbetsgivaren är, sända en kopia av beslutet om åter- kallelse till arbetsgivaren. I vilka situationer kan det inträffa att ett arbetstillstånd eller ett AT-UND upphör att gälla under pågående anställningstid? Beträff- ande arbetstillstånd torde den vanligaste situationen vara att till- ståndstiden löper ut. Arbetstillståndets giltighetstid står dock klar för arbetsgivaren redan före anställningen (under förutsättning att föreskriven kontroll av rätten att arbeta görs). I den situationen framstår en skyldighet att underrätta arbetsgivare om att arbetstill- ståndet har upphört att gälla inte som påkallad. Detsamma gäller för AT-UND som upphör att gälla i samband med att giltighets- tiden för löper ut. Även i den situationen har arbets- givaren haft en möjlighet (och sedan sanktionsdirektivet genom- förts också en uttrycklig skyldighet) att kontrollera huruvida och hur länge en utlänning har rätt att arbeta. Det kan därför vara befogat med en skyldighet för att underrätta en arbets- givare om återkallelse av ett tillstånd endast i situationer då ett uppehålls- eller arbetstillstånd har upphört att gälla . Kontroll- och underrättelseskyldighet för arbetsgivare Under vilka förutsättningar är det möjligt att återkalla ett beviljat uppehålls- eller arbetstillstånd ? Enligt 7 kap. 1 § UtlL får visering, uppehållstillstånd och arbetstillstånd återkallas för en ut- länning som medvetet har lämnat oriktiga uppgifter eller medvetet har förtigit omständigheter som varit av betydelse för att få till- ståndet. Möjligheten till återkallelse av visering, uppehållstillstånd och arbetstillstånd i 2 § samma kapitel gäller endast för utlänning som ännu inte har rest in i . Enligt kapitlets 3 § får uppe- hållstillstånd återkallas för en utlänning som rest in i landet om 1.utlänningen utan arbetstillstånd bedriver verksamhet som kräver ett sådant tillstånd, 2.utlänningen har beviljats arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 § första stycket och anställningen upphört, om inte utlänningen har fått en ny anställning som omfattas av arbetstillståndet eller ansökt om arbetstillstånd med anledning av en ny anställ- ning och ansökan därefter beviljas, eller 3.det på grund av tidigare verksamhet eller i övrigt kan antas att ut- länningen kommer att bedriva sabotage, spioneri eller olovlig under- rättelseverksamhet i eller i något annat nordiskt land. Ett tidsbegränsat uppehållstillstånd som meddelats med stöd av 5 kap. 3 § första stycket 1 eller 2 b eller 3 a § första stycket 1 eller andra stycket (uppehållstillstånd på grund av anknytning) får åter- kallas, om förhållandet upphör. Uppehållstillstånd får dock inte åter- kallas enligt första stycket 1 eller 3, om utlänningen har vistats här i landet med uppehållstillstånd när frågan om åter- kallelse prövas av den myndighet som först beslutar i saken. Enligt 4 § ska vid bedömningen av om ett uppehållstillstånd bör återkallas enligt 1 eller 3 § hänsyn tas till utlänningens anknytning till det svenska samhället och till om andra skäl talar emot en återkallelse av tillståndet. Enligt 7 a § får utöver vad som sagts ett tidsbegränsat uppe- hållstillstånd för studier återkallas, om förutsättningarna för att med- ge uppehållstillståndet är uppfyllda. Återkallelse av uppehållstillstånd och arbetstillstånd meddelas enligt 7 kap. 8 § UtlL av , medan återkallelse av visering beslutas av den myndighet som har beviljat viseringen eller av . Enligt är det ovanligt att tidsbegränsade till- stånd återkallas. I de fall ett uppehålls- eller arbetstillstånd återkallas för att anställningen har upphört måste arbetsgivaren rimligen känna till det. En underrättelse skulle därmed vara helt överflödig i den Kontroll- och underrättelseskyldighet för arbetsgivare Ett tidsbegränsat tillstånd som beviljats på grund av anknytning kan återkallas, om anknytningen upphör. Om inte arbets- tagaren själv informerar om detta, kan arbetsgivaren vara ovetande om att det inte längre föreligger tillstånd att vistas och arbeta i . Det är dock inte i särskilt många fall som återkallelse sker på grund av att anknytning upphör. Det vanliga är i stället, enligt uppgift från företrädare för , att det i sam- band med prövning om förlängning av tillståndet uppdagas att en anknytning har upphört. Förlängning kan då inte beviljas. Ofta är det dock så att en ny anknytning kan ligga till grund för en för- längning av tillståndet eller att tillstånd kan beviljas på en ny grund, t.ex. anställning. Ett AT-UND gäller till dess att utlänningen lämnar landet eller till dess att ett beslut att bevilja uppehållstillstånd vinner laga kraft. Om ett AT-UND upphör på grund av verkställighet, finns inte arbetstagaren kvar i landet längre och därmed finns inte någon risk för att arbete utförs av någon som vistas här olagligt. Om i stället uppehållstillstånd beviljas, vistas utlänningen inte olagligt och har i de flesta fall även rätt att arbeta här (i vart fall om han eller hon beviljas permanent uppehållstillstånd). Därutöver kan ett AT-UND upphöra att gälla om utlänningen inte medverkar till verkställighet av ett beslut om avvisning eller utvisning. Det är framför allt i denna situation som det skulle kunna finnas ett behov för en arbets- givare att bli underrättad om att arbetsgivaren är undan- tagen från kravet på arbetstillstånd. Det är här fråga om tidsbegränsade arbetstillstånd. Även LMA- kort har begränsad giltighet. Det innebär att det är under en be- gränsad tid som en utlänning kan fortsätta arbeta hos en godtroende arbetsgivare trots att tillståndet att arbeta eller undantaget från kravet på arbetstillstånd har upphört att gälla. Detta bör beaktas när ställ- ning tas till nyttan med en underrättelseskyldighet för Migrations- verket i de angivna situationerna. I uppdraget i denna del ingår att undersöka vilka konsekvenser en underrättelse till en arbetsgivare har i straffrättsligt hänseende. Vi anser att det inte är möjligt att uttala sig generellt om detta. Det är t.ex. inte säkert att en under- rättelse når den som är ansvarig i straffrättsligt hänseende. Precis som tidigare blir det därför en bevisfråga huruvida arbetsgivaren i det enskilda fallet varit medveten om eller oaktsam i förhållande till den omständigheten att utlänningen saknat tillstånd att arbeta här. Enligt våra direktiv ska vi även utreda vilka konsekvenser en underrättelseskyldighet i den förevarande situationen skulle med- Kontroll- och underrättelseskyldighet för arbetsgivare föra i civilrättsligt hänseende. I avsnitt 7.3.6 drar vi slutsatsen att en skyldighet för att underrätta arbetsgivare om att ett arbetstillstånd eller ett AT-UND har upphört att gälla som ut- gångspunkt inte har några konsekvenser för det civilrättsliga för- hållandet mellan arbetsgivaren och en anställd som saknar föreskrivet arbetstillstånd. Mot denna bakgrund anser vi att det inte finns tillräckliga skäl att införa en författningsreglerad skyldighet för att underrätta en arbetsgivare om att ett arbetstillstånd eller ett AT-UND har återkallats. Vid vårt samråd med representanter för arbetsmarknadens parter har från arbetsgivarhåll framförts att det skulle vara till nytta för arbetsgivare med information om att ett arbetstillstånd eller AT-UND för en anställd har återkallats . Även om det inte föreligger tillräckliga skäl för att införa en formell skyldighet för Migrations- verket att lämna sådana upplysningar, anser vi att det kunde vara av värde om expedierar beslut om åter- kallelse av arbetstillstånd eller AT-UND till arbetsgivaren, i de fall då känner till vem denne är. Företrädare för har förklarat sig införstådda med en sådan rutin. I detta kapitel ska vi behandla direktivets artikel 5 om finansiella sanktioner. I den artikeln föreskrivs följande. 1.Medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att överträdelser av det förbud som avses i artikel 3 blir föremål för effektiva, propor- och avskräckande sanktioner mot arbetsgivaren. 2.Sanktionerna ska för överträdelser av det förbud som avses i arti- kel 3 omfatta a)finansiella sanktioner som ska öka i förhållande till antalet olagligt anställda tredjelandsmedborgare, och b)betalning av kostnaderna för olagligt anställda tredjelandsmedborgares återvändande i de fall där förfaranden för återvändande tillämpas. Medlemsstaterna kan i stället besluta att inkludera åtminstone de genom- snittliga kostnaderna för återvändande i de finansiella sanktionerna en- ligt led a. Medlemsstaterna kan föreskriva om reducerade finansiella sanktioner om arbetsgivaren är en fysisk person som anställer en tredjelandsmed- borgare som vistas olagligt om anställningen avser arbete för dennes pri- vata syften och om arbetsförhållandena inte är särskilt exploaterande. 6.2.1Den särskilda avgiften i utlänningslagen I svensk rätt finns redan en straffavgift liknande den finansiella sank- tion som medlemsstaterna är skyldiga att ha enligt artikel 5.2 a i direktivet. Enligt 20 kap. 12 § utlänningslagen (2005:716) (UtlL) ska nämligen en fysisk eller juridisk person som har en utlänning i sin tjänst fastän utlänningen inte har arbetstillstånd betala en särskild avgift, oavsett om straffansvar krävs ut. Avgiften tillfaller staten och utgör för varje utlänning hälften av det prisbasbelopp enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring som gällde när överträdelsen upp- hörde. Om överträdelsen har pågått än tre måna- der, blir avgiften för varje utlänning i stället hela prisbasbeloppet. Avgiften får sättas ned eller efterges helt, om särskilda skäl talar för det. I svensk rätt finns emellertid inga bestämmelser om skyldighet för arbetsgivare att ersätta återvändandekostnader. Bestämmelserna om särskild avgift trädde i kraft (prop. 1981/82:146 s. 49 ff). Departementschefen anförde att det dåvarande sanktionssystemet inte hade visat sig vara särskilt effektivt för att komma åt förfarandet att anställa utlänningar utan föreskrivna arbetstillstånd. De förhållandevis lindriga straff som dömdes ut i för- ening med en låg upptäcktsrisk hade gjort att påföljderna vid över- trädelse av bestämmelserna tedde sig föga kännbara för de oseriösa arbetsgivare som det var fråga om. Departementschefen ansåg att en särskild avgift skulle öka möjligheten att komma till rätta med bruket att anställa utlänningar illegalt och de problem detta medför. Därtill kom enligt vad hon anförde att samhället med hjälp av avgifter- na i viss utsträckning kunde dra in de vinster som brottet kunde ha medfört. Den särskilda avgiften borde enligt hennes uppfattning kun- na sättas ned eller efterges vid särskilda förhållanden. Därigenom skulle det bli möjligt att förhindra att avgiften ledde till ett uppen- bart obilligt resultat, exempelvis när en mindre arbetsgivare haft ett förhållandevis stort antal arbetstagare utan arbetstillstånd anställda, och detta kanske . Bestämmelsen skulle även ge möjlig- het att beakta arbetsgivarens goda tro och övriga omständigheter. Anledningen till att arbetsgivarens goda tro skulle kunna beaktas var främst att kraven enligt konvention (nr 143) om missbruk i samband med migration och om främjande av migrerande arbets- tagares likställdhet med avseende på möjligheter och behandling be- hövde uppfyllas. 6.2.2ILO:s konvention nr 143 I våra direktiv påpekas att den av ratificerade ILO-konven- tionen nr 143 i sin del I innehåller bestämmelser om administrativa, civilrättsliga och straffrättsliga sanktioner mot arbetsgivare som an- ställer migrerande arbetstagare som vistas och arbetar olagligt i kon- ventionsstaterna och att den därför bör beaktas i detta sammanhang. Konventionen är uppdelad i en första del om missbruk i samband med migration, en andra del om likställdhet i fråga om möjligheter och behandling och en tredje del med slutbestämmelser. De bestäm- melser som har betydelse för vår del är de i konventionens artikel 6. I artikel 6.1 föreskrivs en skyldighet att bland annat tillämpa admi- nistrativa, civilrättsliga och straffrättsliga påföljder på den som olagligt sysselsätter migrerande arbetstagare. Enligt artikel 6.2 i konven- tionen ska en arbetsgivare som lagförs för nämnda åtgärder ha rätt att anföra bevisning för att han handlat i god tro. Föreskriften i artikel 6.2 i konventionen diskuterades i samband med att den särskilda avgiften infördes (prop. 1981/82:146 s. 53). Departementschefen anförde att av bestämmelsen fick antas följa att viss hänsyn, exempelvis vid bestämmande av påföljden, borde tas till arbetsgivarens goda tro. Det var enligt hennes uppfattning angeläget att de nya bestämmelserna utformades så att något ratifikationshinder inte skapades. Genom att avgiften skulle få sättas ned eller efterges om särskilda omständigheter förelåg öppnades enligt departements- chefens mening en möjlighet att beakta även det nämnda konven- tionskravet. Med den begränsning som kunde anses följa av kon- ventionsbestämmelsen borde enligt hennes uppfattning tillämpas en ordning med strikt ansvar. 6.2.3Den särskilda avgiftens tillämpning Enligt våra direktiv ska vi kartlägga i vilken omfattning bestämmel- serna om särskild avgift har tillämpats . Den särskilda avgiften ska betalas in till länsstyrelserna. Om all- män domstol har meddelat beslut om särskild avgift, ska länsstyrel- sen i det län där verksamheten har bedrivits underrättas om detta. Vi har från länsstyrelserna fått uppgift om att de underrättats om fem beslut om särskild avgift som meddelats –2009. Med hänsyn till att 38 domar avseende brott enligt 20 kap. 5 § UtlL meddelades framstår denna siffra som missvisande och alltså för låg. Förslag: För att uppfylla kraven i artikel 5.2 i direktivet ändras bestämmelsen i 20 kap. 12 § UtlL så att den omfattar även arbets- givare som har utlänningar i sin tjänst som vistas här utan före- skrivet tillstånd och som utför arbete här och arbetsgivare som har utlänningar i sin tjänst som tillfälligt utför arbete utomlands men vanligtvis utför arbete i inom ramen för anställ- ningen vid vistelse här utan föreskrivet tillstånd. Artikel 5.2 a i direktivet bör genomföras genom utlänningslagens bestämmelse om särskild avgift. De objektiva rekvisiten för skyldig- heten att betala avgiften är desamma som rekvisiten i straffbestäm- melsen i 20 kap. 5 § UtlL. I avsnitt 4.2.4 har vi föreslagit att straff- bestämmelsen ska ändras så att den omfattar även arbetsgivare som har utlänningar i sin tjänst som vistas här utan föreskrivet tillstånd och som utför arbete här och arbetsgivare som har utlänningar i sin tjänst som tillfälligt utför arbete utomlands men vanligtvis utför arbete i inom ramen för anställningen vid vistelse här utan föreskrivet tillstånd. Motsvarande ändring måste göras i bestämmel- sen om den särskilda avgiften. Den särskilda avgiften utgör för varje utlänning hälften av pris- basbeloppet och uppfyller därmed direktivets krav på att den finan- siella sanktionen ska öka i förhållande till antalet olagligt anställda tredjelandsmedborgare. En fråga som uppkommer är emellertid om möjligheten att sätta ned eller efterge den särskilda avgiften är god- tagbar. Enligt artikel 5.1 ska medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att överträdelser av direktivets förbud blir föremål för sanktioner mot arbetsgivaren. Sanktionerna ska omfatta finansiella sanktioner. Att sanktionerna ska omfatta finansiella sanktioner skulle kunna tolkas så att alla arbetsgivare som överträder direktivets förbud ska åläggas en finansiell sanktion. För denna tolkning talar det förhål- landet att medlemsstaterna i artikel 5.3 ges möjlighet att föreskriva om reducerade finansiella sanktioner om arbetsgivaren är en fysisk person som anställer en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt, om anställningen avser arbete för dennes privata syften och om arbets- förhållandena inte är särskilt exploaterande. Om det enligt huvud- regeln skulle vara möjligt att låta bli att ålägga arbetsgivare finan- siella sanktioner, kunde man tänka sig att detta undantag inte skulle behövas. För denna slutsats talar också det förhållandet att med- lemsstaterna enligt artikel 7 ska se till att de aktuella arbetsgivarna i lämpliga fall ska omfattas av vissa andra åtgärder. I artikel 5.2 anges inte att den finansiella sanktionen ska dömas ut endast i lämpliga fall. En sådan tolkning bygger på att arbetet med sanktionsdirektivet var mera sofistikerat än man har skäl att tro att det var.