sou · GYB32 · 2010-01-28 00:00:00 — I förarbetena diskuterades vidare frågan om det alls borde före- skrivas någon skyldighet för gäldenären eller rekonstruktören att pre- sentera ett skriftligt förslag till hur rekonstruktionen skulle gå till (prop. 1995/96:5 s. 112 ff.). I denna del hänvisades till Insolvensutred- ningens förslag att ett krav på upprättande av rekonstruktionsplan borde ställas i ett företagsrekonstruktionsärende, men att några be- stämda krav inte borde ställas på innehållet i en sådan plan. Inte heller ansåg regeringen att några föreskrifter borde ges i frågan hur en rekonstruktionsplan skulle antas eller fastställas. Det främsta motivet till detta ställningstagande var att en sådan ordning skulle kunna innebära att rekonstruktionsarbetet kunde ske med en bestämd inriktning men utan några risker för förhalning eller fördyring. Det påtalades nämligen i förarbetena att ett uttryckligt krav på upp- rättande av en plan skulle kunna medföra risker för både en viss tidsutdräkt och ökade kostnader för förfarandet. Som framgått inledningsvis ska en ansökan om företagsrekon- struktion enligt gällande rätt (2 kap. 3 § FRekL) bl.a. innehålla en redogörelse för hur gäldenären avser att en uppgörelse ska kunna nås med borgenärerna. Detta torde i merparten av fallen innebära genomförande av ett ackord. Ackord kan också enligt gällande rätt genomföras inom ramen för en konkurs (12 kap. 3–28 §§ KL). Ett från konkurs fristående offentligt ackordsförfarande fanns i svensk rätt fram till , när den tidigare gällande ackordslagen (1970:847) upphävdes i samband med att lagen om före- tagsrekonstruktion infördes. Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet Ackordsförfarandet enligt ackordslagen skedde under medverkan av en god man, som förordnades av rätten på gäldenärens begäran. Ett förordnande av en god man kunde, på gäldenärens begäran, med- föra att en konkursansökan vilandeförklarades i avvaktan på att en uppgörelse med borgenärerna kom till stånd eller att gäldenären an- sökte om förhandling om offentligt ackord. Ett godmansförordnande medförde också som huvudregel att hos gäldenären utmätt egen- dom inte fick säljas utan gode mannens medgivande. Bestämmelserna i ackordslagen inflöt till stora delar i 3 kap. lagen om företagsrekonstruktion, i vilket regleras ackord under företags- rekonstruktion. Eftersom ackordslagen i stort sett har inkorporerats i lagen om företagsrekonstruktion har ackordslagens förarbeten (SOU 1968:41 och prop. 1970:136) och den praxis som utbildats kring lagen fortfarande aktualitet när 3 kap. lagen om företagsrekon- struktion ska tillämpas. Bestämmelser om ackord i konkurs återfinns i 12 kap. konkurs- lagen. En grundläggande förutsättning för att ackord ska kunna genomföras i en konkurs är att rätten har beslutat att bevaknings- förfarande ska äga rum och att ackordsförslaget inkommer till rätten före den dag när kungörelsen om utdelningsförslaget är införd i Post- och . Som huvudregel har endast borgenärer med bevakade fordringar, som inte är förenade med någon förmåns- rätt eller som kan få täckning för sin fordran genom kvittning, rätt att delta i omröstningen. Konkurslagen innehåller vidare bestäm- melser om borgenärsmajoritet, fastställelse, verkan, tillsyn och för- verkande av ackord. 9.2Direktiven i denna del Direktiven betonar betydelsen av ackordsbestämmelserna för möjlig- heten att rekonstruera ett företag och att en ökad användning av ackordsinstitutet kan antas leda till en mindre negativ syn på den insolvente gäldenären och insolvenshanteringen bland näringsidkare i allmänhet. Det ska därför utredas vilka ändringar som bör göras i förutsättningarna för ackord, såväl i fråga om vilka som ska delta som i fråga om inflytandet på beslutet. Det ska eftersträvas att det samlade borgenärsintresset kan samverka med det samhällsekono- miska intresset av att företag som kan bedömas bli lönsamma drivs vidare och att olönsamma företag avvecklas. SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet 9.3Rekonstruktionsplanens förekomst i utländsk rätt Som betonades i kapitel 4 har den amerikanska Bankruptcy Code varit inspirationskälla för många utländska insolvensrättsliga system. Jag har här funnit skäl att övergripande redogöra för rekonstruk- tionsplanens förekomst i amerikansk rätt, men också i tysk och finsk rätt. I avsnitt 9.7.4 görs en internationell utblick med särskilt avseende på kapital- och ägarförändringar under en rekonstruktion. I den amerikanska Bankruptcy Code (BC) återfinns bestämmel- serna om företagsrekonstruktion (reorganization) i Chapter 11. Dessa bestämmelser bygger på att gäldenären och borgenärerna ska komma överens om den nedsättning av fordringsanspråken som ska behandlas i planen. Överenskommelsen fastställs och godkänns därefter av dom- stol. För att rekonstruktionsplanen ska kunna fastställas av dom- stolen krävs borgenärernas samtycke. Planen förhandlas i regel fram innan ansökan om rekonstruktionsförfarande ges in till domstolen. Borgenärerna delas vid röstningen in i klasser utifrån vilken typ av fordran man innehar. Rekonstruktionsplanen anses antagen om den har accepterats av en viss majoritet av grupper. Säkerställda borge- närer kan under vissa förutsättningar få sina fordringsanspråk ned- skrivna, dvs. få mindre än vad de är berättigade till. Planen kan då föreskriva att borgenären ska få löpande betalningar som kompensation för den säkerställda tillgången. Borge- nären är också berättigad till en ersättning som motsvarar säker- hetens värde samt till en marknadsmässig ränta till dess full betal- ning sker. Rekonstruktionsplanen ska antas av domstolen om den kan antas uppfylla de grundläggande kraven i lagen. Gäldenären får lägga fram en rekonstruktionsplan, antingen i sam- band med att rekonstruktionen inleds eller när som helst under för- farandet. Därutöver får såväl borgenärer som rekonstruktören, en borgenärskommitté, en aktieägarkommitté eller en enskild aktie- ägare under vissa omständigheter lägga fram en rekonstruktions- plan (sec. 1121 BC). Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet Innehållet i en rekonstruktionsplan är noggrant reglerat i sec. Av denna bestämmelse framgår att, såvida inte annan lagstiftning föreskriver annorlunda, en rekonstruktionsplan ska inne- hålla de klasser av fordringar som finns i rekonstruktionen, uppgift om grupper av fordringar eller säkerheter vars rätt inte berörs av planen, uppgift om vilken behandling de grupper som berörs av planen kommer att utsättas för, samt uppgift om hur planen ska genomföras. En borgenär eller säkerhetsinnehavare har rätt att delta i omröst- ningen om rekonstruktionsplanen. En sådan person är dessutom som huvudregel bunden av ett eventuellt godkännande av planen som han eller hon lämnat innan den ingavs till rätten. Den tyska insolvensrätten (Insolvenzordnung) innehåller bestäm- melser som på ett mycket tydligt sätt reglerar rekonstruktions- planens funktion och innehåll. Har gäldenären gett in ansökan om insolvensförfarande kan han redan i samband med ansökan ge in ett förslag till rekonstruktionsplan, en s.k. insolvensplan. Alternativt kan insolvensförvaltaren av den s.k. borgenärsförsamlingen åläggas att lägga fram en insolvensplan inom . Insolvensplanen ska beskriva vilka åtgärder som har vidtagits efter förfarandeöppningen och/eller ska vidtas framöver samt fastläggas hur deltagarnas rättig- heter ska ändras efter förfarandets avslutande. Denna plan ska läggas fram för antagande av borgenärerna eller av gäldenären (om planen lagts fram av förvaltaren) och för fastställande av domstolen. Reglerna om insolvensplanen är tillämpliga oavsett om det är gäldenären eller insolvensförvaltaren som har rådigheten över insolvensboet. Insolvensplanens funktion i tysk rätt är i princip begränsad till att reglera avtalade avvikelser från det allmänna insolvensförfarandets regler om tillgodoseende av borgenärer, realisation och utdelning. Framför allt omfattas då frågor om fortsatt drift (undantag från regler om snabb realisation), företagsrekonstruktion (undantag från regler om realisation) och ackordsuppgörelser (undantag från regler om förmånsrätt och utdelning). SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet Antagandet av en insolvensplan måste ske inom en frist om högst en månad. Röstningen om planen styrs av en indelning av borge- närerna i olika grupper. För att insolvensplanen ska antas av borge- närerna krävs att i varje grupp en majoritet av de röstande har till- styrkt planen och att summan av de tillstyrkandes fordringar uppgår till mer än hälften av de röstandes fordringar. Det finns dessutom regler om obstruktionsförbud, som tillgrips när erforderlig majoritet inte har uppnåtts. Insolvensplanen kan enligt tysk rätt drivas igenom trots att gälde- nären motsätter sig det. Förutsättningarna för detta är 1.det inte är sannolikt att gäldenären genom planen blir sämre ställd än han blivit utan denna, och 2.ingen borgenär erhåller ett ekonomiskt värde som överstiger dennes fordran. Den tyska lagstiftningen innehåller också regler om förverkande av en fastställd insolvensplan. Den eftergift som genom planens fast- ställande medgetts gäldenären bortfaller om gäldenären trots skriftlig anmaning inte har erlagt förfallen ackordslikvid. Den eftergift som gäldenären vunnit genom planen bortfaller i förhållande till samtliga insolvensborgenärer om ett nytt insolvensförfarande öppnas hos samma gäldenär. Den finska lagen om företagssanering (47/1993) inne- håller detaljerade regler om det saneringsprogram (rekonstruktions- plan) som utredaren ska inge till domstol. Programmet ska inne- hålla en utredning om gäldenärens ekonomiska ställning, om åtgärder och arrangemang som gäller gäldenärens och borgenärernas ställ- ning och som syftar till att fortsätta, ändra eller avsluta verksam- heten. Programmet, som ska vara relativt detaljerat och även om- fatta punkter som arrangemang gällande personalen och frågor om finansiering av programmet, ska ges in till domstolen inom fyra mån- ader från beslutet om inledande av företagssanering och ska vara ett resultat av förhandlingar mellan gäldenären och borgenärsdelega- tionen. Inte enbart förvaltaren utan även gäldenären, borgensmän, aktie- ägare eller andelsägare i gäldenärsbolaget och vissa borgenärer har rätt att lägga fram saneringsprogram. Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet Saneringsprogrammet ska fastställas av domstolen. Ett sådant be- slut fattas om programmet har kunnat godkännas av åtminstone en majoritet av borgenärerna. Borgenärerna är därvid indelade i grupper som fördelar sig på säkerhetsborgenärer, borgenärer som har en före- tagsinteckning som säkerhet, andra än säkerhetsborgenärer och borge- närer med efterställda fordringar. Tvistiga fordringar behandlas genom att domstolen i en sådan situation ska bestämma till vilket belopp skulden ska beaktas i saneringsprogrammet. Detta gäller även andra oklarheter som hän- för sig till en borgenärs rätt. Saneringsprogrammet får en sådan rättsverkan att villkoren för saneringsskulderna och andra i programmet reglerade rättsförhåll- anden bestäms i enlighet med vad som anges i det fastställda sane- ringsprogrammet. Okända saneringsskulder upphör när programmet fastställs. I den finska företagssaneringslagen anges det som ska finnas i saneringsprogrammet enligt följande. 1.Gäldenärens tillgångar, skulder och andra förbindelser samt säker- heter för skulder 2.Verksamheten efter att förfarandet har inletts samt resultatet 3.Sådana förändringar i gäldenärens organisation eller i övriga verk- samhetsförutsättningar som skett efter att förfarandet har inletts 4.Krediter som tagits efter att förfarandet har inletts, deras säker- heter och ingångna förbindelser 5.Sådana nära förhållanden mellan borgenärer och gäldenären som avses i 3 § lagen om återvinning till konkursbo (dvs. vilka som är närstående) 6.Resultaten av granskningar av gäldenärens verksamhet samt om åtgärder eller misstankar angående gäldenärsbrott, bokförings- brott eller andra straffbara handlingar med anknytning till före- tagsverksamheten som gäldenären har gjort sig skyldig till samt om åtgärder, iakttagelser eller misstankar som gäller återvinnings- grunderna 7.Hurdan gäldenärens ekonomiska ställning och verksamhetsförut- sättningar samt borgenärernas ställning kan väntas bli utan pro- gram och med hjälp av ett program SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet 8.Huruvida gäldenären har fullgjort sin skyldighet att lämna upp- gifter och samarbeta 9.Andra omständigheter som gäller gäldenären eller hans verk- samhet och som är av betydelse för bedömningen av sanerings- programmet och av förutsättningarna för att genomföra det, så som gäldenärens beredskap att fortsätta verksamheten på det sätt som förutsätts i saneringsprogrammet och med de ändringar som ingår i det samt att vidta andra åtgärder enligt programmet 9.4Allmänna överväganden kring rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet Kritiken mot lagen om företagsrekonstruktion består bl.a. i att fler- talet frågor som rör rekonstruktionsplanen inte är lagreglerade. Detta har ansetts bidra till att borgenärerna inte har någon uttalad möj- lighet att påverka rekonstruktionen, att rekonstruktören har ett mycket begränsat handlingsutrymme i förhållande till gäldenären och att en plan som läggs fram inte får några rättsverkningar och inte kan drivas igenom med exekutiva åtgärder. Rekonstruktions- planen har därför inte setts som ett effektivt verktyg vid rekonstruk- tionen. Vissa kritiker har också anfört att en plan, förutom frågor om skuldnedskrivning och rent operativa överväganden, borde kunna innehålla alla aspekter som kan förekomma vid en rekonstruktion, exempelvis frågor om ägande och ledning av gäldenärsföretaget. Det står tämligen klart att ett tydligare regelverk kring rekon- struktionsplanen skulle vara till fördel för rekonstruktionerna eftersom resultaten av rekonstruktionen i sådana fall skulle vara mer förutsägbara. En sådan reglering torde också medföra att de rekonstruktioner som genomförs får en stabil grund och att för- troendet för rekonstruktion som institut ökar. En sådan effekt ligger väl i linje med det uppdrag som angetts för utredningen i direk- tiven. Jag anser därför att en utgångspunkt för de fortsatta överväg- andena i denna del bör vara att den nya insolvenslagen på ett tyd- ligare sätt än reglerar de frågor om rekonstruktionsplanen som angetts ovan, såsom dess innehåll och rättsverkningar samt hur den ska hanteras rent praktiskt. Något bestämt syfte med rekonstruktionsplanen angavs, som redovisades i avsnitt 9.1, aldrig i förarbetena till lagen om företags- Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet Det påtalades endast att det torde underlätta arbetet om det sker med inriktning på att i skrift kunna för borge- närerna presentera ett förslag till hur rekonstruktionen ska gå till. Det angavs vidare att en plan normalt sett borde innehålla förslag till såväl hur gäldenärsföretagets finansiella problem bör lösas som hur dess resultat kan förbättras. En rekonstruktionsplan i det samlade insolvensförfarandet bör vara ett verktyg för rekonstruktören att kunna genomföra en fram- gångsrik rekonstruktion och användas i syfte att för borgenärernas godkännande lägga fram de åtgärder som föreslås vidtagna under rekonstruktionen. Genom rekonstruktionsplanen ges borgenärerna insyn i hur arbetet ska bedrivas och får på ett tydligare sätt möj- lighet att påverka detta. Under ett förvaltarlett förfarande där för- valtaren har ingett rekonstruktionsplan kan planen också syfta till att informera gäldenären om de rekonstruktionsåtgärder som planeras, även om det får förutsättas att förvaltarens planering av dessa i hög utsträckning sker i samråd med gäldenären. Rekonstruktionsplanen bör ses som ett verktyg för gäldenären eller förvaltaren att sälja in rekonstruktionen till borgenärerna. Detta bakomliggande syfte innebär att faran för att planen inte är till- räckligt bra eller genomarbetad ligger på gäldenären. Detta gäller framför allt vid egenförvaltning. Det ligger således i gäldenärens in- tresse att utarbeta en så attraktiv plan som möjligt. Kan han inte genom planen övertyga borgenärerna om rekonstruktionens fördelar riskerar gäldenären att ansökan om egenförvaltning avslås. Syftet med egenförvaltning, dvs. att en rekonstruktionsplan ska kunna antas och fastställas, kan ju då inte anses uppfyllt. Konsekvensen av en illa förberedd eller dåligt genomarbetad rekonstruktionsplan kan i för- längningen bli att någon borgenär i stället ansöker om inledande av insolvensförfarande och att ett förvaltarlett förfarande inleds, varvid gäldenären mister såväl rådigheten över sin egendom som möjlig- heten att påverka vilken inriktning insolvensförfarandet ska bedrivas mot. De föreslagna förändringarna i fråga om borgenärernas rätt till insyn i förfarandet och inflytande över rekonstruktionen måste vägas mot den relativt fria roll som en konkursförvaltare har enligt dagens lagstiftning och som är ett uppskattat inslag i den nuvarande kon- kurslagen. En reglering av vad en rekonstruktionsplan ska innehålla och hur en sådan ska arbetas fram, presenteras för borgenärerna och antas bör inte få till effekt att förvaltaren begränsas när det gäller möjligheter att snabbt få till stånd en verksamhetsrekonstruktion SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet genom försäljning av verksamheten, helt eller delvis. Skulle en plan krävas i sådana fall skulle det innebära en alltför stor inskränkning av förvaltarens handlingsfrihet jämfört med dagens ordning. Det kan också direkt slås fast att i sådana insolvensförfaranden som ound- vikligen kommer att leda till att gäldenärens tillgångar realiseras och delas ut till borgenärerna det inte bör bli aktuellt med en rekon- struktionsplan – detta följer redan av benämningen på planen. I så- dana fall finns inte annat behov av redovisning än vad som ska fram- gå av förvaltarens slutredovisning. Rekonstruktionsplanen bör således inte ingå som en obligatorisk beståndsdel i samtliga insolvensför- faranden utan endast förekomma i förfaranden där försök ska göras att rekonstruera gäldenären, och detta oavsett om det sker i ett förvaltarlett förfarande eller vid egenförvaltning. I mina överväganden rörande det separata ackordet (avsnitt 5.6) slog jag fast att det bör ses som ett alternativ till rekonstruktions- planen vid egenförvaltning, i fall då gäldenärsrekonstruktionen före- slås genomföras endast genom ett ackord. Denna parallella funktion med rekonstruktionsplanen kommer ytterligare att understrykas och utvecklas i det följande. Övervägandena nedan kommer att beröra rekonstruktionsplanen, varefter det i avsnitt 9.16 redovisas i vad mån samma eller annan reglering bör gälla för det separata ackordet. 9.5Rekonstruktionsplanens upprättande och ingivande Jag har i ovanstående avsnitt slagit fast att en rekonstruktionsplan ska inges och antas i sådana insolvensförfaranden som syftar till rekonstruktion av gäldenären, oavsett om förfarandet bedrivs under egenförvaltning eller som ett förvaltarlett förfarande. Det förhållandet att förvaltaren får lov att lägga fram en rekonstruktionsplan är en av nyheterna i insolvenslagen i förhållande till gällande rätt. Jag kommer i detta avsnitt att redovisa mina överväganden i frågan om vem som ska ha rätt att inge en plan, när detta ska ske och de skillnader som finns mellan egenförvaltningsfallen och de förvaltar- ledda förfarandena. Rätten att inge en plan kan sägas ha samband med rätten att på- verka vilken inriktning ett insolvensförfarande ska kunna ta. Jag har i avsnitt 8.3.2.2 slagit fast att endast gäldenären själv kan ansöka om inledande av insolvensförfarande under egenförvaltning. Hans medverkan anses vara så viktig för genomförandet av ett sådant Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet insolvensförfarande att det inte ansetts rimligt att låta någon annan aktör begära att förfarandet ska bedrivas under en sådan förvalt- ningsform. Vem bör då kunna inge en rekonstruktionsplan under en egenför- valtning? Att gäldenären själv får – och ska göra detta – framgår av övervägandena i avsnitt 8.3.3.2. Vid ansökningstillfället är någon rekonstruktör ännu inte för- ordnad. Det naturliga är därför att gäldenären själv är den som inger rekonstruktionsplanen. Avsikten med mitt förslag är att gäldenärens ansökan om egenförvaltning ska vara väl förberedd och att pla- neringen av rekonstruktionen är gjord redan innan ansökan inges till rätten. Mitt förslag innebär också att gäldenären ska kunna visa att rekonstruktionsplanen har stöd av en viss, i lagen angiven, andel av borgenärerna. Gäldenären ska också, i likhet med vad som gäller enligt 2 kap. 3 § 4 p. FRekL, i ansökan lämna förslag till vem som ska förordnas som rekonstruktör. Det är min utgångspunkt att rekonstruktionsplanen som huvud- regel ska vara av sådan kvalité redan vid ansökningstillfället att den i princip ska kunna läggas till grund för rekonstruktionen. Detta medför att den person som gäldenären vill se som rekonstruktör bör ha tagit en mycket aktiv roll i framtagandet av planen. Det är emellertid gäldenären som har ansvaret för att rekonstruktionsplanen upprättas och inges till rätten. Fråga är om även rekonstruktören, eller någon borgenär ska ha rätt att ge in en konkurrerande plan efter det att egenförvaltningen har påbörjats. Samma överväganden kan emellertid göras i denna del, som gjordes i frågan om vem som ska ha rätt att initiera egenför- valtning. Det framstår inte som någon praktisk lösning att rekon- struktören eller någon borgenär skulle söka driva genom rekon- struktionen på ett annat sätt än vad gäldenären anser. Har rätten be- slutat om egenförvaltning innebär det ju också att man har funnit gäldenären lämplig att bedriva rekonstruktionen. Endast gäldenären bör således ha rätt att inge en rekonstruktionsplan under egenför- valtning. Anser borgenärerna eller rekonstruktören att rekonstruk- tionen borde bedrivas på ett annat sätt bör de hänvisas till att antingen ansöka om att egenförvaltningen konverteras till ett förvaltarlett för- farande, så att en förvaltare kan överta initiativet, eller att genom kontakter med gäldenären försöka påverka denne till att revidera den ingivna rekonstruktionsplanen. När det gäller möjligheten att i ett förvaltarlett förfarande inge en rekonstruktionsplan kan följande överväganden göras. SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet Enligt gällande bestämmelser om ackord i konkurs tillställer gälde- nären rätten ett ackordsförslag varvid förvaltaren till rätten inkommer med yttrande huruvida han eller hon anser att ackordsförslaget bör antas av borgenärerna (12 kap. 9 § KL). Ett ackordsförslag under konkurs kan visserligen inte fullt ut jämföras med en rekonstruk- tionsplan i ett samlat insolvensförfarande, men gäldenärens möjlighet att inge sådant förslag enligt gällande rätt bör noteras. Syftet med det samlade insolvensförfarandet anges i den före- slagna portalparagrafen i 1 kap. 2 § vara att i ett sammanhang till- godose borgenärernas gemensamma intresse. Detta kan ske antingen genom realisering av gäldenärens tillgångar eller genom att förval- taren eller gäldenären i en rekonstruktionsplan eller ett ackord kom- mer med en lösning som innebär att gäldenärens företag kan bevaras. Bestämmelsen uttrycker tydligt att förvaltaren i sin roll är oförhind- rad att ge insolvensförfarandet den inriktning som han eller hon bedömer vara den mest fördelaktiga i det aktuella fallet.