sou · GYB368 · 2010-10-25 00:00:00 — I rapporten ställs frågan i vilken utsträckning hänvisningar till artikel 6 i ger en möjlighet för att undanta TF och YGL från en rättsakts tillämpningsområde. Problemet är att man i den bestämmelsen talar om gemensamma konstitutionella traditioner. Två olika tolkningar av artikel 6 är här tänkbara. Den första är minimalistiskt inriktad och innebär att bara de rättigheter som verkligen är gemensamma för alla medlemsstater kan utgöra allmänna rättsprinciper. Den andra ansatsen går ut på att ge maximalt skydd för rättigheter. Den innebär att en rättighet som erkänns i enbart en enda medlemsstat erkänns som allmän rätts- princip och därmed är allmängiltig även för övriga medlemsstater. har lutat åt det första, minimalistiska, synsättet och sålunda tagit utgångspunkt i om den aktuella rättigheten är gemensam genom att den erkänns generellt i medlemsstaternas rättsordningar. Det anförs i rapporten att tryck- och yttrandefrihet visserligen är gemensam för medlemsstaternas rättsordningar. Reglerna om en särskild processordning, ensamansvar m.m. är dock unika för och är därmed inte gemensamma för alla medlemsstater, vilket gör att det inte alls är säkert att skulle acceptera dessa som allmänna rättsprinciper. Det är således inte säkert att undantag för reglerna i TF och YGL kan godtas med hänvisning till artikel 6 i . TF och YGL i EU Dubbel straffbarhet (Internationellt rättsligt bistånd) Inom ramen för det straffrättsliga EU-samarbetet finns det ett antal rambeslut som på olika sätt rör frågan om internationellt rättsligt bistånd. Det konstateras i rapporten att området är proble- matiskt ur tryck- och yttrandefrihetsrättslig synvinkel. Bakgrunden är, med en viss förenkling, att det inom stora delar av det här samarbetet uppställs ett krav på s.k. ömsesidigt erkän- nande. Det innebär att medlemsstaterna ska verkställa varandras domar och beslut (om t.ex. förverkande) utan att ifrågasätta den materiella riktigheten. Följden kan bli att svenska organ måste medverka till åtgärder som annars skulle stå i strid med TF och YGL. På vissa områden kan en medlemsstat tillämpa ett krav på s.k. dubbel straffbarhet för att den ska medverka. Det innebär att gärningen ska vara straffbelagd även inom den verkställande medlemsstaten för att den ska verkställa ett beslut. I rapporten redogörs för de olika synsätt som har funnits när det gäller möjligheter att, inom ramen för den nuvarande regleringen, delta i samarbetet på det tryck- och yttrandefrihets- rättsliga området. Frågan är bl.a. vilken betydelse möjligheten att uppställa krav på dubbel straffbarhet får på TF- och YGL-området. Som en komplicerande faktor tillkommer att det svenska grund- lagsskyddet förutsätter att det finns s.k. dubbel täckning, dvs. en gärning måste vara straffbelagd i både TF/YGL och vanlig lag. Det noteras att TYB och Justitiekanslern har haft delvis olika synsätt i frågan. Den senare har, liksom en av experterna i TYB, ansett att inte allt internationellt rättsligt bistånd omfattas av TF och YGL. TYB har haft en annan uppfattning och föreslagit vissa inskränk- ningar i kravet på dubbel täckning i sammanhang som rör interna- tionellt rättsligt bistånd. Undantag för kränkningar av privatlivet eller personlighetsskyddet I II-förordningen (se ovan) och EU:s förordning om inrät- tande av ett europeiskt småmålsförfarande (som rör samarbete inom det civilrättsliga området) sägs att respektive förordnings tillämpningsområde inte omfattar kränkningar av privatlivet eller personlighetsskyddet, inberäknat ärekränkning. Den närmare innebörden av dessa undantag är oklar. Sannolikt omfattar formuleringen kränkning av privatlivet eller personlig- TF och YGL i EU hetsskyddet inte alla de brott som omfattas av exklusivitetsprin- cipen enligt TF och YGL. Exempelvis lär brotten olaga hot, hot mot tjänsteman och hets mot folkgrupp falla utanför artikelns till- lämpningsområde. Det innebär att det kan uppkomma en konflikt mellan förordningarna och grundlagarnas regler om straff, skade- stånd, ensamansvar och meddelarfrihet. Det gäller de fall som inte inbegrips i undantaget kränkning av privatlivet eller personlig- hetsskyddet, inberäknat ärekränkning. Journalistiska ändamål eller konstnärligt eller litterärt skapande I rapporten diskuteras undantaget i artikel 9 i EU:s dataskydds- direktiv och motsvarande undantagsbestämmelse i 7 § personupp- giftslagen (1998:204), PuL. Undantaget i artikel 9 i direktivet har följande lydelse. Medlemsstaterna skall med avseende på behandling av personuppgifter som sker uteslutande för journalistiska ändamål eller konstnärligt eller litterärt skapande besluta om undantag och avvikelser från bestämmel- serna i detta kapitel, kapitel IV och kapitel VI. Artikeln innehåller också ett krav på en intresseavvägning. Det sägs nämligen att undantag och avvikelser endast får ske om de är nödvändiga för att förena rätten till privatlivet med reglerna om yttrandefriheten. Direktivet har implementerats genom PuL. Första stycket i 7 § PuL undantar behandling av personuppgifter i den utsträckning det skulle strida mot bestämmelserna om tryck- och yttrandefrihet i TF eller YGL. Enligt 7 § andra stycket ska vissa av lagens bestämmelser inte tillämpas när det är fråga om behandling av personuppgifter som sker uteslutande för journalistiska ändamål eller konstnärligt eller litterärt skapande. Andra stycket är avsett att helt motsvara artikel 9 i dataskyddsdirektivet. har dock fått infört i minister- rådets protokoll att anser att begreppet konstnärliga och litterära uttryck mera syftar på uttrycksmedlen än på kommunika- tionens innehåll eller dess kvalitet (se vidare prop. 1997/98:44 s. 121). I rapporten diskuteras hållbarheten hos de svenska undantagen från dataskyddsdirektivet. Frågan är om det generella undantaget i 7 § första stycket PuL för hela TF och YGL verkligen ryms inom TF och YGL i EU den undantagsmöjlighet som anges i direktivet. Det svenska undan- taget omfattar ju inte bara journalistisk, litterär och konstnärlig verksamhet utan alla områden där direktivet kan hamna i konflikt med TF och YGL. Det konstateras att de skäl som har anförts för att motivera att 7 § PuL är förenlig med dataskyddsdirektivet är dels att man hänvisar till förklaring i samband med EU-inträdet och vidhåller att yttrandefriheten är odelbar (avsnitt 4.3.3 ovan), dels att man pekar på att ingår i såsom allmänna rättsprinciper och att det av praxis framgår att en intresseavvägning mellan skyddet för yttrandefri- heten och skyddet för privatlivet ska göras. Frågan är dock om tillåter den typ av intresseav- vägning som har argumenterat för. I rapporten påpekas att ett av dataskyddsdirektivets syften är att skydda enskildas person- liga integritet vid behandling av personuppgifter. Enligt artikel 9 i direktivet måste en avvägning ske mellan yttrandefrihetsintresset och intresset av skydd för privatlivet. Det är inte osannolikt att en regel som i princip helt utesluter (vilket är fallet med 7 § PuL) tillämpning av reglerna till skydd för integriteten till förmån för yttrandefriheten skulle underkännas av . I den avslutande delen av rapporten kommenteras bl.a. de olika undantagsmöjligheter avseende TF och YGL som brukar framhållas från svenskt håll. Inom EU har viss kritik riktats mot den typ av ingressutta- landen som förekommer i många av de rättsakter som har disku- terats här. Uttalanden i ingresserna ska, har det anförts, endast motivera artiklarna men däremot inte avgöra vad de betyder juridiskt. De ska inte ha ett normativt innehåll. I rapporten anförs att det är svårt att avgöra hur skulle bedöma dessa uttalanden. Det är inte omöjligt att EU-dom- stolen accepterar att innehållet i en artikel i rättsakten kompletteras med vad som anges i ingressen. Övriga stater har uppenbarligen accepterat denna normativa formulering i ingressen. Vid en avväg- ning mellan medlemsstatens intresse av vad som står i ingressen och intresset av att får fullt genomslag, är det dock inte osannolikt att skulle underkänna en svensk lag- TF och YGL i EU stiftning som undantar området för TF och YGL enbart med stöd av ingressen, om den svenska lagstiftningen innebär att tillämpningsområde begränsas. I rapporten diskuteras möjligheten att jämställa ingressutta- landen angående TF och YGL med ett förbehåll för ordre public. Det noteras dock att de svenska förarbetena här inte nämner att det skulle vara fråga om ett sådant förbehåll. Dessutom kvarstår frågan om vilken tyngd argumentet kan få när grunden för det enbart kommer till uttryck i ingressen. I vissa rättsakter hänvisas det till artikel 6 i (ang. och medlemsstaternas gemensamma traditio- ner). Det avgörande blir, enligt rapporten, hur man ser på hänvis- ningen till medlemsstaternas gemensamma konstitutionella tradi- tioner. Här kan man inte slå fast (vilket görs i förarbetena) att EU- domstolen inte skulle ha några invändningar mot att ger företräde för TF och YGL med hänvisning till att de ingår i EU:s allmänna rättsprinciper enligt artikel 6. I vissa fall blir svaret på frågan om det föreligger en konflikt mellan TF/YGL och beroende av vilket perspektiv som anläggs. Ur ett svenskt perspektiv skulle det sannolikt anföras att rättsakterna ger stöd för att undanta TF och YGL med hänvisning till det faktum att medlemsstaterna gått med på formuleringar i ingresserna. Det skulle också möjligen kunna hänvisas till de utta- landen som gjordes vid EU-inträdet i fråga om vilken kompetens som har överlämnats till EU och att det därför inte råder någon konflikt. Om man i stället antar ett EU-rättsligt perspektiv är det dock inte alls säkert att accepterar ingressuttalan- den. Frågan om vilken beslutskompetens som har överlämnats till EU samt företräde diskuteras inte i rapporten eftersom den frågeställningen inte ingick i uppdraget. De konsekvenser de olika perspektiven skulle kunna få besvaras därför inte. När det gäller de specifika undantagen konstateras det, sam- manfattningsvis, att det är tveksamt om de formuleringar som uttrycker dessa undantag i EU:s rättsakter verkligen innefattar hela området för TF och YGL. De undantag som avses är kränkningar av privatlivet eller personlighetsskyddet (II-förordningen och småmålsförordningen) samt undantag för journalistiska ändamål eller konstnärligt eller litterärt skapande (dataskyddsdirektivet). I fråga om undantaget för journalistiska ändamål m.m. förs det en diskussion om argument för att införa undantaget för TF och YGL i 7 § PuL. Det har anförts att artikel 9 i dataskydds- TF och YGL i EU direktivet gör det möjligt att beakta konstitutionella traditioner och principer samt och praxis. I förarbetena har det framhållits att för- klarat att yttrandefriheten utgör en av de viktigaste grunderna för ett demokratiskt samhälle och att en avvägning därför måste göras mellan intresset av integritetsskydd och yttrandefrihetsintresset. Enligt är det osäkert om skulle godta en reglering och tillämpning i nationell rätt som innebär ett automatiskt företräde för yttrandefriheten när ett av direktivets syften är just att skydda den personliga integriteten. I slutet av rapporten redogörs för två EU-rättsliga avgöranden med kopplingar till yttrandefriheten. Med ett svenskt synsätt kan domarna anses avse offentliganställdas meddelarskydd. Det ena avgörandet rör en statlig tjänsteman och det andra en anställd vid ett EU-organ. fann i fallet A.G. M mot (C-470/03) att staten kunde bli skadeståndsskyldig för uttalanden i bl.a. TV som hade gjorts av en statligt anställd. Uttalandena bedömdes medföra en otillåten begränsning av den fria rörligheten av varor. , som inte har någon motsvarighet till TF och YGL, anförde yttrandefriheten i artikel 10 som skäl för att rättfärdiga de uttalanden som hade gjorts av tjänstemannen. Det andra avgörandet, Franchet and v Commission (T- 48/05), avsåg att ett EU-organ () hade läckt information till media om en pågående utredning av två anställda. hade även lämnat ut information om de anställda till rättsliga organ och till EU-institutioner. Förstainstansrätten ansåg detta strida mot sekre- tessregler, god förvaltning och principen om oskuldspresumtion. TF och YGL i EU 4.5Kort om EU-stadgan om de grundläggande rättigheterna Lissabonfördraget har inneburit betydande förändringar i regle- ringen av EU:s eget fri- och rättighetsskydd. Bakgrunden är EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna. Den ansågs tidigare utgöra en politisk deklaration utan närmare rättslig verkan. Lissabonfördraget innebär att stadgan blir rättsligt bindande med samma rättsliga värde som fördragen. Den tillämpas i förhållande till EU:s institutioner och när medlemsstaterna tillämpar unions- rätten. Det främsta syftet med stadgan har varit att befästa och klargöra den skyldighet som EU redan har att respektera grundläg- gande rättigheter. I några fall innehåller stadgan dock även rättig- heter som inte tidigare förekommer i . I Lissabonfördraget anges det att EU som organisation ska ansluta sig till och därmed bl.a. kunna vara part inför . Redan nu tillämpas Europakonven- tionen och medlemsstaternas skydd för grundläggande rättigheter som allmänna principer inom gemenskapsrätten. Stadgans nya status och den planerade anslutningen till Europa- konventionen berör de rättsområden där medlemsstaterna har överlåtit beslutanderätt till . På dessa områden får stad- gan och samma rättsverkan som den övriga unionsrätten, dvs. de omfattas av principerna om direkt effekt och företräde framför nationell rätt. Dessutom blir bestämmelserna om inhämtande av förhandsavgörande från tillämpliga. Enligt en svensk genomgång av EU-stadgan återfinns rättig- heterna i RF och i stadgan med i princip samma utformning (se och i SOU 2008:43 s. 17-38). Stadgan går dock längre på vissa områden, bl.a. i frågor som rör diskriminering och vissa rättigheter på det sociala området. Yttrandefriheten behandlas i artikel 11 i EU-stadgan. Den har följande lydelse. Var och en har rätt till yttrandefrihet. Denna rätt innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser. Mediernas frihet och mångfald ska respekteras. Bestämmelsen motsvarar artikel 10 i . TF och YGL i EU Punkten 2 om mediernas frihet och mångfald är dock ett tillägg. I konventionsbestämmelsen behandlas även staternas möjligheter att inskränka yttrandefriheten (se vidare , Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 366 f.). En motsvarande regel om möjligheterna att inskränka yttrandefriheten (liksom andra rättig- heter och friheter) finns i stadgan i artikel 52.1, som har följande lydelse. Varje begränsning i utövandet av de rättigheter och friheter som erkänns i denna stadga ska vara föreskriven i lag och förenlig med det väsentliga innehållet i dessa rättigheter och friheter. 4.6.1 Några allmänna utgångspunkter I avsnitten 4.6.1-4.6.3 behandlas frågeställningen om behovet av att anpassa det särskilda grundlagsskyddet för tryck- och yttrande- friheten till . Diskussionen tar inte sikte på detaljer utan förs på ett mer övergripande plan. Om det antas att de två rätts- systemen inte stämmer överens, bör vi då sträva efter att anpassa det svenska systemet till ? Hur långt ska i sådana fall anpassningen gå? I det här avsnittet görs ett försök att – mot bakgrund av redogörelsen ovan – ringa in de frågeställningar som är aktuella från juridiska utgångspunkter. Avsnitt 4.6.2 behandlar vad ett par för- fattare har anfört om mer politiskt inriktade aspekter på relationen mellan TF/YGL och . I det avslutande avsnittet (4.6.3) diskuterar vi vilken linje som bör väljas i anpassningsfrågan. Det kan inledningsvis finnas skäl att påminna om följande. Hur en tänkt konflikt på det här området ska uppfattas och eventuellt lösas beror på vilket perspektiv som anläggs. Med ett EU- perspektiv finns det egentligen inga principiella oklarheter. Med det synsättet betonas nödvändigheten av att ges företräde framför nationell reglering. Något utrymme för att pröva unions- rätten mot nationella bestämmelser eller på annat sätt ifrågasätta dess giltighet finns inte. Det andra perspektivet är nationellt och utgår, för svenskt vidkommande, från de konstitutionella möjligheterna enligt RF att överföra svensk beslutanderätt till EU. Dessa möjligheter är inte TF och YGL i EU obegränsade, ett synsätt som skulle kunna innebära att inte anser sig bundet av all EU-rätt. Till de frågorna återkommer vi längre fram. Vissa aspekter på en eventuell konflikt I det föregående har det talats om tänkbara konflikter mellan TF/YGL och . Påståendet att det finns konflikter mellan rättssystemen är dock inte oproblematiskt. rapport får sägas visa att konfliktområdet är svårt att ringa in exakt. Klart är att den på flera områden har verkat för lösningar som skyddar TF och YGL. I förhandlingsarbetet har man därför verkat för olika skrivningar som syftar till att möjliggöra undantag för de svenska grundlagarna. Det finns dock inga avgö- randen från som klargör hållbarheten i dessa undantag eller som på något annat sätt direkt behandlar för- hållandet mellan EU-rätt och TF/YGL. Det är svårt att göra en generell bedömning av hur en sådan prövning skulle utfalla. I rapporten berörs ett antal oklara fråge- ställningar som kan bli aktuella vid en prövning. skulle knappast kunna ignorera det förhållandet att TF/YGL är grundlagar och att en prövning på det här området kan beröra grundläggande svenska konstitutionella principer. Hur mycket hänsyn som kan tas till den nationella regleringen får dock antas bero på ett antal omständigheter i det enskilda fallet. Här kan bl.a. nämnas frågan om vilken rättslig verkan som kan tillmätas en viss undantagsskrivning, det övergripande syftet med en rättsakt och vilka EU-principer som står på spel (t.ex. principen om fri rörlighet). Ett antal andra faktor kan givetvis spela in. Det kan konstateras att om de undantagsmöjligheter för TF och YGL som har åberopat godtas, framstår det egentliga konfliktområdet som förhållandevis litet. Vid en motsatt utgång – dvs. att de tveksamheter om undantagen som uppmärksammas i rapporten visar sig vara riktiga – finns det ett reellt problem med på ett antal områden. I det läget uppkommer dock även en annan, och mer kvalitativt inriktad, frågeställning. Det är nämligen av viss betydelse om bristen på överensstämmelse mellan de två systemen är sådan att vi får väsentliga problem med att upprätthålla de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga grundbultarna. Mot bakgrund av tolkning av de svenska överlåtelse- TF och YGL i EU villkoren, får det läget betraktas annorlunda än om avvikelserna framstår som mer marginella. I det här något diffusa rättsläget sticker ändå vissa sakområden ut. Det gäller till att börja med EU:s dataskyddsdirektiv och dess genomförande i svensk rätt genom PuL. Det är främst två skäl som motiverar att det fästs särskild vikt vid direktivet. Den första skälet avser direktivets breda tillämpningsområde, vilket för med sig en potentiellt stor konfliktyta med TF och YGL. Direktivet innehåller en rad materiella bestämmelser som reglerar all hantering av personuppgifter (t.ex. generella regler om hur personuppgifter får behandlas, när sådan behandling är tillåten, information till en registrerad, rättelse av personuppgifter m.m. ). Om personuppgifter behandlas i former som omfattas av TF eller YGL, uppkommer frågan om den svenska grundlagsregleringen är förenlig med . Det andra skälet rör utformningen av det svenska undantaget från dataskyddsdirektivet för TF och YGL. De ändamål för vilka undantag tillåts i artikel 9 (journalistiska ändamål samt litterärt eller konstnärligt skapande) ger visserligen möjlighet till omfat- tande avsteg från direktivet. Av rapport framgår att det svenska undantaget likväl kan ifrågasättas i flera avseenden. Tveksamheterna framstår som större än på andra områden där undantag har gjorts. Problemet rör för det första att undantaget för TF och YGL kan hävdas vara vidare än vad artikel 9 tillåter, eftersom det avser alla ändamål och inte enbart de som anges där. För det andra är det tveksamt om den svenska lösningen till- godoser direktivets krav på att en avvägning ska göras mellan integritets- och yttrandefrihetsintressena. I kap. 9 diskuteras frågorna om förhållandet mellan dataskyddsdirektivet och en yttrandefrihetsgrundlag något ytterligare. Det straffrättsliga samarbetet är ett annat område som bör omnämnas särskilt. Ett stort antal rättsakter (rambeslut) är aktuella. Området har dessutom en tydlig beröringspunkt med TF och YGL med tanke på dessa grundlagars karaktär av straff- och processlagar på det yttrandefrihetsrättsliga området. Samarbetet har vilat främst på mellanstatlig grund. Det medför vissa rättsliga skillnader mot det övriga EU-samarbetet, i huvudsak bestående i att inte kan tvingas att delta mot sin vilja och att de EU-rättsliga principerna om direkt tillämplighet och före- träde framför nationell rätt inte gäller. Någon beslutanderätt på det här området har inte överförts till . I de nu aktuella TF och YGL i EU fallen har dock valt att medverka. Då uppkommer frågan om den svenska regleringen (bl.a. TF och YGL) är förenlig med våra åtaganden enligt de olika rambesluten. Som har framgått ovan ändrar det straffrättsliga samarbetet till stora delar karaktär i och med Lissabonfördraget. Tanken är att även dessa frågor ska hanteras inom ramen för det överstatliga samarbetet. Utvecklingen på det här området framstår som svår att förutse, inte minst när det gäller samarbetets effekter på de nationella rättsordningarna. I det sammanhanget bör det noteras att det straffrättsliga samarbetet säkerligen kommer att beröras av EU:s nya stadga på fri- och rättighetsområdet. Stadgan får direkt effekt och företräde samt kan åberopas inför domstolar och myndigheter i medlemsstaterna när ska tillämpas. Vilken betydelse stadgans bestämmelse om yttrandefrihet (artikel 11) får för tillämpningen av TF och YGL är för tidigt att säga. En utgångspunkt för diskussionen bör vara att det visserligen finns indikationer på en bristande överensstämmelse mellan TF/YGL och . Det är dock osäkert hur dessa konflikter ser ut och hur djupt de berör det svenska systemet. I brist på uttalanden från är det svårt att veta säkert. Det är osäkerheten i sig som är en del av problemet och det man behöver förhålla sig till vid en översyn av grundlagarna. Som vi har sett är de yttre formella ramarna för diskussionen förhållandevis tydliga. Det EU-rättsliga synsättet innebär att om konstaterar att TF eller YGL i något avseende står i strid med unionsrätten, då blir domstolens tolkning av rättsläget direkt tillämplig här. Domstolar och myndigheter ska i det läget tillämpa TF och YGL så att de stämmer överens med . Beroende på omständigheterna kan den svenska regleringen dessutom behöva ändras av . Det nationella svenska synsättet betonar, som har framgått ovan, principen om att EU har tilldelats kompetens av medlems- staterna. Den här överföringen av beslutanderätt är dock kring- gärdad med vissa grundlagsfästa restriktioner. EU-rätt som överskrider dessa förbehåll är oförenlig med överlåtelsebeslutet och blir därför inte giltig här. Så skulle t.ex. läget bli om en EU-rättslig bestämmelse väsentligt rubbade de tryck- och yttrandefrihets- TF och YGL i EU En bestämmelse av det slaget skulle, med det här synsättet, i formell mening inte vara i konflikt med svensk rätt eftersom den inte är tillämplig här. skulle följ- aktligen inte heller ha någon skyldighet att anpassa den nationella rätten till bestämmelsens innehåll. När det gäller den närmare innebörden av det svenska för- behållet i 10 kap. 5 § första stycket RF blir bilden på nytt otydlig. Frågan är nämligen hur långt det svenska förbehållet för vissa grundläggande konstitutionella principer egentligen sträcker sig på TF- och YGL-området. Några mer konkreta uttalanden i den frågan har inte gjorts. I det ledande förarbetsuttalandet på området talar om väsentliga ingrepp i grundprin- ciperna (1993/94:KU21).