sou · GYB329 · 2010-05-04 00:00:00 — Reglerna innebär dels att Finans- inspektionen från det att en fullständig ansökan kommit in till inspektionen ska skicka en bekräftelse till förvärvaren att ansökan har tagits emot, dels att, om inte meddelar ett beslut i fråga om tillstånd till förvärv av kvalificerade innehav i finansiella företag efter det att en bekräftelse till förvärvaren om att ansökan tagits emot skickats, tillstånd till förvärvet ska anses ha beviljats. I förarbetena (prop. 2008/09:155 s. 81 ff.) anförde regeringen bl.a. följande: Åtgärder vid dröjsmål (10 och 11 §§) Enligt gällande regler ska meddela beslut i ett tillståndsärende från det att ansökan om tillstånd gjordes (14 kap. 2 § femte stycket lagen om bank- och finansierings- rörelse). Denna tidsram styrs av tidigare bestämmelser i kreditinstituts- direktivet som har ändrats. För att genomföra förvärvsdirektivet bör således i lag anges att beslutet ska meddelas från det att bekräftat att en fullständig ansökan kommit in till inspektionen. I enlighet med direktivets bestämmelser bör en sådan bekräftelse sändas från det att den fullständiga ansökan kommit in. Direktivets bestämmelser om när bedömningsperioden kan avbrytas och om hur inspektionen närmare ska förfara vid hanteringen av en ansökan är mycket detaljerade. Dessa bestämmelser bör genomföras i förordningsform. Regeringen bör därför bemyndigas att meddela närmare föreskrifter om handläggning av tillstånds- ärenden. Som exempel på en annan fråga som kan regleras i förordning kan nämnas att det i den bekräftelse av mottagande av ansökan som inspektionen ska skicka till sökanden ska anges när bedömnings- perioden löper ut. Ett annat exempel är bestämmelser om att inspektionens beslut ska innehålla sådana synpunkter från en annan behörig myndighet som avses i artikel 19b.2 i kreditinstitutsdirektivet. Det kan även anmärkas att vissa av kraven inte behöver uttryckas särskilt, eftersom de redan följer av andra bestämmelser. Exempel på detta är att det i 20 § förvaltningslagen (1986:223) finns krav på att en förvaltningsmyndighets beslut ska vara motiverade, och att det i 1 kap. 9 § regeringsformen anges att förvaltningsmyndigheter i sin verksamhet ska beakta allas likhet inför lagen och iaktta saklighet och opartiskhet. Som framgår ovan kräver den nya lydelsen av artikel 19.5 i kreditinstitutsdirektivet att den tilltänkta förvärvaren underrättas endast om den behöriga myndighetens beslut om förvärvet inte god- känns. Enligt skäl 5 i förvärvsdirektivet bör dock den behöriga myndigheten i enlighet med god administrativ praxis informera den tilltänkta förvärvaren även om en positiv bedömning, i vart fall när denne begär det. Enligt svenska förvaltningsrättsliga principer ska en enskild alltid underrättas om innehållet i ett beslut som myndigheten fattar om beslutet innebär myndighetsutövning (se t.ex. 21 § förvaltningslagen). Detta gäller således oavsett om beslutet går den enskilde emot eller inte. I linje med detta bör det i lag anges att inom de tidsfrister som anges i direktivet ska meddela beslut om förvärvet har godkänts eller inte (se också bedömningen i avsnitt 5.1.3). Mot bakgrund av vad som anges i skäl 5 i förvärvsdirektivet kan en sådan bestämmelse inte anses gå emot direktivets syfte. Direktivets bestämmelse om att ett beslut ska meddelas efter att det har fattats bör genomföras genom föreskrifter som regeringen meddelar med stöd av det ovan nämnda bemyndigandet att meddela föreskrifter om handläggning av tillståndsärenden. Åtgärder vid dröjsmål (10 och 11 §§) Vidare anger nya lydelsen av artikel 19.6 i kreditinstitutsdirektivet att förvärvet ska anses godkänt om myndigheten inte skriftligen motsätter sig förvärvet inom bedömningsperioden (s.k. stupstocks- regel). Att passivitet från myndighetens sida leder till ett fiktivt beslut hör inte till det normala i svensk rätt, även om exempel på sådana bestämmelser finns (se 14 § tredje stycket läkemedelslagen [1992:859]). Utgångspunkten enligt våra förvaltningsrättsliga principer är i stället att ett ärende avgörs först när myndigheten fattat ett reellt beslut. Det förekommer dock regler om s.k. dröjsmålstalan i bl.a. 17 kap. 2 § första stycket lagen om bank- och finansieringsrörelse. Denna bestämmelse ger en enskild möjlighet att begära förklaring av kammarrätten att ett tillståndsärende onödigt uppehålls om inte meddelat beslut i ett ärende från det att ansökan gavs in. Har inspektionen inte meddelat beslut från det att en sådan förklaring lämnades ska det anses som att ansökan avslagits. Bestämmelsen har sin grund i EG-direktiv och syftar till att det fiktiva avslagsbeslutet ska kunna överklagas av sökanden som därmed får sin rätt till prövning säkrad. Skillnaden mellan dessa befintliga regler och kravet enligt förvärvsdirektivet är att det nu blir fråga om ett positivt fiktivt beslut. Syftet med regleringen torde vara att en behörig myndighet inte ska kunna förhindra eller försvåra ett förvärv genom långdragen handläggning. Även om förvärvsdirektivets krav innebär avsteg från våra allmänna principer kräver ett genomförande av direktivet att en sådan bestäm- melse införs. Detta hindrar inte att utgångspunkten är att Finans- inspektionen ska hantera ett tillståndsärende skyndsamt och meddela ett beslut i frågan inom bedömningsperioden. Det är tveksamt om det kan finnas fall där ett sådant positivt fiktivt beslut som det nu är fråga om kan anses angå någon tredjeman och gå denne emot, så att beslutet kan överklagas enligt 22 § förvaltnings- lagen. Om en sådan situation skulle uppstå bör dock det fiktiva beslutet kunna överklagas enligt vanliga regler (jfr möjligheten att överklaga sådana fiktiva avslagsbeslut som kan följa på en dröjsmålstalan enligt ovan, se t.ex. prop. 1992/93:89 s. 140). Enligt direktivbestämmelserna kan, så länge nationell lagstiftning inte säger något annat, en lämplig motivering av den behöriga myndighetens beslut göras tillgänglig för allmänheten på den tilltänkta förvärvarens begäran (nya lydelsen av artikel 19.5 i kreditinstituts- direktivet). Det tydliggörs även att detta inte hindrar medlemsstaterna från att låta den behöriga myndigheten offentliggöra beslutet oavsett om den tilltänkta förvärvaren begär det eller inte. Enligt artikel 5.4 i rådets direktiv /86/EG av om rätt till familjeåterförening ska ett beslut meddelas senast efter det att en ansökan har lämnats in. Vad gäller konsekvensen av en fördröjning sägs i artikeln att [s]amtliga följder av att ett beslut inte har fattats när tidsfristen i första stycket löper Åtgärder vid dröjsmål (10 och 11 §§) ut skall regleras i den berörda medlemsstatens nationella lagstiftning. Regeringen har i samband med införlivandet av bl.a. detta direktiv hävdat att det inte är nödvändigt att införa någon särskild sanktions- möjlighet, då tidsfristerna inte iakttas, och i stället hänvisat till JO:s och JK:s kontrollfunktioner och möjligheten att utge skadestånd (se prop. 2005/06:72 s. 58 f.). I den numera upphävda artikel 8 i rådets direktiv /48/EEG av om en generell ordning för erkännande av examensbevis över behörighetsgivande högre utbildning, som omfattar studier, föreskrevs att behandlingen av en ansökan om att få utöva ett reglerat yrke skulle göras så fort som möjligt och resultatet meddelas genom ett motiverat beslut av den behöriga myndigheten i värdmedlemsstaten senast efter det att alla handlingar, som gällde den berörda personen, framlagts. Till följd härav infördes i 2 kap. 4 d § skollagen (1985:1100) en bestämmelse med innebörden, att beslut av i ärenden om utfärdande av behörighetsbevis fick överklagas hos allmän förvaltningsdomstol. Noterbart här är att sökanden enligt artikeln hade rätt att få beslutet eller, om beslut inte fattats , saken prövad av en domstol eller nämnd i enlighet med vad landets lagar föreskrev. I förarbetena till lagändringen nämndes att artikeln innebar, att avsaknaden av beslut skulle kunna överklagas, och det föreslogs att skollagen skulle kompletteras med bestämmelser om rätten att överklaga beslut (prop. 1998/99:110 s. 57 och 62 f.). Någon diskussion avseende rätten att överklaga att beslut inte fattats fördes inte. Enligt artikel 51.3 i och rådets direktiv /36/EG av om erkännande av yrkes- kvalifikationer får ett beslut eller en underlåtenhet att meddela beslut inom de tidsfrister som föreskrivs i direktivet överklagas hos domstol enligt nationell rätt. Inte bara en sökande som får avslag på en ansökan utan även den som inte får något beslut inom den i direktivet stipulerade fristen har således enligt direktivet en rätt att hos domstol föra talan mot detta. Trots att det förutsätter, att objektet för ett överklagande är ett beslut (se 22 a § förvaltningslagen), har någon särreglering avseende överklagbarheten inte skett i samband med den svenska implementeringen. Förarbeten, som informerar om skälet till detta, saknas. Se förordningen (2007:806) om ändring i förordningen (1998:1513) om yrkesverksamhet på hälso- och sjukvårdens område; Åtgärder vid dröjsmål (10 och 11 §§) se även prop. 2008/09:157 Genomförande av EG-direktivet om erkännande av yrkeskvalifikationer för väktare. Enligt artikel 13 i det ovan nämnda tjänstedirektivet ska en ansökan anses beviljad, om en förvaltningsmyndighet inte fattar beslut inom en på förhand fastställd tid (ett s.k. tyst medgivande). Detta gäller dock under förutsättning att ett annat förfarande inte är motiverat av tvingande hänsyn till allmänintresset (se vidare Ds 2008:75 s. 180 ff., prop. 2008/09:187 s. 88–90 och bl.a. lagen [2009:1079] om tjänster på den inre marknaden). I propositionen (s. 89) anförde regeringen bl.a. följande: Tillstånd för etablering rör skilda tjänsteområden och handläggnings- tiderna i dessa ärenden kan variera kraftigt. Graden av komplexitet inom ett tillståndsområde motiverar olika långa handläggningstider. Det är således olämpligt att i sektorsövergripande lagstiftning ange en generell handläggningstid för samtliga ärenden som rör tillstånd för etablering. Det sagda talar enligt regeringens mening för att bestäm- melser om tidsfrister samt att en ansökan får anses beviljad då den inte prövats inom denna tidsfrist, s.k. tyst beviljande, bör införas i sektors- lagstiftning. Bestämmelserna bör i huvudsak kunna införas på förord- ningsnivå. I enstaka fall kan bestämmelserna behöva införas i lag. Regeringen var alltså beredd att acceptera institutet tyst beviljande men inte att göra det generellt tillämpligt i svensk rätt. På den punkten hade Lagrådet (a. prop. s. 273) inte uttalat någon annan mening men i sammanhanget påpekat, att regeringen inte tycktes ha observerat att det enligt direktivet ska finnas ett annat förfarande som alternativ till det tysta beviljandet. Då möjligheten att föra dröjsmålstalan i svensk rätt var starkt begränsad och endast förekom på det finansiella området förelåg här ett problem, som Lagrådet (s. 274) belyste på följande sätt: Det är uppenbart att det alternativa förfarande som avses i direktivet ska vara av ett visst kvalificerat slag och i viss mån jämförbart med institutet tyst beviljande. På de områden som ingått i regelinvent- eringen och för vilka man motsatt sig införande av sistnämnda institut finns emellertid inte heller möjligheten till dröjsmålstalan. Det förhåller sig helt enkelt på det sättet att det över huvud inte finns något alternativt förfarande som kan åberopas för att undgå skyldig- heten att införa tyst beviljande enligt direktivet. Enligt Lagrådets mening är förfarandet med dröjsmålstalan att föredra framför tyst beviljande. Det ovan anförda visar att det är hög tid att följer efter andra EU-länders exempel och infogar dröjsmålstalan mera generellt i förvaltningsrätten. Åtgärder vid dröjsmål (10 och 11 §§) Då regeringen förklarade sig inte kunna dela denna Lagrådets upp- fattning hänvisades bl.a. (s. 90) till möjligheterna att klaga hos JO och att hos JK framställa krav på skadestånd för långsam hand- läggning. En av de i lagrådsärendet deltagande ledamöterna har i anledning härav senare anmärkt, att [e]n jämförelse mellan dessa två möjligheter, å ena sidan, och rätten till dröjsmålstalan, å den andra, haltar betänkligt och får antas grunda sig på en missuppfattning om vad en enskild kan uppnå med sina klagomål hos JO (Lavin s. 99 f.). Förordningar är direkt tillämpliga inom landet och några särskilda implementeringsåtgärder ska därför inte vidtas. Det är således av största vikt att myndigheter och domstolar vid tillämpningen av EU-förordningar är medvetna om vilka handläggningstider som gäller och hur de ska agera om en part skulle klaga på att angivna tidsfrister inte hålls. Av intresse i sammanhanget är särskilt de resonemang som förts till följd av att medlemskap i inneburit, att vi fått en till stora delar ny tullagstiftning, inkluderande nya föreskrifter om handläggningen hos tullmyndigheterna. I artikel 243 i rådets förordning (EEG) nr 2913/92 av om inrättandet av en tullkodex för gemenskapen finns en rambestämmelse, som innebär att varje person, som hos tullmyndigheterna gjort framställning om ett beslut i fråga om tillämpningen av tullagstiftningen, ska ha rätt att överklaga, om beslut inte fattas inom den tid som avses i artikel 6.2. I denna sistnämnda artikel föreskrivs följande. Beslutet ska fattas och underrättelse om beslutet ges till sökanden . Om en framställning om ett beslut görs skriftligen, ska beslutet fattas inom som fastställs enligt gällande bestämmelser med början den dag då framställningen mottas av tullmyndigheterna. Sökanden ska skriftligen underrättas om beslutet. Denna tid får dock överskridas, om tullmyndigheterna inte kan fullgöra sin uppgift . I sådana fall ska myndigheterna underrätta sökanden om detta innan tiden gått ut, ange de skäl som berättigar till överskridandet och ange den ytterligare tid som de bedömer nödvändig för att kunna fatta ett beslut rörande framställningen. Åtgärder vid dröjsmål (10 och 11 §§) Inför det svenska EU-medlemskapet anförde Tullanpassnings- utredningen (SOU 1994:89 s. 152) följande beträffande dröjsmåls- talan: Svensk förvaltningsrätt tillhandahåller inte någon möjlighet att över- klaga myndigheters passivitet, och har aldrig gjort det. Den som är missnöjd med en myndighets passivitet är hänvisad till att framföra sina klagomål t.ex. till en överordnad myndighet eller till Justitie- ombudsmannen eller ge offentlighet på annat sätt åt sin uppfattning. Vad ett sådant överklagande skulle gå ut på, om den överordnade instansen skall fatta ett beslut i sak i den passiva myndighetens ställe, eller vilket annat beslut som den överordnade instansen skulle fatta kan vi inte utläsa ur gemenskapsreglerna. Sannolikt finns det regler om detta i nationell förvaltningsrätt i vissa av de nuvarande medlems- staterna. Vi föreslår inga nationella bestämmelser med anledning av nyss- nämnda regel i tullkodexen. Om rättsfiguren överklagande av myndig- hets underlåtenhet att fatta beslut skall införas i svensk rätt är en fråga som berör hela förvaltningsrätten och inte endast tullrätten. Att utreda den frågan anser vi ligga utanför ramarna för våra direktiv. Vårt ställningstagande kan även formellt försvaras med att de återgivna artiklarna sammantaget innebär att beslut skall fattas inom som fastställs enligt gällande bestämmelser för att underlåtenheten att fatta beslutet inom skall vara överklagbart. Vi känner emellertid inte till några sådana gällande bestämmelser på tullverksamhetens område, varken gemenskapsbestämmelser eller svenska bestämmelser. Denna del av artikel 6.2 kommer därför att sakna tillämpning i . Vid ärendets efterföljande behandling anförde regeringen i denna del endast att den, liksom utredningen, inte fann det lämpligt eller nödvändigt att införa rättsfiguren överklagande av myndighets underlåtelse att fatta beslut (prop. 1994/95:34 s. 110). lämnade i sitt delbetänkande (SOU 1998:127, s. 38 ff. och 60 ff.) ett förslag om införande av en bestämmelse om dröjsmålstalan. Enligt förslaget skulle det, om i ett ärende som väckts skriftligen av en enskild inte meddelat beslut från det att ärendet väckts eller inom den tid som avses i 6.2 tredje stycket tullkodexen, anses att framställningen avslagits. Den föreslagna tidsramen hämtades från motsvarande bestämmelser i bl.a. bankrörelselagen (1987:617). En rätt till överklagande hos allmän förvaltningsdomstol skulle därmed föreligga. Förslaget ledde inte till lagstiftning. Regeringen gav följande motivering (prop. 1998/99:79 s. 80 ff.): Åtgärder vid dröjsmål (10 och 11 §§) Regeringen har således tidigare gjort bedömningen att det inte är lämpligt eller nödvändigt att införa bestämmelser om dröjsmålstalan i den svenska tullagstiftningen. Den av utredningen nu föreslagna ordningen har ingen motsvarighet i svensk rätt och skiljer sig också från vad som föreslogs beträffande dröjsmålstalan av Fri- och rättighetskommittén. Det kan enligt regeringens mening, och såsom ett flertal remissinstanser har påpekat, med den föreslagna ordningen föreligga en risk att outredda ärenden hamnar i domstol och att handläggningstiderna därigenom blir ännu längre. Från näringslivshåll har påpekats att handläggningen av vissa typer av tullärenden kan dra ut oacceptabelt långt . Härutöver saknas utredning om huruvida det verkligen föreligger ett behov av att införa en rätt till dröjsmåls- talan i den svenska tullagstiftningen. Innan regeringen tar ställning till om en rätt till dröjsmålstalan bör införas i den svenska tullagstiftningen bör behovet och utformningen av en sådan bestämmelse utredas närmare. Med hänsyn till föreliggande lagstiftningsärendes brådskande beskaffenhet saknar regeringen möjlighet att nu göra en sådan utredning. Regeringen avser därför att återkomma till frågan sedan lämnat sitt slutbetänkande. I yttrande över det lagförslag som framlades efter det att Tullags- utredningen avgett sitt slutbetänkande (SOU 1999:54) anförde Lagrådet (prop. 1999/2000:126, bilaga 6, s. 280 f.) bl.a. följande: Enligt artikel 243.1 i EG:s tullkodex skall det i fråga om tillämpningen av tullagstiftningen finnas två möjligheter till överklagande, en avseende tullmyndighets beslut och en annan avseende tullmyndighets underlåtenhet att efter gjord framställning meddela beslut. I 9 kapitlet ges endast bestämmelser om överklagande av redan meddelade beslut. Av den allmänna motiveringen framgår att regeringen över huvud taget inte har för avsikt att ge några bestämmelser som skulle möjliggöra eller underlätta tillämpningen av det andra överklagandeinstitutet, i lagrådsremissen benämnt dröjsmålstalan. Som regeringen själv är medveten om, skulle EG-förordningens regel om dröjsmålstalan behöva kompletteras med bestämmelser om den tid inom vilken beslut skall fattas och om behörig myndighet att pröva talan. Problemet är att frånvaron av dylika bestämmelser inte kan frånkänna enskild person rätten att föra dröjsmålstalan enligt artikel 243.1 i EG-förordningen. Om någon skulle vilja utnyttja denna möjlighet i praktiken utan att några kompletterande regler finns, kommer förvaltningsdomstol att få improvisera fram erforderliga principer. I det s.k. Lassagårdsfallet (RÅ 1997 ref. 65) har Regerings- rätten demonstrerat hur detta kan gå till, när EG-rätten förutsätter möjligheten till domstolsprövning men svensk rätt inte anvisar någon behörig domstol. Enligt Lagrådets mening är det en bättre metod att i författning ange vilka närmare regler som skall gälla i fråga om dröjsmålstalan än den ordningen att överlåta åt praxis att utbilda erforderliga principer. Åtgärder vid dröjsmål (10 och 11 §§) Lagrådet föreslår därför att de regler som anses nödvändiga för den faktiska tillämpningen av rättsinstitutet dröjsmålstalan utarbetas under det fortsatta lagstiftningsarbetet. Regeringen vidhöll att införandet av sådana kompletterande bestäm- melser som efterlystes av Lagrådet måste föregås av mycket noggranna överväganden. Vidare anförde regeringen att det skulle krävas flera kompletterande bestämmelser i svensk rätt. Artikel 243 ger exempelvis inte svar på frågorna om vad klagandens yrkande skulle gälla och vilken rättsföljd domstolens prövning av en dröjsmålstalan skulle få. Ett annat exempel på frågor som måste lösas gällde vilken domstol som skulle pröva talan. Det skulle, eftersom det vid dröjsmålstalan inte finns något beslut som överklagas, behövas en särskild forumbestämmelse; 14 § lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar, vilken är tillämplig vid överklagande enligt tullagen, anger endast forum vid över- klagande av beslut. Regeringen lämnade därför inget förslag beträffande dröjsmålstalan men uppgav att den hade för avsikt att återkomma i frågan (prop. 1999/2000:126 s. 127 f.). Enligt och rådets förordning (EG) nr 450/2008 av om fastställande av en tullkodex för gemenskapen (Moderniserad tullkodex) ska bl.a. rådets förord- ning (EEG) nr 2913/92 upphöra att gälla. Bestämmelser om över- klagande i sådana fall då ett beslut inte fattats finns i artikel 23 i den nya förordningen. 13.7Frekvensen av oskäliga dröjsmål Myndigheterna är utsatta för ständiga krav från statsmaktens sida att förkorta handläggningstiderna och arbeta bort ärendebalanser. Chefen för en myndighet har också att bevaka, att ärenden inte i onödan blir liggande. Flera olika kontroll- och tillsynsorgan har bl.a. att se till, att de myndigheter som står under deras tillsyn avgör sina ärenden utan onödigt dröjsmål. I myndigheternas regleringsbrev poängterar regeringen ofta, att handläggningen av ärenden ska bedrivas effektivt (se t.ex. reglerings- brev för avseende , M2008/2699/A, länsstyrelserna, Fi2008/4038, och , IJ2007/3513/KO och IJ2007/3529/KO). Åtgärder vid dröjsmål (10 och 11 §§) att regeringen sätter ut mål för genomsnittliga handläggningstider (se t.ex. regleringsbrev för avseende Migrations- verket, Ju2008/5504/SIM, , S2007/9319/HS och S2007/10924/SK, och , S2008/5653/53/FH och S2008/7693/HS). Ärenden rörande auktorisationer för olika typer av finansiell verksamhet ska vara avgjorda från det att en ansökan inkommit till . Enligt uppgift från inspektionen har myndigheten ett serviceåtagande från det att ansökningsavgiften betalts in. Alla auktorisationer inte av inom ramen för detta åtagande, främst beroende på att brister i underlaget hindrar att handläggningen slutförs. har på förfrågan () uppgett, att nämnden inte haft något ansökningsärende där 37 § revisorslagen åberopats. Något enstaka beslut har meddelats senare än vad som stipulerats i nämndens regleringsbrev () på grund av att ärendet av olika skäl varit komplicerat. Berörd sökande har alltid löpande informerats om handläggningen och inte någon har valt att begära förklaring av kammarrätten. Kammarrätten i har enligt uppgift () inte fått in något mål, som initierats med tillämpning av det särskilda rättsmedel som införts om förklaring att ett ärende onödigt uppe- hålls hos eller . Enskilda kan, som tidigare framgått, göra en anmälan till JO om handläggningen av ett ärende dragit ut . Den yttersta – dock sällan inträffade – konsekvensen av oskäliga dröjsmål är att JO väcker åtal för tjänstefel mot den ansvariga befattningshavaren. Enligt uppgift från fördelar sig inkomna anmälningar och ärenden, som renderat kritik för långsam handläggning, under den av oss efterfrågade tidsperioden om , enligt följande. 1/1–3/12 2008 142 (23,) 155 (30,) 139 (26,) Åtgärder vid dröjsmål (10 och 11 §§) Ca 6–av ärendena i sammanställningen gäller tillsyn över allmänna domstolar eller förvaltningsdomstolar och inte förvaltnings- myndigheter. Det kan emellertid noteras, att kritikfrekvensen är anmärkningsvärt hög för denna typ av ärenden (långsam hand- läggning, handläggningstid och dröjsmål), i genomsnitt 26–. För samtliga tillsynsärenden ligger kritikfrekvensen på .