sou · GXB344 · 2010-01-01 00:00:00 — Med hänsyn till de svårigheter vi funnit i vår genomgång ovan anser vi dock att det – under de förut- sättningar som föreligger – är lämpligast att personlighetstest i arbetslivet regleras genom den generella bestämmelse som vi föreslår. Vår bedömning: Sekretess bör gälla i den personaladministrativa verksamheten för uppgifter som hänför sig till personlighetstest eller liknande test. Med hänsyn till att ett förslag om sekretess, varigenom ett sådant skydd enligt vår mening skulle uppnås, bereds inom lämnar vi inte något eget förslag i den delen. Av stor betydelse för integritetsskyddet är att uppgifter från ett personlighetstest inte sprids i vidare omfattning än vad som är nödvändigt. Hos offentliga arbetsgivare gäller offentlighetsprincipen och rätten att ta del av allmänna handlingar. I 2 kap. 1 § tryckfrihets- förordningen finns den grundläggande regeln om rätten att ta del av allmänna handlingar. Av 2 § följer att denna rätt endast får begränsas när det är påkallat med hänsyn till vissa särskilt angivna intressen, bl.a. skyddet för enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden. Begränsningar av rätten att ta del av allmänna handlingar ska anges i en särskild lag, eller om så i visst fall befinns lämpligare, i annan lag till vilken den särskilda lagen hänvisar. Den särskilda lagen som avses är sekretesslagen (1980:100). Sekretess innebär att det råder förbud att röja vissa uppgifter vare sig det sker muntligen, genom att allmän handling lämnas ut, eller på annat sätt. Sekretesslagen innehåller således en samordnad reglering av såväl handlingssekretess som tystnadsplikt för de som deltar i de verksamheter som omfattas av sekretesslagens reglering. Som tidigare nämnts har regeringen beslutat om en proposition med förslag till en ny offentlighets- och sekretesslag i syfte att göra regleringen mer lättförståelig och lättillämpad.5 Den nya lagen föreslås träda i kraft . De bestämmelser som redovisas nedan är de nu gällande sekretessreglerna enligt sekretesslag. De återfinns i förslaget till ny lag i det kapitel som behandlar sekretess till skydd för enskild i personaladministrativ verksamhet (39 kap. 1 och 2 §§). Förslaget till ny lag innebär inte någon ändring i sak av nu gällande bestämmelser. I 7 kap. 11 § sekretesslagen regleras sekretessen inom en myndighets personaladministrativa verksamhet. Med sådan verk- samhet avses bl.a. frågor som rör tjänstetillsättning, löner, disciplinära åtgärder, omplacering av personal och upphörande av anställning. Hit hör också vad som brukar benämnas personalsocial verksamhet. Härmed förstås personalvårdande åtgärder i mera avgränsad betydelse, såsom psykologisk och social rådgivning för att främja hälsa, arbetstrivsel och effektivitet. Enligt kommentaren till sekretesslagen är det dock inte bara sådan verk- samhet som bedrivs av särskilda personalvårdsfunktionärer t.ex. personalkonsulenter och andra befattningshavare anställda för att 2008/09:150. syssla med personalsociala frågor som är att hänföra till personalsocial verksamhet. Sådan verksamhet kan bedrivas också av annan personal. Så kan t.ex. varje chef sägas ha vissa personalsociala funktioner i förhållande till underställd personal.6 I 7 kap. 11 § första stycket anges följande. Sekretess gäller i myndighets personalsociala verksamhet för uppgift som hänför sig till psykologisk undersökning eller behandling och för uppgift om enskilds personliga förhållanden hos psykolog, personalkonsulent eller annan sådan befattningshavare som särskilt har till uppgift att bistå med råd och hjälp i personliga angelägenheter, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den som uppgiften rör eller någon närstående till honom eller henne lider men. Här gäller således ett omvänt skaderekvisit. I 7 kap. 11 § andra stycket slås fast att sekretessen gäller även för annan uppgift om enskilds förhållande som förekommer inom den personalsociala verksamheten. Skaderekvisitet är här rakt, dvs. sekretess gäller bara under förutsättning att det kan antas att den enskilde eller någon närstående lider men om uppgiften röjs. Beträffande personaladministrativ verksamhet i övrigt gäller enligt 7 kap. 11 § tredje stycket sekretess för uppgift om enskilds hälsotillstånd och för sådan uppgift om enskilds förhållande som hänför sig till omplacering eller pensionering. Även här är skade- rekvisitet rakt. Stycket innehåller härutöver ett uttryckligt stadgande att sekretessen inte gäller i ärende om anställning. Vid tillkomsten av sekretesslagen framhölls i förarbetena att offentlighet i princip borde gälla i anställningsärenden. Det konstaterades att det tidigare rått sekretess för psykologiska under- sökningar i bl.a. anställningsärenden men det ansågs inte finnas något behov av att låta sekretessen på det personaladministrativa området omfatta psykologiska undersökningar. Skälet till denna bedömning angavs vara dels att användningen av sådana undersök- ningar i samband med anställning i offentlig civil tjänst bara före- kom i ytterst begränsad omfattning, dels att om de förkom så hanterades de i regel inte av myndigheten utan av enskilda utom- stående organ (prop. 1979/80:2 del A s. 203). Två avgöranden från senare tid av Regeringsrätten är av särskilt intresse i detta sammanhang. Av det ena avgörandet, RÅ 1996 ref. nr 25, framgår att om ett rekryteringsföretag anlitas för att bistå vid anställningsförfarandet 6 , , , Sekretesslagen, en kommentar s. 7:62. blir handlingar som tas emot och förvaras för myndighetens räkning allmänna handlingar (jfr även 2005/06:JO1 s. 376). I det andra rättsfallet RÅ 2006 ref. nr 87 prövade Regeringsrätten frågan om sekretesskydd för uppgifter från personlighetstest i ett anställningsärende. hade avslagit en begäran om att få ut vissa handlingar i form av ifyllda testformulär och testresultat som använts och tagits fram vid rekrytering till en anställning vid . menade att handlingarna både sammantaget och i enskilda delar måste uppfattas som integritetskänslig information, att uppgifterna inte omfattades av sekretess av skäl som inte längre var giltiga men att ett skydd för privatlivet i ett fall som det aktuella borde kunna grundas direkt på artikel 8 i utan hinder av 7 kap. 11 § sekretesslagen. Regeringsrätten konstaterade i sitt avgörande att det enligt sekretesslagen inte rådde sekretess till skydd för de aktuella upp- gifterna eftersom de förekom i ärende om anställning. Enligt Regeringsrätten gjorde regleringen i tryckfrihetsförordningen att sekretess inte kunde grundas på artikel 8 i . Rätten att ta del av allmänna handlingar får ju enligt tryckfrihets- förordningen endast begränsas genom bestämmelser i en särskild lag eller i annan lag till vilken den lagen hänvisar och den lag som avses, sekretesslagen, innehåller inte någon hänvisning till Europa- konventionen. 14.7.2Tidigare behandling av frågan om sekretess och tystnadsplikt fann det motiverat att föreslå att uppgifter hos privata arbetsgivare som framkom vid ett personlighetstest skulle omfattas av tystnadsplikt. Trots att det förmodades att arbetsgivare, om personlighetstest utfördes i enlighet med vad utredningen föreslog, i större omfattning än tidigare bara skulle få en kortare muntlig eller skriftlig redovisning av testet av utomstående, menade utredningen att det var viktigt att uppgifterna inte spreds i vidare omfattning än vad som var nödvändigt. För uppgifter som en offentlig arbetsgivare får del av med anledning av ett personlighetstest föreslogs inte någon särskild sekretessregel. Utredningen hänvisade i denna del till vad som anförts beträffande sekretess i lagstiftningsärendet om register- kontroll på skolområdet (prop. 1999/2000:123). Lagrådet hade i sitt yttrande ifrågasatt lagrådsremissens förslag till sekretessbe- stämmelse och anfört att frågan om undantag från principen om offentlighet i anställningsärenden borde prövas noga. Mot bak- grund härav föreslog regeringen i det lagstiftningsärendet inte någon sekretessbestämmelse. Ett förslag om sekretess för uppgifter som framkommer vid ett personlighetstest har härefter lämnats i betänkandet av Domarut- redningen, En öppen domarrekrytering (SOU 2003:102 s. 317–328), som låg till grund för tidigare nämnda proposition 2007/08:113 om rekrytering av domare. , som var av den uppfattningen att personlighetstest borde användas som ett urvalsinstrument vid domaranställningar, menade att den som ska genomgå personlig- hetstest inför en anställning har ett berättigat intresse av att de uppgifter som lämnas eller framkommer inte får vidare spridning utan behandlas som förtroliga och framhöll att förhållandena i samband med genomförande av personlighetstest var sådana att undantag från offentlighetsprincipen var starkt befogat som ett integritetsskydd. konstaterade således att det fanns ett behov av en regel om sekretess för personlighetstest i samband med domaranställningar. En sådan sekretessregel borde dock enligt utredningen inte enbart ta sikte på sådana ärenden utan få en mer generell utformning. föreslog att det i 7 kap. 11 § sekretesslagen skulle införas ett nytt tredje stycke som föreskriver att sekretess gäller i ärende om anställning hos myndighet för uppgift som hänför sig till psykologisk undersökning, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den som uppgiften rör eller någon honom närstående lider men. Förslaget bereds i . Utredningen om sekretess i ärende om anställning som myndighetschef lagförslag om sekretess har berörts i det betänkande som lämnades av Utredningen om sekretess i ärenden om anställning som myndighetschef (2009:4). Utredningen, som noterar att förslag mottagits övervägande positivt av remissinstanserna, framhåller att den för egen del anser det nödvändigt med den föreslagna sekretessen för personlighetstest men att det saknas anledning att närmare gå in på frågan eftersom den redan är föremål för bered- ning. Vi delar uppfattningen att en allmän spridning av uppgifter som hänför sig till personlighetstest kan innebära en allvarlig kränkning av den personliga integriteten. Behovet av ett förstärkt integritetsskydd inom det allmänna genom att sekretess gäller för uppgifter som hänför sig till personlighetstest gör sig självklart starkt gällande i en anställnings- situation. Det är troligt att det är i dessa sammanhang som de flesta personlighetstest genomförs. Vidare befinner sig en arbetssökande i den situationen att om han eller hon önskar komma i fråga för en anställning det i praktiken saknas möjlighet att vägra att delta i ett av den tilltänkte arbetsgivaren begärt test. Eftersom ett sekretesskydd saknas för uppgifter från personlighetstest i ärenden om anställning instämmer vi i Domar- utredningens förslag att sekretesslagen bör kompletteras med en regel om sekretess för uppgifter från ett personlighetstest i ärende om anställning. Som redan nämnts bereds förslaget i . Vi avstår därför från att lämna något eget förslag om ändring i sekretesslagen. Vid beredningen av förslag utgår vi från att det klargörs att sekretessen omfattar inte enbart personlighetstest i begreppets snävare bemärkelse utan även andra liknande psykologiska test. Ett lika starkt behov av skydd mot spridning av uppgifter från ett personlighetstest föreligger även i de fall ett test genomförs under en pågående anställning. Från arbetstagar- och arbetsgivarhåll har framförts att det måste anses osäkert huruvida sekretesslagens bestämmelser erbjuder ett tillfredsställande skydd mot spridning av uppgifter hänförliga till personlighetstest och liknande test under pågående anställnings- förhållande och att det därför är angeläget att den starkare formen av sekretesskydd gäller för sådana uppgifter inom alla delar av den personaladministrativa verksamheten. Enligt nuvarande sekretessbestämmelser i 7 kap. 11 § första stycket gäller som framgått sekretess uttryckligen för psykologisk undersökning som sker inom ramen för personalsocial verksamhet; dvs. personalvårdande åtgärder såsom psykologisk, kurativ eller social rådgivning för att främja hälsa, arbetstrivsel eller effektivitet. Det är här fråga om sekretess med ett omvänt rekvisit, dvs. sekretessen gäller om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den som uppgiften rör eller någon närstående lider men. Samma sekretesskydd gäller enligt nämnda lagrum också för psykologisk behandling och uppgifter hos särskilt förordnade personalfunktio- närer. Vi har svårt att se att personlighetstest och liknande psykologiska test som en arbetsgivare låter genomföra och som inte är hänförligt till ett ärende om anställning kan betraktas som något annat än en psykologisk undersökning inom den personalsociala verksamheten. För uppgifter som därvid fram- kommer gäller i så fall alltså samma starka form av sekretess som har föreslagit ska gälla för psykologiska undersökningar i anställningsärenden. Om uppgifter hänförliga till ett personlighetstest eller liknande undersökningar i något fall inte skulle omfattas av det sekretesskydd som gäller för psykologiska undersökningar enligt första stycket gör vi bedömningen att uppgifterna ändå kommer att åtnjuta ett sekretesskydd genom sekretessbestämmelsen i andra stycket samma paragraf. Enligt denna gäller sekretess inom den personalsociala verksamheten för andra uppgifter om enskilds personliga förhållanden än de som nämnts. Här gäller ett rakt skaderekvisit, dvs. sekretessen gäller om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till den enskilde lider men om upp- giften röjs. Enligt förarbetena till bestämmelsen är den tillämplig t.ex. på uppgifter som hänför sig till sådan personalsocial verksam- het som chefer på olika nivåer utövar och som exempel härpå anges att vissa uppgifter som kommer fram vid planeringssamtal kan sekretessbeläggas enligt denna bestämmelse. Här kan nämnas att Kammarrätten i i ett mål, som Regeringsrätten beslutat att inte meddela prövningstillstånd i,7 funnit att ett utlämnande av uppgifter om betyg som åsatts en person vid en myndighets kompetenskartläggning kunde vägras med stöd av denna bestämmelse. Detsamma gällde uppgift om namnen på personer som genom ovannämnda kartläggning hade åsatts vissa betyg. Det skydd som föreligger måste mot bakgrund av det sagda anses innebära att uppgifter hänförliga till personlighets- test och liknande undersökningar som regel inte behöver lämnas ut. Vi ser därmed inget behov av att föreslå någon ändring av sekre- tesslagen när det gäller sekretess under ett pågående anställnings- förhållande. Om utredningens bedömningar i denna del är felaktiga anser vi att frågan bör tas upp på nytt i annat sammanhang. Sekretess bör alltså gälla för uppgifter hänförliga till psykologiska undersökningar, personlighetstest och liknande test. Spridning av uppgifter hänförliga till sådan undersökningar och test som genomförs i privat verksamhet är naturligtvis lika allvarligt från integritetssynpunkt som spridning av motsvarande uppgifter som finns hos en offentlig arbetsgivare. Utgångspunkten för en reglering av frågan är dock olika såvitt avser offentliga arbetsgivare och privata arbetsgivare. Inom den privata sektorn gäller ingen offentlighetsprincip varför det inte föreligger någon rätt att från en privat arbetsgivare få del av uppgifter om t.ex. testresultat eller omdömen grundade på ett personlighetstest. Den fråga som mot den bakgrunden inställer sig är om det trots denna skillnad finns ett behov av att införa en tystnadspliktsregel inom privat sektor och i sådana fall vad en sådan reglering ska omfatta. Personuppgiftslagens regler kan ge visst skydd mot ett utlämnande av uppgifter som härrör från ett personlighetstest och liknande test. Om personuppgiftslagen inte gäller saknas skyddande lagregler mot ett utlämnade av sådana uppgifter. Det är dock inte ovanligt att det förekommer interna regler om tystnads- plikt och avtal om tystnadsplikt hos privata arbetsgivare. Som vi redan redovisat kan uppgifter om framför allt testresultat eller bedömningar med anledning av ett personlighetstest eller liknande test vara i högsta grad integritetskänsliga. 7 Mål nr 4556–2001. har dock inte fått några signaler om att uppgifter av detta slag sprids till obehöriga. Det är alltså tveksamt om det av den anled- ningen finns anledning att vidta lagstiftningsåtgärder. Från arbets- givarhåll har framförts att en regel om tystnadsplikt är onödig. Det har anförts att en anställd som sprider känslig information till obehöriga får anses på ett allvarligt sätt ha brutit mot sitt anställ- ningsavtal och att den anställde således kan bli föremål för sedvanliga arbetsrättsliga åtgärder. föreslog en regel om att den som hos en privat arbetsgivare behandlar eller har behandlat sådana personupp- gifter som är hänförliga till personlighetstest inte obehörigen får röja eller utnyttja vad som därvid kommit fram. Det förslaget ska ses mot den bakgrunden att utredningen föreslog en uttrycklig reglering om behandling av personuppgifter som hämtas in genom ett personlighetstest. Vi har vid övervägandena om regleringen av personlighetstest kommit till slutsatsen att inte föreslå någon särreglering avseende tillåtligheten av personlighetstest i arbetslivet, utan att sådana test bör omfattas av den generella regleringen om övriga kontrollåtgärder. Vi har i det sammanhanget bl.a. berört frågan om svårigheterna att hitta ett begrepp som avgränsar vilka former av undersökningar eller test som en uttrycklig reglering skulle omfatta. Självfallet är det ingen omöjlig uppgift att formulera en sådan definition. Mot bakgrund av att en tystnadspliktsregel innebär ett straffrättligt ansvar är det dock viktigt att noga kunna avgränsa vilka test eller undersökningar som avses. En annan fråga som inställer sig är om det inte finns även andra uppgifter om arbetstagare eller arbetssökande hos privata arbetsgivare som en tystnadspliktreglering också borde omfatta. Det kan t.ex. finnas uppgifter från medicinska undersökningar hos arbetsgivaren. Spridning av även sådana uppgifter kan vara till skada för den uppgiften berör. Den tystnadspliktsregel som Integritets- utredningen föreslog omfattade tystnadsplikt för fler personupp- gifter som behandlades, t.ex. uppgifter om hälsa och droganvänd- ning, loggningsuppgifter och lagöverträdelser. Förutsättning för att tystnadsplikt skulle föreligga var enligt det förslaget att det förelåg en dokumenterad behandling av personuppgiften. Mot den bak- grunden bör man överväga om en tystnadspliktreglering bör relateras till en personuppgiftsbehandling eller omfatta alla uppgifter av visst slag som finns hos en arbetsgivare. Det kan därutöver ifrågasättas om en regel om tystnadsplikt bör placeras i den lag vi föreslår. De regler vi föreslår avser regler om förhållandet mellan en arbetsgivare och en arbetstagare som är skadeståndssanktionerade. En tystnadspliktsregel är av en annan karaktär och medför ett straffrättsligt ansvar för individer som bryter mot tystnadsplikten. En sådan regel riktar sig alltså t.ex. till arbetstagare hos en arbetsgivare som har kännedom om sådana uppgifter som omfattas av tystnadsplikten. Denna invändning kanske inte är av avgörande betydelse men är ändå värd att beakta i en helhetsbedömning av frågan om och hur en tystnadspliktreglering bör genomföras. Sammantaget gör vi mot bakgrund av de ovan angivna omstän- digheterna den bedömningen att vi nu inte har tillräckligt underlag för att föreslå en reglering om tystnadsplikt. 15En arbetsgivares rätt att ställa frågor Enligt våra direktiv ska vi överväga om det finns anledning att lagreglera tillåtligheten av att ställa frågor om politisk övertygelse och facklig anslutning. Några för rättsligt bindande internationella överenskommelser som direkt tar sikte på rätten för arbetsgivare att ställa frågor finns inte. Däremot berörs arbetsgivares insamlande av uppgifter bl.a. i en ILO-riktlinje och en rekommendation från . Enligt riktlinjer angående skydd för arbetstagares person- uppgifter får en arbetsgivare som huvudregel inte samla in uppgifter om arbetstagare som rör sexualliv eller politisk, religiös eller annan övertygelse. I undantagsfall får en arbetsgivare dock göra detta, nämligen om uppgifterna är direkt relevanta för anställningen och i överensstämmelse med nationell lagstiftning. Arbetsgivaren får inte heller samla in uppgifter som rör medlemskap i en arbetstagar- organisation om det inte är föreskrivet eller tillåtet i lag eller kollektiv- avtal. Om en arbetstagare eller en arbetssökande lämnar oriktiga uppgifter som svar på frågor som ställts i strid med det ovan sagda får detta inte leda till att arbetstagaren sägs upp eller att personen utsätts för disciplinära åtgärder. I rekommendation No. R (89)2 om skydd för personuppgifter som används för anställningsändamål som framför allt gäller automatiserad behandling sägs bl.a. att de uppgifter som samlas in i samband med att någon ska anställas ska inskränkas till sådana som behövs för att bedöma sökandes lämplighet och avance- mangsmöjligheter. Personuppgifter om etniskt ursprung, politiska åsikter, religiös eller annan övertygelse och sexualliv får endast En arbetsgivares rätt att ställa frågor samlas in i särskilda fall i enlighet med nationell rätt och däri upp- ställda garantier. Saknas garantier får personuppgifterna insamlas och lagras endast med stöd av ett uttryckligt och informerat sam- tycke av den registrerade. Som tidigare framgått gäller på den privata arbetsmarknaden grund- satsen om en fri anställningsrätt. Denna rätt begränsas bl.a. genom diskrimineringsförbuden i diskrimineringslagen. På det offentliga området gäller vidare att vid tillsättning av statlig tjänst får endast sakliga grunder såsom förtjänst och skicklighet beaktas. Därutöver gäller att alla som fullgör uppgifter inom såväl statlig som kom- munal förvaltning i sin verksamhet ska beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet. Av visst intresse i sammanhanget är frågan om en arbetssökandes upplysningsplikt. Det finns inte någon lagregel som uttryckligen ålägger en arbetssökande upplysningsplikt om sig själv. Arbetsdomstolen har behandlat frågan om arbetssökandes upp- lysningsplikt bl.a. i avgörandena AD 1997 nr 36 och AD 2000 nr 81. Båda målen gällde frågan om rätten att skilja arbetstagaren från anställningen genom hävning av anställningsavtalet enligt bl.a. avtals- lagens reglering då arbetstagaren inför anställningen inte lämnat vissa uppgifter om sin vandel. I det förstnämnda rättsfallet uttalar domstolen att man inte kan utgå från att det finns någon undan- tagslös eller långtgående upplysningsplikt för en arbetssökande att självmant lämna sådana upplysningar om sig själv och sitt förflutna som kan verka negativt på möjligheterna att få anställning, men att det vid bedömningen av om en arbetssökande bör lämna upp- lysningar om en viss omständighet måste beaktas vilken betydelse omständigheten kan antas ha för den aktuella anställningen och vad den arbetssökande haft anledning anta därom. Av AD 2000 nr 81 får anses följa att en arbetssökande vid anställningstillfället är skyldig att upplysa om sådana förhållanden som har sådan betydelse för anställningsavtalet att dessa skulle ha utgjort åtminstone saklig grund för uppsägning. En arbetsgivares rätt att ställa frågor I kommentaren till anställningsskyddslagen av och sägs att av rättsfallen AD 1997 nr 36 och AD 2000 nr 81 måste rimligen dras den slutsatsen att arbetsgivaren i en anställningssituation måste ägna avsevärd möda åt att själv ta fram och gå till botten med uppgifter (eller utevaron av besked) på punkter av väsentlig betydelse för anställningsavtalet. Där framhålls också att en försiktig (erfaren) arbetsgivare själv måste se till att få fram otvetydiga besked rörande omständigheter av betydelse för anställningen och att detta inte bara gäller personlig vandel utan också andra omständigheter som spelar en avgörande roll. Begränsningar i rätten att ställa frågor Arbetsgivarens frågerätt är vidsträckt men inte helt fri.