sou · GYB363 · 2010-09-30 00:00:00 — För flera av de begrepp som defini- eras i direktivet finns inte någon legaldefinition i svensk rätt, men begreppet har ändå en allmänt vedertagen betydelse, t.ex. anställ- ning. I den mån en definition i direktivet avviker från vad vi i svensk rätt lägger i begreppet analyserar vi skillnaderna i anslutning till att vi behandlar den artikel där begreppet förekommer. Nedan lämnas därför – med ett undantag – endast en redogörelse för direktivets definitioner. Med tredjelandsmedborgare i direktivets mening avses personer som inte är unionsmedborgare i den mening som avses i artikel 17.1 i EG-fördraget (nu artikel 20.1 i EUF-fördraget) och som inte heller är personer som åtnjuter fri rörlighet enligt gemenskapslagstiftningen i enlighet med artikel 2.5 i kodexen om Schengengränserna. Fri rörlighet enligt Schengenkodexen tillkommer – förutom unions- medborgare – tredjelandsmedborgare vilka är familjemedlemmar till en unionsmedborgare som utövar sin rätt till fri rörlighet och vilka omfattas av och rådets direktiv /38/EG av om unionsmedborgares och deras familje- medlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlems- staternas territorier2. Unionsmedborgare är den som är medborgare i någon av unionens medlemsstater. Fri rörlighet enligt gemenskapslagstiftningen har enligt nämnda artikel i kodexen om Schengengränserna även tredjelandsmedborgare och deras familjemedlemmar, oavsett nationalitet, som enligt överens- kommelser mellan gemenskapen och dess medlemsstater å ena sidan och dessa tredjeländer å den andra åtnjuter samma rätt till fri rör- lighet som unionsmedborgare. Detta innebär att även medborgare i länder som inte är medlemmar i , men som är medlemmar i eller som har anslutit sig till , har rätt till fri rörlighet i enlighet med denna artikel. Således är medborgare i EES- länderna , och liksom medborgare i , som visserligen inte ingår i EES men som har slutit ett avtal med EU om att delta i , inte tredjelands- medborgare i direktivets mening, om de utövar sin rätt till fri rörlighet. Därutöver är familjemedlemmar (oavsett nationalitet) till 2 EUT L 158, 30.4.2004, s. 77. Allmänna bestämmelser i direktivet medborgare i en EES-stat eller i som utövar sin rätt till fri rörlighet också undantagna från direktivets tillämpningsområde. Utlänningslagens definition av tredjelandsmedborgare (utlänning som inte är medborgare i en EU-stat, i en annan EES-stat eller i , 1 kap. 3 c § UtlL) omfattar däremot, till skillnad från direktivets motsvarighet, även familjemedlemmar till EU-medborgare, andra EES-medborgare och medborgare i som inte själva är medborgare i ett EU- eller annat EES-land eller i . Vi återkommer till detta i avsnitt 5.4.2. Tredjelandsmedborgare som vistas olagligt definieras som en tredje- landsmedborgare som vistas på en medlemsstats territorium men som inte uppfyller, eller inte längre uppfyller, villkoren för vistelse eller bosättning i den medlemsstaten. Huruvida vistelsen är olaglig eller inte bestäms således av den nationella lagstiftningen. Med anställning menas verksamhet som omfattar alla slag av arbete som regleras av nationell lagstiftning eller i enlighet med etablerad praxis för eller under ledning och/eller kontroll av en arbetsgivare. I skäl 7 sägs att definitionen av anställning bör om- fatta dess huvudbeståndsdelar, dvs. verksamhet som avlönas eller borde avlönas, och som utförs för eller under ledning och/eller kontroll av en arbetsgivare, oberoende av det rättsliga förhållandet. Olaglig anställning avser i direktivet anställning av en tredjelands- medborgare som vistas olagligt. Vid tillämpning av direktivet ska med arbetsgivare förstås varje fysisk person eller rättssubjekt, inbegripet bemanningsföretag, för eller under vilkas ledning och/eller kontroll anställning sker. Enligt skäl 8 kan definitionen omfatta även en sammanslutning av personer med erkänd kapacitet att utföra rättsliga handlingar utan ställning som juridisk person. En underentreprenör är varje fysisk person eller rättssubjekt till vilka genomförandet av samtliga eller delar av de skyldigheter som fastställs i ett tidigare kontrakt delegerats. En juridisk person anges vara varje rättssubjekt som har denna status enligt tillämplig nationell lagstiftning, med undantag för stater eller offentliga organ vid utövandet av offentliga maktbefogenheter samt offentliga internationella organisationer. avses enligt direktivet varje fysisk eller juridisk person som i enlighet med nationell lagstiftning ingår anställningskontrakt eller inleder anställningsförhållanden med arbets- tagare i syfte att hyra ut dessa till kundföretag för tillfälligt arbete i dessa företag under deras kontroll och ledning. Allmänna bestämmelser i direktivet Som särskilt exploaterande arbetsförhållanden anges arbetsförhåll- anden, inbegripet sådana som grundar sig på könsdiskriminering eller annan diskriminering, där det råder en påfallande skillnad jäm- fört med de lagligen anställda arbetstagarnas anställningsvillkor, som t.ex. påverkar arbetstagarnas hälsa och säkerhet samt kränker den mänskliga värdigheten. Slutligen definieras ersättning till tredjelandsmedborgare som vis- tas olagligt som lön och alla övriga förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får av arbetsgivaren på grund av anställningen och som motsvarar den lön eller annan ersättning som lagligen anställda arbetstagare i jämför- bar ställning skulle ha fått. I artikel 15 föreskrivs att direktivet inte ska påverka medlemsstaternas rätt att anta eller behålla bestämmelser som är förmånligare för de tredjelandsmedborgare som de är tillämpliga på enligt artiklarna 6 (efterhandsutbetalningar) och 13 (förenklade klagomålsförfaranden) förutsatt att sådana bestämmelser är förenliga med direktivet. Däremot bör, enligt skäl 15, en olagligt anställd tredjelandsmed- borgare inte få rätt till inresa, vistelse och tillträde till arbetsmark- naden genom den olagliga anställningen, utbetalningen eller efter- handsutbetalning av ersättning, sociala avgifter eller skatter som betalas ut av arbetsgivaren eller ett rättssubjekt som är skyldigt att betala i dennes ställe. och därefter ska kommissionen överlämna en rapport till och rådet som, vid behov, innehåller förslag till ändringar av bestämmelserna i artik- larna 6, 7, 8, 13 och 14. Kommissionen ska i sin rapport särskilt undersöka hur medlemsstaterna har genomfört artikel 6.2 och 6.5. Artikel 16 föreskriver vidare att medlemsstaterna till kommis- sionen ska översända all information som är lämplig för att utarbeta den rapport som kommissionen ansvarar för. Informationen ska omfatta antalet inspektioner och resultat från de inspektioner som genomförts enligt artikel 14.1, de åtgärder som vidtagits enligt Allmänna bestämmelser i direktivet artikel 13 och i möjligaste mån de åtgärder som vidtagits enligt artiklarna 6 och 7. 2.7Införlivande och ikraftträdande m.m. I enlighet med föreskrifterna i artikel 18 trädde direktivet i kraft , dvs. den tjugonde dagen efter offentliggörandet i Europeiska unionens officiella tidning. Enligt artikel 17.1 ska medlemsstaterna sätta i kraft de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa direktivet. När det är genomfört ska medlemsstaterna genast underrätta kommissionen om detta. Direktivet riktar sig enligt artikel 19 till medlemsstaterna. Stor- , och är dock inte bundna av direktivet, och dessa länder är därför undantagna från direktivets tillämpning, se skäl 38 och 39. I detta kapitel behandlar vi de europarättsliga utgångspunkterna för vårt arbete. Först (avsnitt 3.2) behandlar vi ett par av de bestäm- melser i som vi anser berörs särskilt vid genom- förande av direktivet. Det finns anledning att undersöka direktivets förenlighet med såväl dubbelbestraffningsförbudet som oskulds- presumtionen. I avsnitt 3.3 redovisar vi de EU-rättsliga kraven på hur direktiv ska genomföras. Den europeiska konventionen av om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (, EKMR) gäller som svensk lag (SFS 1994:1219). Enligt 2 kap. 23 § regeringsformen får lag eller föreskrift inte meddelas i strid med åtaganden enligt konventionen. De grundläggande rättigheterna såsom de garanteras i konven- tionen och såsom de följer av medlemsstaternas konstitutionella gemensamma traditioner ska ingå i unionsrätten som allmänna prin- ciper (artikel 6.3 i fördraget om Europeiska unionen). EU:s institu- tioner är dock inte formellt bundna av när de antar rättsakter eftersom EU inte är part till konventionen.1 Däremot är EU:s medlemsstater bundna av konventionen. har uttalat att medlemsstaterna därför är ansvariga för att Europa- konventionens krav uppfylls även när de har överfört kompetens 1 EU ska dock enligt artikel 6.2 , i dess lydelse enligt Lissabonfördraget, ansluta sig till . Detta innebär att medlemsstaterna på konventionsrättslig grund är ansvariga för att se till att de följer även när de tillämpar unionsrätten (och s. 123). Artikel 6 EKMR innehåller bestämmelser för att säkerställa rätten till en rättvis rättegång, bland annat vid prövning av en anklagelse om brott. I den andra punkten i artikeln finns en bestämmelse om att var och en som blivit anklagad för brott ska betraktas som oskyldig till dess hans eller hennes skuld lagligen fastställts. Den Europeiska kommissionen för de mänskliga rättigheterna (vars verksamhet överflyttades till den nuvarande Europadom- stolen 1998) har i ett principuttalande rörande oskuldspresumtionen angett att presumtionen innebär att domstolen vid fullgörandet av sina uppgifter inte från första början är övertygad om eller utgår från att den tilltalade har begått den gärning som han eller hon anklagats för. Med andra ord faller bevisbördan i skuldfrågan på åklagaren, och varje tvivel ska verka till den tilltalades förmån. Dess- utom måste domstolen tillåta den tilltalade att åberopa motbevis- ning. I sin dom får den finna den tilltalade skyldig endast på grund- val av direkt eller indirekt bevisning som i lagens ögon är tillräckligt stark för att fastställa den tilltalades skuld (s. 269, som hänvisar till målet mot ). Artikel 6.1 EKMR är tillämplig bland annat vid prövning av en anklagelse mot någon för brott. Oskuldspresumtionen i artikel 6.2 gäller den som blivit anklagad för brott. Begreppet anklagelse för brott (criminal charge) ska tolkas autonomt, dvs. oberoende av vilken innebörd begreppet har i de nationella rättssystemen (van Dijk m.fl. s. 539 f. och s. 47 f.). Vid bedömning av om det är fråga om ett brott i konventionens mening tillämpar Europadom- stolen tre kriterier, de s.k. Engelkriterierna (m.fl. mot Neder- länderna, , Series A n. Kriterierna är hur förseelsen klassi- ficeras i den nationella rätten, förseelsens natur samt påföljdens karaktär och stränghet. Kriterierna är alternativa till varandra vilket betyder att, om ett kriterium är uppfyllt, det är tillräckligt för att det ska vara fråga om en anklagelse för brott. Domstolen har emellertid även framhållit att förhållandet att kriterierna är alter- inte utesluter en kumulativ metod när en analys av de tre kri- terierna var för sig inte leder till någon säker slutsats (se t.ex. mot , no. 13079/03, ). Det första kriteriet, klassificeringen i den nationella rätten, kan få avgörande betydelse endast när en handling klassificeras som brottslig enligt nationell rätt. Det är då fråga om brott även i kon- ventionens mening. Om en handling däremot inte klassificeras som ett brott enligt den aktuella statens lag, ska domstolen göra en prövning av de övriga kriterierna för att se om det är fråga om ett brott. Det andra kriteriet är uppfyllt endast om den överträdda regeln är av generell karaktär och dessutom sanktionen har till syfte att avskräcka och bestraffa. Är inte båda dessa krav uppfyllda, t.ex. därför att syftet med en sanktion i stället är reparativt eller bestäm- melsen i fråga endast riktar sig till vissa speciella grupper, kan överträdelsen ändå vara att anse som brottslig i konventionens mening, om påföljden är av en viss karaktär och stränghet. Konventionens brottsbegrepp är alltså vidare än brottsbegreppet i svensk rätt. Det betyder att artikel 6.2 är tillämplig även vid andra sanktioner än rent straffrättsliga. Frågan om skattetillägg är en straffrättslig sanktion i den mening som avses i artikel 6 prövades i RÅ 2000 ref. 66. Regeringsrätten konstaterade att skattetillägg inte klassificeras som ett straff i det svenska rättssystemet utan snarare som en administrativ skatte- sanktion. Den nationella klassificeringen var således inte i sig till- räcklig för att avgöra frågan. Med beaktande av bland annat att skattetillägget ersatt en tidigare rent straffrättslig sanktion och att skattetillägget i princip kan komma att uppgå till mycket höga belopp utan någon begränsning uppåt kom Regeringsrätten till slutsatsen att skattetillägget i svensk rätt faller in under artikel 6 EKMR. Denna slutsats har bekräftats av (se t.ex. Janosevic mot , no. 34619/97, samt och Vulic mot , no. 36985/97, båda dom , och mot , no. 60619/00, beslut ). Även körkortsåterkallelse har – beroende på grunden för återkallelse – ansetts utgöra ett straff i den mening som avses i artikel 4.1 i sjunde tilläggsprotokollet till EKMR (RÅ 2000 ref. 65). 3.2.2.3Är bestämmelser om strikt ansvar för brott förenliga med oskuldspresumtionen? Eftersom således även sanktioner som inte är att betrakta som på- följder för brott enligt inhemsk rätt kan vara att bedöma som straffsanktioner i den mening som avses i artikel 6 EKMR måste vi undersöka om presumtionen om en anklagads oskuld upprätthålls i de fall där exempelvis administrativa sanktioner kan påföras med stöd av bestämmelser om strikt ansvar. har funnit att ett straffansvar grundat på rättsliga presumtioner inte behöver stå i strid mot oskuldspresumtionen i artikel 6 (Salabiaku mot no. 10519/83, , och mot , no. 13191/87, den 25 septem- ber 1992). konstaterade i fallet Salabiaku att fak- tiska och rättsliga presumtioner förekommer i alla rättssystem och att detta inte står i strid med konventionen. Förutsättningen är att de hålls inom rimliga gränser som beaktar betydelsen av det saken gäller och att rätten att försvara sig upprätthålls. Regeringsrätten har i sin nämnda dom i RÅ 2000 ref. 66 I, som alltså gällde skattetillägg, prövat frågan om konventionen tillåter strikt straffrättsligt ansvar för en handling. Regeringsrätten kom till slutsatsen att strikt ansvar kan godtas men att det inte får utkrävas helt automatiskt när de objektiva rekvisiten är uppfyllda utan att den enskilde måste, för att någon konflikt med oskuldspresumtionen inte skall uppkomma, ha möjlighet till någon form av försvar som grundas på subjektiva förhållanden. Skattetillägg påförs i admini- strativ ordning utan något krav på uppsåt eller oaktsamhet. Regeringsrätten konstaterade dock att möjligheterna till eftergift, sammantaget med de fall där skattetillägg bortfaller på rent objektiva grunder, får anses ge den skattskyldige sådana möjligheter att i före- kommande fall undgå skattetillägg att någon konflikt inte upp- kommer med den i artikel 6 EKMR stadgade oskuldspresumtionen. Som en allmän förutsättning för detta gäller dock, enligt Regerings- rätten, att domstolarna i varje enskilt fall gör en nyanserad och inte alltför restriktiv bedömning av om förutsättningar finns för att undanröja eller efterge skattetillägget. har i målen Janosevic mot samt och Vulic mot gjort bedömningen att det svenska skattetilläggssystemet, mot bakgrund av att det inne- håller flera subjektiva befrielsegrunder, uppfyller kraven i artikel 6.2. har därvid påpekat att det för systemets förenlighet med oskuldspresumtionen har betydelse att det i varje enskilt fall sker en nyanserad och inte alltför restriktiv bedömning av om det finns förutsättningar att undanröja eller befria från skattetillägget. Frågan om huruvida bestämmelser om vissa administrativa sank- tioner, bland annat skattetillägg, är förenliga med oskuldspresum- tionen i har också uppmärksammats i lagstift- ningsärendet som gällde administrativa avgifter på skatte- och tull- området m.m. (prop. 2002/03: 106, se Lagrådet s. 330 f.). Regeringen (s. 137 f.) ansåg att domar i målen Janosevic res- pektive och Vulic, båda mot , innebar att bestämmelser inte måste vara utformade med de subjektiva rekvi- siten oaktsamhet och uppsåt för att oskuldspresumtionen i artikel 6 ska vara uppfylld. Detta förutsätter emellertid att den presumtion som ställs hålls inom rimliga gränser och att den skattskyldige har möjlighet att motbevisa presumtionen, varvid den enskildes subjek- tiva förutsättningar ska ha betydelse. Av vad som redovisats ovan står klart att problem med förenlig- heten med oskuldspresumtionen i kan uppstå bland annat i fall då det är tillräckligt med strikt ansvar för att påföra administrativa sanktionsavgifter. Den första frågan att ta ställning till är om en talan om särskild avgift enligt 20 kap. 12 § utlänningslagen (2005:716) (UtlL) mot en fysisk eller juridisk per- son som har en utlänning i sin tjänst fastän denne inte har arbets- tillstånd är att bedöma som en anklagelse för brott i den mening som avses i artikel 6 EKMR. Om man utgår från de s.k. Engelkriterierna (se avsnitt 3.2.2.2) kan man först konstatera att nationell rätt inte klassificerar den särskilda avgiften som en straffrättslig påföljd och att det första kriteriet därför inte är uppfyllt. Det andra kriteriet som ska prövas är regelns räckvidd och syfte. Bestämmelsen i 20 kap. 12 § UtlL riktar sig till envar fysisk eller juridisk person. En förutsättning för ansvar är emellertid att någon har en utlänning i sin tjänst. Det innebär att det i praktiken endast är arbetsgivare som kan hållas ansvariga enligt bestämmelsen. I motiven till avgiftsbestämmelsen anges att bestämmelsen endast riktar sig mot en avgränsad grupp, nämligen arbetsgivare (prop. 1981/82:146 s. 74) och att det därför kan ställas höga krav på dem vad gäller kännedom om anställningsregler. kan vem som helst bli eller vara arbetsgivare. Vår bedömning är att bestämmelsen i fråga har tillräckligt generell räckvidd för att det första av kraven under det andra Engelkriteriet ska vara uppfyllt. När det gäller av- giftens syfte kan följande citeras ur paragrafens förarbeten (prop. 1981/82:146 s. 52). Jag delar kommitténs och remissmajoritetens uppfattning att det nu- varande sanktionssystemet inte har visat sig vara särskilt effektivt när det har gällt att komma åt förfarandet att anställa utlänningar utan före- skrivna arbetstillstånd. De förhållandevis lindriga straff som döms ut i förening med en låg upptäcktsrisk har gjort att överträdelser av bestäm- melserna ter sig föga kännbara för de oseriösa arbetsgivare som det här är fråga om. - - - Jag kan i allt väsentligt ansluta mig till de grund- läggande tankarna bakom kommittéförslaget och jag delar kommitténs och flertalet remissinstansers uppfattning, att en ekonomisk sanktion av det här slaget ökar möjligheterna att komma till rätta med bruket att anställa utlänningar illegalt och de problem detta medför. Den torde således för det första ha en preventiv effekt. Därtill kommer att sam- hället med hjälp av avgifterna i viss utsträckning kan dra in de vinster som brottet kan ha medfört. Det huvudsakliga syftet med den särskilda avgiften är alltså att av- skräcka och bestraffa. Detta talar för att det är fråga om en straff- rättslig sanktion i konventionens mening. Såväl bestämmelsens räck- vidd som dess syfte talar alltså för att det är fråga om en straffsank- tion i konventionens mening. Det tredje och sista kriteriet att undersöka är sanktionens karak- tär och stränghet. Frihetsberövande påföljder, liksom att böter kan omvandlas till ett frihetsberövande straff, innebär i de allra flesta fall att det är fråga om ett brott i konventionens mening. När det gäller den särskilda avgiften kan den inte omvandlas till ett frihets- berövande. Avgiften ska uppgå till ett belopp som motsvarar hälften av prisbasbeloppet för varje utlänning som anställts trots avsaknad av arbetstillstånd, 21 200 kr2. Om anställningen har varat , är avgiften ett helt basbelopp per ut- länning (dvs. Hur ingripande en sanktion är har natur- ligtvis att göra med betalningsförmågan hos den som drabbas. För många torde det dock vara fråga om en kännbar sanktion. Vid en sammantagen bedömning utifrån de s.k. Engelkriterierna anser vi att den särskilda avgiften utgör en straffrättslig sanktion i mening. Utredningens slutsats är därmed att 2 Förordning (2009:924) om prisbasbelopp och förhöjt prisbasbelopp för . artikel 6.2 EKMR är tillämplig i ett mål om påförande av särskild avgift. Den särskilda avgiften enligt 20 kap. 12 § UtlL kan dömas ut oberoende av om uppsåt eller oaktsamhet kan tillskrivas den an- svarige. Bestämmelsens obligatoriska utformning har sin bakgrund i en önskan att garantera alla en så lika behandling som möjligt (prop. 1981/82:146 s. 52). Det finns dock en möjlighet att sätta ned eller efterge hela beloppet, om särskilda skäl talar för det. Möjlig- heten till eftergift skapades för att uppfylla kraven i ILO-konven- tion nr 143 (om missbruk i samband med migration och om främ- jande av migrerande arbetstagares likställdhet med avseende på möj- ligheter och behandling) som innebär att en arbetsgivare, som står åtalad för att ha haft en utlänning i sin tjänst trots att denne inte haft föreskrivet arbetstillstånd, ska ha rätt att åberopa bevisning för att han eller hon har handlat i god tro. I specialmotiveringen till bestämmelsen anges att möjligheten till eftergift och nedsättning bör tillämpas restriktivt. Möjligheten till nedsättning och eftergift syftar bland annat till att i vissa särskilda situationer se till att resul- tatet inte blir orimligt. Vår slutsats är att 20 kap. 12 § UtlL uppfyller kraven i artikel 6.2 EKMR. Den är utformad som ett strikt ansvar men det finns möj- lighet för en arbetsgivare mot vilken talan om särskild avgift förs att lägga fram bevisning om exempelvis omständigheter som är hän- förliga till hans eller hennes subjektiva förhållanden (jfr de ovan nämnda RÅ 2000 ref. 66 och domar i Janosevic mot och och Vulic mot ). Av direktivets bestämmelser är det endast artikel 5 som är for- mulerad som ett strikt ansvar och som är att bedöma som en straffrättslig sanktion i mening. Skyldig- heten att betala innestående ersättning (artikel 6) ska i och för sig aktualiseras i alla situationer. Den åtgärden har dock i huvudsak ett reparativt syfte och är därför inte att betrakta som en sanktion på vilken artikel 6.2 EKMR är tillämplig. I avsnitt 6.3.1 behandlar vi frågan om hur artikel 5 i direktivet bör genomföras i svensk rätt för att lösningen inte ska komma i konflikt med oskuldspresumtionen. 3.2.3Förbudet mot dubbelbestraffning (ne bis in idem) Enligt artikel 4.1 i det sjunde tilläggsprotokollet till Europakonven- tionen får ingen lagföras eller straffas på nytt i en brottmålsrätte- gång i samma stat för ett brott för vilket han eller hon redan har blivit slutligt frikänd eller dömd i enlighet med lagen och rätte- gångsordningen i denna stat. Av artikel 4.2 framgår att den nu nämnda bestämmelsen dock inte kan utgöra hinder mot att målet tas upp på nytt i enlighet med lagen och rättegångsordningen i den berörda staten, om det föreligger bevis om nya eller nyuppdagade omständigheter eller om ett grovt fel har begåtts i det tidigare rätte- gångsförfarandet vilket kan ha påverkat utgången i målet. Konventionens förbud mot dubbelbestraffning gäller endast lag- föring inom en och samma stat (Explanatory report p. Det finns däremot andra Europarådskonventioner som behandlar bland annat internationell rättsverkan av brottmålsdomar (t.ex. Europeiska konventionen om brottmålsdoms internationella rättsverkningar, ETS No. Bestämmelsen gäller endast om en person har blivit slutligt fri- känd eller dömd i en brottmålsrättegång. I den förklarande rapporten anges att saken anses slutligt avgjord när den är res judicata, dvs.