sou · GYB32 · 2010-01-28 00:00:00 — Sådana uppgifter ska enligt 3 kap. 11 § 1 FrekL anges i samband med begäran om ackordsförhandling i företagsrekonstruktion. Detta krav bör överföras till den nya insolvenslagen. Som framgått ovan innebär förslaget att den rekonstruktions- plan som ska inges tillsammans med ansökan om att inleda insol- vensförfarande under egenförvaltning kan ha en något preliminär karaktär. Någon uttrycklig skillnad bör inte göras i lagstiftningen när det gäller krav på en preliminär och slutlig plan. Skulle en pre- liminär plan tillåtas vara mindre detaljerad, finns det farhågor att detta skulle kunna leda till att urvattnade och mindre väl förberedda planer godtogs inledningsvis under ett insolvensförfarandet, vilket i sin tur skulle kunna utnyttjas av mindre seriösa gäldenärer i för- halningssyfte. SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet Sammanfattningsvis bör de obligatoriska inslagen i en rekon- struktionsplan vara 1.ett ackordsförslag och de övriga åtgärder som krävs för att komma till rätta med gäldenärens problem och för att rekonstruktionen ska kunna genomföras, 2.redogörelser för viktigare åtgärder som vidtagits efter det att insolvensförfarandet inleddes och som återstår att vidta innan planen fastställs, 3.redogörelse för gäldenärens verksamhet och en analys av orsaker- na till gäldenärens ekonomiska situation, 4.en redogörelse för hur verksamheten fortsättningsvis ska bedrivas, och 5.en beskrivning av hur den fortsatta verksamheten och rekonstruk- tionsplanen ska finansieras. Därutöver ska rekonstruktionsplanen åtföljas av 1.en bouppteckning och den senaste årsredovisningen, 2.vid egenförvaltning, ett intyg av den föreslagna eller utsedda rekonstruktören med angivande av borgenärernas inställning till planen, 3.en uppgift från förvaltaren eller den föreslagna eller utsedda re- konstruktören om det ekonomiska utfall som kan förväntas vid realisation istället för rekonstruktion, 4.i förekommande fall, handlingar som krävs för att genomföra vissa aktiebolagsrättsliga åtgärder, samt 5.upplysningar av förvaltaren eller den föreslagna eller utsedda rekonstruktören om förhållanden som har betydelse för åter- , misstanke att gäldenären gjort sig skyldig till brott och om gäldenärens bokföringsskyldighet. 9.6.3Frivilliga moment i en rekonstruktionsplan En rekonstruktionsplan bör även kunna innehålla andra villkor och uppgifter än de som angavs ovan som obligatoriska moment. Exem- pel på sådana villkor kan vara personalreducering, omorganisation av verksamheten, ledningsfrågor och andra mjuka frågor. Jag kom- mer i avsnitt 9.13 att diskutera vilken rättsverkan de olika villkoren kan få och i avsnitt 9.15 i vilken mån ett misslyckande att uppfylla villkoren i planen kan medföra förverkande av denna. Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet Som nämndes ovan är det mycket svårt att på ett mer detaljerat sätt definiera de frivilliga momenten i en rekonstruktionsplan, efter- som dessa torde vara helt beroende på den enskilde gäldenären och dennes situation. I sammanhanget är ett viktigt observandum att förvaltaren i de flesta insolvensförfaranden i det nya insolvensrättsliga systemet kommer att ha rådigheten över gäldenärens egendom. Detta inne- bär att förvaltaren inom ramen för sitt uppdrag har stora möjlig- heter att förfoga över sådana frågor som nämndes ovan. Även när det gäller frågor om ledning och verksamhetens inrikt- ning kan inledningsvis diskuteras i vad mån det finns ett behov av att de regleras i en rekonstruktionsplan. Som jag tidigare berört är den viktigaste funktionen i en sådan plan, förutom att borgenärerna och övriga inblandade aktörer får en klar bild av hur rekonstruk- tionen ska bedrivas, att de klausuler som rekonstruktionsplanen inne- håller ska kunna verkställas exekutivt. Jag kommer i avsnitt 9.7.6.3 att diskutera frågor som rör byte av styrelse och verkställande ledning. Min huvuduppgift är enligt direktiven att åstadkomma ett samlat insolvensförfarande som innehåller de verktyg som behövs för att på bästa sätt tillgodose det övergripande syftet att optimera borge- närernas ekonomiska utfall. Verktygen ska i detta perspektiv förbätt- ras och utökas framför allt genom att reglerna för gäldenärsrekon- struktion görs mer effektiva och bättre samordnade med reglerna för avveckling och verksamhetsrekonstruktion i dagens konkurs- förfarande. Detta inbegriper att skillnaderna mellan reglerna för verksamhetsrekonstruktion och gäldenärsrekonstruktion jämnas ut så att valet av viss inriktning på ett förfarande inte kommer att styras av särintressen utan av det samlade förfarandets övergripande syfte. Som framhållits i den insolvensrättsliga diskussion som refereras i avsnitt 9.7.3 nedan måste gäldenärsrekonstruktionen, för att kunna fungera som ett konkurrenskraftigt alternativ till de traditionella kon- kursredskapen avveckling och verksamhetsrekonstruktion, krasst ekonomiskt vara ett minst lika bra alternativ för borgenärerna. Om lagstiftningen inte skapar förutsättningar för detta, är det inte rea- SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet listiskt att tro att den nuvarande situationen nämnvärt kommer att förändras. Utökade och nya möjligheter för borgenärerna att genomdriva olika typer av aktiebolagsrättsliga åtgärder inklusive kapital- och ägarförändringar (i det följande bolagsåtgärder), måste betraktas som en central och viktig del av arbetet med att skapa neutralitet mellan olika redskap i insolvenshanteringen och förbättra förut- sättningarna för att fler stabila gäldenärsrekonstruktioner kan komma till stånd. I det framlagda lagförslaget har mot denna bakgrund in- tagits ett antal bestämmelser som syftar till att skapa de förutsätt- ningar som krävs för att de i sammanhanget viktigaste typerna av bolagsåtgärder ska kunna genomdrivas. I det följande diskuteras först riskkapitalets och bolagsorganens ställning och roll vid konkurs och företagsrekonstruktion samt åter- ges delar av den kritik som har riktats mot särskilt reglerna om före- tagsrekonstruktion. Därefter görs en internationell utblick, med be- aktande av den intensiva debatt som förs i dessa frågor, och anges några allmänna utgångspunkter för den föreslagna regleringen samt övervägs vilka typer av bolagsåtgärder som i första hand bör kunna genomdrivas i det samlade förfarandet. Slutligen motiveras den närmare utformningen av de föreslagna bestämmelser- na och analyseras de legala hinder som kan tänkas finnas mot deras genomförande. 9.7.2Riskkapitalet, styrelsen och bolagsstämman vid konkurs För ett gäldenärsbolag som bedriver näringsverksamhet innebär en hantering enligt nuvarande konkurslag normalt att bolagets verksam- het läggs ned och tillgångarna realiseras eller att verksamheten helt eller delvis fortsätts och jämte tillgångarna säljs som en igångvarande enhet. Intäkterna från försäljningen fördelas i båda fallen i prioritets- ordning. Det medför normalt att ordinära oprioriterade borgenärer inte får någon eller bara någon enstaka procents utdelning, att even- tuella efterställda borgenärer inte får någon utdelning och att det följaktligen inte finns något överskott att fördela till aktieägarna i ett bolagsrättsligt likvidationsförfarande. När utdelningen har fast- ställts avslutas förfarandet och är bolaget automatiskt upplöst. Det befintliga aktieägandet kan här betraktas som värdelöst redan innan bolaget har upplösts, eftersom aktieägarna står längst ned i prioritets- Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet ordning och saknar veto mot att konkursförvaltaren säljer hela verk- samheten och samtliga tillgångar till högstbjudande. Aktieägarna har dock naturligtvis möjlighet att försäkra sig om fortsatt innehav av verksamhet och inkråm genom att delta i anbudsgivningen, men då utan formell företrädesrätt. Konkursförvaltarens befogenhet att ta i anspråk eller gröpa ur allt värde i gäldenärsbolaget för borgenärernas räkning medför således att ägarnas aktieinnehav så gott som alltid är värdelöst. Ägarna kan inte räkna med framtida vinster i en fortsatt verksamhet om inte bättre prioriterade intressenter (borgenärerna) kan tvingas till efter- gifter eller nytt kapital tillskjuts vilket skapar ett värde på bolaget. Förvaltaren har med andra ord rätt och normalt också skyldighet att beröva aktieägarna allt innehåll i deras ägande. Däremot ges förvaltaren inte någon rätt att överta aktierna, eftersom insolvensförfarandet avser bolaget och inte dess ägare. Därmed kan det i undantagsfall finnas visst utrymme för ägarna att spekulera i att förfarandet kan komma att avslutas med överskott (t.ex. efter en vunnen stor återvinningsprocess) eller att aktierna under förfaran- det mot förmodan kan säljas till någon som har nytta av dem (t.ex. för skattesyften). Om en aktieägare inte kan hitta någon sådan utväg, får dock konstateras att aktieinnehavet saknar värde även om det formella ägandet kvarstår intakt. Kan inga borgenärseftergifter eller externt kapital erhållas, återstår då för förvaltaren att avveckla verksamheten, realisera tillgångarna och avsluta förfarandet med underskott, varefter bolaget är upplöst. Konkursförfarandet upprätthåller sålunda principen att aktieägar- na i sin egenskap av riskkapitalister ligger sist i företrädesordning och att riskkapitalet normalt går förlorat utom i de utomordentligt ovanliga fall där samtliga borgenärer (inklusive eventuella efterställda sådana) får fullt betalt. Denna princip framgår inte uttryckligen av konkurslagen eller förmånsrättslagen, som enbart befattar sig med borgenärskonkurrens, men lagarna underförstår att ägarnas anspråk på och makt över gäldenärsbolagets tillgångar är överspelad och över- går på borgenärerna när bolaget blivit insolvent och därmed regel- mässigt så skuldsatt att det egna kapitalet är varaktigt utraderat. Den angivna principen tar sig också uttryck i att styrelsen när insolvensgränsen passerats har att primärt agera i borgenärernas och inte ägarnas intresse. Så länge bolaget är solvent och har ett värde som överstiger skulderna har styrelsen en annan roll. Det visas bland annat av att ett beslut om att försätta bolaget i likvidation fattas av SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet bolagsstämman2, medan bolagets styrelse i princip alltid är behörig att söka bolaget i konkurs.3 Samma principiella skiljelinje upprätt- hålls under ett påbörjat likvidationsförfarande, där likvidatorn i sty- relsens ställe är skyldig att vid uppkommen insolvens söka bolaget i konkurs.4 Styrelsen riskerar dessutom såsom företrädare för bolaget att ådra sig olika former av ansvar om den inte vid bolagets insolvens vidtar åtgärder för att åstadkomma en samlad uppgörelse i borge- närernas intresse. Detta innebär att möjligheterna för aktieägarna att blockera styrelseåtgärder som vid insolvens vidtas i borgenärernas intresse är litet, liksom utrymmet för aktieägarna att genom giltiga avtal binda styrelsen att vid bolagets insolvens agera till förmån för dem i stället för borgenärerna. Konkurslagen ger i övrigt förvaltaren behörighet att för borge- närernas räkning vidta åtskilliga åtgärder som enligt aktiebolagsrätts- liga regler normalt ligger inom styrelsens kompetens, såsom att sälja all bolagets egendom, lägga ned eller återuppta verksamheten, etc. Var den exakta gränsen går för denna behörighet kan för vissa typer av åtgärder vara något oklar, men den bestäms i princip utifrån kon- kursens funktion att så förmånligt och snabbt som möjligt distri- buera värdet av gäldenärens tillgångar till borgenärerna. För att undanröja osäkerhet om tillåtligheten av vissa bolagsåtgärder, som kanske inte faller inom konkurshanteringens traditionella kärnområde, kan dock behövas uttryckliga insolvensrättsliga kompetensregler som upphäver den till synes exklusiva behörighet att vidta vissa typer av åtgärder som aktiebolagslagen lägger på bolagsorganen. Det sagda kan i princip sägas gälla också för sådana åtgärder som enligt aktiebolagsrättsliga bestämmelser ska beslutas eller godkännas av bolagsstämman. Eftersom aktierna i ett konkursbolag normalt är värdelösa och makten att besluta över bolagets tillgångar gått över på förvaltaren som företrädare för borgenärerna, finns dock nästan aldrig anledning att ta ställning till sådana åtgärder som enligt aktie- bolagslagen ligger under stämmans beslutskompetens. Av samma skäl saknas då behov av att i konkurslagen ge förvaltaren kompetens att besluta i sådana frågor. Detta förutsätter emellertid att förfarandet inte slutar med en gäldenärsrekonstruktion, dvs. att konkursbolaget efter en uppgörelse med borgenärerna fortsätter verksamheten, och att lagen ålägger förvaltaren att försöka åstadkomma en sådan rekon- 2Se 25 kap. 1, 12, 15 och 16 §§ ABL. 3Jfr rättsfallet NJA 1993 s. 605 enligt vilket en aktieägare saknar behörig att föra talan mot ett konkursbeslut som fattats på ansökan av bolagets styrelse även om aktieägaren innehar samtliga aktier i bolaget. 4Se 25 kap. 30 och 36 §§ ABL. Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet struktion när den kan antas ge borgenärerna ett bättre ekonomiskt utfall än en försäljning. 9.7.3Riskkapitalet och den omvända förmånsrättsordningen vid företagsrekonstruktion – jämte framförda argument för en reform Den grundläggande prioritetsordningen mellan borgenärerna och aktieägarna gäller inte vid rekonstruktioner enligt lagen om före- tagsrekonstruktion (FRekL). Den juridisk-tekniska förklaringen till detta är att en företagsrekonstruktion inte är ett exekutivt förfaran- de, att rekonstruktionsbolaget och dess organ som utgångspunkt behåller sin vanliga beslutskompetens och förvaltningsrätt samt att tvångsinslag riktade mot gäldenärsbolaget saknas. Som underför- stådd förutsättning kvarstår bolaget därmed i sitt ägande, liksom bolagets aktieägare. Vidare saknar lagen om företagsrekonstruktion närmare bestäm- melser om vad rekonstruktionsplanen ska och kan innehålla. Planen blir inte heller föremål för fastställelse, vilket betyder att den inte kan få rättsverkan. Det innebär bland annat att det inte finns någon legal plattform för borgenärerna att använda för att driva igenom olika typer av bolagsåtgärder. Om det under rekonstruktionen be- slutas om offentlig ackordsförhandling kan gäldenären visserligen lägga fram ett ackordsförslag för antagande och fastställelse, men inte heller ackordet berör gäldenärsbolagets eller aktieägarnas egen- domsinnehav. Lagens funktionella tanke blir därmed att en majoritet av gäldenärsbolagets oprioriterade borgenärer, i skuggan av en hotan- de konkurs med ett beräknat sämre utfall, ska fås att sätta ned större delen (normalt ) av sina fordringar för att återställa gäldenärs- bolagets framtida lönsamhet för de befintliga aktieägarna. Lagen inne- håller alltså inga instrument för borgenärerna att få del av framtida vinster i verksamheten, trots att de genom den balansmässiga rekon- struktion som ett ackord innebär återskapar ett värde på bolaget. Inte heller tillhandahåller lagen några särskilda redskap för att genom- driva förändringar i bolagets kapitalstruktur i syfte att underlätta finansieringen av en rekonstruktion. Ett gäldenärsbolag som är i behov av ett ackord för att återskapa ett värde som kan läggas till grund för fortsatt drift kan per definition betraktas som insolvent. Trots det ger lagen om företagsrekon- struktion aktieägarnas anspråk företräde framför borgenärens ford- SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet ringar enligt det ovan sagda. Denna omvända förmånsrättsordning har kraftigt kritiserats i den insolvensrättsliga diskus- sionen. Följande citat fångar den huvudsakliga argumentationen: a)Anta nu att ett bolag bedriver en rörelse. Merparten av tillgångarna är mjuka, dvs. bolaget har ett betydligt högre avkastningsvärde än substans- värde, och verksamheten är förty konkurskänslig. En förhandling mellan bolaget genom dess ägare och borgenärerna om lämpliga åtgärder tas upp. Man blir snabbt eniga om att en rekonstruk- tion från ekonomisk synpunkt är att föredra framför avveckling, och att rekonstruktion bör ske utan konkurs genom bevarandet av det bolag som bedriver verksamheten. En rekonstruktion erfordrar dock att bolaget erhåller ett kapitaltillskott. Visserligen blir man ense om hur stort detta bör vara, men man kan inte komma överens om hur till- skottet skall fördelas mellan å ena sidan ägarna genom tillskjutande av nya medel och på andra sidan borgenärerna genom avskrivning på fordringarna. Ägarna anser att med hänsyn till risknivån avseende den fortsatta driften det inte är motiverat att tillskjuta kapital mer än i viss utsträck- ning. Borgenärerna menar med hänvisning till vinstmöjligheten att ägarna skulle bli allt för gynnade om borgenärerna skrev av vad som begärdes; ägarna skulle då dels göra en vinst på den fortsatta verksam- heten, dels göra en vinst (i form av substansförbättring) på de ytter- ligare avskrivningar som begärdes. Motsättningarna mellan ägarna och borgenärerna i nu angivna hän- seende har sin grund i olika uppfattningar om hur fördelning skall ske av det mervärde som åstadkoms genom att rekonstruktion väljs framför en konkurs med därav följande skada på de mjuka tillgångarna. Ägarna har en tendens att säga att borgenärerna skall nöja sig med vad de kunde ha erhållit i en konkurs, medan borgenärerna menar att ägarna skall betala för bevarandet av värdena på de mjuka tillgångarna; de erhåller ju trots allt en up-side genom att de får vara med. Det kan tyckas att det rimliga är att fördela det ifrågavarande mer- värdet mellan de olika grupperna på något vis. måste sägas, att också de mjuka tillgångarna utgör exekutionsunderlag. Om en kon- kurs genom att skada de mjuka tillgångarna eller av andra skäl kan innebära en viss ekonomisk värdeförstöring kan därför sättas i fråga, om inte borgenärernas exekutionsintresse borde föranleda att de skall ha rätt att kräva en rekonstruktion syftande till bästa möjliga bevarande av de mjuka värdena och därmed också av exekutionsunderlaget. Här kan också resas frågan om inte borgenärerna skulle ha något slags rätt att konvertera sina fordringar till ägarintressen i företaget, om inte ägarna tillskjuter erforderligt riskkapital. Eljest skulle ju i realiteten ägarna kunna tvinga borgenärerna till en uppgörelse på en lägre nivå än vad som hade varit motiverat med utgångspunkt i rörelsens värde såsom en going concern. Genom att hänvisa till konkurs såsom ett alternativ skulle ju de till de mjuka tillgångarna hänförliga värdena undandras borge- Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet Är en sådan möjlighet förenlig med borgenärernas rättmätiga exekutionsintresse? Det är en ekonomisk grundprincip, att i fråga om rörelsedrift ägarens kapital skall ta första stöten. Först sedan ägarnas kapital har konsume- rats skall borgenärerna drabbas av det risktagande som deras befatt- ning med den rörelsedrivande associationen har inneburit. Med denna ekonomiska utgångspunkt har jag svårt att se att associationsägaren skulle ha något absolut berättigat anspråk på att vara bevarad sin äganderätt, om borgenärerna nödgas att göra eftergifter för att hålla den rörelse- drivande associationen vid liv. En förutsättning för att associationens borgenärer skulle vara berät- tigade att ta över associationen måste dock vara, att associationsägarna bereds adekvata möjligheter att genom tillskott försvara sina intressen. I den mån vilja eller förmåga härtill saknas, finns dock knappast något skäl att försvara associationsägarnas ägarintressen; då bör hela associa- tionen kunna utgöra exekutionsunderlag. Det kan möjligen också sägas, att en möjlighet att göra själva ägan- det av associationen till exekutionsunderlag kan verka preventivt mot ett försök från ägarna att reducera bolagets skulder på ett bekvämt sätt.5 b)Ett grundläggande fel med föreställningen att FRekL skulle vara rätt instrument för företagsrekonstruktion är, att en tankemässig samman- blandning sker mellan verksamheten som reell entitet och gäldenären, i princip alltid en juridisk person (i det följande utgår jag från att det är fråga om ett aktiebolag). Det är ingen förutsättning för en lyckad re- konstruktion att det verksamhetsdrivande bolaget räddas. Däremot är det ibland en förutsättning för en lyckad rekonstruktion att en föränd- ring sker i det kontrollerande ägandet. Vid rekonstruktion enligt FRekL står det kontrollerande ägandet per definition kvar, medan vid en rekon- struktion i samband med en konkurs denna fråga är helt öppen. Det är f.ö. en anomali att enligt FRekL är utgångspunkten att borgenärerna skall göra avkall genom ackord medan aktieägarna skall vara bevarade sitt ägande. Denna märklighet blir inte mindre av, att om i stället det grundläggande problemet, insolvensen, hanteras genom det andra för- farandet, konkurs, är lagstiftarens utgångspunkt den motsatta, nämligen då skall helst inte den tidigare ägaren vara fortsatt engagerad i verk- samheten. Som jag redan påpekat är den outtalade utgångspunkten enligt FRekL att ägarintresset i gäldenärsbolaget inte påverkas av företagsrekonstruk- tionen. Detta stämmer illa med tanken att först förlorar aktieägarna sitt kapital, därefter fordringsägarna. Till detta kommer att en del av den omorganisation som kan behövas för att verksamheten skall vitaliseras och kunna fortleva kan vara, att bättre ägarstyrning behövs (och natur- ligtvis också ytterligare kapital). Ett problem med att ägarna förutsätts vara bevarade sitt intresse är, att om det rekonstruerade företaget har fortlevnadsförmåga (vilket är målet med rekonstruktionen) har det per definition ett värde (och ofta 5 , Konkurs eller rekonstruktion? Det 33. nordiske Juristmøde 1993, s. 515-519. SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet ett betydande framtidsvärde). Varför skall detta värde tillkomma ägarna och inte borgenärerna? står borgenärerna naturligtvis inte maktlösa. Genom att vägra att gå med på ett ackord kan de tvinga ägarna till vissa eftergifter. En tämligen självklar borgenärsstrategi är, att ägarna skall tillskjuta så mycket kapital att borgenärerna kan få en utdelning som svarar mot vad de skulle ha fått, om verksamheten hade överlåtits till rätt värde. Det är emellertid inte givet att ägaren går ett sådant krav till mötes. Om förmåga att göra tillskott inte finns, kan strategin vara att sätta sig på bakhasorna. Det finns då ingen möjlighet enligt FRekL att framtvinga en lämplig rekonstruktion av kapitalbas och ägande i det rekonstrue- rade företaget. Den angivna bristen är från praktisk synpunkt oftast inte av någon större betydelse av det skälet, att rekonstruktionen med fördel låter sig genomföras genom konkurs. Det kan emellertid tänkas situationer där så inte är fallet. Vad jag främst tänker på är det ovan nämnda fallet, nämligen att insolvens drabbar ett jätteföretag. Anta således att ett börsnoterat företag med en styrande majoritetsägare råkar på obestånd. Det bankkonsortium som står för större delen av företagets rörelsekapital har sagt upp sina krediter. Total motsättning råder mellan bankkonsortiet och majoritetsägaren. En betydande borgenär ger in en konkursansökning. I en situation som förevarande kan naturligtvis en rekonstruktion genom konkurs vara en lämplig ordning. Om verksamheten är av mer komplex natur förefaller dock situationen vara bättre ägnad för en han- tering enligt FRekL. Något beroende på verksamhetens art kan nog antas att en stor organisation har viss motståndskraft mot de negativa verk- ningar som en företagsrekonstruktion enligt FRekL har i form av tids- utdräkt. Tilltron till möjligheten att lyckas med rekonstruktionen kan nog antas stå i viss proportion till verksamhetens storlek.