sou · GYB359 · 2010-09-01 00:00:00 — Det är möjligt enligt svensk rätt att besluta om underhållsskyldighet i förhållande till en tidigare make av samma kön. Som har framgått i avsnitt 4.8.2 ovan har det emellertid i andra EU-rättsliga samman- hang ansetts vara tveksamt om de regler som gäller makar kan tillämpas i fråga om par av samma kön om det inte uttryckligen 33Se artikel 2.3 och kommissionens förslag till rådsbeslut, KOM(2009) 373 slutlig, 28.7.2009. 34Se Explanatory Report (Conv. ), paragraph 57. Tillämpningsområden, förhållande till andra internationella På motsvarande sätt kan det ur ett svenskt perspektiv anses att ett beslut om underhåll till en tidigare registrerad partner kan omfattas av familjeförhållande, vilket kanske inte är självklart för andra fördragsslutande stater. Även i detta sammanhang är dock konventionens syfte viktigt, nämligen att säkerställa en effektiv internationell indrivning av underhåll till barn och andra familjemedlemmar (artikel 1). I den förklarande rapporten ges i anslutning till artikel 21 (som gäller erkännande och verkställighet till viss del) ett exempel som visar vilka effekter staternas olika syn på frågan kan få. Ett avgörande tillerkänner underhåll till en mor och hennes barn. Modern är registrerad partner. Om underhållsskyldighet mellan registrerade partner inte faller inom tillämpningsområdet för konventionen i den anmodade staten, kan den del av avgörandet som ger underhåll till modern inte bli föremål för erkännande och verkställighet. Men det är fortfarande möjligt att erkänna och verkställa den del av avgörandet som gäller underhåll till barnet. Avgörandet måste kunna stå på egna ben.35 Frågan vad som skulle gälla för samkönade äktenskap eller partnerskap diskuterades vid förhandlingarna. Haagprotokoll innehåller inte några lösningar på de oförenliga synsätt som har beskrivits ovan. Protokollet avgör endast vilken lag som ska tillämpas på underhållsskyldigheten, inte vilken lag som ska bestämma vad som är ett familjeförhållande eller ett annat förhållande som kan grunda underhållsskyldighet. Det framgår alltså inte av protokollet om underhållsskyldighet som har sin grund i samkönade äktenskap och partnerskap omfattas av tillämp- ningsområdet. Detta är ett medvetet ställningstagande för att förhindra att protokollet skulle mötas av starkt motstånd med hänsyn till staters olika ståndpunkter. Det kan därför inte uteslutas att protokollet kommer att tillämpas på olika sätt i olika stater.36 I den förklarande rapporten finns vissa resonemang om dessa frågor. Ett sådant exempel rör bestämmelsen som gäller tillämplig lag i fråga om underhållsskyldighet mellan makar, tidigare makar eller parter i ett äktenskap som annullerats (artikel 5). 35Se Explanatory Report (Conv. ), paragraph 475. 36Se Explanatory Report (Prot. ), paragraph 31. Tillämpningsområden, förhållande till andra internationella inte om institut som liknar eller motsvarar äktenskap, t.ex. vissa former av registrerade partnerskap som i fråga om underhåll har liknande eller samma verkningar som äktenskap, omfattas. Vid förhandlingarna framhölls att de stater som har sådana institut i sina rättsliga system, eller som är villiga att erkänna dem, får låta dem omfattas av bestämmelsen i artikel 5. Samma sak gäller för samkönade äktenskap. En sådan lösning är enligt den förklarande rapporten inte bindande för stater som inte erkänner t.ex. registrerade partnerskap eller samkönade äktenskap. En sådan stat kan vägra tillämpningen av en anvisad lag under hänvisning till ordre public.37 Den underhållsskyldige kan bestrida underhållsskyldighet om det inte finns någon sådan skyldighet vare sig enligt lagen i hans eller hennes hemviststat eller – om både den underhållsskyldige och den underhållsberättigade är medborgare i samma stat – enligt lagen i den staten (artikel 6). Bestämmelsen gäller dock inte i fråga om underhållsskyldighet enligt artikel 5 – mellan tidigare makar m.m. I den förklarande rapporten anges att underhållsskyldighet som grundas på familjeförhållanden liknande äktenskap, som t.ex. vissa former av partnerskap, hamnar i en särställning vid tillämpningen av artikel 6. I de stater som erkänner sådana förhållanden i sin nationella lag kan förhållandena behandlas på samma sätt som äktenskap. Det innebär att underhållsskyldigheten faller under artikel 5, som är undantagen tillämpningen av artikel 6. I ett sådant fall kan den underhållsskyldige alltså inte bestrida underhållsskyldighet på den grunden att det inte finns någon sådan skyldighet enligt lagen i hans eller hennes hemviststat (eller i vissa fall medborgarskapsstat). Men i de stater som inte erkänner den typen av förhållanden kan den underhållsskyldige undvika underhållsskyldighet med tillämpning av artikel 6.38 37Se Explanatory Report (Prot. ), paragraph 92–93. 38Se Explanatory Report (Prot. ), paragraph 102. 5.1Underhållsförordningen (behörighet – kapitel II) Underhållsförordningens behörighetsbestämmelser är uppdelade på tolv artiklar. Enligt den första av dessa (artikel 3) ska behörigheten i frågor som gäller underhållsskyldighet i medlems- staterna ligga hos a)domstolen i den ort där svaranden har hemvist (motsvarande bestämmelse finns även i artikel 2.1 i I-förordningen), b)domstolen i den ort där den underhållsberättigade har hemvist (jfr artikel 5.2 i I-förordningen, där utöver hemvist även den underhållsberättigades vanliga vistelseort grundar behörighet men någon skillnad i sak torde inte vara avsedd), 1 c)den domstol som enligt sin egen lag är behörig att pröva en talan om någons rättsliga status, om frågan om underhåll har samband med den talan, såvida inte behörigheten endast grundar sig på den ena partens medborgarskap (jfr motsvarande bestämmelse i artikel 5.2 i I-förordningen), eller d)den domstol som enligt sin egen lag är behörig att pröva en talan om föräldraansvar om frågan om underhåll har samband med denna talan, såvida inte behörigheten endast grundar sig på den ena partens medborgarskap (utan uttrycklig motsvarighet i I-förordningen, men en motsvarighet finns i artikel 5.2 c Luganokonvention). Parterna får också träffa avtal om att en eller flera domstolar i en medlemsstat ska vara behöriga att avgöra en redan uppkommen tvist eller framtida tvister om underhållsskyldighet (artikel 4). 1 Se , I-förordningen jämte Bryssel- och Luganokonventionerna (2008), s. 104 och , Svensk internationell privat- och processrätt 7 uppl. (2008), s. 156 f. Avtalsfriheten är begränsad till domstolarna i vissa medlemsstater till vilka parterna har anknytning. Det är dock inte tillåtet att avtala i fråga om en tvist om underhållsskyldighet mot ett barn (artikel 4.3). En närmare redogörelse för frågor kring avtal finns i avsnitt 8.4. Det är möjligt att avtala om behörighet även enligt artikel 23 i I-förordningen. I-förordningen ger parterna större avtalsfrihet än underhållsförordningen. Behörighet för en domstol i en medlemsstat kan finnas också på den grunden att svaranden går i svaromål inför domstolen (artikel 5). Detta gäller dock inte om svaranden gått i svaromål för att bestrida domstolens behörighet. Motsvarande bestämmelse finns i I-förordningen (artikel 24), men gäller inte om någon annan domstol har exklusiv behörighet. En sådan begränsning finns inte i underhållsförordningen. Om en svarande går i svaromål enligt underhållsförordningen blir alltså den domstolen behörig även om det skulle finnas ett avtal enligt artikel 4 som ger en annan domstol exklusiv behörighet. Bestämmelsen är inte tillämplig vid tredskodomssituationer. Om svaranden inte går i svaromål ska domstolen avvisa talan om den inte är behörig (artikel 10 i underhållsförordningen). Om ingen medlemsstats domstol är behörig enligt artiklarna 3– 5, och ingen domstol i en stat som inte är medlemsstat men som har tillträtt Luganokonvention är behörig enligt konventionen, ska domstolarna i den medlemsstat där båda parterna är medborgare vara behöriga (s.k. subsidiär behörighet, artikel 6). Om ingen medlemsstats domstol är behörig enligt artiklarna 3– 6, kan domstolarna i en medlemsstat i undantagsfall ta upp tvisten om ett förfarande inte rimligen kan inledas eller genomföras eller visar sig vara omöjligt i en tredjestat till vilken tvisten har nära anknytning (s.k. forum necessitatis, artikel 7). Som exempel nämns i ingressen att ett förfarande visar sig vara omöjligt i den berörda staten på grund av inbördeskrig eller när sökanden inte rimligen kan förväntas inleda eller genomföra ett förfarande i den aktuella staten. Det förutsätts dock att tvisten har tillräcklig anknytning till den medlemsstat där talan väckts, t.ex. genom att en av parterna är medborgare där. Bestämmelsen har tillkommit främst för att garantera tillgång till rättvisa och råda bot på situationer där rättsvägran (s.k. déni de ) föreligger (jfr punkten 16 i ingressen). En sådan situation föreligger när ett utländskt avgö- rande inte erkänns eller kan verkställas i den aktuella staten och det inte heller anses finnas domsrätt där för att pröva talan om under- hållsbidrag. En part med tillräcklig anknytning till en medlemsstat ska i sådana fall ha möjlighet att få sin sak prövad i en medlemsstat. Om varken svaranden eller den underhållsberättigade har hemvist i en medlemsstat kan således artiklarna 4–7 i viss utsträckning grunda behörighet. Enligt I-förordningen gäller i stället att om svaranden inte har hemvist i någon medlems- stat bestäms behörigheten enligt medlemsstatens lag, om inte annat har avtalats eller följer av bestämmelserna om exklusiv behörighet (artikel 4.1). Att det i underhållsförordningen saknas en mot- svarande hänvisning till nationell lag förklaras i punkten 15 i ingressen till underhållsförordningen. Där framgår att en svarandes hemvist i en tredjestat inte längre bör innebära att tillämpningen av utesluts och att det inte längre bör finnas någon hänvisning till behörighetsreglerna i nationell rätt. Det bör i stället regleras i underhållsförordningen i vilka fall en domstol i en medlemsstat kan ha subsidiär behörighet. Motivet är att skydda de underhållsberättigades intressen och främja god rättsskipning inom EU. Om det redan finns en dom och en ny talan väcks som avser ändring av den domen eller ansökan om att få en ny dom, finns en begränsande bestämmelse (artikel 8). Om den tidigare domen har meddelats i antingen en medlemsstat eller i en stat som är bunden av och där den underhållsberättigade har sin hemvist, kan en talan om ändring inte väckas av den underhålls- skyldige i någon annan medlemsstat. Detta gäller så länge som den underhållsberättigade fortsätter ha sin hemvist i den stat där domen meddelades. Vissa undantag finns enligt artikeln, nämligen om a)parterna enligt artikel 4 har avtalat om att domstolarna i den andra medlemsstaten är behöriga (märk att den artikeln inte är tillämplig om den underhållsberättigade är ), b)om den underhållsberättigade godtar den andra medlemsstatens domstolars behörighet enligt artikel 5, c)om behörig myndighet i en ursprungsstat som är bunden av inte kan, eller vägrar, utöva behörig- het för att ändra domen eller meddela en ny dom (det kan t.ex. vara så att landets behörighetsbestämmelser kräver att den underhållsskyldige är bosatt i landet), eller d)om den dom som har meddelats i en ursprungsstat som är bunden av inte kan erkännas eller förklaras verkställbar i den medlemsstat där talan om en ändrad eller ny dom övervägs (t.ex. eftersom det finns en vägrans- grund). Förordningen reglerar också tidpunkten för när talan ska anses vara väckt vid tillämpningen av behörighetskapitlet (artikel 9). Talan ska anses väckt när stämningsansökan eller motsvarande handling har getts in till domstolen (punkten a). Detta gäller under förutsättning att käranden sedan inte har underlåtit att vidta de åtgärder som han eller hon var skyldig att vidta för att svaranden skulle kunna delges. Om delgivning av handlingen ska göras innan handlingen ges in till domstolen ska talan anses väckt när handlingen tas emot av den myndighet som är ansvarig för del- givning (punkten b). Detta gäller under förutsättning att käranden sedan inte underlåtit att vidta de åtgärder som han eller hon varit skyldig att vidta för att få handlingen ingiven till domstolen. Bestämmelsen i artikel 9 har sin motsvarighet i artikel 30 i I-förordningen. Om talan som väcks vid en domstol i en medlemsstat avser ett fall som domstolen inte är behörig att ta upp enligt under- hållförordningen, ska domstolen självmant förklara sig obehörig (artikel 10). Bestämmelsen blir aktuell först när domstolen över- väger att meddela en tredskodom mot en svarande som inte har gått i svaromål. En motsvarande bestämmelse finns i artikel 26.1 i I-förordningen. För det fall svaranden har hemvist i en annan stat än den medlemsstat där talan väcktes, och svaranden inte går i svaromål, ska den behöriga domstolen förklara målet vilande till dess att det har klarlagts att svaranden har haft möjlighet att ta del av stämningsansökan (eller motsvarande handling) i tillräcklig tid för att kunna förbereda sitt svaromål. Alternativt ska det ha klarlagts att alla nödvändiga åtgärder i detta syfte har vidtagits (artikel 11.1). Om stämningsansökan (eller motsvarande handling) ska över- sändas från en medlemsstat till en annan enligt delgivnings- förordningen,2 ska i stället artikel 19 i den förordningen gälla 2 och rådets förordning (EG) nr 1393/2007 av om delgivning i medlemsstaterna av rättegångshandlingar och andra handlingar i mål och ärenden av civil eller kommersiell natur (delgivning av handlingar), EUT L 324, 10.12.2007, s. 79. (artikel 11.2). Om bestämmelserna i delgivningsförordningen inte är tillämpliga, ska i stället artikel 15 i av om delgivning i utlandet av handlingar i mål och ärenden av civil eller kommersiell natur gälla, om stämnings- ansökan eller motsvarande ska sändas till utlandet enligt den konventionen (artikel 11.3). Bestämmelserna har sin motsvarighet i artikel 26.2–26.4 i I-förordningen. I behörighetskapitlet finns slutligen bestämmelser om litispen- dens (artikel 12), mål som har samband med varandra (artikel 13) och interimistiska åtgärder (artikel 14). Av den sistnämnda bestämmelsen följer att interimistiska åtgärder, däribland säker- hetsåtgärder, får begäras hos domstolarna i en medlemsstat även om domstolarna i en annan medlemsstat är behöriga att pröva frågan i sak. Likalydande bestämmelser finns i I-förord- ningen (artiklarna 27, 28 och 31). Begreppet interimistiska åtgärder enligt artikel 31 i I- förordningen omfattar från medlemsstat till medlemsstat skiftande typer av åtgärder, vilkas gemensamma drag är att de avser att bereda käranden provisoriskt rättsskydd, och interimistiska beslut i mål om familjerättsligt underhåll mellan makar (14 kap. 7 § ÄktB) eller till barn (7 kap. 15 § FB) har i praxis och doktrin ansetts omfattas.3 I fråga om möjligheten att vidta interimistiska åtgärder enligt II-förordningen (som har en liknande bestämmelse i artikel 20) har uttalat att bestämmelsen ska tolkas restriktivt eftersom den utgör ett undantag från de behörighets- regler som föreskrivs i den förordningen.4 Bestämmelsen kan enligt inte tolkas så att den medger att en domstol i en medlemsstat beslutar om en interimistisk åtgärd avseende föräldraansvar som syftar till att vårdnaden om ett barn som befinner sig i den medlemsstaten ska tillerkännas den ena av barnets föräldrar, när en domstol i en annan medlemsstat (som är behörig att pröva vårdnadstvisten i sak) redan har meddelat en dom i vilken den andra föräldern interimistiskt tillerkänts vårdnaden om barnet, och denna dom har förklarats verkställbar i den första medlemsstaten. Vad som ska gälla när domstolarna i en annan stat som inte är en medlemsstat är behöriga följer inte av artikel 14 i underhålls- 3Se , a.a. s. 255 ff. 4Se dom i mål C-403/09 PPU med anledning av en begäran om förhandsavgörande framställd av Višje sodišce v Mariboru () i målet mot . De kan dock noteras att det inte finns någon hänvisning till nationella behörighetsregler i underhållsförord- ningen, till skillnad från vad som är fallet enligt I-förord- ningen (se artikel 4 och punkten 9 i ingressen till I- förordningen). I stället framgår, såsom har nämnts i det före- gående, av punkten 15 i ingressen till underhållsförordningen att behörighetsreglerna i I-förordningen bör anpassas, att den omständigheten att en svarande har hemvist i en tredjestat inte längre bör innebära att en tillämpning av utesluts, att en hänvisning till behörighetsreglerna i nationell rätt inte längre bör finnas och att det därför bör regleras i underhållsförordningen i vilka fall en domstol i en medlemsstat kan ha subsidiär behörighet. 5.22007 års (begränsningar i rätten att inleda ett förfarande – kapitel IV) Det finns inga uttryckliga behörighets- eller domsrättsregler . Däremot finns det s.k. indirekta behörighets- regler. Skyldigheten att erkänna och verkställa avgöranden om underhållsskyldighet förutsätter nämligen att avgörandet har meddelats i en fördragsslutande stat dit svaranden eller den under- hållsberättigade hade viss anknytning (artikel 20). Om så inte är fallet, är övriga fördragsslutande stater inte skyldiga att erkänna eller verkställa avgörandet. Dessutom finns det i kapitel IV en bestämmelse som begränsar rätten att inleda ett förfarande (artikel 18). Bestämmelsen är ingen direkt behörighetsregel utan ska läsas tillsammans med nämnda artikel 20 och artikel 22 f, där det framgår att erkännande och verkställighet får vägras om avgörandet har meddelats i strid med artikel 18. Bestämmelsen i artikel 18 har sin motsvarighet i artikel 8 i underhållsförordningen, som hänvisar både till domar meddelade i en medlemsstat och domar meddelade i en stat som är bunden av . I underhållsförordningen finns emeller- tid, som framgår av avsnitt 5.1 ovan, bestämmelsen i det kapitel som handlar om behörighet. Som en allmän förutsättning gäller även enligt att om ett avgörande har meddelats i en fördrags- slutande stat där den underhållsberättigade har sin hemvist, kan talan för att ändra domen eller få ett nytt avgörande inte väckas av den underhållsskyldige i någon annan fördragsslutande stat så länge som den underhållsberättigade fortsätter att ha sin hemvist i den stat där avgörandet meddelades (artikel 18.1). Det finns några undantag till denna regel (artikel 18.2). Parterna kan – förutom vid tvister som rör underhållsskyldighet mot barn – skriftligen ha avtalat att den andra fördragsslutande staten är behörig. Det andra undantaget är om den underhållsberättigade godtar den andra fördragsslutande statens behörighet, antingen uttryckligen eller genom att gå i svaromål utan att invända mot behörigheten vid första möjliga tillfälle. Det är också möjligt att väcka talan om den behöriga myndigheten i ursprungsstaten inte kan, eller vägrar, utöva behörighet för att ändra domen eller meddela en ny dom. Det sista undantaget är tillämpligt om avgörandet som meddelats i ursprungsstaten inte kan erkännas eller förklaras verkställbart i den fördragsslutande stat där ett förfarande för ett ändrat eller nytt avgörande övervägs. Förslag: Bestämmelsen om internationell behörighet i äktenskapsmål i 3 kap. 6 § lag ändras så att den inte längre omfattar frågor om underhåll till barn. Bestämmelsen i 12 § samma kap., som bl.a. ger svensk domstol internationell behörighet att meddela interimistiskt beslut i fråga om underhåll till make och barn när äktenskapsmål är anhängigt i en annan stat, ändras så att det i sådana fall är möjligt att utöva behörighet i frågor om underhåll. Bedömning: Underhållsförordningen och Luganokonven- tionerna ger tillsammans en för svensk del uttömmande reglering av den internationella behörigheten i frågor om underhåll och det finns inte utrymme för allmänt tillämpliga bestämmelser. Det finns redan enligt gällande rätt alltid en behörig svensk domstol när det föreligger svensk internationell behörighet, varför det inte finns behov av några kompletterande bestämmel- ser om behörighet. Även för , Kronofogde- myndigheten och socialnämnderna finns de behörig- hetsbestämmelser som kan komma att behövas. Som har nämnts i avsnitt 5.1 saknar underhållsförordningen, till skillnad från I-förordningen, en hänvisning till behörighets- reglerna i staternas nationella rätt. Underhållsförordningen är i den bemärkelsen heltäckande genom att den inte medger rätt till allmänt tillämpliga, autonoma, behörighetsbestämmelser. Den påverkar emellertid inte tillämpningen av konventioner och avtal som har tillträtts när förordningen antas och som gäller frågor som regleras i förordningen (artikel 69.1, se även avsnitt 4.5.1). Det innebär att Luganokonventionerna är förpliktande för i förhållande till konventionsstater utanför EU (jfr artikel 69.2 i underhållsförordningen), och att svenska domstolar är skyldiga att beakta och tillämpa någon av Luganokonventionerna om svaranden har hemvist i en konventionsstat (artikel 2 i de båda Lugano- konventionerna) eller när exklusiv behörighet har avtalats finnas i en icke medlemsstat som har tillträtt Luganokonvention (artikel 4.4 i underhållsförordningen). När svenska domstolar och myndigheter utövar internationell behörighet i frågor som rör underhåll kommer det alltså att vara med stöd i underhålls- förordningen eller någon av Luganokonventionerna. Utrymme för allmänt tillämpliga bestämmelser om behörighet saknas. Som har redovisats i avsnitt 3.3.4 finns i 3 kap. lag två bestämmelser som ger svensk domstol behörighet att ta upp frågor om underhåll. Det gäller dels 6 § där det finns en bestämmelse som tillåter att frågor angående underhåll till (och vårdnaden om) barn får tas upp i äktenskapsmål, dels 12 § som ger behörighet att meddela interimistiska beslut om bl.a. underhåll mellan makar och till barn om ett äktenskapsmål är anhängigt i en annan stat. I konsekvens med vad som har sagts ovan finns det efter underhållsförordningens ikraftträdande inte något utrymme för att utöva behörighet enligt dessa bestämmelser. Båda dessa bestämmelser bör därför ändras så att de inte längre ger behörighet i frågor om underhåll. I fråga om 6 § kan nämnas att Utredningen om föräldraansvar och skydd av barn i internationella situationer har ansett att den bestämmelsen inte längre ska reglera frågor om vårdnad.5 Bestämmelsen reglerar utöver vårdnad endast frågor om underhåll och om förslaget i SOU 2005:111 liksom här lämnade förslag genomförs kommer det att innebära att hela bestämmelsen tas bort med avseende på behörighet (i fråga om lagval, se avsnitt 6.3). 5 Se SOU 2005:111 s. 308 ff. När det finns svensk internationell behörighet enligt under- hållsförordningen eller någon av Luganokonventionerna blir nationella forumbestämmelser tillämpliga. Detsamma gäller när parterna har träffat avtal om behörighet (se vidare kapitel 8). De svenska myndigheternas internationella behörighet följer då direkt av underhållsförordningen eller den aktuella , men den nationella behörigheten följer av svensk rätt.6 En redo- görelse för de svenska forumbestämmelserna finns i avsnitt 3.7.2. Utredningen anser med ett undantag (se nedan och avsnitt 7.3.5) att gällande svenska behörighetsregler är tillräckliga för att anvisa en behörig svensk domstol eller annan myndighet när det finns svensk internationell behörighet. och Krono- fogdemyndigheten är rikstäckande myndigheter och social- nämndens behörighet uppstår redan när någon av parterna vistas i kommunen. Avtal om behörig socialnämnd (t.ex. endast på grund av medborgarskap) kan inte komma i fråga eftersom social- nämnden endast blir berörd i fråga om avtal om underhållsbidrag till barn , och det inte är tillåtet att träffa avtal om behörig myndighet i sådana fall enligt underhållsförordningen (se artikel 4.3 i underhållsförordningen och vidare kapitel 8). En situation som är ny är möjligheten för svaranden att begära förnyad prövning i vissa fall enligt artikel 19.1 i underhålls- förordningen. Ansökan om förnyad prövning ska göras vid den behöriga domstolen i ursprungsmedlemsstaten.