sou · GYB371 · 2010-10-27 00:00:00 — Genom den utvidgning av kriminaliseringen av utnyttjandesituationer som vi har föreslagit i avsnitt 8.6 är det dock vår bedömning att vi upp- fyller konventionen i denna del. 13.3.14 Brott som avser barnprostitution Bedömning: Det krävs inte några lagändringar för att tillgodose de krav som ställs upp i konventionen när det gäller barnprosti- tution. Artikel 19.1 föreskriver att varje part ska vidta nödvändiga lagstift- ningsåtgärder eller andra åtgärder för att säkerställa att uppsåtliga handlingar som avser barnprostitution enligt a–c är straffbara. I arti- kel 19.2 definieras termen barnprostitution. Artikel 19.1 a anger handlingarna att rekrytera ett barn till prosti- tution eller förorsaka att ett barn deltar i prostitution. Artikel 19.1 b anger handlingarna att tvinga ett barn till prostitution eller dra av eller exploatera ett barn på annat sätt för sådant ända- mål. Kravet att straffbelägga dessa handlingar uppfylls i svensk rätt genom dels brottet människohandel, 4 kap. 1 a §, dels brottet olaga tvång, 4 kap. 4 § , dels brottet koppleri, 6 kap. 12 § . Även brottet köp av sexuell handling av barn, 6 kap. 9 § , kan vara tillämpligt. Vidare kan det utgöra ett brott mot 5 kap. 3 § första stycket arbetsmiljölagen (1977:1160) att anlita en person för att delta i prostitution. Enligt den lagen får minderåriga inte anlitas att utföra arbete på sätt som medför risk för skadlig inverkan på den minderåriges hälsa eller utveckling. Den handling som enligt artikel 19.1 c ska vara straffbar är att nyttja prostituerade barn. Enligt svensk rätt är den handlingen straff- belagd som köp av sexuell handling av barn, 6 kap. 9 § . Det är vår bedömning att svensk rätt uppfyller de krav som ställs upp i artikeln. konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering 13.3.15 Brott som avser barnpornografi Bedömning och förslag: Det krävs inte några lagändringar för att tillgodose de krav som ställs upp i konventionen när det gäller barnpornografibrott. För att situationer av det slag som anges i 16 kap. 10 b § första stycket alltjämt ska vara undantagna från det straffbara området ska göra ett förbehåll enligt artikel 20.3. Artikel 20.1 föreskriver att varje part ska vidta nödvändiga lagstift- ningsåtgärder eller andra åtgärder för att säkerställa att uppsåtliga handlingar enligt a–f är straffbara när de begås utan rätt. I artikel 20.2 definieras termen barnpornografi. Av artikel 20.3 följer att varje part får förbehålla sig rätten helt eller delvis att inte tillämpa artikel 20.1 a och e beträffande produktion och innehav av barn- pornografiskt material som antingen uteslutande består av simulerad återgivning eller realistiska bilder på ett fiktivt barn, eller där barn som har uppnått åldern för sexuell självbestämmanderätt deltar och där dessa bilder producerats och innehas av dem med deras samtycke och enbart för deras privata bruk. Vidare får varje part förbehålla sig rätten helt eller delvis att inte tillämpa artikel 20.1 f. De handlingar som upptas i artikel 20.1 a–e är att (a) framställa barnpornografi, (b) erbjuda eller tillhandahålla barnpornografi, (c) distribuera eller sprida barnpornografi, (d) anskaffa barnpornografi för sin egen eller för någon annans räkning och (e) inneha barnporno- grafi. Samtliga dessa former av befattning med barnpornografi är straffbelagda som barnpornografibrott enligt 16 kap. 10 a § första stycket 1–5 . I artikel 20.1 f tas en för barnpornografibrott ny gärningsform upp. För det fall en part inte förbehåller sig rätten att inte tillämpa 1 f helt eller delvis ska det således vara straffbelagt att utan rätt medvetet skaffa sig tillgång till barnpornografi med hjälp av infor- mations- eller kommunikationsteknik. Teknikutvecklingen har inneburit att barnpornografi nu nästan ute- slutande hanteras med användning av informationsteknologi, främst Internet. För den som endast har för avsikt att titta på barnporno- grafiska bilder har det därmed blivit avsevärt lättare att få tillgång till sådana bilder. Befattning med barnpornografi i form av ett tittande kan i vissa fall endast med svårighet, och annars inte alls, inordnas under ett straffbart innehav av barnpornografi. konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering Av förklaranderapporten framgår att den nya gärningsformen avser att träffa situationen att någon tittar på en barnpornografisk bild med användning av informationsteknologi (direktansluten) utan att för den skull inneha bilden i straffrättslig mening. Vidare anges att för straffansvar krävs att besöket på en sajt där barnpornografi är tillgänglig måste ske avsiktligen och med vetskap om att sådana skildringar kan finnas där. Enligt förklaranderapporten ska det inte dömas till ansvar för tittande som sker oavsiktligt. Omständigheter som enligt förklaranderapporten starkt talar för att handlandet är avsiktligt är om det har skett upprepade gånger eller om det skett genom besök på webbsidor som tillhandahåller barnpornografiska bilder mot betalning.38 Genom den ändring av 16 kap. 10 a § som trädde i kraft har vidtagit åtgärder för att åstadkom- ma en effektivare bekämpning av barnpornografibrott. Bl.a. har en ändring i bestämmelsens första stycke 5 gjorts vilken innebär att kriminaliseringen utvidgas till att omfatta befattning av det slag som ställs upp i artikel 20.1 f. Gärningsformen har i svensk rätt formu- lerats på det sätt att någon betraktar en barnpornografisk bild som han eller hon berett sig tillgång till. Av motiven till bestämmelsen framgår att i uttrycket bereda sig tillgång till ligger ett krav på aktivitet samt att i uttrycket betrakta ligger att gärningsmannen därutöver ska ha tillgodogjort sig bildens innehåll. För straffbarhet krävs att gärningsmannen haft uppsåt dels i förhållande till den omständigheten att de vidtagna åtgärderna innebär att han eller hon berett sig tillgång till bilden och att bildens motiv är sådant att den är att anse som barnpornografisk, dels till att han eller hon betraktat bilden. Har någon oavsiktligen kommit att titta på en barnporno- grafisk bild är detta alltså inte straffbart.40 Det är vår bedömning att denna utvidgning av det kriminaliserade området innebär att även uppfyller punkt 1 f i artikel 20.1. 16 kap. 10 b § innehåller undantag från det straff- bara området i 10 a § samma kapitel och balk. Undantaget i första stycket i 10 b § är att förbuden mot skildring och innehav inte gäller den som enligt 10 a § första eller andra stycket framställer en pornografisk bild av barn, om skillnaden i ålder och utveckling mellan den avbildade personen och den som framställer bilden är ringa och 38Council of Europe Convention on the Protection of Children against Sexual Exploitation and Sexual Abuse (CETS No. 201) Explanatory Report art. 140. 2009/10:70, bet. 2009/10:KU34, rskr. 2009/10:274. 2009/10:70 42 f. konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering omständigheterna i övrigt inte påkallar att ansvar döms ut. Undan- tag av detta slag godtas enligt konventionens artikel 20.3, förutsatt att gör ett förbehåll. Av andra stycket i 10 b § följer att förbuden i 10 a § inte heller gäller den som tecknar, målar eller på något annat liknande hantverksmässigt sätt framställer en sådan bild, om bilden inte är avsedd att spridas, överlåtas, upplåtas, förevisas eller på annat sätt göras tillgänglig för andra. Vidare, enligt tredje stycket i 10 b § ska en gärning även i andra fall inte utgöra brott, om gärningen med hänsyn till omständigheterna är försvarlig. Även dessa undantag är enligt vår bedömning i enlighet med konventionen, eftersom denna avgränsar det område som ska vara kriminaliserat genom att ange att befattning med barnpornografi ska ske utan rätt.41 13.3.16Brott som avser ett barns deltagande i pornografiska föreställningar Bedömning: Det krävs inte några lagändringar för att tillgodose de krav som ställs upp i konventionen när det gäller ett barns deltagande i pornografiska föreställningar. Artikel 21.1 föreskriver att varje part ska vidta nödvändiga lagstift- ningsåtgärder eller andra åtgärder för att säkerställa att uppsåtliga handlingar enligt a–c som avser ett barns deltagande i pornogra- fiska föreställningar ska vara straffbara. De handlingar som pekas ut är (a) att rekrytera ett barn till att delta i pornografiska föreställ- ningar eller föranleda att ett barn deltar i sådana föreställningar, (b) tvinga ett barn till att delta i pornografiska föreställningar eller dra av eller exploatera ett barn på annat sätt för sådana ändamål samt (c) medvetet besöka pornografiska föreställningar som inne- fattar deltagande av barn. I artikel 21.2 anges att varje part får för- behålla sig rätten att begränsa tillämpningen av artikel 21.1 c till fall där barn har rekryterats eller tvingats i överensstämmelse med arti- kel 21.1 a eller b. Vad som ska avses med pornografisk föreställning överlämnas åt parterna att närmare bestämma. I förklaranderapporten anges dock att bestämmelsen främst tar sikte på organiserade framträdanden av 41 on the Protection of Children against Sexual Exploita- tion and Sexual Abuse (CETS No. 201) Explanatory Report art. 141. konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering sexuell innebörd med levande aktörer (barn). Det står parterna fritt att tillämpa bestämmelsen även på situationer där barnet framträder via informationsteknologi, t.ex. en webbkamera.42 Samtliga de handlingar som tas upp i artikel 21.1 a–c är straffbelagda som utnyttjande av barn för sexuell posering, 6 kap. 8 § . Även människohandelsbrottet, 4 kap. 1 a brotts- balken kan vara tillämpligt såvitt avser handlingar enligt a och b samt brottet olaga tvång såvitt avser handlingar enligt b. Vidare kan det utgöra ett brott mot 5 kap. 3 § första stycket arbetsmiljölagen (1977:1160) att anlita en person för att delta i porno- grafiska föreställningar. Enligt den lagen får minderåriga inte anlitas att utföra arbete på sätt som medför risk för skadlig inverkan på den minderåriges hälsa eller utveckling. Därtill kommer att det en- ligt 2 kap. 14 § ordningslagen (1993:1617) är förbjudet att anordna en offentlig tillställning som utgör pornografisk föreställning. 6 kap. 8 § är inte begränsad till pornografiska före- ställningar utan omfattar också sexuell posering som sker i andra sammanhang. Situationer där barnet framträder via informationstek- nologi omfattas av bestämmelsen. Huruvida en sådan sexuell posering, t.ex. via Internet, kan vara att bedöma just som pornografisk före- ställning anges inte i propositionen 2004/05:45. Eftersom sexuell posering är en vidare term än pornografisk föreställning saknar dock definitionen av den sistnämna termen betydelse för bestäm- melsens tillämplighet. Enligt motivuttalandena till reform torde med porno- grafisk föreställning främst avses offentliga framträdanden av sexuell innebörd på en scen eller enskilt på s.k. sexklubbar. Regeringen härleder den tolkningen till förarbetsuttalanden till ordningslagen (1993:1617), vilka härrör från när Internet inte fungerade som ett forum för denna typ av posering.43 En rättstillämpning inne- bärande att ett framträdande via t.ex. Internet kan vara att bedöma som en pornografiska föreställning, och inte enbart en sexuell posering, kan dock inte anses stå i strid med motiven. Avgörande för bedömningen enligt 6 kap. 8 § bör, såsom också anges i förklaranderapporten angående artikel 21, vara huruvida framträdandet sker i en organiserad form och i realtid (dvs. med levande barn). Här ska nämnas att enligt artikel 2 d) i Kom- 42Council of Europe Convention on the Protection of Children against Sexual Exploitation and Sexual Abuse (CETS No. 201) Explanatory Report art. 146–148. 2004/05:45 s. 95 f. konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering missionens förslag till nytt direktiv på området44 definieras porno- grafisk förställning som exponering inför levande publik, även med hjälp av informations- och kommunikationsteknik. I 6 kap. 8 § görs en skillnad mellan barn och barn i åldern 15–. Barn har ett absolut skydd mot gärningar enligt bestämmelsen. Beträffande barn i åldern 15– anfördes det i motiven att ett generellt absolut poserings- förbud skulle få alltför långtgående konsekvenser. De äldre barnen skyddas i stället av straffbestämmelsen om poseringen är ägnad att skada barnets hälsa eller utveckling. Det är tillräckligt att poseringen typiskt sett är ägnad att skada barnets hälsa eller utveckling. Vilka slag av poseringar som uppfyller det kriteriet ska bedömas utifrån samtliga omständigheter. Enligt motiven torde dock kriteriet regel- mässigt vara uppfyllt då poseringen utförts under någon form av våld, eller hot, eller barnet blivit vilselett eller någon övertalat barnet att posera i en för barnet typiskt sett skadlig miljö som t.ex. inom sexklubbs- eller pornografibranschen.45 Mot bakgrund av dels dessa motivuttalanden, dels den typ av kvalificerad sexuell posering som pornografiska föreställningar utgör är det vår bedömning att kraven enligt artikel 21, att skydda samtliga barn mot exploa- tering i samband med pornografiska föreställningar, är uppfyllt i svensk rätt. Något förbehåll enligt artikel 21.2 är knappast aktuellt för eftersom handlingssättet enligt artikel 21.1 c redan omfattas av dagens reglering: Att medvetet besöka pornografiska föreställningar som innefattar deltagande av barn är att bedöma som en form av utnytt- jande.46 44Kommissionens förslag till och rådets direktiv om bekämpande av sexuella övergrepp mot barn, sexuell exploatering av barn och barnpornografi samt om upp- hävande av rambeslut /68/RIF, KOM(2010)94 slutlig. 2004/05:45 s. 99 f. 46Se a. prop. konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering 13.3.17Brott som avser ett barns bevittnande av sexuella övergrepp eller sexuella handlingar Bedömning och förslag: Det är tveksamt om svensk lagstiftning uppfyller konventionen såvitt avser de krav som ställs upp när det gäller barns bevittnande av sexuella övergrepp eller sexuella hand- lingar. För att säkert uppfylla konventionen i denna del föreslår vi att bestämmelsen om sexuellt ofredande i 6 kap. 10 § första stycket utvidgas till att uttryckligen omfatta gär- ningar där ett barn i ett sexuellt syfte förmås att bevittna en sexuell handling. Artikel 22 ålägger staterna en skyldighet att vidta nödvändiga lag- stiftningsåtgärder eller andra åtgärder för att straffbelägga uppsåt- ligt förorsakande, i sexuellt syfte, att ett barn som inte har uppnått åldern för sexuell självbestämmanderätt bevittnar sexuella övergrepp eller sexuella handlingar, även då barnet inte deltar själv. För del är det gärningar av detta slag mot barn som ska vara kriminaliserade. I svensk rätt finns inte någon straffbestämmelse som uttryck- ligen omfattar den aktuella situationen.47 Vi har övervägt huruvida genom bestämmelsen om sexuellt ofredande kan uppfylla konventionen i denna del. Här kan nämnas att vi i vår praxisgenom- gång har påträffat två avgöranden där domstolen bedömt en gärning där gärningsmannen visat porrfilm för barn som sexuellt ofredande. I det ena fallet rubricerades gärningen som brott enligt andra stycket utan någon närmare motivering och i det andra fallet angav domstolen inte vilket stycke i 10 § som domstolen dömde enligt.48 Enligt vår uppfattning utesluter i och för sig inte brottet sexuellt ofredande i sin nuvarande lydelse, eller enligt det förslag till ändring som vi tidigare lagt fram i avsnitt 11.3.1.2, att brottet kan tillämpas på situationer av detta slag. En sådan rättstillämpning förutsätter emellertid att omständigheterna antingen är sådana att det för tillämp- ning av första stycket kan sägas att barnet förmås att företa eller medverka i en handling med sexuell innebörd eller för tillämpning 47Jfr engelsk rätt, paragraf 12 i Sexual Offences Act 2003, som innehåller brottet causing a child to watch a sexual act. 48Svea hovrätts dom i mål B 5679-07 (dom i mål B 1659-07) och dom i mål B 1015-08 (tingsrätts dom i mål B 1774-07). I det senare fallet dömdes även för andra slags sexuella ofredanden och såväl första som andra stycket i 10 § åberopades i domslutet. konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering av andra stycket, andra ledet, att gärningsmannen genom sitt hand- lande ofredar barnet på ett sexuellt kränkande sätt. För det fall gär- ningsmannen är den som själv genomför en sexuell handling och i samband därmed blottar sig kan även första ledet i andra stycket vara tillämpligt. Vår bedömning är emellertid att det är osäkert om bestämmelsen i dess nuvarande form, eller med förslaget till ändring av andra stycket, ger ett fullgott skydd för de typer av situationer som täcks av artikel 22. Hur som helst innebär en sådan rätts- tillämpning en extensiv tolkning av bestämmelsen om sexuellt ofre- dande. Ur legalitetssynpunkt vore det därför att föredra att i lagen i stället uttryckligen ange dessa situationer. För att säkerställa att konventionens krav i denna del uppfylls föreslår vi att 6 kap. brotts- balken uttryckligen anger gärningstypen. Vår bedömning är att detta bäst sker genom ett tillägg i första stycket i 6 kap. 10 § brotts- balken och att brottet alltså rubriceras som sexuellt ofredande. Den nya grunden för sexuellt ofredande av barn – vid sidan av sexuell beröring av barn och att förmå ett barn att med- verka i eller företa någon handling med sexuell innebörd – föreslår vi ska lyda att någon i ett sexuellt syfte förmår barnet att bevittna en sexuell handling. Rekvisitet sexuell handling har valts som ett samlande begrepp för de handlingar av sexuell natur som konventionen pekar ut. En- ligt förklaranderapporten omfattar artikel 22 bevittnanden av såväl sexuella övergrepp mot barn eller vuxna som, som det anges i den engelska ursprungstexten, sexual activities.49 Sexual activities be- skrivs som sagts inte närmare i förklaranderapportens utan det överlämnas till parterna att tolka vad som avses härmed.50 Arti- kel 18 innehåller de sexuella övergrepp mot barn som enligt konven- tionen ska vara straffbelagda i nationell lagstiftning. Den artikeln blir därför en utgångspunkt för bedömningen av räckvidden av artikel 22. Gärningarna i artikel 18 är sådana att de motsvarar gär- ningar enligt 6 kap. 4–6 §§ och där det för straffbarhet alltså krävs att det föreligger en sexuell handling. Mot den bak- grunden bör sexuella övergrepp mot vuxna lämpligen översättas till brott mot 6 kap. 1–3 §§ , vilka alltså också avser sexuella handlingar. Förklaranderapporten beträffande artikel 18 beskriver de sexuella övergreppen i artikeln som bestående av just sexual 49Council of Europe Convention on the Protection of Children against Sexual Exploitation and Sexual Abuse (CETS No. 201) Explanatory Report art. 152. 50Council of Europe Convention on the Protection of Children against Sexual Exploitation and Sexual Abuse (CETS No. 201) Explanatory Report art. 127. konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering En rimlig tolkning av vilka andra sexualhandlingar/sexuella aktiviteter än de sexuella övergreppen som ska omfattas av artikel 22 är enligt vår mening sådant ömsesidigt sex som uppfyller kraven för sexuell handling i 6 kap. , dvs. frivilliga sexuella handlingar. Med sexuell handling ska alltså avses samma sak som annars i 6 kap. . Till följd härav omfattar bestämmelsen således inte situationer där barnet förmås att bevittna handlingar med sexuell innebörd där handlingen inte är så kvalificerad att den når upp till kraven för sexuell handling. Exempel på handlingar som inte om- fattas är flyktiga beröringar av en persons könsorgan eller en sexuell posering. Här ska emellertid påpekas att en gärning som innebär att ett barn förmås att bevittna en handling med sexuell innebörd, t.ex. en sexuell posering, som inte utgör en sexuell handling, ändå kan utgöra ett sexuellt ofredande vid en bedömning enligt bestämmel- sens andra stycke, andra led. Det framgår direkt av konventionstexten att barnet inte behöver delta i själva den sexuella handlingen. Vidare innehåller konventionen inte något krav på att gärningsmannen själv ska delta i den sexuella handling som barnet bevittnar. Även om det inte ges någon väg- ledning från förklaranderapporten i frågan är det vår bedömning att den händelse som barnet förmås att bevittna antingen kan äga rum i realtid eller avse en händelse som har dokumenterats i bild och visas för barnet. Dokumentationen kan bestå av film eller fotografi. Konventionens beskrivning av det straffvärda förfarandet från gärningsmannens sida kan närmast beskrivas med den svenska termen förorsakande. I förslaget till ändring av 6 kap. 10 § har vi funnit det lämpligare att använda den redan däri befintliga termen förmår. Av förklaranderapporten framgår att det överlämnas åt staterna att själva närmare tolka vad som utgör ett förorsakande men att exempel på detta kan vara tvång, övertalning, erbjudanden etc. Termen förmår omfattar alla dessa handlingssätt från en gär- ningsmans sida. Enligt konventionen ska brottet vara ett uppsåtligt brott. Vidare ska krävas att gärningsmannen har ett sexuellt syfte med sitt hand- lande för straffbarhet. Vi bedömer att det direkt av lagtexten ska framgå att det krävs ett sexuellt syfte. Det sexuella syftet har inte närmare beskrivits i konventionen eller dess förklaranderapport. Den som har ett sexuellt syfte åsyftar en viss sexuell följd. Följden behöver dock inte förverkligas för att de objektiva brottsförutsätt- ningarna ska vara uppfyllda. Vad som utgör ett sexuellt syfte bör konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering lämpligen avgöras i domstol. Utrymme bör finnas för en ganska vid- sträckt tolkning och bestämmelsen bör inte inskränkas till situatio- ner där syftet har varit att reta eller tillfredsställa gärningsmannens sexualdrift. Vi återkommer till saken i författningskommentaren. Det kan nämnas att kravet på kriminalisering enligt konven- tionen inte har någon motsvarighet i EU:s rambeslut /68/RIF men ingår i kommissionens förslag till nytt direktiv på området (KOM(2010)94 slutlig). 13.3.18 Kontaktsökning med barn för sexuella ändamål Bedömning: Det krävs inte några lagändringar för att tillgodose de krav som ställs upp i konventionen när det gäller kontakt- sökning med barn för sexuella ändamål. Artikel 23 föreskriver att varje part ska vidta lagstiftningsåtgärder eller andra åtgärder för att straffbelägga uppsåtligt förslag från en vuxen, med hjälp av informations- och kommunikationsteknik, om att träffa ett barn som inte har uppnått åldern för sexuell självbe- stämmanderätt, i syfte att begå gärningar mot barnet som är straff- belagda i enlighet med artikel 18.1 a (sexuella övergrepp) eller arti- kel 20.1 a. (framställan av barnpornografi), där detta förslag har åtföljts av gärningar som resulterar i ett sådant möte. Det är vår bedömning att svensk rätt uppfyller konventionens krav i denna del genom brottet kontakt med barn i sexuellt syfte, 6 kap. 10 a § brotts- balken. Visserligen ingår barnpornografibrott inte bland de gärningar som räknas upp i 6 kap. 10 a § , och som den vuxnes uppsåt med kontaktsökningen ska avse, men vi menar att det kan antas att en gärning som utgör barnpornografi- brott bestående i att framställa barnpornografi även uppfyller kri- terierna för något av de uppräknade brotten. Det brott som därvid ligger närmast till hands är utnyttjande av barn för sexuell posering, 6 kap. 8 § brottsbalken.51 I sammanhanget kan nämnas att svensk lagstiftning går längre än konventionen kräver. Brottet i svensk rätt är nämligen teknik- neutralt medan konventionen endast avser handlingar som sker med hjälp av informations- och kommunikationsteknik. Vidare krävs det enligt konventionen att ett möte kommer till stånd mellan den 51 Jfr prop. 2008/09:149 s. 30. konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering vuxne och barnet, medan det enligt svensk rätt räcker med att gär- ningsmannen efter det att en överenskommelse har träffats vidtar någon åtgärd som är ägnad att främja att ett sammanträffande kom- mer till stånd.