sou · GYB371 · 2010-10-27 00:00:00 — Problem kring gränsdragningen mellan sexualbrott och andra brott uppkommer knappast när gärningsmannen har utfört en typisk sexualhandling av kvalificerat slag och gärningsmannen också har haft ett sexuellt motiv. Gärningen kan då förmodligen bedömas som en sexuell handling. Situationer där gränsdragningsproblem mellan sexualbrott och andra brott mot person kan uppstå är främst av tre 3 Se a. prop. Det ena typfallet (I) är när gärningsmannen i och för sig utfört en typisk sexualhandling men primärt, eller enbart, har haft ett annat motiv än ett sexuellt sådant. Exempelvis kan gärnings- mannen ha skadat eller annars vållat offret smärta i underlivet eller andra sexuella zoner på kroppen och syftet med gärningen varit just att misshandla men kanske även att kränka offret sexuellt. Det andra typfallet (II) är när gärningsmannen utfört en, mer eller mindre, atypisk sexualhandling men haft en sexuell avsikt med sin handling. Exempel på detta kan vara att gärningsmannen urinerar eller tömmer tarmen på offret. Ett tredje typfall (III) av gärningar där det kanske i något en- staka fall sker någon form av överväganden kring om ett sexual- brott föreligger är när gärningsmannen utför en i och för sig atypisk sexualhandling och inte haft ett sexuellt motiv men där gärnings- mannen ändå skadat eller vållat offret smärta eller obehag i under- livet eller andra sexuella zoner på kroppen. Man kan här som mer extrema fall tänka sig olika situationer med tortyr, utan inslag av penetration. Gärningar av detta slag utgör enligt gällande rätt dock knappast en sexuell handling. Våra erfarenheter från praxisgenomgången i fråga om gränsdrag- ningen mellan de mer kvalificerade sexualbrotten å ena sidan och andra brott mot person å andra sidan kommer enbart från underrätts- praxis. Ett hovrättsavgörande där gärningsmannens syfte tycks ha haft en avgörande betydelse för utgången i målet gällde en undersök- ningssituation. I målet var utrett att den åtalade mannen undersökt sin nioåriga flickas mödomshinna genom att ha fört in sitt finger i flickans slida. Han hade förklarat att hans avsikt med detta var att kontrollera flickans oskuld. Det handlade om två beröringar . Beröringarna hade inte varit långvariga men inte heller helt flyktiga. Tingsrätten fann det uppenbart att målsägandens sexuella integritet kränkts allvarligt genom handlandet. I frågan om gärningen haft en påtaglig sexuell prägel fann tingsrätten dock att den inte haft det eftersom gärningen haft ett helt annat motiv än ett sexuellt. Tingsrätten ogillade till följd härav åtalet där ansvar yrkats för våld- täkt mot barn. Även i hovrätten godtogs mannens uppgifter att hans syfte med gärningen varit att undersöka dotterns oskuld. Hov- rätten konstaterade därefter att det därmed inte var visat att han haft något sexuellt syfte med sitt agerande och att något ansvar för sexualbrott därför inte kunde bli aktuellt. Det var utrett att dottern känt smärta vid händelsen. Sedan åklagaren i hovrätten justerat sin gärningsbeskrivning dömde hovrätten den åtalade mannen för miss- handel. Hovrätten fann att straffvärdet av gärningen motsvarade fäng- else i fyra månader.4 Ett annat hovrättsavgörande som vi vill belysa här gällde ett åtal för grov kvinnofridskränkning och våldtäkt. Såväl tingrätten som hovrätten dömde också för de gärningarna. Domstolarna tycks vid sin objektiva bedömning av om en sexuell handling förelåg ha bort- sett från gärningsmannens avsikt. Påståendet om våldtäkt gällde att gärningsmannen fört in ett moppskaft in i måls- ägandens slida. Gärningsmannen hade i anslutning till den händelsen lämnat kränkande uttalanden av sexuell innebörd. Tingsrättens moti- vering, till vilken hovrätten anslöt sig, var att händelsen med mopp- skaftet inte synes ha haft som mål att tillfredsställa gärnings- mannens sexualdrift utan att den huvudsakliga avsikten varit att allvarligt kränka målsägandens sexuella integritet. I domskälen redo- gjordes för förarbetsuttalanden kring begreppet sexuell handling och konstaterades att eftersom gärningsmannens handlande var att betrakta som lika allvarligt som ett påtvingat samlag skulle han dömas för våldtäkt.5 Angående vägledningen i motiven till reform6 till hur rekvisitet sexuell handling ska tolkas anges att handlingen ska (1) ha haft en påtaglig sexuell prägel och (2) ha varit ägnad att kränka offrets sexuella integritet. Detta är samma krav som gällde för begreppet sexuellt umgänge. Huruvida handlingen haft en påtaglig sexuell prägel anges i motiven följande kring bedömningen av detta krav. För att en handling skall anses ha haft en påtaglig sexuell prägel bör det räcka att handlingen varit av sådan karaktär att den typiskt sett syftar till att väcka eller tillfredsställa bådas eller enderas sexuella drift. Frågan om den sexuella handlingen medfört en direkt tillfredsställelse av köns- driften eller inte bör dock lika lite som vara av betydelse vid den rättsliga bedömningen. Att gärningen typiskt sett ska syfta till att väcka eller tillfreds- ställa bådas eller enderas sexuella drift kan inte förstås på annat sätt än att det ska göras en objektiv bedömning av de faktiska omstän- digheterna. 4RH 2010:9 (Hovrättens för dom i mål B 2544-08 och tingsrätts dom i mål B 889-07), se praxissammanställningen, bilaga 2. 5Svea Hovrätts dom i mål B 2540-08 (dom i mål B 231-08). Beträffande kravet på att handlingen ska ha varit ägnad att kränka offrets sexuella integritet uttalas uttryckligen i motiven att det är en objektiv bedömning som ska göras av de faktiska omständig- heterna. Denna bedömning ska – för att kravet ska vara uppfyllt – ge vid handen att handlingen typiskt sett innebär en sådan kränkning. Det är alltså vår slutsats att rekvisitet sexuell handling ska tolkas så att gärningsmannens avsikt i det enskilda fallet inte ska vara avgörande för bedömningen av om en sådan handling ska anses föreligga. (Slutsatsen gäller dock inte försöksbrott, vi återkommer strax till den frågan.) Avgörande enligt gällande rätt måste i stället anses vara huruvida den bedömning som görs av handlingen leder till resultatet att det objektivt sett är fråga om en handling med påtaglig sexuell prägel som är ägnad att kränka offrets sexuella inte- gritet. Utgångspunkten blir därmed också att en gärning som kan betecknas som en typisk sexualhandling enligt typfall I ovan också är att bedöma som en sexuell handling. När det gäller en atypisk sexualhandling enligt typfall II blir i stället utgångspunkten att den inte är att bedöma som en sexuell handling. Dock har lag- stiftaren öppnat för möjligheten för domstolarna att i det enskilda fallet göra en annan bedömning efter en helhetsbedömning av situationen.7 I vår praxisgenomgång har vi dock inte påträffat någon gärning av sådant slag. De två ovan behandlade hovrättsavgörandena utgör exempel på vilka svåra avvägningar domstolarna kan ställas inför. Vi menar emellertid att de utgångspunkter vi här har ställt upp för bedöm- ningen av om ansvar för sexualbrott objektivt sett kan komma i fråga bör kunna tjäna som vägledning. Gärningsmannens verkliga avsikt i det enskilda fallet bör alltså inte vara avgörande för den objektiva bedömningen. I sammanhanget vill vi påpeka vansklig- heten i att på det begränsade underlag som uppgifter i en dom ut- gör i efterhand göra en bedömning av om en sexuell handling före- låg eller inte objektivt sett. Omständigheterna i det enskilda fallet kring en gärning, t.ex. sådan som den med moppskaftet, kan vara sådana att den i ett fall kan bedömas vara en typisk sexualhand- ling medan den i ett annat kan bedömas vara atypisk och utgöra ett annat brott än ett sexualbrott. Såvitt avser undersökningssitua- tioner så som det första av de ovan behandlade hovrättsavgörandena vill vi här också lyfta frågan om jämförelser med undersökningar inom hälso- och sjukvården. Att göra något analogislut från vad 7 A. prop. som gäller för en gynekologisk undersökning företagen inom ramen för hälso- och sjukvården bör enligt vår uppfattning inte komma i fråga mot bakgrund av att det skett i ett privat sammanhang och av en obehörig person.8 När det gäller försöksbrott gäller inte det ovan närmast kate- goriska uttalandet om betydelsen av gärningsmannens avsikt. Detta med hänsyn till försöksbrottens konstruktion. Att ta hänsyn till gärningsmannens avsikt med gärningen blir i stället nödvändigt som ett led i bedömningen av dennes brottsplan och om ett för- söksbrott objektivt sett föreligger. Ett exempel på ett orefererat hov- rättsavgörande gällande försök till våldtäkt är följande. Gärnings- mannen hade antastat en för honom okänd kvinna utanför hennes bostad. Han höll fast henne, gav henne en örfil i ansiktet, drog henne i håret, försökte att kyssa henne och drog i hennes kläder som han försökte att dra upp blixtlåset på hennes jacka. Domstolarna (tingsrätten och hovrätten) dömde mannen för ofred- ande och (ringa) misshandel. Tingsrätten angav att det inte var klar- lagt att han haft för avsikt att våldta kvinnan. Frågan om gärningen skulle bedömas som försök till våldtäkt fördes inte vidare till hov- rättens prövning.9 Frågan är om det bör konkretiseras närmare hur gränsdragningen av rekvisitet sexuell handling bör göras och också var den bortre gränsen för sexualbrotten bör gå. Väljer man, såvitt avser det objektiva tillämpningsområdet, att låta begreppet sexuell handling även omfatta gärningar som de facto kränker offrets sexuella integritet men där den sexuella prägeln av gärningen kanske inte är påtaglig, eller där den kanske inte typiskt sett innebär en kränkning av offrets sexuella integritet, uppstår lätt konkurrensproblem. Vi anser det inte rimligt med en ordning där slag riktade mot könsdelar bedöms som sexualbrott medan slag mot andra delar av kroppen bedöms som misshandel. Som ett annat exempel på en konkurrensproblematik kan anges att en person utsätts för tortyr genom elektriska stötar mot köns- organ eller bröst. Att en kränkning då sker av den sexuella integri- teten är ganska uppenbart. Skälet till att gärningen riktas mot så- 8En gynekologisk undersökning inom hälso- och sjukvården kan knappast vara att bedöma som en otillåten gärning. Med största sannolikhet brister det därvid både i fråga om gärningen haft en påtaglig sexuell prägel och om den varit ägnad att kränka offrets sexuella integritet. Hur som helst måste en sådan undersökning anses som rättsenlig, antingen på grund av sam- tycke eller med hänvisning till att den i vart fall är socialadekvat. 9Svea Hovrätts dom i mål B 824-08 (dom den 27 decem- ber 2007 i mål B 6133-07). dana zoner utanpå kroppen är dock närmast att upplevelsen av smärta är särskilt stark där. Med dagens reglering torde en sådan gärning inte vara att bedöma som ett sexualbrott (ett exempel på typfall III) utan enbart som en misshandel, antagligen grov. Omstän- digheten att en kränkning skett av offrets sexuella integritet bör dock ges en betydelse vid straffvärdebedömningen av det brottet. Skulle sexualbrotten tolkas enligt en vidare måttstock än uppstår frågan om det i konkurrens med grov misshandel även ska dömas för sexualbrottet eller om sexualbrottet ska konsumeras av det väsentligen svårare brottet. Oavsett vilken modell som väljs torde (det sammanlagda) straffvärdet av gärningen inte påverkas. Vi ser mot bakgrund av vår utvärdering inget behov av att med anledning av gränsdragningen mellan sexualbrotten och andra brott mot person nu utvidga eller närmare definiera tillämpningsområdet för begreppet sexuell handling. Det är vår uppfattning att det tolkningsutrymme som rättstillämpningen ges av begreppet sexuell handling är att föredra jämfört med mer vida eller preci- serade bedömningsgrunder. Hur kvalificerat det sexuella momentet är och till vilken nivå den sexuella kränkningen uppgår vid en gär- ning varierar från handling till handling enligt en glidande skala liksom vilken avsikt gärningsmannen haft med sin handling. Förut- satt att gärningsmannens sexuella avsikt inte ges en självständig betydelse i frågan om ett sexualbrott föreligger är dagens gränsdrag- ning utifrån omständigheter av objektiv natur rimlig och godtagbar. I den mån en konkurrensproblematik föreligger i förhållande till andra brott mot person än sexualbrott är det vår bedömning att den är praktiskt hanterbar. Med en vidare definition torde denna problematik bli större och svårare att överblicka. 7.4.3Begreppet sexuell handling och frågan om personligt ansvar Begreppet sexuell handling kan sägas vara ett speciellt juridiskt (juridiskt-tekniskt) begrepp.10 Begreppet har emellertid även en karaktär av ett normativt rekvisit11 eftersom det dessutom förut- sätter en värdering. Allmänt kan sägas om uppsåtsprövningen av normativa rekvisit att uppsåtskravet endast ska avse verklighets- 10Exempel på andra sådana juridiska begrepp i straffrättsliga sammanhang är besittning, äganderätt och oriktig uppgift. 11Typiska normativa brottsrekvisit är fara och otillbörlig belöning. underlaget som domstolen gör sin prövning av. Dock brukar i litteraturen påpekas beträffande termer som kräver värderingar eller bedömningar att det ofta kan vara rimligt att kräva att värderingen inte kommer som en överraskning för gärningsmannen. talas det i detta sammanhang om att det ska göras en parallell- värdering i lekmannasfären.12 Till verklighetsunderlaget brukar all- mänt sett hänföras såväl sakförhållandena i det särskilda fallet som allmänna erfarenhetssatser. När det gäller juridiskt-tekniska begrepp går det inte att säga något mer generellt om i vilka fall det krävs subjektiv täckning av själva termen, och att gärningsmannen så att säga har gjort en egen rättslig klassificering, eller i vilka fall det räcker att uppsåtet täcker verklighetsunderlaget. I stället har frågor härom avgjorts från fall till fall i rättspraxis under beaktande av vad som är rättspolitiskt motiverat. Som exempel kan nämnas att enligt fast praxis krävs subjektiv täckning av själva det juridiska begreppet äganderätt.13 Exempel på det motsatta är att det för begreppen besittning och narkotika inte krävs att gärningsmannen själv gjort den klassi- ficeringen.14 Det förekommer även att lagstiftaren gör uttalanden om kravet på subjektiv täckning. Ett exempel på detta är motiven till den nya smugglingslagen där det i motiven uttryck- ligen anges att samtliga brottsrekvisit ska vara subjektivt täckta.15 Således krävs det subjektiv täckning av t.ex. tullplikt eller införsel- förbud. Att gärningsmannens uppsåt även ska täcka den rättsliga klassi- ficeringen sexuell handling finns det inga uttalanden om i för- arbetena till sexualbrottslagstiftningen. Något sådant krav har inte heller ställts upp av . Mot bakgrund av att be- greppet är tekniskt och komplext till sin natur är det vår uppfatt- ning att det är tillräckligt med uppsåt i förhållande till det verklighets- underlag som domstolen gör sin prövning på. Vad utgör då enligt gällande rätt verklighetsunderlaget, de faktiska förhållandena, som en bedömning av gärningsmannens uppsåt i förhållande till begreppet sexuell handling ska grunda sig på? Inget särskilt finns skrivet på området. Preciseringarna av rekvisitet i förarbetena att handlingen ska ha en påtaglig sexuell prägel res- pektive vara ägnad att kränka offrets sexuella integritet utgör inte 12Se , Allmän kriminalrätt, 2001, s. 351 och , och , Kriminalrättens grunder, 2009, s. 389 f. 13Se t.ex. NJA 1907 s. 471 och 1991 s. 117. 14Se t.ex. NJA 1979 s. 62 och 1999 s. 485. 1999/2000:124 s. 80 ff. sådana faktiska förhållanden utan är i sig sådana rekvisit som i sig förutsätter en värdering. Hade de utgjort brottsrekvisit hade det normalt sett inte krävts uppsåt i förhållande till värderingen, utan enbart i förhållande till verklighetsunderlaget som utnyttjas vid be- dömningen. Följaktligen bör dessa rekvisit/värderingar i sig inte heller vara täckta av gärningsmannens uppsåt. Verklighetsunderlaget bör enligt vår uppfattning i stället närmast omfatta att handlandet utgjort en fysisk beröring av antingen den andres könsorgan eller den andres kropp med det egna könsorganet. Vidare torde det vara rimligt att kräva att gärningsmannen också ska ha uppsåt i förhållande till att en gärning av det aktuella slaget är sådan att den kan leda till att väcka eller tillfredsställa den sexuella driften hos den ene eller båda personerna. Till exempel torde det vara en allmän erfarenhetssats att penetration av en annan persons vagina eller anus, även med annat än penis eller finger, kan leda till att den sexuella driften hos den ene eller båda väcks eller tillfredsställs. Dock är det rimligt att kräva att den bedömning som görs inte ska komma som en överraskning för gärningsmannen. En parallellvärdering i lekmannasfären bör alltså göras. Det bör då prövas huruvida gärningsmannens bedömning, eller den bedöm- ning han tror andra kan göra, påminner om den domstolen gör. Återigen bör det emellertid understrykas att eftersom vägledande uttalanden eller avgöranden på området saknas är det oklart vad kravet på subjektiv täckning i förhållande till begreppet sexuell handling egentligen innebär. Enligt gällande rätt ges domstolarna därför ett ganska vitt tolkningsutrymme. 7.4.4När den kroppsliga beröringen inte är varaktig Vid de samråd vi haft i inledningen av utredningsarbetet har vi inte delgetts något exempel på fall där det varit aktuellt att pröva huru- vida en handling som inte innefattade en kroppslig beröring mellan parterna, eller där en sådan beröring förekommit endast i begränsad utsträckning, var att bedöma som en sexuell handling. Någon refe- rerad praxis finns inte i frågan. Bland orefererad praxis finns det dock exempel, även om de är få. Vid vår praxisgenomgång har vi funnit ett avgörande där ett handlande av denna karaktär bedömts som sexuell handling.16 I det fallet hade en man genom dödshot 16 dom i mål B 7212-09 (dom i mål B 7120-08). mot målsäganden och hennes mamma förmått målsäganden att i onanera framför en webbkamera. Tingsrätten fann att gärningen haft en påtaglig sexuell prägel och uppenbarligen varit ägnad att kränka målsägandens sexuella integritet. Gärningen bedömdes således av tingsrätten som en sexuell handling och den tilltalade dömdes för grovt sexuellt tvång. Hovrätten delade tings- rättens bedömning i skuldfrågan. Tingsrätten uttalade att gärningen till sin karaktär var att bedöma som en digital våldtäkt och att dess straffvärde översteg minimistraffet för våldtäkt av normal- graden. Hovrätten gjorde en något annorlunda straffvärdebedöm- ning. Enligt hovrätten var straffvärdet betydande och översteg klart fängelse men gärningen kunde inte i straffvärdehänseende fullt ut jämställas med en våldtäkt. Eftersom den tilltalade dömdes även för ett mycket stort antal andra gärningar gick det inte av domarna att närmare utläsa straffvärdebedömningen för nu nämnt brott. Vidare kan i detta sammanhang nämnas ett orefererat avgörande bland de domar som vi gått igenom.17 I avgörandet prövades en gärning bestående i att den tilltalade lagt två målsägande, som båda var , i samlagsställning och utfört samlagsrörelser med dem som han uppmanat dem att ha samlag med varandra och berört dem mellan benen. Gär- ningen var i åtalet rubricerad som sexuellt ofredande enligt bestäm- melsens andra stycke. Hovrätten ogillade åtalet på denna punkt med motiveringen att den tilltalade endast försökt att förmå måls- ägandena till en sexuell handling och att detta är att bedöma som ett försök till sexuellt ofredande, vilket inte är straffbart. Av domen framgår att den tilltalade när han utförde samlagsrörelser på måls- ägandena tryckte/pumpade på den ene personens rumpa så att deras underliv kom att pressas mot varandra. Målsägandena hade kläder på sig under händelsen. Även om det kan diskuteras i vad mån gärningsbeskrivningen som den var avfattad ger utrymme för domstolen att döma för en annan gärning än sexuellt ofredande förs i domen ingen diskussion kring huruvida den tilltalades gärning skulle kunna vara att bedöma som en sexuell handling. Vi har därefter ställt en särskild fråga till åklagar- kamrarna angående ärenden där det varit aktuellt att pröva huruvida en handling som inte innefattade en kroppslig beröring, eller där en sådan beröring förekommit endast i begränsad utsträckning, ändå 17 dom i mål B 2581-07 (tingsrätts dom i mål B 2732-07). var att bedöma som en sexuell handling. Genom de svar som inkom fick vi del av ytterligare några exempel på situationer där frågan varit aktuell. Dels var det ett par fall av Internet-relaterade händelser där gärningsmannen via en webbkamera förmått offret att utföra en handling, dels ett fall där gärningsman och offer hade fysisk kon- takt men där de handlingar som förekom inte var för sig utgjorde en sexuell handling men väl sammantaget var att bedöma så. I det senare fallet var omständigheterna de att gärningsmannen dömdes för att ha berört offret, en flicka , i hennes underliv, fört hennes trosor åt sidan och blottat hennes underliv samt foto- graferat hennes underliv minst sju gånger. Åklagaren gjorde gällande att detta var en sexuell handling och att gärningen skulle rubriceras som sexuellt övergrepp mot barn. Tingsrätten instämde i den bedöm- ningen.18 Vår slutsats är att även om fall, där det har varit aktuellt att bedöma en gärning som en sexuell handling trots att någon varaktig beröring inte förekommit, är sällsynta bland anmälda sexualbrott så förekommer de. En utvidgning av det straffbara området avseende mer kvalificerade sexuella gärningar vid tillämpningen av begreppet sexuell handling jämfört med sexuellt umgänge tycks alltså ha skett. I detta sammanhang kan tilläggas att det finns skäl att utgå från att det finns ett mörkertal även bland denna typ av övergrepp. En särskild kategori av gärningar som domstolarna har hanterat i det utvidgade utrymmet är de som gäller övergrepp som har skett på Internet och där parterna alltså inte har befunnit sig på samma plats. Avgörande för hur situationer av tvång eller utnytt- jande i samband med att personer har sex inför en webbkamera eller via andra nätburna tekniker, som mobilnät, ska bedömas är vilka principiella straffrättsliga krav som ska ställas på gärnings- mannens agerande i förhållande till själva sexualhandlingen. Av tradition har rättstillämpningen hanterat sexualbrotten som egenhändiga brott. För att någon ska kunna dömas som gärnings- man har då krävts att personen själv har utfört den straffbara gärningen, i detta fall den sexuella handlingen. Ett exempel från praxis där saken emellertid har behandlats annor- lunda är RH 2004:48. I det rättsfallet bedömdes våldtäkt genom tvång vara ett brott som inte var egenhändigt utan medgärnings- mannaskap ansågs föreligga. Det gällde en person som genom att utöva tvång mot offret främjade att en annan gärningsman utförde 18 tingsrätts dom i mål B 1523-09. Vi anser att det finns goda skäl att, i likhet med vad domstolen gjorde i rättsfallet, lämna det synsätt där det krävs att någon personligen ska ha utfört sexualhandlingen för att kunna dömas som gärningsman när grunden är tvång. Är grunden för ansvar i stället utnyttjande (andra stycket i 6 kap. 1 och 2 §§ ) lägger dock enligt vår mening lag- textens utformning – vilken innebär att någon genomför den sexuella handlingen – hinder mot en sådan rättstillämpning. Det- samma gäller för brott mot barn enligt 4–6 §§. För de gärnings- typerna blir då en annan medverkande än den som utfört själva sexualhandlingen att bedöma enligt reglerna om medhjälp. Det ska dock här strykas under att förutsättningar finns att döma en med- hjälpare lika strängt (eller t.o.m. strängare) som den som är egentlig gärningsman. Vi ser därför inget stort praktiskt problem att gär- ningar av dessa slag även framöver hanteras som egenhändiga brott. Ytterst är det en fråga för domstolarna att avgöra rubricerings- frågan utifrån straffbudens utformning.