sou · GYB371 · 2010-10-27 00:00:00 — Vi ser alltså inga principiella straffrättsliga hinder mot en rätts- tillämpning som innebär att begreppet sexuell handling tillämpas på situationer där en person tvingar en annan, eller flera andra, till sex även om personerna inte träffas personligen. Exempelvis kan det gälla situationer så som den från praxis beskrivna där offret tvingas att onanera på sig själv inför en webbkamera eller mobil- telefonkamera. Ett annat exempel är att gärningsmannen via någon sådan kamera genom tvång förmår två personer att genomföra ett samlag eller annan sexuell handling. Sammanfattningsvis kan beträffande tolkningen och tillämpningen av begreppet sexuell handling sägas att de svårigheter som vi identifierat beträffande gränsdragningen mellan olika brott inte är av sådant slag att vi bedömer att begreppet som brottsrekvisit skulle vara alltför vagt och obestämt eller annars orsaka särskilda problem i rättstillämpningen. Tvärtom är det vår uppfattning att införandet av begreppet har varit ändamålsenligt och att det har tjänat lag- stiftarens syfte med reformen väl. Begreppet är nu etablerat i rätts- tillämpningen. Några skäl att mot bakgrund av resultatet av vår utvärdering föreslå något annat begrepp som beskrivning av vissa straffbara sexualhandlingar finns inte enligt vår bedömning. Inte heller har vi funnit skäl att föreslå en utvidgning av tillämpningsområdet för begreppet. Det ställningstagande som gjordes i reformarbetet att det överlämnas åt rättstillämpningen att avgöra den närmare av- gränsningen av begreppet med ledning av omständigheterna i varje enskilt fall är enligt vår uppfattning rimligt. Vi vill här framhålla att något hinder utifrån motivuttalanden inte föreligger mot att bedöma någon av de handlingar som lyft fram särskilt, enligt vad vi redogjort för i avsnitt 7.4.1, som en sexuell handling i ett enskilt fall. I likhet med vad regeringen anförde i propositionen anser inte heller vi att sådana gärningar oavsett sammanhang ska utgöra en sexuell handling. För dessa gärningar liksom för andra där det kan bli aktuellt att pröva begreppet sexuell handling är det således en helhetsbedömning som ska göras. 8Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna – Begreppet hjälplöst tillstånd och frågan om tvång eller samtycke som grund för straffansvar 8.1Vårt uppdrag angående begreppet hjälplöst tillstånd och frågan om en samtyckesreglering En del av vårt utredningsuppdrag är att undersöka domstolarnas tolk- ning och tillämpning av begreppet hjälplöst tillstånd. Vi ska ana- lysera om det vid tolkningen och tillämpningen av begreppet har uppstått eller framkommit några särskilda problem eller andra brister och överväga om våldtäktsbestämmelsen behöver ändras i fråga om detta begrepp. En annan del av vårt uppdrag är att utreda och ta ställning till om det nuvarande kravet på tvång som grund för straffansvar för våldtäkt bör ersättas med ett krav på bristande samtycke samt – oavsett ställningstagande i sak – lämna författningsförslag på hur en sådan samtyckeslagstiftning lämpligen bör utformas. Skälen för och emot en samtyckesreglering ska särskilt redovisas och analyseras liksom hur en sådan reglering skulle påverka brottsoffrens ställning i rättsprocessen och tillämpningen av bestämmelsen, t.ex. i bevis- hänseende. Vi ska också analysera de lagtekniska konsekvenserna av en samtyckesreglering. Frågan hur lagskyddet för vuxna som är i ett hjälplöst tillstånd eller annars har en särskild svårighet att värna sin sexuella integritet bör vara utformat, hör nära samman med frågan om samtycke, eller ett motsvarande begrepp, ska vara brottsrekvisit eller inte. Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna avsnitt behandlar vi därför både begreppet hjälplöst tillstånd och frågan om en samtyckesreglering. Vi begränsar oss inte till våldtäkts- brottet utan tar med även andra mer kvalificerade sexuella kränk- ningarna riktade mot vuxna i bedömningen (sexuellt tvång). I kapitel 2 har vi redovisat hur gällande rätt ser ut sedan 2005 års reform. I kapitel 5 finns en beskrivning av den tidigare behandlingen av frågan om en samtyckesreglering. Vi ger i det kapitlet också en beskrivning av hur regleringen ser ut i andra länder. Här nedan redovisar vi först vår analys av vilka förpliktelser som för del följer av den s.k. Bulgariendomen och annan inter- nationell rätt i fråga om skyddet mot sexuella kränkningar. Därefter redogör vi för skäl för och emot en samtyckeslagstiftning. Sedan följer vår analys av skyddet mot våldtäkt och andra mer allvarliga sexuella kränkningar enligt den nuvarande lagstiftningen och tillämp- ningen av denna. I det sammanhanget behandlar vi särskilt våra er- farenheter i frågan om begreppet hjälplöst tillstånd. Vi övergår sedan till att redovisa våra ställningstaganden i sak kring frågan om samtyckesreglering och då även vilka lagändringar som vi bedömer vara nödvändiga för att ge ett fullgott skydd för vuxna mot mer kvali- ficerade sexuella kränkningar. 8.2Bulgariendomens innebörd och andra internationella åtaganden En självklar utgångspunkt för våra överväganden är att svensk sexual- brottslagstiftning ska vara förenlig med internationella åtaganden på området. , som utgör svensk rätt, och hur dess grundläggande fri- och rättigheter har uttolkats av är därvid av central betydelse. Som vi redogjort för i avsnitt 5 övervägdes i samband med reform vilken betydelse den s.k. Bulgariendomen (Europa- domstolens avgörande , M. C. mot ) har för frågan hur den svenska sexualbrottslagstiftningen ska utfor- mas. Lagrådet hade i sitt yttrande över lagrådsremissen konstaterat att någon närmare analys inte gjorts av domens betydelse för svensk del, men att domen gav vid handen att skulle vara skyldigt att införa en lagstiftning som medför att varje sexualhandling som inte bygger på samtycke ska vara straffbar. Lagrådet hade också i sitt yttrande pekat på att det angående rekvisitet hjälplöst till- stånd borde övervägas att låta denna del av våldtäktsbestämmelsen Våldtäkt och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna även omfatta det fallet att en person befunnit sig i en särskilt utsatt situation. Enligt lagrådet skulle en sådan förändring vara i linje med uttalandena i Bulgariendomen. Regeringen redovisade sedan i propositionen sin analys av domens betydelse för svensk rätt. Regeringens bedömning var att ett bi- behållande av våld eller hot som krav för straffansvar för våldtäkt mot vuxna inte står i strid med krav. Inte heller i övrigt fann regeringen skäl att mot bakgrund av uttalandena i Bulgariendomen ifrågasätta den i propositionen föreslagna våld- täktsbestämmelsens utformning. majoritet delade reger- ingens bedömning. Frågan om bristande samtycke och den svenska våldtäktslag- stiftningens förhållande till har inte ställts på sin spets i något refererat domstolsavgörande. I avgörandet NJA 2004 s. 231, där frågan gällde om ett hjälplöst tillstånd förelåg eller inte, gjorde i samband med att Bulgariendomen kommenterades dock det uttalandet att bristen på samtycke är det grundläggande kriteriet när frågan om våldtäkt och sexuellt tvång prövas. Uttalandet kan möjligen tolkas som att det är Högsta dom- stolens slutsats i frågan att den svenska sexualbrottslagstiftningen inte strider mot . Debatten kring tolkningen av Bulgariendomen har fortsatt reform. Några har hävdat att den bedömning som reger- ingen gjorde lagstiftningsärende är felaktig och att en samtyckesbaserad lagstiftning måste införas för att inte ska bryta mot krav.1 Andra har hävdat att reger- ingens slutsats, att det inte finns något absolut krav på att vi ska utforma vår lagstiftning på ett visst sätt, var riktig.2 Professorn tillhör dem som har dragit slutsatsen att Bulgariendomen innebär ett krav på att reformera lagstiftningen kring våldtäkt. I den s.k. Samtyckesutred- ningen3, som hon utfört på uppdrag av de gröna, ut- vecklar hon sitt ställningstagande. Hon redovisar däri ett utlåtande av förra ledamoten av , före detta kammarrätts- presidenten . I utlåtandet drar slut- satsen att det står helt klart att praxis på detta 1Se bl.a. motionerna 2007/08:Ju 410, 2008/09:Ju 434 och 2008/09:Ju 426, , a. a., samt och , a. a. 2Se bl.a. , M.C v. – a Swedish perspecitve, Scandinavian Studies in , volym 54, 2009, s. 191 ff. samt och , Utan samtycke – Om våld- täktsbrottets konstruktion i svensk rätt, i till , 2007, s. 429 ff. 3Se kap. 4.4 där utredningen beskrivs. Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna område innebär att det är bristande samtycke som är avgörande för om våldtäkt föreligger.4 Med hänvisning till det uttalandet konsta- terar i sin utredning att: måste alltså ha en lag som innebär att bristande samtycke kon- stituerar ett sexualbrott.5 Som vi redogör för i kapitel 5 pekar i Bulgarien- domen på att utvecklingen i internationell straffrätt går mot att varje sexuell penetration utan offrets samtycke utgör våldtäkt. I en av Jugoslavientribunalens domar, som det finns ett utdrag ifrån i Bulgariendomen, anges: Force and threat of force provides clear evidence of non-consent, but force is not an element per se of rape. Författaren kommenterar just detta uttalande av Jugoslavien- tribunalen och anför att det inte heller är i överrensstämmelse med vad som gäller enligt den internationella rättsordningen att en stats nationella lag uppställer våld/hot som brottsrekvisit för att ett sexuellt övergrepp ska vara straffbart.7 Hon drar därefter slutsatsen att vi i inte kan välja att behålla vår reglering som den är utan att bryta mot våra internationella förpliktelser.8 I sitt föreslag till ny reg- lering använder hon sedan begreppet frivilligt i stället för sam- tycke.9 När det gäller andra internationella åtaganden för svensk del, förutom , är Romstadgan för , FN-deklarationen om avskaffande av våld mot kvinnor och rekommendationen Rec(2002)5 från Europa- rådets ministerkommitté, gällande åtgärder för att bekämpa våld mot kvinnor, av särskilt intresse. Samtliga dessa tre instrument har vi presenterat i avsnitt 5.6. Vi har där också redovisat den definition av våldtäkt som finns i de till Romstadgan tillhörande s.k. brotts- kriterierna. Även om det i Romstadgan inte uttryckligen krävs att den nationella rättsordningen i de fördragsslutande staterna om- fattar de brott som anges i stadgan har regeringen som sin avsikt a. s. 123. a. s. 72. 6Dom i målet Kunarac, och . Se punkt 105 i Bulgarien- domen. a. s. 74. a. s. 87. 9En sexuell handling utförd mot eller utverkad av någon som inte frivilligt deltar beläggs med straffansvar i en inledande bestämmelse i sexualbrottskapitlet. Brottet benämns sexuellt ut- nyttjande. Våldtäkt och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna deklarerat att svensk rätt ska göra det. Vi vill också peka på att det i paragraf 35 i tillägget till ministerkommittés rekommen- dation sägs att medlemsstaterna ska kriminalisera varje sexuell hand- ling begången mot en person som inte samtycker, även om per- sonen inte visar tecken på motstånd.10 Hur olika länder har valt att utforma sina rättsordningar gäll- ande sexualbrott är högst skiftande. En del länder, bl.a. de som tillämpar common law, har valt en samtyckesbaserad våldtäktslag- stiftning, medan andra, bl.a. europeiska länder influerade av den kontinentala rättsordningen, har valt en lagstiftning baserad på tvång. Vidare kan våldtäkt ha en alltifrån mycket bred definition till en mycket snäv sådan i olika länder. Således omfattar våldtäkt (rape) enligt den engelska lagen endast sexuella handlingar bestående i en mans penetration av en annan persons slida, anus eller mun. För svensk rätts vidkommande gäller att vi har en bred definition av våldtäkt samt att kravet på tvång är lågt ställt. Tvångsrekvisitet har här tolkats extensivt och med fokus på att det sexuella umgänget inte varit frivilligt (jfr NJA 2004 s. 231). Det kan således konstateras att det inte finns ett givet sätt att be- skriva vad som är en våldtäkt eller hur gränsen till andra sexualbrott ska dras. Varken Romstadgans brottskriterier, eller re- kommendationen från ministerkommittén anger närmare hur våld- täktsbrottet ska regleras. Romstadgan reglerar inte heller ren natio- nell rätt, utan har primärt betydelse för staternas tillämpning av den internationella straffrätten och mera precist brotten folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser. Det bör dock vara en målsättning för den svenske lagstiftaren att se till att vår natio- nella rätt inte har en snävare definition av våldtäktsbegreppet än vad som är fallet i den internationella rätten. Jugoslavientribunalen – som tillämpar internationell straffrätt – har uttalat att varje sexuell penetration utan offrets samtycke utgör våldtäkt och att ett samtycke måste ha getts frivilligt, som ett resul- tat av personens fria vilja, med beaktande av samtliga omständig- heter: ...the actus reus of the crime of rape in international law is constituted by ... sexual penetration ... where [it] occurs without the consent of the victim. Consent for this purpose must be consent given voluntarily, as 10 ...penalise any sexual act committed against non-consenting persons, even if they do not show signs of resistance; Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna a result of the victim's free will, assessed in the context of the surroun- ding circumstances.11 Denna precisering av den internationella straffrättens innehåll inne- bär dock, som sagt, inte att enskilda stater måste utforma sin in- hemska rätt på visst sätt. När det gäller frågan om Bulgariendomen, och därmed Europa- domstolens tolkning av skyddet enligt artiklarna 3 och 8 i Europa- konventionen, innebär att skulle vara tvingat att utforma sin lagstiftning på visst sätt vill vi i vår bedömning inledningsvis peka på domstolens roll. uppgift är att granska om lagstiftningen i medlemsländerna och dess tillämpning lever upp till de krav som ställs enligt konventionen. En dom från dom- stolen binder visserligen endast den stat som är part i målet men en stat som vill undvika att själv bli fälld av domstolen i samma fråga gör klokt i att studera domar som rör andra stater och anpassa sin lagstiftning till konventionens bestämmelser så som de tolkas av domstolen. Domstolen tillämpar en dynamisk och teleologisk tolkningsmetod när den närmare definierar innebörden av konventionen. Syftet är att klarlägga konventionens olika fri- och rättigheter och att ange en minimistandard för dessa. ges staterna ett handlings- utrymme att utifrån det egna landets kultur och rättstradition utforma sin lagstiftning.12 Att ålägga staterna att utforma sin lag- stiftning på ett visst sätt har därför inte varit i enlighet med domstolens tradition. Enligt vår bedömning är det ur ett mer all- mänt perspektiv också tveksamt om domstolen just i detta fall har haft den avsikten. Detta särskilt som domstolens avgöranden byggs utifrån den gemensamma rättstradition som finns i medlems- länderna. Som vi tidigare angett finns det inte ett givet sätt att ut- forma sexualbrottslagstiftningen på och många av medlemsländerna har rent faktiskt en lagstiftning som bygger på tvång. Det kan konstateras att i inte fann att utformningen av den bulgariska våldtäktslagstiftningen som sådan innebar en kränkning av konventionen. Den utform- ningen påminner för övrigt om konstruktionen av våldtäktsbrottet i svensk rätt. I stället var det avgörande för domstolens bedömning hur lagstiftningen tillämpats och således vilket innehåll bl.a. rekvisit 11Målet Kunarac, och . Se punkt 106 i Bulgariendomen. , Mänskliga rättigheter i europeisk praxis. En kommentar till Europa- konventionen om de mänskliga rättigheterna, tredje upplagan, 2007, s. 48 f. Våldtäkt och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna som tvång eller hot getts. Detta resonemang talar enligt vår upp- fattning mycket starkt för att det av domen inte går att dra slut- satsen att domstolen avfärdar möjligheten att ha en tvångsbaserad våldtäktslagstiftning. Domstolen stannade således inte vid att granska lagens kon- struktion som sådan, utan gick vidare med att undersöka hur lagstiftningen tillämpats dels i det aktuella fallet, dels i allmänhet av domstolar och myndigheter i . Det var domstolens slut- sats att en kränkning ägt rum av artiklarna 3 och 8 i konventionen. Detta eftersom i fallet med M.C. inte kunde anses ha uppfyllt sina positiva förpliktelser när det gäller att upprätta och effektivt tillämpa ett rättssystem som bestraffar varje form av våld- täkt och sexuellt utnyttjande. Här kan anmärkas att domstolen lade vikt vid att den bulgariska staten inte vederlagt påståendet om en restriktiv hållning när det gäller åtal för våldtäkt, att innebörden av praxis i de bulgariska domstolarna var oklar men att refererad praxis gällande våldtäkt från landets högsta domstol i de flesta fall gällde ärenden där omfattande våld använts samt att brottsunder- sökningen i det aktuella fallet varit för snäv och inriktats på om offret gjort fysiskt motstånd. Vidare konstaterade domstolen att utredningen tagit . Innan närmare gick in i den prövning som vi just redovisat av det aktuella ärendet från , gjorde den det mer generella uttalandet att det av konventionsstaterna, för att de inte ska bryta mot artikel 3 och 8 i konventionen, måste krävas kriminalisering och lagföring av varje sexuell handling som skett utan samtycke även om offret inte gjort fysiskt motstånd (punkt 166): ...the member States' positive obligations under Articles 3 and 8 of the Convention must be seen as requiring the penalisation and effective prosecution of any non-consensual sexual act, including in the absence of physical resistance by the victim. Uttalandet kan rimligen inte tolkas på annat sätt än att domstolen här har angett en standard på området. Att uttalandet ska tolkas som att medlemsstaterna måste ha en lag som uttryckligen anger bristande samtycke som brottsrekvisit menar vi dock vara felaktigt. I stället bör varje medlemsstat rimligen ha getts handlingsutrymmet att själv bestämma hur lagstiftningen ska utformas för att ge ett skydd i enlighet med den angivna standarden. Vi gör den bedöm- ningen dels mot bakgrund av vad vi sagt om både domstolens allmänna uppgift och om domstolens underlåtenhet att uttryck- Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna ligen döma ut en tvångskonstruktion som sådan, dels mot bak- grund av att domstolen i domen understrukit att vad som är av- görande är hur lagstiftningen tillämpas. Beträffande det senare skälet kan här särskilt pekas på följande uttalande (punkt 171), som dom- stolen gjorde efter att ha konstaterat att den bulgariska lagstift- ningen inte skiljer sig på något särskilt sätt från hur andra länder med en tvångsbaserad lagstiftning har valt att utforma lagen. What is decisive, however, is the meaning given to words such as force or threats or other terms used in legal definitions. For example, in some legal systems force is considered to be established in rape cases by the very fact that the perpetrator proceeded with a sexual act with- out the victim's consent or because he held her body and manipulated it in order to perform a sexual act without consent. As noted above, despite differences in statutory definitions, the courts in a number of countries have developed their interpretation so as to try to encompass any non-consensual sexual act (see paragraphs 95 and 130-47). Sammanfattningsvis är det vår bedömning att Bulgariendomen inte innebär någon förpliktelse för att utforma lagstiftningen beträffande sexualbrott på visst bestämt sätt. Inte heller till följd av andra internationella åtaganden finns det en sådan skyldighet. Väljer vi att inte införa en samtyckesreglering måste vi emellertid vara säkra på att vi i praktiken kommer att leva upp till de krav som ställs i artikel 3 och 8 i så som de kommit till uttryck i Bulgariendomen. Det krävs då att vår materiella straffrätt täcker varje sexuell handling som skett utan samtycke, samt att de rätts- tillämpande myndigheterna upprätthåller och effektivt tillämpar rätts- systemet. Detta är enligt vår mening fullt möjligt. Dock är det onek- ligen ett argument för en samtyckesreglering att det är lättare med en sådan reglering att anse att den standard som ställs upp i Bulgariendomen har uppfyllts. 8.3Utgångspunkter för olika överväganden beträffande en samtyckesreglering Utgångspunkten för dagens lagstiftning om skyddet för vuxna mot kvalificerade sexuella kränkningar är varje individs rätt till sexuellt självbestämmande och sexuell integritet. Detta är också vår utgångs- punkt i bedömningen av hur dessa brott framöver bör vara kon- struerade. Intresset av att skydda självbestämmanderätten tillhör alltså kärnan i regleringen. Frågan om ett giltigt samtycke till en sexuell Våldtäkt och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna handling finns blir då avgörande för om ett ömsesidigt sexuellt um- gänge föreligger eller om gärningen är ett sexualbrott. Trots att självbestämmanderätten är normskyddsintresset är det emellertid en helt annan fråga huruvida samtycke (eller egentligen bristande samtycke) ska komma till uttryck direkt i lagen som ett brotts- rekvisit eller om lagen ska bygga på rekvisit som anger när ett even- tuellt samtycke ska lämnas utan avseende. I det följande ska vi närmare behandla frågan om en samtyckes- reglering och om svensk sexualbrottslagstiftning bör ha en sådan reglering som grund. Begrepp som samtycke eller liknande utgör normativa rekvisit när de används i lagen. Det finns därför ingen självklar avgränsning eller definition av ett sådant begrepp utan detta avgörs helt och hållet genom vilket innehåll man väljer att ge det. En självklar utgångspunkt bör dock vara att inte alla fall där någon sagt ja till en sexuell handling, eller annars accepterat den, ska omfattas av samtyckesbegreppet. I så fall skulle t.ex. samtycken lämnade under tvång vara giltiga. I stället är det under vilka om- ständigheter som samtycket har skett som bör vara avgörande för bedömningen. Frågan är då vilka samtycken som är särskiljande och därmed ska beaktas, eller med andra ord, när ett ja betyder ja.13 Gränslinjen mellan vad som är att anse som ett sexualbrott och vad som är att anse som godtagna former av sexuellt umgänge är således inte given i en samtyckesreglering. Detsamma gäller för ett regleringssätt av det slag vi har . Enligt vår mening är det därför inte möjligt att ställa frågan om vi ska ha en samtyckesreglering eller en reglering baserad på medel och omständigheter (eventuellt av det slag som vi har ) utan att ha en idé om hur reglerings- modellerna närmare ska se ut och brotten avgränsas. Teoretiskt sett torde det vara möjligt att kriminalisera samma typ av gärningar med de olika modellerna.14 Våra ställningstaganden kring hur sexual- brottslagstiftningen bör vara utformad grundar sig på en avvägning mellan olika tänkta regleringsmodeller. Dock kan vissa principiella aspekter, för- och nackdelar av mer övergripande slag, läggas på de olika regleringssätten utan att dessa närmare definierats. Vi gör detta i nästa avsnitt. 13Se t.ex. , Sex & Samtycke, 2010, s. 83 ff. 14Jfr , a. a. s. 204 f. Enligt författaren finns det inte någon principiell skillnad mellan, å ena sidan, en samtyckesreglering och, å andra sidan en reglering byggd kring faktorer som negerar samtycke. Han menar att den nuvarande regleringen kan sägas explicit uttrycka vad vi inte godtar till ett särskiljande samtycke till sex och att medel som tvång och hjälplöst till- stånd är baksidan av det mynt som samtyckesbegreppet utgör. Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna En samtyckesreglering kan vara av det slaget att den helt ersätter dagens reglering baserad på medel och omständigheter (tvång och utnyttjande). Vi kallar en sådan reglering en ren samtyckesreglering. En samtyckesreglering kan även vara av det slaget att den utgör ett komplement till dagens reglering.