sou · GYB368 · 2010-10-25 00:00:00 — I detta delbetänkande ligger fokus på en presentation av, och en diskussion kring, tre möjliga alternativa modeller för en grundlags- reglering av yttrandefriheten. Först i slutbetänkandet planerar kommittén att ställa den av de alternativa modellerna som bedöms bäst mot den nuvarande regleringen. Det torde därvid bli anledning att analysera problemen med dagens regler närmare. I detta kapitel presenteras dessa problem endast översiktligt. Självfallet finns också fördelar med dagens teknikbundna regle- ring. Dessa berörs dock inte närmare här med hänsyn till syftet med kapitlet. Vi återkommer något till fördelarna när vi i kap. 7–9 relaterar till dagens reglering i diskussionen om för- och nackdelar med de tre modeller som vi presenterar. Problem med dagens reglering 3.2Problem med oklart ändamål En grundregel för all lagstiftning brukar sägas vara att man ska veta vilket syftet med lagen eller den enskilda bestämmelsen är, vad det är man vill åstadkomma med den. TF och YGL är otydliga på denna punkt i ett viktigt avseende, nämligen såvitt gäller avgräns- ningen av grundlagarnas tillämpningsområde. Visserligen kan det ibland vara lämpligt att lagar tolkas utan hänsyn till ändamålet (det gäller bl.a. inom straffrätten, där lega- litetsprincipen ibland lägger hinder i vägen för en ren ändamåls- tolkning), men sådan tolkning bör inte ta över på ett sådant sätt att det inte går att någorlunda enkelt förklara den förnuftiga grunden för tolkningen. Det är också så att det materiella tillämpnings- området (se kap. 2) avgränsas delvis med tillämpning av ändamåls- synpunkter. Lagarna innehåller visserligen ett slags ändamålsbestämmelser i inledningen. De ser ut så här: 1 kap. 1 § första och andra styckena TF: Med tryckfrihet förstås varje svensk medborgares rätt att, utan några av myndighet eller annat allmänt organ i förväg lagda hinder, utgiva skrifter, att sedermera endast inför laglig domstol kunna tilltalas för deras innehåll, och att icke i annat fall kunna straffas därför, än om detta innehåll strider mot tydlig lag, given att bevara allmänt lugn, utan att återhålla allmän upplysning. I överensstämmelse med de i första stycket angivna grunderna för en allmän tryckfrihet och till säkerställande av ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning skall det stå varje svensk medborgare fritt att, med iakttagande av de bestämmelser som äro i denna förordning meddelade till skydd för enskild rätt och allmän säkerhet, i tryckt skrift yttra sina tankar och åsikter, offentliggöra allmänna handlingar samt meddela uppgifter och underrättelser i vad ämne som helst 1 kap. 1 § första och andra styckena YGL: Varje svensk medborgare är gentemot det allmänna tillförsäkrad rätt enligt denna grundlag att i ljudradio, television och vissa liknande överföringar samt filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar offentligen uttrycka tankar, åsikter och känslor och i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst. Yttrandefriheten enligt denna grundlag har till ändamål att säkra ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konst- närligt skapande. I den får inga andra begränsningar göras än de som följer av denna grundlag. Problem med dagens reglering Det som anges i dessa bestämmelser som tryckfrihetens och yttrandefrihetens ändamål är alltså ett fritt meningsutbyte, en allsidig upplysning och – i YGL – ett fritt konstnärligt skapande. Det bör noteras att dessa ändamål inte säger något om syftet med den avgränsning som görs i de båda grundlagarna till viss teknik. Det framgår sålunda inte varför den särskilt starka yttrandefrihet som grundlagarna ger begränsas till tryckta skrifter eller motsva- rande i TF och till radio, tv, vissa liknande överföringar, filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar i YGL. Om man ändå ska försöka förstå ändamålet med den avgräns- ning som görs till viss teknik kan det antas vara ungefär att grund- lagarna ska fånga in de yttranden som förmedlas med tekniker som möjliggör masskommunikation, som de på ett enkelt sätt möjliggör avläsning i efterhand och därmed underlättar ansvarsutkrä- vande när yttrandena strider mot lagen. Avgränsningen till mass- kommunikation har att göra med att den sortens kommunikation bedöms särskilt viktig i en demokrati. Låt oss för den fortsatta diskussionens och enkelhetens skull säga att ändamålet med grund- lagarnas avgränsning till viss teknik är – med de allmänna ända- målen för tryck- och yttrandefriheten som bakgrund – att ge särskilt skydd åt masskommunikation och därvid sådana yttranden som lätt kan granskas i efterhand. Problemet med denna ändamålsbeskrivning är att den inte är till någon hjälp i den konkreta tolkningssituationen. Om man t.ex. har en text på ett papper eller en t-tröja och ska undersöka om texten omfattas av TF, har man inte någon hjälp av de angivna ändamålen. Huruvida tekniken är sådan att den möjliggör masskommunikation och gör yttrandet lätt att granska i efterhand är sålunda irrelevant vid tolkningen. Man frågar sig bara om det är den föreskrivna tekniken som har använts eller inte, varvid det rentav kan vara så att teknik som skyddas av grundlagarna är mindre inriktad på masskommunikation än vissa tekniker som inte skyddas. Detta har blivit särskilt tydligt med de senaste decenniernas utveckling, som bl.a. innebär att masskommu- nikation till mycket stor del sker via Internet. Det nämnda ändamålsproblemet handlar som sagt bland annat om tolkningssvårigheter. Men det handlar också om hur lagen uppfattas. Det är ofta svårt att förklara varför en viss företeelse har grundlagsskydd och varför en annan, som kanske är snarlik, inte har det. Problem med dagens reglering Som ett exempel på tolkningssvårigheter sammanhängande med det nämnda ändamålsproblemet kan nämnas gränsdragningen mellan tryckta och digitalt framställda texter på papper eller annat tryckunderlag. Det går inte att med ändamålsresonemang komma fram till att den ena texten ska vara grundlagsskyddad och den andra inte. Teknikerna lämpar sig lika bra för masskommunikation och innebär samma möjlighet att granska yttrandena. Som ett exempel på förklaringssvårigheter kan nämnas hante- ringen av biofilm. Även med den förändring som föreslås av rege- ringen i prop. 2009/10:81, på grundval av kommitténs betänkande SOU 2009:14, kommer det att finnas betydande svårigheter att förklara varför den ena tekniska lösningen omfattas men inte den andra. Det torde t.ex. vara omöjligt att förklara utifrån ändamåls- synpunkter varför ett digitalt filmexemplar som visas från produ- centens dator via en projektor på biografen (inte grundlagsskydd) behandlas annorlunda än samma film på en dvd-skiva som sätts in i biografens dator (grundlagsskydd). Att ändamålet med lagens avgränsning är oklart eller olämpligt betyder också att grundlagarna har försetts med tillägg som inte bottnar i syftet med den särskilda grundlagsregleringen utan i något annat. I regel har det handlat om att man har velat inrymma en viss teknik som är ungefär densamma som en teknik som är skyddad . har man tvingats bestämma avgräns- ningen utifrån vad som kan preciseras i lagtext. Detta har fört med sig att regleringen har blivit komplicerad och svårtillgänglig. De problem som handlar om att ändamålet är oklart eller olämp- ligt kan inte lösas inom ramen för den nuvarande regleringen utan får sägas vara en nödvändig del av den. 3.3Problem på grund av teknikutvecklingen Det sker en kontinuerlig och ofta snabb teknikutveckling av bety- delse för yttrandefriheten. Radio, tv, film m.m. gavs grundlags- skydd , varefter utvecklingen har fortsatt med bl.a. den explosion som skett när det gäller Internet och digital kommuni- kation. Lagstiftaren har försökt möta utvecklingen genom att alltefter- som föra in nya medieformer under grundlagarna. Det har skett t.ex. genom den s.k. bilageregeln i 1 kap. 7 § andra stycket TF och den s.k. databasregeln i 1 kap. 9 § YGL. Enligt bilageregeln ska ett Problem med dagens reglering radioprogram eller en teknisk upptagning jämställas med en bilaga till en periodisk skrift, om ägaren till denna skrift sprider eller låter sprida dess innehåll eller delar av detta i form av ett radioprogram eller en teknisk upptagning. Och enligt databasregeln gäller för vissa databaser, bl.a. sådana som drivs av etablerade massmedieföretag och sådana för vilka utgivningsbevis gäller. Ett grundläggande problem är dock att en mycket stor majoritet av de yttranden som sprids på Internet saknar grundlagsskydd, trots att det verkligen handlar om masskommunikation och om yttranden som både kan hämtas fram i efterhand och kopplas till den som står bakom dem. Det är svårt att förklara varför inte samma grundlagsskydd gäller – med exempelvis censurförbud och meddelarskydd – för exempelvis en webbtidning som för en likartad tidning på papper. Och det är på samma sätt svårt att förklara varför ett handlande som annars skulle utgöra ofredande är straffritt om det förekommer i form av yttranden i ett tryckt flygblad när motsvarande yttranden kan straffas om de framförs i en icke grundlagsskyddad blogg. Visserligen kan grundlagsskydd uppnås för exempelvis en webbtidning (som vi antar är fristående från alla vanliga tidningar) genom att den som driver den skaffar utgivningsbevis, men lagens principiella hållning skiljer sig ändå markant. Och den som inte skaffar ett utgivningsbevis går miste om grundlagsskyddet. Ett annat exempel gäller de skillnader som finns för tv och radio mellan kanaler och program som sänds i etern och via satellit å den ena sidan och kanaler och program som sänds i tråd (kabel) å den andra. Anledningen till att man gör skillnad är främst att frekvensutrymmet är begränsat i etern men inte i tråd. Men bland annat eftersom tv och radio över Internet sänds omväxlande i tråd och på annat sätt har den skillnad som lagen gör mellan de olika kategorierna kommit att luckras upp. AV- utredningen får skillnaden dessutom effekter som inte är rationellt motiverade. Det sammanhänger med att sändningar enligt AV- utredningen borde kunna regleras med hänsyn till angelägna allmänna intressen alldeles bortsett från sändningstekniken (se SOU 2008:116 s. 372). Problem med dagens reglering 3.4Andra problem som är direkt kopplade till kravet på viss teknik Beträffande många texter, även på papper, är det omöjligt att avgöra om de är tryckta eller inte. torium har tvingats konstatera detta och också vid ett möte med Justitiekanslern framhållit att distinktionen mellan tryckt och icke tryckt text är otidsenlig. Effekten av att man inte kan skilja mellan grundlagsskyddade och icke grundlagsskyddade texter är i praktiken att åtal inte kan väckas för ett tryckfrihetsbrott. Anledningen är att ingen åklagare – Justitiekanslern eller allmän åklagare – kan visa sig behörig att väcka åtal. Man vet inte heller vilken rättegångsordning som i övrigt ska gälla, dvs. om rättegången ska hållas inför jury eller inte. Särskilt när innehållet i texten är mycket grovt och helt klart brottsligt blir detta naturligtvis stötande. Det är nästan omöjligt att förklara på ett godtagbart sätt för människor varför ett uppenbart hatbrott eller ett grovt kränkande förtal inte går att beivra. Det är svårt att se hur detta problem kan lösas på annat sätt än att antingen grundlagsprocessen får gälla i alla mål om yttrande- frihetsbrott, eller i varje fall så snart det är problem att avgöra vilka rättegångsregler som gäller, eller att de särskilda processreglerna slopas helt. En tredje möjlighet kan kanske vara att arbeta med någon form av presumtionsregel som innebär att talan aldrig kommer att avvisas om reglerna tillämpas korrekt. I princip torde dessa lösningar kunna åstadkommas lika väl inom ramen för de nuvarande grundlagarna som i en ny teknikneutral sådan. Påtagliga problem beträffande tillämpningsområdet finns också när det gäller tekniska upptagningar, särskilt när sådana framställs successivt på beställning. Den ansvarige har möjlighet att komma undan det straffrättsliga ansvaret genom att hävda i en yttrande- frihetsprocess att endast få exemplar har framställts och tillhanda- hållits, och i en vanlig straffprocess att det har rört sig om ett stort antal. När den ena processen har avslutats är det oftast för sent att påbörja den andra. Så visade sig vara fallet i det mål som har refererats i NJA 2002 s. 583, där Justitiekanslerns talan avvisades av . I praktiken leder detta inte sällan till straffrihet, vilket är ett problem som – liksom det nyssnämnda – till stor del beror på den särskilda processformen i mål om tryck- och yttrandefrihetsbrott. Problem med dagens reglering Det nu nämnda problemet synes behöva lösas på samma sätt som har angetts ovan beträffande svårigheter att avgöra vad som är tryckt. De nu diskuterade tillämpningsproblemen uppkommer inte minst när beslut om tvångsmedel aktualiseras. Sådana beslut ska alltid fattas snabbt, i regel på telefon när polisen har ställts inför frågan om det bör göras t.ex. ett beslag, kanske i samband med en husrannsakan. Ett konkret exempel på detta inträffade , då polisen i ringde till Justitiekanslern med anled- ning av att demonstrerande tamiler (med tillstånd till demonstra- tionen) visade upp ett antal mycket obehagliga fotografier i . Fotografierna föreställde svårt lemlästade människor, bl.a. barn, och orsakade enligt polisen stort obehag bland de lördags- flanerande människorna. ville man veta om polisen kunde ta hand om fotografierna eller ge order om att de inte fick visas. Alldeles oavsett att fotografierna knappast var brottsliga och att ingen myndighet sålunda kunde göra något åt dem uppkom frågan vem som skulle göra denna prövning. Det berodde på om det rörde sig om tryckta skrifter eller inte, något som inte gick att avgöra på rak arm. Justitiekanslern kunde därför i princip inte ge mer än ett villkorat besked, och detsamma hade en vanlig åklagare fått göra. Dessa problem försenar ingripanden (i de fall sådana är motive- rade) och i varje fall besked. Beträffande film gäller som tidigare nämnts att visning av digital bio (varmed här avses offentlig uppspelning ur en databas) inte har grundlagsskydd, medan visning av bio på gammalt sätt har sådant skydd. Även efter att de föreslagna lagändringarna har genomförts (se ovan angående prop. 2009/10:81) kommer det att bli en svårsmält skillnad utifrån önskemålet om likabehandling. Sålunda kommer det för de flesta biografer eller filmdistributörer att fordras utgivningsbevis för grundlagsskydd för digital bio, medan annan digital biovisning (t.ex. från en dvd-skiva eller en extern s.k. minihårddisk) inte fordrar något sådant bevis och där- med inte heller medför någon kostnad. Det blir en svårförklarlig skillnad mellan datorminnen och digitala externa minnen, där de senare (på samma sätt som vanliga analoga filmer) har automatiskt grundlagsskydd men inte de förra (se för en närmare förklaring SOU 2009:14 s. 176 f.). Det nu nämnda problemet synes inte kunna lösas inom ramen för dagens teknikbaserade reglering. Problem med dagens reglering Det har vidare visat sig omöjligt att få e-böcker och e-tidningar som är nedladdade på läsplattor att bli omfattade av dagens reglering utan mycket egendomliga effekter (se kommitténs del- betänkande SOU 2009:14 kap. 6). Från allmän synpunkt – och ändamålssynpunkt – kan det te sig märkligt att sådana medier inte ges samma grundlagsskydd som t.ex. böcker och tidningar. Det är svårt att se hur problemet med e-böcker och e-tidningar kan lösas i en teknikberoende reglering. Problemet att tryckta tidningar har automatiskt grundlagsskydd medan nättidningar har grundlagsskydd bara om de skaffar sig utgivningsbevis har nämnts ovan i avsnitt 3.3. 3.5Problem som handlar om tillämpningssvårigheter med den s.k. databasregeln I 1 kap. 9 § YGL finns den s.k. databasregeln, som har visat sig medföra flera tillämpningsproblem av både teoretiskt och praktiskt slag. Här ska några av dessa beröras kort. kan även andra än massmedieföretag – t.ex. orga- nisationer, företag och enskilda – omfattas av databasregeln. Här är dock grundlagsskyddet villkorat av att man har skaffat ett utgiv- ningsbevis för databasverksamheten. hade 647 sådana utgivningsbevis meddelats. Tryck- och yttrandefrihetsberedningen (TYB) identifierade i sitt slutbetänkande (SOU 2006:96 s 173 f.) ett antal frågeställ- ningar kring databasregeln. Några av dessa tas upp i det följande. Andra frågeställningar är nya. När fordras utgivningsbevis? Vid databasregelns tillkomst torde man ha sett för sig att exempelvis ett dagstidningsföretag vid sidan av den tryckta tidningen publicerade tidningsmaterialet – helt eller delvis – på sin webbplats. Att det därtill skulle förekomma annat material var givetvis underförstått, men föreställningen var nog att här fanns ett ganska tydligt innehållsmässigt samband. Även finns ett sådant samband, även om papper/radio/tv och nät innehållsmässigt skiljer sig alltmer åt. Detta är problemfritt så länge det finns ett någorlunda tydligt redaktionellt samband, t ex Problem med dagens reglering i fråga om tidningen och databasen eller TV-kanalen och databasen eller . Men är sambandet lika givet i fråga om t.ex. , som drivs av ? Omfattas den webbplatsen av databasregelns automatiska skydd eller krävs ett särskilt utgivningsbevis? Det mesta talar för att den omfattas av det automatiska skyddet. Men det problem som åtminstone finns i förlängningen kanske kan uttryckas så att ju mer diversifierat ett massmedieföretags verksam- het blir – och ju mer frikopplade dess olika databaspubliceringar blir från den redaktion som bär upp den traditionella verksam- heten (ge ut tidning, sända radio eller tv osv.) – desto svårare blir det att avgöra vad som alltjämt har det automatiska skyddet och vad som kräver utgivningsbevis för att databasregeln ska gälla. Databasverksamhet i särskilt bolag? Om det förhållandet att ett massmedieföretag bedriver sin data- basverksamhet i en särskild juridisk person uttalade TYB – med hänvisning till tidigare förarbetsuttalanden – att frågan om data- basregeln (dess regel om det automatiska skyddet) ska gälla för verksamheten bör avgöras av om massmedieföretaget fortfarande kan anses vara den som tillhandahåller allmänheten upplysningarna eller inte. Som exempel kan tas och , där papperstidningsutgivningen tidi- gare bedrevs i det förstnämnda bolaget och databasutgivningen i det sistnämnda. Med tanke på vad som ovan har anförts om de ökade skillna- derna mellan pappers- och databaspubliceringarna inställer sig frågan var gränsen går för att, i detta exempel, papperstidningsföretaget alltjämt ska anses vara den som tillhandahåller allmänheten upp- lysningarna ur databasen? Ytterligare en komplikation kan uppstå om det särskilda bolag där databasverksamheten bedrivs är delägt tillsammans med andra företag, dvs. om det finns flera redaktioner – som var för sig upp- fyller kravet på att vara ett traditionellt massmedieföretag – som tillhandahåller information ur en gemensam databas. Problem med dagens reglering De aktörer som omnämns i 1 kap. 9 § första stycket YGL kallas ofta med ett gemensamt begrepp för massmedieföretag. Detta begrepp är dock inte en korrekt beskrivning i fråga om alla de aktörer som får ett automatiskt verkande grundlagsskydd enligt bestämmelsen. Detta sammanhänger med uttrycket redaktion. I lagrummet nämns visserligen företag för framställning av tryckta skrifter resp. tekniska upptagningar och nyhetsbyråer. Men i övrigt är utgångspunkten att grundlagsskyddet tillkommer en redaktion för antingen ett radioprogram eller en tryckt periodisk skrift. Begreppet redaktion har i SOU 2001:28 s. 198 f. och prop. 2001/02:74 s. 45 f., liksom i JK-praxis, inte ansetts behöva avse något specifikt företag, utan det kan omfatta t.ex. Internet- verksamhet som bedrivs av en annan aktör än den som driver en tidnings- eller radioredaktion. Detta har t.ex. inneburit att ett särskilt internetföretag som tidigare bedrev verksamhet på har ansetts få ett automatiskt verkande grund- lagsskydd vid sidan om tidningsföretaget , trots att det särskilda internetföretaget inte i egentlig mening bedrev verksam- heten med redaktionen för den tryckta periodiska skriften. Detta företag hade för övrigt en egen redaktionell organisation med anställda journalister. Den nämnda tolkningen av redaktionsbegreppet bekräftades sedermera i NJA 2007 s. 309 där på motsvarande sätt en internetaktör (ett arkivdata-basföretag) skild från tidningsföretaget ansågs vara redaktionen för tidningen i databasregelns mening, trots att även detta företag hade en egen redaktionell organisation med egna journalister (fast utan möjlighet att påverka innehållet i artiklarna). När det gäller skyldigheten att hos Myndigheten för radio och tv anmäla ansvarig utgivare har dessa två fall hanterats på olika sätt av de inblandade företagen. I det första fallet () har det särskilda internetföretaget gjort en databasanmälan och anmält en ansvarig utgivare, medan det i det andra fallet () är tidningsföretaget som gjort motsvarande databasanmälan. Det faktum att redaktionsbegreppet inte pekar ut något särskilt rättssubjekt innebär en oklarhet om vem som är ansvarig för exempelvis förtal eller hets mot folkgrupp. Är det tidningsföretaget eller tv-företaget – dvs. den aktör genom vars verksamhet det Problem med dagens reglering automatiskt verkande grundlagsskyddet uppkommer – eller är det i stället det särskilda internetföretaget? Det finns som en konsekvens av det sagda också oklarheter i fråga om vilket rättsubjekt som ska göra databasanmälan enligt tillämpningslagen. De nämnda oklarheterna innebär naturligtvis att problematiken med kortslutning av systemet för att beivra yttrandefrihetsbrott accentueras. Databasregeln förutsätter att dess innehåll kan ändras endast av den som driver verksamheten. blir det allt vanligare med kommentarsfunktioner. Dessa funktioner är i varierande utsträck- ning, och ibland inte alls, avgränsade från databasen i övrigt. Kommentarsfunktionerna innebär – bortsett från de fall där de förhandsgranskas innan de publiceras – att innehållet i databasen har ändrats av någon annan än den som driver verksamheten. Detta får konsekvenser för databasregelns tillämpning. I förarbetena till databasregeln angavs att när det på en och samma www-adress finns både information som användarna inte kan ändra och kommentarsfunktioner där inlägg kan göras utan någon föregående granskning, så torde diskussionsforumet kunna ses som en egen databas om detta framstår som naturligt med hänsyn till hur innehållet är ordnat på adressen. Justitiekanslern har i ett beslut (, dnr ) förtydligat detta genom att ange att frågan om en webbsida kan hänföras till någon viss databas bör kunna bedömas med ledning av namnet och med beaktande av eventuell gemensam layout, redak- tionell anknytning och hur sidorna tekniskt är anordnade i för- hållande till varandra. Det ytterst avgörande bör enligt JK vara om det material som har lagts ut framstår som en enhetlig produkt eller inte. Radio- och (numera Myndigheten för radio och tv) har i ett beslut (, dnr 1192-2003) hänvisat till en policy där databasens avgränsning utgår från hur den framstår för använ- daren, dvs. det är databasens utseende som är avgörande. Databasen ska enligt verket framstå som en sammanhållen produkt eller tjänst som tillhandahålls av en och samma redaktion/organisation och med integrerad layout och under ett namn. Problem med dagens reglering Ett tillkommande problem är att den utformning som en sida och en kommentarsfunktion hade när Radio- och (numera Myndigheten för radio och tv) utfärdade utgivningsbevis kan förändras över tiden. Detta kan få konsekvenser för databasregelns giltighet. På många webbplatser finns kommentarsfunktionen publicerad i direkt anslutning till artikeln. Det är naturligtvis av det enkla skälet att det finns en relation till artikeln som går förlorad med kommen- tarerna isolerade på annan plats.