sou · GYB371 · 2010-10-27 00:00:00 — Här ska sägas att regeringen genom reformen inte avsåg att inskränka tillämpningsområdet för hjälplöst tillstånd. Avseende tillämpningsområdet hänvisade regeringen särskilt till Södertälje- fallet.32 Skälet till att regeringen inte anslöt sig till lagrådets förslag till rekvisit – särskilt utsatt situation – var närmast en befarad risk för tillämpningssvårigheter med det begreppet. I sammanhanget måste också framhållas de särskilda svårigheter som finns att utreda dessa brott och frågan kan ställas om detta har haft någon betydelse för utfallet. Även om det inte ska finnas några skillnader i beviskrav mellan brott av olika svårhetsgrad kan det möjligen vara så att det ändå i underrätterna har blivit en skärpt syn i fråga om beviskravet när det är fråga om att pröva ett åtal för våldtäkt. Vid samråden med åklagare har uppfattningen framförts att det finns utrymme att förbättra förhörsmetoderna när det gäller berusade offer. Det har sagts att utredningarna i dessa ärenden till viss del skulle kunna blir bättre genom att de inriktas på frågor om varför offret inte gjorde motstånd, dvs. på omständigheter som kan styrka att offret befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd. Vår slutsats av utvärderingen av rättstillämpningen kring begreppet hjälplöst tillstånd är att det förefaller finnas ett otillräckligt skydd mot sexuellt övergrepp för en person som, utan att befinna sig i ett – som begreppet kommit att tillämpas – hjälplöst tillstånd, ändå 32 A. prop. s. 50 f. och 137 f. Våldtäkt och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna befinner sig i en utsatt situation, i en situation där personen har påtagliga svårigheter att värna sin sexuella integritet. Särskilt tydligt har detta varit beträffande berusade eller annars påverkade offer. Men även beträffande personer med fysiska eller psykiska handikapp kan det nuvarande skyddet ifrågasättas. finns förtäckta hot med i bilden. Sådana hot kan vara mer eller mindre subtila och det är vår erfarenhet att det är mycket svårt att med framgång lagföra övergrepp av detta slag med påstående att målsäganden utsatts för hot.33 Kanske kan det med förbättrade förhörsmetoder vara möjligt att få en högre andel uppklarade brott inom denna kategori. Detta skulle dock inte vara en tillräcklig åtgärd för att upprätthålla det skydd som lagen måste kunna erbjuda för en person som befinner sig i en sådan utsatt situation som beskrivits. Andra situationer av utnyttjande eller där offret reagerar med passivitet En fråga som har betydelse när man ska bedöma om nuvarande lagstiftning erbjuder tillräckligt skydd mot sexuella övergrepp är hur offer för sexualbrott reagerar vid själva övergreppet. Varje offer för sexualbrott antar någon form av försvarsstrategi vid ett angrepp. Det kan vara att göra motstånd eller att prata med gärningsmannen för att förmå denne att sluta eller för att vinna tid. En inte ovanlig reaktion är emellertid att reagera med passivitet. I detta samman- hang brukar man inom forskningen och bland medicinsk expertis tala om spela död-reflexen. I internationella sammanhang före- kommer bl.a. beteckningarna frozen-fright pattern, traumatic psychological infantilism syndrome och tonic immobility på denna reflex, som är medfödd. Typiskt för reaktionen är att offren blir så rädda att de inte vågar göra något motstånd, alternativt att de upp- lever att deras kropp stängts av. Det är också vanligt att offret får en minneslucka från händelsen. Minnesluckan kan i sig vara en följd av ett psykiskt försvar från kroppen eller berusning. De som har fått en minneslucka kan börja minnas händelsen senare.34 33 Jfr det s.k. Jordbrofallet, dom i mål B 5763-05, se vår rättsfallsbilaga. 34Angående dessa försvarsmekanismer se bl.a. Bulgariendomen, p. 70–71. Mekanismerna har även beskrivits vid våra samråd, bl.a. med företrädare för för kvinnofrid; se även , , Ur balans: om stress, utbrändhet och vägar tillbaka till ett balan- serat liv, 2002 och Bandler R, Keay K, , Price J. Central circuits mediating patterned Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna Dessa kunskaper om hur offer reagerar tog man hänsyn till reform genom att kravet på tvång vid våldtäkt sattes lägre. Vår erfarenhet från genomgången av hovrättsdomarna visar att tvånget i så gott som samtliga fall består av våld. Våldet var i ungefär hälften av fallen av ett lindrigt slag där gärningsmannen t.ex. hållit fast, dragit eller lagt sig på offret. Vidare var det vanligt att våldet kombinerades med ett hot. Endast i två fall bestod tvånget enbart i ett hot. En slutsats från detta, i förening med kunskap om offers försvarsstrategier vid övergrepp, är att en gärningsman i de flesta fall inte behöver använda något större tvång för att genomföra ett övergrepp. Som lagen är kon- struerad är det vidare så att kravet på tvång inte kan sättas lägre – det är redan så att det räcker med det lindrigaste ofredande- våldet. Oavsett detta mycket låga krav på vad som är ett straffbart tvång finns det ändå situationer där en sexuell handling kan utföras med en person som inte samtycker till detta, men där personen underkastar sig övergreppet utan att gärningsmannen behöver an- vända sig av något som helst tvång. I många sådana fall utnyttjar gärningsmannen att offret är i en utsatt situation och har svårig- heter att värna sin sexuella integritet. Man kan dock, enligt vad som sagts om olika försvarsstrategier, även tänka sig situationer då någon mot en persons vilja genomför en sexuell handling med den personen, utan att personen för den skull befinner sig i en särskilt utsatt situation. Exemplen på sådana situationer kan varieras. En person kan t.ex. ha följt med en ytligt bekant person hem, som han eller hon mött i nöjeslivet. När de kommit till bostaden har gär- ningsmannen låst dörren om dem (låst in dem) och det har gått upp för den andra personen, som blir rädd, att skälet för deras samvaro från gärningsmannens sida var att ha sex. Att i den situationen genom- föra en sexuell handling med den som reagerar med passivitet är inte kriminaliserat som sexualbrott (annat än möjligen som sexuellt ofredande) och detta menar vi är en brist. Man kan vidare tänka sig situationer där någon använder erbjud- anden för att förmå någon att tåla eller utföra en sexuell handling. Även om ett samtycke ges från den utsatte kan det enligt vår mening finnas situationer där ett samtycke inte är relevant därför att den utsatte aldrig haft några egentliga möjligheter att tacka nej till autonomic activity during vs. passive emotional coping, Bulletin 2000 Sep; 53(1):95–104. Våldtäkt och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna Så kan t.ex. vara fallet i en extrem situation som att A befinner sig i livsfara (håller t.ex. på att drunkna) och erbjuds hjälp av B under förutsättning att A har sex med B. Även andra, kanske i några fall mer praktiska, exempel kan uppstå när ett accepterande av ett erbjudande (som i sin tur är villkorat av sex) är en förut- sättning för att den utsatte inte ska drabbas av skada. Ett exempel på det är att en person, som under en vistelse i ett främmande land blivit bestulen på pengar och telefon och står utan mat och husrum, får ett erbjudande om hjälp i utbyte mot sex. Ett annat exempel är att en person som driver en rörelse, vilken under en tillfällig kon- junkturnedgång blir konkursmässig, får ett erbjudande om ekono- misk hjälp i utbyte mot sex. Det antas då att utan det erbjudandet hade konkursen, med stora ekonomiska konsekvenser för närings- idkaren, varit ett faktum. Denna typ av situationer är inte straffbara som våldtäkt eller sexuellt tvång om de inte riktas mot en person i hjälplöst tillstånd.35 Vi upplever att detta är en brist i de fallen när erbjudandet upplevs som lika tvingande som ett tvång i form av hot om brottslig gärning. Det handlar även här om en form av otillbörligt utnyttjande, ett missbruk av en persons utsatta läge. Eventuellt kan gärningen utgöra ett sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning om det föreligger en beroendeställning.36 Här kan nämnas att har riktat kritik mot hur man i valt att definiera tvång och menar att begreppet borde omfatta mer än våld och hot. Man har hänvisat till defini- tionen av våldtäkt i Romstadgan för den internationella brottmåls- domstolen och menar att även psykiskt våld eller att dra fördel av en hotfull situation ska omfattas av begreppet.37 Med en sådan bredare definition av tvång skulle lagen i och för sig kunna omfatta fler situationer än men inte alla där offret möter övergreppet med total passivitet. Den gemensamma nämnaren i samtliga fall vi här berört är att det inte finns något samtycke eller, i utnyttjande- situationer eller motsvarande, i vart fall inget giltigt sådant. I sammanhanget vill vi framhålla att, när det gäller utnyttjande- situationer och situationer där den utsatte genom passivitet under- kastar sig en sexuell handling, svårigheter kan uppstå kring gräns- dragningen av kriminaliseringen. En situation där det i och för sig kan sägas förekomma någon form av underkastelse är den som kan 35Sex som utverkats mot löfte om ersättning i någon form täcks av bestämmelsen om köp av sexuell tjänst, 6 kap. 11 § . 36Jfr , a. a. s. 128 ff. 37Se Fallet nedlagt – Våldtäkt och mänskliga rättigheter i de nordiska länderna, Amnesty Inter- national, 2008, s. 21. Samma uppfattning redovisades vid vår hearing . Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna uppstå i etablerade relationer där endast den ena parten vill ha sex men den andra ställer upp på det, t.ex. av skälet att man inte orkar ta en diskussion kring det eller att man av något skäl inte vill av- sluta relationen. Enligt vår mening kan det dock knappast sägas att det faktum att sådana situationer inte är kriminaliserade utgör en brist i regleringen. Vi utgår då från att det inte finns något hot eller våld med i bilden eller att den utsatte befinner sig i en särskild beroendeställning. Det finns i dessa situationer trots allt ett sam- tycke till sex, som inte kan bortses från. Även när det gäller situationer att någon utnyttjas genom ett erbjudande är det inte svårt att förutse att det finns situationer som moraliskt är högst klandervärda men knappast kan vara straffbara på annat sätt än genom köp av sexuell tjänst. Vidare anser vi inte heller att det föreligger en brist i dagens lagstiftning att det inte är straffbart med tjatsex, förutsatt att det inte finns något otill- börligt utnyttjande och att det samtycke som lämnas kan betraktas som giltigt. Det torde inte vara ovanligt, särskilt bland ungdomar, att den ena parten ger upp efter övertalning eller efter enträgna försök till sexuella närmanden och samtycker till den sexuella hand- lingen eller helt enkelt underkastar sig denna. Oavsett hur en reg- lering ser ut är det svårt att lagföra gärningar av dessa slag, där vi befinner oss i gränslandet mellan vad som ska vara juridiskt eller moraliskt tillåtet respektive otillåtet, undantaget situationer där gär- ningsmannen verkligen kan sägas ha utnyttjat att den andra per- sonen är i en särskilt utsatt situation. Särskilt om sexuella bedrägerier och vilseledanden är s.k. sexuella bedrägerier inte alls kriminaliserade som sexual- brott, eller i vart fall endast kriminaliserade som sexuellt ofredande. Utgångspunkten för dessa bedrägerier är att den utsatte har sam- tyckt till en sexuell handling men att det finns en villfarelse hos den utsatte som antingen kan röra skälen för den sexuella handlingen (t.ex. har gärningsmannen utlovat äktenskap) eller identiteten på den person med vilken man har sex (gärningsmannen låtsas vara en annan person). Vilseledande av det senare slaget kan ta sig olika uttryck. Det kan vara av det mer abstrakta slaget när en person har sex med en annan därför att denne utgett sig för att vara en viss känd person (typfall 1). En helt annan typ av vilseledande rörande identiteten är när gärningsmannen utger sig för att vara en person som den ut- Våldtäkt och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna satte har en sexuell relation med (typfall 2). Ett exempel på en sådan vilseledandesituation kan vara att gärningsmannen kryper ner i sängen i ett släckt rum hos en halvt slumrande person och utför en sexuell handling. Gärningar enligt typfall 1 är inte krimi- naliserade medan gärningar enligt typfall 2 kan utgöra sexuellt ofred- ande.38 Man kan även tänka sig en villfarelse rörande den sexuella hand- lingen, t.ex. har den utsatte samtyckt till sedvanlig massage men gärningsmannen överraskar med att föra in ett finger i den utsattes slida eller analöppning. Gärningar av det senare slaget kan vara krimi- naliserade som ett sexuellt ofredande.39 Skulle vi införa en samtyckesreglering skulle även dessa sexuella handlingar vara att beteckna som våldtäkt eller sexuellt tvång, om man inte finner skäl att särskilt undanta dem från det straffbara om- rådet. I är t.ex. alla nu nämnda situationer straff- belagda som rape, assault by penetration eller sexual assault. Frågan är om denna lucka/dessa luckor som faktiskt finns i dagens reglering av de allvarligare sexualbrotten också är att upp- fatta som en brist. Enligt vår mening finns det knappast anledning att kriminalisera sexuella bedrägerier i form av ett vilseledande gäll- ande skälen för att ha sex som ett allvarligare sexualbrott. Det är inte svårt att förutse stora tillämpningssvårigheter med en sådan reg- lering där kränkningen närmast är kopplad till förväntningar i stället för till den sexuella integriteten. Större anledning kan finnas att kriminalisera som ett allvarligare sexualbrott att vilseleda någon om att man tänkte utföra en annan handling än en sexuell och där man sedan överrumplar personen med den sexuella handlingen. Vidare kan det också finnas skäl att kriminalisera den typ av vilseledanden gällande gärningsmannens identitet som innebär att den utsatte vilseletts i fråga om vilken kropp denne har framför sig (typfall 2) som ett allvarligare sexualbrott. Det handlar här inte om de gärningar som innebär ett vilseledande av mer abstrakt slag där en person lurats beträffande sitt namn och utgett sig för att vara en person som är allmänt känd men som offret inte själv känner (typ- fall 1). De gärningarna ligger närmare ett ej straffbart vilseledande beträffande skälen för sex. Skillnaden mellan de olika typfallen är att det i typfall 2 inte finns något samtycke till sex med den kropp 38Angående en gärning enligt typfall 2, se exempel från praxis i fotnot 47. 39Angående en massagesituation, där gärningen bl.a. bestod i fingrar i slidan, som bedömdes som sexuellt ofredande se Hovrättens för Nedre dom i mål B 1242-07 (tingsrätts dom i mål B 1084-07). Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna personen har framför sig medan det finns ett sådant samtycke i typfall 1. Av dessa två typfall är det alltså endast beträffande det andra som vi anser att en brist föreligger i dagens lagstiftning. Sammanfattningsvis kan sägas att vi anser att det finns vissa brister eller luckor i dagens reglering och tillämpning av den som behöver åtgärdas för att upprätthålla ett fullgott skydd mot kränkningar av den sexuella självbestämmanderätten och den sexuella integriteten. Dessa brister avser dels vissa utnyttjandesituationer, dels situationer där en sexuell handling utförs utan tvång eller utnyttjande men ändå mot en persons vilja. Även vissa sexuella bedrägerier och vilse- ledanden kan det finnas skäl att kriminalisera som allvarligare sexualbrott. Bristerna är dessutom sådana att vi ifrågasätter om vi utan att vidta några åtgärder kan anses fullt ut uppfylla den standard som ställt upp i Bulgariendomen, att det av med- lemsstaterna krävs kriminalisering och lagföring av varje sexuell handling som skett utan samtycke även om offret inte gjort fysiskt motstånd. Avgörande för valet av vad som bör göras för att avhjälpa dessa brister är vilken väg som ska väljas i fråga om konstruktionen av våldtäktsbrottet. Enligt vår mening måste i dessa överväganden även inkluderas regleringen av övriga sexualbrott riktade mot vuxna där kränkningen består i en sexuell handling (sexuellt tvång och sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning). 8.6Hur ska bristerna åtgärdas? Bör vi införa en samtyckesreglering? Bedömning och förslag: Samtyckets betydelse vid bedömningen av vad som är en tillåten respektive otillåten sexuell handling bör framgå direkt av lagen. En ren samtyckesreglering, dvs. en reg- lering där bristande samtycke är det grundläggande och enda brottsrekvisitet, bör dock inte införas. Strukturen i den nuvarande regleringen av de mer kvalificerade sexuella kränkningarna av vuxna bör behållas som lagstiftningen kompletteras. Brotten våldtäkt och sexuellt tvång ska även framöver utgå från medel (tvång) och omständigheter (utnyttjande). Våldtäkt och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna åtgärda brister i dagens kriminalisering av dessa brott och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna ska dels genom- föras en utvidgning av 6 kap. 1 § andra stycket , dels införas en helt ny och samtyckesbaserad bestämmelse där brottet ska kallas sexuellt övergrepp. Utvidgningen av 1 § andra stycket innebär att det ska vara straffbart att otillbörligt utnyttja inte bara den som befinner sig i ett hjälplöst tillstånd utan också den som annars har särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet. Som en konsekvens av utvidgningen upphävs bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning (3 §). Gärningar enligt den bestäm- melsen ska i stället omfattas av bestämmelserna om våldtäkt eller sexuellt tvång. Genom brottet sexuellt övergrepp, införd i en ny 3 §, krimi- naliseras att genomföra en sexuell handling med en person utan den personens tillåtelse. Bestämmelsen ska vara subsidiär till be- stämmelserna om våldtäkt och sexuellt tvång, dvs. tillämpas först om gärningen inte utgör våldtäkt eller sexuellt tvång. Straffskalan för brottet föreslås vara fängelse i högst . I det föregående har vi redovisat de brister som vi menar finns i dagens reglering och som vi anser måste åtgärdas för att man ska uppnå ett tillräckligt skydd för den sexuella självbestämmanderätten och den sexuella integriteten. Dessa brister avser dels vissa situa- tioner där gärningsmannen utnyttjar att offret befinner sig i en sär- skilt utsatt situation, dels situationer där en sexuell handling utförs utan tvång eller utnyttjande men ändå mot en persons vilja. Därut- över kan det finnas skäl att kriminalisera vissa sexuella bedrägerier. Ett sätt att åtgärda bristerna kan vara att ersätta dagens reglering med en ren samtyckesreglering, dvs. en reglering där bristande samtycke är det grundläggande brottsrekvisitet. En sådan reglering bör förutom att innehålla en generell bestämmelse även – i lag eller förarbeten – peka ut de omständigheter vars förekomst innebär att ett giltigt samtycke inte föreligger. I princip bör detta vara de om- ständigheter som utgör brottsrekvisit i dagens reglering och därut- över en viss utvidgning. En annan lösning är att vidareutveckla dagens reglering baserad på medel och omständigheter men alltså behålla tvång som grundrekvisitet. En tredje möjlighet kan vara att behålla Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna och vidareutveckla dagens sätt att konstruera brotten men som ett komplement ha en samtyckesreglering. De tre modeller som vi i det följande kommer att värdera är alltså de följande. En utvidgad reglering baserad enbart på medel och omständigheter En kompletterande samtyckesreglering vid sidan av en utvidgad reglering baserad på medel och omständigheter Våra utgångspunkter för valet av regleringssätt Utgångspunkten för lagstiftningen om skyddet för vuxna mot kvali- ficerade sexuella kränkningar bör även framöver vara varje individs rätt till sexuellt självbestämmande och sexuell integritet. Det som skiljer ömsesidigt sex från sexuellt övergrepp är när- varon, eller frånvaron, av ett giltigt och relevant samtycke i den stund den sexuella handlingen utförs. Detta faktum skulle kunna sägas utgöra ett principiellt skäl för att i lagstiftningen använda brist på samtycke (eller motsvarande) som brottsrekvisit. Även om bristande samtycke utgör ett skäl för kriminalisering på ett övergripande plan innebär det dock inte att lagens konstruk- tion i sig nödvändigtvis behöver utgå från samtycke. Det finns inget principiellt hinder mot – eller något motsägelsefullt i – att bygga lagen på omständigheter vars förekomst innebär att ett giltigt samtycke inte finns, dvs. negerar ett samtycke, och ändå hävda att det är det bristande samtycket som är kärnfrågan för prövningen. Regleringen uttrycker då vilka omständigheter som innebär att något giltigt samtycke inte finns. Avgörande för val av regleringssätt är i stället vilken reglering som är den mest ändamålsenliga för att uppnå syftet med kriminali- seringen. I detta sammanhang går det inte att bortse från att man bör vara försiktig med att införa ett helt nytt och centralt brotts- rekvisit i bestämmelserna om sexualbrott. Finner man att man genom en modifiering av nuvarande lagstiftning kan uppnå vad man avser, talar det således mot att införa en samtyckesreglering. En inte oväsentlig faktor i den bedömningen är att man med ett helt nytt rekvisit inte – eller i vart fall endast i begränsad utsträckning – har möjlighet att använda och bygga vidare på den domstolspraxis på området som har byggts upp . Våldtäkt och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna Hur bör en ren samtyckesreglering se ut om en sådan ska införas? Som vi tidigare anfört anser vi att det inte är möjligt att ta ställning till frågan om vi i svensk rätt ska ha en samtyckesreglering utan att ha en idé om hur denna närmare ska se ut. De tre olika alternativen ovan kan därför inte heller värderas utan att det är klarlagt hur en ren samtyckesreglering bör vara utformad. En nackdel med en samtyckesreglering är som vi tidigare pekat på att det finns svårigheter dels att – med den särskilda komplexitet som i den frågan finns på sexualitetens område – definiera vad ett samtycke är och hur det ska kunna ta sig uttryck, dels att skilja ut de giltiga samtyckena från de ogiltiga. Självklart är att lagen med en ren samtyckesreglering ska ange att sex utan samtycke (eller mot- svarande begrepp) inte är tillåtet. Det ska i det sammanhanget också övervägas om samtyckesbegreppet ska definieras i lagen. Valet måste sedan göras mellan alternativet att de omständigheter som negerar samtycke ska komma till uttryck direkt i lagen, vid sidan om den mer generella bestämmelsen, och alternativet att omständigheterna ska anges enbart i förarbetena. Vi har under utredningsarbetet skissat på förslag till författningstext till båda regleringsmodellerna av- seende var omständigheterna bör anges. omständigheterna som negerar samtycke direkt i lagen krävs det att dessa anges mer exakt jämfört med om det enbart sker i förarbetena. En reglering där de omständigheter som negerar sam- tycke enbart ges i förarbetena ger domstolarna utrymme för en friare bedömning av om samtycke funnits eller inte. Vi bedömer i och för sig att det är en fördel med en sådan mer öppen reglering. En sådan reglering kan också sägas överensstämma bättre med hur andra straffbestämmelser i är uppbyggda. Ett kon- struktionssätt där det direkt i lagen anges när ett samtycke inte föreligger kan med hänsyn till vår lagstiftningstradition framstå som tveksamt. Vissa skäl finns således för att välja en reglering där omständig- heterna anges enbart i förarbetena. Det viktigaste argumentet i valet mellan hur en ren samtyckesreglering bör vara uppbyggd talar dock enligt vår mening för att omständigheterna i stället kommer till ut- tryck direkt i lagen. Vi bedömer det nämligen som tveksamt om en samtyckesreglering där omständigheter som negerar samtycke endast kommer till uttryck i förarbetena uppfyller rimliga krav på legalitet, dvs.