sou · GYB359 · 2010-09-01 00:00:00 — Enligt den förklarande rapporten har det ansetts vara rimligt att parterna kan minska riskerna för att avtalet åsidosätts, t.ex. genom att söka rättslig rådgivning om konse- kvenserna av sitt avtal. Kravet på att parterna varit fullt informerade och medvetna om konsekvenserna innebär att de måste ha haft möjlighet att förstå den information de har fått.19 Bedömning: Förutsättningar och möjligheter att avtala om behörig domstol och tillämplig lag följer direkt av underhålls- förordningen, och Haag- protokoll. Några kompletterande bestämmelser är inte nödvändiga. Det bör inte införas några formkrav utöver vad som föreskrivs i förordningen och protokollet för att ett avtal om behörighet eller lagval ska vara giltigt mellan parterna. Frågan om vilket lands lag som ska tillämpas vid prövningen av ett avtals materiella giltighet får avgöras i rättstillämpningen och kräver inte lagreglering. Advokater och andra juridiska rådgivare har anledning att särskilt uppmärksamma bestämmelserna om avtal av tillämplig lag, eftersom bristfällig information kan medföra att ett lagvals- avtal kan komma att underkännas i en senare process. 8.6.1Behandlingen av avtal i underhållsförordningen, och Haagprotokoll Som har redovisats i avsnitt 8.1 beaktar underhållsförordningen och den möjlighet som finns i vissa länder för parter att träffa avtal om underhållsbidrag. Vidare finns bestämmelser som reglerar förutsättningarna för att avtal ska få träffas och vilket lands domstol respektive vilket lands lag som 19 Se Explanatory Report (Prot. ), paragraph 150. parterna kan avtala om i underhållsförordningen och Haagprotokoll. Möjligheterna och förutsättningarna följer direkt av förordningen, konventionen och protokollet och kräver inga kompletterande bestämmelser i svensk lag. 8.6.2Registrering av ett avtal om underhållsbidrag Som har framgått av avsnitt 8.3 kan ett avtal om underhållsbidrag vara verkställbart enligt underhållsförordningen och Haag- konvention om avtalet är verkställbart i ursprungsstaten samt har registrerats (enligt underhållsförordningen som en officiell hand- ling) eller har ingåtts inför en administrativ myndighet. Ett avtal om underhållsbidrag enligt ÄktB eller FB är verkställ- bart enligt svensk rätt om det är skriftligt och bevittnat av två personer (3 kap. 1 § första stycket 5 och 19 § UB).20 Det finns alltså inget krav på att avtalet ska ha getts in till eller registrerats av en myndighet. Ett sådant avtal uppfyller inte kraven i underhålls- förordningen eller . Om avtalet gäller underhåll till barn , som ska betalas med ett engångs- belopp eller för längre perioder än , ska det dock godkännas av socialnämnden (7 kap. 7 § andra stycket FB). Ett sådant avtal är följaktligen verkställbart enligt förordningen och konventionen.21 Enligt uppgift är sådana avtal ytterst sällsynta i . I övrigt skulle ett avtal, med dagens regelsystem, indirekt kunna bli föremål för verkställighet utomlands enligt underhålls- förordningen och , om det åberopas som grund för en talan i domstol eller en ansökan om betalnings- föreläggande. Efterföljande dom respektive utslag erkänns och verkställs då emellertid enligt bestämmelserna som gäller för avgöranden och inte för avtal. Frågan är om det bör skapas förutsättningar för parterna att även i andra situationer kunna träffa avtal som enligt de nya instrumenten blir verkställbara utomlands. Det kan tänkas att ett avtal träffas när parterna bor i men att det inte blir aktuellt med verkställighet förrän den ena parten har flyttat utomlands. Eftersom avtalet inte har träffats under någon medverkan av myndighet förutsätter de nya instrumenten att den underhålls- 20Underhållsbidrag som ska utges till gäldenärens make för makens egen del eller för makarnas barn, får bara verkställas om makarna som bidraget avser inte varaktigt bodde tillsammans och fortfarande inte gör det (3 kap. 19 § andra stycket UB). 21Jfr beträffande I-förordningen , a.a. s. 312. berättigade personen utverkar ett nytt avgörande i underhålls- frågan. Om detta kan undvikas genom ett enkelt registrerings- förfarande eller genom att parterna bereds möjlighet att ingå avtalet inför en myndighet medför det processekonomiska fördelar. Enligt utredningens uppfattning vore det värdefullt om föräldrar och makar i betydligt större utsträckning än kan träffa avtal om underhåll som är verkställbara utomlands. Det förutsätter dock att det införs ett system där avtal om underhåll kan registreras av eller ingås inför en myndighet. Införande av ett sådant system kräver emellertid ställningstagande till ett antal frågor som inte enbart får betydelse för en eventuell verkställighet av avtalet utomlands. Möjligheten att registrera avtal eller att ingå ett avtal inför en myndighet bör rimligen gälla för alla avtal och inte bara dem där man kan förutse ett framtida verkställighetsförfarande utomlands, men frågan blir dock ändå vilka avtal som ska kunna registreras och godkännas. Är det enbart avtal om underhåll inom ramarna för den svenska interna lagstiftningen (underhåll till barn och make) eller även avtal mellan t.ex. kusiner (jfr det breda tillämpningsområdet i underhållsförordningen)? Ska prövningen som görs av myndigheten vara både formell och materiell? Vilken myndighet ska sköta uppgiften? Måste avtalet vara träffat inför myndigheten eller kan ett privat avtal registreras i efterhand? Kräver en registrering medverkan av båda parterna eller räcker det med en begäran från en av parterna? Vidare kan avtalen komma att innehålla andra frågor med anknytning till underhåll, som t.ex. vårdnad och umgänge. Formerna för sådana avtal regleras på annat håll i den svenska lagstiftningen. Det kan också nämnas att , som har haft i uppdrag att utvärdera rättshjälps- lagen, har föreslagit bl.a. att regeringen bör ge ett uppdrag att lämna föräldrar hjälp med beräkning av underhålls- bidrag till barn. Detta skulle enligt leda till att personlig hjälp ges till föräldrar med uträkning av underhållsbidrag och därigenom att underhållsbidragsfrågan kan lösas genom avtal.22 De frågeställningar som har redovisats ovan visar att införandet av ett system för möjligheten att träffa avtal som är verkställbara utomlands enligt förordningen och konventionen kräver över- väganden som inte ryms inom ramen för denna utredning. Utredningen vill dock återigen framhålla att det vore värdefullt med en ordning som möjliggör utomlands verkställbara avtal. 22 Se 2009:2, s. 76 ff. 8.6.3Formkrav för avtal om behörighet och lagval I fråga om val av domstol innehåller underhållsförordningen, som har framgått av avsnitt 8.4, inte några andra formkrav än att avtalet ska vara skriftligt. Ett elektroniskt meddelande anses likvärdigt, se artikel 4.2. Mot bakgrund av att förordningen syftar till att medlemsstaterna ska ha enhetliga regler som ska tillämpas på samma sätt inom unionen, är det utredningens uppfattning att medlemsstaterna är förhindrade att komplettera förordningen med ytterligare formkrav. Några sådana bestämmelser föreslås därför inte. Ett avtal om val av tillämplig lag för ett särskilt förfarande som har gjorts innan förfarandet inleds ska, som har redovisats i avsnitt 8.5.1, vara undertecknat av parterna och skriftligt eller dokumenterat på ett sådant sätt att informationen är tillgänglig för senare användning (artikel 7.2 Haagprotokoll). Samma sak gäller i fråga om generella avtal om tillämplig lag enligt artikel 8.2 i protokollet (se avsnitt 8.5.2). De formkrav som ställs i protokollet är alltså begränsade. Den förklarande rapporten till protokollet öppnar emellertid för att enskilda stater kan ställa strängare krav på ett lagvalsavtal.23 För svensk del gäller att EU har tillträtt Haagprotokoll. I rådets beslut om EU:s tillträde finns inte några skrivningar om strängare formkrav.24 Protokollet blir också ett EU-instrument och avsikten är, på samma sätt som gäller för underhållsförordningen, att medlemsstaterna ska ha enhetliga regler som tillämpas på samma sätt inom unionen. Mot denna bakgrund kan det enligt utredningens uppfattning ifråga- sättas om EU:s medlemsstater får ställa upp strängare formkrav för att avtal om tillämplig lag ska vara giltiga i det egna landet. Om inte annat framstår det som mindre lämpligt. Utredningen föreslår därför inte heller i detta avseende några kompletterande formkrav. Det kan för övrigt noteras att skriftlighet är det enda formkrav som uppställs för att ett lagvalsavtal enligt lagen om internationella frågor rörande makars och sambors förmögenhetsförhållanden ska vara giltigt (3 §).25 Det nu sagda hindrar givetvis inte att parterna själva träffar sitt avtal under andra former för att på detta sätt försöka öka avtalets tyngd i en viss stat dit parterna har anknytning, t.ex. genom att se 23Se kommentaren till artikel 7 i Explanatory Report (Prot. ), paragraph 119. 24Se EUT L331, 16.12.2009 s. 17 (se bilaga 4 i bilagedelen). 25Tidigare gällde att sådana avtal kunde registreras, se prop. 1989/90:87 s. 26 f. till att avtalet bevittnas. Det kan inte heller uteslutas att andra stater ställer upp strängare formkrav. Många länder utanför ställer t.ex. krav på att avtal ska upprättas inför en notarie för att vara giltiga. Information om eventuella formkrav kommer sannolikt att finnas inom ramen för det europeiska rättsliga nätverket på privaträttens område eller för konventionens del i landprofilformulären (jfr artikel 57.2 ). För medlemsstaternas del är det i sista hand uppgift att tolka bestämmelserna. Av samma skäl som anförts i det föregående föreslår utredningen inte heller några kompletterande bestämmelser beträffande när eller i vilket sammanhang ett generellt lagvalsavtal eller ett avtal om behörig domstol kan träffas. När det gäller avtal om tillämplig lag för ett särskilt förfarande i en bestämd stat (artikel 7.1 Haagprotokoll), får parterna uttryckligen ange att lagen i den staten ska vara tillämplig på underhållsskyldigheten. Kravet på uttrycklighet får, enligt utredningen, anses utesluta tyst accept av svensk lag, dvs. om den ena parten argumenterar utifrån svensk rätt och den andra parten inte invänder mot att svensk rätt tillämpas. Även om utredningen inte föreslår några kompletterande formkrav till förordningen, konventionen och protokollet, innebär det inte att alla skriftliga avtal måste godtas. Giltigheten av ett avtal måste alltid kunna prövas inom ramen för processen, t.ex. utifrån en invändning om att parten förletts att skriva under avtalet. Haagprotokoll behandlar – med undantag för artikel 8.4, se avsnitt 8.5.2 – inte frågor om ett lagvalsavtals materiella giltighet. Härmed avses omständigheter som kan medföra att avtalet lider av brister och kan jämkas eller sättas åt sidan, för svensk del t.ex. genom tillämpning av 36 § avtalslagen. Enligt den förklarande rapporten är det lämpligt att sådana frågor avgörs enligt den lag som anvisats av parterna, och som ska tillämpas om avtalet vore giltigt. Det är en vanlig lösning i internationella instrument.26 En fördel är att frågorna då behandlas på ett liknande sätt i de fördragsslutande staterna. Anta t.ex. att svensk domstol är behörig att pröva en fråga om underhåll. En av parterna åberopar ett avtal som anvisar att lagen i staten A ska tillämpas. Den andra parten bestrider detta på den grunden att 26 Se Explanatory Report (Prot. ), paragraph 151 och t.ex. artikel 10.1 i och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (I), publicerad i EUT L 177, , s. 6. parten vilseletts att skriva under avtalet. Med den lösning som förespråkas i den förklarande rapporten bör den svenska domstolen tillämpa lagen i staten A vid bedömningen av om det finns ett giltigt avtal. Frågan om vilket lands lag som ska tillämpas vid prövningen av ett avtals materiella giltighet får avgöras i rätts- tillämpningen. Enligt utredningens bedömning är den lösning som förespråkas i den förklarande rapporten en lämplig utgångspunkt intill dess har prövat frågan. Någon kompletterande bestämmelse i lag är inte nödvändig. 8.6.4Information och medvetenhet om avtalets konsekvenser Om parterna för anvisandet av tillämplig lag inte var fullt informerade och medvetna om konsekvenserna av sitt utpekande ska den lag som parterna har anvisat inte tillämpas om det skulle leda till uppenbart orättvisa och orimliga konsekvenser för någon av parterna (artikel 8.5 Haagprotokoll). Som har framgått ovan i avsnitt 8.5.2 har det ansetts att parterna ska kunna minska risken för att den anvisade lagen inte tillämpas genom att söka juridisk rådgivning. Bestämmelsen ska ses mot bakgrund av att vissa länder kräver medverkan av notarier vid upp- rättandet av avtal eller att parterna var för sig har fått vederbörlig och oberoende juridisk rådgivning inför avtalets ingående. Enligt utredningens uppfattning bör formerna för den rådgivning som förutsätts enligt protokollet inte regleras närmare, av samma skäl som har anförts ovan i fråga om eventuella ytterligare formkrav. Det finns däremot anledning att framhålla betydelsen av rådgivning/information och dokumentation av densamma. T.ex. är de svenska bestämmelserna om underhåll mellan före detta makar mycket restriktiva jämfört med vad som gäller i många andra länder. Om inte parterna har fått tillräcklig information för avtalet om svensk lag, kan avtalet komma att underkännas i en senare process under hänvisning till att tillämpningen av svensk lag skulle leda till uppenbart orättvisa och orimliga konsekvenser för någon av parterna – dvs. den part som inte får underhåll eller vars rätt till underhåll genom avtalet blir starkt reducerad. Informationen och dokumentation av den information som ges kan alltså komma att spela en viktig roll även om det i protokollet inte ställs några uttryckliga formkrav. Detta är något som juridiska rådgivare har ett stort intresse av att beakta. 9Samarbete genom central- myndigheter och deras åligganden Det förekommer ett myndighetssamarbete över lands- gränserna i frågor om underhåll. Detta samarbete beskrivs i avsnitt 9.2. Vidare ska staterna enligt både underhållsförordningen och utse centralmyndigheter som ska samarbeta med varandra och fullgöra de uppgifter eller skyldigheter som före- skrivs i det aktuella instrumentet (artikel 49 i underhållsförord- ningen och artikel 4 ).1 Kommissionen och permanenta byrå ska samla information om vem som utsetts till centralmyndighet i respektive stat. uppgifter enligt de båda instrumenten är i princip överensstämmande. I avsnitt 9.3 görs en genomgång av centralmyndighetens allmänna uppgifter med hänvisningar till relevanta artiklar i instrumenten. Vid vissa artiklar görs hänvis- ningar till den förklarande rapporten till . Även om kommentarerna avser konventionen torde de enligt utredningen kunna vara till viss ledning även i fråga om tolkningen av underhållsförordningen. Det ska dock framhållas att det ytterst är som tolkar bestämmelserna i förordningen. Utredningen utgår från att det är EU som kommer att tillträda (se kapitel 13). Därmed kommer EU- domstolen att vara behörig att för medlemsstaternas del tolka . I avsnitt 9.3 redogörs också för förfarandet 1 Federala stater och stater med fler än ett rättssystem eller med autonoma territorier kan utse fler än en centralmyndighet enligt . med ansökningar genom centralmyndigheter enligt underhålls- förordningen och . Samarbetsbestämmelserna och centralmyndighetens behandling av personuppgifter enligt underhållsförordningen och ger upphov till frågor om sekretess, tillåtligheten att behandla personuppgifter och att överföra dem till tredje land samt frågor kring bevarandet av uppgifter. Gällande rätt och instru- mentens bestämmelser i dessa delar redovisas i avsnitt 9.4. Utredningens överväganden finns i avsnitt 9.5. Som har nämnts i avsnitt 3.2.6 tillträdde New York- konventionen. hade 65 stater tillträtt konventionen. I bilaga 2 till kungörelsen (1958:522) angående tillämpning av konventionen om indrivning av underhållsbidrag i utlandet framgår vilka stater som har tillträtt konventionen.2 Av kungörelsen framgår också att konventionen på grund av ömsesidiga åtaganden i fråga om internationellt samarbete för indrivning av underhållsbidrag, ska tillämpas även i förhållande till delstater jämte , , och , dock med undantag för , och . De fördragsslutande staterna ska enligt konventionen utse en eller flera myndigheter som ska hjälpa den som är berättigad till underhållsbidrag. I är både förmedlande organ, dvs. den som hjälper den underhållsberättigade i bosättningslandet, och mottagande organ, dvs. den som tar emot en ansökan från ett annat land (första stycket i den nämnda kungörel- sen). Den underhållsberättigade ska göra en ansökan om indrivning av underhållsbidrag hos det förmedlande organet. Det förmedlande organet ska pröva framställningen i formellt avseende och sedan översända handlingarna till det mottagande organet. Det mot- tagande organet ska inom ramen för det av sökanden givna uppdraget, på dennes vägnar, vidta alla ändamålsenliga åtgärder för att få ut underhållsbidraget. Enligt svensk uppfattning kan 2 Därutöver har , , , Republiken , , och tillträtt konventionen. ansökningar avse antingen fastställande av underhållsbidrag eller erkännande och verkställighet av ett utländskt avgörande.3 Vilka åtgärder som ska vidtas kan därför variera och är således beroende av vad saken gäller, det kan t.ex. bli fråga om att träffa uppgörelser, väcka och utföra talan eller ansöka om verkställighet. De tjänster som utförs av det förmedlande organet och det mottagande organet är kostnadsfria. En sökande ska få samma behandling och förmåner när det gäller befrielse från kostnader och avgifter, som tillkommer dem som stadigvarande vistas i den stat där förfarandet äger rum eller som är medborgare i den staten. har meddelat ett förbehåll som innebär att avgiftsfrihet och lättnader vid förfaranden i tillerkänns endast den som är bosatt i en fördragsslutande stat eller den som annars på grund av avtal med medborgarstaten har en sådan förmån (SÖ 1988:56). 9.2.2Försäkringskassans tjänster enligt New York- konventionen Om ett förmedlande organ i ett annat land sänder en ansökan enligt New till hjälper Försäkrings- kassan (som mottagande organ) till med följande.4 Efterforskar den bidragsskyldiges adress. Kräver den bidragsskyldige på det fastställda underhållsbidraget och uppmanar den bidragsskyldige att betala frivilligt. Om något underhållsbidrag inte är fastställt, försöker få parterna att komma överens och skriva avtal om underhålls- bidrag. Om detta inte går anlitas en svensk advokat som ombud för den bidragsberättigade. Ombudet försöker på nytt att förmå parterna att avtala om ett underhållsbidrag. Om detta inte lyckas är nästa steg att ombudet stämmer den bidragsskyldige inför svensk domstol. Om faderskapet inte är fastställt för barnet kan ombudet även vidta åtgärder för att få faderskapet fastställt i domstol. 3Enligt uppgift från finns det stater som gör en annan tolkning av konventionen. 4Jfr Vägledning 2006:1, Indrivning av underhållsbidrag i internationella ärenden, s. 20 f. Hjälper till med att få ett fastställt underhållsbidrag verkställt i antingen genom att skicka en ansökan om verkställighet vidare till den svenska om underhålls- bidraget är fastställt i avtal, svensk dom eller utländskt avgörande som är direkt verkställbart i , eller – om underhållsbidraget är fastställt i ett utländskt avgörande som inte är direkt verkställbart i – genom att skicka en ansökan angående verkställbarhet till . Upplyser om att rådets förordning (1408/71) av om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen i vissa fall kan vara tillämplig.5 roll som förmedlande organ enligt New York- konventionen avser i de flesta fall bistånd med ansökningar om underhållsbidrag för barn i som har underhållsstöd. Endast ett fåtal ärenden avser ansökningar om underhåll till andra bidragsberättigade eller till barn som inte har underhållsstöd. Ansökningarna kan avse yrkande om att underhåll ska fastställas, jämkning av ett befintligt underhållsbidrag, erkännande och verk- ställighetsförklaring och verkställighet. hjälper den bidragsberättigade att upprätta en ansökan. Det innebär att ser till att alla dokument finns med, att alla blanketter och formulär är rätt ifyllda och att relevanta dokument är översatta. I vissa fall kan egna formulär och blanketter för ansökningar till andra stater användas, i andra fall måste sökanden använda den andra statens egna ansöknings- blanketter. När ansökan är komplett skickar ansökan till det mottagande organet i den andra staten. Försäk- ringskassan håller därefter, så länge ansökan är aktuell, kontakt med det mottagande organet eller med andra myndigheter i den staten. Det innebär bl.a. att tar emot och för- medlar inbetalningar till den bidragsberättigade och utreder frågor om skulder och betalningar av underhållsbidrag. Eftersom en ansökan om verkställighet oftast inte avslutas förrän underhålls- 5 Se närmare Vägledning 2001:9 och Vägledning 2004:8 Familjeförmåner inom den Europeiska unionen (EU). Förordning (EEG) nr 1408/71 har ersatts av och rådets förordning (EG) nr 883/2004 av om samordning av de sociala trygghetssystemen (EUT L 200, , s. 1), som inte omfattar underhållsstöd. Förordning (EEG) nr 1408/71 kommer dock fortfarande att tillämpas i förhållande bl.a. till bidragsberättigade bosatta i EES-länder (se artikel 90). skyldigheten upphör och skulden är betald, kan en ansökan vara aktuell . Det händer också att i egenskap av förmedlande organ får en begäran om att hjälpa till vid en eventuell invändning mot faderskapet. Mor och barn lämnar då oftast blodprov och hjälper till att skicka proverna till ett laboratorium i den bidragsskyldiges land. 9.3Centralmyndighetens uppgifter enligt underhållsförordningen och Centralmyndigheternas allmänna uppgifter är att samarbeta med varandra och främja samarbetet mellan behöriga myndigheter i respektive stat för att uppnå ändamålen med underhållsförord- ningen respektive samt också försöka hitta lösningar på tillämpningssvårigheter (artikel 50.1 i underhålls- förordningen och artikel 5 ). Central- myndigheterna i EU:s medlemsstater ska också, med användning av det europeiska rättsliga nätverket på privaträttens område,6 vidta åtgärder för att underlätta tillämpningen av förordningen (artikel 50.2 i underhållsförordningen). I detta syfte ska de också träffas regelbundet (artikel 60). Centralmyndigheterna ska vara behjälpliga i samband med de ansökningar som enligt förordningen respektive konventionen kan göras genom centralmyndigheterna (artikel 51 i underhållsförord- ningen och artikel 6 , se vidare avsnitt 9.4). De ska särskilt vidarebefordra och ta emot ansök- ningar och inleda eller underlätta inledandet av förfaranden i fråga om sådana ansökningar. I samband med ansökningarna ska central- myndigheterna vidta alla lämpliga åtgärder för att a)tillhandahålla eller underlätta tillhandahållandet av rättshjälp respektive rättsligt bistånd när omständigheterna så kräver, b)bistå med att lokalisera den underhållsskyldige eller den underhållsberättigade,7 6Se beslut /470/EG. med tillämpning av artiklarna 61, 62 och 63 i underhållsförordningen. har ingen motsvarande hänvisning. c)bistå med att få fram relevanta uppgifter om den underhålls- skyldiges eller den underhållsberättigades inkomst och, om det är nödvändigt, andra ekonomiska förhållanden, inklusive lokalisering av tillgångar,8 d)uppmuntra till samförståndslösningar för att på frivillig väg utverka utbetalning av underhåll, om så är lämpligt genom medling, förlikning eller liknande förfaranden, e)underlätta pågående verkställighet av domar om underhåll, inklusive eventuella utestående fordringar, f)underlätta indrivning och snabb överföring av utbetalningar av underhåll, g)underlätta erhållandet av dokumentation eller annat bevis,9 h)vara behjälpliga med att fastställa föräldraskap, när detta krävs för indrivningen av underhållet,