sou · GYB346 · 2010-06-30 00:00:00 — 4.Krav på ömsesidighet med den medlemsstat där tjänste- leverantören redan är etablerad, bortsett från de krav på ömsesidighet som redan fastställts i gemenskapsinstrument som rör energi. 5.Tillämpning i enskilda fall av en ekonomisk prövning där tillståndsgivningen är beroende av att man kan påvisa att det finns ett ekonomiskt behov eller en efterfrågan på marknaden, eller av att man utvärderar verksamhetens potentiella eller aktuella ekonomiska effekter eller bedömer om verksamheten stämmer överens med målen i den behöriga myndighetens ekonomiska planering. Detta förbud ska inte avse planeringskrav som inte rör ekonomiska mål utan tjänar överordnade syften som rör allmänintresset. 6.Direkt eller indirekt inblandning av konkurrerande aktörer, även inom rådgivande organ, vid beviljandet av tillstånd eller då de behöriga myndigheterna antar andra beslut, med undantag för yrkesorganisationer och yrkessammanslutningar eller andra branschorganisationer som handlar i egenskap av behöriga myndigheter. Detta förbud ska inte avse samråd med organisa- tioner, som t.ex. handelskammare eller med arbetsmarknadens parter, i andra frågor än enskilda ansökningar om tillstånd, eller samråd med allmänheten. 7.Skyldighet att ställa eller bidra till en ekonomisk säkerhet eller att ta en försäkring hos tjänsteleverantörer eller organ som är etablerade på landets territorium. Detta ska inte påverka medlemsstaternas möjlighet att kräva försäkring eller finansiell säkerhet i sig och ska inte heller påverka kraven avseende deltagande i en kollektiv ersättningsfond, t.ex. för medlemmar i yrkesorganisationer eller branschorganisationer. 8.Skyldighet att ha varit förhandsregistrerad i registren på landets territorium eller att tidigare ha bedrivit verksamheten där. 8.7Krav som ska utvärderas Enligt artikel 15.1 i tjänstedirektivet ska medlemsstaterna undersöka om det i deras respektive rättsordningar finns några krav av det slag som anges i artikel 15.2 och, om så är fallet, se till att dessa krav uppfyller villkoren i artikel 15.3. Medlemsstaterna ska anpassa sina lagar och andra författningar så att de blir förenliga med de villkoren. Denna utvärdering skulle ha genomförts innan direktivets ikraftträdande men har naturligtvis även betydelse därefter om det visar sig att en medlemsstat uppställer krav som inte överensstämmer med artiklarna 15.2 och 15.3 i tjänste- direktivet. Av artikel 15.2 i direktivet följer att medlemsstaterna ska under- söka om det i deras respektive rättsordningar föreskrivs att följande icke-diskriminerande krav ska vara uppfyllda vid etablering: a)kvantitativa eller geografiska begränsningar, särskilt i form av begränsningar knutna till folkmängd eller ett minsta geografiskt avstånd mellan olika tjänsteleverantörer, b)skyldighet för tjänsteleverantören att ha en viss juridisk form, c)krav som rör företagets kapitalinnehav, d)krav som innebär att endast vissa tjänsteleverantörer på grund av verksamhetens särskilda karaktär får starta tjänste- verksamheten i fråga, med undantag för krav rörande områden som omfattas av och rådets direktiv /36/EG av om erkännande av yrkeskvalifikationer (yrkeskvalifikationsdirektivet) eller sådana krav som föreskrivs i andra gemenskapsinstrument, e)förbud mot flera etableringar inom samma stats territorium, f)krav på ett minsta antal anställda, g)fasta minimi- och/eller maximiavgifter som tjänsteleverantören måste tillämpa, och h)skyldighet för tjänsteleverantören att vid sidan av sin tjänst tillhandahålla andra specifika tjänster. Enligt artikel 15.3 i tjänstedirektivet ska medlemsstaterna se till att ovan redovisade krav uppfyller följande villkor: a)icke-diskriminering: kraven får varken vara direkt eller indirekt diskriminerande på grundval av nationalitet eller, i fråga om företag, var företaget har sitt säte, b)nödvändighet: kraven ska vara motiverade av tvingande hänsyn till allmänintresset, och c)proportionalitet: kraven ska vara lämpliga för att säkerställa att det eftersträvade målet uppnås, de får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet och det ska inte vara möjligt att ersätta dessa krav med andra, mindre begränsande åtgärder som skulle ge samma resultat. Enligt artikel 15.7 i direktivet ska medlemsstaterna till kommis- sionen anmäla alla förslag till nya lagar och andra författningar i vilka sådana krav som avses ovan ingår, samt skälen till dem. Kommissionen ska underrätta de övriga medlemsstaterna om dessa bestämmelser. Denna anmälan hindrar dock inte medlemsstaterna från att anta de aktuella bestämmelserna. från mottagandet av anmälan ska kommis- sionen undersöka om de nya kraven är förenliga med unionsrätten och vid behov fatta ett beslut om att begära att medlemsstaten i fråga ska avstå från att anta dem eller upphäva dem. Anmälan om ett utkast till nationell lag i enlighet med Europa- parlamentets och rådets direktiv /34/EG av om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter och beträffande föreskrifter för informationssamhällets tjänster4 ska innebära uppfyllande av den anmälningsskyldighet som föreskrivs i tjänstedirektivet. I direktiv /34/EG föreskrivs ett omfattande informations- förfarande då nationella förslag till bestämmelser om tekniska föreskrifter tas fram. anmäls över 600 förslag enligt denna procedur inom EU. En ändring av direktivet, 98/48/EG, innebär att ett område avseende tjänster också inkluderas, nämligen informationssamhällets tjänster. 8.8Fri rörlighet för tjänster Som nämnts görs det i tjänstedirektivet en klar åtskillnad mellan de regler som är tillämpliga på etablering och de regler som är tillämpliga på tillhandahållande av tjänster över gränserna. Medan artiklarna 9–15 behandlar tjänsteleverantörers etablering, behandlar artiklarna 16–21 tillhandahållande av tjänster över gränserna, dvs. fall där tjänsteleverantören inte är etablerad i den medlemsstat där tjänsterna tillhandahålls. Skillnaden mellan etablering och tillhandahållande av tjänster över gränserna är alltså av avgörande betydelse när det gäller att fastställa vilka av direktivets regler som gäller en viss tjänsteleverantör. Enligt artikel 16 måste tjänster över gränserna få tillhandahållas utan omotiverade begränsningar. Detta är en av hörnstenarna i tjänstedirektivet. Det gäller alla tjänster som omfattas av direktivets tillämpningsområde, med undantag av de tjänster eller områden som uttryckligen undantas från tjänstedirektivets bestämmelser i artikel 17, bl.a. områden som omfattas av utstationeringsdirektivet. Enligt artikel 16 får medlemsstaterna inte tillämpa landets egna krav på inkommande tjänsteleverantörer utom när detta kan motiveras i enlighet med de principer som har utvecklats av EU- domstolen. Det anges särskilt att medlemsstaterna inte får för att 4 EGT L 204, 21.7.1998, s. 37. tillåta tillträde till eller utövande av en tjänsteverksamhet på sitt territorium ställa krav som inte respekterar följande principer: a)Icke-diskriminering: kravet får varken vara direkt eller indirekt diskriminerande på grundval av nationalitet eller, för juridiska personer, etableringsmedlemsstat. b)Nödvändighet: kravet ska motiveras med skäl som avser allmän ordning, allmän säkerhet, folkhälsa eller miljöskydd. c)Proportionalitet: kravet ska vara lämpligt för att uppnå det mål som eftersträvas och får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet. Det betyder att antalet krav som medlemsstaterna kan tillämpa på tjänsteleverantörer är begränsat. Detta gäller alla former av krav, oavsett typ eller nivå av lagstiftning eller geografiska gränser inom vilka en nationell regel gäller. Artikel 16 innehåller inget förbud mot att medlemsstaterna bibehåller sina krav för nationella aktörer. Däremot kan det krävas ändringar i de nationella reglerna i syfte att upphäva krav som är särskilt avsedda för tjänsteleverantörer som är etablerade i andra medlemsstater. Enligt artikel 16 kan nationella krav endast anses motiverade om de är nödvändiga för att säkerställa allmän ordning, allmän säkerhet, folkhälsa eller miljöskydd. Det bör noteras att begreppen allmän ordning, allmän säkerhet och folkhälsa är EU-rättsliga begrepp som direkt härrör från artikel 51 i EUF-fördraget (se härom under avsnitten 3.7 och 4.4 ovan). Av skäl 40 till tjänstedirektivet följer att med begreppet tvingande hänsyn till allmänintresset avses det begrepp som utvecklats i rättspraxis rörande artiklarna 43 och 49 i EG-fördraget (nu artiklarna 49 och 56 i EUF-fördraget) och att begreppet kan komma att vidareutvecklas. Som exempel på grunder som omfattas av begreppet nämns allmän ordning, allmän säkerhet och folkhälsa enligt artiklarna 46 och 55 i fördraget (nu artiklarna 52 och 62), upprätthållande av ordning i samhället, socialpolitiska mål, skydd av tjänstemottagarna, konsumentskydd, arbetarskydd, inbegripet arbetstagarnas sociala trygghet, djurskydd och djurhälsa, bevarande av finansiell balans i socialförsäkringssystemen, bedrägeri- bekämpning, förebyggande av illojal konkurrens, miljöskydd och skydd av stadsmiljön, inbegripet samhällsplanering, skydd av långivare, säkrad sund förvaltning av rättsväsendet, trafiksäkerhet, skydd av immaterialrätten, kulturpolitiska mål, inbegripet skydd av yttrandefriheten med avseende på samhällets olika delar, särskilt sociala, kulturella, religiösa och filosofiska värderingar i samhället, behovet av att garantera en hög utbildningsnivå, upprätthållande av pressmångfald och främjande av det nationella språket samt bevarande av det nationella historiska och konstnärliga kulturarvet. Tjänstedirektivet innehåller bestämmelser som innebär att varje medlemsstat måste inrätta en eller flera gemensamma kontakt- punkter för att säkerställa att tjänsteleverantörer bara behöver vända sig till en enda instans. Vid en kontaktpunkt ska tjänste- leverantörer på elektronisk väg kunna fullgöra alla förfaranden och formaliteter som rör tillträde till och utövande av tjänste- verksamhet. En kontaktpunkt ska på elektronisk väg även tillhandahålla information om gällande regler, kontaktuppgifter till behöriga myndigheter och villkor för tillträde till offentliga register och databaser som rör tjänsteleverantörer och tjänster. Vid kontaktpunkten ska också tjänstemottagare på elektronisk väg kunna få tillgång till allmän information om vilka krav som gäller för tjänsteutövande i andra medlemsstater, möjligheter till tvist- lösning och kontaktuppgifter till organisationer där tjänste- mottagarna kan få praktisk hjälp. Regeringen beslutade att uppdra åt Kommers- kollegium, (numera ) och att tillsammans utveckla en svensk kontaktpunkt för tjänster. Med utgångspunkt i tjänstedirektivets bestämmelser om den informa- tion och kommunikation som kontaktpunkter måste tillhandahålla ska den svenska kontaktpunkten bestå av en interaktiv webbportal och en kompletterande help-desk funktion. Webbportalen ska fungera som en myndighetsneutral ingång för frågor som gäller bedrivande av tjänsteverksamhet i och vara tillgänglig på svenska och efterhand på engelska. Genom help-desk funktionen ska tjänsteleverantörer och tjänstemottagare kunna få upplysningar och praktiska råd i frågor som rör tjänster och tjänsteutövande.5 har mot bakgrund av sitt samordnande ansvar för inre marknadsfrågor som kommer från andra medlems- stater och kommissionen det övergripande utvecklingsansvaret för 2008/09:187, s. 60. kontaktpunkten och det operativa utvecklingsansvaret för help- desk funktionen.6 har det operativa utvecklingsansvaret för webb- portalen och ska i detta avseende utgå från pågående utveckling av företagsinriktade e-tjänster för att undvika att dubbla strukturer uppstår. ska biträda utvecklingsarbetet i frågor som rör utveckling av information och rådgivning till tjänste- mottagare.7 8.10Ett informationssystem för den inre marknaden () Som en stödåtgärd för myndighetssamarbetet ska enligt tjänste- direktivet kommissionen i samarbete med medlemsstaterna inrätta ett elektroniskt system för informationsutbyte mellan medlems- staterna med beaktande av befintliga informationssystem (artikel 34.1 i tjänstedirektivet). Med hjälp av ett elektroniskt system kan kravet i tjänstedirektivet om att uppgifter ska översändas på elektronisk väg uppfyllas. Det är bl.a. på grundval av detta krav som kommissionen och medlemsstaterna utvecklat (). är alltså ett stödverktyg i det administrativa samarbetet. är fortfarande under utveckling men började tillämpas för det administrativa samarbetet enligt Europa- parlamentets och rådets direktiv /36/EG av om erkännande av yrkeskvalifikationer, yrkeskvalifikations- direktivet.8 har det pågått ett intensivt arbete med att konstruera relevanta funktioner i för tjänstedirektivet. skulle vara klart att tas i bruk för tjänstedirektivet som genomförandetiden för direktivet löpte ut. Användningen av sker i två steg. Den myndighet som avser att begära bistånd från ett annat medlemsland kan med hjälp av en flerspråkig sökfunktion finna en kontaktperson vid en myndighet i en annan medlemsstat. Därefter kan myndigheten välja en relevant fråga tillsammans med en förformulerad motivering och skicka denna till sin kontakt i det aktuella medlemslandet. 8EUT L 255, s. 22. myndighet kan då välja att acceptera eller avvisa frågan och sedan svara via inom viss tidsfrist. I systemet finns inbyggt ett automatiskt översättningssystem som möjliggör kommunikation på modersmålet. kommer även att innehålla funktioner som gör det möjligt att utbyta elektroniska dokument och att skriva ut rapporter över informationsutbyten. Ansvariga handläggare kommer att få meddelande om inkomna förfrågningar i via uppgiven e-postadress. Det kommer att finnas funktioner som ska bidra till snabba svar, såsom automatiska påminnelser per e-post, inställning och visning av tidsfrister för svar och system för problemlösning om det skulle uppstå konflikter mellan behöriga myndigheter. Systemet möjliggör för handläggare vid myndigheter inom EES att kommunicera snabbt och enkelt med en annan behörig myndighet. När det gäller tjänstedirektivet kommer i stor utsträckning att användas för att begära information inom ramen för tillstånds- givning och tillsyn. En medlemsstat kan exempelvis behöva information om en tjänsteleverantör som vill etablera sig i medlemsstaten redan är etablerad i en annan medlemsstat. I vissa fall kan en begäran innebära att behörig myndighet har att vidta kontroller, inspektioner eller utredningar. är konstruerat för att tillåta största möjliga flexibilitet med hänsyn till medlemsstaternas olika förvaltningsstrukturer. Två aktörer i är dock obligatoriska; den nationella IMI- samordnaren (ett organ per medlemsstat) samt de behöriga myndigheterna för respektive direktiv som används för. Den svenska IMI-samordnaren utsågs inför ikraftträdandet av yrkes- kvalifikationsdirektivet. Regeringen utsåg genom beslut av till nationell IMI-samordnare i Sverige.9 9 Se prop. 2008/09:187, s. 60, s. 137 ff. Före EU-inträdet hade omfattande spärrar mot utländsk etablering. Det fanns ett allmänt intresse att förhindra ett alltför starkt utländskt inflytande över näringsliv och naturtillgångar. För utlänningar fordrades i stor utsträckning näringstillstånd och det fanns särskild lagstiftning med krav på utländska förvärv av svenska företag och för utlänningars rätt att äga fast egendom. Exempel på detta var lagen (1968:555) om rätt för utlänning och utländskt företag att idka näring här i riket och lagen (1982:617) om utländska förvärv av svenska företag m.m. Det fanns även inskränkningar i utlänningars rätt att äga aktier i svenska aktiebolag, varvid man gjorde en skillnad mellan s.k. fria och bundna aktier, och en huvudregel i aktiebolagslagen om att styrelseledamöter, verkställande direktör m.fl. skulle vara svenska medborgare. Särskilt strikt speciallagstiftning om etablerings- kontroll gällde för utländska banker och försäkringsbolag. Hela denna utlänningsdiskriminerande lagstiftning om ägarkontroll avvecklades första år inför inträde i EES och därefter EU.1 I samband med att lagen (1982:617) om utländska förvärv av svenska företag m.m. samt den samman- hängande förordningen (1864:41) angående utvidgad näringsfrihet upphävdes, antogs den nuvarande filiallagen (1992:160). Kravet på näringstillstånd ersattes därigenom med ett registreringsförfarande. Alla utländska företag och utomlands bosatta svenska eller utländska medborgare som lämnade de begärda uppgifterna blev registrerade och fick driva näring i . Som näringsidkare räknades varje fysisk eller juridisk person som drev verksamhet av ekonomisk natur och av sådan karaktär att den kunde betecknas 1Se , U., Svensk och europeisk marknadsrätt 1, 2:a uppl., juridik 2009, s. 44 f. Tanken var att utländska företag härigenom fick fri möjlighet att välja etablering genom svenskt dotterföretag eller genom filial. Lagen består av två huvudsakliga delar, dels regler om vilka krav som ställs på filialer och hur de ska registreras, dels regler om krav på föreståndare för utomlands bosatta svenska eller utländska medborgare som bedriver näringsverksamhet i . Lagen reglerar alltså utländsk näringsverksamhet i såväl när juridiska som fysiska personer står bakom verksamheten. Av förarbetena till lagen framgår att den syftar till att ge här i landet bedriven verksamhet en viss garanterad anknytning till och göra det möjligt för domstolar och myndigheter att vid behov kunna nå företag och enskilda näringsidkare eller utöva viss kontroll.2 I samband med lagens tillkomst framhölls också att en strävan borde vara att i jämförbara avseenden ha samma regler för verksamhet i filialform som för verksamhet i aktiebolagsform.3 Omständigheterna kring filiallagens tillkomst har ofrånkomligen i viss mån satt sin prägel på denna. I sitt yttrande över det remitterade lagförslaget underströk lagrådet, som inte hade någon erinran mot att det tidigare kravet på näringstillstånd ersattes med ett registreringsförfarande, bl.a. att det var en grundläggande uppgift att klarlägga vilka syften registreringen skulle tillgodose och hur dessa syften skulle uppnås. En annan principfråga var enligt lagrådet i vad mån en utländsk näringsidkares rättsliga status borde påverka registreringssystemets utformning, eller närmare bestämt om det var motiverat att ha ett system för fysiska personer och ett annat för aktiebolag, handelsbolag eller liknande rättssubjekt. De nämnda frågorna var enligt lagrådet inte tillräckligt analyserade i remissprotokollet, och valda lösningar beträffande t.ex. registrering, redovisning och sanktioner gav delvis intrycket av att ha överflyttats från den äldre lagen utan mer ingående överväganden. Det anförda gav vid handen att det remitterade förslaget inte var fritt från invändningar. Lagrådet ville dock inte gå så långt som att föreslå en genomgripande omarbetning av förslaget. Detta fick därför godtas i sina huvuddrag och kunde med beaktande av lagrådets närmare synpunkter läggas till grund för lagstiftning. 1991/92:88, avsnitt 3. Lagen anpassades också till EU:s elfte bolagsdirektiv (89/666/EEG)4 vilket upptar regler som innebär att medlems- länderna är skyldiga att ställa krav på viss offentlighet beträffande verksamheten vid filialer. Enligt direktivet, som återfinns som bilaga 5 till detta betänkande, ska handlingar och uppgifter som avser en filial vilken har öppnats i en medlemsstat av ett bolag som lyder under lagstiftningen i en annan medlemsstat och som omfattas av det första bolagsdirektivet (68/151/EEG), offentlig- göras enligt lagstiftningen i den medlemsstat där filialen är belägen. Ett syfte med EU:s elfte bolagsdirektiv är att säkerställa att medlemsstaterna inte uppställer mer långtgående redovisnings- regler för filialer som drivs av utländska bolag än som drivs av inhemska bolag. I ingressen till direktivet anges att den dittillsvarande bristen på samordning när det gällde reglering av filialer hade lett till skillnader i skyddet för aktieägare och tredje man jämfört med de bolag som valt att driva sin verksamhet i medlemsstaten via dotterbolag. Dessa skillnader i medlems- staternas lagstiftning skapade hinder för etableringsfriheten. Det påpekas vidare i direktivets ingress att då en filials ekonomiska och sociala betydelse i vissa avseenden kan jämställas med ett dotterföretags finns ett allmänt intresse av att uppgifter om bolaget offentliggörs där filialen är belägen. I den svenska lagen om utländska filialer finns bestämmelser om hur verksamhet genom filial ska bedrivas i . En filial utgör en del av det utländska företaget och är alltså inte ett eget rättssubjekt. Filialen ska dock ha en egen bokföring skild från det utländska företaget. Ett utländskt bolag med en filial i blir skattskyldigt för inkomster som anknyter till filialens verksamhet i , under förutsättningen att filialen utgör ett fast driftställe. Särskilda regler finns i dubbelbeskattningsavtal, som i viss utsträckning ger det utländska bolaget rätt att räkna av den skatt det betalat i i hemlandet. Ett viktigt syfte med filiallagstiftningen är att klargöra vilket utländskt företag som står bakom filialen. Det ställs bl.a. krav på att filialens företagsnamn ska innehålla uppgifter som synliggör det bakomliggande företaget och detta företags namn och rättsliga form ska synas i alla officiella dokument. Anmälan av filial görs av den som utsetts till verkställande direktör till som 4 Rådets elfte direktiv /666/EEG av om krav på offentlighet i filialer som har öppnats i en medlemsstat av vissa typer av bolag som lyder under lagstiftningen i en annan stat, EGT nr L 395 , s. 36, svensk specialutgåva, område 17, volym 1, s. 99. ansvarar för filialregistret. Syftet med registreringen är att kontrollera att formkraven i filiallagen är uppfyllda.5 I förordning (1992:308) om utländska filialer m.m. finns bestämmelser om vad anmälan ska innehålla och vilka handlingar som ska inges i samband härmed. I det följande redogörs för filiallagstiftningens huvudsakliga delar. 9.2Kravet på registrering av filial och företrädare Filliallagen gäller som framgått formerna för näringsverksamhet som bedrivs i av utländska företag och utomlands bosatta svenska eller utländska medborgare. Det anges att för verksamhet som omfattas av lagen gäller även andra föreskrifter om näringsverksamhet i . Lagen gäller inte för europeiska ekonomiska intressegrupperingar (1 §). Utländska företag ska bedriva sin näringsverksamhet i genom ett avdelnings- kontor med självständig förvaltning (filial). För näringsverksamhet som bedrivs i av svenska eller utländska medborgare som är bosatta utanför Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) ska det enligt 2 § finnas en i bosatt föreståndare med ansvar för den här bedrivna verksamheten. Kravet gällde tidigare svenska eller utländska medborgare som var bosatta utanför . Verksamhet genom föreståndare regleras särskilt i lagens 24–26 §§ . Enligt förarbetena ska begreppet näringsverksamhet ha samma innebörd som i annan civilrättslig lagstiftning.6 Detta ger lagen ett mycket omfattande tillämpningsområde. Det uttalades mot denna bakgrund i propositionen (1991/92:88) att det var nödvändigt att införa en bestämmelse som bemyndigade regeringen att för viss typ av verksamhet meddela föreskrifter om undantag från lagen. Dessutom borde regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kunna medge undantag från kravet på filial eller föreståndare, om det fanns särskilda skäl. Härigenom skulle registreringsmyndigheten från fall till fall kunna avgöra om verksamheten måste bedrivas genom filial eller föreståndare.7 Andra paragrafens tredje stycke ger sålunda regeringen möjlighet att för viss typ av verksamhet meddela föreskrifter om undantag från kravet på filial eller föreståndare om iakttagande av detta krav 1991/92:88. 1991/92:88, under avsnitt 3. inte bedöms nödvändigt för att tillgodose syftet med lagen.