sou · GYB314 · 2010-03-09 00:00:00 — Dessa finns intagna i främst 6 kap. OSL och kompletterar föreskrifterna i 2 kap. TF. De i detta sammanhang mest intressanta bestämmelserna är 6 kap. 2, 3 och 7 §§ OSL. I 6 kap. 3 § OSL finns till 2 kap. 14 § TF kompletterande bestämmelser om vem, inom en förvarande myndigheten, som fattar beslut i en utlämnandefråga. I första hand är det den befattnings- havare som enligt arbetsordning eller särskilt beslut svarar för vården av en handling som ska pröva en begäran. Är frågan tveksam, eller befattningshavaren överväger avslag eller förbehåll och sökande begär det, ska frågan hänskjutas till myndigheten. I bestämmelsen anges också att det krävs beslut av myndigheten för att avslaget eller förbehållet ska kunna överklagas. En begäran om att få ut en allmän handling behandlas som ett särskilt ärende, skilt från det mål eller ärende i vilket handlingen ingår. Förfarandet regleras av FL i den mån som TF och OSL inte reglerar detta (se t.ex. JO 1998/99 s. 485). Vid prövningar av begäran med stöd av TF om utfående av hos en myndighet förvarad handling är utgångspunkten att det först ska prövas om handlingen är allmän eller inte. Är handlingen inte allmän enligt TF kan begäran avslås. Finner myndigheten att hand- lingen är allmän, ska det prövas om sekretess gäller för uppgifter i handlingen och om, i förekommande fall, ett skaderekvisit utgör hinder mot att handlingen ändå lämnas ut. Är sekretess hinder, ska det prövas om det finns något undantag, t.ex. i 10 kap. OSL, som gör att handlingen trots sekretessen ändå kan lämnas ut. De närmare bestämmelserna om överklagande finns i 6 kap. 7 § OSL. Huvudregeln är att beslut av en myndighet överklagas hos kammarrätten. Denna huvudregel gäller bl.a. för förundersöknings- myndighets beslut i sådana ärenden. Om beslutet har fattats av en tingsrätt och rör en handling i domstolens rättskipande eller rätts- vårdande verksamhet, ska det emellertid i stället överklagas hos hovrätten. Motsvarande beslut av en hovrätt i ett ärende som har väckts där eller överklagats dit överklagas hos . När en tingsrätts eller hovrätts beslut av här åsyftat slag överklagas ska i övrigt bestämmelserna i om överklagande av beslut tillämpas. Denna hänvisning innebär att reglerna i 52 respektive 56 kap. RB ska tillämpas. Besluten som överklagas är slutliga. Rätten att överklaga ett beslut om vägran att lämna ut en hand- ling gäller oavsett om beslutet grundar sig på att handlingen inte finns hos myndigheten, att den finns men inte är allmän eller att sekretess hindrar ett utlämnande. Misstänktas insyn i förundersökningar Ett avslag på en begäran att få del av uppgifter ur en allmän handling på annat sätt än genom att få ta del av själva handlingen kan inte överklagas. (jfr 6 kap. 4 § OSL). Inte heller anses 6 kap. 7 § OSL tillämplig då begäran att få uppgifter gjorts med stöd av någon annan författning än TF, t.ex. RB eller förvaltningslagen(se Lenberg m.fl. s. 6:7:2). Frågan om en part har rätt att få uppgifter enligt någon annan författning än TF och OSL anses alltså inte kunna överklagas enligt 6 kap. 7 § OSL (se dock vidare i kapitel 7, av- snitt 7.4). I avsnitt 2.4.5 ovan har redogjorts för några avgöranden från förvaltningsdomstol som gällt frågor om en misstänkts eller åtalads rätt att få ut handlingar från förundersökningsmyndighet under pågående förundersökning eller pågående brottmålsförfarande. I samtliga dessa rättsfall framgår av de överklagade besluten att den ursprungliga begäran om att få uppgifter hanterats som en begäran om att få ut en allmän handling med stöd av TF och inte som en begäran att få uppgifter med stöd av RB eller någon annan författning än TF. De har därvid handlagts i enlighet med TF:s och OSL:s reglering av hur sådana beslut fattas samt av hur sådana beslut överklagas, dvs. med tillämpning av de ovan behandlade bestämmelserna i 6 kap. OSL. Besluten att inte lämna ut hand- lingarna har således fattats inte av ifrågavarande förundersöknings- ledare utan av den myndighet som förvarat handlingarna – polis- myndighet eller – och såsom ett från för- undersökningen åtskilt separat ärende som kan överklagas till kammarrätt. I rättsfallen har prövats om sekretess gäller för upp- gifter i de begärda handlingarna. Sedan detta konstaterats har med vissa variationer prövats om rätt till partsinsyn förelegat och, i så fall, om en tillämpning av 14 kap. 5 § första stycket SekrL (nu- varande 10 kap. 3 § första stycket OSL) leder till att uppgifterna kan lämnas ut eller inte. I inget av fallen har domstolarna ansett att den misstänktes eller åtalades insynsrätt i det efterfrågade förunder- sökningsmaterialet är ovillkorlig på sätt anges i 10 kap. 3 § andra stycket OSL. I det följande redovisas i kronologisk ordning några ytterligare rättsfall av visst intresse i sammanhanget. Misstänktas insyn i förundersökningar NJA 1980 s. 212 En tilltalad person, AK, begärde i samband med ett överklagat brott- mål att hovrätten skulle förelägga åklagaren att ge in ljudupptag- ning från ett avlyssnat telefonsamtal. Hovrätten avslog begäran. I överklagande till begärde den tilltalade överpröv- ning av hovrättens beslut angående ljudupptagningen. Enligt den tilltalade skulle exakt kännedom om vad som yttrades vid telefon- samtalet ge stöd åt hans uppgifter i målet. I anförde Riksåklagaren bl.a. att ljudupptagningen härrörde från en telefonavlyssning i en förundersökning beträffande en annan person. förordnade med stöd av 38 § sekretess- lag (nuvarande 38 kap. 8 § RB) att upptagningen samt utskrifter skulle tillhandahållas domstolen. Den tilltalade fick senare genom försvararen del av utskrifterna. En person begärde att få ut vissa handlingar i en pågående för- undersökning, men fick avslag av polismyndigheten. Beslutet över- klagades och klaganden åberopade därvid rätt till partsinsyn enligt 14 kap. 5 § SekrL. Kammarrätten lämnade överklagandet utan bifall under anförande att förundersökningsärendet inte var avslutat och att handlingarna inte var allmänna varför klaganden inte hade någon rätt enligt TF att få del av handlingarna. Kammarrätten anförde vidare. Bestämmelserna i 14 kap 5 § sekretesslagen kan inte heller grunda någon rätt för honom att ta del av dem. – Däremot gäller enligt 23 kap. 18 § att en person, som har under- rättats om att han är misstänkt för brott, har rätt att under på- gående förundersökning fortlöpande ta del av vad som har före- kommit vid undersökningen i den mån det kan ske utan men för utredningen. När detta kan ske är en fråga som undersöknings- ledaren ska avgöra och som kammarrätten inte kan pröva. Regerings- rätten fastställde beslutet. RÅ 2000 not 197 I detta mål var förhållandena ganska speciella. Av intresse i detta sammanhang är dock att Regeringsrätten, till skillnad från kammar- rätten enligt det överklagade beslutet, fann att klaganden var part i Misstänktas insyn i förundersökningar målet hos kammarrätten. Kammarrätten hade dock uppfattat saken som en begäran om utfående av allmän handling enligt TF. Frågan om det förelåg hinder att lämna ut handlingarna borde, enligt Regeringsrätten, i stället ha prövats enligt bestämmelserna i 43 § förvaltningsprocesslagen och 14 kap. 5 § SekrL och inte enligt den för uppgifterna aktuella materiella sekretessbestämmelsen i 7 kap. 15 § SekrL. Enligt Regeringsrätten borde således kammarrätten ha behandlat klagandens begäran om utlämnande av handlingarna som framställda av honom i hans egenskap av part i det mål hos kammar- rätten vari de aktuella handlingarna fanns. Kammarrättens beslut med anledning av bl.a. detta yrkande, fortsatte Regeringsrätten, var att betrakta som led i kammarrättens handläggning av målet. Efter- som beslutet inte innebar att målet avgjordes följer av 34 § första stycket förvaltningsprocesslagen att det inte får överklagas särskilt utan endast i samband med talan mot beslut i själva målet. På grund därav avvisade Regeringsrätten överklagandet. Kammarrättens i dom i mål nr 7873-03 I detta fall befanns två av de tre begärda handlingarna ännu inte vara allmänna handlingar i den pågående förundersökningen. Kammar- rätten prövade ändå om dessa handlingar, med tillämpning av 23 kap. 18 § RB och 14 kap. 5 § första stycket SekrL, skulle lämnas ut. En ledamot var skiljaktig i den delen och anförde att den frågan inte kunde prövas i ett mål om överklagande enligt 15 kap. 7 § SekrL (nuvarande 6 kap. 7 § OSL). NJA 2002 s. 433 Hovrättens beslut att i ett överklagat brottmål lämna ut ett video- inspelat polisförhör med ett barn till den offentliga försvararen med vissa förbehåll överklagades av både den tilltalade och åklagaren. Den offentlige försvararen, som också var ombud för den tilltalade, hade begärt att hovrätten skulle förelägga åklagaren att lämna ut kopior av videobanden alternativt att hovrätten skulle lämna ut kopior. Hovrätten, som konstaterade att videobanden förvarades hos hovrätten, beslöt som sagt att lämna ut kopiorna till försvararen med vissa förbehåll. Beslutet är intressant i flera avseenden för frågor om partsinsyn. I detta sammanhang ska dock bara beröras Misstänktas insyn i förundersökningar att fann att hovrätten tycktes ha prövat för- svararens framställning som en fråga om utlämnande av allmän handling och därvid tillämpat bestämmelser i som gör det möjligt att uppställa förbehåll. fann emellertid att 14 kap. 5 § andra stycket SekrL medförde att sekretessen vek för den rätt till partsinsyn som följer av RB. Vidare uttalade att en domstol som ska pröva en utlämnandefråga i fall som det förevarande ska göra sin prövning i första hand utifrån RB:s regelsystem och inte TF:s och SekrL:s. Vidare anfördes att hovrättens beslut i ett sådant fall, dvs. vid beslut enligt RB, utgör ett beslut under rättegång som kan överklagas enligt de regler som gäller för sådana beslut, dvs. endast i samband med överklagande av hovrättens dom eller slutliga beslut. Vårt förslag: Vi föreslår en uttrycklig bestämmelse i 23 kap. RB av vilken framgår att det är förundersökningsledaren som har att pröva frågor om den misstänktes rätt till insyn ska begränsas på grund av sekretess. Vi föreslår också att det införs en möjlighet för den misstänkte att begära domstolsprövning hos brottmåls- domstolen då förundersökningsledaren på grund av sekretess av- slagit den misstänktes begäran om insyn i förundersökningens sidomaterial. Förfarandet vid överprövning ska ske på samma sätt som föreskrivs enligt 23 kap. 19 § RB. Frågan om jäv för en domare som vid en överprövning tagit del av förundersöknings- material som den misstänkte inte getts tillgång till, får bedömas enligt den s.k. generalklausulen i 4 kap. 13 § 10 RB. Brister med den nuvarande ordningen Med den nu gällande regleringen framgår att det under pågående förundersökning inte finns någon egentlig överprövnings- ordning för en misstänkt som är missnöjd med att han eller hon på grund av något intresse av synnerlig vikt vid slutdelgivningen inte fått del av sekretessbelagt sidomaterial i förundersökningen. Visser- ligen kan den misstänkte, i alla skeden av förfarandet, begära utläm- nande med stöd av TF och därigenom vid ett eventuellt avslag få till Misstänktas insyn i förundersökningar stånd en prövning i kammarrätt. Den ordningen har emellertid, som vi ser det, ett flertal brister. Med tanke på att det ifrågavarande sidomaterialet ännu inte är allmänna handlingar vid slutdelgivningen, sker normalt inte en prövning av kollisionen partsinsyn kontra sekretess i över- klagandeförfarande vid förvaltningsdomstol enligt 6 kap. 7 § OSL. Att en handling ännu inte är allmän utgör nämligen – vid ett över- klagandeförfarande enligt 6 kap. 7 § OSL – ett tillräckligt skäl för att avslå en begäran och en prövning av rätten till partsinsyn blir därför inte aktuell, se RÅ83 Ab251 som berörts ovan. Inte heller behöver i sådana fall frågan om sekretess för uppgifterna i hand- lingen behandlas. Visserligen synes nuvarande kammarrättspraxis inte vara helt principfast i detta avseende. Som vi tolkar relevant lagstiftning och rättspraxis, som ovan beskrivits, finns emellertid enligt gällande rätt inte stöd för att utvidga tillämpningsområdet för prövningar enligt 6 kap. 7 § OSL. Det sagda innebär att det i praktiken finns ett slags rättsligt glapp när det gäller förundersök- ningsmaterial som inte är allmänna handlingar. En annan brist i systemet med en prövning enligt TF – även i fråga om material som är allmänna handlingar – är att den inte sker inom ramen för förundersökningen utan i ett från förundersök- ningen separat förvaltningsärende. Normalt är det vidare inte för- undersökningsledaren utan en behörig företrädare för den myndighet som förvarar materialet, ofta polismyndighet, som gör prövningen. Bland annat mot bakgrund av vårt förslag till reglering av att det ska göras en intresseavvägning mellan insynsrätten enligt RB och ett sekretessintresse av synnerlig vikt, riskerar möjligen en prövning i ett TF-förfarande, i jämförelse med en prövning inom ramen för ett förfarande enligt RB, leda till att intresset av sekretess tillmäts alltför stor betydelse på bekostnad av den misstänktes insyns- intresse. Vi menar att ovan nämnda rättsfall från och Regeringsrätten mer eller mindre tydligt uttalar att prövningar av partsinsynens räckvidd i ett visst förfarande i förhållande till sekretess helst bör vara en del av själva förfarandet, se bl.a. NJA 2002 s. 433 och RÅ 2000 not 197. Därför föreslår vi att det i 23 kap. RB förtydligas att prövningar av den misstänktes rätt enligt RB till insyn i ett pågående förundersökningsförfarande ska göras av för- undersökningsledaren; inte i första hand av den myndighet som förvarar ett efterfrågat material. Detsamma bör gälla även i fråga om insyn i sidomaterialet efter ett positivt åtalsbeslut så länge som åtalet inte är slutligt avgjort. Misstänktas insyn i förundersökningar Ytterligare en brist i systemet med prövning enligt TF samman- hänger med själva instansordningen. Allmänna förvaltningsdom- stolar handlägger inte brottmål. Det säger sig självt att dessa dom- stolar inte kan bygga upp initierade och allmängiltiga kunskaper om vilket informationsbehov en misstänkt eller tilltalad har för att på ett adekvat och ändamålsenligt sätt kunna ta till vara sin rätt i en brottmålsrättegång. Bland annat med vårt förslag i avsnitt 2.6 om att styrkan av insynsintresset ska tillmätas betydelse i det särskilda fallet kommer sådan kunskap att vara av större betydelse än tidigare, inte minst då det vid avvägningen bör kunna vägas in inte bara omfatt- ningen av utan även formerna för hur insynsrätten kan tillgodoses. Slutligen kan inte uteslutas att prövningen i allmän förvaltnings- domstol – med sin primära utgångspunkt i TF och OSL – inte i tillräcklig utsträckning ifrågasätter förundersökningsledarens val att hänföra viss utredning till sidomaterialet i stället för till sådant processmaterial som omfattas av den ovillkorliga insynsrätten som beskrivs i 10 kap. 3 § andra stycket OSL. Enligt vår mening skulle, vid en överprövning inom ramen för förfarande enligt 23 kap. RB, utgångspunkten för prövningen bli annorlunda och mera allsidig. Det skulle nämligen vara naturligt att inledningsvis pröva huruvida de efterfrågade uppgifterna rätteligen bör vara processmaterial. Först sedan det konstaterats att så inte är fallet, skulle det bli fråga om att göra en bedömning av sekretessintressets styrka (synnerlig vikt) och därefter en avvägning gentemot den misstänktes eller den åtalades insynsintresse. Ett alternativ som står till buds är överprövning inom ramen för åklagarväsendet, se ovan. Åklagare har den kompe- tens som krävs för att kunna vikta olika intressen mot varandra. Den i sammanhanget centrala objektivitetsprincipen är vidare en grundläggande del i åklagarens vardagliga arbete. En överprövning inom åklagarväsendet medför dock andra problem som handlar om att det måste finnas ett förtroende hos såväl misstänkta som allmän- heten för att överprövningen sker opartiskt och utan att obefogad vikt läggs vid brottsbekämpande intressen m.m. Sammanfattningsvis anser vi att rättssäkerhetsintresset talar för att det behövs en förstärkt reglering av möjligheten att begära över- prövning av åtgärder som innebär att den misstänkte eller för- svararen med hänvisning till sekretess förvägras att ta del av visst material som hör till förundersökningens sidomaterial. Misstänktas insyn i förundersökningar Utifrån principiella överväganden anser vi att det bör vara allmän domstol som gör överprövningen och att den ska kunna ske redan under pågående förundersökning men efter slutdelgivningen. Som påpekats tidigare är en så tidig insyn som möjligt av väsentlig betydelse för den misstänkte. Av praxis att döma, se avsnitt 2.5, ter sig modellen med en prövning av brottmåls- domstolen som mest förenlig med krav på en rättvis rättegång. Vi har vidare tagit fasta på vad som sagts i det föregående om att prövningar av partsinsynens räckvidd i ett mål eller ärende bör vara en del av förfarandet som sådant. Det förslag vi i avsnitt 2.6 lämnat om nya bestämmelser angående intresseavvägningen m.m. är ett uttryck för detta. Med vårt nämnda förslag om att det är förundersökningsledaren som enligt en uttrycklig reglering ska av- göra frågorna, blir det tydligt att prövningen är en del av för- farandet enligt 23 kap. RB. På samma sätt menar vi att en reglering av överprövningen bör tas in i nära anslutning till regleringen av förundersökningsförfarandet. Vi föreslår därför att det i 23 kap. RB tas in en ny bestämmelse om överprövning i fall som här avses. En sådan bör omfatta begränsningar i insynen både vid slutdelgivning och, vid positivt åtalsbeslut, efter åtal så länge som brottmåls- rättegången pågår. Med tanke på de olika gränsdragningsproblem som vi berört tidigare och som gäller svårigheter att i t.ex. med många medmisstänkta i samma förundersökning eller parallella utredningar avgöra vad som egentligen hör till en förundersökning mot en viss misstänkt respektive utgör en brist i en förundersökning, ter det sig både principiellt och praktiskt lämpligt att överprövningsord- ningen utformas i nära anslutning till den anmälningsmöjlighet om brister m.m. i utredningen som föreskrivs i 23 kap. 19 § RB. Detta underlättar för främst den misstänkte. Det underlättar emellertid också för domstolen om anmälningsförfarandet är likadant. Bland annat kan då göras samordnade helhetsbedömningar då materialet eller förhållandena är vidlyftiga och komplexa. Vi föreslår därför en reglering i enlighet med detta. Vårt förslag innebär att en begäran om överprövning kommer att utgöra ett ärende enligt RB och att tingsrättens beslut i ett överprövningsfall kommer att kunna överklagas till hovrätt enligt samma förutsättningar som en prövning enligt 23 kap. 19 § RB. Misstänktas insyn i förundersökningar Det sagda innebär att ett avslag, som meddelas före åtals väckande, kan överklagas till hovrätt; men inte ett bifall. Fattas beslutet efter åtal, är det ett beslut under rättegång som inte kan överklagas sär- skilt ens om det innebär att den åtalades begäran avslås. Vi inser att denna sistnämnda konsekvens kan angripas utifrån den misstänktes rättssäkerhetsintresse, men också utifrån risken att hovrätten, när en brottmålsdom väl är överklagad, gör en annan bedömning i in- synsfrågan och återförvisar målet. Denna risk finns och sannolikt i än högre grad när det handlar om avslag på begäran om kompletterande utredning. Det sagda talar för en ändring som inne- bär att besluten kan överklagas särskilt. Mot detta bör dock beaktas att efter det att åtal väckts finns det bestämda yrkanden och upp- gifter om åberopad bevisning som utgångspunkt för tingsrättens prövning. Tingsrätten har vidare i detta skede som underlag för sin bedömning tillgång till förundersökningsprotokollet; något som är ägnat att leda till sakligt välgrundade beslut när frågan görs gällande. Man bör inte heller bortse från att en möjlighet till särskilt över- klagande kan missbrukas i några fall av en tilltalad som vill förhala en rättegång. Vid en samlad bedömning har vi ansett att det inte finns tillräckliga skäl att föreslå en möjlighet att klaga särskilt. I annat fall vore det inkonsekvent att inte också tillåta särskilt överklagande av andra likartade beslut som fattas under rättegången, t.ex. beslut om att med stöd av 35 kap. 7 § RB avvisa bevisning, vilka inte heller kan överklagas särskilt. I en del fall när domstol ska överpröva begränsningar i den miss- tänktes insyn på grund av sekretess, kan det komma att medföra att domstolen, före eller efter åtal, måste ta del av de undanhållna uppgifterna för att kunna göra en reell intresseavvägning mellan sekretessintresset och den misstänktes behov av uppgifterna för sitt försvar. Härigenom kan den principiellt svårsmälta situationen uppkomma att material lagts fram för samme domare som senare prövar åtalet i sak utan att den tilltalade har fått ta del av materialet. Materialet får förstås inte läggas till grund för bedömningen av åtalet. Det får förutsättas att domare har god förmåga att bortse från sådant material som inte får läggas till grund för ett avgörande. Det kan i sammanhanget påpekas att det är långt ifrån ovanligt, särskilt Misstänktas insyn i förundersökningar vid små eller medelstora tingsrätter, att en domare har tidigare kännedom om saken eller den tilltalade i ett mål beroende på att domaren i tidigare deldom dömt medtilltalade eller annars handlagt annat brottmål, familjemål, ärende m.m. som har anknytning till det aktuella brottmålet och där det funnits material som skulle kunna ha betydelse i det aktuella målet. När domaren anser att kopplingen är för stark eller att parternas förtroende för hans eller hennes opartiskhet är i fara, löses detta i allmänhet internt inom domstolen så att en annan domare åtar sig målet. Jävsinvändningar enligt den för dessa situationer tillämpliga generalklausulen i 4 kap. 13 § 10 är således inte särskilt vanliga i brottmål såvitt vi vet. Jäv handlar emellertid inte bara om huruvida en domare faktiskt är opartisk eller inte eller har en förutfattad mening osv. Det handlar också om hur situationen ter sig för parterna och för allmänheten. Det som är i fråga är den mot RB grundprinciper stridande situationen att domaren, om än bara i ett förprocessuellt skede, kan ha tagit del av förundersökningsmaterial som den tilltalade antagit eller fortfarande antar har betydelse i målet men som han eller hon inte har fått ta del av. Det finns därmed onekligen en påtaglig fara för ett rubbat förtroende hos den tilltalade beträffande att detta hemliga material inte medvetet eller omedvetet beaktas av samma domare när målet slutligt avgörs, och det på ett sätt som den till- talade inte kan överblicka. Därmed uppstår en s.k. objektiv jävs- situation, dock endast i det fall att domstolens prövning gett ett negativt resultat för den misstänkte. Har domstolen beslutat att han eller hon och försvararen ska få del av uppgifterna, uppstår ingen jävsproblematik. Vi har därför övervägt att föreslå en ny punkt i 4 kap. 13 § RB av innebörd att domare är jävig om han eller hon tagit del av uppgifter från förundersökningen som den tilltalade, trots åberopande av rätt till partsinsyn enligt de av oss föreslagna nya bestämmelserna i 23 kap. 18 a § RB, inte fått del av. Graden av jävsproblematik i de fall som kan tänkas komma upp för prövning av en domare torde dock komma att vara mycket skiftande vilket gör att lämpligheten i en ovillkorlig jävsbestämmelse måste ifrågasättas. Vi har därför stannat vid den slutsatsen att generalklausulen i paragrafens punkt 10 ger en tillfredsställande reglering. I detta sammanhang kan anmärkas att enligt vår uppfattning uppstår inget problem med sekretess för uppgifter i sidomaterial som eventuellt lämnas till domstolen i samband med en över- prövning. Sekretessen som gäller hos förundersökningsmyndighet Misstänktas insyn i förundersökningar överförs enligt 43 kap. 2 § OSL till domstolen.