sou · GYB363 · 2010-09-30 00:00:00 — om analog tillämpning av bestämmelser som reglerar andra om- råden än anställningar. Svensk rätt uppfyller därför inte de redo- visade kraven på hur direktiv ska genomföras. De aktuella tredje- landsmedborgarnas rätt till innestående ersättning bör därför slås fast i en uttrycklig lagbestämmelse. Denna bestämmelse bör tas in i en ny lag där även vissa andra frågor som direktivet ger upphov till regleras. 7.5Presumtionen för viss överenskommen ersättning Förslag: En bestämmelse om att den överenskomna ersättningen ska antas vara den ersättning som följer av ett tillämpbart svenskt kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen införs i lag. Medlemsstaterna ska enligt artikel 6.1 a i direktivet inte endast säker- ställa att arbetsgivare ansvarar för betalning av innestående ersättning till tredjelandsmedborgare som anställts utan rätt att vistas i landet. De ska dessutom enligt andra meningen se till att den överens- komna ersättningen ska presumeras ha varit åtminstone lika hög som minimilönen enligt tillämplig nationell lagstiftning, kollektiv- avtal eller i enlighet med etablerad praxis i den relevanta branschen, såvida inte antingen arbetstagaren eller arbetsgivaren kan bevisa motsatsen, som, i förekommande fall rättsligt bindande nationella bestämmelser om lön respekteras. Den svenska lydelsen av sistnämnda bestämmelse överensstämmer inte helt med andra språkversioner. Enligt den engelska ska den överenskomna ersättningen presumeras ha varit åtminstone lika hög som the wage provided for by the applicable laws on minimum wages, by collective agreements or in accordance with established practice in the relevant occupational branches. De andra språk- versioner som vi förstår motsvarar den engelska. Den överenskomna lönen ska alltså presumeras ha varit åtminstone lika hög som lönen enligt tillämplig nationell minimilönelagstiftning, enligt kollektiv- avtal eller i enlighet med etablerad praxis i den relevanta branschen. I finns inte någon minimilönelagstiftning. För svensk del kan presumtionen därför avse lön enligt kollektivavtal eller lön i enlighet med etablerad praxis i den relevanta branschen. 7.5.2Vad är vi skyldiga att göra enligt direktivet? En fråga som uppkommer är om det är tillräckligt att medlems- staterna antar en bestämmelse om att den överenskomna ersätt- ningen ska antas ha varit åtminstone lika hög som lönen enligt kollektivavtal eller praxis eller om det krävs att genomförandet av den aktuella bestämmelsen resulterar i mer preciserade svenska bestämmelser. Frågan är då närmare bestämt om det är nödvändigt att i lagtext peka ut de kollektivavtal som presumtionen ska avse så att en domstol som ska pröva en talan om rätt till ersättning för utfört arbete kan ta reda på vilken lön det är fråga om eller om det kan läggas på den part som vill dra nytta av presumtionen att åberopa ett visst avtal och visa att det är tillämpbart. En annan fråga som uppkommer är om det ska framgå vilket av de två alternativen med lön enligt kollektivavtal eller lön enligt etablerad praxis som ska gälla i en viss situation eller om det kan överlämnas åt parterna eller lagtillämparen att välja. För svensk del blir det svårt att ge när- mare anvisningar för vilket kollektivavtal som presumtionen ska avse. I 23 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (med- bestämmandelagen) anges vilka krav som måste var uppfyllda för att ett avtal ska vara ett kollektivavtal. För det första måste avtalet vara skriftligt. För det andra ska det avse anställningsvillkor för arbetstagare eller förhållandet i övrigt mellan arbetsgivare och arbets- tagare. Slutligen ska avtalet ha ingåtts mellan en arbetsgivarorga- nisation eller arbetsgivare och en arbetstagarorganisation. Kollektiv- avtal kan alltså slutas på flera nivåer: mellan huvudorganisationer, mellan förbund och mellan enskilda arbetsgivare och fackförening. Avtal som en förening har slutit är i regel inte bindande för föreningens medlemmar. Kollektivavtal har dock bindande verkan även för en medlem i en organisation som har ingått avtalet (26 § MBL). En arbetsgivare kan alltså, till skillnad från en arbetstagare, vara bunden av kollektivavtal antingen som medlem i en avtals- slutande organisation eller som avtalspart. Enligt allmänna arbetsrättsliga rättsgrundsatser anses en arbets- givare som är bunden av kollektivavtal vara förhindrad att tillämpa sämre villkor än dem som gäller enligt avtalet för arbetstagare som står utanför den avtalsslutande organisationen. Förpliktelsen för arbetsgivaren att iaktta bestämmelserna i avtalet gäller dock bara gentemot den arbetstagarorganisation som är part i avtalet och alltså inte i förhållande till den oorganiserade arbetstagaren. En oorganiserad arbetstagare kan alltså inte hävda rättigheter gentemot arbetsgivaren enbart med stöd i kollektivavtalet. Sådan rätt har bara den avtalsslutande organisationen och dess medlemmar. Det är dock vanligt att den oorganiserade arbetstagarens enskilda anställningsavtal hämtar sitt innehåll från ett kollektivavtal, och då har den oorganiserade arbetstagaren samma anställningsvillkor som de arbetstagare som är medlemmar i den avtalsslutande organisa- tionen. Olika svårigheter när ett kollektivavtal ska pekas ut Om en arbetsgivare är bunden av ett kollektivavtal med ett fack- förbund som en anställd är medlem i, om avtalet är tillämpligt på den anställde och om det av avtalet framgår vilken lön och annan ersättning som arbetstagare som omfattas av avtalet har rätt till, står det klart vilken ersättning som den anställde har rätt till även om han eller hon inte har träffat ett individuellt löneavtal. Dessa villkor är emellertid inte alltid uppfyllda. Detta gäller i stor ut- sträckning tredjelandsmedborgare som arbetar här trots att de inte har rätt att vistas här. De aktuella tredjelandsmedborgarna kommer i de allra flesta fall att vara oorganiserade och därmed inte ha rätt till lön enligt kollektiv- avtal enbart genom att arbetsgivaren är bunden av ett sådant. Om arbetsgivaren är bunden av ett kollektivavtal, är denne i förhållande till den arbetstagarorganisation som är part i avtalet skyldig att tillämpa avtalet även på oorganiserade arbetstagare. I den situationen kan det vara naturligt att presumtionen gäller det kollektivavtalet. Olika omständigheter kan emellertid göra det svårt att peka ut den ersättningsnivå som presumtionen ska avse. För det första är det möjligt att varken arbetsgivaren eller arbets- tagaren är bundna av något kollektivavtal. I en sådan situation måste tillämpbara kollektivavtal identifieras. För detta krävs bland annat kännedom om arbetsgivarens verksamhet och arbetstagarens arbetsuppgifter. Detta kan utmynna i att flera kollektivavtal är tillämpbara. För det andra är det möjligt att avtal som en arbets- givare är bunden av eller som i och för sig skulle vara tillämpbara på en arbetsgivare som inte är bunden av kollektivavtal är sifferlösa och bygger på att lönenivåer avtalas lokalt på företagsnivå eller individuellt. Detta gäller i stor utsträckning för riksavtalen på område men även i viss mån TCO-förbundens riksavtal. I LO- förbundens riksavtal anges dock lönenivåerna regelmässigt till belopp. För det tredje är det möjligt, om än mycket ovanligt, att det saknas tillämpbara kollektivavtal. 7.5.4Genomförande av bestämmelsen om presumtion för viss ersättning Mot bakgrund av vad som redovisats är det inte möjligt att i en författning ge riktlinjer för hur det kollektivavtal vars ersättnings- villkor presumtionen ska avse ska pekas ut. Det är inte heller möj- ligt att låta presumtionen avse endast lön enligt kollektivavtal. Pre- sumtionsbestämmelsen måste därför vara allmänt hållen. En förebild finns i 6 kap. 2 § UtlL. I den bestämmelsen föreskrivs följande beträffande villkoren för arbetstillstånd. Arbetstillstånd får ges till en utlänning som erbjudits en anställning, om 1.anställningen gör det möjligt för honom eller henne att försörja sig, och 2.lönen, försäkringsskyddet och övriga anställningsvillkor inte är sämre än de villkor som följer av svenska kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen. I förarbetena till denna bestämmelse (SOU 2006:87 och prop. 2007/08:147) resoneras inte kring innebörden av villkoret att anställ- ningsvillkoren inte får vara sämre än de villkor som följer av svenska kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen. Enligt vår mening bör bestämmelsen i artikel 6.1 a andra meningen genomföras genom en bestämmelse om att den överenskomna ersätt- ningen ska antas vara den ersättning som följer av ett tillämpbart svenskt kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen. Arbets- tagaren ska därvid ha möjlighet att peka på ett tillämpbart kollektiv- avtal från vilket den ersättning som presumtionen ska avse ska hämtas. Det ska ankomma på arbetstagaren att åberopa det kollektiv- avtal från vilket avtalsvillkoret hämtas och lägga fram utredning för att avtalet är tillämpbart. Presumtionen bör regleras i en bestämmelse i den lag som nämnts i avsnitt 7.4. 7.6Arbetsgivarens ansvar för skatter och sociala avgifter Bedömning: Arbetsgivare är enligt svensk rätt skyldiga att dra av och betala preliminärskatt samt betala arbetsgivaravgifter och sanktionsavgifter i samma utsträckning oavsett om arbetstagaren vistas här lagligt eller olagligt. Kraven i artikel 6.1 b i direktivet är därför uppfyllda. Enligt artikel 6.1 b i direktivet ska medlemsstaterna för varje över- trädelse av direktivets förbud säkerställa att arbetsgivaren ansvarar för betalning av ett belopp motsvarande eventuella skatter och sociala avgifter som arbets- givaren skulle ha betalat om tredjelandsmedborgaren varit lagligt anställd, inklusive straffavgifter vid förseningar och relevanta administrativa sanktioner En inledande fråga som denna bestämmelse ger upphov till är vad som avses med ett belopp motsvarande. Bestämmelsen bör inte uppfattas så att arbetsgivare som betalar skatter och socialavgifter för tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i samma utsträckning som för andra arbetstagare dessutom ska betala ett belopp mot- svarande dessa skatter och avgifter. Bestämmelsen skulle kunna inne- bära att arbetsgivare som får betala lägre skatter och socialavgifter beträffande tredjelandsmedborgare som vistas olagligt än beträffande andra arbetstagare ska betala ett belopp motsvarande mellanskillnaden. Enligt vår uppfattning är kraven enligt denna bestämmelse under alla förhållanden uppfyllda om arbetsgivare är skyldiga att betala skatter, socialavgifter och straffavgifter i samma utsträckning, oavsett om arbetstagaren vistas här lagligt eller olagligt. I detta avsnitt ska vi utreda om detta villkor är uppfyllt i svensk rätt. I direktivet förklaras inte vad som avses med sociala avgifter. Begreppet återfinns i ett fåtal andra EU-rättsakter, men inte heller dessa innehåller någon definition. förefaller inte ha uttalat sig om begreppets innebörd. 7.6.2Skatter och avgifter på lön för vilka arbetsgivaren är skatte- eller avgiftsskyldig De skatter och avgifter som arbetsgivare är skyldiga att betala på lön och annan ersättning till en anställd är först och främst arbets- givaravgifter enligt socialavgiftslagen (2000:980). För arbetstagare som är bosatta utomlands, men utför arbete i , ska arbets- givaren som utgångspunkt betala arbetsgivaravgifter på samma sätt som för arbetstagare som är bosatta här. Arbetsgivare betalar också allmän löneavgift enligt lagen (1994:1920) om allmän löneavgift. Avgiften infördes för att finansiera medlemskap i och är trots sitt namn en skatt. Arbetsgivare betalar slutligen särskild löneskatt enligt lagen (1990:659) om särskild löneskatt på vissa för- värvsinkomster. Sådan skatt betalas på vissa ersättningar som tredje- landsmedborgare som vistas olagligt i de allra flesta fall inte torde komma att ha rätt till, exempelvis vissa avgångsersättningar. finns inte fler skatter och avgifter på lön och annan er- sättning till anställda där skatte- eller avgiftsskyldigheten ligger på arbetsgivaren. De här redovisade skatterna och avgifterna bör anses som sådana skatter och avgifter som avses i artikel 6.1 b. Avgiftsskyldig för arbetsgivaravgifter och allmän löneavgift är den som utger avgiftspliktig ersättning, och skattskyldig för sär- skild löneskatt är den som utgett den aktuella ersättningen. Skyldig- heten att betala avgifterna och skatten påverkas inte av att ersätt- ningen avser arbete som utförts av någon som vistats här utan före- skrivet arbetstillstånd. Avgifts- och skatteunderlaget är också det- samma, oavsett om arbetstagaren vistas i med eller utan före- skrivet tillstånd. 7.6.3Ansvar för skatter och avgifter för vilken den anställde är skatt- eller avgiftsskyldig Beträffande de i avsnitt 7.6.2 behandlade avgifterna och skatterna är alltså arbetsgivaren avgifts- respektive skattskyldig. Det finns emeller- tid också skatter och avgifter på lön och annan ersättning till an- ställda för vilken den anställde är skatt- eller avgiftsskyldig, främst skatt enligt inkomstskattelagen (1999:1229) men också avgift enligt lagen (1994:1744) om allmän pensionsavgift. Om en anställd är bosatt utomlands, kan han eller hon i stället för inkomstskatt enligt inkomstskattelagen vara skyldig att betala inkomstskatt enligt lagen (1991:586) om särskild inkomstskatt för utomlands bosatta (SINK) eller lagen (1991:591) om särskild inkomstskatt för utomlands bosatta artister m.fl. (A-SINK). beskattningsrätt avgränsas genom att man skiljer mellan obegränsat och begränsat skattskyldiga. Den obegränsade skatt- skyldigheten omfattar alla inkomster oavsett varifrån i världen dessa inkomster härrör. Den begränsade skattskyldigheten omfattar endast vissa särskilda inkomster med speciellt stark anknytning till . Obegränsat skattskyldig är enligt 3 kap. 3 § inkomstskattelagen den som är bosatt eller vistas stadigvarande i eller som har väsentlig anknytning hit och som varit bosatt här. Den begränsade skattskyldigheten gäller för dem som varken är bosatta eller vistas stadigvarande i och inte heller har väsentlig an- knytning till . Vissa inkomster som härrör från anses ha sådan koppling hit att det är motiverat för att ha en beskattningsrätt till dessa inkomster. Den begränsade skattskyldig- heten omfattar därför vissa inkomster som anges i bland annat 3 kap. 18 och 19 §§ inkomstkattelagen, 5 § SINK och 7 § A-SINK. De inkomster som omfattas av den svenska beskattningsrätten är bland annat löner som erhålls genom verksamhet här i landet. För uppbörden av bland annat inkomstskatt och allmän pensions- avgift tillämpas i ett system med preliminär skatt. Den preliminära skatten betalas när ersättning betalas ut och räknas av mot den slutliga skatten sedan denna fastställts. Enligt skatte- betalningslagen (1997:483) ska preliminär skatt för en skattskyldig betalas för inkomståret med belopp som så nära som möjligt kan antas motsvara den slutliga skatten (4 kap. 1 §). Den preliminära skatten ska betalas genom skatteavdrag eller genom särskild debi- tering (F-skatt eller särskild A-skatt, 4 kap. 2 §). Skatteavdrag görs av den som betalar ut ersättning för bland annat arbete (4 kap. 3 §) då utbetalning sker (5 kap. 1 §). Även särskild inkomstskatt enligt SINK och A-SINK betalas in genom skatte- avdrag (9 § SINK resp. 12 § A-SINK). En arbetsgivare som underlåter att göra föreskrivet skatteavdrag kan, genom ett omprövningsbeslut enligt 11 kap. 19 § skattebetal- ningslagen, bli skyldig att betala ett belopp motsvarande det under- låtna avdraget (12 kap. 1 § skattebetalningslagen – som gäller även särskild skatt enligt A-SINK – och 9 a § första stycket SINK). En arbetsgivare som blivit betalningsansvarig på denna grund har emeller- tid rätt att kräva arbetstagaren på beloppet (12 kap. 10 § skatte- betalningslagen – vilken bestämmelse gäller även särskild skatt enligt A-SINK – och 9 a § andra stycket SINK). Eftersom detta betalningsansvar är accessoriskt med den skattskyldiges ansvar och förenat med regressrätt gentemot denne är det inte fråga om sådant betalningsansvar som avses i artikel 6.1 a. Det kan dock nämnas att arbetstagarens skattskyldighet eller arbetsgivarens skyldighet att göra skatteavdrag på ersättning för arbete inte påverkas av att arbets- tagaren är en tredjelandsmedborgare som vistas här olagligt. I 15 kap. skattebetalningslagen (1997:483) finns bestämmelser om särskilda avgifter. De avgifter som kan bli aktuella för arbetsgivare är skattetillägg och förseningsavgift. Skattetillägg och försenings- avgift ska tas ut såväl beträffande skatter och avgifter på ersättning för vilken arbetsgivaren är skatte- eller avgiftsskyldig som vid under- låtet skatteavdrag. Bestämmelserna gäller även vid underlåtet skatte- avdrag enligt SINK och A-SINK. I är endast skattetillägget och förseningsavgiften sådan straffavgift eller administrativ sanktion som avses i artikel 6.1 b. Arbetsgivarens skyldighet att betala sådana skattetillägg och förseningsavgift är densamma oavsett om arbets- tagaren vistas här lagligt eller olagligt. Skyldigheten att betala sådana skatter, socialavgifter och straffavgifter som avses i artikel 6.1 b är densamma även om den berörde arbets- tagaren vistas här olagligt. Det behövs därför inte någon ny lagstift- ning för att uppfylla kraven i artikel 6.1 b. 7.7Kostnader för att skicka efterhandsutbetalningar Förslag: Det införs en lagstadgad skyldighet för arbetsgivare att bära kostnaderna för att sända lön och annan ersättning för ut- fört arbete till en tredjelandsmedborgare som arbetat vid olaglig vistelse här. Enligt artikel 6.1 c i direktivet ska medlemsstaterna säkerställa att arbetsgivare som överträder direktivets förbud ansvarar för even- tuella kostnader för att skicka efterhandsutbetalningar till det land som tredjelandsmedborgaren återvänt eller återsänts till. Bestäm- melsen bör uppfattas så att den avser kostnaderna för att skicka ersättningen till tredjelandsmedborgaren när han eller hon har åter- vänt eller återsänts till ett annat land. Det är möjligt att tänka sig två fall med kostnader för att skicka innestående ersättning till arbetstagare. Det är dels kostnader för det allmänna om någon myndighet medverkar när ersättningen skickas till en tredjelandsmedborgare, dels kostnader som parterna åsamkas om betalning sker utan någon myndighets inblandning. Det enda sammanhang där någon svensk myndighet kan tänkas medverka när lön skickas till arbetstagare är Kronofogdemyndig- hetens verkställighet av dom eller utslag avseende skyldighet att betala lönebelopp. I utsökningsmål får ersättning tas ut för statens kostnader för förfarandet hos (17 kap. 1 § utsökningsbalken). Ersättning för förrättningskostnaderna tas ut i form av grundavgift, förberedelseavgift, försäljningsavgift och särskild avgift (2 § förordningen [1992:1094] om avgifter vid Krono- fogdemyndigheten). Grundavgiften är som huvudregel (6 §). Den särskilda avgiften tas ut när det uppkommer en särskild kost- nad för staten för en åtgärd i ett utsökningsmål (13 §). Kost- naderna kan avse t.ex. särskild värderingsman och magasinering. tar inte ut någon särskild avgift för att täcka kostnader för utbetalning av medel som flutit in vid verk- ställighet. I utsökningsmål ansvarar sökanden mot staten för förrättnings- kostnaderna (17 kap. 2 § utsökningsbalken). ska ta ut förrättningskostnader utan särskild begäran (17 kap. 6 §). Gäldenären ansvarar alltså i förhållande till borgenären för förrätt- ningskostnaderna. Det finns emellertid inte något särskilt ansvar för denne att betala kostnader för att skicka ersättningen till tredjelandsmedborgaren. Enligt vår uppfatt- ning är dessa kostnader emellertid inte sådana kostnader som avses i artikel 6.1 c. Vad som avses är kostnader som skulle kunna falla på tredjelandsmedborgaren. De kostnader som omfattas av artikel 6.1 c är alltså kostnader som uppkommer när arbetsgivaren utan någon myndighets med- verkan betalar lön och annan ersättning till en tredjelandsmed- borgare som vid betalningen lämnat . I svensk rätt finns inga författningsbestämmelser om fördelningen av ansvaret för sådana kostnader mellan dessa parter. Det finns emellertid en lag i vilken frågor om kostnader för betalningsöverföringar regleras i vissa andra hänseenden, nämligen lagen (2010:751) om betaltjänster. I den lagen finns bestämmelser om betaltjänster som tillhandahålls i och utförs inom det Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) i euro eller i någon annan av EES-ländernas valutor. Vid sådana betaltjänster gäller att betalaren och betalningsmottagaren ska be- tala de avgifter som deras respektive betaltjänstleverantör tar ut, under förutsättning att betalningstransaktionen inte medför någon valutaväxling (5 kap. 1 § andra stycket). Motsatsvis innebär reg- leringen att denna huvudregel om avgiftsfördelningen inte gäller betalningstransaktioner som medför valutaväxling. Vid sådana trans- aktioner kan parterna i stället avtala om avgiftsfördelningen sins- emellan (prop. 2009/10:220 s. 348). Vid betalningar där betalningsmottagarens betaltjänsteleverantör (bank) inte är etablerad inom EES finns ingen reglering av ansvaret för kostnaderna för betalningstransaktionen. Vid sådana utlandsbetal- ningar går det rent praktiskt till så att betalningsavsändaren vid sina kontakter med banken väljer mellan tre alternativ. Det första alter- nativet är att avsändaren betalar avsändarbankens kostnader för betalningsöverföringen medan mottagaren ersätter eventuella kost- nader som uppkommer i utlandet hos hans mottagande bank. Det andra är att avsändaren betalar ett pris för betalningen som täcker både avsändar- och mottagarbankens kostnader. Det tredje är att mottagaren står för alla kostnader. Betalningar genom en svensk avsändarbank och en mottagande bank i ett land utanför EU och kostar i regel 30–, och avsändaren kan täcka mottag- arens kostnader genom en avgift om vanligtvis 150–. I svensk rätt finns inte bestämmelser som innebär att arbets- givare åt tredjelandsmedborgare som vistas här olagligt under anställ- ningen alltid står kostnaderna för att skicka innestående ersättning till tredjelandsmedborgaren när denne lämnat . utom enligt svensk rätt möjligt för en arbetsgivare och en arbets- tagare att avtala om att arbetstagaren ska bära kostnaderna för lönebetalningar. Det är därför nödvändigt att införa en skyldighet för arbetsgivare att bära kostnaderna för att skicka innestående ersättning i de aktuella situationerna. Denna skyldighet bör regleras i den nya lag som nämnts i avsnitt 7.4 i vilken bland annat arbets- givarens ansvar för innestående ersättning ska regleras. Som framgått ovan är det enligt lagen (2010:751) om betaltjänster inte möjligt för en betalare att vid betaltjänster som utförs inom EES välja ett betalningsalternativ där han eller hon betalar de avgifter som betalningsmottagarens betalningstjänsteleverantör tar ut. I en sådan situation ska arbetsgivaren vara skyldig att vid betal- ningen kompensera tredjelandsmedborgaren för dennes kostnad. Detsamma ska gälla i andra situationer där arbetsgivaren måste an- vända ett betalningssätt som medför kostnader för arbetstagaren, exempelvis om betalningen måste ske med check som är förenad med en inlösenkostnad. Enligt vår uppfattning bör arbetsgivarens skyldighet att betala kostnaderna för att sända lön och annan ersättning till de aktuella arbetstagarna gälla även om arbetstagaren inte har lämnat . Skyldigheten bör alltså inte, som i direktivet, begränsas till kostnader för att skicka ersättningen till ett land som arbetstagaren återvänt eller återsänts till. 7.8Möjlighet till dom m.m. I artikel 6.2 första stycket i direktivet föreskrivs följande. För att säkerställa tillgången till effektiva förfaranden för tillämpningen av punkterna 1 a och 1 c och med vederbörligt beaktande av artikel 13 ska medlemsstaterna införa mekanismer för att säkerställa att olagligt anställda tredjelandsmedborgare