sou · GXB334d2 · 2010-01-01 00:00:00 — Det är inte helt klarlagt om lagstiftaren hade tänkt sig detta (eventuell motiverat av EG-rättsliga principer?). , som inte nu har undersökt frågan närmare, har fått signaler som tyder på att motsvarande inte är tillåtet i somliga konkurrentländer. föreslår ett förtydligande i frågan om särskild delgivningsmottagare. Det bör slås fast i författning, eller ett klart uttalande i lagens förarbeten, att en person som ska registreras som särskild delgivningsmottagare, för att kunna anses vara bosatt i i detta avseende, också ska vara folkbokförd här i landet. Om detta kunde slås fast skulle det ta bort grunden för frågor och eventuella ifrågasättanden som ibland förekommer rörande den praxis som tillämpar . Denna praxis har tillämpats sedan mycket länge och den fungerar i och för sig oftast väl. Men det skulle vara en styrka om rättsläget kunde klarläggas även på författningsnivå eller propositionsnivå. vill också understryka att begreppet folkbokförd i är det enda kriterium som på ett effektivt sätt kan kontrollera. föreslår att frågan om vilka kompetenskrav som ska ställas på likvidatorerna m.fl. frågor utreds, se avsnitt 10.3. Om tillräcklig kompetens hos likvidatorerna kunde uppnås i fler fall än torde det inte ha någon större praktisk betydelse om bosättningskravet för likvidatorer och likvidatorssuppleanter tas bort. Nuvarande regler kräver att olika funktioner i ett aktiebolag ska vara bosatta inom EES, om inte medger dispens. Utredningen föreslår att bosättningskravet avskaffas. Kravet om bosättning i har funnits länge i den svenska aktiebolagsrätten. Skälet att skydda svenska intressen och övervakning gör sig inte gällande i samma utsträckning som . Bosättningskravet kan också uppfattas som ett hinder för utomeuropeiska företag vid nyetableringar vilket ger en konkurrensnackdel. Behovet av att kunna få en verkställbar dom mot vissa av bolagets företrädare (särskilt VD och styrelse) kvarstår emellertid. Utredningen menar att den försämring som det innebär att liberalisera fullt ut inte innebär någon skillnad i jämförelse med dagens, i många delar, bristande system. Bosättningskravet innebär i sig ingen förenkling eller avskaffande av administrativa kostnader för små företag utan är främst en rättslig säkerhetsåtgärd. Även om det råder en osäkerhet i detta avseende gällande utomobligatoriska skadestånd och den preventiv effekt som bosättningskravet har ger inte utredningen övertygande argument för att de risker, som t.ex. ekonomisk brottslighet utgör, kan överses i dessa fall. Handelskammaren avstyrker därför utredningens förslag. Även förslaget att slopa bosättningskravet för vd och minst hälften av styrelseledamöterna inom EES kan stärka konkurrenskraft för utomeuropeiska företags etablering i . Enligt dagens aktiebolagsrättsliga lagstiftning finns ett bosättningskrav för stiftare, styrelseledamöter, vd, vvd, firmatecknare samt likvidator. Som anges i betänkandet torde tanken bakom dagens bestämmelser i huvudsak vara att det ska vara möjligt för borgenärer, myndigheter, domstolar och andra intressenter att vid behov kunna nå bolagets företrädare. LRF delar utredningens uppfattning att bosättningskravet bör slopas. Det bör vara tillräckligt med ett krav på bemyndigande av en särskild delgivningsmottagare om det inte finns någon behörig ställföreträdare som är bosatt i . FAR SRS tillstyrker Utredningens förslag att bosättningskravet i ABL för stiftare, styrelseledamöter, styrelsesuppleanter, verkställande direktör, vice verkställande direktör, firmatecknare samt likvidator avskaffas. Utredaren anser att det nuvarande sanktionssystemet har sådana brister, att det är bättre att helt montera ner det än att sträva mot en restauration. LO anser att det fortfarande finns starka skäl att låta bosättningskravet kvarstå. Bosättningskravet innebär att dessa personer ska vara bosatta i EES-länderna. Det bidrar till att öka möjligheten att kunna få en verkställande dom mot företrädare för bolaget. Även om få mål om utkrävande av skadestånd enligt aktiebolagen når högre instans, i enlighet med vad utredaren hävdar, så finns det anledning att tro att svagare sanktioner leder till en svagare preventiv effekt. Utredarens argument – att bosättningskravet skulle utgöra ett stort problem för utomeuropeiska företag och deras möjligheter att anställa den ledningspersonal som önskas – framstår inte som övertygande. har möjlighet att medge dispens för detta. Om denna procedur är alltför omständlig, är det den som bör förenklas. LO anser att det är orimligt att strävanden att förenkla aktiebolagslagen får till effekt att försvaga långivares och andra intressenters möjligheter att kräva sin rätt och motsätter sig därför detta förslag. Förenkling ska göra det lättare för seriösa företagare att bedriva en sund verksamhet, men inte underlätta ekonomisk brottslighet. Utredningen för ett enklare aktiebolag har föreslagit att bosättningskraven för stiftare, styrelseledamöter, styrelsesuppleant, den verkställande direktören, den vice verkställande direktören, firmatecknare och likvidator ska tas bort. I SOU 2009:37 har lämnats i huvudsak motsvarande förslag för de ekonomiska föreningarnas del. Om bosättningskraven avskaffas i fråga om aktiebolag - där de torde ha sin egentliga praktiska betydelse – finns det inte anledning att behålla kraven i fråga om ekonomiska föreningar. Rekonstruktör- och konkursförvaltarkollegiet i (REKON) De skäl utredningen redovisar för ett upphävande av bosättningskravet har onekligen viss tyngd. Dock vill REKON understryka att förslaget kan innebära ökade svårigheter att genomföra konkursutredningar om ställföreträdare för bolaget inte är tillgänglig. Problemet torde göra sig särskilt märkbart när det är fråga verksamheter som kan misstänkas ha innefattat ekonomisk brottslighet. I vilken utsträckning just ett borttagande av bosättningskravet skulle kunna medföra att ställföreträdare inte kan nås är naturligtvis inte möjligt att avgöra i förväg. REKON tillstyrker därför förslaget, men vill särskilt ansluta sig till utredningens åsikt att en uppföljning bör ske av effekterna av den föreslagna lagändringen. Föreningen har uppmärksammat förslaget till avskaffandet av det s k bosättningskravet och kan naturligtvis inse den konkurrensfördel som betänkandet förslag innebär i förhållande till många länder i . Men föreningen måste frammåla sin och sina medlem- mars erfarenhet av nyttjandet av fiktiva utländska ledamöter i styrelser i svenska aktiebolag. Det har inte varit ovanligt att bolag som blivit föremål för den typ av transaktioner som redogjorts för i ovanstående punkt även nyttjar fiktiva individer som styrelseledamöter. Många länder i saknar det personnummersystem som har och blott angivandet av ett namn som styrelseledamot förhindrar tvångslikvidationsförfarandet enligt aktiebolagslagen, utan att registermyndigheten har några möjligheter att utföra någon kontroll av huruvida det uppgivna namnet verkligen representerar en faktisk existerande fysisk person. Eftersom betänkandet också innehåller ett förslag på en återgång till tidigare tillämpad regelverk med innebörd att det bolagsstämmoprotokoll eller andra stödjande dokument inte ska företas för registermyndigheten, utan att det skall vara tillräckligt med en anteckning på heder och samvete, nödgas föreningen konstatera att förslaget medför stora möjligheter för bedrägligt beteende av personer som önskar nyttja aktiebolagsformen för oseriösa kreditansökningar och dylikt förfarande. Lika med vad som angivits i föregående punkt medför detta förhållande administrativa kostnader och kreditförluster som ytterst slår på de seriösa aktörerna i samhället. Det kan befaras att i synnerhet de små bolag som förslaget riktar sig till blir mest lidande av dessa förändringar med hänsyn till att kontrollverksamhet m.m. från kreditgivare naturligen kommer att fokuseras på mindre aktörer som ofta är utsatta för den typen av otillbörligt beteende som redogjorts för. Förslaget har därför ytterst negativa konsekvenser för småföretagare. Svensk Inkasso avstyrker förslaget om avskaffande av bosättningskravet för styrelseledamöter, verkställande direktörer, firmatecknare m.fl. Svensk Inkasso delar inte utredningens mening om att en avreglering av bosättningskravet utanför EES kan ske utan nämnvärd försämring med tanke på de brister som behäftas det nuvarande sanktionssystemets tillämplighet inom EES. Detta talar i stället enligt Svensk Inkassos mening än mer för att bibehålla bosättningskravet för personer utanför EES eftersom de inte omfattas av aktuella konventioner inom EES. Svensk Inkasso förespråkar det dispenssystem som finns för personer bosatta utanför EES där kan göra en dispensbedömning i varje enskilt fall utifrån riskbedömningar m.m. Dagens regler kräver att minst halva antalet styrelseledamöter skall vara bosatta inom EES, samt att om ingen av dessa är bosatt i krävs att bolaget utser en delgivningsbar person som skall ta emot handlingar till bolaget. Utredningen föreslår att bosättningskravet avskaffas för att stärka konkurrenskraften mot andra länder som vill etablera sig i . Kravet på delgivningsbar person kvarstår. SRF tillstyrker förslaget. 8 Förvärv av egna aktier Att ge privata bolagen ökad möjlighet att förvärva egna aktier underlättar ägarskiften framför allt när de ägare som avser att stanna kvar i bolaget saknar tillräckliga ekonomiska resurser. Ändringen i fråga synes efterfrågad och bör enligt kammarrättens uppfattning genomföras om den har möjlighet att bli ett verkligt alternativ till tillvägagångssättet med s.k. intern aktieöverlåtelse (som innebär att ägarskiftet löses med hjälp av ett nytt aktiebolag). Detta torde dock kräva att reglerna ges en delvis annan utformning. Vad först gäller beskattningsfrågorna blir det av vikt att ta ställning till vad som ska gälla för aktieägare som omfattas av de s.k. 3:12-reglerna. Den gällande principen i 57 kap. 2 § inkomstskattelagen (1999:1229), att vinst vid inlösen och återköp av aktier ska beskattas som utdelning torde inte kunna behållas. Som tidigare utredning konstaterat innebär denna särreglering för fåmansaktiebolagen ett avsteg från likformighets- och neutralitetsprincipen. Än viktigare i detta sammanhang är dock att en sådan reglering motverkar en användning av möjligheten till återköp. Skulle återköp även fortsättningsvis beskattas som utdelning (som kan innebära en mer betungande beskattning än kapitalvinst) kommer återköp i många fall få ge vika för en intern aktieöverlåtelse, som säkerställer en kapitalvinstbeskattning för säljande aktieägare. När det gäller de aktiebolagsrättsliga reglerna föreslås att förvärv av egna aktier inte ska få äga rum om det inte efter förvärvet finns full täckning för bolagets egna kapital. Detta torde också komma att begränsa användningen av återköp i samband med ägarskiften, återigen med den effekten att man i stället väljer det något med komplicerade tillvägagångssättet med intern aktieöverlåtelse. För att göra återköp till ett användbart alternativ bör undersökas om den del av köpeskillingen som inkräktar på eget kapital kan accepteras som efterställd fordran, alternativt hanteras på i princip samma sätt som ett villkorat aktieägartillskott fram till dess att fritt eget kapital finns tillgängligt. Att utbetalning av del av köpeskilling på detta sätt kan komma att anstå och aktiebolagsrättsligt komma att uppfattas som utdelning bör skattemässigt inte innebära något avsteg från kapitalvinstbeskattning, jfr ovan. Beskattningen av kapitalvinst styrs av dagen för bindande avtal. Skatten på hela kapitalvinsten kan därigenom ha kommit att fastställas under tidigare beskattningsår (för beslutet om återköp). I sådant fall bör det finns möjlighet till anstånd med inbetalningen av skatten i nu berörd del fram för utbetalningen, jfr 17 kap 4 § skattebetalningslagen (1997:483). Om utredningens förslag om utökade möjligheter för privata aktiebolag att förvärva egna aktier genomförs bör de skatterättsliga reglerna vid bolagens överlåtelser av sådana aktier (se 48 kap. 6 a § inkomstskattelagen, IL) ses över och kompletteras. varken tillstyrker eller avstyrker förslagen att privata aktiebolag ska få förvärva egna aktier, att möjligheterna ökas att ge lån till närstående och för förvärv av aktier i det långivande bolaget. menar att tidpunkten för dessa reformer bör övervägas närmare. Anledningen till att är tveksamt till att nu avskaffa hindret för små företag att förvärva egna aktier är följande. ser en särskild risk för att möjligheterna missbrukas om reglerna luckras upp i samband med att revisionsplikten förmodligen avskaffas för mindre bolag. Det är möjligt att den bästa tiden för att genomföra en reform rörande egna aktier inte är . Om förslaget genomförs bör det tydliggöras vem som har ansvaret för att föra ut information om de nya reglerna till en bredare krets av företagare. avstår från att yttra sig. Eftersom bolagsstämman även i privata bolag kan bemyndiga styrelsen att ge ut nya aktier, finns det, enligt samfundets uppfattning, ingen anledning att förhindra att ett motsvarande bemyndigande ges för överlåtelse av förvärvade egna aktier. Lagtexten i den föreslagna 19 kap. 12 m § bör korrigeras i enlighet härmed. Utredningen föreslår att privata aktiebolag ska få utökade möjligheter att förvärva egna aktier. Ett skäl för detta är att underlätta vid ägar- och generationsskiften. Utredningen presenterar ingen färdig skattemässig lösning på de problem som kan komma att omgärda detta område. Sådana farhågor är emellertid inte i första hand något som bör regleras i aktiebolagslagen utan i skattelagstiftningen. Vidare kan man ur förenklingssynpunkt ifrågasätta det stora antalet nya paragrafer som införs i samband med detta förslag. Generellt sett är dock förslaget bra. Det viktiga skyddet för bolagets egna kapital och försiktighetsregeln iakttas även fortsättningsvis för borgenärerna varför Handelskammaren tillstyrker förslaget. Att privata aktiebolag ges ökade möjligheter att förvärva egna aktier är en fråga som och dess företrädare länge drivit. Det är angeläget att rätten att återköpa egna aktier utsträcks till att omfattas alla aktiebolag, särskilt som privata aktiebolag i andra länder, däribland flera EU-länder, har möjlighet att återköpa aktier. Förslaget underlättar ägar- och generationsskiften. Att förslaget innebär att ett flertal nya paragrafer måste införas i aktiebolagslagen utgör enligt vår mening inte något skäl mot förslaget. välkomnar därför förslaget och tillstyrker det. Skatterättsligt bör återköp regleras så att beskattning sker enligt reglerna för kapitalvinst. har privata aktiebolag små möjligheter att förvärva egna aktier. Inledningsvis bör påpekas att det i de flesta små aktiebolag aldrig blir aktuellt med sådana förvärv. En sådan möjlighet kan dock även för många mindre aktiebolag innebära en förenkling vid ägar- och generationsskiften. LRF delar den s.k. 3:12-utredningens bedömning i denna fråga, se SOU 2002:52 del 1 s. 52. Detta talar för att utredningens förslag ska genomföras. Dessutom bör de skatterättsliga frågeställningarna prövas. Det är vidare rimligt att förvärvet görs avhängigt bestämmelserna om skyddet för bolagets egna kapital och försiktighetsregeln i 17 kap. 3 § ABL. Vidare bör gälla att förvärvet inte får ske i strid med 17 kap. 4 § ABL. LRF tillstyrker därför utredningens förslag. FAR SRS tillstyrker Utredningens förslag att privata aktiebolag ska få utökade möjligheter att förvärva egna aktier. FAR SRS tillstyrkande är dock villkorat av att förslaget inte medför ett försvagat borgenärsskydd, se nedan. Som ett led i förenklingsarbetet har Utredningen föreslagit att privata aktiebolag ska få utökade möjligheter att förvärva egna aktier. För privata aktiebolag bör det även finnas större möjligheter till närståendelån och förvärvslån. Förslagen motiveras bl.a. med att de innebär förenklingar vid ägar- och generationsskiften samt en anpassning till övriga EU-länders regelverk. FAR SRS har inga direkta invändningar mot att dessa regler förenklas. När det gäller just förvärv av egna aktier samt närstående lån och förvärvslån finns det dock anledning att särskilt se över borgenärsskyddet i ljuset av övriga pågående lagstiftningsarbeten inom bolagsrätten. Skulle exempelvis majoriteten av privata aktiebolag inte längre omfattas av lagstadgad revision samt minimikraven på aktiekapitalets storlek sänkas, kan det ifrågasättas om bestämmelserna i om skyddet för bolagets bundna kapital med tillhörande försiktighetsregel ger ett godtagbart borgenärsskydd vid värdeöverföringar till närstående. Som Utredningen framhåller finns det under alla omständigheter skäl att avvakta med de bolagsrättsliga lagändringarna till dess att de skatterättsliga konsekvenserna har kunnat utredas och regleras. Rekonstruktör- och konkursförvaltarkollegiet i (REKON) Förbudet har motiverats huvudsakligen med hänsyn till skyddet för aktiebolagets borgenärer. Förvärv av egna aktier far samma effekt som återbetalning till aktieägarna i samband med minskning av aktiekapitalet enligt ABL 20:1 st 1 p 3. Förbudet föranleds av en önskan att förhindra att de begränsningar som gäller vid minskning av aktiekapitalet kringgås. Förbudet mot förvärv av egna aktier är försett med vissa undantag. Generellt kan förvärv ske enligt ABL 19:5, vilka situationer normalt inte framstår som särskilt äventyrliga ur ett borgenärsskyddsperspektiv. Vidare föreligger ett undantag för aktiemarknadsbolag där förvärv av aktierna tillåts under vissa förutsättningar. Beträffande sistnämnda kan det antas att intern regelefterlevnad och extern kontroll ligger väsentligt högre än vad som kan förväntas hos merparten av övriga aktiebolag, vilket kan motivera det begränsade avsteget från borgenärsskyddet. Överträdelser av bestämmelsen företagna av bolag som inte är aktiemarknadsbolag är att överlåtelsen är ogiltig, och detta oberoende av god tro. Det nu redovisade förslaget går väsentligt längre än vad som tillåts för aktiemarknadsbolag däri att några procentuella begränsningar inte föreslås. Vidare är borgenärsskyddet i allt väsentligt eliminerat genom den konstruktion som valts. Möjligheterna till ett kringgående av begränsningarna vid återbetalning till aktieägarna framgår av en jämförelse mellan de aktuella bestämmelserna i 20 kap och i förslaget till ABL 19 kap. Återbetalning till aktieägarna i samband med minskning av aktiekapitalet är kringgärdat aven rad bestämmelser till skydd för borgenärerna. Enligt ABL 20:14 skall revisorn granska styrelsens redogörelse för väsentliga förhållanden kring beslutet. Enligt ABL 20:23 erfordras alternativt tingsrättens tillstånd för att verkställa minskning av aktiekapitalet. Enligt ABL 20:24 skall alla kända borgenärer underrättas om beslutet samt skall kallelse på okända borgenärer ska enligt ABL 20:26. Dessa ges därvid möjlighet att invända mot beslutet, och i sista hand rätt att erhålla betalt för sin fordran, ABL 20:28. Genom bestämmelsen om ogiltighet i ABL 19:4 enligt nu gällande regler finns inget behov av särskilda borgenärsskyddsregler, eftersom bolaget inte kommer åt några aktier. Genom förslaget tas ogiltighetsregeln bort med undantag för formaliafel beskrivna i ABL 19:12b och följande. I stället införs sanktionen att vid förvärv i strid med ABL 17:3 och 4, dvs när det bundna egna kapitalet ianspråktas för utbetalning till aktieägarna, skall de förvärvade aktierna avyttras från förvärvet och om så inte sker skall bolaget förklara aktierna ogiltiga samt skall aktiekapitalet minskas i motsvarande mån. Någon ytterligare sanktion finns inte. Det skall därvid särskilt noteras att återbäringsskyldighet enligt ABL 17:6, st 1 och st 3, uttryckligen undantas för värdeöverföring pga förvärv av egna aktier. Hela skyddssystemet som föreskrivs i ABL 20 kap har således fallit bort vid förvärv av egna aktier utan att ersättas av något annat. Härigenom lämnas fältet helt öppet för annars otillåtna förfoganden med det bundna egna kapitalet i bolaget. Huruvida sådana förfoganden kan föranleda skadestånd är oklart, jämför Aktiebolagslagen, En kommentar, , sid 19:15 under ABL 19:6. Ovanstående blir än allvarligare om man tar fasta på Aktiebolagskommittens åsikt, vilken delas av utredningen, att "ett starkt skäl till att tillåta privata aktiebolag att förvärva egna aktier är att underlätta ägarskiften och att det för detta kan krävas att bolaget kan förvärva en betydande del av de egna aktierna. Kommitten ansåg att därför att tioprocentsbegränsningen inte borde gälla för de privata aktiebolagen." Det måste rimligen vara ett mycket begränsat antal privata bolag som kan finansiera ett förvärv av "en betydande del av de egna aktierna" med fritt eget kapital. Om överträdelse av ABL 17:3 och 4 blir i praktiken osanktionerad kan det förväntas att ägarskiften i stället i varierande utsträckning finansieras med bundet eget kapital. I detta sammanhang önskar REKON rikta uppmärksamhet på direktiven, utredningen sid 395 n, vari anges att "Förslagen skall vara utformade så att aktiebolagens administrativa börda, särskilt i de små bolagen, minskas så långt det är möjligt utan att andra viktiga intressen som t ex skyddet för aktiebolagets borgenärer ( ) eftersätts." Förslaget under denna rubrik kan knappast anses uppfylla kommittedirektivet i detta avseende. Föreningen ser inget behov för privata bolag att förvärva egna aktier, men tillstyrker förslaget då det skapar en ökad flexibilitet. Förslaget bör dock omfatta även de publika aktiebolag som inte är aktiemarknadsbolag. har aktiemarknadsbolag en möjlighet att förvärva egna aktier. Genom utredningens förslag föreslås privata aktiebolag få motsvarande (till och med en mer långtgående) möjlighet. Det innebär att de minsta bolagen och de allra största bolagen kommer att erbjudas möjlighet att förvärva egna aktier medan de aktiebolag som är publika men inte noterade på en reglerad marknad kommer att sakna denna möjlighet. Ett portföljbolag som ändrar bolagskategori från privat till publikt, som ett led i förberedelser för en eventuell börsintroduktion, skulle genom utredningens förslag följaktligen gå miste om möjligheten att förvärva egna aktier. Även om utredningen behandlar förenklingar för mindre aktiebolag behöver denna diskrepans uppmärksammas. Privata aktiebolag kan inte förvärva egna aktier. Utredningen föreslår att detta skall ändras, så att återköp kan ske så länge återköpen ryms inom fritt eget kapital. Motivet sägs vara att underlätta för ägarskiften. Försiktighetsregeln i ABL skall alltid beaktas vid sådana förvärv. SRF ser inget skäl till att särbehandla de privata bolagen, utan dessa bör ges samma möjligheter som de publika bolagen. En möjlighet till återköp bör därför införas inom ramen för fritt eget kapital. SRF tillstyrker förslaget. Att tillåta lån i större utsträckning kommer troligen endast marginellt underlätta vid generationsskiften. Efter att arvs- och gåvoskatterna avskaffades har den dispensmöjligheter som finns från förbudsreglerna haft en marginell betydelse. I en förvärvssituation genom köp löses generationsskiftet för den yngre generationen på ett privatekonomiskt mer effektivt sätt genom en intern aktieöverlåtelse än genom att från bolaget låna medel till förvärvet. Enligt förslaget ska närstående- och förvärvslån tillåtas under liknande förutsättningar som vinstutdelning, och behandlas i bolagets balansräkning som fodringar utan värde. Finns det enligt bolagets balansräkning fritt eget kapital blir det således möjligt för ägaren att inom ramen för detta låna pengar från bolaget. Med en sådan ordning torde beskattning av lån inte längre kunna kopplas till aktiebolagslagens bestämmelser om förbjudna lån. Detta mot bakgrund av att motiven för införandet av nuvarande bestämmelser också hade en klar skatterättslig karaktär. Ägaren skulle inte genom lån kunna ta ut pengar från företaget och på så sätt skjuta upp eller undgå beskattning för medel som använts till privat konsumtion.