sou · GYB356 · 2010-08-31 00:00:00 — En sådan ömsesidig process för offentliga inköpare och företag gör att efterfrågesidan kan få handfast bekräftelse på funktions- behov och prestandakrav, och utbudssidan kan få samma be- kräftelse på den nya teknikens möjligheter och begränsningar. Att organisera upphandlingen i olika faser, bland annat genom utvärdering efter varje FoU-fas så att de bästa lösningarna kan väljas löpande. Härigenom kan offentliga upphandlare styra ut- vecklingen så att den offentliga sektorns behov tillgodoses på bästa sätt. Åtgärder efter varje FoU-fas så att de lösningar som utvecklas är kompatibla och så att man kan byta produkter mellan dem. På så vis lägger man grogrunden för öppna standarder och undviker risken att de som först börjar använda innovativa lösningar tyngs av det extra besväret att anpassa sina lösningar till stan- darder som definieras i ett senare skede. Att behålla minst två deltagande företag till sista fasen så att man försäkrar sig om en framtida konkurrensutsatt marknad. Om konkurrenstrycket på leverantörer behålls kan offentliga inköpare dra nytta av de bästa marknadslösningarna som de inte låses till en leverantör. Kommissionen framhåller att företag som har deltagit i konkurrens- utsatt utveckling är också bättre rustat att hävda sig på globala mark- nader och dra till sig externa investeringar, till exempel riskkapital, för att utnyttja ytterligare marknadsmöjligheter. Detta är inte minst viktigt för små och medelstora företag. Beroende på den inbyggda risken för misslyckande inom FoU, kan man inte alltid vara säker på tekniska framgångar. Först i slutet av den förkommersiella upp- handlingen förfogar den offentlige upphandlaren över jämförbara testresultat som visar om de utvecklade lösningarna verkligen är bättre än andra lösningar på marknaden. Det faktum att ett företag har utfört FoU och utvecklat en fungerande testserie är i sig ingen garanti för att företaget tilldelas kontraktet på massleverans, vilket av många uppfattas som problematiskt. Förkommersiell upphandling är en förberedelse som gör att offentliga inköpare kan filtrera bort tekniska FoU-risker i alterna- tiva lösningar innan de bestämmer sig för ett brett kommersiellt införande. Om man skiljer den offentliga upphandlingen från det kommersiella införandet innebär det att den förkommersiella upp- handlingen kan inriktas på att skaffa de kunskaper som krävs för att hitta den bästa lösningen på marknaden för det kommersiella införandet, utan att det leder till ensidigt statligt stöd till industrin. Att skilja förkommersiell upphandling från den offentliga upphandlingen för kommersiellt införande överensstämmer också med bestämmelserna i om offentlig upphandling1 och tillämpliga bilaterala avtal. Bortsett från EES och stabiliserings- och associeringsavtal med partnerländer i den europeiska grannskaps- politiken finns i EU inga krav på nationell behandling eller på icke- diskriminering gentemot andra delar av världen i fråga om upp- handling av FoU-tjänster, däremot för varuleveranser. Eftersom förkommersiell upphandling rör FoU-tjänster, kan offentliga in- köpare från fall till fall fatta beslut om globalt anbudsförfarande och om relevanta villkor, som man beaktar det europeiska forskningsområdets sammanlagda potential. 1 EU och dess medlemsstater är bundna av The Agreement on Government Procurment (GPA) . I detta avtal finns dock i artikel XV 1 (e) ett undantag som är tillämpligt för förkommersiell upphandling. Kravet på att en upphandling ska ske genom ett specifikt anbudsförfarande gäller inte när an entity procures prototypes of a first product or service which are developed at its request in the course of, and for, a particular contract for research, experiment, study or original development. Enligt kan en förkommersiell upphandling illustreras på följande sätt: Förkommersielllt anbudsförfarande (WTOGPA* Förkommersielllt anbudsförfarande (WTO GPA* A,B,C,D,E eller X en begränsad första serie av produkter /tjänster produkter / tjänster i form GPA = avtalet om offentlig upphandling Typisk livscykel för produktinnovation Utredningens bedömning: modell för för- kommersiell upphandling är intressant för svensk del. Utred- ningen anser dock att den av kommissionen beskrivna metoden bör modifieras i några mindre delar inom ramen för den be- skrivna modellen. Utredningen anser att det av kommissionens text tycks framgå att vissa åtgärder ska vidtas efter varje FoU-fas som innebär att de lös- ningar som utvecklas är kompatibla och kan bytas ut mellan dem. Detta kan lätt tolkas så att de olika deltagande leverantörerna ska ta del av varandras lösningar. I det fall att upphandling leder till att två eller flera leverantörer arbetar utifrån likartade idéer och har lös- ningar som ligger nära varandra är det enligt utredningen mening viktigt att ge möjlighet för företagen att konkurrera. Därmed ska inte upphandlingsprocessen innehålla element som röjer de olika företagens hemligheter för varandra. kan avse tilldelning av ett tjänstekontrakt, eller vara en tävling som innefattar priser eller ersättningar till deltagarna anordnas av en upphandlande myndighet eller enhet syfte att förvärva en ritning eller en projektbeskrivning som en jury utsett till vinnande bidrag. Förfarandet nyttjas främst för områden som stads- och lands- bygdsplanering, arkitektur, formgivningsteknik och samt konstär- lig utsmyckning av offentliga utrymmen. Upphovsrätten till rit- ningarna eller projektbeskrivningen kan överföras till såväl den myndighet som genomför upphandlingen eller en annan myndighet under förutsättning att detta anges när tävlingen påbörjas. Projekttävlingar är ett eget upphandlingsförfarande. Bestämmel- serna återfinns i 14 kap. och i 13 kap. i LUF. För att be- stämmelserna om projekttävlingar ska bli tillämpliga ska upphand- lande myndighet eller enhet stå som arrangör för tävlingen. Det är dock tillåtet att en upphandlande myndighet eller enhet ger någon annan i uppdrag att genomföra tävlingen för myndighetens räk- ning. Av definitionen av projekttävlingar framgår att syftet med projekttävlingar ska vara att förvärva en ritning eller projekt- beskrivning. Huruvida tävlingen i det enskilda fallet verkligen leder till ett sådant förvärv saknar däremot betydelse. En projekttävling inleds med att den upphandlande myndigheten eller enheten annonserar tävlingen. Rätten att delta i tävlingen får inte begränsas till deltagare från ett visst land. finns det en prekvalifikationsfas där ett visst antal deltagare väljs ut, oftast med utgångspunkt från tidigare erfarenhet. Om tävlingen avser att resultera i att en tjänst som ska upp- handlas är det tillåtet för den upphandlande myndigheten eller enheten att tilldela ett därpå följande tjänstekontrakt direkt till den leverantör som vinner tävlingen, detta under förutsättning att tjänstekontraktet har en direkt funktionell koppling till föremålet för upphandlingen. Om myndigheten eller enheten har för avsikt att tilldela ett kontrakt på detta sätt ska det anges i annonsen om tävlingen. Om projekttävlingen leder till ett byggentreprenadkon- trakt eller en varuleverans måste en separat byggentreprenad- eller varuupphandling göras efter det att tävlingen har avslutats. Tävlingsförfarandet kan genomföras med eller utan priser eller ersättningar till deltagarna. I en traditionell upphandling tävlar leve- rantörerna om att vinna ett kontrakt. Vid sådana upphandlingar är det ovanligt att det utgår ersättning för att lämna anbud. Att lämna anbud ses som en naturlig del i affärsprocessen och kostnaderna för framtagande av anbud är normalt en del av företagets försäljnings- kostnader. Leveransen påbörjas först efter anbudsprocessen avslutats och det är där som möjligheten till förtjänst för leverantören finns. Vid en projekttävling utförs ofta hela tjänsten eller leveransen under tävlingen. Alla deltagare får således utföra ett omfattande arbete under tävlingen utan några garantier för att vinna. För att göra det attraktivt att vara med i tävlingen och få många deltagare kan den upphandlande myndigheten/enheten därför betala ersätt- ningar till deltagarna. Eventuella priser och ersättningar för att delta i tävlingen ska ingå i tröskelvärdesberäkningen och ska anges i annonsen om tävlingen. Ett utmärkande drag för en projekttävling är att en jury ska utse det vinnande bidraget. Ledamöterna i juryn ska vara fysiska perso- ner. Det finns dock inget förbud mot att ledamöterna utses i egen- skap av företrädare för organisationer, allmänhet eller företag. Ledamöterna ska dock göra sina bedömningar självständigt i för- hållande till de organisationer som de eventuellt är företrädare för. För att iaktta principen om likabehandling, och i även sek- retesslagens bestämmelser, ska endast de som är berörda av ett upphandlingsärendes handläggning få befatta sig med ärendet. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska se till att juryn inte får ta del av innehållet i planer och projekt innan tids- fristen för inlämnande av anbud har löpt ut. När tävlingsbidragen presenteras för juryn ska det göras på ett sådant sätt att det inte framgår vem som har lämnat respektive bidrag. Den anonymiteten ska gälla fram till dess att juryn har lämnat sitt yttrande eller med- delat sitt beslut. På detta sätt skiljer sig en projekttävling från övriga upphandlingsförfaranden där de som utvärderar anbuden normalt sett har vetskap om vilken leverantör som har lämnat respektive anbud.2 Kriterier som kan vara av betydelse vid utvärderingen av tävlings- bidragen är exempelvis användarvänlighet, pris, innovation, estetiska värden och miljömässiga hänsyn, men endast de kriterier som angetts i annonsen om projekttävlingen får beaktas. 2 Det innebär även att ett företag som deltar i en formgivningstävling inte under tävlingens gång får göra detta känt. En arkitektfirma som deltar in tävling beträffande en ny byggnad får t.ex. inte diskutera sitt förslag med kringboende, eller efterhöra tänkta nyttjares behov, om detta kan leda till att deras medverkan eller deras förslag kan bli känt. Arkitektfirman får förlita sig det program som den upphandlande myndigheten upprättat och som ligger till grund för tävlingen. Utredningens bedömning: är oftast inte ett lämpligt instrument för innovationsupphandling. Upphand- lingsformen har nackdelar, ur innovationssynvinkel, som gör att endast under särskilda omständigheter bör projekttävlingar nyttjas. Den helt dominerande formen av projekttävlingar gäller arkitektur. Upphandlande myndighet eller enhet kan använda andra upphand- lingsformer för att upphandla arkitekttjänster, men för mera synliga byggnader nyttjas ofta arkitekttävlingar eftersom det blir en tävling, inte mellan företag utan egentligen mellan olika byggnads- koncept.3 En ny byggnad kan ofta vara nydanande men som tidi- gare konstaterats är det inte alltid det samma som innovativ. I några fall har dock arkitekttävlingar varit tydligt inriktade på att kräva innovativa lösningar. Den nya upphandlingsformen konkurrens- präglad dialog kan även komma att nyttjas för upp- handling av arkitekttjänster och liknande. Det är svårt att utifrån erfarenheterna med arkitekttävlingar och tävlingar om konstnärlig utsmyckning dra några slutsatser för generell innovationsupphandling. föreslog 2006 att projekttävlingar är ett lämpligt instru- ment för innovationsupphandling. Utredningen gör motsatt be- dömning. I de flesta fall är projekttävling en upphandlingsform som är mindre väl lämpad för att innovationsupphandling. Nackdelarna är uppenbara, främst den regel som gör att juryn inte får känna till vare sig vilka leverantörer som arbetar med uppdraget eller vilken leverantör som presenterat en viss lösning. Det gör att dialogen mellan å ena sidan leverantören och å andra sidan myndigheten eller enheten och inte minst de som är att betrakta som potentiella brukare tävlingsbidraget utformas blir mycket kringskuren. Eftersom tävlingsbidraget är det egentliga uppdraget är detta hinder ett stort problem. För att kunna genomföra en projekttävling måste myndigheten eller enheten därför formulera uppdraget mycket tydligt. 3 Det händer inte sällan att upphandlande myndighet inte delar juryns uppfattning och avstår från att utnyttja resultatet för att uppföra byggnaden. Eftersom tävlingen normalt inte gäller en färdigprojekterad byggnad kan arkitektens koncept ibland också förändras av den myndigheten upphandlade projekteringskonsulten eller byggentreprenören. Tävlingsmomentet i projekttävling är ofta mediala och borde därför kunna vara av intresse vid katalytisk innovationsupphand- ling. Men återigen gör regelverket om tävlingsbidragens anonyma karaktär att den mediala potentialen blir begränsad. Det finns t.ex. inte möjlighet till publicering av inlämnade tävlingsbidrag förrän efter att juryn lämnat sitt yttrande. Utredningen gör därför bedömningen att det är endast under särskilda omständigheter som en projekttävling kan vara ett instrument för innovationsupphandling. En sådan omständighet kan vara om projektets karaktär gör behovet av dialog med beställare och brukare begränsat, t.ex. när de tävlande själva har god insikt om problemet och förutsättningarna att lösa detta. 4.3Avsiktsförklaring avseende kommande upphandlingar Utredningens bedömning: Avsiktsförklaring avseende kom- mande upphandlingar (AAKU) är genomförbar med nuvarande lagstiftning. En sådan avsiktsförklaring till marknaden är inte lagligt bindande för myndigheten. Instrumentet kan emellertid stimulera leverantörer att utveckla nya lösningar i enlighet med myndighetens önskemål. Britterna har infört något de kallar forward commitment procu- remnet (FCP) (sv. ungefär – avsiktsförklaring avseende kommande upphandling AAKU). FCP betraktas som en form av innovations- upphandling för efterfrågestyrd upphandling. Bakgrunden till infö- randet av denna upphandlingsform var att den brittiska regeringen uppfattade att många offentliga upphandlare var tveksamma till möjligheten att upphandla innovationer. Inköp av nya produkter och tjänster medför ofta risker, t.ex. att innovationen inte fungerar, inte levereras , kostar mer eller saknar referenser. Den brittiska regeringen menade att det i vissa fall är nödvändigt att upphandla innovation eftersom det man efterfrågar inte finns på marknaden. Den brittiska regeringen har, för att kunna uppnå utsläppsmålet av koldioxid, angett att nya tekniska lösningar eftersträvas och att dessa ska användas av offentlig sektor. Att utveckla nya produkter medför teknologiska risker och krä- ver investeringar och pengar. Ett rationellt företag utvecklar bara nya produkter om de måste eftersom utvecklingskostnader påverkar vinsten som företaget önskar ta nya marknads- andelar. Ett företag torde, enligt bedömningen inom , Innovation and Skills (BIS), normalt kunna ta de tekniska, organisatoriska och ekonomiska riskerna4 för en innovation. Ett för företagen svårhanterligt problem är risken att ingen kommer att köpa produkten, dvs. ta risken att ingen kommer att efterfråga innovationen. Enligt britterna handlar innovation således om risk – inte kost- nader. Många bolag misslyckas efter prototypframställan att utveckla bolaget och sälja produkten på marknaden. Gapet mellan utveckling och prototyp till kommersialisering brukar ibland benämnas dödens dalgång5, eftersom det är i den fasen som de flesta innovationsföretag stupar. En kritisk faktor för leverantörer av nya produkter är således tryggheten i att det kommer att finnas en marknad för den nya produkten efter att den är testad och klar. Benägenheten att vilja investera från det privata näringslivet är beroende av denna trygghet. Användarna av produkterna, dvs. offentlig sektor kan underlätta detta risktagande genom att för- säkra företagen om att det kommer att finnas en marknad för en produkt med vissa egenskaper, dvs. att upphandlande myndigheter kommer att efterfråga innovationen i framtida upphandlingar. För att inte träda för när är det trots detta åtagande viktigt att upprätthålla konkurrensen mellan bolagen och utforma förfråg- ningsunderlagen därefter. FCP (AAKU) är således ett sätt för offentlig sektor att påvisa de framtida behoven utan att varken upphandlare eller leverantörer tar ohanterliga risker, genom att förbinda sig att upphandla ett viss volym inom ett viss tidsram om specifikationerna, priset och prestationen uppfyller kraven. FCP(AAKU) utnyttjar på så sätt kraften i offentlig upphandling för att transformera marknaden till att forska fram produkter som sänker koldioxidutsläppen. Konceptet AAKU är i grunden enkelt. Offentlig sektor har ett behov som inte finns tillgodosett på marknaden. Istället för att kompromissa och köpa något som man egentligen inte vill ha, erbjuder offentlig sektor att genom en avsiktsförklaring eller letter of intent anskaffa produkten. En sådan avsiktsför- bör förutom de eftersökta egenskaperna redovisa myndig- hetens förväntning avseende pris, egenskaper och kvalitet för den 4Se kapitel 1.8 om risker. 5På engelska valley of death. En sådan avsiktsförklaring ska inte jämställas med en förhandsannonseringen enligt . Avsiktsförklaringen är endast moraliskt bindande för myndigheten och avser dennes önskan att köpa den nya produkten om förutsättningarna är de rätta. Systemet med AAKU överför marknadsrisken till den upp- handlande myndigheten eller enheten och den tekniska och resurs- mässig risken till leverantörerna. Ett exempel på AAKU i är Jegrelius – lämpad grön kemi (en resursenhet inom ) pågående försök att göra en upphandling av giftfria blodpåsar. Bak- grunden till projektet är att dagens blodpåsar för röda blodkroppar tillverkas av PVC som i sin tur innehåller mjukgöraren och Phthalaten DEHP. Mjukgöraren, som vandrar ut i blodet och vidare in i patienten, misstänks påverka fortplantningsförmågan och är därför till exempel förbjuden i leksaker. I blodpåsar är dock ämnet tillåtet och de alternativ som finns på marknaden för vissa specifika användningsområden har andra egenskaper som gör att de efterfrågas i begränsad utsträckning. Jegrelius, i samarbete med blodcentraler inom flera av landstingen, har som mål att stimulera utvecklingen av en blodpåse utan DEHP. Ett letter of intent har skickats ut till de ledande medicinska bolagen i världen, som tillverkar blodpåsar. Letter of intent är en viljeförklaring från landstingen att de, när en eller flera lämplig produkter finns mark- naden, har för avsikt att upphandla produkten i enlighet med . På detta sätt signalerar landstingen att det finns en marknad för en produkt som ännu inte existerar. Men eftersom blodpåsar är en global produkt där den svenska efterfrågan är mycket liten i för- hållande till världsmarknaden så krävs det att tillverkarna förväntar sig liknande efterfråga från andra inköpare i omvärlden för att den svenska viljeförklaringen ska ha betydelse. 4.4Upphandling av innovationer i enlighet med Utredningens bedömning: Nuvarande reglering i och ger upphandlande myndigheter och enheter möjligheter att upphandla innovationer. och Avsiktsförklaring avseende kommande upp- handlingar (AAKU), som behandlats ovan, är metoder som kan medföra innovationer inom ramen för nuvarande upphandlingslag- stiftning. En upphandlande myndighet eller enhet kan även välja t.ex. någon av upphandlingsformerna öppen, selektiv eller för- handlat förfarande för att genomföra en innovationsupphandling. Om en upphandlande myndighet eller enhet bedömt att produkten som denne har behov av inte finns på marknaden, kan myndigheten eller enheten genom dialog med marknaden uppmuntra intresse- rade leverantörer att ta fram produkten. I detta sammanhang bör reglerna om förhandsannonsering lyf- tas fram. Ett sätt att föra en dialog med marknaden kan vara att ut- nyttja regler om förhandsannonsering i 7 kap. 2 § och 7 kap. 2–4 §§ i LUF, dvs. annonsera ska i dessa fall offentliggöras tidigast före den dag då myndigheten eller enheten skickar ut inbjudan om att delta i upphandlingen. Ett exempel på en innovationsupphandling inom ramen för är () upphandling av passmaskiner.6 RPS genomförde för en selektiv upphandling för att ta fram en ny passmaskin, en produkt som inte fanns på marknaden. Inför upphandlingen genomfördes en dialog med marknaden, genom att RPS kontaktade tänkbara leverantörer och tillfrågade dem om de kunde ta fram prototyper på en passmaskin, utan ekonomisk ersättning från RPS. Flera företag visade intresse för detta och flera olika prototyper togs fram. Utifrån prototyp- erna och testerna av dessa arbetades ett förfrågningsunderlag fram som därutöver ställde ytterligare krav på produkten. Framgångs- faktorer i denna innovationsupphandling var sannolikt den stora 6 En passmaskin är den maskinella utrustning som används vid utfärdande av svenska pass i och även nationella identitetskort på polisens passexpedition/utlandsmyndigheter. Passmaskinen består av en höj- och sänkbar digitalkamera samt en bildskärm och en digital skrivplatta. Digitalkameran ställs in på den sökandes kroppslängd, och därefter tas två kort som lagras i polisens passregister, dels en biometrisk bild i passet eller identitetskortet. Den sökande ska skriva in sin namnteckning på den digital plattan och därefter godkänna utseende och namnteckning tillsammans med utfärdaren. omfattningen av upphandlingen (passmaskiner för hela landet), att RPS givit marknaden tid att utveckla produkten och en relativt lång avtalstid (med möjlighet till max, förlängning). Vidare fanns även ett intresse från andra länder och företagen såg därigenom möjligheter att exportera produkten. Det finns även andra exempel på när myndigheter har utnyttjat existerade regelverk för att ta fram innovationer, bl.a. Luftfartsver- kets (LFV) upphandling av videoövervakning av flygplanrörelser på marken (Remote Operated Tower), Post och () upphandling av vissa hjälpmedel för synskadade, Statens ramavtals- upphandling inom IT-området och dess upphandling av Bank-ID. Vidare har () gjort flera innovations- upphandlingar inom ramen för . Utredningens bedömning: Katalytisk upphandling är ett instrument för innovationsupphandling. Katalytisk upphandling bör dock endast nyttjas i de fall där det finns starka skäl för offentliga organ att påverka efterfrågan på marknaden. Katalytisk upphandling kräver omfattande planering och noggrannna av- vägningar. Katalytisk upphandling7 är benämningen på en process där en offentlig myndighet8 väljer ut en eller flera produkter eller tjänster som har av myndigheten särskilt efterfrågade egenskaper i syfte att skapa eller öka efterfrågan på dessa produkter eller tjänster. Det är inte någon egentlig upphandling i meningen att myndigheten själv har ett eget behov av produkten eller tjänsten. Katalytisk upphandling är komplicerad och kräver ett omfat- tande arbete för att kunna genomföras på ett framgångsrikt sätt. Processen innehåller också ett antal svåra avgöranden. 7Med begreppet katalytisk offentlig upphandling avses när en myndighet initierar eller genomför en upphandling av en innovation/produkt som man inte behöver för eget bruk utan som är avsedd endast för andra offentliga eller privata slutkunder. Myndighetens avsikt är dock att uppfylla egna mål genom att organisera en upphandling för slutanvändares räk- ning. Ett sådant mål kan till exempel vara att påskynda introduktionen av nya önskvärda tekniker på en viss marknad - upphandlingen ska ge en katalyserande effekt. 8I sig skulle kan man tänka sig att en icke offentlig myndighet t.ex. en miljöorganisation eller en intresseorganisation, på eget initiativ och med egna medel genomför en process som liknar katalytisk upphandling. Ett sådan förfarande faller dock utanför denna utrednings uppdrag. att syftet är att påverka marknaden, d.v.s. vad enskilda aktörer, köper för slags produkter eller tjänster, kan en katalytisk upp- handling få påtagliga effekter för företag på marknaden. Vissa producenter kan förlora kunder eller rent av tvingas avveckla verk- samheten.