sou · GYB324 · 2010-04-14 00:00:00 — Jag anser därför att det i lagstiftningen bör uppställas ett krav på att parterna på lämpligt sätt offentliggör att ett avtal som avses få avtalslicens- verkan har ingåtts. Det kan övervägas om detta krav bör komplettas med en sanktion för det fall kravet inte följs. finns dock inte något som talar för att organisationerna inte skulle följa ett sådant krav. Jag bedömer alltså risken som mycket liten att orga- nisationerna inte skulle uppfylla kravet på att offentliggöra avtalet, varför det inte är nödvändigt att införa en sanktionsmöjlighet. För den utanförstående upphovsmannen vore det förstås ännu bättre att få kännedom om att hans eller hennes verk faktiskt be- rörs av avtalet. Det måste dock anses praktiskt omöjligt att hantera sådana underrättelser. Lagstiftningen bör därför inte innehålla något sådant krav. Under utredningsarbetet har från vissa håll framförts att det av lagen bör framgå att den eller de organisationer som ska ingå avtal med avtalslicensverkan bör uppfylla vissa krav ifråga om ekonomi och stabilitet. En ordning som innebär att endast den organisation som är mest representativ och bäst företräder upphovsmännen på ett visst område har behörighet att ingå avtalslicens får anses i sig garantera att organisationen ifråga har förutsättningar att hantera frågorna. Det bör därför inte införas några särskilda krav i lagen i detta hänseende. Kraven på representativitet i bestämmelserna om inkassering av kassettersättning och följerättsersättning samt inkassering av ersättning enligt 47 § Som framgått innehåller även bestämmelserna om inkassering av kassettersättning (26 m § URL), följerättsersättning (26 p § URL) respektive ersättning till utövande konstnärer och framställare av ljudupptagningar (47 § tredje stycket URL) krav på representativitet som motsvarar det som finns i avtalslicensbestämmelsen i 42 a § URL. Av bestämmelserna framgår att inkassering av ersättning endast får vidtas av organisation som företräder ett flertal svenska upp- hovsmän och/eller innehavare av närstående rättigheter på området. När det först gäller kravet i dessa bestämmelser på att organisa- tionen i fråga ska representera svenska upphovsmän gör sig samma argument och resonemang gällande här som beträffande kravet i avtalslicensbestämmelserna. Detta krav bör alltså, i likhet med vad som redan har gjorts i , och , ersättas med ett krav som är kopplat till användningen i landet i stället för till nationaliteten. När det sedan gäller frågan om en eller flera organisationer bör vara behöriga att kräva in ersättningen kan först konstateras att lag- texten även i dessa bestämmelser ger utrymme för att fler än en organisation kan vara behörig att kräva in respektive ersättning (jfr NJA 2000 s. 445). I förarbetena till bestämmelserna om kassett- ersättning uttalades dessutom uttryckligen att regleringen inte ute- sluter att det kan finnas mer än en organisation som uppfyller kravet på representativitet och att lagen inte innebär att förvaltningen monopoliseras (prop. 1997/98:156 s. 25). I samband med genomförandet av EG-direktivet om upphovs- rätten i informationssamhället påtalade Lagrådet att formuleringen i kassettersättningsbestämmelsen kan medföra problem genom att avtal för samma målgrupp men med sinsemellan olika innehåll kan komma att träffas. Lagrådet påtalade även att konkurrensproblem kan uppkomma. I praktiken har, såvitt är känt, inte några praktiska problem uppkommit när det gäller inkassering av kassettersättning. Denna hanteras av föreningen , som är en paraply- organisation för samordnade förhandlingar på vissa delar av upphovs- rättsområdet. Medlemmar i är ett flertal av de svenska upphovsmännens och utövande konstnärernas organisationer (se nedan i avsnitt 4.3). Problem har dock uppkommit när det gäller inkassering av följerättsersättning (se NJA 2000 s. 445). Det har åt- minstone funnits flera organisationer som ansett sig behöriga att inkassera följerättsersättning. Det får antas att en ordning som innebär att endast en orga- nisation får kräva in ersättning skulle medföra en ökad tydlighet, trygghet och förutsebarhet för berörda parter. En sådan ordning borde inte medföra någon nackdel för upphovsmännen och inne- havarna av närstående rättigheter. De skulle fortfarande fritt kunna välja att låta sig representeras av den organisation som de har mest förtroende för, låt vara att den organisationen vid ett givet tillfälle kanske inte skulle ha behörigheten att inkassera ifrågavarande ersätt- ning. Upphovsmännen skulle emellertid med en sådan ordning, åt- minstone i teorin, med sitt medlemskap kunna styra över behörig- heten. Att en organisation vid ett visst tillfälle skulle anses mest representativ skulle alltså inte innebära att den skulle vara det. Behörigheten skulle alltså kunna komma att ändras . För motparterna, dvs. de som har att utge ersättning, skulle en sådan ordning innebära att de inte skulle kunna välja att förhandla med den organisation de önskar. Dagens bestämmelser har dock inte, såvitt är känt, medfört någon konkurrens på området som varit till motparternas fördel. Dessutom är förhandlingsutrymmet ifråga om ersättningen begränsat. Den ersättning som ska betalas framgår direkt av lagen när det gäller kassettersättning respektive följerätts- ersättning. Visserligen förs ändå förhandlingar, i vart fall när det gäller kassettersättningens storlek. Förhandlingsutrymmet får dock anses begränsat och ger inte utrymme för någon nämnvärd kon- kurrens. Däremot kan det finnas visst utrymme för konkurrens när det gäller effektiviteten i förvaltningen och de kostnader som är förknippade med den. Nackdelarna för motparterna borde emeller- tid vara försumbara och uppvägs av de fördelar som bl.a. tydlighet och förutsebarhet ger. Sammantaget finns skäl för att även bestämmelserna om in- kassering av kassettersättning respektive följerättsersättning samt bestämmelserna om framställande av krav på ersättning enligt 47 § tredje stycket URL bör förses med krav som tydliggör att endast en organisation är behörig att utföra uppgifterna. Det finns inte några särskilda skäl för att kraven skulle utformas på annat sätt än i avtalslicensbestämmelserna. Även i dessa bestämmelser bör kravet alltså uttryckas så att behörigheten tillkommer den organisation som är mest representativ och på området bäst företräder upphovs- männen respektive innehavare av närstående rättighetshavare till verk och prestationer som används i . I enlighet med mitt tidigare resonemang borde det normalt sett inte uppstå några problem att bedöma vilken organisation som är mest representativ och bäst företräder rättighetshavarna på området. Det får åligga en organisation som vill ta över inkasseringsuppgifterna att visa att den är mest representativ och bäst företräder rättighetshavarna. Skulle tvist upp- komma ifråga om vilken organisation som är behörig får den slutligt avgöras av domstol. Avtalslicenssystemet bygger på grundtanken att den som behöver få tillgång till nyttjanderätt till samtliga verk inom ett visst område, på ett enkelt sätt ska kunna klarera denna rätt genom avtal med en representativ organisation. För de upphovsmän som inte är ansluta till en avtalsslutande organisation, s.k. utanförstående upphovsmän, som genom avtalslicensen ändå omfattas av den licensierade nyttjande- rätten, har i 42 a § fjärde stycket URL tagits in bestämmelser som avser att skapa vissa garantier för dem. Där ställs ett krav på lika- behandling som innebär att utanförstående upphovsmän har rätt till samma ersättning och andra förmåner som upphovsmän före- trädda av organisationen har rätt till. Dessutom har de utanför- stående upphovsmännen rätt att få ersättning även om organisa- tionen valt att inte fördela medlen utan exempelvis använder pengarna till kollektiva ändamål. Med undantag för avtalslicensbestämmelsen avseende vidaresändning har dessutom upphovsmannen alltid rätt att hos respektive organisation meddela förbud mot nyttjandet. Ersättningarna inkasseras och fördelas i huvudsak av de organisa- tioner som nämns senare i detta avsnitt. De rättighetshavare som anser sig ha rätt till ersättning får alltså vända sig till aktuell organi- sation med sin begäran. kan organisationen redan ha registrerat uppgifter om det nyttjande som rättighetshavaren åberopar, exem- pelvis genom uppgifter som inhämtats från radio- och TV-företagen. I andra fall kan rättighetshavaren själv behöva prestera någon form av utredning i fråga om dennes verk eller prestation blivit föremål för något förfogande. Det finns inte några i upphovsrättslagen reglerade beviskrav i detta avseende. Frågan om vad som krävs från rättighetshavaren för att denne i tillräcklig utsträckning ska anses ha visat sin rätt till ersättning, har aktualiserats i tidigare för- arbeten. I samband med införandet av avtalslicensen avseende kopiering inom undervisningsverksamhet anförde Lagrådet att det givetvis var svårt att finna en helt tillfredsställande lösning på bevis- bördeproblemet. Det anfördes vidare att enbart ett påstående av en utanförstående upphovsman att hans verk mångfaldigats inte kan ge rätt till ersättning utan att det måste göras sannolikt att sådant mångfaldigande förekommit. I så fall, uttalades det, var det å andra sidan rimligt att de svenska avtalsparterna i görlig mån skulle bi- träda med utredning om och i vilken utsträckning verket kopierats. Bevisskyldighet borde i princip ankomma på den som har de största praktiska möjligheterna att anskaffa bevisning, anfördes det. Föredragande statsråd instämde i detta uttalande (prop. 1979/80:132 s. 140 och s. 155). I samband med införandet av vissa andra avtals- licensbestämmelser uppkom frågan igen, varvid dåvarande regeringen anförde att rättsläget när det gäller möjligheten för upphovsmän, som inte representeras av de avtalsslutande organisationerna, att er- hålla kopieringsersättning knappast torde vara sådant att upphovs- männen åläggs en så tung bevisbörda att ersättningsrätten i prak- tiken inte kan göras gällande (prop. 1992/93:214 s. 106). Enligt tilläggsdirektiv till utredningen har jag bl.a. fått i uppdrag att utvärdera hur det gällande fördelningssystemet för avtals- licenser fungerar i förhållande till upphovsmän och andra rättighets- havare, särskilt de som inte företräds av den avtalsslutande organisationen, att ta ställning till om upphovsrättslagen bör ändras för att säkerställa att de ersättningar som betalas till en organisation på grundval av avtalslicenser kommer rättighetshavare, särskilt de som inte företräds av organisationen, till del och att föreslå hur eventuella problem när det gäller fördelningssystemet annars kan lösas. Som bakgrund till denna uppgift framgår i huvudsak följande av utredningsdirektiven. Avtalslicenssystemet bygger på att det finns representativa och transparenta organisationer som kan förhandla för rättighetshavarna och se till att ersättningen kommer dem till del. De avtalsslutande organisationerna på avtalslicensområdet har stor frihet i fråga om den praktiska hanteringen av inkassering och fördelning av ersättning. Hur organisationerna fördelar ersättningen är avgörande för avtalslicenssystemets legitimitet. Särskilt viktigt är hur organisationerna ser till att de utanförstående upphovsmännens intressen tillgodoses, eftersom avtalen binder även dem och då de exempelvis kan ha svårt att i praktiken dra nytta av sin rätt att få ut individuell ersättning. Som en följd av vad som sagts får frågan om fördelningen av ersättningen betydelse för bedömningen om fler avtalslicenser ska införas. har också i olika sammanhang fört fram att en översyn av fördelningssystemet för avtalslicenserna bör ske (se bl.a. lagutskottets betänkande 2003/04:LU17 s. 19 f.) 4.3.2Organisationer som fördelar ersättningarna I finns ett flertal organisationer som på olika områden företräder upphovsmän och närstående rättighetshavare. Flera av dem inkasserar och fördelar ersättningar från olika användare som fått tillstånd till nyttjande av upphovsrättsligt skyddade verk enligt individuella nyttjanderättsavtal. Ersättningarna kan också följa av särskilda bestämmelser i upphovsrättslagen, såsom den s.k. kassett- ersättningen, följerättsersättningen och ersättning för nyttjande enligt bestämmelser om tvångslicens. Därutöver inkasseras och fördelas ersättning för nyttjande enligt de avtal som grundar sig på avtals- licensbestämmelserna i 42 a–42 f §§ URL. har det inte gjorts någon övergripande genomgång av de fördelningssystem som tillämpas i fråga om nyttjanden som sker med stöd av avtalslicensbestämmelserna. För att kunna ta ställning till de frågor som ställs i utredningsdirektiven krävs en genomgång av inkasserings- och fördelningsverksamheten, vilka organisationer som påtagit sig denna uppgift, på vilket sätt den genomförs och enligt vilka principer. Vidare krävs en genomgång av hur de utom- stående rättighetshavarna, både svenska och utländska, behandlas av organisationerna. Utredningen har i syfte att klarlägga dessa för- hållanden inhämtat information från aktuella organisationer om hur dessa frågor hanteras. och , som även fördelar ersättning enligt tvångslicensbestämmelsen om användning av ljudupptag- ningar för offentligt framförande och överföringar enligt 47 § URL, har också redogjort för den verksamheten. Viss information om inkassering av ersättning baserad på hur tvångslicensbestämmelsen i 47 § URL fungerar kan vara av intresse och därför innehåller genomgången en redogörelse även för denna inkasseringsverksamhet. Nedan följer en redogörelse för vad som framkommit genom de närmast berörda organisationernas egna uppgifter. Bonus Presskopia ekonomisk förening Medlemmar i ekonomisk förening (Bonus Press- kopia) är en rad bransch- och intresseorganisationer som företräder upphovsmän, förläggare och utgivare inom bok- och läromedels- området, bildområdet, notområdet samt pressområdet. Det upphovs- rättsliga område som Bonus Presskopia bevakar sträcker sig alltså över såväl litterära som konstnärliga verk. Organisationen tillhanda- håller avtalslicenser för framställning av exemplar inom myndig- heter, företag och organisationer och för framställning av exemplar inom undervisningsverksamhet, enligt 42 b § och 42 c § URL. Såsom paraplyorganisation administrerar Bonus Presskopia avtalslicenserna och inkasserar all ersättning som härrör från licenserna. Det är dock de olika medlemsorganisationerna som står som parter i de avtal som tecknas på grundval av avtalslicensbestämmelserna. Det är också medlemsorganisationerna som i sista ledet fördelar eller utbetalar ersättningen till rättighetshavarna. Bonus Presskopias administrativa kostnader var . Bonus Presskopias inkasserings- och fördelningssystem utgår från en kollektiv fördelning av ersättningarna på grundval av statistiska undersökningar. Organisationen uppdrar därvid, tillsammans med sina avtalsparter, t.ex. staten samt Kommuner och Lands- ting, åt oberoende undersökningsföretag att genomföra statistiska undersökningar om kopieringen. Dels undersöks kopieringsvolymen och dels undersöks vad som kopieras. Resultatet visar de kopierade verkens utgivningsland och vad för slags verk som har kopierats, t.ex. prosa, läromedel, tidskrifter etc. Med stöd av vad som fram- kommit om kopieringsvolymer förhandlar Bonus Presskopia med motparterna om ersättningarnas storlek. Resultatet såvitt avser vad som kopierats utgör grund för fördelningen av inkasserad ersätt- ning. Vid fördelningen avskiljs först den ersättning som avser kopiering av verk med utländska rättsinnehavare. Fördelningen av dessa medel sker därefter i samarbete med motsvarande systerorganisationer i respektive land enligt avtal. I de fall avtal inte tecknats med något land avsätts ersättningarna på särskilda konton i avvaktan på att avtal ska tecknas. utbetalas av ersätt- ningarna som avser kopiering av utländska rättsinnehavares verk genom avtalen. avsätts på konton i avvaktan på avtal och resterande en procent avser länder från vilka inga krav framställts eller verk som på annat sätt inte kan identifieras. Dessa ersättningsanspråk preskriberas efter inkasserandet enligt 42 a § fjärde stycket URL och fördelas i stället till svenska rätts- innehavare. Såvitt avser avtalslicensen på undervisningsområdet enligt 42 c § URL sker fördelningen till svenska rättsinnehavare på fem fördel- ningsgrupper. Det är bokområdet, som i sin tur är uppdelad i läro- medelsområdet respektive övriga bokområdet, bildområdet, not- området och pressområdet. I samtliga grupper finns de relevanta medlemsorganisationerna representerade. Bonus fördelar, på grundval av de statistiska undersökningarna, inkasserade medel till de olika fördelningsgrupperna. Inom varje grupp görs där- efter ytterligare en fördelning till de i gruppen ingående organisa- tionerna dels på grundval av de statistiska undersökningarna och dels enligt överenskommelse mellan organisationerna om hur medlen ska fördelas mellan exempelvis utgivare och upphovsmän. Licensieringen av kopiering för intern information på arbets- platser enligt 42 b § URL är så ny att Bonus Presskopias fördel- ningssystem inte är slutligt utformat för detta område . Fram till och med licensierades rätt till sådan kopiering med stöd av individuella fullmakter. För detta finns därför en sär- skild fördelningsgrupp. Eftersom området nu licensieras med stöd av avtalslicensbestämmelsen kommer sannolikt den särskilda fördel- ningsgruppen att upphöra och all fördelning ske till de fem andra fördelningsgrupperna. Efter denna uppdelning fördelas medlen av medlemsorganisa- tionerna till respektive ersättningsberättigade. Vid fördelningen har organisationerna att beakta likabehandlingskravet i 42 a § fjärde stycket URL och generellt finns det beslut eller styrdokument i organisationerna som reglerar hur ersättningarna ska fördelas och av vilka framgår att utanförstående och medlemmar ska behandlas lika. Organisationerna fördelar ersättningarna på olika sätt. pelvis fördelar Föreningen i proportion till de olika läromedelsförlagens försäljning medan Läromedelsförfattarna i fördelar ersättningarna som stipendier till såväl medlemmar som icke medlemmar. Organisationerna på bildområdet som är medlemmar i i fördelar huvuddelen av ersätt- ningarna enligt ett system som kallas individuell reprografiersättning, se mer om det nedan. Vidare använder några av organisationerna en del av ersättningen till att finansiera juridisk rådgivning för upphovs- männen på området, oavsett om de är medlemmar eller inte, exempelvis och Svenska Tecknare. Tidningsutgivarna har valt att inte fördela ersättningarna till dags- tidningarna utan använder medlen för utbildningsändamål. Utbild- ningarna är öppna även för de tidningsföretag som inte är med- lemmar. Organisationerna vinnlägger sig om att nå ut med information om möjligheten att ta del av ersättningarna, även till utanförstående rättsinnehavare. Detta kan ske exempelvis genom annonsering i dags- eller branschpress, information på Internet samt utskick till med- lemmar och utanförstående som tidigare sökt ersättning. För samtliga organisationer gäller att det är sällsynt att det framställs krav på individuell ersättning. Vidare är det endast på bildområdet som mot- sättningar eller tvister uppstått mellan organisationerna och utanför- stående upphovsmän, se mer om det nedan. Copyswede ekonomisk förening (Copyswede) ägs av sina fjorton medlemsorganisationer. Medlemsorganisationerna företräder upp- hovsmän och utövande konstnärer. Copyswedes uppgift är att sam- ordna förhandlingar och avtal på vissa delar av upphovsrättsområdet samt att inkassera och fördela ersättningar för upphovsrättsligt nyttjande. Copyswede inkasserar ersättning för vidaresändning av verk i radio- och TV-utsändningar enligt avtalslicensbestämmelsen i 42 f § URL. Copyswede har närmare beskrivit fördelningsverksamheten för vidaresändning i kabelnät enligt följande. Copyswede har fått i uppdrag från sina medlemsorganisationer, från film- och fonogram- producenternas organisationer samt från berörda TV- och radio- företag att träffa avtal med bl.a. kabel- och Internetleverantörer samt med mobiloperatörer om vidaresändning av ett stort antal nordiska och europeiska public servicekanaler. Copyswede kan så- ledes licensiera samtliga rättigheter beträffande ett brett utbud av kanaler till dessa operatörer. Efter att Copyswede inkasserat ersättning för vidaresändningen görs en uppdelning av medlen mellan de tre grupperna av rättighets- havare: 1) Copyswede, 2) producentorganisationerna och 3) TV-före- tagen. Uppdelningen är baserad på en överenskommelse mellan parterna. Ersättningen till producenter och TV-företag avskiljs och betalas ut året efter vidaresändning har skett. Producenter och ansvarar därefter själva för den vidare fördelningen till svenska och utländska rättighetshavare inom dessa grupper. Copyswedes kostnader för arbetet med inkassering och fördelning till dessa tre grupper är av intäkterna avseende ersättningen för vidare- sändning i kabelnät. Resterande del av inkasserad ersättning, som avser upphovsmän och utövande konstnärer, fördelar alltså Copyswede. Ersättningen fördelas mellan svenska och utländska kanaler i proportion till antalet abonnenter och med beaktande av rättighetsinnehållet. Den del av ersättningen som avser utländska kanaler och utländska program som sänts i svenska kanaler förmedlar Copyswede vidare till mot- svarande organisationer i respektive land, enligt ömsesidighetsavtal. Dessa utländska organisationer har sedan att fördela ersättningen på individnivå. Den del av inkasserad ersättning som därefter åter- står avser svenska kanaler. Till den läggs ersättning som inkommit från de utländska organisationerna för vidaresändning av svenska kanaler i andra länder. Inför fördelningen av ersättningen som är hänförlig till de svenska kanalerna upprättas en fördelningsplan som utgör grund för fördelningen. Enligt fördelningsplanen delas inledningsvis rättighets- havarna in i olika grupper, såsom exempelvis författare, regissörer och skådespelare. Varje kanals sändningstid uppdelas därefter i pro- gramkategorier, såsom fiktion och nöjesprogram. Programkategorierna åsätts olika värden utifrån mängden upphovsrättsligt skyddat material i respektive kategori. Programkategoriernas innehåll analyseras även utifrån medverkandeinsats för respektive grupp av rättighetshavare. Fördelningsplanen för varje kanal resulterar således slutligen i att varje medverkandegrupp tilldelas en andel av de medel som ska för- delas. Fördelningsplanen underställs medlemsorganisationerna för godkännande. Copyswede fördelar slutligen varje medverkandegrupps andel individuellt. Vissa medlemsorganisationer sköter dock fördelningen själv till medlemmarna, särskilt de organisationer som har egna fördelningssystem såsom IFPI, och . På så vis byggs inte parallella fördelningssystem, vilket håller de admini- strativa kostnaderna nere. Den individuella ersättningen beräknas inom varje medverkandegrupp i förhållande till varje rättighetshavares insats. Beräkningen beror också på i vilken egenskap och i vilken omfattning varje rättighetshavare medverkat, i vilken kanal pro- grammet sänts och antalet sändningstillfällen. Utbetalning sker en gång . I samband med utbetalningen får betalningsmottagaren ett avräkningsunderlag med en specifikation som visar vad ersätt- ningen avser. Det görs inget fast avdrag på den enskilde rättighetshavarens ersättningsbelopp i samband med utbetalningen. Kostnaderna för den individuella fördelningen och för utbetalning kostnadsförs alltså i verksamheten. Vad som i övrigt kan sägas sammantaget om kost- naderna i verksamheten är följande, vilket framgår av årsredovis- ningen. Intäkterna i verksamheten består av upphovsrättsliga ersätt- ningar. Den största kostnaden utgörs därför av de ersättningar som betalas ut eller reserveras till de olika rättighetshavarna. Övriga kostnader hänför sig till driften av kansliet och ersättning till styr- elsen.