sou · GYB381 · 2010-11-29 00:00:00 — Det är i och för sig möjligt att använda vävnads- prover även i ett fall där det är känt att en påträffad avliden är en av ett mindre antal personer, men det inte är känt vem av dem det är fråga om. Om gruppen av tänkbara personer är större i förhållande till antalet påträffade avlidna, kan det uppstå situationer där det inte är försvarbart att använda vävnadsprover från en biobank. I dessa fall är dock användningen av prover inte praktiskt eller ekonomiskt möjlig . Det finns dock anledning att i lagen begränsa utlämnandena till de situationer när identiteten är preliminärt fastställd. Det saknas skäl att rangordna de metoder som kan komma till användning för identifiering. Det finns anledning att utgå från att de metoder som är mest användbara och lämpliga väljs i första hand. Det finns inte heller skäl att närmare avgränsa de situationer när vävnadsprover ska få användas för att identifiera avlidna, även om det i praktiken är av intresse främst efter en större olycka. Proverna bör alltså kunna användas även vid enstaka dödsfall. Det ingår i polisens uppgifter att utreda frågor om icke identifierade avlidna. Vid en större olyckshändelse eller natur- katastrof kommer frågorna att handläggas av . Identifieringsarbetet kan komma att ske vid . Utlämnandet av vävnadsprover och tillhörande personuppgifter för identifiering av avlidna ska bara få ske på begäran av dessa myndigheter, vilket bör framgå av bestämmelsen. Enligt utredningens mening ska det införas en skyldighet för biobankerna, som företräds av de biobanksansvariga, att lämna ut vävnadsprover och tillhörande personuppgifter till polismyndighet eller när dessa myndigheter bedömer att de behövs för identifiering av avlidna. Det är från allmän synpunkt viktigt att proverna och uppgifterna verkligen lämnas ut när det finns ett tydligt behov för detta ändamål. Förslaget om en skyldighet att lämna ut uppgifter innebär att uppgifterna ska lämnas ut utan sekretessprövning (10 kap. 28 § OSL). Polisen och får dock samarbeta med utländska myndigheter och mellanfolkliga organisationer endast under de förutsättningar som anges i 8 kap. 3 § OSL. Detta innebär att uppgifter som omfattas av sekretess bara får lämnas ut om utlämnandet sker i enlighet med särskild föreskrift i lag eller förordning eller uppgifterna i motsvarande fall skulle få lämnas ut till en svensk myndighet och det enligt den utlämnande myndighetens prövning står klart att det är förenligt med svenska intressen att uppgifterna lämnas ut. Bestämmelsen i 8 kap. 3 § OSL måste bedömas ge tillräckliga möjligheter till samarbete med utländska myndigheter i samband med internationella identifieringsinsatser. Det får förutsättas att de berörda svenska myndigheterna beaktar biobankernas särskilda skyddsintresse när de tillämpar bestämmelsen. 18Utredning av faderskap och föräldraskap 18.1Direktiven för utredningsuppdraget i denna del Utredningen har ett allmänt uppdrag att överväga och om det bedöms lämpligt lämna förslag när det gäller det som tagits upp i följer upp tillämpningen av biobankslagen (dir. 2008:71 s. 15). har i den nämnda rapporten bl.a. tagit upp frågan om biobankslagens avgränsning mot regler om utredning av faderskap. I rapporten anges att frågan om biobanks- lagens förhållande till har skapat problem i rätts- tillämpningen. nämner ett fall där frågan kommit under styrelsens prövning. Det anges vidare att frågan kräver särskilda överväganden med hänsyn till att vävnadsprover som omfattas av biobankslagen endast får användas för vissa ändamål (rapporten s. 31). Av detta skäl tar utredningen upp frågan om användning av vävnadsprover från biobanker enligt biobankslagen för utredning av faderskap eller av föräldraskap enligt 1 kap. 9 § . 18.2.1Utredningar av faderskap eller av föräldraskap enligt 1 kap. 9 § som genomförs med hjälp av vävnadsprover När det är oklart vem som är far till ett barn genomförs en faderskapsutredning av socialnämnden. är frågan huruvida barnet har tillkommit genom insemination eller befruktning utanför kroppen med samtycke av Utredning av faderskap och föräldraskap den kvinna som var moderns maka, registrerade partner eller sambo, vilket regleras i 1 kap. 9 § . I ett sådant fall kallas utredningen för föräldraskapsutredning. Vad som sägs i detta kapitel om faderskap gäller i huvudsak även för sådant föräldraskap. kan oklarheterna undanröjas enkelt. måste en genetisk undersökning genomföras. Sådana genetiska undersökningar görs vid rättsgenetiska avdelning. Testerna sker med DNA-teknik och har mycket hög tillförlitlighet. I genomsnitt kan 9 999 av 10 000 felaktigt utpekade män uteslutas. registreras ca 2 000 faderskapsärenden vid . I av undersökningarna ingår endast en man. För undersökningen behövs ett prov från den berörde mannen. Ett prov som tas med en tops i munnen är tillräckligt för undersökningen. Den som är ovillig att lämna prov kan föreläggas av domstol att göra detta med stöd av lagen (1958:642) om blodundersökning m.m. vid utredning av faderskap (blodundersökningslagen). är dock den utpekade mannen död eller är det av annan anledning inte möjligt att han ingår i undersökningen. I sådana fall kan frågan lösas antingen genom undersökning av ett prov från den avlidne eller genom en släktutredning. Släktutredning innebär att prover från föräldrar, syskon eller andra biologiska barn till den utpekade mannen undersöks. Enligt uppgifter från har det vid verket genomförts ett drygt tjugotal genetiska undersökningar med prover från avlidna män. inställning är att vävnadsprover från en avliden accepteras endast om det finns ett domstolsbeslut till stöd för förfarandet. I de fall en utredning redan har hunnit påbörjas innan mannen avlider och mannen har hunnit ge medgivande till undersökning godtar verket dock att vävnadsprover från den avlidne används utan beslut från domstol. Ett prov kan då tas t.ex. i samband med obduktion och sändas till . Enligt kan det från utredningssynpunkt vara en fördel att använda ett prov från den avlidne jämfört med att genomföra släktutredning. Ett prov från den avlidne kan leda till ett säkrare resultat. För att ett prov från en avliden ska vara fördelaktigt måste det biologiska materialet vara godtagbart. Ett blodprov eller ett paraffininbäddat vävnadsprov taget för klinisk diagnostik är ofta godtagbart. Det måste vara säkerställt att provet verkligen kommer från den avlidne och alltså inte är felmärkt. Utredning av faderskap och föräldraskap släktutredning kan också ge mycket bra resultat. Prover kan då tas från den avlidnes föräldrar, ett annat barn till denne och modern till detta barn. Däremot är förutsättningarna ofta sämre om endast syskon till den avlidne finns att tillgå, även om en sådan analys i vissa fall kan ge tillräcklig information. I ett antal fall har vävnadsprover begärts utlämnade från biobanker inom hälso- och sjukvården för faderskapsundersök- ningar. Det gäller andra biobanker än PKU-biobanken, som enbart innehåller vävnadsprover från personer födda . Om biobanken har ett bevarat vävnadsprov från den utpekade mannen kan undersökningen göras med material från detta vävnadsprov. Frågan har därför uppkommit om ett sådant utlämnande står i strid med biobankslagens regler och om det för framtiden bör vara möjligt att lämna ut vävnadsprover för faderskapsutredning. 18.2.2Behovet av tillgång till vävnadsprover Behovet att använda ett vävnadsprov från en biobank uppstår endast när den utpekade mannen är avliden eller inte kan nås. Ett alternativ kan då ibland vara att genomföra en släktutredning. Genetisk undersökning är det främsta bevismedlet i utredningar och i faderskapsmål i domstol (se 1 kap. 5 § föräldra- balken). Det har förekommit att domstol har ansett att utredningen i målet inte varit tillräcklig när genetisk undersökning saknas och sådan undersökning skulle ha kunnat göras på släktingar till den utpekade mannen, men inte på mannen själv. För att faderskapet ska kunna fastställas kan det därför vara nödvändigt att genomföra genetiska undersökningar även när den utpekade mannen själv inte kan lämna prov. Det finns alltså i ett fåtal fall ett behov av att kunna använda vävnadsprover från biobanker för faderskapsundersökningar, när den utpekade mannen är avliden eller inte kan nås. Sparade prover kan även i dessa fall ersättas av släktutredning, men sådan kan inte heller alltid genomföras. Utredning av faderskap och föräldraskap Enligt 1 kap. 1 § gäller att den man som är gift med barnets mor när barnet föds anses vara far till barnet. Detsamma gäller om modern var änka och barnet har fötts inom en sådan tid efter mannens död att det kan vara avlat . Om modern inte var gift är det normala att fadern skriftligen bekräftar faderskapet. Detta kan också ske om modern var gift med någon annan än barnets far. I sådana fall gäller bekräftelsen endast om den man som hon var gift med godkänner bekräftelsen. Bekräftelsen ska vara godkänd av socialnämnden och av modern eller en särskilt förordnad vårdnadshavare för att vara giltig. Om bekräftelse inte sker kan faderskapsfrågan i stället prövas i domstol (1 kap. 2–4 §§ ). Har insemination utförts på modern eller har befruktning av moderns ägg utförts utanför hennes kropp med samtycke av en kvinna som var moderns maka, registrerade partner eller sambo och är det sannolikt att barnet har avlats genom inseminationen eller befruktningen, ska den som har lämnat samtycket anses som barnets förälder, enligt 1 kap. 9 § . Ett sådant föräldraskap fastställs genom bekräftelse eller dom. utredningsskyldighet anges i 2 kap. föräldra- balken. har en skyldighet att utreda faderskaps- frågor, utom när moderns make eller avlidne make anses vara far enligt 1 kap. 1 § . Om en faderskapsfråga kan bedömas med tillräcklig säkerhet, bör socialnämnden bereda den som antas vara far möjlighet att bekräfta faderskapet. bör verka för att det görs en blodundersökning, om den som kan vara far till barnet begär det eller det finns anledning att anta att modern har haft samlag med mer än en man då barnet kan vara avlat. Det sistnämnda gäller dock inte vid utredning av föräldraskap enligt 1 kap. 9 § . En man som är ovillig att lämna ett prov till en blod- undersökning eller annan undersökning rörande ärftliga egenskaper som kan ske utan nämnvärt men kan åläggas av domstol att göra detta med stöd av blodundersökningslagen. Den lagen gäller inte vid utredning av föräldraskap enligt 1 kap. 9 § . Domstolens förordnande kan också avse modern eller barnet. Domstolen kan vid vite förelägga den som avses med förordnandet att med intyg av behörig sakkunnig visa att han eller hon har genomgått undersökningen. Följs inte föreläggandet, kan det bli Utredning av faderskap och föräldraskap fråga om att genomföra undersökningen med biträde av polis (1, 2 och 2 a §§ blodundersökningslagen). I praktiken görs endast genetiska undersökningar med DNA-teknik. Sådana undersökningar omfattas också av blod- undersökningslagen. Eftersom sådana undersökningar numera i de allra flesta fall ger mycket säkra besked i faderskapsfrågan har tvister i domstol om faderskapsfrågor blivit ovanliga. Faderskapet kan inte fastställas genom bekräftelse om den som antas vara far är död när faderskapsfrågan ska utredas. Frågan kan dock avgöras genom domstols dom. Mannens arvingar blir då parter i målet i mannens ställe. Motsvarande gäller för mål om att en viss man inte är far till barnet (3 kap. 2 och 6 §§ ). Om den som kan vara far är död när faderskapsfrågan ska utredas kan en släktutredning göras. Föreläggande enligt blod- undersökningslagen kan dock inte avse släktingar till den som påstås vara far till barnet, vilket bekräftas av rättsfallet NJA 1997 C 36. Blodundersökningslagen reglerar inte frågan om att ta ett vävnadsprov från en biobank i anspråk för att utreda en faderskaps- fråga. Särskilda bestämmelser i gäller om barnet har kommit till genom insemination eller befruktning utanför kroppen enligt 6 respektive 7 kap. lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m. Frågor om utredning av faderskap kan inte anses ingå bland de tillåtna ändamålen för biobankerna enligt 2 kap. 2 §, 5 kap. 2 § eller 5 kap. 5 § biobankslagen. har i ett beslut uttalat sig angående en begäran om att få tillgång till ett vävnadsprov från en biobank för att användas vid utredning av en faderskapsfråga. I beslutet angav bl.a. att vävnadsprover som omfattas av biobankslagen inte får användas för att fastställa faderskap. Det finns dock exempel ur rättspraxis på att bevarade vävnads- prover har kommit till användning i frågor om faderskap. har 2008 beviljat resning i ett mål (NJA 2008 N 10) där hovrätten 1993 hade avslagit ett yrkande om att en viss man skulle förklaras vara far. Hovrätten hade som underlag haft en genetisk undersökning med en beräknad faderskapssannolikhet om tillsammans med vittnesuppgifter. Mannen dog men inför Högsta domstolens prövning hade ändå en ny faderskaps- analys gjorts 2007 med hjälp bl.a. av ett vävnadsprov från mannen som hade tagits vid en operation 1983. Utredning av faderskap och föräldraskap beräknades i den nya analysen till överstigande . Det framgår inte uttryckligen av rättsfallsreferatet om vävnadsprovet hade hämtats från en biobank enligt biobankslagen. Det finns dock enligt svensk rätt inte något hinder mot att ett sådant prov används som bevisning i ett faderskapsmål. Det finns också exempel på att resning i faderskapsmål har beviljats med stöd av resultatet av en släktutredning, där den genetiska analysen har gjorts på material från släktingar till den döde (NJA 2007 N 78). Vid faderskapsutredningar gäller delvis samma regler som redogörs för i avsnitt 17.3 angående identifiering av avlidna. Skillnaderna redovisas här. rättsgenetiska verksamhet utgör medicinsk verksamhet och bör därför anses vara en sådan verksamhet som omfattas av sekretessen enligt 25 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400, OSL) på samma sätt som i hälso- och sjukvården. handläggning av faderskapsutredningar omfattas av socialtjänstsekretessen enligt 26 kap. 1 § OSL. Enligt bestämmelsen gäller sekretessen för uppgift om en enskilds personliga förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående till denne lider men. Denna sekretess hindrar dock inte att uppgift lämnas till en enskild som uppnått myndig ålder om förhållanden av betydelse för att han eller hon ska få vetskap om vilka hans eller hennes biologiska föräldrar är (26 kap. 8 § OSL). Den bestämmelsen är främst tänkt att vara en hjälp för de barn där faderskapet inte är fastställt, men den är även tillämplig till förmån för barn vars faderskap fastställts i vederbörlig ordning samt till förmån för adoptivbarn (prop. 1993/94:165 s. 63). Den tystnadsplikt som följer av 26 kap. 1 § OSL inskränker meddelarfriheten. Sekretessen upphör när frågan tas upp i ett mål eller ärende i domstol enligt . Då gäller i stället en mindre omfattande sekretessregel i 36 kap. 1 § OSL, enligt vilken sekretess enbart gäller om en part begär det och det kan antas att den enskilde eller någon närstående till denne lider skada eller men om uppgiften röjs. Bestämmelsen inskränker inte meddelarfriheten. Utredning av faderskap och föräldraskap Sekretessen enligt de nämnda bestämmelserna gäller i högst för uppgifter i allmänna handlingar. I några rättsfall från för de mänskliga rättigheterna har det behandlats huruvida det ingår i rätten till familjeliv enligt art. 8 i att få viss information om släktskapsförhållanden. I fallet Mikulic mot hade en man underlåtit att lämna prov för DNA-undersökning och trotsat domstolsbeslut om att han skulle genomgå sådan under- sökning, vilket medförde att faderskapet inte kunde fastställas och att domstolsprocessen tog . fann att det hade begåtts ett brott mot art. 8 i genom att barnet inte hade fått faderskapet fastställt . Det fanns inte några möjligheter enligt kroatisk lag att tvinga den utpekade mannen att genomgå DNA-undersökning när han vägrade detta och det fanns inga andra godtagbara medel att fastställa faderskapet. Utgången blev densamma i rättsfallet och mot . Rättsfallen betonar vikten av att det finns effektiva medel för myndigheterna att utreda faderskapsfrågor. Ett rättsfall som har stor betydelse för biobankernas del är fallet Jäggi mot . Fallet rörde en man född som inte hade fått klarhet i vem som var hans far. Hans mor hade visserligen utpekat en man som far. Denne hade dock vägrat erkänna faderskapet och vägrat genomgå några faderskapstester. Trots detta hade mannen upprätthållit kontakt med barnet och betalat för underhåll. Efter den utpekade mannens död hade en blodundersökning gjorts som inte uteslöt att han var barnets far. Det vuxna barnet betalade förnyelsen av den utpekade mannens gravplats . Han ansökte 1999 vid domstol om att en DNA-undersökning skulle göras av den utpekade mannens kvarlevor. De schweiziska domstolarna avslog denna begäran. fann att de schweiziska domstolarnas beslut stred mot art. 8 i om rätten till respekt för privatlivet. Rätten att känna till sina föräldrar är en del av begreppet privatliv. Domstolen ansåg att den enskildes intresse av detta inte ska anses mindre ju äldre han eller hon är. Utredning av faderskap och föräldraskap personer skyddas, vilket enligt domstolen kan innebära att det inte är möjligt att tvinga dem att lämna prover för DNA-analys. Domstolen framhöll att den avlidnes familj inte hade åberopat några religiösa eller filosofiska grunder för att motsätta sig DNA- undersökningen och att det var det vuxna barnets förtjänst att gravplatsen med den avlidnes kvarlevor över huvud taget fanns kvar. Domstolen ansåg också att det inte kan strida mot den avlidnes intressen enligt konventionen att en sådan DNA- undersökning genomförs. Av rättsfallet torde den slutsatsen kunna dras att en persons intresse av att få reda på vem som är hans eller hennes far ges ett starkt skydd av när den utpekade mannen är avliden och att respekten för den avlidnes eget ställningstagande inte kan åberopas gentemot detta intresse. Av rättsfallet mot framgår dock att när talan inte avser en önskan om att skapa en personlig relation till sin far eller en önskan om att få klarhet i sin personliga identitet utan endast handlar om att få del i arv skyddas den inte av art. 8 i . Utredningens förslag: Vävnadsprover från en biobank ska kunna lämnas ut för utredning av faderskap eller för utredning av föräldraskap enligt 1 kap. 9 § , under förutsättning att det vävnadsprov som ska lämnas ut härrör från någon som är avliden eller vistas på okänd ort. Denna användning ska regleras på motsvarande sätt som användning för identifiering av avlidna. Utredning av faderskap eller av föräldraskap enligt 1 kap. 9 § ska därför inte vara ett ändamål för biobankerna. Detta medför att vävnadsproverna inte ska få samlas in för detta ändamål och att provgivarna inte ska ha möjlighet att särskilt ta ställning till ändamålet. Regleringen gäller endast att vävnadsprover ska kunna lämnas ut för ändamålet. Personuppgifterna ska få behandlas för att utlämnandet ska kunna ske. Ett vävnadsprov och de personuppgifter som hör till provet ska endast få lämnas ut till . Utlämnande ska få ske endast efter domstolsprövning. Denna prövning ska ske enligt bestämmelserna i blodundersökningslagen. Utredning av faderskap och föräldraskap Ska det vara tillåtet att lämna ut vävnadsprover från biobanker för utredning av faderskap eller av föräldraskap? Det är viktigt att barn kan få besked om sitt ursprung. Detta behov skyddas av samhället genom bestämmelserna i 2 kap. föräldra- balken om utredning av faderskap och av föräldraskap enligt 1 kap. 9 § , genom bestämmelserna om domstolens utredningsskyldighet i 3 kap. 9 § och genom möjligheterna att förordna om undersökning enligt blod- undersökningslagen. Behovet skyddas också av art. 8 i Europa- konventionen. Dessutom anges det i art. 7 i FN:s konvention om barnets rättigheter () att barnet ska ha rätt att få vetskap om sina föräldrar. Principen om att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn anges i art. 3 i . Detta behov kan stå i strid med skyddet för provgivarnas integritet och självbestämmande. Vissa män skulle gärna vilja bidra till en sådan utredning medan andra inte önskar det. Det är normalt att vilja ta ställning till en sådan fråga själv. En önskan om att inte delta i faderskapsutredning kan handla om att slå vakt om egna intressen men kan ibland i stället grunda sig på omsorg om andra, om modern, om barnet eller om någon annan man som antar att han är fadern. Om provgivaren är avliden har värdet av skydd för integriteten inte samma vikt som annars och det faller då främst på de närstående att slå vakt om detta. En annan aspekt är den utpekade mannens släktingars rätt till respekt för sin personliga integritet. Om mannen inte kan lämna ett prov själv och undersökning på bevarade vävnadsprover inte ska ske är en släktutredning den enda kvarstående möjligheten till genetisk undersökning. Många ser säkert deltagandet i en släktutredning som en möjlighet att bidra till ett viktigt ändamål. Ändå innebär denna utredning ibland en risk för att det fram- kommer tidigare okänd information om andra släktförhållanden, som det inte var avsikten att utreda. Detta kan vara ett ganska starkt skäl att undvika att genomföra släktutredningar. Dessutom innebär släktutredningen ett intrång i de deltagandes kroppsliga integritet, genom att provet tas. Det sistnämnda har anförts av Lagrådet i ett äldre lagstiftningsarbete som ett skäl för att avstå från att låta tvångsbestämmelserna om blodundersökning avse även släktingar (NJA II 1950 s. 175). Då handlade det om blodprovs- Utredning av faderskap och föräldraskap tagning och inte om salivprov, men utgångspunkten för Lagrådet var ändå grundsatsen om individens kroppsliga okränkbarhet. Det förekommer fortfarande att förhör hålls i domstol med modern och med utpekade män angående samlag då barnet kan ha kommit till. Det är ur deras perspektiv viktigt att de inte ska behöva genomgå sådana förhör. Det kan finnas en risk för att vissa män motsätter sig att lämna vävnadsprover till biobanker på grund av att deras prover kan komma att användas i en faderskapsundersökning. Denna risk är dock inte så stor med tanke på att den utpekade mannen ändå kan tvingas att lämna prov till undersökningen med stöd av blodundersökningslagen och att undersökningen dessutom ofta kan göras i form av en släktutredning helt utan mannens egen medverkan. Att avstå från att lämna prover är alltså inte något effektivt sätt att förhindra en faderskapsundersökning. Det är endast få undersökningar som kommer i fråga och de skulle därför inte medföra att några nämnvärda resurser skulle tas i anspråk för biobankernas hantering. De resurser som skulle tas i anspråk är dessutom fördelade på ett flertal biobanker. Med hänsyn till att barnets bästa alltid ska komma i främsta rummet och till skydd anser utredningen att behovet av att utreda faderskapsfrågor måste ges företräde. Det bästa bevismedlet för att utreda faderskapsfrågor är utan tvekan genetisk undersökning. Det är naturligt att undersök- ningen i första hand sker på prover som kommer direkt från den utpekade mannen. Om den utpekade mannen finns tillgänglig och alltså kan lämna ett prov för analysen finns det inte något behov av att använda vävnadsprover från biobanker för detta ändamål. Med hänsyn främst till provgivarnas integritet ska det i dessa fall enligt utredningens mening inte vara tillåtet att använda vävnadsprover från biobanker för faderskapsutredning. När den utpekade mannen är avliden eller befinner sig på okänd ort är förhållandena annorlunda. Även i dessa fall finns det en rättighet enligt att få faderskapsförhållandena utredda och det måste finnas regler som gör det möjligt att effektivt fastställa faderskapet. Eftersom genetisk undersökning är det bästa bevismedlet bör en sådan kunna genomföras i så stor utsträckning som möjligt.