sou · GYB32 · 2010-01-28 00:00:00 — Det anses motivera företagare att på ett tidigt stadium förutse och erkänna ekonomiska problem och därmed söka hjälp , dvs. när det fortfarande finns möjlighet att rädda verksamheten. Emellertid har förfarandet inte använts i särskilt hög utsträckning (rapporteras 506 förfaranden ha inletts3) och lagen uppges vara före- mål för översyn. Processen startar när en gäldenär inser att han har, eller inom en viss framtid kommer att få, svårt att infria alla sina åtaganden. Han får dock inte ha fattat beslut om betalningsinställelse. Ansökan om att få inleda förfarandet lämnas till domstol som fattar beslut om en observationsperiod. tillsätts en rådgivare, administrateur judicaire, som stödjer den gamla ledningen i driften av verksamheten. Observationsperioden kan pågå med möjlighet till en förlängning. Den ger företagsledaren möjlighet att sammanställa en rapport där företagets ekonomiska och sociala situation beskrivs. Rapporten kompletteras med en plan som beskriver möjligheterna att komma till rätta med de uppkomna svårigheterna. Planen kan innebära nytt kapital, nedskrivning av skulder, försäljning av till- gångar, uppsägningar etc. Rekonstruktionsplanen förhandlas därefter med borgenärerna. När det är fråga om större företag (med mer än 150 anställda och en omsättning som överstiger ) företräds finan- 3 The restructuring review, , 2008, s. 78 ff siärerna av två olika kommittéer. Den ena företräder de huvud- sakliga finansiärerna medan den andra företräder leverantörerna. Den överenskomna rekonstruktionsplanen fastställs av domstolen och är bindande för samtliga borgenärer förutsatt att minst 2/3 av dem har accepterat den. Tiden för genomförandet av planen kan vara upp till . Genomförs inte planen försätts företaget i kon- kurs. En förutsättning för bifall till ansökningen att inleda ett för- farande är att gäldenären har ställt in sina betalningar. Betalningsinställelse definieras i lagen som oförmåga att betala sina förfallna skulder med disponibla tillgångar. I likhet med vad som gäller i är insufficiens inte grund för att inleda ett förfarande. Huvudregeln är att domstolen, efter viss skriftväxling, beslutar att en rekonstruktion ska inledas. I beslutet anges vilken dag som ska anses vara dagen för betalningsinställelsen. Rättshandlingar som vidtagits efter denna dag, som kan ligga arton månader tillbaka i tiden, kan under vissa förutsättningar återvinnas. Betalningsinställ- elsen och beslutet om rekonstruktion är inte grund för hävning av avtal. Detta innebär exempelvis att klausuler i avtal om förfall av krediter vid insolvens är ogiltiga. Rekonstruktionsbeslutet innebär vidare ett hinder mot andra ansökningar om att inleda insolvensförfarande. Fordringar som uppkommer efter rekonstruk- tionsbeslutet ges särskild förmånsrätt, vilket motsvarar vad som gäller vid det svenska förfarandet för företagsrekonstruktion. I samband med beslutet om rekonstruktion utses en borgenärs- representant (le représentant des créanciers) och en administratör (administrateur judiciaire) som båda kan sägas vara en sorts förvaltare. Administratörens uppgift är i första hand att bistå gäldenären vid företagets fortsatta drift samt att upprätta en rekon- struktionsplan. I lagen regleras förvaltarrollen. Förutom de två nämnda förvaltarna utses en tredje person, en särskild insolvens- domare (juge commissaire) som utgör en förbindelselänk mellan domstolen och de två förvaltarna. Efter beslutet om rekonstruktion inleds en utredningsperiod som normalt pågår men som kan förlängas till upp . utreds gäldenärens affärer och orsakerna till de ekonomiska svårigheterna. Borge- närerna ges tillfälle att anmäla sina fordringar. När utrednings- perioden gått till ända ska administratören slutföra arbetet med rekonstruktionsplanen och lämna ett förslag till ärendets fortsatta hantering. Administratören kan antingen förorda att företaget lik- videras eller lämna förslag till en plan med förslag till åtgärder för att företaget ska kunna leva vidare. Domstolen fattar därefter ett beslut i vilket man antingen fastställer en rekonstruktionsplan (plan de continuation) eller beslutar om likvidation. En rekonstruk- tionsplan kan innehålla åtgärder av olika slag och också en reglering av skulderna genom ackord. Det är domstolen och inte borge- närerna som bestämmer planens innehåll, inklusive skuldregleringen. En sådan reglering gäller även förmånsberättigade fordringar som kan drabbas av utsträckta betalningstider m.m. Det finns vidare i den franska lagstiftningen en särskild reg- lering för överlåtelse av det insolventa företaget inom ramen för förfarandet. En sådan överlåtelse kräver beslut av domstol. I kort- het kan sägas att det insolventa företagets motparter kan tvingas att godta förvärvaren som ny avtalspart. La liquidation judicaire (konkurs) tillämpas när betalningsin- ställelse är beslutad och det är uppenbart att verksamheten inte kan drivas vidare. I likhet med vad som gäller i återstår då att avveckla verksamheten, sälja tillgångarna och fördela inkomsterna till borgenärerna. infördes möjligheten till fiducie, vilket med framgång har använts i insolvensrättsliga förfaranden. Detta ger parter möjlighet att överföra hela eller delar av egendomen till en upp- dragstagare – fiduciaire – som förvaltar egendomen separat till för- mån för borgenärerna. Härigenom skapas en särskild juridisk person och tryggas egendomen i boet till förmån för borgenärer som har säkerhet i den egendom som ingår i boet. Insolvensförfaranden i regleras genom the Insolvency Act (1986), the Company Directors Disqualifications Act (1986), the Em- ployment Rights Act (1996) och the Companies Act (1985). I finns , en myndighet som ansvarar för implementeringen av insolvenslagstiftningen. Myndig- heten är en del av men lyder direkt under ministern. Myndighetens arbetsuppgifter innefattar att administrera och utreda orsaker till konkurser, genomföra s.k. Indi- vidual Voluntary Arrangement (en typ av avbetalningsplan), rapportera misskötsel av insolventa företag, biträda regeringen i obestånds- relaterade frågor samt informera allmänheten om gällande lagstift- Det finns 38 regionala kontor över landet, förutom det i , vid vilka official receivers arbetar. En official receiver kan jämföras med en svensk konkursförvaltare som inte har vinstintresse. Ett företag som befinner sig i en obeståndssituation kan välja mellan olika förfaranden beroende på rådande omständigheter. Såväl terminologin som förfarandet skiljer sig åt beroende på om det är en enskild näringsidkare som har problem eller om det är en juridisk person. Bankruptcy och Individual Voluntary Arrangement används endast vid personliga konkurser. Liquidation, alternativt winding up, administration och administrative receivership (två olika typer av rekonstruktion) används när förfarandet gäller juridiska personer. The Insolvency Act innehåller bl.a. bestämmelser om förfarandet administration, som utgör en form av företagsrekonstruktion. Under administration sköts företaget av en särskilt utsedd administrator som är en oberoende tjänsteman. Den ordinarie företagsledningen hålls medvetet utanför rekonstruktionsarbetet. antog det engelska parlamentet the Enterprise Act, vilken trädde i kraft . Syftet med lagen var att stärka konkurrenskraft genom bland annat en reformerad insolvenslagstiftning vid sidan av förbättrad konkurrenslagstiftning och ökat konsumentskydd. De största förändringarna med the Enterprise Act var att alltid beakta möjligheten till en rekonstruktion, förkorta perioden fram till att restskulden avskrevs, införa närings- förbud samt ta bort onödig byråkrati. Ett av syftena med de ny- ligen genomförda förändringarna var att uppmuntra fler företagare att använda sig av förfarandet administration för att undvika kon- kurs. Administration inleds efter ansökan från gäldenären eller en borge- när. En administrator, god man, utses för att hitta lösningar på de uppkomna svårigheterna. Möjligheten att rädda företaget genom såväl finansiella åtgärder som eventuella förändringar i organisa- tionen och inriktning på verksamheten ska prövas innan tillgångar säljs och/eller en eventuell likvidation (liquidation) genomförs. Det ovan sagda innebär att förfarandet sker i en form av mål- prioritering där det högst prioriterade är att i första hand verka för att livskraftiga företag som råkat i svårigheter får en chans att rekonstrueras som going concern. I andra hand, om en sådan rekon- struktion inte lyckas, ska man genomföra andra åtgärder med syfte att se till att samtliga borgenärer får ett bättre utfall än de skulle få i en konkurssituation och först i tredje hand försätts bolaget i kon- kurs. Det finns även möjlighet till underhandsackord (s.k. Company Voluntary Arrangements). Under rekonstruktionen råder ett moratorium, dvs. verkställighet riktad mot företaget kan inte ske. Administration innebär inga möj- ligheter till frivilliga uppgörelser med borgenärerna, utan ska så- dana kunna ske får det göras inom ramen för bolagslagen. I sådana fall kan frivilliga ackord (Companies Voluntary arrangement, CVA) eller en särskild uppgörelse (Schemes of arrangement) äga rum. Administration kan följas av konkurs varvid utdelning till borge- närerna möjliggörs. Liquidation eller winding up är den generella termen för att avsluta en juridisk person. Här skiljer man mellan Creditors Voluntary Liquidation, där ett insolvent företag själv an- söker om likvidation, och Compulsory Liquidation, vilket sker när en borgenär med en fordran som överstiger ansöker om detta vid domstol. Administration är ett rent rekonstruktionsförfarande som syftar till att få ett företag med ekonomiska problem på fötter igen så att det i slutändan kan uppfylla sina förpliktelser gentemot borgenärerna. Administration är därför ofta ansett som ett reservalternativ när ett annat förfarande, nämligen tillsättande av en s.k. administrative receiver, inte används. Tillsättandet av en administrative receiver är förknippat med den särskilda säkerheten floating charge (ungefär företagshypotek) och innebär att en borgenär med en sådan säker- het utser en administrative receiver när gäldenären inte lyckats be- tala en förfallen skuld. Utseendet av en sådan grundas på avtal mellan gäldenären och borgenären och sker helt utan domstols eller annan myndighets medverkan. När det gäller gäldenärens avtal har en administrative receiver större befogenheter än en administrator. Han eller hon kan exempelvis säga upp gäldenärens avtal , vilket den senare inte kan. I de fall ett bolag drivits vidare trots en obeståndssituation, då bokföringen varit undermålig eller man försummat att betala av- gifter och skatter kan företagets VD eller den person som på annat sätt utövat ledning över verksamheten dömas till disqualification, dvs. Detta kan gälla av 2–. Uppgifter om beslutade disqualifications, inklusive underskottet i kon- kursen, anledningen till beslutet samt perioden som förbudet gäller finns tillgänglig för allmänheten via Internet i registret Disqualified Directors Register. En enskild näringsidkare som får ekonomiska problem kan för- söka rädda verksamheten genom en frivillig överenskommelse, s.k. Individual Voluntary Arrangement (avbetalningsplan). Ett sådant förfarande innebär att en ansökan görs hos domstol och en aukto- riserad insolvency practitioner (god man) biträder gäldenären. När en sådan ansökan har lämnats till domstol uppstår ett moratorium för att man ska kunna försöka finna en lösning på problemen. Om borgenärer som svarar för av skulderna accepterar den föreslagna lösningen vinner den laga kraft för samtliga. Kan en avbetalningsplan av det slag som nämns ovan inte komma till stånd kan antingen gäldenären själv eller en borgenär vars fordran uppgår till ansöka om beslut om konkurs (bank- ruptcy). Ett sådant beslut innebär att en official reciever tar över ansvaret för tillgångarna, genomför nödvändiga försäljningar och fördelar influtna medel till borgenärerna. Därefter beslutas en avbetalningsplan (Income Payments Agreement) som är en överenskommelse mellan gäldenären och kon- kursförvaltaren om att betala en del av kommande inkomster för att så långt som möjligt täcka borgenärernas förluster. En sådan plan kan löpa som längst . Konkursperioden är max , varefter förfarandet avslutas. I samband med att så sker erhåller gäldenären s.k. discharge, dvs. den skuld som inte har kunnat betalas eller omfattas av avbetalnings- planen skrivs av automatiskt. Det görs ingen skillnad på om skulderna har uppkommit i näringsverksamheten eller genom konsumtion. Ett krav är dock att gäldenären är samarbetsvillig. Innan beslutet fattas måste samtliga borgenärer informeras och de kan då motsätta sig en tidig skuldsanering. Ett konkursbeslut hindrar inte gäldenären från att bedriva ny näringsverksamhet. Dock registreras uppgifter om konkursen och eventuella avbetalningsplaner och skuldsanering i ett register, the Individual Insolvency Register, som är tillgängligt för allmänheten via Internet. Uppgifterna finns kvar i registret . Obeståndsrätten i regleras genom den norska konkursloven (NKL)4. Därutöver finns bestämmelser om förmånsrätt i den s.k. dekningsloven (DL). En särskild skuldsaneringslag (gjelds- ordningsloven) kan tillämpas beträffande fysiska personer. I den norska konkursloven upptar den första delen bestämmelser som på många sätt liknar det svenska rekonstruktionsförfarandet. Den andra delen innehåller bestämmelser om konkurs i allmänhet och den tredje delen behandlar gemensamma regler för såväl rekon- struktionsförfaranden som konkurs. Det norska konkursförfarandet är mycket likt det svenska, med undantag för att det inledningsvis under förfarandet utses en interims- förvaltare och det vid ett antal borgenärssammanträden fattas vissa bindande beslut. Inom ramen för förfarandet enligt konkursloven finns möjlighet till likvidation (konkurs) och frivilligt ackord eller tvångsackord. Konkursboet har en tvingande inträdesrätt beträffande konkursgäldenärens löpande avtal. Boet får lov att säga upp löp- ande avtal med skälig uppsägningstid. Inom ramen för konkursloven finns också förfarandet gjelds- forhandling. Sådan kan innefatta ett ackord, tvingande eller fri- villigt. Förfarandet kan inledas enbart på begäran av gäldenären själv och syftar till att ge gäldenären rådrum för att föra förhandlingar med borgenärerna. Ansökan offentliggörs inte. Offentlighet nås först om förfarandet leder till en ansökan om tvångsackord eller kon- kurs. En gjeldsforhandling innebär att gäldenären åtnjuter visst skydd mot individuella verkställighetsåtgärder. I samband med att gjelds- forhandling inleds tillsätts en borgenärskommitté (gjeldsnämnd) som har i uppgift att övervaka gäldenärens verksamhet, undersöka hans finansiella status och verksamhet, förbereda en rapport till borgenärerna och hjälpa gäldenären med ett förslag till frivilligt ackord. Frivillig gjeldsordning kan således enligt bestämmelserna i konkursloven innebära bl.a. ett frivilligt moratorium, ett frivilligt ackord, 4 Lov nr 58 en frivillig likvidation, dvs. avveckling av gäldenärens förmögenhet eller en närmare avgränsad del av denna mot att gäldenären blir fri från den del av ackordslikviden som inte täcks av likvidationen (frivillig likvidationsackord), eller en kombination av ovanstående. Utöver frivilliga ackord kan en rekonstruktion också innebära ett tvångsackord. Lägsta tillåtna ackordsdividend är i sådana fall 25 pro- cent. Den norska lagstiftningen innehåller bestämmelser som inne- bär att en anmäld fordran som helt eller delvis är tvistig till sitt värde kan beslutas av rätten. Rätten kan därutöver besluta att den del av dividenden som är tvistig ska sättas in på ett separat konto som endast disponeras av rätten. Gjeldsforhandlingen ska inställas och rätten ska istället öppna konkurs i gäldenärens bo om rätten finner att det inte finns ut- sikter för att gäldenären ska uppnå frivillig uppgörelse eller tvångs- ackord, eller om gäldenären inte inom rimlig tid har lagt fram för- slag till sådant. Detsamma gäller när förhandling om frivillig gjelds- ordning har öppnats och rätten avslår gäldenärens ändringsbegäran om öppning av offentlig förhandling om tvångsackord, när rätten nekar att stadfästa ett tvångsackord eller när gjeldsförhandlingen inte har avslutats från öppnandet eller inom som rätten har fastställt. Rätten kan också, efter begäran från gjeldsnämnden, inställa gjelds- förhandlingen och öppna konkurs i gäldenärens bo när rätten finner att gäldenären grovt eller upprepade gånger har handlat i strid mot sina förpliktelser. Det sagda innebär enligt doktrinen att en misslyckad gjeldsför- handling alltid ska sluta med att gäldenären försätts i konkurs. Undantag från denna bestämmelse gäller om alla borgenärer som inte har fullgod säkerhet har samtyckt till att gjeldsförhandlingen ställs in efter begäran av gäldenären. Beslutet att inställa gjeldsför- handlingen och att öppna konkurs sker i ett och samma beslut. Den danska konkurslagen (konkursloven) reglerar såväl konkurs och ackord som de särskilda instituten betalningsinställelse (betal- ningsstandsning), tvångsackord (tvangsakkord), frivilligt ackord (fri- villige kreditordninger) och skuldsanering (gäldsanering). lagen innehåller samtliga förfaranden är det inte, som i och , fråga om ett enhetligt förfarande. Ett konkursförfarande i inleds genom ansökan till domstol från gäldenären själv eller någon borgenär. Konkursgrunden är insolvens, vilket definieras på ett sätt som tämligen exakt mot- svarar lydelsen i den svenska konkurslagen. Den danska konkursloven påminner starkt om den svenska kon- kurslagen med dess bestämmelser om insolvenspresumtion, gälde- närens medgivande, misslyckat utmätningsförsök och inställda betal- ningar. Detsamma gäller verkningarna av konkursbeslutet, nämligen gäldenärens rådighetsförlust, exekutionshinder m.m. De danska återvinningsreglerna är likartade de svenska. Förmånsrättsordningen skiljer sig emellertid åt i dansk och svensk rätt. I finns ingen direkt motsvarighet till den svenska företagsinteckningen, dock finns en möjlighet för uthyrare av en industrifastighet att erhålla hypotekarisk säkerhet i viss industriegendom som finns i bygg- naden. Skillnaden mellan den danska och svenska insolvenslagstift- ningen är främst de nya danska reglerna om skuldsanering. Med betalningsstandsning avses antingen att gäldenären helt enkelt ställer in sina betalningar eller ett särskilt förfarande som syftar till att skapa en frivillig uppgörelse med gäldenärens borgenärer. En betalningsstandsning kan förenas med ett ackord. Betalningsstands- ningen kan vara antingen tyst, vilket innebär att gäldenären helt enkelt slutar att betala sina skulder, eller anmäld, vilket innebär att betalningsinställelsen registreras vid domstol. I det senare fallet formaliseras förfarandet vilket innebär att man får en fristdag av betydelse för återvinning och ett verkställighetsförbud. presenterade den danska regeringen en handlings- plan för entreprenörsskap med det uttryckliga målet att främja ett dynamiskt och livskraftigt näringsliv samt att ska ha ett av bästa företagsklimat . Handlingsplanen inne- håller tio konkreta politiska åtaganden med avsikt att skapa regler som underlättar för nyföretagande och ge företag som vill växa bättre villkor. Bl.a. fanns som mål att skapa förutsättningar för en lettere genstart. trädde nya bestämmelser rörande konkurshanter- ingen i kraft i . De nya bestämmelserna gäller möjligheter att få delar av restskulden avskriven inom en överskådlig framtid, vilket ska göra det enklare att starta ett nytt företag efter ett miss- lyckande. Restskulden avser både skulder som uppstått under den tid som verksamheten har bedrivits som enskild firma och per- sonliga skulder på grund av infriade borgensförbindelser eller per- sonliga åtaganden för ett företag som gått i konkurs. För att kunna utnyttja denna möjlighet krävs emellertid att företaget ska ha skötts korrekt, att bokföringen är ordnad och att skatter och avgifter har betalts. En snabb skuldavskrivning är således endast möjlig i fall där ekonomisk brottslighet inte har kunnat bevisas eller misstänkas och accepteras bara en gång . Den nya lagstiftningen innehöll också bestämmelser som inne- bar förbättrade möjligheter att bli kvitt eventuell restskuld genom skuldsanering. Redan tidigare fanns möjlighet för företagare att få skuldsanering, men detta användes mycket sällan eftersom den dåvarande lagstiftningen krävde att gäldenären skulle kunna visa att han förväntades få en stabil inkomst för att få skuldavskrivning. Tiden för skuldsanering minskades genom de nya bestämmelserna från fem till för en gäldenär som var restförd på grund av näringsverksamhet. Skulder som uppkommit på grund av överkonsumtion var som tidigare . Lagstiftningen under- strök enligt motiven regeringens vilja att främja riskvillighet och entreprenörskap samt att underlätta för företagare som hamnat i en svår ekonomisk situation. I regleras obeståndsrätten genom konkurslag samt lagen om företagssanering och skuldsaneringslagen för privatper- soner, båda . Företagssanering enligt lag kan inledas i syfte att sanera livsduglig verksamhet som bedrivs av en gäldenär i ekonomiska svårig- heter eller för att trygga förutsättningarna för verksamheten samt för att få till stånd reglering av skulder. Genom ett saneringsprogram, som fastställs av domstol, kan beslutas om åtgärder som gäller gälde- närens förmögenhet och skulder. I likhet med vad som gäller i flertalet andra länder är vissa juridiska personer undantagna från lagen. Saneringsförfarande kan exempelvis inte inledas beträffande ett bolag som är i likvidation. Förutsättningar för att inleda ett förfarande föreligger om gälde- nären är insolvent eller hotas av insolvens. I det senare fallet får förfarandet inledas av en borgenär eller en sannolik borgenär endast om det är nödvändigt för att ett avsevärt ekonomiskt intresse ska Begreppet hotande insolvens är definierat i lagstift- ningen som att gäldenären riskerar att bli insolvent. När ett förfarande inleds förordnas en utredare av domstolen. Denne har till uppgift att göra en utredning om gäldenärens till- gångar, skulder och andra förbindelser samt att göra en prognos över hur gäldenärens ekonomiska ställning kan antas utvecklas. Han eller hon ska vidare följa och övervaka verksamheten hos gälde- nären under förfarandet samt se till att ett förslag till sanerings- program upprättas. Utredarens rättigheter är definierade i lagtext och innebär bl.a. att utredaren har rätt att få tillgång till lokaler och att granska bok- föring m.m. oberoende av sekretesstadganden. I lagen anges också att domstolen skall tillsätta en borgenärs- delegation som gemensam företrädare för borgenärerna, om det inte anses onödigt pga. att antalet borgenärer är litet. Åtgärder för indrivning eller tryggande av betalning av en saneringsskuld får inte vidtas efter det att förfarandet har inletts. Gäldenärens egendom får inte heller utmätas för en saneringsskuld som omfattas av betalningsförbud. Skulle en ansökan om försättande av gäldenären i konkurs vara anhängiggjord vid ansökan om inledande av saneringsförfarande, ska behandlingen av konkursansökan skjutas upp tills beslutet om saneringsförfarande är fattat. Gäldenären behåller trots beslutet om saneringsförfarande rådig- heten över sin egendom. Vissa åtgärder kräver emellertid utredarens samtycke. Exempel på sådana åtgärder är upptagande av ny skuld om det inte är fråga om en skuld som hänför sig till gäldenärens sedvanliga verksamhet, överlåtelse av företaget eller överlämnande till konkurs. På yrkande av utredaren eller en borgenär kan gälde- närens bestämmanderätt över sin egendom i vissa fall begränsas, om det finns risk att han förfar på ett sätt som skadar eller även- tyrar borgenärernas intressen. Under saneringsförfarandet ska ett saneringsprogram, motsvar- ande rekonstruktionsplan i svensk rätt, ges in till domstolen.