sou · GYB371 · 2010-10-27 00:00:00 — Kvinnor lade i mindre utsträckning än männen ett ansvar för våldtäkten på kvinnan och var också mindre benägna att finna förmildrande omständig- heter för gärningsmannen hänförliga till relationen till offret. publicerade även rapporten nedlagt – Våldtäkt och mänskliga rättigheter i de nordiska länderna (Case Closed – Rape and human rights in the Nordic countries). I rapporten behandlas såvitt avser den s.k. sållningsprocess som leder till att våldtäktsärenden inte kommer vidare i rättssystemet, utan läggs ned på olika stadier i rättsprocessen. Vidare tas i rapporten upp frågan om stöd till brottsoffren liksom frågan om politiskt ledar- skap gällande sexualbrott mot kvinnor. Rapporten är inte könsneu- tral utan begränsad till våldtäkt mot kvinnor (). Under- laget för de bedömningar och slutsatser som görs i rapporten är huvudsakligen uppgifter ur kriminalstatistiken, litteratur på området och information från yrkesverksamma inom rättsväsendet som er- hållits genom intervjuer. Enligt rapporten finns det, trots den ut- vidgning av våldtäktsbrottet som skedde genom reform, brister i rättstryggheten vad gäller våldtäkt och sexuellt våld mot kvinnor. Uppskattningsvis är det enligt rapporten av de brottsoffer som anmäler våldtäkt som får sin sak prövad av domstol. Analysen i rapporten sker mot bakgrund av folkrättsliga doku- ment gällande mänskliga rättigheter och kvinnors skydd mot köns- baserat våld. , svenska sektionen, pekar sär- skilt på konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av Studier m.m. med sexualbrottslagstiftningen i fokus kvinnor (CEDAW), som antogs av , FN:s deklaration om avskaffande av våld mot kvinnor (DEVAW) samt Romstadgan för den internationella brottmåls- domstolen som antogs . Dokumenten kommenteras i av- snitt 5.6.1. I det avsnittet redogörs även för den definition av våld- täkt som finns i Romstadgan. Enligt organisationen kan definitionen av våldtäkt i Romstadgan utgöra en användbar modell för nationell lagstiftning, eftersom den återspeglar de icke-diskriminerande principerna i folkrätten och är tillämpbar oavsett offrets kön. , svenska sektionen, uppmanar genom rapporten den att stärka skyddet för den sexuella självbestämmanderätten i lagen, anta en särskild handlingsplan för att förebygga och bekämpa våldtäkt och annat sexuellt våld, öka stödet och hjälpen till brottsoffren samt inrätta en särskild gransk- . Denna kommission ska enligt rapporten syste- matiskt kartlägga och analysera alla nedlagda våldtäktsutredningar och identifiera brister i förundersökningar gällande våldtäkt. Dessa krav riktade till regeringen har , svenska sek- tionen, även ställt i uppropet krafttag mot våldtäkt, vilket genom- fördes och överlämnades till regeringen . 4.4En av de gröna initierad utredning anlitade de gröna professorn att se över gällande rätts konstruktion av våldtäktsbrottet och därvid särskilt överväga om kravet på våld, hot om brottslig gärning eller otillbörligt utnyttjande av offrets hjälp- lösa tillstånd bör ersättas av en samtyckesmodell. I uppdraget in- gick även att överväga möjligheten att komplettera våldtäktsbrottets subjektiva del med en oaktsamhetsvariant samt överväga om brottet ska omfatta också situationer då gärningsmannen otillbörligt ut- nyttjat att offret befunnit sig i en särskilt utsatt situation. presenterade sitt för- slag, – lagskydd för den sexuella integriteten. Hon föreslår däri att bestämmelserna i 6 kap. 1–3 §§ ersätts av en bestämmelse som gör det straffbart att utföra en sexuell handling mot eller utverka en sexuell handling från någon som inte frivilligt deltar i handlingen. Bestämmelsen innehåller inte något krav på våld, hot eller hjälplöst tillstånd. Brottet betecknas enligt för- Studier m.m. med sexualbrottslagstiftningen i fokus slaget sexuellt utnyttjande och för straffansvar krävs att brottsrekvi- siten är täckta av gärningsmannens uppsåt. Brottet delas in i två svårhetsgrader, brott av normalgraden och grovt sexuellt utnyttjande, med straffskalorna fängelse i högst respektive fängelse i lägst två och högst . Som exempel på omständigheter som kan föranleda att brottet bedöms som grovt anges att handlingen varit av särskilt farlig art, att den riktats mot en person som befunnit sig i beroendeställning till gärningsmannen, varit ut stånd att värja sig eller annars befunnit sig i en särskilt utsatt situation, att fler förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller att gärningen lett till graviditet eller över- föring av allvarlig smitta eller sjukdom. Har våld, hot eller annat tvång förekommit och utgjort medel för eller varit en effekt av den sexuella handlingen ska enligt för- slaget i brottskonkurrens även dömas för de brott som det är fråga om enligt 3 eller 4 kap. . Den samlade brottsligheten ska emellertid rubriceras som våldtäkt. Enligt förslaget ska även 6 kap. 15 § ändras som en följd av de ändringar som förslås av kapitlets inledande bestämmelser. 4.5Särskild studie av den rättsliga hanteringen av övergrepp mot kvinnor och barn Vid har –2008 genomförts ett projekt angående den rättsliga hanteringen av övergrepp mot kvinnor och barn. Projektet, som finansierades av Brottsoffermyn- digheten, hade bl.a. till syfte att kartlägga och analysera bevisproblem i familjevåldsärenden och att undersöka hur kvaliteten i brotts- utredningar angående övergrepp mot kvinnor och barn påverkas av formerna för utredningen och utredarnas kompetens. I underlaget för studien ingick mer än 10 000 förundersökningar och över 1 000 domar. I projektet ingick även att utvärdera sexualbrottsreform och att delta i ett komparativt EU-projekt rörande våldtäkt och våldtäktsutredningar. Resultaten av projektets studier har presenterats i form av olika rapporter. Ett exempel härpå är och mot kvinnor och barn – den rättsliga han- teringen (2009). Dessa författares arbete var särskilt inriktat på att utreda den s.k. sållningsprocessen, varmed avses bortfallet i ärenden mellan anmälan och åtal eller fällande dom. Studier m.m. med sexualbrottslagstiftningen i fokus Vad gäller det nämnda var det elva länder som specialgranskades, däribland genom medverkan av , och från . redovisades genom Jo Lovetts och , similar out- comes? Tracking attrition in reported rape cases across Europe. EU- projektet finansierades av kommissionens , som syftar till förebyggande åtgärder i kampen mot våld mot barn, ung- domar och kvinnor. 4.6Sex & samtycke – en rapport av i ett rättsvetenskapligt projekt Professorn i straffrätt vid , , be- driver tillsammans med juris doktor , som är verk- sam vid , projektet – dogmatik, debatt och teori. Projektet syftar till en närmare analys av regleringen av sexualbrotten, av debatten kring sexualbrotten och de bakomliggande förutsättningarna och den bakomliggande teori- bildningen. finansierar den del av pro- jektet som bedrivs av medan finansierar del. publicerade projektrapporten tycke. Rapporten, som gavs ut i bokform, var projektets första rapport. Den är dogmatisk-filosofisk som den innehåller en konstruktiv inriktad analys avseende betydelsen av samtycke och relationen mellan tvång och samtycke. argumenterar för att samtycke visserligen bör ses som det grundläggande elementet som särskiljer sexuella övergrepp från tillåtet sexuellt umgänge men att detta inte är avgörande för frågan om hur lagstiftningen bör utformas. Han anför att fokus bör flyttas från frågan om lagstift- ningens utformning till frågan vad vi bör godta som ett giltigt, eller rättsligt relevant, samtycke. lämnar i boken inte något förslag på hur lagen bör vara utformad eller slutliga svar på de frågor som diskusteras däri. Han framhåller att han i stället med boken vill skapa ett underlag för fortsatt debatt och diskussion på området. Studier m.m. med sexualbrottslagstiftningen i fokus 4.7Tvärvetenskapligt projekt vid Nationellt centrum för kvinnofrid Nationellt centrum för kvinnofrid, NCK, är nationella kun- skaps- och resurscentrum inom områdena mäns våld mot kvinnor, hedersrelaterat våld och förtryck samt våld i samkönade relationer. NCK har tagit initiativ till en tvärvetenskaplig antologi om våldtäkt och andra sexuella övergrepp. Antologin perspektiv på våldtäkt publicerades . I den presenteras texter om våldtäkt och andra sexuella övergrepp utifrån sju olika discipliner. Syftet är att ge en bred och fördjupad kunskap om sexuellt våld. Ämnet under- söks ur ett idéhistoriskt, folkrättsligt, medicinskt och statsveten- skapligt perspektiv. I antologin kartläggs även våldets samhällseko- nomiska konsekvenser, den straffrättsliga utvecklingen, omhänder- tagandet inom sjukvården samt forskning om förövare. 5Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick1 Kapitlet utgör en bakgrund till kapitel 8 där våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna behandlas. Vi redogör i detta kapitel först för hur frågan om samtyckesreglering har behandlats i . Därefter redovisar vi exempel på utländska rättsordningar med samtyckesreglering. Även en kortare redogörelse för de nordiska förhållandena ges. Avslutningsvis redogör vi för internationella rättsliga instrument som behandlar sexualbrott. Vad gäller internationella instrument som behandlar våldtäkt och andra sexuella övergrepp mot barn tas de inte upp i detta kapitel utan be- handlas i kapitel 13 om konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp. 5.1Frågans tidigare behandling i I utredningsuppdraget till om att göra en total översyn av bestämmelserna om sexualbrott ingick att ana- lysera och redovisa skäl för och emot att bristen på samtycke skulle vara avgörande för ansvar för våldtäkt i stället för våld eller hot. 1 För en komparativ analys av våldtäktslagstiftningen i ett flertal länder samt en analys av internationell rätt och andra internationella instrument, se essäsamlingen rape law: international and comparative perspectives, 2010, sammanställd av och . 27 författare från olika delar av världen har bidragit till samlingen. Sam- lingen, som bl.a. behandlar tvång och samtycke ur olika perspektiv, har fyra övergripande teman. Det första är den teoretiska komplexiteten i att beskriva vad som är fel med våldtäkt, det andra sambandet mellan feministisk aktivism och lagstiftningsreformer, det tredje lag- stiftningens begränsningar i fråga om att förändra värderingar i samhället och slutligen våld- täktsoffrens utsatthet under lagföringsprocessen. Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick Kommittén skulle även lämna lagförslag i frågan om den fann att en för våldtäkt samtyckesbaserad reglering borde införas i svensk rätt. I sin behandling av frågan2 inledde kommittén med att peka på att sedan den utvidgning av våldtäktsbrottet som ägt rum ska bedömningen av brottet mera inriktas på kränkningens art än den sexualhandling det varit fråga om. Enligt kommittén är kränk- ningen av offrets vilja ett speciellt kännetecken för våldtäktsbrottet och det är angeläget att kränkningen vid sexualbrotten lyfts fram. Med ett ökat fokus på kränkningen skulle det enligt kommittén kunna hävdas att den som utan motpartens samtycke skaffar sig ett sexuellt umgänge oberoende av om detta skett under tvång bör dömas för sexualbrott. Kommittén beskrev därefter att forskningen visat att det är ett generellt drag hos offer för sexualbrott att dessa under- kastar sig ett övergrepp som en strategi för att överleva över- greppet. Kommittén anförde att vid sådana reaktioner från offer kan kravet på tvång för våldtäktsansvar tyckas hindra en lagföring för detta brott av många uppenbart straffvärda beteenden. Enligt kom- mittén skulle en reglering av våldtäktsbrottet som endast baseras på bristande samtycke kunna anses vara en naturlig fortsättning på ut- vecklingen av den straffrättsliga synen på detta område med en för- stärkning av offrets ställning. Ytterligare skäl för att basera våldtäktsbrottet endast på ett brist- ande samtycke var enligt kommittén att en sådan reglering skulle kunna vara ett stöd för de kvinnor som utsätts för starka påtryck- ningar eller övertalningsförsök att gå med på samlag eller att acceptera olika sexuella handlingar de inte vill medverka i. Vidare skulle en sådan reglering vara i linje med det allmänna rättsmedvet- andets principiella syn på vad som är en våldtäkt. Därtill kommer att frågan om offret har lämnat sitt samtycke till det sexuella um- gänget skulle bli central i brottsutredningen om man baserar våld- täktsbrottet på endast bristande samtycke. Kommittén pekade även på att lagen har en normerande verkan och att kriminaliseringen i sig anses vara betydelsefull på så sätt att den har en moralbildande eller moralförstärkande effekt. Det skulle emellertid enligt kommittén vara att fästa en alltför hög tilltro till straffrätten att anta att allmänpreventionen skulle bli starkare av att man baserar ansvaret för våldtäkt på endast bristande samtycke, sär- skilt med tanke på att kravet på tvång enligt praxis är uttunnat. Kommittén avfärdade därför ett antagande om att en samtyckes- 2 A. bet. Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick reglering skulle medföra en förstärkning av fram för allt kvinnors rättsställning. Tvärtom befarade kommittén att en sådan bestämmelse skulle kunna påverka människors normer på ett sätt som inte alls varit avsikten. Detta eftersom tillämpningen av den skulle kunna inne- bära att offrets handlingar och uppträdande skulle hamna i centrum för den rättsliga processen och steget enligt kommittén inte är långt till en diskussion att offren får skylla sig själva. Kommittén förutsåg därvid att frågor om bl.a. hur offret upp- trätt eller markerat att han eller hon inte var intresserad av ett sexuellt umgänge, vad som skett vid övergreppet och parternas förhållande skulle få en större betydelse för att bringa klarhet i om det förelegat ett samtycke. Enligt kommittén fanns det därmed en risk för att så- dana hänsyn som är ett uttryck för bristande jämlikhet mellan kvinnor och män, och som man vid reformen av sexualbrotten tagit avstånd ifrån, skulle få förnyad aktualitet. Ett annat skäl mot att införa en bestämmelse om våldtäkt in- riktad på bristande samtycke var enligt kommittén att en sådan bestämmelse var förenad med betydande tillämpningssvårigheter. Kommittén pekade på att sexualiteten är mångfacetterad och både mellan hetero- och homosexuella varierar det sexuella umgänget, men också inom de två grupperna. Vidare ansåg kommittén att det med en samtyckesreglering vara oklart hur rättsordningen skulle kunna skydda till exempel berusade personer eller prostituerade. Enligt kommittén var det ett orimligt krav att utgå från att offren för sexuella övergrepp klart och otvetydigt ska deklarera sitt bristande samtycke. Kommittén pekade på att den underkastelse som ett brottsoffer inte sällan ger uttryck för i en övergreppssituation lätt skulle kunna blandas ihop med ett samtycke. Kommittén fortsatte sedan med att ifrågasätta det lämpliga med en samtyckesreglering utifrån systematik. En sådan bestämmelse skulle enligt kommittén bryta ett synsätt där det är gärningsmannens handlingar, motiv och avsikter som ska stå i cen- trum för huruvida han eller hon begått ett brott och hur det rätts- ligt ska rubriceras. Kommittén såg en risk för att en samtyckes- reglering i stället på ett onyanserat sätt skulle placera målsäganden i centrum för brottsutredningen och ge målsägandens handlande, motiv och avsikter en avgörande betydelse för utgången. Vidare såg kommittén en fara med att en samtyckesreglering skulle tunna ut styrkan i våldtäktsbegreppet. Man pekade på att användandet av våld mot en annan person inom straffrätten historiskt sett alltid ansetts som ett av de värsta angreppen. Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick samtyckesreglering var enligt kommittén inte tillräckligt starka för att bryta det synsätt som varit rådande . Kommittén redogjorde i och för sig för en ordning där kapitlet om sexualbrott inleds med en portalparagraf som innebär att den som utan sam- tycke från en annan person genomför vissa kränkande handlingar med honom eller henne döms för ett annat brott än våldtäkt och att den bestämmelsen sedan tillämpas i konkurrens med andra sexualbrott om försvårande omständigheter förelegat. Enligt kommittén skulle en sådan ordning dock bryta mot systematiken i och dessutom riskera en minskad tillämpning av de straffbestämmelser som avser grövre sexualbrott. Enligt kommittén borde användningen och tolkningen av be- greppet samtycke i en våldtäktsbestämmelse vara förenlig med all- männa regler om samtyckets betydelse i straffrätten. Kommittén såg dock svårigheterna att definiera ett samtycke och de bevissvårig- heter som domstolarna skulle ställas inför som ytterligare skäl mot en sådan reglering. Kommittén frågade sig därvid hur en gärnings- man skulle kunna freda sig mot ett tyst bristande samtycke. Ett annat skäl mot en samtyckesreglering var enligt kommittén att det från språkliga synpunkter kunde göras invändningen att det är ologiskt att kalla ett brott för våldtäkt om brottsbeskrivningen inte innefattar ett krav på våld eller hot om våld. Intresset av att behålla en gemensam rättstradition i talade även enligt kommittén mot att i införa en bestäm- melse om våldtäkt som uteslutande skulle ta sikte på ett bristande samtycke. Kommittén hade studerat hur rätten i och , som innehåller en bestämmelse om våldtäkt baserad på samtycke, var ut- formad och tillämpades i praktiken. Även om kommittén fann det svårt att jämföra lagstiftningen i rättssystemen ifrågasatte man mot bakgrund av erfarenheterna i och om en samtyckes- reglering i svensk rätt skulle leda till att fler skyldiga våldtäktsmän skulle dömas. Vidare gav enligt kommittén erfarenheterna från Stor- stöd för de farhågor som kommittén hade att en reglering baserad endast på bristande samtycke skulle placera målsäganden i centrum för brottsutredningen. Den befarade risken att brottsutredningen alltför mycket skulle inriktas på att offret inte lämnat sitt samtycke var också det för kommittén främsta skälet att inte föreslå en våldtäktsbestämmelse baserad endast på samtycke, när man vägde samman skälen för och emot, utan i stället hålla fast vid en reglering om tvång. Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick Av de remissinstanser som yttrade sig över kommitténs bedöm- ning i frågan tillstyrkte majoriteten förslaget att bestämmelsen om våldtäkt mot vuxna även fortsättningsvis skulle innehålla ett krav på tvång. argumenterade dock för att grund- rekvisitet för våldtäkt borde vara bristande samtycke och ifrågasatte om tiden inte skulle kunna vara mogen för detta. instämde därvid i de skäl som kommittén anfört för att införa en våldtäktsbestämmelse baserad endast på sam- tycke men anförde att motargumenten inte var lika bärande. Myn- digheten fann det således ologiskt att processen, om gränsen sätts vid bristande samtycke, just av den anledningen skulle inriktas på hur kvinnan klär sig, beter sig eller uppträder före övergreppet eller om frivilligt sexuellt umgänge förekommit tidigare mellan parterna. Det var myndighetens uppfattning att oavsett var gränsen för krimi- nalisering dras är det i den här typen av mål framför allt brotts- offrets berättelse som får betydelse som bevisning i processen. Enligt myndigheten skapas ett samtycke inte via klädseln eller av att part- erna haft sexuellt umgänge med varandra tidigare. Myndigheten pekade på att den som har sexuellt umgänge alltid har ett ansvar för att förvissa sig om att partnern har samtyckt. Vidare bemötte Brotts- offermyndigheten bl.a. kommitténs farhågor kring den misstänktes rättsäkerhet och hur denne ska kunna freda sig mot ett bristande samtycke som kanske är tyst. Myndigheten anförde bl.a. att forsk- ning visat att både män och kvinnor har en högt utvecklad förmåga att framföra och förstå avvisanden, inklusive sådana som inte inne- håller ordet nej och att det inte är kvinnornas kommunikations- förmåga som bör ifrågasättas utan deras manliga partners anspråk på att inte förstå att kvinnorna avvisar sex. 5.1.2Överväganden i samband med reform Regeringens bedömning i prop. 2004/05:45 var att den nya straff- bestämmelsen om våldtäkt som regeringen lade fram inte skulle kon- strueras med rekvisit om bristande samtycke.3 Regeringen delade sexualbrottskommitténs uppfattning att även om en sådan bestäm- melse kunde anses vara en naturlig fortsättning av utvecklingen av den straffrättsliga synen på detta område fanns det flera argument mot en sådan lagändring. Regeringen, vars utgångspunkt var att sam- tycket i en tänkt våldtäktsbestämmelse även skulle kunna avse tyst 3 A. prop. Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick samtycke, pekade särskilt på att det är sannolikt att den misstänkte till sitt fredande ofta skulle åberopa att det förelegat ett tyst sam- tycke från offrets sida. Risken var enligt regeringen i sådana fall uppenbar att utredningen till stora delar skulle komma att koncen- treras på offret eftersom det skulle bli av särskilt intresse hur offret handlat och betett sig i övrigt i samband med gärningen. Lagrådet delade regeringens uppfattning härom. Regeringen anmärkte att det ofta riktas kritik från olika håll mot att det i våldtäkts- mål kan förekomma en fokusering på offret i stället för på vad den misstänkte gjort. Det enligt regeringens mening viktigaste argu- mentet mot införande av en våldtäktsbestämmelse baserad på sam- tycke var just denna fokusering på offret. hade meddelat en dom som gällde utformningen och tillämpningen av sexualbrottslagstift- ning; M.C. mot , ansökan nr 39272/98 (Bulgariendomen). Domen rörde en flicka som när hon var strax under anmält att hon blivit utsatt för våldtäkt. Vi redogör mer ingående för domen i nästa avsnitt. Lagrådet hade i sitt yttrande konstaterat att det i lagråds- remissen inte gjorts någon närmare analys av följderna för svensk del av Bulgariendomen. Lagrådet ansåg sig ha begränsade möjlig- heter att utföra en sådan analys men anförde att uttalanden i domen gav vid handen att , för att inte bryta mot Europeiska kon- ventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grund- läggande friheterna (), är skyldig att införa en lagstiftning som medför att varje sexual act som inte bygger på samtycke utan är non-consensual ska vara straffbar. Därefter anförde lagrådet att vissa sexuella handlingar som inte haft något inslag av våld eller hot redan var straffbara och att enligt lagförslaget skulle bl.a. handlingar som var att bedöma som sexuellt utnyttjande enligt 6 kap. 3 § i dess dåvarande lydelse i stället omfattas av bestämmelsen om våldtäkt. Enligt lagrådet borde det övervägas att mjuka upp kravet på att en person ska ha befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd och låta straffbestämmelsen även omfatta det fallet att en person befunnit sig i en särskilt utsatt situation. Lagrådet menade att det får anses vara i linje med uttalandena i Bulgariendomen att utforma lagtexten på det sättet. Det var lag- rådets uppfattning att även om gärningen i en del fall inte bör be- dömas som våldtäkt utan som ett lindrigare brott kan de krav som följer av Bulgariendomen emellertid bli uppfyllda. Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick visade till uttalandena i domen att det är tillräckligt att en non- consensual sexual act är straffbar, eventuellt som sexual abuse. Sammanfattningsvis ansåg lagrådet att de i lagrådsremissen före- slagna bestämmelserna om våldtäkt och andra sexuella övergrepp borde övervägas ytterligare efter en närmare analys av Bulgarien- domens tolkning av . I propositionen redovisade regeringen en analys av Bulgarien- domen och dess betydelse för svensk rätt. Slutsatsen härav var att det inte fanns skäl att ifrågasätta den föreslagna våldtäktsbestäm- melsens överensstämmelse med vad uttalat i Bulgariendomen.