sou · GXB344 · 2010-01-01 00:00:00 — När det gäller personlighetstest inne- bär således förslaget att det krävs en annan rättslig grund för att behandlingen ska vara tillåten; dvs. i praktiken att behandlingen är tillåten efter en intresseavvägning enligt 10 § f personuppgiftslagen. Vid en sådan intresseavvägning kommer emellertid den berördes inställning till behandlingen att ha betydelse. I sammanhanget kan därutöver noteras att om en arbetsgivare använder datorbaserade test som kan knytas t.ex. till en arbets- sökande kan även 29 § personuppgiftslagen bli tillämplig. Bestäm- melsen gäller s.k. automatiserade beslut, dvs. beslut som grundas enbart på automatiserad behandling av sådana personuppgifter som är avsedda att bedöma egenskaper hos den registrerade. Beslutet ska dessutom ha rättsliga följder eller annars märkbara verkningar för den registrerade. För sådana beslut gäller att den registrerade kan kräva att få information om vad som styrt den automatiserade behandlingen som lett fram till beslutet. Den som berörs av ett sådant beslut kan också kräva att få beslutet omprövat av någon person, s.k. omprövning. 1 /fragor och svar och Datainspektionens Rapport 2002:3, s. 10. behandlade i sitt betänkande frågan om personlighetstest. Enligt utredningen var de test som fanns till- gängliga på marknaden av högst varierande utformning och kvalitet och det hände att test framställdes som vetenskapligt utformade trots att så ofta inte var fallet. Utredningen anförde bl.a. följande: För den arbetssökande kan ett personlighetstest innebära en kränk- ning av den personliga integriteten. Kränkningen kan exempelvis bestå däri att arbetsgivaren får tillgång till uppgifter som arbetsgivaren kan använda för att dra långtgående slutsatser om hur den arbetssökande är som person och kan tänkas fungera i olika sammanhang, av vilka vissa inte har någon betydelse för anställningen. Eftersom många test- instrument som förekommer i arbetslivet inte är anpassade till just den situation där de används och då resultatet i många fall tolkas av personer som inte har kompetens att utläsa vad som framkommit kan kränkningen av den personliga integriteten vara allvarlig. Ett fel- aktigt tolkat resultat kan dessutom få negativa konsekvenser för den arbetssökande såtillvida att han eller hon inte får den sökta anställ- ningen. Motsvarande frågor kan uppkomma beträffande redan anställda arbetstagare.2 Enligt utredningen fanns det mot denna bakgrund goda skäl att föreslå en bestämmelse som reglerar en arbetsgivares användning av personlighetstest. Bestämmelsen skulle inriktas på tillförlitligheten i förfarandet. Enligt den föreslagna bestämmelsen skulle arbetsgivaren tillse att personlighetstest bara genomfördes på ett betryggande sätt med testinstrument som var tillförlitliga och av personer med adekvat utbildning. Utredningen menade att tillför- litligheten borde kunna garanteras genom att man beaktade vad som anges i riktlinjerna i det kvalitetsprogram som då var under utarbetande av psykologi (STP). I den före- slagna bestämmelsen föreskrevs också att en arbetsgivare inte fick behandla personuppgifter om en arbetstagare eller arbetssökande som hade inhämtats genom personlighetstest annat än med sam- tycke. Personlighetstest omfattades också av den bestämmelse om tystnadsplikt inom privat verksamhet som utredningen föreslog, se vidare nedan. Med personlighetstest avsåg utredningen personlighetsformulär som främst bestod i skattningsformulär, projektiva test, t.ex. 2 SOU 2002:18 s. 199. Rorschach eller DMT, och begåvningstest. Självskattningstest kunde enligt utredningen vara av olika uppbyggnad och med olika resultatredovisning; ofta användes jämförelse med en normgrupp, medan Rorschach och DMT-test ofta krävde en större insats vid testning och resultatbedömning och användes oftast av psykologer med specialutbildning. De flesta remissintanser som uttalade sig i frågan var i huvudsak positiva till förslaget om en reglering av genomförandet av testet; att testinstrument ska vara tillförlitliga och att test ska genomföras av sakkunnig personal. Några remissinstanser framförde vissa syn- punkter i fråga om begreppen; en instans menade att formuleringar som tillförlitliga test och adekvat utbildning inte säkerställde en acceptabel kvalitet och några andra framhöll att begreppet person- lighetstest borde definieras. Enligt LO, TCO och gemensamma remissvar var för- slaget ett steg i rätt riktning men otillräckligt. Förslaget borde enligt organisationerna kompletteras med följande förutsättningar för att test skulle vara tillåtna: Testet ska vara av väsentlig betydelse för anställningen. Testet ska ske med tillförlitliga testmetoder och utföras av sak- kunnig personal. Arbetsgivaren ska vara skyldig att se till att de uppgifter som testet ger är korrekta med hänsyn till testmetoden och dess beskaffenhet. Testaren och arbetsgivaren ska vara skyldiga att på arbets- tagarens eller arbetssökandens begäran direkt, före det att arbetsgivaren tar del av informationen, kostnadsfritt ge denne del av utlåtandet som framkommit vid personlighets- eller lämplighetsbedömningen. En muntlig redogörelse ska således av testaren ges direkt till arbetstagaren respektive en eventuell skriftlig redogörelse. Genom sådana regler kan enligt organisa- tionerna den testade välja om testresultatet ska kommuniceras med arbetsgivaren eller ej. STP menade att utredningens lagförslag innebar ett starkt stöd för de principer för kvalitetssäkring vid testanvändning som fanns i genom STP och som var internationellt förankrade. STP har byggt upp ett program för att verka för kvalitet inom testanvändning i arbetslivet. Det baserar sig på vad som utvecklats av och består av följande tre delar. 1.STP granskar arbetspsykologiska test mot vetenskapligt baserade kriterier. Granskningen, som utmynnar i en skriftlig granskningsrapport, täcker även områden som tillämpbarheten i olika arbetspsykologiska sammanhang, vilken utbildning som behövs för att använda instrumentet, kvaliteten på materialet som medföljer etc. Hitintills har 15 test granskats och 4 är under granskning av STP. I sammanhanget bör noteras att en uppgift om att ett test granskats av STP inte i sig innebär någon kvalitetssäkring eftersom granskningsrapporten kan innehålla såväl goda som dåliga omdömen. 2.STP erbjuder också testanvändare möjlighet att examineras för ett Certifikat för användning av psykologiska test vid person- bedömning i arbetslivet. har c:a 200 testan- vändare certifierats. Ett register över dessa finns tillgängligt på STP:s hemsida.4 3.För organisationernas kvalitetssäkring av sin testanvändning har STP tagit fram Riktlinjer för testpolicy inom organisationer, före- tag och myndigheter. Riktlinjerna pekar på vad som bör ingå i en testpolicy och omfattar beträffande testanvändning fem olika moment: behov och val av metod, val av testmetod, genom- förande och tolkning, återföring till den testade och hantering av resultat. Organisationer som så önskar kan genom s.k. audits få sin testpolicy bedömd och godkänd av STP. 3Innehållet i detta avsnitt bygger på uppgifter hämtade från STP:s remissvar på betänkandet av , uppgifter som återfinns på STP:s hemsida () och uppgifter som lämnats muntligen till utredningen av , verksamhetsansvarig för STP. Pågående projekt rörande kvalitetssäkring Det pågår två större internationella projekt rörande test och testanvändning. Det ena gäller tillskapandet av en internationell standard (ISO) för psykologiska mätmetoder. ISO-standarden beräknas kunna antas och publiceras . När ISO-standarden träder i kraft kommer nationella organ att utses som ska ha till uppgift att ackreditera användare. Ackrediteringen erhålles om en granskning visar att de i ISO-standarden uppställda kriterierna är uppfyllda. Parallellt med utarbetande av denna ISO-standard pågår ett samarbete med syfte att införa en europeisk standard för testanvändare (EUROTEST). Samarbetet sker inom ramen för European ' Associations (EFPA) och den nya standarden förväntas antas av EFPA . I båda dessa instrument använder man begreppet psychological assessment(ett begrepp som på svenska lämpligen skulle kunna motsvaras av uttrycket psykologiska mätmetoder) vilket anses innefatta personlighetstest, begåvningstest och färdighetstest. Vår bedömning: Personlighetstest bör inte särregleras utan i stället omfattas av den föreslagna generella bestämmelsen om förbud mot integritetskränkande övervaknings- och kontrollåt- gärder. Det är inte ovanligt att personlighetstest används både vid extern och intern rekrytering av personal. Personlighetstest förekommer också i samband med ledarutveckling och vid uttagning till utbild- ning. Syftet med personlighetstest i dessa sammanhang är att samla in uppgifter om personen i fråga för att en arbetsgivare ska kunna göra sig en bild av hur väl lämpad personen är för t.ex. en viss anställning eller utbildning eller vissa arbetsuppgifter. Vi tycker oss se en utveckling mot ökad användning av person- lighetstest som ett led i rekryteringsprocessen. Vi tror detta gäller såväl privat som offentlig sektor. När det gäller den offentliga sektorn kan vi notera att t.ex. åklagarväsendet och använder sig av personlighetstest vid rekrytering till vissa anställ- ningar. Vidare framhålls i propositionen 2007/08:113 om rekrytering av domare att anlags- och personlighetstest kan vara ett kompletterande verktyg vid rekrytering av domare. Vi har också fått indikationer på att personlighetstest används som urvals- instrument inte bara vid tillsättning av högre tjänster utan även i samband med rekrytering av personal längre ner i organisations- hierarkin och att personlighetstest används i större utsträck- ning än tidigare i ett inledande skede av rekryteringsprocessen. Ett exempel på det sistnämnda är att det t.ex. förekommer att ett större antal arbetssökande får göra ett datorbaserat personlighetstest i ett inledande skede av rekryteringen, varefter ett antal av de testade väljs ut för att gå vidare i rekryteringsprocessen. En arbetssökande har normalt själv kontroll över sin ansökan, vad han eller hon vill säga i en intervju och vem han eller hon vill uppge som referens. En arbetssökande har dock inte kontroll över hur ett personlighetstest är uppbyggt, vilket resultat det ger och vem som tolkar resultaten. En utbildad användare har insikt i testets möjligheter och begränsningar. En felaktig användning av personlighetstest kan däremot leda till kränkningar av den personliga integriteten. Även rätt använt kan de uppgifter som kommer fram vid ett personlighetstest vara mycket integritets- känsliga. Det förekommer vidare uppgifter om att många av de personlighetstest som används är av bristfällig kvalitet och att de hanteras av personer med dåliga kunskaper om testning. Som vi redan nämnt kan personuppgiftslagen bli tillämplig redan vid själva genomförandet av ett personlighetstest eller genom att personuppgifter med anledning av ett personlighetstest behandlas på ett sådant sätt att lagen blir tillämplig. Personuppgiftslagen ger således visst skydd mot otillbörlig personuppgiftsbehandling med anledning av personlighetstest i arbetslivet. Vi anser dock att det bör finnas ett motsvarande skydd även i de fall personuppgiftslagen inte är tillämplig. Som framgått innebär det regelsystem vi föreslår dels att vissa företeelser, såsom medicinska undersökningar och vissa registerut- drag regleras genom särskilda bestämmelser, dels att integritets- kränkande övervaknings- och kontrollåtgärder i övrigt som innebär påtaglig integritetspåverkan förbjuds genom en generell bestäm- melse. Vad vi nu har att ta ställning till är om det – i fråga om den kontrollåtgärd som användandet av personlighetstest utgör – finns skäl att reglera denna åtgärd genom en särskild bestämmelse eller om det är lämpligare att åtgärden omfattas av den generella bestämmelsen om förbud mot övervaknings- och kontrollåtgärder som innebär obefogade integritetsintrång. 14.6.2Vilken regleringsmetod bör väljas? Den generella bestämmelsen om förbud mot integritetskränkande övervaknings- och kontrollåtgärder Om ingen särreglering av personlighetstest genomförs innebär det att användandet av sådana test och resultatet av sådana test omfattas av det generella förbud mot integritetskränkande över- vaknings- och kontrollåtgärder som vi tidigare föreslagit; se närmare härom i avsnitt 13. Den generella bestämmelsen föreslås vara begränsad till sådana övervaknings- och kontrollåtgärder som på ett påtagligt sätt påverkar en arbetstagares eller arbetssökandes personliga integritet. Vad bestämmelsen tar sikte på är alltså från integritetssynpunkt sett kvalificerade fall av övervaknings- och kontrollåtgärder. Den första frågan som inställer sig är därför om det finns en risk att bestämmelsen med den utformning vi föreslagit inte skulle vara tillämplig på personlighetstest. Med hänsyn till att genomförandet av ett personlighetstest och det resultat som därvid framkommer måste anses vara mycket känsligt från integritetssyn- punkt måste en arbetsgivares användande av personlighetstest normalt utgöra en sådan kontrollåtgärd som faller under bestäm- melsen. Den föreslagna generella bestämmelsen uppställer därutöver två kriterier som ska vara uppfyllda för att åtgärden inte ska vara för- bjuden. För det första ska åtgärden vidtas för ett berättigat ändamål. En åtgärd kan vara vidtagen för ett sådant ändamål om den genomförs av t.ex. säkerhetsskäl, ordningsskäl eller effektivitetsskäl. De två förstnämnda skälen blir knappast aktuella i fråga om personlig- hetstest men väl det sistnämnda. Effektivitetsskäl torde normalt ligga bakom valet att använda personlighetstest vid t.ex. rekrytering och urval till utbildning. Enligt vår mening kan det vara svårt att hävda, att användandet av ett personlighetstest i samband med en rekrytering eller en uttagning till utbildning för att undersöka om en person har lämpliga egenskaper med avseende på arbetet eller utbildningen i fråga, inte skulle vara vidtagen för ett berättigat ändamål. Det är därför troligt att det i de flesta fall inte är detta krav som blir avgörande för frågan om åtgärdens tillåtlighet. Kravet på ett berättigat ändamål innebär dock ett skydd mot att personlig- hetstest genomförs och att testresultat används av skäl som inte har någon relevans för den bedömning som testresultatet ska utgöra underlag för. För det andra ska åtgärden stå i rimlig proportion till syftet med åtgärden. Omständigheter av betydelse för bedömning av om detta kriterium kan anses uppfyllt är bl.a. hur ingripande åtgärden är, omständigheter kring åtgärdens genomförande, med vilken grad av säkerhet de uppgifter som samlas in vid genomförandet av åtgärden återger korrekta förhållanden, hur testresultatet tolkas och hur de insamlade uppgifterna skyddas mot obehörig åtkomst och använd- ning. Vid den proportionalitetsbedömning som alltså ska göras när fråga är om arbetsgivares användande av personlighetstest kommer således frågor såsom bl.a. testinstrumentets kvalitet och använd- barhet i den aktuella testsituationen och testanvändarens kompetens att få en avgörande betydelse för bedömningen av frågan om den aktuella testanvändningen framstår som ett godtag- bart ingrepp i den berördes personliga integritet. Även det förhållandet att kringomständigheterna vid testanvändningen inte kan anses betryggande bör tillmätas stor vikt vid bedömningen. Det är arbetstagaren som har att visa att arbetsgivaren har genomfört en kontrollåtgärd och att åtgärden på ett påtagligt sätt påverkat arbetstagarens integritet. Som tidigare konstaterats måste användandet av en personlighetstest i arbetslivet normalt anses vara en kontrollåtgärd med påtaglig integritetspåverkan. Några större svårigheter för en arbetstagare att fullgöra sin bevisbörda bör därför i detta sammanhang inte föreligga. Det ankommer härefter på arbetsgivaren att visa dels att åtgärden vidtagits för ett berättigat ändamål, dels att den står i rimlig proportion till integritetsin- trånget. Vid proportionalitetsbedömningen bör beaktas om test- metoden kan anses tillförlitlig och om testet utförts av kompetent personal. Om t.ex. ett testinstrument som använts har granskats av STP och därvid bedömts som lämpligt för den avsedda testsituationen bör man kunna utgå från att testet är tillförlitligt. Om testet däremot inte har genomgått sådan granskning har arbetsgivaren att på annat sätt visa att testet kan bedömas som till- förlitligt. Motsvarande bör gälla vid bedömningen av frågan om testanvändarens kompetens. Vid proportionalitetsbedömningen bör även hänsyn kunna tas till om personen samtyckt till åtgärden. Finns det i stället skäl för en särreglering? Den fråga som härefter inställer sig är om den reglering som den föreslagna generella regleringen innebär är tillräcklig eller om det är lämpligare med en särreglering av även användandet av personlig- hetstest. Vi har funnit att det är lämpligt med en särreglering såvitt avser medicinska undersökningar. Som framgår av avsnitt 12 har vi gjort bedömningen att det bl.a. av tydlighetsskäl är viktigt att i lagen slå fast för vilka ändamål en arbetsgivare får kräva att en medicinsk undersökning vidtas och att det också i lagen slås fast att sådana undersökningar, med ett undantag, genomförs av hälso- och sjuk- vårdspersonal och att prover vid drogtestning analyseras av ackrediterade laboratorier. Vi har också i den föreslagna bestäm- melsen definierat vad som avses med medicinska undersökningar. När det gäller personlighetstest ser vi stora svårigheter i att uttryckligen och uttömmande reglera för vilka ändamål det bör vara tillåtet att kräva ett personlighetstest. En särskild bestämmelse om personlighetstest skulle däremot kunna klargöra vissa kvalitetskrav som bör ställas för att sådana test ska få användas. En förutsättning för detta är emellertid att det är möjligt att närmare precisera vad dessa krav innebär. Någon ackreditering föreligger ännu inte på detta område. Det kvalitets- säkringsprogram som utarbetats av STP erbjuder en möjlighet att i fråga om testanvändning visa att kvalitetskrav i olika hänseenden uppfyllts. Avsaknaden av ett av STP utfärdat granskningsomdöme eller certifikat för testanvändare kan emellertid enligt vår mening inte medföra att ett testförfarande inte kan anses uppfylla Vad som i sådana fall bör krävas för att visa att kvalitetskraven uppfyllts har vi funnit svårt att definiera i lagtext. De särskilda kraven, som i och för sig skulle kunna motivera en särbestämmelse, blir med nödvändighet så allmänt hållna att den vinst i fråga om klargörande och tydlighet som avses uppnås med en särreglering skulle bli mycket begränsad. En annan svårighet hänför sig till själva avgränsningen av den kontrollåtgärd på vilken den särskilda bestämmelsen skulle vara tillämplig. Vårt uppdrag i nu aktuellt avseende anges i direktiven gälla personlighetstest. Detta är också det begrepp som man i den all- männa debatten använder för att beskriva de psykologiska test eller undersökningar som förekommer t.ex. i rekryteringssammanhang. Det kan emellertid ifrågasättas om detta begrepp täcker vad som bör innefattas i den kontrollåtgärd som diskuteras. Till utred- ningen har framförts att detta begrepp är för snävt och att även andra psykologiska mätmetoder såsom begåvningstest och färdig- hetstest bör omfattas. Att det föreligger svårigheter med att avgränsa och definiera begrepp på detta område framgår bl.a. i ett betänkande av en utred- ning som hade i uppdrag att utreda frågan om förutsättningarna och formerna för psykologiska undersökningar inom statsförvaltningen; Psykologiska urvalsmetoder inom statsför- valtningen (SOU 1971:47). Utredningen, som noterade att det i direktiven till utredningen hade använts olika uttryck såsom psykologiska testmetoder, psykologiska mät- och bedömnings- metoder och psykologiska urvalsmetoder, anförde att den ansåg det svårt att välja ett begrepp och utforma en exakt definition. Utredningen laborerade med flera alternativ för att lösa begrepps- frågan. Den term som utredningen – mot bakgrund av sitt uppdrag – valde att använda och definiera i betänkandet var psykologisk undersökning i urvalssammanhang. Härmed avsågs ett förfarande där man med användande av systematiserade och utprovade metoder försöker att göra så tillförlitliga förutsägelser som möjligt om en persons beteende i en given arbets- eller utbildningssitua- tion. Detta begrepp ansågs innefatta bl.a. personlighetstest, begåvningstest och anlagstest. Här kan också nämnas att International Testcommission (ITC) har utfärdat Internationella riktlinjer för testanvändning. ITC framhåller bl.a. att alla försök att ge en exakt definition av ett test eller testning som process sannolikt misslyckas eftersom de tenderar att utesluta tillvägagångssätt som borde innefattas och inkludera andra som borde uteslutas. I stället för att ange en enda definition lämnade ITC i stället ett antal förklaringar för att kartlägga det område som riktlinjerna täcker. I STP:s Riktlinjer för testpolicy inom organisationer, företag och myndigheter har man valt att definiera test och testning på det sätt ITC gjort. Vi har inledningsvis i detta avsnitt nämnt att det i de internationella rekommendationerna angetts att ett samtycke från den testade bör föreligga vid användning av personlighetstest, liksom att ett krav på samtycke uppställs i den finska integritetsskyddslagen. Vidare har vi omnämnt att Datainspektionen gett uttryck för att omdömen, värderande uppgifter eller uppgifter om resultat från personlig- hetstest, personlighetsprofiler eller liknande endast får behandlas om samtycke föreligger. Även vi är av den uppfattningen att ett deltagande i ett personlighetstest bör bygga på frivillighet. Frågan är då om det åtminstone inte bör regleras att ett genomförande av ett personlighetstest eller ett användande av ett testresultat ska få ske endast under den förutsättningen att det föreligger ett sam- tycke. Som vi tidigare anfört anser vi att värdet av ett uttryckligt krav på samtycke på arbetslivets område är tveksamt. När det gäller arbetssökande lär det inte vara svårt att utverka ett samtycke till att underkasta sig en kontrollåtgärd, exempelvis att genomgå ett personlighetstest, eftersom ett vägrat samtycke förmodligen innebär att den arbetssökande inte kommer i fråga för anställningen. Vi utgår från att personlighetstest är vanligast före- kommande i just rekryteringssituationer. Enligt vår mening ger därmed ett krav på samtycke inte något reellt skydd i dessa situa- tioner. Även när det gäller arbetstagare i ett bestående anställningsför- hållande kan det ifrågasättas om ett lämnat samtycke är verkligt frivilligt med hänsyn till att dessa står i en beroende- ställning till arbetsgivaren. Ett lagreglerat krav på samtycke till ett personlighetstest av en redan anställd skulle kunna ha den effekten att ett nekande till att delta i testet borde leda till att arbetsgivaren då inte skulle kunna vidta arbetsrättsliga påföljder. Å andra sidan kan det ifrågasättas vad arbetsledningsrätten innefattar såvitt avser rätt att kräva att en anställd genomgår personlighetstest. När det gäller behandling av personuppgifter i arbetslivet i syfte att kontrollera eller övervaka en arbetstagare har vi av de skäl som nämnts ovan underkänt samtycke som självständig grund för att åtgärden ska vara tillåten, se avsnitt 10.3.4. Vår samlade bedömning är att en särreglering inte bör resultera i att ett personlighetstest är tillåtet bara det finns ett samtycke. Det finns därför inte heller på den grunden något behov av en särreglering. Vi menar dock inte att det därmed saknar betydelse om ett samtycke föreligger eller ej. Inom ramen för den helhetsbe- dömning som ska göras enligt den generella regleringen bör, som redan nämnts, vid proportionalitetsbedömningen förekomsten av ett samtycke få betydelse. Både arbetsgivar- och arbetstagarföreträdare har förordat en särreglering av personlighetstest.