sou · GYB37 · 2010-02-02 00:00:00 — Undantag från diskrimineringsförbuden får göras för positiv särbehandling (artikel 3 – se vidare nedan), för verkliga och avgörande yrkeskrav (artikel 14.2. ), samt för att skydda kvinnor och män under föräldra- och adoptionsledighet (artikel 15 och 16). Dessa undantag förekommer i flera av de relevanta direktiven. Det finns anledning att titta närmare på några av dessa. Recastdirektivet tillåter således att medlemsstaterna i fråga om tillträde till anställning, inbegripet den utbildning som leder därtill, får föreskriva att en sådan särbehandling som föranleds av en egen- skap som hänförs till kön inte skall utgöra diskriminering, om denna egenskap, på grund av yrkesverksamhetens natur eller det sammanhang där den utförs, utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav, förutsatt att dess mål är berättigat och kravet är rimligt (artikel 14.2). Detta gäller såsom påpekats i SOU 2006:22 också inom tillämp- ningsområdet för direktivet mot etnisk diskriminering (2004/43/EG) samt arbetslivsdirektivet (2000/78/EG).66 Medlems- staterna får således föreskriva att sådan särbehandling som föran- leds av en egenskap som har samband med ras eller etniskt ur- sprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder inte skall utgöra diskriminering, om denna egenskap utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav på grund av yrkesverk- samhetens natur eller det sammanhang där den utförs, förutsatt att målet är legitimt och kravet proportionerligt. Direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster utesluter vidare inte skillnader i behandling om tillhandahållandet av varor och tjänster uteslutande eller främst till personer av ett kön motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga.67 Liksom vad gäller övriga minimidirektivs tillämpningsområde, får medlemsstaterna införa eller behålla bestämmelser som är mer fördelaktiga än de som anges i direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster. Genomförandet av direktivet får emellertid inte medföra att det skydd mot diskrimi- 66SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning, Del 1, slutbetänkande av diskrimineringskommittén, s. 406. 67Rådets direktiv /113/EG av om genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster, EGT 2004, L 373/37. nering på det aktuella området som redan finns i medlemsstaterna inskränks. Positiv särbehandling i EU:s lagstiftning rekommendation om främjande av positiv särbehandling av kvinnor uppmanar rådet medlemsstaterna att vidta olika former av åtgärder i detta syfte.68 I denna anförs (tredje övervägandet) att: gällande regler om likabehandling, som har till syfte att säkra den enskildes rättigheter, inte är tillräckliga för att avlägsna alla former av faktiska ojämlikheter om inte regeringarna, arbetsmarknadens parter och andra berörda organ dessutom vidtar åtgärder i syfte att motverka de negativa verkningar som kvinnor på arbetsmarknaden utsätts för som följd av attityder, beteenden och strukturer i samhället. Med uttrycklig hänvisning till artikel 2.4 i det nu upphävda likabe- handlingsdirektivet rekommenderar Rådet medlemsstaterna att: föra en politik med positiva åtgärder i syfte att avlägsna de faktiska ojämlikheter som kvinnor utsätts för i arbetslivet och främja en köns- utjämning på arbetsmarknaden: denna politik skall, med fullständig hänsyn till de befogenheter som arbetsmarknadens parter har, omfatta lämpliga generella och särskilda åtgärder i nationell politik och praxis för att a)avlägsna eller kompensera de negativa verkningar för yrkes- arbetande eller arbetssökande kvinnor som följer av attityder, agerande och strukturer som grundas på traditionella könsroller i samhället b)främja kvinnors deltagande i olika former av verksamhet i sektorer på arbetsmarknaden där de är underrepresenterade, särskilt framtidssektorer, samt på högre ansvarsnivåer för att bättre utnyttja arbetskraften. Såsom påpekas i skäl 22 till recastdirektivet bör medlemsstaterna, med tanke på det aktuella läget och med beaktande av förklaring nr 28 till Amsterdamfördraget, i första hand sträva efter att förbättra kvinnors situation i arbetslivet.69 I skäl 21 till recastdirektivet anges vidare att förbudet mot diskriminering inte bör hindra att åtgärder bibehålls eller antas för att förhindra eller kompensera nackdelar för en grupp av personer 68Rådets rekommendation 84/635/EEG av om främjande av positiv särbehandling av kvinnor, EGT 1984, L 331/34. Se vidare SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning, Del 1, slutbetänkande av diskrimineringskommittén, s. 616–617. 69Europaparlamentets och rådets direktiv /54/EG av om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (omarbetning), EUT 2006, L 204/23, skäl 22. av ett och samma kön. Sådana åtgärder innebär att organisationer för personer av ett och samma kön är tillåtna, om organisationernas huvudsakliga mål är att främja dessa personers särskilda behov och att främja jämställdheten mellan kvinnor och män.70 Artikel 3 i recastdirektivet om positiv särbehandling har följande lydelse: Medlemsstaterna får behålla eller besluta om åtgärder inom ramen för artikel 141.4 [nuvarande artikel 157.4 EUFF] i fördraget för att i praktiken säkerställa full jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet. På tillämpningsområde för direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster får principen om likabehand- ling inte hindra en medlemsstat från att behålla eller besluta om särskilda åtgärder för att förhindra eller kompensera könsrelaterat missgynnande. Artikel 6 om positiv särbehandling har följande lydelse: I syfte att säkerställa full jämställdhet mellan kvinnor och män i praktiken får principen om likabehandling inte hindra en medlemsstat från att behålla eller besluta om särskilda åtgärder för att förhindra eller kompensera könsrelaterat missgynnande. Direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) och arbets- livsdirektivet (2000/78/EG) innehåller båda bestämmelser som ger utrymme för avsteg från likabehandlingsprincipen.71 Artikel 5 i direktivet mot etnisk diskriminering har följande lydelse: I syfte att säkerställa full jämlikhet i praktiken får principen om lika- behandling inte hindra en medlemsstat från att behålla eller besluta om särskilda åtgärder för att för hindra att personer av viss ras eller ett visst etniskt ursprung missgynnas eller kompenseras för ett sådant missgynnande. I kommissionens förslag till direktivet anges att enbart likabehand- ling kan vara otillräckligt om man inte kan råda bot på de ackumulerade nackdelarna för diskriminerade grupper och att medlemsstaterna med stöd av artikel 5 får anta de lagar eller andra författningar som krävs för att undvika och komma till rätta med 70Europaparlamentets och rådets direktiv /54/EG av om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (omarbetning), EUT 2006, L 204/23. 71SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning, Del 1, slutbetänkande av diskrimineringskommittén, s. 615–616. bristande jämlikhet.72 Artikel 7.1 arbetslivsdirektivet har följande lydelse: I syfte att säkerställa full jämlikhet i yrkeslivet får principen om lika- behandling inte hindra en medlemsstat från att behålla eller besluta om särskilda åtgärder för att förhindra att personer på någon av de grunder som anges i artikel 1 missgynnas eller kompenseras för ett sådant missgynnande. Av artikel 1 framgår att arbetslivsdirektivet omfattar diskrimine- ringsgrunderna religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder och sexuell läggning. I kommissionens förslag till arbetslivsdirek- tivet anges att likabehandling kanske i sig inte är tillräckligt om det inte leder till verklig jämlikhet och att likabehandling också kan innebära att man medger vissa grupper särskilda rättigheter. I för- slaget anges vidare att medlemsstaterna med stöd av bestämmelsen får anta de lagar eller andra författningar som krävs för att komma till rätta med bristande jämlikhet. Det betonas att sådan positiv särbehandling utgör ett undantag från jämlikhetsprincipen varför den skall tolkas snävt och mot bakgrund av rätts- praxis i fråga om könsdiskriminering. Ordalydelsen i bestämmelsen anges vara inspirerad av artikel 157.4 EUFF (tidigare 141.4 EGF).73 Medan recastdirektivet (2006/54/EG) är antaget med hänvis- ning till artikel 157 EUFF (tidigare 141 EGF) antogs direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG), arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) och direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster (2004/113/EG) med hänvisning till artikel 19 EUFF (tidigare 13 EGF) vilken inte innehåller någon uttrycklig bestämmelse om positiv särbehandling. Artikel 19 EUFF (tidigare 13 EGF) är emellertid underordnad artikel 157 EUFF (tidigare 141 EGF). 72Jfr KOM (1999) 566 slutlig, Förslag till rådets direktiv om genomförandet av principen om likabehandling av enskilda personer oavsett ras eller etniskt ursprung, s. 8. 73Jfr KOM (1999) 565 slutlig, Förslag till rådets direktiv om inrättande av allmänna ramar för likabehandling i arbetslivet, s. 10 f. har i målen Kommissionen mot ,74 Kalankemålet,75 Marschall-målet,76 Badeck-målet,77 Abrahamsson- målet (som gällde de s.k. Tham-professurerna),78 Schnorbus- målet79 och Lommersmålet80 uttalat sig om vad som menas med positiv särbehandling. Alla avgörandena gällde könsdiskriminering men generella slutsatser bör kunna dras som har betydelse även för andra diskrimineringsgrunder, i första hand etnisk tillhörighet.81 I det följande redovisas kort avgörandenas innehåll såsom de kommenterats i offentligt tryck samt av JämO och kommissio- nen.82 I målet kommissionen mot Frankrike83 fastslog domstolen att undantaget i artikel 2.4 i det nu upphävda likabehandlingsdirek- tivet har till precist och avgränsat syfte att tillåta de åtgärder som visserligen enligt sin utformning är diskriminerande men som syftar till att avskaffa eller begränsa faktiska ojämlikheter mellan män och kvinnor som kan förekomma i samhället. 74Mål 312/86 Europeiska gemenskapernas kommission mot Franska republiken, 1988, s. 6315. 75Mål C-450/93 mot Freie , 1995, s. I-3051. 76Mål C-409/95 mot Land , 1997, s. I-6363. 77Mål C-158/97 m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim Staatsgerichtshof des Landes , 2000, s. I-1875. 78Mål C-407/98 och mot , 2000, s. I-5539. 79Mål C-79/99 mot Land , 2000, s. I-10997. 80Mål C-476/99 H. Lommers mot , Natuurbeheer en Visserij, 2002, s. I-2891. 81SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning, Del 1, slutbetänkande av diskrimineringskommittén, s. 617. Denna bedömning överensstämmer med kommissionens. Se vidare delbetänkandet Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55) där några ytterligare aspekter på frågan om positiv särbehandling på grund av kön som inte nu har omedelbar betydelse för positiv särbehandling på grund etnisk tillhörighet eller de andra diskrimineringsgrunderna utvecklas. 82SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning, Del 1, slutbetänkande av diskrimineringskommittén, s. 622-623, Ärende nr 848/00, aktbil. 1, KOM (2000) 334 slutlig s. 9. 83 Mål 312/86 Europeiska gemenskapernas kommission mot Franska republiken, 1988, s. 6315. Av domen i Kalanke-målet84 framgår att artikel 2.4 i det nu upphävda likabehandlingsdirektivet skall tolkas restriktivt efter- som den utgör ett undantag från en i direktivet fastställd rättighet för enskilda. Domstolen konstaterade att artikel 2.4 tillåter nationella åtgärder i fråga om tillgång till anställning, inbegripet befordran, som speciellt gynnar kvinnor och har till syfte att för- bättra deras möjligheter att konkurrera på arbetsmarknaden och göra karriär på samma villkor som män. En nationell reglering som undantagslöst och ovillkorligt garanterar företräde för kvinnor vid tillsättning eller befordran utgör emellertid inte en åtgärd av detta slag eftersom den går längre än att bara främja lika möjligheter. Den överskrider därför gränsen för undantaget i artikel 2.4. Enligt domstolen är därför en nationell reglering, som vid likvärdiga meriter automatiskt ger kvinnor företräde framför män på de områden där kvinnor är underrepresenterade, inte tillåtet enligt artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet. I Marschall-målet85 slog domstolen fast att nationell lagstiftning om positiv särbehandling inte överskrider gränserna för vad som är tilllåtet enligt artikel 2.1 och 2.4 i det nu upphävda likabehand- lingsdirektivet, om: den i varje enskilt fall garanterar manliga sökande med meriter som är likvärdiga med dem som de kvinnliga sökandena har att deras ansökningar ges en objektiv bedömning, vid vilken samt- liga kriterier som sammanhänger med sökandenas person beaktas, och vid vilken kvinnliga sökande inte skall ges före- träde om ett eller flera av dessa kriterier föranleder att en manlig sökande skall väljas, och kriterierna inte diskriminerar kvinnliga sökande. Domstolen preciserade dock att sådana kriterier inte skall kunna diskriminera kvinnliga sökande och hänsköt till den nationella domstolen att avgöra om dessa villkor var uppfyllda. 84Mål C-450/93 mot Freie , 1995, s. I-3051. 85Mål C-409/95 mot Land , 1997, s. I-6363. Med domen i Badeck-målet86 vilket mål även innefattar tillämpning av det nya undantaget enligt artikel 157.4 EUFF (tidigare 141.4 EGF), utvidgades begreppet positiv särbehandling. Målet gällde en tysk delstats bestämmelser om undanröjande av diskriminering av kvinnor i offentlig tjänst. Bestämmelserna inne- höll en befordringsplan för kvinnor med bindande målsättningar att lika många kvinnor som män skulle kallas till anställnings- intervjuer, beaktande av hemarbete som merit vid anställning om det har betydelse för de sökandes lämplighet, m.m. Domstolen uttalade att det vid bedömningen av de sökandes kvalifikationer i förhållande till de krav som den lediga tjänsten ställer är berättigat att vissa positiva och negativa kriterier beaktas som i och för sig är könsneutrala till sin utformning och även kan komma män till del, men som i allmänhet gynnar kvinnor. Sådana kriterier syftar nämligen uttryckligen till reell jämlikhet och inte formell genom att minska faktiska ojämlikheter som kan före- komma i samhället (jfr punkterna 31 och 32). Tillämpningen av sådana kriterier skall dock ske på ett öppet sätt och skall kunna bli föremål för prövning för att förhindra godtyckliga bedömningar av de sökandes kvalifikationer. Dom- stolen fastslog att artikel 2.1 och 2.4 i det nu upphävda likabehand- lingsdirektivet inte utgör hinder mot tillämpning av nationella bestämmelser: enligt vilka kvinnliga sökande, när manliga och kvinnliga sökande har likvärdiga meriter, inom de delar av den offentliga sektorn där kvinnor är underrepresenterade skall ges företräde när det är nödvändigt för att uppnå målsättningarna i en befordringsplan för kvinnor, förutsatt att något mer tungt vägande rättsligt skäl inte talar emot det och förutsatt att bestämmelserna garanterar att det görs en objektiv bedömning av ansökningarna med beaktande av samtliga sökandes person- liga förhållanden (punkt 38), enligt vilka bindande målsättningar i en befordringsplan för kvinnor innebär att det skall föreskrivas att tillfälliga veten- skapliga tjänster och vetenskapliga assistenttjänster skall inne- has av en andel kvinnor som motsvarar minst den andel kvinnor 86 Mål C-158/97 m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim Staatsgerichtshof des Landes , 2000, s. I-1875. som utexamineras, doktorerar och studerar vid varje fakultet (punkt 44), enligt vilka, i syfte att undanröja kvinnlig underrepresentation, kvinnor som tillhör kvalificerade yrkesgrupper där de är under- representerade och för vilka staten inte har monopol på utbild- ningen skall tilldelas åtminstone hälften av utbildnings- platserna, om inte antalet kvinnliga sökande är otillräckligt trots lämpliga åtgärder för att uppmärksamma dem på lediga utbildningsplatser (punkt 55), enligt vilka kvinnor, när sökande av olika kön har likvärdiga meriter, garanteras att kallas till anställningsintervjuer inom de sektorer där de är underrepresenterade, om de uppfyller alla erforderliga eller föreskrivna villkor (punkt 63), om arbetstagarorganisationers, styrelsers och andra organs sammansättning, enligt vilka bestämmelser sådana föreskrifter som antas för att genomföra desamma skall beakta målsätt- ningen att minst lika många kvinnor som män skall delta i organen (punkt 66). Även här accepterade domstolen således positiv särbehandling för- utsatt att bestämmelsen inte ger automatiskt och ovillkorligt före- träde åt kvinnor som har meriter som är likvärdiga med männens och förutsatt att det görs en objektiv bedömning av ansökningarna med beaktande av samtliga sökandes personliga förhållanden. Domstolen anser det fullt tillåtet att man – såsom enligt den i Badeck-målet aktuella jämställdhetslagen för delstaten – beaktar färdigheter och erfarenheter som förvärvats vid familje- arbete om de har betydelse för de sökandes lämplighet, kvalifika- tioner och yrkeserfarenheter, medan tjänsteår, ålder och dagen för senaste befordran endast beaktas om de har betydelse, och deltids- anställningar, ledigheter och sent avslutade utbildningar på grund av vård av barn eller vårdbehövande närstående inte skall ha några negativa verkningar. Avgörandet beträffande Abrahamsson-målet87 (Tham- professurerna) avser inte tillämpning av någon bestämmelse i jäm- ställdhetslagen. I stället prövade om förordningen (1995:936) om vissa anställningar som professor och forskar- assistent vilka inrättas i jämställdhetssyfte (Tham-förordningen) var förenlig med artikel 2.1 och 2.4 i det nu upphävda likabehand- lingsdirektivet och artikel 157.4 EUFF (tidigare 141.4 EGF). I 4 kap. 15 § högskoleförordningen (1993:110, i dess lydelse före ) föreskrivs sålunda följande om beford- ringsgrunder och tillsättning av lärartjänster: Som befordringsgrund vid tillsättning av tjänst som lärare gäller graden av sådan vetenskaplig eller konstnärlig, pedagogisk, administrativ och annan skicklighet som är av betydelse med hänsyn till tjänstens ämnes- innehåll och beskaffenhet i övrigt. Vikt skall även fästas vid förmåga att informera om forskning och utvecklingsarbete. Vid tillsättningen skall även beaktas sådana sakliga grunder, som stämmer överens med allmänna arbetsmarknads-, jämställdhets-, social- och sysselsättningspolitiska mål. I 4 kap. 15 a § högskoleförordningen (numera 4 kap. 16 § samma förordning) finns bestämmelser om positiv särbehandling för det fall att en högskola har beslutat att positiv särbehandling får tillämpas vid tillsättningen av viss tjänst eller av visst slag av tjänster som ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet. I så fall får en person av underrepresenterat kön med tillräckliga kvalifika- tioner för tjänsten utses framför en person av motsatt kön som annars skulle ha utsetts, förutsatt att skillnaden mellan kvalifika- tionerna inte är så stor att tillämpningen av den positiva särbehand- lingen skulle stå i strid med kravet på saklighet vid tillsättningen. I enlighet med 4 kap. 16 § förordningen skall vid tillsättning av tjänst som professor särskild vikt fästas vid vetenskaplig samt pedagogisk skicklighet. trädde den tidsbegränsade s.k. Tham-förord- ningen i kraft. Det handlar om en engångssatsning beträffande anställningar som professor och forskarsassistent som för särskilt anvisade medel skulle inrättas och tillsättas vid vissa statliga universitet och högskolor som ett led i strävanden att främja jäm- ställdhet i arbetet (1 §). Förordningen kom slutligen att avse 30 87 Mål C-407/98 och mot , 2000, s. I-5539. Enligt 3 § Tham-förordningen gäller, i stället för 4 kap. 15 a förordningen, följande. En sökande av underrepresenterat kön med tillräckliga sådana kvalifi- kationer som avses i 4 kap. 15 § första stycket högskoleförordningen skall utses framför en sökande av motsatt kön som annars skulle ha utsetts (positiv särbehandling), om det behövs för att en sökande av det underrepresenterade könet skall utses. Positiv särbehandling skall dock inte tillämpas om skillnaden mellan sökandenas kvalifikationer är så stor att tillämpningen skulle stå i strid med kravet på saklighet vid tillsättningen. Domstolen fann att: artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet och artikel 157.4EUFF (tidigare 141.4 EGF) utgör hinder för tillämp- ning av nationell lagstiftning enligt vilken en sökande till en statlig tjänst av underrepresenterat kön med tillräckliga meriter skall utses till en tjänst framför sökande av motsatt kön som annars skulle ha utsetts, även om lagstiftningen gör undantag för de fall där meritskillnaden är så stor att tillämpningen skulle stå i strid med kravet på saklighet vid tillsättningen, artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet och artikel 157.4EUFF (tidigare 141.4 EGF) utgör hinder för tillämpning av sådan nationell lagstiftning även om den är begränsad till att gälla tillsättning antingen av ett på förhand bestämt antal tjänster eller tjänster som inrättas som ett led i en enskild högskolas särskilt beslutade program om positiv särbehandling, artikel 2.1. och 2.4 likabehandlingsdirektivet utgör inte hinder för tillämpning av en på nationell förvaltningspraxis grundad regel om att en sökande som tillhör underrepre- senterat kön får ges företräde framför en medsökande av motsatt kön, förutsatt att de sökande i merithänseende kan anses jämbördiga eller i det närmaste jämbördiga, om det görs en objektiv bedömning av ansökningarna med beaktande av samtliga sökandes personliga förhållanden, det inte görs någon åtskillnad mellan högre och lägre tjänster vid bedömningen av huruvida nationella regler om positiv särbehandling vid tjänstetillsättning inom högskole- väsendet är förenliga med gemenskapsrätten. Domstolen underkände Tham-förordningen dels därför att den i sista hand grundades enbart på att sökanden tillhörde det under- representerade könet, dels därför att den inte stod i proportion till det eftersträvade målet. Domstolen fann att det inte framgick av Tham-förordningen att bedömningen av de sökandes kvalifika- tioner i förhållande till de krav som tjänsten ställde hade gjorts utifrån klara och tillförlitliga kriterier. Tvärtom gav Tham-förord- ningen automatiskt företräde åt den sökande av underrepresenterat kön som hade tillräckliga kvalifikationer. Det enda villkor som uppställdes var att skillnaden mellan de kvalifikationer som sökande av respektive kön hade inte fick vara så stor att tillämp- ningen skulle stå i strid med kravet på saklighet vid tillsättningen. Enligt domstolen gick det inte att exakt fastställa innebörden av detta villkor. Detta medförde att valet av en sökande bland dem med tillräck- liga kvalifikationer i sista hand grundades enbart på att sökanden tillhörde det underrepresenterade könet, även om den sökande som valdes hade lägre kvalifikationer än en sökande av motsatt kön. Det gjordes inte heller någon objektiv bedömning av ansökningarna med beaktande av samtliga sökandes personliga förhållanden. Av detta följde enligt domstolen att en sådan urvalsmetod inte kunde vara berättigad enligt artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet. Urvals- metoden var enligt domstolen inte heller tillåten enligt artikel 157.4 EUFF (tidigare 141.4 EGF) eftersom den under alla omständig- heter inte stod i proportion till det mål som eftersträvades. Delbe- tänkandet Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55) föreslog att Tham-förordningen skulle upphävas. Tham- förordningen upphävdes den 1 juni 2005.88