sou · GYB356 · 2010-08-31 00:00:00 — Ett innovativt företag som tecknar kontakt med ett annat företag tar en finansiell risk, eftersom köparen fram till slut- betalning kan få ekonomiska problem och hamnar i obestånd. Den risken torde vara mycket liten vid offentlig upphandling100. Finansiella risker för innovatören/leverantören som emanerar från myndigheten Utfall för innovatören/ Om myndighetens anslag minskas eller myndighetens intäkter minskar, kan myndigheten ompröva sina framtida leverantörens engagemang beror på en förväntning om framtida leveranser (efter den aktuella upphandlingen) så kan myndighetens ändrade planer ändra de ekonomiska förutsättningarna (t.ex. extern finansiering) även för den Finansiella risker för innovatören/leverantören som emanerar från innovatören/leverantören Upphandlingen kan medföra sådana krav och/eller konsekvenser för leverantören att leverantören saknar kapital för sin 100 Statliga myndigheter och kommuner kan inte gå i konkurs eller ställa in betalningar. I sig skulle ett statligt eller kommunalt ägt bolag, t.ex. SJ eller ett allmännyttigt bostadsbolag, som omfattas av reglerna i , kunna gå i konkurs. Även om det i en del fall saknas formella garantier från stat eller kommun kan det dock anses som i det närmaste otänkbart med konkurser för denna typ av företag. Risker för innovatören/leverantören som emanerar från markanden Utfall för innovatören/ nya varor eller tjänster som är över- lägsna det innovatören kan offerera har hunnit etableras på marknaden andra myndigheter (inom och utom landet ) eller andra potentiella köpare förstår inte varans eller tjänstens nya varor eller tjänster som är över- lägsna det innovatören kan offerera har hunnit etableras på marknaden innan nästa upphandling101 eller innan andra myndigheter (inom och utom landet ) eller andra potentiella köpare tar sina inköpsbeslut I de allra flesta fall har ett företag som deltar i en innovationsupp- handling givetvis förhoppningen att den lösning som tas fram för den upphandlande myndigheten också ska efterfrågas av andra köpare. Just osäkerheten om det finns en framtida efterfrågan är av avgörande betydelse för det innovativa företaget. Riskbedömningen hos både myndigheter och innovativa företag är styrande för deras agerande. Som kommer att visas i andra kapitel måste upphandlande myn- digheter vara villiga att ta vissa risker i samband med innovations- upphandling. Upphandlande myndigheter kan också, genom att utforma upphandlingen på ett genomtänkt sätt, medverka till att minska riskexponering både för myndigheten och för de innovativa företagen. Det är inte ett noll-summespel där risken ska allokeras mellan två parter; det kan finnas situationer där båda parter kan 101 Detta kan förefalla som märkligt att ta med en sådan möjlig framtida utveckling som en risk som ska beaktas inför en upphandling, men det kan vara relevant om innovatören räknar med att den offentliga upphandlingen i sig inte ger fullt täckning för kostnaderna (men att senare upphandlingar skulle kunna finansiera dessa kostnader) eller att den kräver personal- insatser som kan nyttjas bättre till andra projekt. gynnas av upphandlings- och kontraktsformer som är anpassade till riskbilden vid innovationsupphandling. Reglerna om statligt stöd är en del av konkurrensregler. Målet med konkurrensreglerna är att skapa lika konkurrensvillkor inom den inre marknaden dvs. inom EES och EU. Artiklarna 106– 108 (f.d. 87–89) FEUF handlar om statligt stöd i allmänhet.102 Den grundläggande statsstödsbestämmelsen är artikel 107.1, vilken stadgar att statligt stöd som snedvrider konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, är oförenlig med den gemen- samma markanden om det påverkar handeln mellan medlems- staterna. Huvudprincipen är att allt offentligt stöd till näringslivet är förbjudet, men det finns ett antal undantag. För att ett stöd ska anses föreligga anges i artikel 107.1 att stödet ska uppfylla fyra grundkriterier: selektivitet eller ekonomiskt gynnande, snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen, samt påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Samtliga kriterier måste vara uppfyllda för att det ska föreligga ett stöd enligt föredragets regler. 1.9.1Kommer stödet från offentliga medel? Stöd som kommer från offentliga medel, bl.a. stat, myndigheter, kommuner, landsting, offentligt ägda bolag och stiftelser eller privata bolag som hanterar offentliga medel omfattas av begreppet. Däremot omfattas inte ekonomiska medel som härrör från privata företag av reglerna i artikel 107.1. Vad som är att anse som offentliga medel har varit föremål för prövning av upprepade gånger. 102 Det finns dock andra regler i fördraget som rör stöd. Dessa är jordbruk och transporter art. 38 (f.d. 32) och art. 90 (f.d. 70), ersättning för utförande av allmännyttiga tjänster (art. 106. 2), stöd med anledning av plötslig kris i betalningsbalanserna art. 144 (f.d. 120) och stöd till tillvekning av vapen och ammunition (art. 346–348). det ett krav att den aktuella stödåtgärden direkt, indirekt eller potentiellt belastar den offentliga budgeten i form av utgifter eller reducerade intäkter. Vanligtvis är det ingen tvekan att det före- ligger ett direkt stöd till ett företag eller befrielse från en ekono- misk belastning, t.ex. försäljning av egendom till underpris eller skattereduktion, vilket har en effekt på den offentliga budgeten. I andra fall kan det vara mer tveksamt huruvida det föreligger en anknytning mellan stödet och den offentliga budgeten. Lagar eller vissa andra bestämmelser som medför en fördel för vissa företag omfattas inte utan vidare av statsstödsreglerna. Ett exempel på detta är att ett regelverk kan föreskriva vissa förpliktelser angående miljöutsläpp. En sådan bestämmelse påverka kostnaderna för att bedriva verksamheten som innebär en ekonomisk fördel för några företag. Bestämmelserna är emellertid inte att betrakta som offent- ligt stöd eftersom det är en lagstiftningsåtgärd som inte involverar offentliga medel. Beslutet att ge stödet måste komma från en offentlig myndig- het. Det kan t.ex. handla om ett beslut från fullmäktige eller regeringen att tilldela medel till viss företagsverksamhet eller beslut att undanta en sektor från t.ex. en miljöavgift. I dessa fall torde det inte föreligga någon tvekan om att beslutet är fattat av en offentlig myndighet. I andra fall framgår inte lika tydligt vem som fattat beslutet. Frågor huruvida ett beslut är fattat av det offentliga kan uppstå då ett offentligt ägt företag eller företag som på ett eller annat sätt står under det allmännas kontroll, fattat beslut om att fördela ekonomiska medel. Problemställningen som måste analyseras i dessa fall är om stödet kan tillgodoräknas det offentliga. 1.9.2Selektivitet eller ekonomiskt gynnande Med offentligt stöd räknas alla insatser av ekonomisk art som inne- bär fördelar för enskilda företag eller branscher. Någon mer exakt och för alla tider giltig definition av stödbegreppet finns inte. Stödet ska på något sätt gynna mottagaren eller ge en ekonomisk fördel. Begreppet omfattar inte enbart direkta subventioner utan listan på åtgärder som har ansetts utgöra statligt stöd är lång. Bl.a. omfattas nedsättning av skatter och avgifter, lån eller garantier till förmånliga villkor, offentligt köp till överpris, offentlig försäljning till underpris, kapitaltillskott på icke-marknadsmässiga villkor och subventionerade tjänster. Det finns även exempel på oförenligt statsstöd som man i första hand inte tänker på, t.ex. offentligt privata partnerskap (OPP) eller kontrakt som inte är konkurrensprövad, konsultråd, stöd till offentligt ägda företag som ska privatiseras, gratis reklamplats och infrastrukturprojekt som gynnar specifika användare. Stödet ska hjälpa ett företag, dvs. ett organ som bedriver någon form av ekonomisk aktivitet. Med begreppet ekonomisk aktivitet avses köp och försäljning av varor eller tjänster på en marknad. Detta inne- bär att även icke-vinstdrivande företag eller ideella föreningar om- fattas av statsstödsreglerna om de bedriver någon form av ekono- misk aktivitet, där det finns kommersiella konkurrenter. Egenföre- tagare omfattas av reglerna, men inte enskilda individer eller hushåll. Även offentlig sektor som bedriver företagsverksamhet omfattas. Som regel är det inte svårt att bedöma om ett företag bedriver ekonomisk verksamhet och på grund av detta omfattas av reglerna. När en kommun ger ett stöd till det lokala näringslivet i enlighet med reglerna i kommunallagen (1991:900) 2 kap. 8 §, måste även statsstödsreglerna beaktas. En kommun kan även ge bidrag till diverse lokala aktiviteter för barn och ungdomar dock utan att behöva beakta statsstödsreglerna, eftersom dessa inte betraktas som ekonomisk verksamhet. Både offentlig och privata sektor är att anse som företag när de utövar ekonomisk aktivitet. När stat, kommun eller landsting startar en ekonomisk aktivitet i konkurrens med privata företag, kan staten, kommunen eller omfattas av företagsbegreppet i fördraget. Organisationer som endast bedriver social och kulturell verk- samhet omfattas som regel inte av begreppet ekonomisk verksam- het. En idrottsförening som organiserar barn- och ungdomsverk- samhet bedriver vanligtvis ingen ekonomisk verksamhet. Däremot kan idrott på elitnivå omfattas av reglerna, eftersom dessa klubbar bedriver ekonomisk verksamhet. När offentlig sektor utövar myndighetsutövning är konkurrensregler inte applicerbara eftersom detta inte kan anses vara företagsverksamhet, t.ex. tillsyn, försvar, polis, utbildning och rättsväsendet. Vidare är tjänster som omfattas av en offentlig ensamrätt inte att betrakta som ekonomisk verksamhet, t.ex. kom- munal grundskola och räddningstjänst. När däremot en tjänst kan konkurrensutsättas, dvs. stat, kommun eller landsting kan upp- handla tjänsten från en privat leverantör är tjänsten att betrakta som ekonomisk verksamhet. Bedömningen av företagsbegreppet är således oberoende av om den aktuella enheten är offentlig eller privat och vilken juridisk status denna har. Det avgörande för bedömningen är om den offentliga enheten köper eller säljer varor eller tjänster på en marknad. Detta innebär att om det offentliga erbjuder en tjänst i konkurrens med privata aktörer kommer tjänsten vanligtvis att betraktas som en ekonomisk aktivitet. Vad som är ekonomisk verksamhet och vad som är icke-ekonomisk verksamhet kan ibland vara svårt att avgöra.103 Konsekvenserna för offentlig verksamhet som utövar ekonomisk aktivitet är att dessa omfattas av statsstödsreglerna och stöd som dessa mottar måste vara förenliga med reglerna i fördraget. Ett organ kan tänkas utföra både ekonomiska aktiviteter och myndighetsutövning. Även om man ansvarar för någon form av myndighetsutövning så befriar inte detta den del som utgör den ekonomiska aktiviteten från konkurrensregler.104 Sammanfattningsvis kan det verka som om domstolen anser att ekonomisk verksamhet omfattar verksamhet som består i att till- handahålla varor och tjänster på en viss marknad och som, i vart fall i princip, skulle kunna utföras av ett privat företag i vinstsyfte.105 Generella stödåtgärder som kommer hela näringslivet till godo om- fattas inte av selektivitetskriteriet. Som generella stödåtgärder om- fattas t.ex. infrastruktur och skatteregler som behandlar alla lika. Reglerna motsvarar bestämmelsen i kommunallagen (1991:900) 2 kap. 8 §, dvs. kommuner och landsting får genomföra åtgärder för att allmänt främja näringslivet i kommunen eller . Stöd- ordningar som är öppna för alla och som baserar sig på objektiva, icke-diskriminerande och kontrollerbara kriterier gynnar vanligtvis inte enstaka företag och är därför inte selektiva. I de fall det före- ligger ett stort mått av flexibilitet i tillämpningsmöjligheterna kan 103I rättspraxis finns en lång rad rättsfall som behandlar begreppet, t.ex. C- 41/90 och v. , samt C-35/96 kommissionen v. . 104I målet Aéroport de T-128/98 angav domstolen att den administrativa delen av flygplatsen som kan jämföras med myndighetsutövning ska anses som separerad från den ekonomiska delen, dvs. att driva flygplatsen, konkurrensrättsligt. 105Se generaladvokat utlåtande i mål C-218/00 INAIL. en stödordning, som på papperet ser generell ut, ändå komma att vara selektiv. Detta innebär att det stöd som i praktiken endast kommer ett fåtal företag till godo kan komma att omfattas av bestämmelserna i artikel 107.1. Ett selektivt stöd kan bara fås av vissa företag. Det kan t.ex. föreligga villkor om lokalisering, produktionsprocesser, storlek på företag eller andra krav som bara vissa företag uppfyller. Även stöd till en hel sektor kan betraktas som selektivt stöd. Inom skatte- området finns en rad ärenden där det ansetts föreligga stöd som står i strid mot statsstödsreglerna eftersom åtgärden varit selektiv. Det finns dock vissa fall då en differentiering eller undantag från en generell regel inte anses uppfylla selektivitetskravet. En stöd- ordning som medför att företag behandlas olika är tillåten om olik- heten är en naturlig och logisk del av systemet. Logiska åtgärder inom systemet är t.ex. progressiv beskattning och undantag för att förhindra dubbelbeskattning. 1.9.5Snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen Stödet ska potentiellt eller faktiskt stärka stödmottagaren i för- hållande till konkurrenterna. Enligt rättspraxis är nästan allt selektivt stöd konkurrenssnedvridande, oavsett omfattning eller stöd- mottagarens marknadsandelar. Kommissionen hade ursprungligen åsikten att statligt stöd alltid påverkar konkurrensen och att det inte vara nödvändigt att värderar effekten av stödet. har emellertid ändrat rättspraxis och uttalat att det är nödvändigt att värdera om stödet stärker positionen för det stödmottagande företaget i förhållande till andra företag på marknaden. Detta innebär att kommissionen måste beskriva de omständigheter som innebär att konkurrensen sned- vrids, och inte bara hävda att så är fallet. Det är även nödvändigt att beskriva den relevanta produktmarknaden. Med detta avses marknaden för produkter som kan ersätta varandra. 1.9.6Påverka handeln mellan medlemsstaterna De flesta varor och tjänster är föremål för handel mellan medlems- staterna och därför kan nästa all företagsverksamhet eller ekonomisk aktivitet på ett eller annat sätt påverka handeln mellan medlems- Det spelar ingen roll att det enskilda företaget inte be- driver någon export eller import av varor eller tjänster inom EU/EES. Samhandelskriteriet kan också vara uppfyllt när företag från andra EES/EU-länder potentiellt kan erbjuda samma tjänster även om de inte är etablerade här i . Ett stöd kan även ha en avhållande effekt på företag från ett annat land som skulle vara intresserad av att etablera sig här. Det finns ett fåtal undantag, t.ex. enskilda företagare såsom hårfrisörer eller barnomsorg som vänder sig till en lokal marknad och som inte finns i närheten av någon landsgräns.106 Vilka stöd är förenliga med EU reglerna? Vilka syften/mål har sådana stöd Grundprincipen är att allt stöd är otillåtet, men fördraget anger ett antal undantag från denna förbudsprincip. Ett stöd kan vara förenligt med fördraget, eftersom fördraget också innehåller andra målsättningar, t.ex. god miljö, folkhälsa och sysselsättning. Huvud- principen är att ett stöd ska bidra till att uppnå fördragets övriga målsättningar och att snedvridningen av konkurrensen på grund av detta kan rättfärdigas. I praxis sker detta genom att stödet uppfyller tre kriterier (compensatory justification). 1.Stödet ska ha ett syfte som bidrar till förverkligandet av för- draget. 2.Stödet måste vara nödvändigt för att uppnå syftet. Om den privata marknaden kan uppnå syftet utan stöd från det offentliga, bör ett offentligt stöd inte tillåtas. Marknadsmisslyckande kan således vara ett grund för statligt stöd. 3.Även om ovan nämnda kriterier är uppfyllda måste ändå stödet vara proportionellt, dvs. stödet ska balanseras mot den snedvrid- ning av konkurrensen som stödet medför. I fördraget anges ett antal stödåtgärder som är eller kan vara tillåtna och som således uppfyller ovan nämnda kriterier. 106 Det finns inte särskilt många rättsfall där kommissionen fastslagit att samhandelskriteriet inte varit uppfylld. De mest kända fallen är Freizeit-bad Dorsten, N 258/2000 och piren i N 560/01. Enligt rättspraxis kan även mycket små stödbelopp påverka handeln. I ärendet om badhuset i i , ansåg kommissionen att samhandelspåverkan inte förelåg. Kommissionen menade att eftersom badhuset i huvudsak fanns till för skolelever och invånarna i staden samt för besökande inom en radie av och att gränsen till Neder- länderna låg längre bort, var samhandeln inte påverkad. Enligt art. 107.2 i är följande stöd tillåtna Socialt stöd till enskilda konsumenter, under förutsättning att stödet ges utan diskriminering med avseende på varornas ursprung. Stöd till att avhjälpa skador som orsakats av naturkatastrofer eller andra exceptionella händelser. Stöd till vissa delar av p.g.a. återföreningen av . Enligt art. 107.3 kan dessa stöd vara förenliga Stöd för att främja den ekonomiska utvecklingen i regioner där levnadsstandarden är onormalt låg eller där det rådet allvarlig brist på sysselsättning. Stöd för att främja genomförandet av viktiga projekt av gemen- samt europeiskt intresse eller för att avhjälpa en allvarlig stör- ning i en medlemsstats ekonomi. Stöd för att underlätta utvecklingen av vissa näringsverksamheter eller vissa regioner, när det inte påverkar handeln i negativ rikt- ning i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset. Stöd för att främja kultur och bevara kulturarvet, om sådant stöd inte påverkar handelsvillkoren och konkurrensen inom gemenskapen i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset. Stöd av annat slag i enlighet med vad rådet på förslag från kom- missionen kan komma att bestämma genom beslut med kvalifi- cerad majoritet. Kommissionen har antagit rambestämmelser, riktlinjer eller gruppundantagsförordningar som anger vilka kriterier som tillämpas på följande kategorier av stöd: Stöd för att bekämpa klimatförändring och till annat miljöskydd. Stöd till forskning, utbildning och innovation. Stöd till undsättning och omstrukturering av företag i svårig- heter. Stöd till små och medelstora företag. Stöd till utbildning. Stöd till riskkapital. Stöd till tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Fördraget tillåter även möjligheten att ge Stöd som är nödvändigt till jordbruket, Stöd till transporttjänster, Stöd till företag som tillhandahåller tjänster av allmänt ekono- miskt intresse (art. 106.2). Artikel 108 ger ramarna för viktiga roll i stats- stödsärenden. är exklusivt forum när det gäller att fastslå om ett stöd är förenligt med den gemensamma marknaden. Medlemsstaterna är enligt art. 108.3 skyldiga att informera kom- missionen om alla planer på att genomföra eller ändra i befintliga stödåtgärder. Denna skyldighet föreligger även för kommuner och landsting. Detta görs genom en s.k. notifiering via Näringsdeparte- mentet. Medlemsstaten måste sedan invänta kommissionen god- kännande innan stödåtgärden kan träda ikraft. Om stödet godkänts tidigare genom s.k. gruppundantag gäller inte denna notifierings- skyldighet. Om stödgivaren inte inhämtar kommissionens godkännande medför detta att stödet är oförenligt och stödmottagaren kommer att bli återbetalningsskyldig. Kommissionen har en omfattande rättighet att kontroller och granska statligt stöd i de enskilda medlemsstaterna. De kan godkänna ett stöd enligt t.ex. art. 107.3 eller enligt andra legala grunder eller efter en granskning av det enskilda fallet. Som regel kan man inte räkna med att ett generellt driftstöd kommer att kunna godkännas av kommissionen. Orsaken är att driftstöd uppfattas som mycket konkurrenssnedvridande eftersom de grundläggande kriterierna enligt ovan inte är uppfyllda (com- pensatory justification). Till driftstöd räknas löpande utgifter som ett företag normalt har, t.ex. löner, finansiella kostnader, hyra, reklam och marknadsundersökningar. Stödet bidrar med andra ord inte till fördraget måluppfyllelse och kan bara tillåtas i vissa undan- tagsfall. Inom regelverket för regionalstöd finns dock tillåtna drift- stöd i form av transportstöd i norra . Driftstöd kan också ges i form av de minimis107 och enligt miljöriktlinjerna. I övrigt är det endast investeringsstöd som är möjligt att ge. 1.9.8Särskilda regler för forskning, utveckling och innovation (FoU) Gemenskapens rambestämmelser för statligt stöd till forskning, ut- veckling och innovation (FEUF C 323, 30.12.2006, s. 1), de s.k. ram- bestämmelserna. Rambestämmelserna omfattar alla åtgärder genom vilka statligt stöd ges till företag för forskning, utveckling och innovation. FoU-stöd som inte anses utgöra statligt stöd: Offentlig finansiering av icke-ekonomisk FoU-verksamhet som bedrivs av forskningsorgan. FoU-verksamhet som offentliga myndigheter köper av företag på marknadsmässiga villkor (öppet anbudsförfarande). Grundforskning: Försöksverksamhet eller teoretiskt arbete som i första hand syftar till att förvärva ny kunskap om de grundläggande orsakerna till fenomen och iakttagbara fakta, och som inte syftar till någon direkt praktisk tillämpning. Industriell forskning: Planerad forskning eller kritisk analys, som syftar till att förvärva ny kunskap och nya färdigheter för att utveckla nya produkter, processer eller tjänster, eller för att markant förbättra befintliga produkter, processer eller tjänster. Experimentell utveckling: Att förvärva, kombinera, forma och använda befintlig vetenskaplig, teknisk, näringslivsmässig eller annan relevant kunskap och färdigheter, i syfte att utarbeta planer, arrange- mang eller design för nya, ändrade eller förbättrade produkter, 107 Kommissionens förordning (EG) nr 1998/2006 av om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på stöd av mindre betydelse (FEUF L 379, 28.12.2006, s. 5). processer eller tjänster (inbegripet utveckling av kommersiellt använd- bara prototyper och pilotprojekt på vissa villkor). Följande åtgärder kan enligt rambestämmelserna anses förenliga med den gemensamma marknaden enligt artikel 107.3 c i EU-för- draget: Stöd till personal för FoU-projekt. Stöd för tekniska genomförbarhetsstudier. Stöd för små och medelstora företags kostnader för industriell äganderätt. Stöd till nystartade innovativa företag. Stöd till process- och organisationsinnovation inom tjänstesektorn. Stöd för innovationsrådgivningstjänster och stöd för innovations- stödjande tjänster. Stöd för att hyra in högkvalificerad till innovationskluster. Vilka kostnader som är stödberättigande beror på vilken typ av åtgärd det är fråga om. De stödberättigande kostnaderna för varje åtgärdstyp beskrivs i det relevanta avsnittet i rambestämmelserna. Till exempel anses följande kostnader vara stödberättigande för stöd för FoU-projekt (dvs. den första kategori som nämns ovan): Kostnader för den personal som sysselsätts inom forsknings- projektet. Kostnader för instrument, utrustning, mark och byggnader, i den utsträckning och som de tas i anspråk av forskningsprojektet (i förekommande fall ska avskrivning göras). Kostnader för kontraktsforskning, tekniskt kunnande och patent, som har köpts eller hyrts in från utomstående källor till marknads- pris. Kostnader för externa konsulttjänster och motsvarande tjänster som uteslutande används för projektet. Ytterligare omkostnader som uppkommit till omedelbar följd av forskningen. Andra driftskostnader som uppkommit till omedelbar följd av forskningsverksamheten. Liksom för stödberättigande kostnader skiljer sig stödnivåerna åt beroende på vilken åtgärd det är fråga om. Som ett exempel anges i nedanstående tabell vilka stödnivåer som gäller för den första typen av stödåtgärd, stöd för FoU-projekt: Industriell forskning som innebär: samarbete mellan företag; för stora företag: gränsöverskridande samarbete eller samarbete litet eller medelstort företag samarbete mellan ett företag och ett Experimentell utveckling som innebär: