sou · GYB3103 · 2010-12-23 00:00:00 — 63Det finns annan rättspraxis nämligen X. and Y. v , No. 8962/80, decision of 13 1982, var kommissionen lämnade det öppet om radiokommunikationer mellan två personer föll in under artikel 8. 64Man kan till och med föreställa sig ett upprättande av kommunikationssystem med en sådan mikrovågskomponent inbyggd för just detta syfte, även om detta förmodligen skulle vara tekniskt och ekonomiskt ogenomförbart. betraktar inte heller, vilket framgår nedan, frågan huruvida det finns rimliga förväntningar som avgörande för om en åtgärd utgör ett intrång i privatlivet eller inte. Även om domslutet var det rätta vid den aktuella tidpunkten är BC-målet inte gällande . I de två senaste målen rörande denna fråga, mot och och mot , gjorde domstolen ingen åtskillnad mellan å ena sidan upp- tagning av uppgift om elektronisk kommunikation eller innehåll i meddelanden som skickas via kabel och å andra sidan samma typ av upptagning av kommunikation via mikrovågor. I båda fallen hade upptagning ägt rum av både meddelanden via kabel och meddelanden via mikrovågor. Domstolen ansåg i båda fallen att upptagningen utgjorde ett intrång i rätten till skydd för korrespondens/privatliv. Det bör också noteras att domstolen i målet och även ansåg att överföringen av uppgifter till andra myndigheter, och deras användning av dessa, utgjorde separata intrång i sökandenas rättigheter enligt artikel 8, liksom förstörelsen av uppgifterna och vägran att underrätta sökandena.65 Medan rätten till skydd för korrespondens och hem är relativt lätt- begripliga är det svårt att definiera rätten till skydd för privatliv. Domstolen anser i själva verket att det är en generell term som inte går att ge en fullständig definition.66 Man har nöjt sig med att ange vad den omfattar, nämligen yrkes- eller affärsverk- samhet, rätten att inleda och utveckla relationer med andra, också i offentliga sammanhang, en persons fysiska och psykiska integritet, rätten till [] personlig utveckling och till att fastställa detaljer för sin identitet som individ.67 Ett brett synsätt i fråga om begreppet privatliv är inte nödvändigtvis problematiskt för offent- liga myndigheter, vilket kommer att framgå nedan, eftersom dom- stolen kan balansera detta med en flexibel strategi när det gäller 65Anfört arbete, punkt 79. I målet m.fl. nöjde sig domstolen med att förklara att den anser att förekomsten av dessa befogenheter, i synnerhet befogenheter som tillåter gransk- ning, användning och lagring av upptagen kommunikation, utgör ett intrång i de rättigheter som sökandena har enligt artikel 8, eftersom de är personer som dessa befogenheter kan tillämpas på (punkt 57). 66Peck mot , mål nr 44647/98, dom av , punkt 57. 67Moreham, 2008, s. 45 och hänvisningar där. kraven stöd av lag och nödvändighet i ett demokratiskt samhälle. I spaningssammanhang innebär ett brett synsätt i fråga om privatliv absolut inte att spaning inte får förekomma. Domstolen klargjorde så tidigt som i målet mot att en misstänkt brottsling inte kan hävda att hans eller hennes samtal ska vara fullständigt skyddade mot inspelning.68 Den bakomliggande orsaken till att privatlivet skyddas i konven- tionen är att detta krävs för att en individs personlighet ska kunna utvecklas och bibehållas.69 Men samhällets välbefinnande står också på spel. Vilken sorts samhälle främjar man till exempel om man för- väntar sig att människor ska vara försiktiga med vad de säger varje gång de svarar i mobiltelefonen? Ett annat argument är knutet till graden av intrång. Medan hem- lig elektronisk övervakning i en mening är mindre direkt och för- ödmjukande än ett sådant mer traditionellt intrång i privatlivet som en öppen, omstörtande husrannsakan, är den ett större intrång än en husrannsakan i den meningen att den oftast pågår längre, är mer urskillningslös, förutsättningslös och påverkar fler personer.70 När resultatet av den hemliga elektroniska övervakningen används, t.ex. vid säkerhetskontroller eller för att rättfärdiga synliga och mer in- gripande åtgärder (t.ex. gripande eller husrannsakan) kommer det naturligtvis att påverka den person som övervakats. Resultatet kan ge antingen en korrekt bild av situationen – att den övervakade per- sonen är delaktig i kriminell verksamhet – eller en felaktig bild. Under alla förhållanden finns potential att i mycket hög grad påverka en människas liv, vilket innebär att det måste vara föremål för kon- troll. Medan vissa saker framgår tydligt av domstolens rättspraxis är det fyra frågor som kräver en mer detaljerad behandling. De första tre rör när och under vilka förutsättningar som övervakning av en person på offentlig plats, eller på en privat plats som inte utgör en del av hemmet, genom avlyssning, visuell observation eller lokali- seringsinformation omfattas av privatliv. Den fjärde frågan rör huru- vida tillgång till personuppgifter om en person som lagras på en dator som inte tillhör densamme innebär ett intrång i denna per- 68Lüdi mot , anfört arbete. 69Som det uttrycks i de Hert: Den grundläggande rätten att få vara människa skulle rubbas och hotas om alla våra åtgärder skulle granskas, av det enkla faktum att vi agerar annorlunda när vi iakttas, de Hert, 1997, s. 560, fotnoter utelämnade. rättspraxis på detta område inleddes med det berömda målet Icelandic Dogs, X mot , nr 6825/74, 5 DR 86 (1976). 70Lustgarten och 1994, s. 51. I de följande avsnitten diskuteras dessa frågor. Jag anser, vilket framgår av förklaringen nedan, att det går att göra åt- skillnad mellan fotografering/hemlig visuell övervakning å ena sidan och dold ljudupptagning å den andra. Jag inleder därför med visuell övervakning, vilket också är det ämne som kräver den mest detaljerade genomgången. 5.3.2 Privatliv i icke-privata zoner: bildupptagning Domstolen har i ett flertal fall ansett att visuell övervakning på offentliga plaster – genom fotografering eller videoinspelning – kan utgöra intrång i rätten till skydd för privatliv. Domstolen har fram- hållit att det, också i ett offentligt sammanhang, finns en zon för interaktion mellan en person och dennes omgivning som kan falla inom ramen för privatliv.71 Det initiala sättet att gå till väga från konventionsorganens sida när det gäller frågan om bildupptag- ningar på offentliga platser framgår av målet mot Österrike.72 Detta mål rörde polisövervakning av demonstranter. Kommis- sionen ansåg att det inte var ett intrång i privatlivet att bara foto- grafera en person på offentlig plats.73 Kommissionen framhöll att tre faktorer var relevanta för frågan om huruvida det gjorts intrång i privatlivet: för det första om fotograferingen innebar ett inkräkt- ande på individens privatliv, om den var knuten till privata ange- lägenheter eller offentliga händelser och om fotografierna varit tänkta att användas för ett begränsat syfte eller sannolikt skulle ha gjorts tillgängliga för allmänheten.74 Den första faktorn är knappast till någon hjälp, men kan antagligen knytas till tanken om en legitim förväntan av skydd för privatlivet. Om man träffas på en offentlig plats kan man försöka dölja att man träffas genom att välja en av- lägsen, lugn, mörk eller övergiven plats. Men det finns nästan undan- tagslöst en risk för att någon kan få syn på en. 71Perry mot , mål nr 63737/00, dom av , punkt 37. 72Friedl mot , mål nr 15225/89. Målet av- gjordes efter förlikning. Regeringen betalade skadestånd till sökanden och gick med på att förstöra de fotografier som tagits. 73Man kan hävda att den yttrandefrihet och mötesfrihet som fastställs i artiklarna 10–11 borde utgöra en del av tolkningssammanhanget här. Yttrande- förenings- och demonstra- tionsfriheterna är av särskilt betydelse för det öppna samhället (jfr RF 1:1 st. 2). Foto- grafering av polisen kan onekligen påverka en persons benägenhet att delta i protester, även om denna åtgärd kanske inte går så långt som att inskränka yttrandefriheten. Detta i sig stärker argumenten att polisens möjligheter att fotografera eller filma demonstranter bör lagregleras. Vidare diskussion av denna fråga faller utanför ramen för denna rapport. 74Ibidem, punkt 48. teleobjektiv innebär att till och med avlägsna mötesplatser kan ob- serveras. Man kan hävda att det mycket sällan föreligger en rätt till legitimt skydd mot att bli sedd. Men rätten till ett legitimt skydd för privatliv är naturligtvis varierande till sin natur. Den ständiga utvecklingen av spaningsteknologin skulle innebära att en person snart, objektivt sett, kan ha en legitim förväntning av något skydd för privatlivet. Det bör enligt min uppfattning följakt- ligen inte fästas alltför stor vikt vid denna faktor. Och det anser inte domstolen heller , vilket framgår nedan. Det framgick hursomhelst i målet mot att foto- grafierna hade tagits öppet, inte i hemlighet, och att aktiviteten – demonstrationen – var avsedd att synas. Dessutom användes inte de fotografier som tagits till att identifiera enskilda individer. Därför ansåg kommissionen att det inte hade förelegat något intrång i privat- livet. Liknande fall har emellertid lett till skärpta krav på det all- männa, vilket redovisas nedan. I målet mot greps sökanden i sitt hem av soldater, som misstänkte henne för delaktighet i terrorism.75 fotograferades hon i häktet, utan att hon visste om det eller hade gett sitt medgivande. Domstolen framhöll att denna foto- grafering var ett intrång i sökandens privatliv. Det faktum att sökanden hade förts från sitt hem hade förmodligen betydelse för detta utslag, men det hade också det faktum att fotograferingen hade skett utan hennes vetskap. En annan betydelsefull faktor var emellertid att fotografiet användes för att upprätta en personakt. Sökanden i målet Tsavachidis mot hade skuggats och observerats systematiskt av statstjänstemän, och man hade samlat in utförlig information om hans aktiviteter. Kommissionen ansåg att detta var ett intrång i hans privatliv.76 I målet P.G. mot bekräftade dom- stolen ståndpunkten i Tsavachidismålet och fastslog följande. Vid beslut om huruvida en persons privatliv berörts vid åtgärder som vidtagits utanför en persons hem eller privata fastighet måste många olika faktorer beaktas. Eftersom det finns tillfällen då människor medvetet eller frivilligt deltar i aktiviteter som spelas in eller kan spelas in eller rapporteras offentligt så kan en persons rimliga för- väntning om skydd av privatlivet vara en betydelsefull, om än inte 75Dom av , A/300 A. 76Mål nr 28802/95, dom av . Detta mål har naturligtvis implikationer för alla typer av systematisk och hemlig insamling från statens sida av allmänt tillgänglig infor- mation om privatpersoner. nödvändigtvis avgörande, faktor. En person som promenerar på gatan är naturligtvis synlig för alla andra som är i närheten. Det är ingen större skillnad att med tekniska medel övervaka samma offent- liga plats (t.ex. genom en säkerhetsvakt som bevakar platsen med tv-övervakning). Om systematiska eller permanenta inspelningar av sådant material från offentlig plats framställs kan dock frågeställ- ningar som avser rätten till skydd för privatlivet uppstå.77 I målet mot Förenade kungariket78 filmades och spelades in en person, som var misstänkt för ett brott och som hade vägrat att svara på frågor, i hemlighet i sin cell och på fängelsets besöks- område. Detta betraktades som ett intrång i hans privatliv.79 I andra mål har domstolen fäst vikt vid oväntad eller orimlig användning av filmande som gjorts och fotografier som tagits av aktiviteter som förekommit offentligt. Målet mot rörde en person som hade filmats med övervaknings- kameror i häktet, för att man ville skaffa fram bilder att använda vid en konfrontation. Den övervakade kände till, eller kan åtminstone förväntas ha känt till, övervakningskamerorna, men domstolen an- såg att det inte fanns någonting som tydde på att sökanden väntade sig att bli filmad på polisstationen för att filmen sedan skulle användas vid en videokonfrontation och, potentiellt, som bevismaterial till dennes nackdel vid en rättegång80. Det var följaktligen ett intrång i privatlivet. Polisens användning av film vid konfrontation reglerades inte genom lagstiftning utan genom riktlinjer. Den nationella dom- stolen (vid Pecks rättegång) ansåg emellertid att polisen inte hade efterlevt dessa riktlinjer. fastställde därför att åtgärden inte skedde med stöd av lag. 78Mål nr 48539/99, dom av . 79Se också van der Graaf mot , mål nr 8704/03, domslut av . Permanent kameraövervakning av internerad utgjorde ett intrång i privatlivet, men försvarades i sammanhanget som berättigat med stöd av lag och nödvändigt i ett demokratiskt samhälle: otillåtet. 80Punkt 41 i anförda arbete. Domstolen tillade: En traditionell användning av övervak- ningskameror väcker i sig självt inga frågor inom ramen för artikel 8.1, när de används i legitimt och uppenbart syfte på offentliga gator eller i utrymmen som köpcentrum eller polisstationer [] I detta fall ställde polisen dock in övervakningskameran så att den skulle ta närbilder av sökanden i häktet och lade sedan in dem i ett filmmontage med andra per- soner för att visa för vittnen i syfte att se om de skulle identifiera sökanden som gärnings- man i de rån som utreddes. Videon visades också i en offentlig rättssal under rättegången mot sökanden [] Detta trick från polisens sida gick bortom traditionell och förväntad an- vändning av denna typ av kamera, vilket framgår tydligt av att polisen var tvungen att in- hämta tillstånd och att en tekniker måste justera kameran. Den varaktiga bildupptagningen och det faktum att bilderna användes i ett montage för vidare bruk kan därför betraktas som behandling eller insamling av personuppgifter om sökanden. Målet Peck mot rörde en person som hade filmats med övervakningskameror på en gata och vars beteende an- tydde att han skulle begå självmord. Tack vare bilderna kunde de som skötte kamerorna kontakta polisen , som sedan räddade hans liv. Bilderna distribuerades senare till pressen av den lokala myndighet där bildupptagningen gjorts, som en del av en kampanj som utformats för att visa på fördelarna med övervakningskameror, något som verkligen upprörde sökanden. Domstolen fastslog följ- ande: Övervakning av en privatpersons agerande på offentlig plats med hjälp av inspelningsutrustning som inte lagrar visuell data är inte i sig självt ett intrång i en persons privatliv.81 Domstolen tillade dock: Å andra sidan kan inspelningen av uppgifterna och inspelningens systematiska eller permanenta natur leda till slutsatsen att intrång föreligger.82 Man ansåg vidare att arkiveringen av upp- gifterna innebar intrång i den personliga integriteten. Den lokala myndigheten hade en tydlig rättslig befogenhet att använda över- vakningskameror. Men domstolen ansåg att man kränkt artikel 13 (om effektivt rättsmedel) eftersom sökanden inte på ett effektivt sätt kunde bestrida lagringen och spridningen av de bilder som upp- tagits. Ett annat mål där man ansåg att en överträdelse förelegat var Sciacca mot Italien.83 Det berodde på att polisen inte hade haft någon rättslig grund för att överlämna ett fotografi på en person som satt i husarrest till pressen. Här kan också nämnas målet mot Tyskland84. Det rörde en positiv skyldighet för staten att förhindra publicering av fotografier som tagits av paparazzifotografer och kan som sådana inte direkt jämställas med öppen eller dold fotografering från polisens sida. Detta mål ger dock ytterligare stöd för uppfattningen att man uppenbarligen kan ha rätt till skydd för privatlivet i offentliga sammanhang. Domstolen hänvisade till fotografering av sökanden medan hon ägnade sig åt aktiviteter av rent privat natur. Den tyska författningsdomstolen hade konstaterat att sökanden, om hon objek- tivt sett hade uppsökt en avskild plats, hade rätt till skydd för sitt privatliv, och följaktligen att det var tillåtet att publicera fotografier av henne på en sådan plats. Andra fotografier fick emellertid publi- ceras. framhöll dock att allmänheten inte har ett Domstolen hänvisade till Herbecq mot , mål nr 32200/96 och 32201/96, kommissionens beslut av , DR 92 A, s. 92. 83Mål nr 50774/99, dom av . 84Nr 59320/00, dom av . legitimt intresse att veta var sökanden befinner sig och hur hon be- ter sig generellt i sitt privatliv, inte heller när hon befinner sig på platser som inte alltid kan beskrivas som avskilda och trots att hon är välkänd hos allmänheten85. Målet Reklos och Davourlis mot Grekland86 rörde fotografering av en nyfödd baby utan att hans föräldrar gett ett förhandsgod- kännande, och bevarande av negativen. Domstolen ansåg att detta var en överträdelse av artikel 8. Den framhöll (i punkt 40) att en bild av en person är något av det mest utmärkande som finns för dennes personlighet eftersom den visar personens unika särdrag och skiljer personen från dennes likar. Rätten till skydd för bilder av ens person är följaktligen en av de avgörande komponenterna för den personliga utvecklingen och förutsätter rätten att kontrollera användningen av sådana bilder. Medan rätten till kontroll av sådan användning i de flesta fall omfattar möjligheten för en enskild per- son att vägra publicering av en bild av henne eller honom, inbe- griper den också den enskilda personens rätt att motsätta sig en annan persons upptagning, bevarande och återgivande av sådana bilder. Eftersom en bild av en person är ett av särdragen hos hans eller hennes personlighet kräver ett effektivt skydd i princip, och i en sådan situation som i det aktuella fallet, [] inhämta samtycke från den berörda personen när bilden tas och inte bara om eller när den publiceras. Annars skulle ett utmärkande personlighetsdrag vara i händerna på en tredje part, och den berörda personen skulle inte ha någon kontroll över hur bilden används.87 Slutligen kan ett annat mål nämnas: mot poliskommissarien i Metropolis.88 Detta är inte ett fall från . Där- emot har den en viss relevans eftersom den brittiska appellations- domstolen tillämpade artikel 8 i konventionen (som, liksom i , har införlivats i lagen). Ärendet rörde polisens fotograferande av en ledande aktivist vid en demonstration mot vapenhandel. Polisen hade oroat sig för att det skulle kunna uppstå våld under demon- Se nu RF 2:6 st. 2 (lydelse efter ). Se också Verliere mot , dom av . 86Mål nr 1234/05, dom av . 87Där det råder motstridiga intressen, i synnerhet gällande yttrandefrihet, så måste de två intressena balanseras. Domstolen har vid upprepade tillfällen vederlagt beslut av österrikiska domstolar som syftat till att begränsa journalisters publicering av fotografier på politiker på grundval av att politikerna har immateriella rättigheter till bilder av sig själva. Se t.ex. News & CoKG mot , mål nr 31457/96, dom , mot , mål nr 34315/96, dom av , Oster- reichischer Rundfunk mot , mål nr 35841/02, dom av . 88[2009] EWCA 414 (), . strationen, vilket dock inte skedde. Polisen motiverade fotogra- feringen med att den gjordes inom ramen för den sedvanerättsliga (dvs. inte lagstiftade) befogenheten att upprätthålla allmän ordning. Sökanden i ärendet var medveten om att han hade fotograferats och krävde att fotot skulle förstöras, men polisen vägrade. Appellations- domstolen ansåg inte att själva fotograferingen var en överträdelse av artikel 8. Omständigheterna indikerade dock att det varken före- låg någon anledning att åtala sökanden för hans agerande vid tid- punkten eller för hans agerande under en påföljande demonstration kort därefter. Det framstod som om fotografiet bevarades i allmänt underrättelsesyfte, eftersom det visade sökanden och andra per- soner i hans bekantskapskrets. Appellationsdomstolen ansåg att fotografierna tillsammans med det faktum att de hade bevarats utan förklaring innebar ett intrång i sökandens privatliv. Domstolen ansåg att den sedvanerättsliga befogenheten att upp- rätthålla allmän ordning var en tillräcklig grund för att ta foto- grafierna och att detta följaktligen skedde med stöd av lag. Majo- riteten i domstolen ansåg emellertid att det förelåg en proportio- nalitetsbrist beträffande lagringen av fotografierna. En domare, , ansåg att det måste krävas en mer övertygande motivering, om syftet med att bevara fotografierna är att skydda samhället från störning av den allmänna ordningen eller kriminalitet på låg nivå, än vad som skulle krävas för att bevara ett fotografi för att skydda samhället mot terrorism eller mycket allvarlig kriminalitet.89 Enligt min uppfattning kan dessa mål sammanfattas på följande sätt.90 Med viss reservation för målet Reklos och Davourlis, som kan tolkas som ett upprättande av en ny standard för fotografering i sig själv, verkar det som att det, i fråga om både dold och öppen fotografering eller filmupptagning från polisens sida, inte är aktivi- teten i sig utan bevarandet av resultatet, eller lagringen av det i en fil, eller spridningen av det till andra offentliga myndigheter eller privata organ, som utgör intrång i privatlivet. Hur fotografiet, filmen el. dyl. kom till är inte viktigt. Det spelar alltså ingen roll vem som faktiskt utför bildupptagningen (fotograferingen, filmupptagningen etc.).91 90Jag kommer inte att gå in på frågan om att väga integritetsskydd mot den i svensk grundlag fastställda informationsfriheten och yttrandefriheten vad gäller bildupptagning av privat- personer för privat syfte. 91I t.ex. Woods-målet togs fotografierna av en privatfotograf som anlitats av polisen. Att använda privata organ för att inhämta bild- eller ljudupptagningar kan leda till särskilda problem i fråga om rättslig kontroll, t.ex. om ett privat företag anlitas för att filma misstänkta brotts- För att få filma eller fotografera öppet måste polisen följaktligen kunna rättfärdiga lagringen av fotografierna eller filmerna när och om berörda personer inkommer med klagomål om detta. Detta inne- bär att det måste upprättas lagstöd för lagring av visuella inspel- ningar som gjorts med tekniska medel tillsammans med kontroll- mekanismer (som beaktas i nästa avsnitt). När det gäller filmupp- tagning eller fotografering som görs i hemlighet är den berörda personen, och eventuella andra personer som också hamnar i bild- fånget, förmodligen omedvetna om detta. Även i sådana fall är det emellertid fråga om ett intrång i privatlivet om fotografierna lagras, även om offret inte inkommer med klagomål. Eftersom människor inte kan klaga på dessa intrång måste det finnas någon alternativ form av tillsynsmekanism. Det måste också finnas någon form av rättsligt stöd för alla typer av spridning av upptagningar som gjorts med tekniska medel, både öppna och dolda. Det finns inget som visar att domstolen anser att det råder en skillnad mellan digital lagring av uppgifter och lagring i form av tryckta bilder. En sådan skillnad skulle förmodligen uppmuntra till att kringgå bestämmelserna. har en digital lagring av bilder naturligtvis potential att i hög grad öka tillgången till bilderna, vilket innebär en större potential för obehörig tillgång och sprid- ning, med medföljande risk för intrång i den personliga integriteten. En fråga som ännu inte besvarats helt är om domstolen fast- ställer en tröskel för hantering av uppgifterna på individuell nivå i fall av dold fotografering. Är det med andra ord först när foto- grafiet/filmen har införts i en akt som öppnats om en individ som intrång faktiskt sker i privatlivet? Problemet med en sådan sätt att se på saken är också att regeln går att kringgå, t.ex. genom att arbetsfiler, ortsfiler eller ämnesfiler kan skapas utan att ut- trycklig identifiering görs av enskilda individer. Domstolen hänvisade till permanenta eller systematiska upptagningar i Peckmålet (min kursivering). Digital film och foto- grafier är permanenta i jämförelse med övervakningskameror, som inte spelar in något eller där inspelningarna automatiskt för- svinner i och med att de spelas över . En sådan tolkning skulle innebära att alla digitala bilder som tagits öppet eller dolt, till och med av oidentifierade personer, och som överförs till