sou · GYB32 · 2010-01-28 00:00:00 — Finns det då skäl att överväga en annan reglering av behand- lingen av tvistiga fordringar än den som finns enligt gällande rätt? Skuldsaneringslagen (2006:548) är visserligen inte föremål för denna del av utredningens uppdrag, men innehåller också bestäm- melser om vilka fordringar som ska ingå i förfarandet, som ju också avser skuldnedsättning. Lagen anger uttryckligen att tvistiga ford- ringar inte omfattas av en beslutad skuldsanering (7 § tredje stycket skuldsaneringslagen). Av visst intresse för diskussionen i denna del kan de överväganden som föregick skuldsaneringslagen vara. Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet I sitt förslag till skuldsaneringslag (SOU 1990:74) gjorde Insol- vensutredningen bedömningen att tvistiga fordringar skulle betraktas på samma sätt som ostridiga och därmed omfattas av en skuld- sanering. Som skäl för detta anfördes att skuldsaneringsinstitutets rehabiliterande syfte skulle kunna förfelas om inte även dessa ford- ringar omfattades. Utredningen poängterade också att man inom ramen för ett skuldsaneringsförfarande inte borde avgöra tvister som rör frågor om det föreligger en fordran och till vilket belopp den i så fall uppgår. I propositionen till skuldsaneringslagen (prop. 1993/94:123 s. 142 ff) föreslogs emellertid att tvistiga fordringar skulle lämnas utanför skuldsaneringen. Detta ställningstagande motiverades enligt följande. För det första ansågs att ett skuldsaneringsförfarande inte borde utformas så att det inom ramen för ett sådant gavs utrymme för lösning av tvister huruvida det föreligger ett fordringsförhållande eller om en förpliktelses innehåll. För sådana konflikter borde andra förfaranden ställas till förfogande. Att bygga in tvistlösningsmöj- ligheter i ett skuldsaneringsförfarande ansågs inte kunna komma i fråga. Detta skulle bl.a. komplicera förfarandet och kunna äventyra effektiviteten i hela skuldsaneringsförfarandet. Denna princip be- traktades i propositionen som tämligen självklar. Detta ställnings- tagande resulterade enligt regeringen i två alternativa vägar, näm- ligen antingen att betrakta tvistiga fordringar på samma sätt som ostridiga eller att helt lägga dem utanför skuldsaneringsförfarandet. Efter överväganden stannade regeringen slutligen för att föreslå att tvistiga fordringar skulle undantas från skuldsaneringen. Skulle tvistiga fordringar kunna ingå i ett sådant förfarande fanns farhågor att oberättigade fordringar skulle kunna komma att ta i anspråk delar av gäldenärens betalningsutrymme. En sådan lösning skulle också kräva särskilda regler när det gäller betalningsplanen, samt regler för hur man skulle förfara med de belopp som avsätts för den aktuella fordringen om det sedermera visar sig att gäldenären inte hade någon skuld till den aktuelle borgenären. Vidare anfördes att gäldenären, som under ett skuldsanerings- förfarande behåller rådigheten över sin egendom, inte rimligen kunde ha ett intresse av att utan grund bestrida fordringar, eftersom det fick antas ligga i hans intresse att samtliga skulder verkligen sanerades. Ett ogrundat bestridande av en fordran skulle kunna få till följd att förutsättningarna för skuldsaneringen rubbades. Till detta kom att fordringar vars ursprung är svårförklarliga kunde medföra att ett SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet avslag på gäldenärens ansökan om skuldsanering på grund av den allmänna skälighetsprövningen. I den finska lagen om företagssanering finns bestämmelser om hur tvistiga fordringar hanteras i ackordsförfarandet under en företags- sanering (motsvarande företagsrekonstruktion). Invändningar som riktats mot en anmäld fordran kan handläggas och avgöras i sam- band med behandlingen av programförslaget (rekonstruktions- planen). Är detta inte möjligt på grund av tvistens art eller om- fattning ska domstolen anvisa den part som har bevisbördan i ärendet att inom utsatt tid föra ärendet till prövning i en särskild rättegång. För saneringsprogrammets prövning fastställer rätten dock genom ett särskilt beslut med vilket belopp fordringen ska delta. Tvistiga fordringar deltar således i fastställandet av saneringspro- grammet. Detta innebär emellertid inte att rätten tagit ställning i tvisten, utan enbart att domstolen åsatt fordringen ett uppskattat värde. I förarbetena till den finska lagstiftningen78 utvecklas innehållet i de ovan angivna bestämmelserna enligt följande. Fastställandet av saneringsprogrammet hindrar inte prövning av ett påstående som gäller saneringsskuldens grund eller belopp eller giltigheten av eller innehållet i en säkerhetsrätt som hänför sig till saneringsskulden, om saken har gjorts stridig i saneringsförfarandet. Gäldenärens slutliga betalningsskyldighet ska härvid bestämmas enligt resultatet av den separata rättegången. Om en borgenärs rätt därvid fastställs annor- lunda än vad som har beaktats i saneringsprogrammet enligt de bestämmelser som anges i föregående stycke, ska detta utgöra en grund för ändring av programmet för så vitt avgörandet i saken in- verkar på innehållet i de programenliga skuldregleringsbestämmel- serna. När domstolen ska avgöra en fråga av det slag som här avses, ska den enligt förarbetena bl.a. ge akt på om skulden till sitt belopp är helt eller delvis tvistig, samt beakta vad som på basis av de upp- gifter och det material som föreligger vid den aktuella tidpunkten kan anses som det sannolika slutresultatet i saken. Denna bedöm- ning kan givetvis vara förknippad med stor osäkerhet. Eftersom av- görandet bestämmer det röstetal som fordran ger vid behandlingen av programförslaget har det viss betydelse även om avgörandet som tidigare nämnts inte har någon annan rättsverkan. Den norska lagstiftningen på området (Lov nr 58 om gjeldsforhandling og konkurs) innehåller i § 47 en bestämmelse 78 1992 rd – RP 182 s. 92 ff. Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet som påminner om den finska. Av denna framgår att rätten kan besluta till vilket belopp en tvistig fordran ska upptas i röstlängden, men att det belopp som fordran åsätts endast har bärighet i denna fråga. Av bestämmelsen framgår vidare att en fordringsägare kan begära – och rätten besluta – att den del av dividenden som belöper på den tvistiga delen av en fordran ska sättas in på ett separat konto som disponeras av rätten. I fråga om hanteringen av tvistiga fordringar inom ramen för en rekonstruktionsplan i det samlade insolvensförfarandet kan följande överväganden göras. En inledande fråga i denna del är om en fordran som är tvistig ska hanteras inom eller utom ackordet i en rekon- struktionsplan. Enligt min uppfattning finns det tre olika alternativa lösningar på denna fråga, nämligen 1.att inte låta tvistiga fordringar omfattas av ackordet enligt den modell som finns i skuldsaneringslagen, 2.att behandla tvistiga fordringar som ostridiga fordringar, eller 3.att uppta tvistiga fordringar i ackordet till ett värde som åsätts genom ett särskilt beslut på ett sätt som motsvarar gällande rätt. Att en fordran som kan komma att ingå i ett ackord är tvistig är problematiskt, eftersom det innebär en oklarhet för inblandade parter. Detta gäller särskilt om fordran till sitt belopp är stor, eller om tviste- frågan är omfattande eller särskilt komplicerad. Det skulle också kunna vara så att helt oberättigade fordringar kom att stjäla ut- rymme från berättigade fordringar om man helt oreserverat tillät tvistiga fordringar. De skäl som ovan refererades och som anfördes i förarbetena till skuldsaneringslagen som skäl till varför tvistiga fordringar inte in- går i ett skuldsaneringsärende kan anföras även såvitt gäller frågan om en tvistig fordran bör ingå i ackordet i en rekonstruktionsplan. Tvistiga fordringar i en gäldenärsrekonstruktion torde vara betydligt vanligare än i ett skuldsaneringsförfarande. Sådana fordringar torde dessutom typiskt sett uppgå till betydligt högre belopp och avse mer komplicerade tvistefrågor än vad de gör i ett skuldsanerings- förfarande. För att inte underminera effektiviteten av en rekon- struktionsplan är det enligt min uppfattning viktigt att samtliga fordringar som kan omfattas av ackordet hanteras inom ramen för förfarandet. Skulle vissa fordringar lämnas utanför, exempelvis för att de är tvistiga, skulle förfarandet bli tandlöst och ineffektivt. Det finns enligt min uppfattning stora vinster med att låta ett ackord SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet omfatta samtliga kända fordringar, så att gäldenären efter rekon- struktionen inte belastas av gamla och oklara fordringar. Enligt min uppfattning kan frågan om hur den tvistiga fordringen rent praktiskt ska hanteras lösas på samma sätt som sker genom anmärkningsförfarandet. Det kan givetvis i vissa fall vara svårt att genom en förlikning ena parterna. Det kan också vara orimligt att begära att en kompli- cerad tvistefråga ska kunna lösas snabbt, eller å andra sidan att tvistefrågan ska kunna blockera hela ackordsförfarandet. En av grund- tankarna med det samlade insolvensförfarandet är ju att det ska be- drivas skyndsamt. Om en fordran är tvistig, antingen vid rekonstruktionsplanens ingivande eller i samband med ett anmärkningsförfarande, bör en första åtgärd vara att söka förlika parterna. Detta bör lämpligen ske vid borgenärssammanträdet på samma sätt som sker . Lyckas man förlika parterna är det givetvis resultatet av förlik- ningen som ska ligga till grund för ackordsunderlaget. Misslyckas förlikningen bör rätten, liksom , fastställa ett belopp som den tvistiga fordringen ska antas uppgå till. Hur ska då denna värdering gå till? Enligt gällande bestämmelser ska rätten i ett fall där borgenärens anspråk beror på prövningen i en särskild rättegång fastställa hans eller hennes rätt i konkursen till det belopp som kan bli bestämt genom dom i den rättegången. Det är naturligtvis omöjligt att uppställa några generella riktlinjer för en sådan värdering eftersom de tvistiga fordringarna kan antas omfatta i stort sett vad som helst. En viktig princip även vid denna bedömning är att det inte bör uppstå någon tidsutdräkt. Det kan därför inte bli fråga om alltför utdragen skriftväxling eller bevis- upptagning. I stort sett bör beloppsbestämningen kunna göras utifrån de handlingar som getts in vid ackordsansökningen respektive vid anmärkningen, tillsammans med motpartens yttrande i frågan. Bevis- bördan bör därvid fördelas på samma sätt som i ett sedvanligt tvistemål, dvs. den som påstår sig ha en fordran har bevisbördan för detta, liksom gäldenären har bevisbördan för påstådd fullgörelse alternativt fel eller dröjsmål som påverkar fordrans storlek. För det fall den tvistiga fordringen är en naturafordran som inte klart kan anges i belopp, bör rätten göra en uppskattning av vad ett eventuellt skadestånd eller motsvarande omvandling kan antas upp- gå till. Parterna bör i samband med att man påtalar att fordringen är tvistig yrka vilket belopp man anser att fordringen ska bestämmas Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet Rättens bedömning bör därefter göras utifrån vilket belopp fordringen sannolikt uppgår till, baserat på de omständigheter som åberopats. Ett sådant beslut bör inte kunna överklagas särskilt utan först i samband med rättens slutliga beslut. Det allt överskuggande motivet till en sådan bestämmelse är att frågan om rekonstruktions- planen inte ska kunna fördröjas av överklaganden. Det vore givetvis tillfredsställande om frågan om den tvistiga fordringens värde kunde avgöras slutligt i ett och samma samman- hang. En avvägning måste därvid ske mellan intresset av att rekon- struktionen inte blockeras av domstolarnas hantering och parternas rätt att få saken fullödigt utredd. Vid sådana överväganden finner jag att rättens beslut i saken inte bör tillmätas något självständigt värde i en senare rättegång rörande den aktuella fordringen. Vär- deringen av fordringen i ackordet bör således gälla enbart där. En fullt sannolik konsekvens av de regler som föreslagits här är att domstolen, i ett avgörande långt efter det att ackordsfrågan har avgjorts och ackordslikviden erlagts, kommer fram till en annan slutsats beträffande den tvistiga fodringens värde. Den procentsats som åsatts fordringarna i ackordet får därvid appliceras, till gälde- närens eller borgenärens fördel. Hanteringen av fordringar i en företagsrekonstruktion bygger enligt gällande rätt på att dessa redovisas i ansökan om företags- rekonstruktion. Detta innebär en risk för att somliga fordringar inte kommer att omfattas av ackordet om en alltför strikt gräns dras, dvs. om en fordran som av någon anledning inte anmälts till för- farandet helt skulle tappa sin rättsverkan. Sammanfattningsvis anser jag att den hantering av tvistiga fordringar som används i lagen om företagsrekonstruktion är väl lämpad att användas även i det samlade insolvensförfarandet. Säkerställda fordringar deltar enligt gällande rätt i ackord enbart till den del fordringen överstiger värdet av den ställda säkerheten. En borgenär, som delvis har säkerhet eller annan förmånsrätt men som delvis är oprioriterad deltar således enbart med den senare fordringen. Det har påtalats som ett problem att man ofta inte vet värdet av säkerheten eller förmånsrätten. föreslog i sitt huvudbetänkande Nya förmånsrättsregler (SOU 1999:1) en bestämmelse med innebörd att SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet rätten skulle kunna besluta hur stor del av en säkerhetshavares fordran som ska anses överstiga säkerhetens värde. Kommittén hänvisade bl.a. till finsk lagstiftning, i vilken kon- kursdomstolen ges rätt att uppskatta till vilken del säkerhetsborge- närens fordran hade varit oprioriterad om säkerheten hade sålts under rekonstruktionsförfarandet, varefter borgenären deltar i ackordet med denna del av fordringen. I förarbetena till den finska lagen om företagssanering79 utvecklas frågan om de s.k. säkerhetsskuldernas värde. Det anges att en skuld av nämnt slag ska anses som säkerhetsskuld endast till den del säkerhetens värde för inledande av förfarandet skulle ha räckt till för att täcka skuldbeloppet efter att realiseringskost- naderna och de fordringar som betalas med bättre förmånsrätt har dragits av. Vidare anges i den finska propositionen att med säkerhetens värde avses i detta sammanhang säkerhetens sannolika realiserings- värde då förfarandet inleds. Vid bestämningen av säkerhetens värde borde uppmärksamhet ägnas åt det normala sättet att realisera säkerheten, eller om det finns flera sätt, det sannolika realiseringssättet. Säkerhetens värde ska enligt den finska lagstift- ningen bestämmas i saneringsprogrammet. Den som gör upp pro- grammet, dvs. i första hand utredaren (rekonstruktören) blir tvungen att svara för bestämningen av värdet och för anskaffning av den utredning som behövs för det. I sista hand avgörs frågan av dom- stolen i samband med fastställandet av programmet. Kommitténs förslag har i denna del inte lett till någon lagstift- ning. Regeringen ansåg i prop. 2002/03:49 att den av kommittén före- slagna nedsättningsregeln var av relativt stor principiell och praktisk betydelse och att den aktualiserar en rad frågor, bl.a. vilka kriterier som ska gälla vid värderingen och hur en sådan prövning i övrigt ska gå till. Regeringen ansåg vidare att det borde analyseras om inte även andra borgenärer med allmän förmånsrätt bör omfattas och analys måste göras i frågan hur en nedsättningsregel påverkar möjligheten att rekonstruera företag. har i sin artikel Rekonstruktion eller konkurs? vid i påtalat att fördel- ningen av deficiten mellan borgenärerna efter något slags riskexpo- neringsnyckel i praktiken har visat sig vara ett stort problem. Ifråga om fördelningen mellan borgenärerna av det totala underskottet 79 1992 rd – RP 182 s. 65 ff. Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet skulle situationen enligt underlättas betydligt om utgångs- punkten hade varit att inga säkerhetsrätter förelåg. Detta skulle medföra att fordringarna behandlades proportionellt, oberoende av om rekonstruktionen innebar en definitiv förlust för borgenärerna eller ett bevarande av möjligheten till återhämtning vid en senare värdetillväxt. har i sin artikel föreslagit att de borgenärer som menar sig ha säkerheter delar upp sina fordringar i två delar, nämligen en del som får göras gällande i säkerheten men endast i denna, och en del i vilken säkerheten inte längre häftar särskilt för, vilken del får ligga till grund för konkurrensen med övriga borgenärer. Ett sådant system skulle enligt innebära att borgenären själv fastställde sin riskexponering. Det torde kunna skapa problem om säkerheterna består i tillgångar som är av avgörande betydelse för verksamheten och inte lätt låter sig ersättas. Ytterligare en förut- sättning är att samtliga borgenärer godtar modellen. har också föreslagit att en borgenär som har säkerhet för sin fordran över huvud taget inte får delta i ackordet i den mån han inte avstår från säkerheten. Detta skulle kunna underlätta såväl genomförandet av tvångsackord som möjligheterna att träffa frivilliga underhandsuppgörelser. När det gäller överväganden kring värdering av säkerheter i det samlade insolvensförfarandet kan inledningsvis noteras att nuvaran- de förhållanden, med de osäkerheter som råder i fråga om säker- heternas värdering, får betraktas som otillfredsställande eftersom de innebär oklarheter i fråga om vad som gäller för rekonstruktionen. En reglering i frågan är därför önskvärd, med bestämmelser som inne- bär att en för parterna bindande värdering görs av samtliga säker- heter som ingår i rekonstruktionen. Denna värdering bör göras redan i samband med bouppteckningen och därefter tas in i rekonstruk- tionsplanen och fastställas i samband med denna. Enligt min uppfattning är de överväganden som lade till grund för sitt ställningstagande övertygande. Jag ansluter mig därför till kommitténs förslag i denna del. Mitt förslag innebär att om någon aktör; förvaltaren, rekonstruktören, gäldenären eller en borgenär, begär det, ska rätten fastställa hur stor del av en fordran som avser egendom till vilken borgenären har för- månsrätt som täcks av denna rätt och hur stor del som är osäkrad. SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet De värderingsprinciper som förordades i förarbetena till den finska lagstiftningen bör därvid tillämpas. 9.8.5Nedersta gräns för ackordsdividend En fråga att särskilt överväga när man talar om ett ackord i en rekonstruktionsplan är om gränsen för den lägsta tillåtna ackords- dividend som gäller bör behållas på det sätt som gäller för såväl ackord i företagsrekonstruktion som i konkurs eller om det finns skäl till ändring i denna del. gällande bestämmelser i lagen om företagsrekonstruktion inne- bär att ackordet ska ge alla likaberättigade borgenärer av fordringarnas belopp och att en möjlighet till lägre ackordsprocent endast föreligger om alla kända borgenärer är överens om detta eller om det föreligger särskilda skäl, exempelvis om utdelningen vid en konkurs hos gäldenären skulle bli betydligt lägre (3 kap. 2 § FRekL). Motsvarande bestämmelser finns rörande ackord i kon- kurs (12 kap. 5 § KL), men det krävs i sådana fall synnerliga skäl för en lägre ackordsdividend än , om inte samtliga borgenärer godtar detta. Det kan här noteras att någon beloppsgräns motsva- rande den som anges i konkurslagen och företagsrekonstruktions- lagen om inte förekommer i skuldsaneringslagen. Omständigheter som har betraktats som synnerliga skäl i den mening som anges i 12 kap. 5 § KL har varit att gäldenären har kommit på obestånd utan egen förskyllan, exempelvis genom att ha fått sin arbetsförmåga nedsatt av sjukdom eller sin ekonomi under- grävd av annans brottsliga förfarande, exempelvis förskingring. I samband med införandet av lagen om företagsrekonstruktion och upphävandet av ackordslag infördes en bestämmelse om nedersta gränsen för ackord med sådan innebörd att denna gräns kan underskridas om särskilda skäl talar för det. Enligt den ackordslag gällande bestämmelsen krävdes synnerliga skäl för ett sådant underskridande. Motivet till förändringen i förhållande till ackordslagen var att skapa något större utrymme för att välja ackord när detta var att föredra.80 Regleringen i lagen om företagsrekon- struktion innebär således en något större möjlighet att gå ifrån bestämmelsen om lägsta möjliga ackordsdividend än vad som tidi- gare hade funnits i ackordslagen. 1995/96:5 s. 204 f Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet Erfarenheter talar för att den nedre gräns som finns för ackordsdividender och den möjlighet som finns att gå nedanför denna gräns vid särskilda respektive synnerliga skäl i stort sett har fungerat bra. Utvecklingen i flera andra länder har emellertid gått mot att ta bort den nedersta gränsen för ackord. Enligt min upp- fattning finns det därför skäl att göra en förutsättningslös prövning i frågan om en nedre gräns för ackordsdividenden i det samlade insolvensförfarandet. Vilka alternativ skulle då kunna övervägas i frågan? Det skulle i och för sig kunna diskuteras om inte en höjning av lägsta möjliga ackordsdividend skulle utgöra ett incitament för såväl gäldenären som borgenärerna att söka sig till en rekonstruktion på ett tidigare stadium än vad som sker . Detta är en högst önsk- värd effekt om den kan innebära att fler livskraftiga företag förmår överleva tillfälliga ekonomiska svackor. ackordslag inne- höll länge en bestämmelse med innebörd att lägsta tillåtna ackords- dividend var . Emellertid kan det antas att en ackordsdividend som är så hög som , eller i vart fall över de som gäller , är en gräns som är ouppnåelig för många företag med betalningssvårigheter. Skulle gränsen höjas på detta sätt är risken uppenbar att antalet ackord kraftigt skulle minska. Det är möjligt att en höjning av gränsen också skulle innebära en minskad beredvillighet för aktörerna att ingå underhandsuppgörelser. Någon höjning av gränsen för lägsta möjliga ackordsdividend bör därför inte bli aktuell. Det bör noga övervägas om det är rimligt att en möjlighet till ackord mot en minoritets vilja utsträcks till att regelmässigt om- fatta ackordsdividender på lägre nivåer än de som gäller . Detta skulle innebära att gäldenären endast behövde betala en liten del av sina skulder utan att göra någon egen uppoffring. Det kan visser- ligen hävdas att en sådan möjlighet skulle ge ett större utrymme för företagare att våga prova nya idéer och ta större risker; något som skulle kunna stimulera entreprenörskap. Å andra sidan kan det ifråga- sättas om det är rimligt att låta en sådan risk bäras av borgenärerna. En fast och fixerad lägsta gräns för ett ackord kan innebära en risk för att parterna i diskussionen om ett ackord låser sig fast på en viss nivå. I stället skulle ett antal olika alternativa lösningar kunna övervägas, varav en skulle kunna vara att en lägre ackordsprocent skulle godtas för det fall en stor majoritet av borgenärerna förklarade sig acceptera detta. Praktiska erfarenheter visar att borgenärer ofta är intresserade av att verksamheten i gäldenärsföretaget ska fort- SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet sätta och att denna omständighet utgör ett starkt incitament att gå med på rekonstruktionen, inte i första hand en viss procent i ackordet. På lång sikt kan detta också tänkas innebära ett bättre ekonomiskt utfall för borgenärerna. Det kan således tänkas före- komma situationer där gäldenären och borgenärerna är överens om att verksamheten bör fortsätta i samma juridiska person på grund av olika omständigheter. I ett dylikt fall borde det, som , kunna vara tänkbart med en lägre nivå på ackordsdividenden än .