sou · GYB371 · 2010-10-27 00:00:00 — De exempel på omständigheter som gör att ett sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning ska bedömas som grovt är desamma som finns i bestämmelsen om grovt sexuellt tvång. Bilden av rättsläget. Synpunkter vid samråd, underrättspraxis m.m. Vi har tidigare redovisat att brottet sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning är sällan förekommande i lagföringsstatistiken. Det handlar om ett fåtal fall . En särredovisning av det grova brottet och brottet av normalgraden sker inte i statistiken avseende lag- föringsbeslut utan endast avseende lagförda brott. Förutom , då antalet fall av lagföring för det grova brottet var nio, har det lagförts för det grova brottet två–. Bland domarna i den särskilda genomgång av hovrättspraxis för som vi utfört förekom sexuellt utnyttjande av person i beroende- ställning i två domar. Åtalet avsåg i båda fallen brott av normal- graden. I båda fallen ogillades åklagarens talan på objektiva grunder. Någon refererad praxis gällande sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning finns inte. Vid samråden har inga synpunkter framkommit på gränsdragningen mellan sådant brott av normal- graden och grovt brott. Med hänsyn till att underlaget för utvärderingen har varit mycket begränsat beträffande brottet sexuellt utnyttjande av person i bero- endeställning är det inte möjligt att dra några säkra slutsatser gällande Våldtäkt och sexuellt tvång – gränsdragningar och gradindelningar om det finns några problem beträffande gränsdragningen mellan brottet av normalgraden och det grova brottet. Likväl, med den be- gränsade bild vi har av rättsläget, ska det framhållas att inget talar emot att rättstillämpningen fungerar på ett tillfredsställande sätt. Som framgår av avsnitt 8.6 föreslår vi att 3 § i dess nuvarande lydelse bör upphävas och att dessa utnyttjandefall i stället hanteras inom ramen för andra stycket i 1 §. 10Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott Våra direktiv ger oss i uppdrag att vid utvärderingen av reform särskilt fokusera på de straffbestämmelser som ger barn ett särskilt skydd mot sexualbrott och hur tillämpningen av dessa be- stämmelser har fallit ut. Flera nya straffbestämmelser som enbart skyddar barn infördes genom reformen. Vi hänvisar till kapitel 2 för en närmare redogörelse för gällande rätt. I det följande redovisar vi vad som under vårt arbete har fram- kommit om tillämpningen av brotten mot barn och vilka slutsatser som kan dras i frågan om syftet med reformen att förstärka barns skydd mot sexualbrott har uppfyllts. Vi har ett särskilt fokus på de mer kvalificerade sexuella kränkningarna av barn, nämligen våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn och sexuellt övergrepp mot barn. Sexuellt ofredande av barn behandlas i avsnitt 11.4. Först redogör vi för våra erfarenheter kring gränsdragningen mellan olika sexualbrott mot barn med utgångspunkt i begreppet sexuell handling. Därefter behandlar vi frågan om gradindelningen av brottet våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn, rätts- tillämpningen kring brotten köp av sexuell handling av barn och utnyttjande av barn för sexuell posering samt frågor kring straffvärde- bedömningar. Slutligen presenterar vi våra överväganden och förslag. 10.2Gränsdragningen mellan olika brott med utgångspunkt i begreppet sexuell handling Som vi redogjort för i kapitel 7 är det vår erfarenhet från utvär- deringen av reformen att begreppet sexuell handling generellt sett fungerar väl som brottsrekvisit. Beträffande brott mot vuxna har vi Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott i det föregående gjort bedömningen att nuvarande regleringsmodell med utgångspunkt i begreppet sexuell handling bör behållas. Vi har dock funnit skäl beträffande avgränsningen mellan våldtäkt och sexuellt tvång att föreslå ändringar i regleringen för att betona att det är den sexuella kränkningens allvar som är det centrala för be- dömningen. I detta avsnitt ska vi särskilt belysa betydelsen av begreppet sexuell handling för gränsdragningen dels mellan våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn, dels mellan sexuellt över- grepp mot barn och sexuellt ofredande. 10.2.1Våldtäkt mot barn eller sexuellt övergrepp mot barn? Bedömning: Gränsdragningen i rättstillämpningen mellan brotten våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn fungerar generellt sett på det sätt som förutsatts i förarbetena till nu- varande lagstiftning. Dock finns det skäl att ifrågasätta om det, för att ett brott ska kunna rubriceras som våldtäkt mot barn, ska krävas att samlag eller en handling jämförlig med samlag har före- kommit. Liksom vad gäller gränsdragningen mellan våldtäkt och sexuellt tvång är samlaget jämförelsenormen för gränsdragningen mellan brotten våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn. Förutom samlag omfattar således straffbestämmelserna i 6 kap. 1 och 4 §§ annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag. Den jämförelse som ska ske enligt 4 § ska, i likhet med jämförelsen enligt 1 §, ta sikte på den sexuella kränkningens art och inte på sexualhand- lingarna som sådana. I motiven till reform sägs att avsikten med att använda samma lokution i båda bestämmelserna är att av- gränsningen i princip ska sammanfalla. Enligt gällande rätt avses med samlag endast vaginala samlag. För att en handling ska utgöra samlag räcker det med att mannens och kvinnans könsdelar har kommit i beröring med varandra. Det finns alltså inte något krav på ett fullbordat samlag där sädesavgång eller inträngande har skett. I avsnitt 9.2.1, gällande brott mot vuxna, har Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott vi närmare redogjort för samlaget som jämförelsenorm i lagstift- ningen och för de gärningar som enligt motiven omfattas av be- greppet annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag. I det sammanhanget har vi också redogjort för de vägledande avgöranden har meddelat i fråga om gränsdragningen vid brott mot vuxna. Det som nämns där har bäring även på gränsdrag- ningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn. har meddelat tre vägledande avgöranden som avser gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt över- grepp mot barn.1 I NJA 2006 s. 221 gällde målet en praktikant på en förskola som hade utfört en sexuell handling genom att han fört in sin hand under en fyraårig pojkes byxor och kalsonger och tagit på dennes könsorgan. Han hade även vidrört pojkens analöppning, vilket orsakat pojken smärta. fann att berör- ingarna inte varit långvariga men att de inte heller kunde betecknas som flyktiga. Domstolen gjorde sedan bedömningen att den sexuella handlingen, med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt, inte kunde anses jämförlig med samlag. I stället bedömdes gärningen som sexuellt övergrepp mot barn, brott av normalgraden. Påföljden bestämdes till fängelse . Även i de två senare avgörandena – NJA 2008 s. 1096 I och II – gjorde bedömningen att de sexuella handlingar som prövades inte kunde anses jämförliga med samlag.2 I det första fallet var det en äldre man som dragit med och hållit fast en knappt åttaårig flicka, allt medan han dragit av henne kläderna på under- kroppen och utsatt henne för en sexuell handling som bestått i att han tryckt sin penis mellan hennes skinkor. Han hade inte berört hennes könsorgan eller analöppning. Högsta dom- stolen fann att den sexuella handlingen var av allvarligt slag men inte jämförlig med samlag. Som skäl för sin slutsats anförde dom- stolen att man främst tagit hänsyn till att händelseförloppet varit 1Se vår praxissammanställning, bilaga 2. 2Högsta domstolen gjorde i de båda avgörandena NJA 2008 s. 1096 I och II inte någon prövning av påföljdsfrågan. I det första avgörandet stod hovrättens påföljdsbestämning om fängelse fast, i det andra undanröjdes hovrättens dom i fråga om bl.a. påföljd och hovrätten fick pröva den frågan på nytt. I den efterföljande prövningen bestämdes på- följden till fängelse , vilket hovrätten ansåg motsvara straffvärdet av gärningen. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott kortvarigt och att någon beröring inte skett med målsägandens könsorgan eller analöppning. Gärningen rubricerades som sexuellt övergrepp mot barn, brott av normalgraden. I NJA 2008 s. 1096 II dömdes för sexuellt övergrepp mot barn, brott av normalgraden. En man hade fört sitt finger på könsorganet på en drygt femårig flicka, som var hans styvdotter, och slickat henne på könsorganet. Beröringarna bedömdes vara inte helt flyktiga men det sades att de inte hade orsakat flickan någon smärta. När det gällde rubriceringen av gärningen konstaterade först att den tilltalade kortvarigt berört målsägandens könsorgan och att handlingen inte till någon del inneburit penetration. Därefter sade domstolen: Han har således inte gjort sig skyldig till vad som brukar förstås med ett oralt samlag. Inte heller i övrigt finns det anledning att bedöma H.B:s handlande som ett sådant övergrepp som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförligt med samlag. I domskälen till vart och ett av dessa avgöranden strök under att den jämförelse mellan samlag och annan sexuell handling som ska göras enligt 6 kap. 4 § enligt för- arbetena ska ta sikte på kränkningens art och inte sexualhandlingen som sådan. Likaså betonade domstolen i dessa avgöranden, med hän- visning till förarbetena3 och annan vägledande praxis (NJA 2008 s. 482 I och II), att bestämmelsen om våldtäkt även fortsättningsvis ska vara reserverad för de mest allvarliga sexuella kränkningarna. I NJA 2008 s. 1096 I och II fortsatte domstolen sedan med följande uttalande (s. 1106). Mot bakgrund av vad nu redovisats bör bedömningen av om en kränk- ning är av sådant slag som avses i 6 kap. 4 § första stycket , liksom motsvarande bedömning enligt 6 kap. 1 §, göras med utgångs- punkt i att övergrepp genom samlag eller annat inträngande i kroppen typiskt sett utgör de mest kränkande sexuella övergreppen. En viss försiktighet är därför påkallad när det gäller att bedöma en helt kort- varig sexuell handling utanpå kroppen som våldtäkt. 2004/05:45 bl.a. s. 45 f. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott Bilden i övrigt av rättsläget. Synpunkter vid samråd, underrättspraxis m.m. Vid samråd med åklagare har flera sagt att de upplevt bedöm- ningarna från Högsta domstolens sida i avgörandena NJA 2008 s. 1096 I och II som överraskande. Man hade trott att gärningarna skulle ha rubricerats som våldtäkt mot barn. Även vid samråd med advokater har denna uppfattning förts fram. En särskild synpunkt från åklagarnas sida gällde det uttalande som gjorde i NJA 2008 s. 1096 II angående frågan om det förekommit ett oralt samlag eller inte. Uppfattningen hos åklagarna vid den kammare som tog upp frågan var att det alltid är oralt samlag att slicka ett könsorgan. När det gäller bedömningen av vad som är ett oralt samlag har utgångspunkten varit ett inträngande av gärnings- mannens könsorgan i offrets mun.4 Ett exempel på en sexuell handling där det i stället är gärningsmannen som utför den orala handlingen behandlades i arbetet med reform. hade uppfattningen att en handling där gärningsmannen, med våld eller hot, slickar en kvinna i underlivet bör bedömas som våldtäkt mot bakgrund av motivuttalanden men anförde att så sannolikt inte sker i praxis.5 Regeringen framhöll sedan att redan förarbetena till reform ger stöd för att sådana sexuella handlingar som regel får anses jämförliga med samlag, oavsett om det är frågan om ett homosexuellt eller heterosexuellt övergrepp.6 Vi vill i detta sammanhang stryka under vad regeringen anförde gällande övergrepp av detta slag. Dock vill vi – bl.a. med anledning av de ovan angivna uttalandena i Högsta domstolens domar – sam- tidigt peka på att slutsatsen i det enskilda fallet kan bli en annan när en samlad bedömning ska göras av nivån på kränkningen av gär- ningen. Vid endast en kort beröring av könsorganet med gärnings- mannens mun kan det således tänkas att nivån på kränkningen inte motsvarar den vid ett påtvingat samlag. Det sagda är ett exempel på den jämförelse som i första hand ska göras mellan kränkningarna som de olika sexuella handlingarna inneburit i stället för mellan sexualhandlingarna som sådana. Det är svårt att med ledning av referatet från avgörandet i NJA 2008 s. 1096 II dra några närmare 4Se t.ex. SOU 2001:14 s. 159. SOU s. 158 ff. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott slutsatser kring vilken varaktighet det orala övergreppet egentligen haft. Med anledning av Högsta domstolens här nämnda avgöranden samt avgörandena gällande vuxna, har från åklagarhåll framförts åsikten att det har blivit för stort fokus på om penetration skett eller inte när våldtäktsbrotten ska avgränsas.7 Bl.a. denna synpunkt har i sin tur föranlett oss att ställa frågan om det överhuvudtaget är relevant att ställa upp ett krav på att samlag förekommit eller att en handling ur kränkningssynpunkt ska vara jämförlig med samlag, när brottet mot våldtäkt mot barn ska avgränsas. Här bör nämnas att förslag innebar att anknytningen till samlag som jämförelsenorm skulle utgå i lagen såväl beträffande brott mot vuxna som beträffande brott mot barn. I stället skulle avgränsningen av brotten ske utifrån hur allvarligt kränkande gärningen var. I likhet med flera remissinstanser fann dock regeringen att det fanns risk för betydande svårigheter att av- gränsa det brottsliga området med en sådan reglering och samlaget som jämförelsenorm bibehölls därför i den reformerade lagstift- ningen. Vid vår hearing med frivilligorganisationerna m.fl. fördes som vi redogjort för åsikten om en reglering utan samlag som jäm- förelsenorm fram på nytt. Enligt uppfattning saknar det betydelse huruvida en handling är jämförlig med samlag när det gäller brott mot barn. Organisationen har föreslagit att regleringen i stället ska utgå ifrån huruvida det rört sig om en allvarlig kränk- ning av barnet. Också ECPAT har ifrågasatt samlag som jämför- elsenorm för brott mot barn med utgångspunkten att ett barns upp- fattning av vad som är kränkande inte kan jämföras med en vuxens uppfattning. Av stor vikt för frågan om det är relevant att ställa upp krav på samlag, eller att en handling ur kränkningssynpunkt är jämförlig med samlag, är vilka slutsatser om rättstillämpningen som kan dras av underrättspraxis. I den hovrättspraxis som vi gått igenom var brottet våldtäkt mot barn aktuellt i 27 mål, brottet sexuellt ut- nyttjande av barn i nio mål och brottet sexuellt övergrepp mot barn i tolv mål.8 Brotten enligt 4 § (våldtäkt mot barn) fördelade sig så 7Se avsnitt 9.2.1. 8Grunden för vår indelning av de åtalade gärningarna i de genomgångna domarna har varit det brott som hovrätten dömt för eller, om åtalet ogillats i hovrätten, det brott som tings- rätten dömt för. För det fall åtalet ogillades såväl i tingsrätten som hovrätten utgår indel- Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott att det var brott enligt första stycket i 24 mål, brott enligt andra stycket i ett mål och grovt brott i två mål. Brotten enligt 6 § (sexuellt övergrepp mot barn) fördelade sig på brott av normalgraden i tio mål och grova brott i två mål (varav ett även avsåg åtal för brott av normalgraden). Ungefär en tredjedel av åtalen enligt 4 § ogillades. av dessa ogillanden motiverades med att gärnings- mannen inte insåg att målsäganden var underårig och inte heller hade skälig anledning att anta detta. Ett åtal för sexuellt utnytt- jande av barn ogillades och det var med hänvisning till bestäm- melsen i 6 kap. 14 § (ansvarsfrihet på grund av ålder). Totalt sett var brott enligt 4 och 5 §§ (våldtäkt mot barn och sexu- ellt utnyttjande av barn) aktuella i 36 mål och ungefär en tredjedel av ansvarsyrkandena i dessa fall ogillades. Av de elva domar där brottet sexuellt övergrepp mot barn var aktuellt ogillades ansvarsyrkandet i ett fall. Det kan mot bakgrund av dels vår praxisgenomgång, dels den officiella kriminalstatistiken konstateras att brottet sexuellt över- grepp mot barn, i vart fall , är mer vanligt före- kommande än motsvarande brott mot vuxna, sexuellt tvång. I hov- rättspraxisen var sexuellt tvång aktuellt i tre mål. Fördelningen på sexuellt tvång respektive sexuellt över- grepp mot barn enligt kriminalstatistiken, utifrån antal lagförings- beslut med respektive brott som huvudpåföljd, var 16 (sexu- ellt tvång) respektive 34 (sexuellt övergrepp mot barn), 9 respektive 45, 20 respektive 25 och 21 respektive 20. Vid praxisgenomgången har vi sett en tydlig tendens att det be- träffande yngre barn är ovanligt att den gärning som prövats ut- gjort samlag eller varit en sexuell handling jämförlig därmed. De yngre barnen är sedan i majoritet bland målen som gällt sexuellt övergrepp mot barn. , överläkare i gynekologi och ungdomshälsa vid Kvinnokliniken på i , har också bekräftat att de sexuella övergrepp mot yngre barn som kommer till hälso- och sjukvårdens kännedom vanligtvis inte innefattar penetration (vaginal eller anal). Hon har vidare be- rättat att frekvensen av penetration sedan stiger i takt med en ökande ålder hos barnen för att vara vanligt förekommande bland barn i puberteten. ningen från åklagarens ansvarsyrkande. I några av målen förekom att mer än en gärning var föremål för domstolarnas prövning. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott I detta sammanhang vill vi dock peka på att beträffande barn som är offer för kommersiell sexuell exploatering finns det skäl att anta att bilden av de sexuella handlingarnas karaktär ser annorlunda ut. Barnsexhandeln pågår över hela världen, inklusive i , och kommer till uttryck i handel med barn för sexuella ändamål, doku- menterade sexuella övergrepp och kommersiellt sexuellt utnytt- jande av barn i samband med resande. , kriminal- inspektör vid , har bekräftat att det bland det barnpornografiska material som grupp mot sexuella övergrepp mot barn och barnpornografi granskar är vanligt att övergrepp mot yngre barn innefattar vaginal eller anal pene- tration, ibland också med sadistiska inslag. Enligt är en stor del av materialet sådant att det inte har spelats in i ett kommersiellt syfte utan för att användas privat. Materialet har spridits till den kommersiella markanden. Av det material som gruppen granskar kan det i vissa fall konstateras att offren är svenska barn. Enligt är det en generell iakttagelse att övergrepp som har skett utomlands är grövre än de som har skett i . Att det vid brott mot barn i som kommer till myndig- heternas kännedom är vanligare att den sexuella handling som före- tas inte når upp till en nivå av kränkning som är att jämföra med den vid påtvingat samlag har förmodligen olika förklaringar. Omstän- digheten att penetration av ett yngre barn med största sannolikhet ger upphov till en smärta hos barnet har säkerligen en stor betydelse. I en övergreppssituation präglad av hemlighållande, maktmissbruk och upprepade övergrepp från förövarens sida undviker kanske förövaren att orsaka barnet fysisk skada för att lättare kunna knyta barnet till sig och då också undvika ett avslöjande. Övergreppet be- gränsas i dessa fall i stället till beröringar, vilka kom- bineras med att förövaren onanerar. En annan omständighet av betydelse för det praktiska utfallet kan vidare antas vara svårigheten att i brottmålsprocessen bevisa att den sexuella handlingen utgjort samlag eller varit jämförlig därmed. Det kan konstateras att vet ett yngre barn inte riktigt vad det varit med om eller kan inte förklara det. har uppgett att ganska många barn inte vet hur de rent anatomiskt ser ut i underlivet och därmed inte kan beskriva övergreppet på annat sätt än att det just skett i underlivet och eventuellt att det gjorde ont. Vid åklagarsamråden har det också pekats på de sär- skilda bevissvårigheter som finns när det gäller brott mot yngre Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott barn och att det därför kan vara svårt att åtala för våldtäkt mot barn. Förutom att små barn inte kan sätta ord på händelsen kan en annan anledning till att de – i likhet med många andra offer för sexualbrott – inte berättar vara att barnet helst inte vill minnas eftersom det är förknippat med stark olust och ångest. Kanske har det använt sig av ett beteende som inom psykiatrin kallas dissociation och helt enkelt stängt av när övergreppet skedde. Detta är en ren överlevnadsstrategi. För små barn kan också gälla att de inte upplevt övergreppet som något konstigt eftersom de har utnyttjats , kanske sedan mycket låg ålder. Små barn kan också ha svårt att skilja mellan vad som är en lek och vad som är en otillåten sexuell handling. Särskilt svårt att förmedla vad de varit med om har barn – oavsett ålder – som är funktionshindrade, lider av psykisk störning, har talsvårigheter eller är beroende av tolk. Andra omständigheter som generellt påverkar att barn inte be- rättar är bl.a. att barnen var sovande eller drogade, att de känner skuld och skam över vad de varit med om, att de är rädda för att berätta med tanke på de konsekvenser det kan få för närstående, att de har blivit hotade till tystnad eller att de kanske upplever att övergreppet är en hemlighet som de inte får berätta. Ett ytterligare skäl till att de inte berättar kan vara att de inte har någon att tala med om övergreppen som lyssnar och som ställer de rätta frågorna.9 När det sedan gäller de gränsdragningar som domstolarna gjort i den praxis som vi gått igenom – omfattande såväl hovrättsdomarna som övrig underrättspraxis vi tagit del av – kan det allmänna konstaterandet göras att det i de flesta fall fram- står som att det inte funnits någon oklarhet kring hur gärningen skulle rubriceras. Domstolen har ofta utan något särskilt resone- mang gjort sin gränsdragning. Ett skäl till en mycket kortfattad be- dömning kan dock helt enkelt vara att den handling som prövats varit ett samlag eller en sådan samlagsliknande gärning, som mera sällan ger upphov till några gränsdragningsproblem. I två av de hovrättsavgöranden där något resone- mang i gränsdragningsfrågan inte alls redovisades hade det dock varit särskilt intressant att närmare kunna följa övervägandena. Åtalet i det ena av målen avsåg fyra gärningar där det för samtliga yrkats ansvar för våldtäkt mot barn. 9 Se bl.a. Barnsexhandel – kommersiell sexuell exploatering av barn, ECPAT , 2009, s. 114 ff. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott vid gärningstillfällena och styvdotter till gärningsmannen. Det var ett fall av oralt samlag, två fall av vaginala samlag, varav ett med våld, samt ett fall av onani. Det är den sistnämnda gärningen som vi här vill belysa. Gärningsmannen dömdes för att med sin kropps- tyngd ha betvingat målsäganden och förmått henne att med sin hand vidröra hans könsorgan så att han fått utlösning. Åklagaren hävdade att denna gärning med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt var jämförlig med samlag. Tingsrätten, vars bedömning hovrätten instämde i, konstaterade helt kort att gärningen var att bedöma i enlighet med åtalet.10 I det andra målet dömdes en drygt 20-årig man för sexuellt utnyttjande av barn bestående i att han vid ett stort antal tillfällen genomfört samlag eller därmed jäm- förliga handlingar med en tonårsflicka som han hade en relation till. De gärningar som påstods vara jämförliga med samlag bestod dels i orala samlag av olika slag, dels i att mannen förmått målsäganden att beröra hans penis och onanera åt honom. Åklagaren hade be- träffande samtliga gärningar yrkat ansvar för våldtäkt mot barn. Domstolarna behandlade samliga gärningar i ett sammanhang och berörde inte alls frågan om gränsdragningen mot sexuellt övergrepp mot barn. Tingsrätten fokuserade enbart på gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn medan hovrätten, sedan målet överklagats enbart i påföljdsfrågan, helt kort konsta- terade att mannen gjort sig skyldig till sexuellt utnyttjande av barn.11