sou · GYB371 · 2010-10-27 00:00:00 — I så fall behålls det nuvarande sättet att utforma de mer kvalificerade sexuella kränkningarna av vuxna men ett nytt, eventuellt subsidiärt, brott baserat på bristande sam- tycke införs. 8.4Skälen för och emot en samtyckesreglering Vi ska nu samlat redovisa de skäl för och emot en samtyckes- reglering som enligt vår mening är beaktansvärda när en bedöm- ning ska göras i frågan om en sådan reglering bör införas i svensk rätt. Även hade i uppgift att analysera och redovisa skälen för och emot en lagstiftning baserad endast på ett bristande samtycke. Först ska vi därför redogöra för huvuddragen i bedömning av för- och nackdelar. Ett mera utförligt sammandrag av kommitténs bedömning finns i av- snitt 5.1.1. I avsnitt 5.1.2 finns redovisat regeringens bedömning. En majoritet av remissinstanserna som hade yttrat sig hade till- styrkt slutsats att behålla kravet på tvång i lagstiftningen. Skäl för en samtyckesreglering var enligt kommittén bl.a. att en sådan bestämmelse kunde ses som en naturlig fortsättning av ut- vecklingen av den straffrättsliga synen på detta område. Vidare skulle en sådan reglering kunna antas ha en normbildande verkan och där- med kunna bidra till kvinnofriden och jämställdheten mellan kvinnor och män. När det gäller offrets ställning i den rättsliga processen pekade på att det fanns både för- och nackdelar med en samtyckesreglering. Å ena sidan redovisade man det som ett positivt argument att frågan om offret lämnat sitt samtycke till det sexuella umgänget blir central i brottsutredningen. Man pekade dock på att frågan om ett giltigt samtycke redan är en del av be- dömningen med en tvångsreglering och därmed kan komma upp i Våldtäkt och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna Å andra sidan var frågan om ett förväntat fokus på måls- äganden också ett skäl enligt kommittén, och som det får uppfattas ett mycket starkt sådant, mot en reglering baserad endast på ett bristande samtycke. Man befarade att offrets uppträdande och be- teende före övergreppet skulle tillmätas stor vikt i processen. Om- ständigheter som man i tidigare reformer på området klargjort ska sakna betydelse för bedömningen av gärningen riskerade nu enligt kommittén att få en betydelse och kommittén ansåg det inte vara möjligt att skapa processuella regler som motverkar detta. Kommittén utgick då även ifrån sina erfarenheter från rättstillämpningen i och . Kommittén drog alltså slutsatsen att målsäganden hamnar i centrum för brottsutredningen med en samtyckeslagstift- ning. Övriga skäl mot en samtyckesreglering var i huvudsak följande. -Risken för tillämpningssvårigheter. En underkastelse från brotts- offret skulle lätt kunna blandas ihop med samtycke. -Kravet på tvång är redan uttunnat. -systematik och risken att tunna ut styrkan i våld- täktsbegreppet. -Svårigheterna att definiera ett samtycke. -Den språkliga synpunkten att ordet våldtäkt tyder på att hand- lingen ska innehålla något slags tvång eller våld. -Intresset av att behålla en gemensam rättstradition i . 8.4.2Fördelar med en samtyckesreglering Naturlig fortsättning av utvecklingen av den straffrättsliga synen på sexualbrott Vi delar bedömning att ett införande av en samtyckeslagstiftning kan ses som en naturlig fortsättning av ut- vecklingen av den straffrättsliga synen på detta område. Utgångs- punkten för lagstiftningen blir således en helt annan än dagens där våldtäkt är ett tagande med våld, hot eller utnyttjande av hjälplöst tillstånd. Det blir i stället den bristande frivilligheten som lagen inriktar sig på. Som kritik mot dagens konstruktion brukar ibland sägas att en kvinna är tillgänglig så länge hon inte gör fysiskt motstånd. Med en samtyckesreglering blir presumtionen annorlunda och kvinnan, eller mannen, är inte tillgänglig förrän hon eller han uttryckt ett klart Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna Eftersom det är en inte ovanlig reaktion hos offer för våldtäkt och andra kvalificerade sexuella övergrepp att de reagerar med passivitet som en strategi för att klara sig undan övergreppet med minsta möjliga skada15 kan det med fog hävdas att det finns en risk för att inte alla straffvärda beteenden täcks av dagens kriminalisering baserad på tvång och kompletterad med hjälplöst tillstånd. En sam- tyckeslagstiftning är bredare än en som baseras på medel eller omständigheter. Eventuella luckor i vår nuvarande lagstiftning skulle därför kanske kunna täckas genom en samtyckesreglering och i så fall skulle också skyddet för den sexuella självbestämmanderätten och den kroppsliga och sexuella integriteten förstärkas ytterligare. En sådan reglering skulle också som sagts tidigare innebära att de förpliktelser som följer av Bulgariendomen mer säkert är tillgodo- sedda än om vi behåller dagens sätt att konstruera lagen på. Det kan tänkas att en samtyckesreglering kan få en normerande verkan. Det är ett viktigt budskap från samhället att det inte är tillåtet att ha sex med en person som inte samtyckt till det. Den stereotypa bilden av våldtäkt som ett överfall utomhus överens- stämmer inte med verkligheten. Den typen av våldtäkter står endast för en mindre del av det totala antalet.16 I stället sker de allra flesta våldtäkter inomhus i någons bostad. Vidare visar statistiken att det vanliga är att offer och gär- ningsman är bekanta med varandra eller i vart fall känner varandra ytligt. Att de inblandade personerna är påverkade av alkohol är vanligt. Likaså är det vanligt att offren för övergreppen inte upp- visar några skador från övergreppen eller endast måttliga sådana. Enligt vår mening vore det mycket att vinna på om lagstiftningen skulle kunna bidra till en debatt i samhället kring vad som är tillåtet respektive inte tillåtet i fråga om sex. En samtyckesreglering skulle också kunna vara ett stöd för den som utsätts för starka påtryck- ningar eller övertalningsförsök att acceptera olika sexuella handlingar som hon eller han inte vill medverka i. En lagändring av detta slag måste dock för att uppnå denna normativa verkan kombineras med upplysning och utbildning. Forsk- ningen har visat att tonårsflickor upplever att de har ett ansvar att 15Vi återkommer till frågan i avsnitt 8.5. 16Se kapitel 3.4. Våldtäkt och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna vara sexuellt tillgängliga för pojkar.17 I en attitydundersökning om våldtäkt som utfört i Sverige18 visade det sig att många i ålderskategorin 15–tyckte att kvinnan i någon grad har ett ansvar för våldtäkten om hon betett sig på ett visst sätt före eller under våldtäkten. beskriver att gränsen mellan dåligt sex och övergrepp ofta är hårfin för tonårsflickor. Deras första upplevelser av sex är enligt hennes undersökning inte sällan förknippade med associationer som press, ont och kränk- ning.19 Fokus även på den misstänktes/tilltalades agerande Med en samtyckesbaserad lagstiftning kommer självklart frågan om det påstådda offret samtyckt eller inte att bli en central fråga i brottsutredningen. Den särskilda praxisgenomgången vi gjort av orefererad hovrättspraxis visar att denna fråga är mycket central i processen. I drygt hälften av avgörandena vi studerat fanns det en samtyckesinvändning från den åtalade personen. Vad ett generellt skifte i fokus genom en samtyckesreglering kommer att betyda för offrets ställning i processen menar vi emellertid är osäkert. Det finns dock en beaktansvärd risk för att frågor om offrets agerande på ett annat sätt än kommer att komma i förgrunden. Vi återkommer till detta strax. En fördel som vi ser med förändringen är dock att i ett avseende kommer fokus att växla från målsäganden till den misstänkte/tilltalade i processen. I vart fall i teorin blir näm- ligen utgångspunkten att förutsättningslöst utreda en situation där den ena parten känner sig kränkt. Utredningen måste då inrikta sig på den misstänktes/tilltalades agerande i själva gärningsögonblicket och om – och i så fall hur – denne försäkrade sig om eller hade fog för sin uppfattning att ett samtycke förelåg. Ett annat skäl som har anförts för en samtyckesreglering är den betydelse en sådan reglering torde ha ur ett bemötandeperspektiv en- ligt följande synsätt. Med utgångspunkten i tankarna om en tera- 17Se bl.a. , Lagom är bäst: unga kvinnors berättelser om heterosexuell samvaro och pornografi, 1999. 18Se kap. 4.3. 19Jag kallade det aldrig för våldtäkt: att möta våldtagna kvinnor, 2005. Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna peutisk juridik20 har professorn studerat sexual- brottslagstiftningens effektivitet. I artikeln Sex Crime Legislation; Proactive and Anti-Therapeutic Effects21 vill han visa på sambandet mellan hur en lag är utformad och vilka terapeutiska följder denna har för offer och förövare. Han menar att skillnader i lagstiftning inte bara har stora effekter för anmälningsfrekvens och lagföring utan också för hur offer och förövare blir bemötta av rättsappa- raten. Hans tes är att en lag baserad på tvång har en anti-terapeutisk effekt medan en samtyckesbaserad lagstiftning har en terapeutisk effekt. Enligt honom gäller att även med det bästa bemötandet från polisens sida har ett våldtäktsoffer utan skador svårt att få rättsord- ningens skydd. Är det en våldtäkt som inte kan bevisas menar att målsäganden indirekt förebrås för att inte ha gjort motstånd eller anmält med en gång. Misstron från samhället ger enligt artikeln målsäganden en grund att i sin tur bli misstrogen mot samhället, rättssystemet m.m. och våldtäkten riskerar att bli ett långvarigt trauma. Med en samtyckesbaserad lagstiftning blir det i stället, enligt , målsägandens upplevelse av integritetskränkning som är utgångspunkten för utredningen. menar att polisen knappast kan hävda att målsäganden borde ha känt annorlunda; han eller hon blir hörd utan att bli ifrågasatt, vilket är av stor betydelse för offrets självaktning och rehabilitering. Även om det inte går att bevisa brott i det enskilda fallet är detta, enligt , ur terapeutisk synvinkel mindre viktigt för många offer. I stället framhåller han att det för många offer – åtminstone – är viktigare att bli trodd. Även ur ett förövarperspektiv finns enligt honom motsvarande terapeutiska effekter av en sam- tyckesreglering. 20Therapeutic jurisprudence (TJ). Professor , , var den som först lanserade termen (). TJ-skolan fokuserar på juridikens och rättstillämpningens betydelse för människors mentala hälsa. Genom skolan uppmuntras jurister att använda beteendeveten- skapliga rön i allt sitt arbete, i teori, analys och praktik. 21Artikeln har ännu inte publicerats men avsikten är att den ska ingå i ett särskilt tema- nummer om terapeutisk juridik i tidskriften . Våldtäkt och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna 8.4.3Nackdelar med en samtyckesreglering Ett ökat fokus på målsäganden i processen Som vi redovisat var ett för tungt vägande skäl mot en samtyckesreglering att en sådan riskerade att medföra ett ökat fokus på målsäganden i processen. Även regeringen och lagrådet pekade i motiven till reform på detta argument. För regeringen var argumentet det viktigaste i ställningstagandet till frågan om en samtyckesreglering skulle införas. Regeringen pekade särskilt på denna fara i situationer där den misstänkte åberopar att det förelegat ett tyst samtycke från offret eftersom det då kommer att bli av särskilt intresse hur offret handlat och betett sig i övrigt i samband med gärningen.22 Vi delar uppfattningen att en samtyckesreglering innebär risk för att fokus i processen riktas mot målsäganden. Erfarenheten från talar också i denna riktning, där man upplever att det ofta blir den centrala frågan i deras process hur offret har betett sig. Hur stor tyngd argumentet ska ges kan dock diskuteras. Det kan konstateras att även med den nuvarande svenska regleringen så riktas fokus i processen ofta mot målsäganden. Vidare kan det an- tas att oavsett hur en våldtäktslagstiftning konstrueras kommer en målsägandes berättelse alltid att få en mycket stor betydelse i pro- cessen. Det är inte ovanligt att det inte finns någon teknisk bevis- ning eller vittnesbevisning och då utgör målsägandens och den miss- tänktes berättelse den enda bevisningen. Just frågan om samtycke har getts, tyst eller inte, är dessutom redan aktuell i många av dagens mål. För att kunna utreda såväl om ett brott objektivt sett har begåtts, som om den misstänkte haft uppsåt till det, går det av rättssäkerhetsskäl inte att undvika att frågor ställs kring parternas närmare relation eller offrets beteende i anslut- ning till och under den aktuella gärningen även om detta kan upp- levas som oerhört påfrestande för målsäganden. En annan sak är att frågor som saknar relevans inte ska ställas eller tillåtas. Rätten, eller en förhörsledare, har ansvaret att förhindra att ovidkommande frågor ställs och att offret kränks i processen. Det kan således sägas att det är tveksamt om fokus på målsäg- anden kommer att öka jämfört med samt hävdas att insatserna i fråga om bemötande av sexualbrottsoffer möjligen kan göra större skillnad än vilken modell man väljer att definiera sexualbrotten 2004/05:45 s. 37 f. Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna Inte desto mindre kan tänkas att det i den praktiska processen de facto kommer att bli ett ökat fokus på målsäganden om en sam- tyckesreglering införs. Frågor om tvång förekommit eller om gär- ningsmannen utnyttjat en för målsäganden hotfull eller utsatt situa- tion riskerar att komma i bakgrunden när det bristande samtycket lyfts fram som det primära, och eventuellt det enda, brottsrekvisitet. Trots att frågan om ett samtycke funnits kanske inte ens är relevant i sådana situationer kan det befaras att det från försvarets sida ännu mer än kommer att fokuseras på hur offret handlat och betett sig i övrigt i samband med gärningen i stället för på gärningsmannens beteende. Svårigheter att definiera vad samtycke är och att skilja de giltiga samtyckena från de ogiltiga Samtycke är ett normativt begrepp. Begreppet ger i sig ingen led- ning i frågan vad det innebär utan det är tomt till sitt innehåll. I den engelska lagstiftningen har man preciserat det motsvarande begreppet consent som något som ges av en person som har frihet och kapa- citet att göra det.23 Dessa begrepp är emellertid i sin tur sådana att de måste definieras och är ytterst beroende av filosofiska och etiska värderingar.24 Man behöver inte heller fundera så länge för att inse att begrepp som fri vilja eller frivillighet kan vara särskilt kompli- cerade när det gäller ställningstagande till propåer om sex. Alla samtycken som lämnas kan inte heller räknas som giltiga. Med en samtyckesreglering måste därför begreppet definieras och de giltiga samtyckena skiljas från de ogiltiga för att lagen ska ges en rättssäker och förutsebar tillämpning. En ren samtyckesreglering, utan dessa preciseringar, kan sägas vara en alltför generell lagstift- ning och svår att hantera ur utredningssynpunkt. I rättsordningar som har en samtyckesbaserad sexualbrottslagstiftning har man därför, som ett komplement till en generell definition av begreppet, pekat ut vilka omständigheter som negerar samtycke.25 Detta är omstän- digheter som våld, hot, olaga frihetsberövande och felaktiga förut- sättningar (sexuella bedrägerier) m.m., dvs. omständigheter som i en tvångsbaserad lagstiftning utgör eller kan utgöra brottsrekvisit. 23Artikel 74 Sexual Offences Act 2003. 24Se t. ex. , Principles of Criminal , 2009, s. 334 ff. och , a. a. s. 83 ff. 25Se t.ex. beträffande och artiklarna 75 och 76 i Sexual Offences Act 2003 och beträffande artikel 10 i Sexual Offences 2009. Våldtäkt och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna Vår bedömning, bl.a. mot bakgrund av erfarenheter från Stor- , är att det är minst lika svårt att ta ställning till vilka omständigheter som ska negera samtycke som att bygga lagen direkt på omständigheterna. Dessa svårigheter gäller inte enbart begreppet samtycke utan även motsvarande begrepp så som frivillighet eller tillåtelse. Osäkerheten kring samtyckets (och det bristande samtyckets) form och sambandet med räckvidden av kriminaliseringen Eftersom en samtyckesreglering till sin natur är generell (även om någon form av definition ges) ser vi att det med en sådan lagstift- ning kan uppstå frågor i rättstillämpningen kring om ett samtycke måste ha en viss form. En särskild svårighet i det sammanhanget är att frågan om samtycke i praktiken sällan är något som förs på tal mellan två personer innan de har sex med varandra; så fungerar vanligen inte det mänskliga samspelet. Det kan alltså ifrågasättas om man ska bygga en lagstiftning om sexualbrott på en tänkt situa- tion som sällan förekommer i verkligheten. Det framstår t.ex. som betydligt mera självklart och naturligt att den som vill ta en annan persons egendom frågar först och att man baserar bestämmelserna om ansvar för stöld på det. Vid bedömningen av frågan om ett sam- tycke har funnits eller inte kommer domstolarna därför i de flesta fall att vara hänvisade till att värdera de inblandade personernas agerande och andra relevanta omständigheter. En fråga som kan ställas är om det ska krävas att samtycket manifesterats på något sätt eller om det räcker med ett sådant sam- tycke som en tyst, inre accept. Den senare typen av ett samtycke brukar betecknas just tyst samtycke eller inre samtycke. Avgörande för denna frågeställning kan vara om man ser ett samtycke som en gärning eller som en inställning. som regeringen i prop. 2004/05:45 hade som utgångspunkt att samtycke i en våldtäktsbestämmelse även skulle kunna avse tyst samtycke.26 Ställningstagandet motiverades inte särskilt. Generellt gäller i straffrätten att ett samtycke för att vara rele- vant som ansvarsfrihetsgrund enligt 24 kap. 7 § inte måste ha en viss form och att även inre samtycken godtas. När det gäller sexualbrotten har i samband med att han utvecklat sin syn på samtyckesgärningens form och karaktär tagit den ställ- 26 SOU 2001:14 s. 134 och a. prop. Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna ningen att ett inre samtycke inte bör duga som en samtyckesakt vid sexuella övergrepp.27 Han menar att övervägande skäl talar för att samtycke i detta sammanhang bör ses som en gärning genom vilken den samtyckande ger någon tillstånd till att göra något eller själv accepterar att göra något. Skulle samtycke ses som en inställning skulle den utsatte enligt hans mening – även om ett inre samtycke föreligger – snarare behandlas som en sak eller ett medel i stället för som en person. Han menar att vid sexuella övergrepp är det just kränkningen av självbestämmanderätten som är det centrala och att intresset av självbestämmande står över det intresse som självbestäm- mandet avser (t.ex. sexuell eller fysisk integritet). Det kan därför sägas att det också om den utsatte accepterat gärningen (genom ett inre samtycke) finns kvar ett beaktansvärt intresseintrång: det som består i att den utsatte, på ett område där självbestämmande skattas särskilt högt, används utan tillbörligt beaktande av sin autonomi. Enligt minskar betydelsen av ställningstagandet, att inte godta inre samtycken, av att det knappast kan ställas upp några särskilda formkrav på samtyckesgärningen utan att den kan komma till uttryck på så många olika sätt, t.o.m. genom underlåtenhet. Han pekar på att för de situationer där gärningsmannen t.ex. genom fysiskt våld har tilltvingat sig sex (alltså inget överenskommet våld- samt sex) har dock ställningstagandet en betydelse. I de fallen be- höver man enligt honom inte fråga sig om den utsatte innerst inne godtog det tvångsvisa sexet. Det är vår bedömning att för samtycke på sexualbrottslag- stiftningens område, lika lite som för samtycke som allmän ansvars- frihetsgrund enligt 24 kapitlet , inte bör finnas något formkrav. Hur samtycket kommer till uttryck, för att tillåtas ha relevans i antingen en ren samtyckesreglering eller en medelsreg- lering, kan således variera stort och har ingen betydelse för dess giltighet. Vad gäller den särskilda frågan huruvida inre samtycken ska godtas ställer vi oss bakom uppfattningen att inre (eller tysta) samtycken inte ska beaktas. Med en frånvaro av ett formkrav för samtycket torde detta ställningstagande dock inte få någon särskilt stor praktisk betydelse. I stället är ställningstagandet av principiell natur. I en samtyckesreglering blir budskapet att sexuella hand- lingar som sker utan att samtycke har kommit till uttryck – genom handling eller underlåtenhet – inte är tillåtna. Vad gäller samtycken som enbart sker i det inre kan dock konstateras att även om de inte 27 , a. a. s. 114 ff. Våldtäkt och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna är relevanta straffrättsligt blir gärningarna förmodligen inte lagförda. Finns ingen part som uppfattar sig förorättad är sannolikheten för en anmälan närmast obefintlig. En konsekvens av ställningstagandet att ett samtycke ska manifesteras på något sätt även om något formkrav inte finns blir, med en samtyckesreglering, att ett bristande samtycke inte behöver manifesteras för att räknas. Med andra ord: har samtycket inte kommit till uttryck föreligger inget relevant samtycke och det spelar ingen roll huruvida bristen på samtycke kommer till uttryck på något särskilt sätt. Det går därför inte att utgå från att den som tiger samtycker även om ett samtycke kan komma till uttryck genom underlåtenhet. Ett exempel på en situation där ett inre/tyst brist- ande samtycke föreligger kan vara den följande. Två personer i en relation är ense om att kärleken dem emellan tagit slut men de fort- sätter att leva tillsammans av något skäl. Den ena av dem deltar helt passivt (inget tvång eller någon utnyttjandesituation) i en sexuell handling. Vi frågar oss dock här om lagstiftningen materiellt sett rimligen bör täcka även fall där en person upplever sig ha blivit utsatt för ett sexualbrott, eftersom man var med om något man inte ville, men där det bristande samtycket inte uttalades och inte heller mani- festerades på något annat sätt så att det var iakttagbart? Ytterst handlar det om räckvidden av kriminaliseringen. Handlingar av nu nämnt slag, där det bristande samtycket, eller kanske enbart en olustkänsla inför vad man är med om, endast finns i tankarna hos den person som upplever sig vara kränkt, kommer knappast att leda till en fällande dom. Detta eftersom de inte är bevisbara. Troligen anmäls de inte heller. Som skäl mot en sam- tyckesreglering skulle i detta sammanhang kunna invändas att gär- ningar som inte är bevisbara inte heller ska vara kriminaliserade samt att räckvidden av en kriminalisering inte ska begränsas av om en gärning anmäls eller inte. Som ett argument för att ändå införa en sådan reglering kan dock å andra sidan hävdas att de berörda situationerna, där kriminaliseringen eventuellt kan ifrågasättas, endast utgör en liten del av de gärningar som täcks av lagen och att det finns exempel på andra brott, t.ex. mutbrott och bestickning, där kriminaliseringen är vid och även omfattar sådant som inte är bevis- bart. Vår bedömning är att det med en samtyckesreglering inte går att dra gränsen mellan vad som är ett sexualbrott och vad som är ömse- sidigt sex på annat sätt än att ett uttryckt samtycke inte finns. Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna en samtyckesreglering får man därmed också acceptera att krimi- naliseringens räckvidd materiellt sett blir tämligen vid och att inte alla gärningar som täcks av bestämmelsen går att lagföra. När det gäller frågan om samtycke genom underlåtenhet är det vår uppfattning att den främst har en betydelse för bedömningen av det subjektiva rekvisitet och därmed gärningsmannens uppfattade bild av händelsen. Objektivt sett är det svårt att tänka sig situa- tioner där en person ställer sig positiv till ett sexuellt närmande men möter detta med total passivitet på ett sätt som innebär att ett samtycke har kommit till uttryck genom underlåtenhet.