sou · GYB387 · 2010-12-07 00:00:00 — Bestäm- melserna skulle därvid tolkas fördragskonformt. I den mån förpliktelser enligt artikel 5 § 5 inte kunde uppfyllas vid en sådan tillämpning, fann att skadestånd får dömas ut utan särskilt lagstöd. Såvitt avser ersättningsnivåerna hänvisades till praxis, med det tillägget att det måste beaktas att skilda nationella förhållanden kan medföra att vad som är skälig ersättningsnivå varierar från ett land till ett annat. NJA 2007 s. 584 De principer för utdömande av ideellt skadestånd som lades fast i de ovan nämnda rättsfallen utvidgades i förevarande fall till att avse även skyddet för privat- och familjeliv i artikel 8 i Europakonven- tionen (fallet redogörs för i avsnitt 2.8.3 ovan). I korthet hade polismyndigheten beslutat om läkarundersökning av tre barn på grund av misstanke om sexuella övergrepp. Beslutet hade fattats utan stöd i lag, eftersom det varken förelåg samtycke av vårdnads- havarna eller beslut från socialnämnden. I talan mot staten yrkade familjen . ersättning för inkomst- förlust, vissa utgifter samt ideellt skadestånd för kränkning och psykiskt lidande enligt förutvarande 1 kap. 3 § SkL, 3 kap. 2 § SkL Nuvarande ordning - skadeståndslagen m.m. och artikel 8 i . Talan ogillades av tingsrätten. Hovrätten dömde ut ideellt skadestånd med till var och en av familjemedlemmarna med stöd av konventionen. sänkte ersättningen till per person och anförde i huvudsak följande. Först och främst konstaterades att någon rätt till ideellt skade- stånd i form av kränkningsersättning inte kunde grundas omedel- bart på skadeståndslagen. Skälet till det var att tjänstefel – det brott som närmast kunde komma i fråga – bara kan ge ersättning för kränkning när det i undantagsfall framstår som en allvarlig kränk- ning av en viss person och att det inte förelåg en sådan undantags- situation. Utredningen i målet medgav inte heller slutsatsen att polisens handlande innefattade något annat brott som skulle kunna berättiga till ersättning för kränkning. Därefter prövades möjligheterna till skadestånd enligt Europa- konventionen. Frågan var om den princip som tidigare fastslagits – dvs. att skadestånd får dömas ut utan särskilt lagstöd i de fall har att gottgöra överträdelser av genom en rätt till skadestånd och förpliktelsen inte kan uppfyllas ens efter en fördragskonform tolkning av nationell skadeståndsrätt – skulle ha ett vidare tillämpningsområde (se NJA 2005 s. 462 och NJA 2007 s. 295). Efter att ha konstaterat att det saknas skäl att begränsa prin- cipens tillämplighet till överträdelser av artiklarna 5 och 6, gick över till att pröva frågan om artikel 13 i kon- ventionen kräver att staten betalar det yrkade skadeståndet. Efter genomgång av praxis, bl.a. i fråga om över- trädelser av artikel 8 i konventionen, konstaterades att artikel 13 innefattar en förpliktelse att tillhandahålla rättsmedel, men att den inte alltid innebär någon rätt till ekonomisk ersättning. Gottgörelse kunde även ske i andra former, t.ex. genom en lindrigare påföljd på grund av att en brottmålsprocess inte uppfyllt kravet . För familjen A:s del fann att det inte var möjligt att förebygga eller undanröja kränkningen. Vad som stod till buds var i stället gottgörelse för den skada som kränkningen medfört. Den efterföljande frågan var då om gottgörelse skulle ges i form av skadestånd. Efter att ha betonat vad som i de nämnda fallen sagts i fråga om praxis som naturlig utgångspunkt vid bestämmande av skadeståndets storlek, övergick till att undersöka möjligheterna till kränkningsersättning enligt svensk rätt. Nuvarande ordning - skadeståndslagen m.m. Med hänvisning till förarbetena till nuvarande 2 kap. 3 § SkL om att ersättningen avser att kompensera känslor som den kränkande behandlingen har framkallat hos den skadelidande, såsom rädsla, förnedring, skam eller liknande (jfr avsnitt 2.8.3 ovan), konstate- rades att syftet med ersättningen ligger väl i linje med Europa- domstolens praxis. Även om en kränkning av en rättighet enligt har en annan karaktär än en kränkning enligt skadeståndslagen, ansågs ersättningen ha ett liknande syfte. Princi- perna för kränkningsersättning enligt svensk rätt borde därför i stor utsträckning kunna tillämpas vid överträdelser av konven- tionen. Detta innebar att ersättningsnivån vid sådana överträdelser inte borde ligga för långt ifrån de skadeståndsbelopp som döms ut enligt skadeståndslagen i jämförbara fall, även om de generellt sett skulle vara förenliga med praxis. Vid obetydliga överträdelser kunde det t.ex. vara tillräckligt att döma ut ett sym- boliskt skadestånd eller inget skadestånd alls. Därvid noterades att ersättning enligt 2 kap. 3 § SkL bara utgår när någon blivit allvarligt kränkt. fann att läkarundersökningarna innebar all- varliga ingrepp i barnens fysiska integritet och att det inte kunde betvivlas att de, och även föräldrarna, kände obehag och oro i sam- band med ingripandet. Sådana känslor kunde motivera ekonomisk ersättning för kränkning enligt praxis. Mot den bakgrunden fann att familjen borde tillerkännas ideellt skadestånd för att deras rätt enligt artikel 8 i Europakonven- tionen åsidosatts. Familjen ansågs inte tillgodosedd enbart genom att det framgick av domskälen att en sådan överträdelse hade ägt rum. Vid bedömningen av skadeståndets storlek gick det inte heller att bortse från att läkarundersökningarna hade kunnat ske på laglig väg. I sammanhanget underströks för övrigt vikten av att det är den behöriga myndigheten som fattar och ansvarar för sådana beslut. Sammanfattningsvis fann att ideellt skade- stånd skulle dömas ut för åsidosättandet av familjens rätt enligt artikel 8 i konventionen och att skadeståndet – med beaktande också av svensk praxis angående kränkningsersättning – borde skäligen bestämmas till (per person). Nuvarande ordning - skadeståndslagen m.m. NJA 2009 s. 463 Slutligen ska tas upp ytterligare en dom som också är av betydelse för frågan om det allmännas skadeståndsskyldighet vid överträdel- ser av och innebörden av rätten till ett effektivt rättsmedel enligt artikel 13. Målet rörde frågan om en kommun kan åläggas skadeståndsskyldighet vid överträdelser av konventionen. En mamma och hennes tre barn väckte talan mot en kommun om ersättning för kränkning och psykiskt lidande med påstående om att kommunala företrädare begått brottsliga gärningar – i form av olaga frihetsberövande och tjänstefel – vid tvångsomhänder- tagande av barn. De gjorde bl.a. gällande att kommunen hade gjort sig skyldig till brott mot artikel 5 i , då social- tjänsten utan lagstöd inskränkt deras frihet. I mellandom behand- lade tingsrätten frågan om kommunen kunde åläggas att betala skadestånd till kärandena grundat på en överträdelse av konven- tionen och fann att det inte var fallet. Hovrätten fastställde tingsrättens domslut. fastställde att kommunen kunde åläggas skyldighet att betala skadestånd vid kränkningar av . fann att frågan om familjen var berättigade till ideellt skadestånd för eventuella kränkningar av deras rättig- heter enligt i första hand skulle prövas enligt bestämmelserna om det allmännas skadeståndsansvar i skadestånds- lagen. Med hänvisning till tidigare praxis uttalades att bestämmel- serna ska tolkas fördragskonformt i den utsträckning som konven- tionen anses ge anledning till det (se de ovan nämnda rättsfallen NJA 2003 s. 217 och NJA 2005 s. 462 samt NJA 2007 s. 295 och NJA 2007 s. 584). Vidare noterades att i tre av dessa fall också slagit fast att staten även utan särskilt lagstöd kan åläggas att betala ideellt skadestånd för kränkning av konventions- rättigheter i den mån det behövs för att ska uppfylla sina förpliktelser enligt konventionen. Därefter gick igenom de krav som Europa- konventionen och ställer i fråga om rätten till ett effektivt rättsmedel. Det underströks att nationella myndigheter och domstolar har det primära ansvaret för genomförandet av konventionens rättigheter i enlighet med artikel 13 och den s.k. subsidiaritetsprincipen. Vidare konstaterades att staten vid talan i svarar enligt artikel 41 bl.a. för kommuners över- trädelser av konventionen, men att det inte borde finnas några kon- Nuvarande ordning - skadeståndslagen m.m. ventionsrättsliga synpunkter i fråga om ett inhemskt skadestånds- ansvar bör åvila stat eller kommun. fann att frågan borde lösas i enlighet med de överväganden som gjordes vid införande av bestämmelsen i 3 kap. 2 § SkL om det allmännas ansvar för fel eller försummelse vid myndighetsutövning i verksamhet för vars fullgörande staten eller kommunen svarar (jfr prop. 1972:5 s. 505 f.). Därvid angavs bl.a. att det borde ligga i kommunernas eget intresse att de också i skadeståndsrättsligt hänseende själva fick svara för sina funk- tionärers göranden och låtanden i tjänsten och att ett eventuellt statligt skadeståndsansvar för kommunala åtgärder sannolikt skulle leda till ökad statskontroll av kommunerna (prop. s. 494 f.). Det anförda framstod som relevant även för frågan om en kommun bör ansvara för kränkningar av . Vidare uttalades att det finns ett värde i att fördelningen av skadeståndsansvaret för kränkningar av konventionen speglar systematiken i skadeståndslagen. Ett viktigt skäl till det är att en kärandepart i många fall kan komma att åberopa att ett visst hand- lande dels utgör fel och försummelse vid myndighetsutövning enligt skadeståndslagen, dels innebär en konventionskränkning. I sådant fall skulle parten i fråga annars kunna komma att behöva föra talan mot två svarandeparter (staten och kommunen). En ordning som innebär att den komplikationen kan undvikas fram- stod därför som angelägen. Mot den bakgrunden fann att en kommun även utan särskilt lagstöd kan åläggas skyldighet att betala skade- stånd vid överträdelse av i verksamhet som kommunen svarar för, i den mån det behövs för att ska uppfylla sina förpliktelser enligt konventionen. I samband med redogörelsen för den svenska skadeståndsrätten bör avslutningsvis även nämnas något om vad som gäller i fråga om preskription. För skadeståndskrav enligt skadeståndslagen gäller reglerna om allmän preskriptionstid i 2 § första stycket preskrip- tionslagen (1981:130, angående förarbeten, se prop. 1979/80:119 s. 39 f.). Utgångspunkten är tidpunkten för fordringens tillkomst. Om preskriptionstiden avbryts börjar en ny preskriptionstid att Nuvarande ordning - skadeståndslagen m.m. Preskriptionstiden är efter det att fordringen tillkom respektive preskriptionen avbröts. För att kunna tillämpa regeln måste fastställas när fordran på skadestånd tillkom. Olika tidpunkter kan komma i fråga, t.ex. när den skadegörande handlingen ägde rum eller när den första skadan inträffade. Den allmänna meningen är att tiden för den skade- görande handlingen är avgörande. Detta kan medföra att skade- ståndskravet är preskriberat innan någon skada har inträffat. Om skada skulle uppstå därefter har den skadelidande således ingen möjlighet att framföra rättsligt grundade krav. Regeln motiveras av att ingen ska behöva räkna med att bli skadeståndsskyldig för hand- lande som ligger utan att ha blivit utsatt för krav. När det handlande som lett till skada på- gått , räknas preskriptionstiden från den tid- punkt då skadeförebyggande åtgärder senast kunnat vidtas. Detsamma gäller i fråga om skada som orsakats genom underlåtenhet. Preskriptionen avbryts enligt allmänna regler. Normalt sett är det tillräckligt att den skadelidande i stora drag anger omständig- heterna kring den skadeståndsgrundande handlingen samt att han eller hon har ett anspråk på ersättning. Enligt den speciallagstiftning som finns på skadeståndsområdet kan ibland finnas andra preskriptionstider (se t.ex. 10 § lagen om skydd för företagshemligheter jämförd med 1 § preskriptionslagen). 3Rätten till ett effektivt rättsmedel - artikel 13 i Enligt direktiven ska utredningen som underlag för sina över- väganden genom en analys av praxis ta ställning till i vilka fall staten till följd av artikel 13 i är skyldig att ekonomiskt ersätta den som drabbats av en överträdelse av konventionen. Artikeln har följande lydelse: Var och en, vars i konventionen angivna fri- och rättigheter kränkts, skall ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndig- het och detta även om kränkningen förövats av någon under utövning av offentlig myndighet. I analysen ska tas upp hur domstolen beaktar administrativa, pro- cessuella och straffrättsliga åtgärder i sin bedömning av vad som kan anses utgöra ett effektivt rättsmedel i artikelns mening. Vidare ska eventuella skillnader uppmärksammas när det gäller förutsätt- ningarna för ersättning för olika typer av skador (såväl ekonomiska som icke-ekonomiska). I detta kapitel görs en närmare genomgång av Europakonven- tionen och den praxis som har utvecklats av , framför allt i fråga om rätten till ett effektivt rättsmedel enligt artikel 13. För en närmare förståelse av innebörden av artikel 13, måste den läsas tillsammans med andra artiklar i konventionen. Skälet till det är att artikel 13 uttryckligen hänvisar till de rättig- heter och friheter som finns i konventionen. Av betydelse i sammanhanget är även de artiklar i Europa- konventionen som berör kraven för att ett klagomål ska prövas av (artiklarna 34 och 35) och domstolens möjlighet Rätten till ett effektivt rättsmedel - artikel 13 i att döma ut skadestånd för olika typer av skador vid konstaterade kränkningar av konventionen enligt bestämmelsen om skälig gott- görelse (just satisfaction; artikel 41). Detsamma gäller till viss del även i fråga om konventionsstaternas skyldighet att rätta sig efter domstolens domar i mål i vilka de är parter (artikel 46), liksom att i övrigt se till att alla som befinner sig inom deras jurisdiktion kom- mer i åtnjutande av de fri- och rättigheter som omfattas av Europa- konventionen (artikel 1). Kapitlet omfattar därför även en kortare beskrivning av dessa artiklar. I ett inledande avsnitt berörs även några allmänna frågor om konventionen och dess uppbyggnad, som är viktiga att känna till för förståelsen av framställningen i övrigt. Det bör betonas att redogörelsen inte har anspråk på att vara fullständig, utan syftar till att beskriva relevanta delar av konven- tionen på ett sätt som möjliggör en diskussion av de frågeställ- ningar som anges i direktiven. Framställningen bygger på de stan- dardverk som finns på området såvida inte särskilda hänvisningar ges (, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2007, nedan ; van Dijk m.fl., Theory and Practice of Convention on Human Rights, 2006, nedan van Dijk m.fl.; m.fl., of Convention on Human Rights, 2009, nedan m.fl.; of m.fl., Human Rights and Practice, 2009; nedan m.fl.; m.fl., Convention on Human Rights, 2010, nedan m.fl.; m.fl., European Human Rights , 2008; Pellonpää, Europeiska människorättskonventionen, 2007, nedan Pellonpää och , A Practioners Guide to Convention on Human Rights, 2008, nedan ). I förekommande fall hänvisas till olika uttryck i den engelska originaltexten. Det bör understrykas att den franska texten har samma ställning som dess engelska motsvarighet. 3.2Europakonventionen – några allmänna begrepp och principer Förra kapitlet avslutades med en genomgång av några rättsfall där fann att ideellt skadestånd kan dömas ut utan särskilt lagstöd i den mån har en förpliktelse att gottgöra överträdelser av och förpliktelsen inte kan uppfyllas genom en tillämpning av nationella föreskrifter ens efter en fördragskonform tolkning (avsnitt 2.10.2 ovan). Den delen av framställningen inleddes med en redogörelse för tillkomsten av Rätten till ett effektivt rättsmedel - artikel 13 i och det övervakningssystem som inrättades främst genom . Vidare nämndes något om vilka rättigheter som omfattas av konventionen och dess tilläggsproto- koll samt för konventionens ställning i svensk rätt (avsnitt 2.10.1 ovan). Innan vi går in på bestämmelsen om rätten till ett effektivt rätts- medel och de artiklar som på olika sätt har bäring på denna, ska inledningsvis nämnas något om tolkningen av konventionen och roll. Vidare ska kort beröras några allmänna begrepp som utvecklats i praxis och konventio- nens uppbyggnad i övrigt. 3.2.1Europakonventionen som rättskälla m.m. Bestämmelserna i är allmänt formulerade och kan bli föremål för olika tolkningar. De allmänna principer som ska vara vägledande vid tolkningen av konventionen återfinns framför allt i artiklarna 31 och 32 i om traktaträtten. Enligt artikel 31 ska framför allt själva traktattexten tillmätas betydelse, men de ord och uttryck som används ska läsas i sitt sammanhang mot bakgrund av traktatens ändamål och syfte. Av artikel 32 framgår att förarbeten till traktater utgör en sekundär rättskälla. har i olika sammanhang särskilt framhållit att – till skillnad från konventioner som reglerar förhållandet mellan stater – avser att skydda individers mänskliga rättigheter och att detta syfte uppnås genom att tvister i förekom- mande fall kan prövas av domstol (mot , dom ). Det är viktigt att se som en helhet. Tolk- ningen av en bestämmelse måste göras på ett sådant sätt att det inte uppstår konflikt med någon annan bestämmelse i konventionen. De olika bestämmelserna bör med andra ord tolkas så att konven- tionen som en helhet får en rimlig innebörd. I de fall där två olika rättigheter står mot varandra kan svåra intressekonflikter eller avvägningsproblem uppstå. Förarbetena till konventionen har publicerats och är tillgängliga för den som vill studera dem (Collected Edition of the Travaux Préparatoires of Convention on Human Rights, se hemsida . Rätten till ett effektivt rättsmedel - artikel 13 i på att förarbetena har åberopats i avgöranden, t.ex. i mål som rört artikel 13 och vid bedömning av om artikel 1 i första tilläggsprotokollet ska anses ge en rätt till ersättning vid berövanden av egendom. Allmänt sett har förarbetena emellertid getts begränsad betydelse i praxis. De har således inte alls samma tyngd som svenska förarbeten har för den svenske domaren vid tillämpning av nationell rätt. Ett skäl till det är att konventionen, som ofta har framhållit, bör tolkas dynamiskt, dvs. i ljuset av samhälls- utvecklingen och förändringar i rättsuppfattningen i konventions- staterna (jfr Tyrer mot , dom , § 31 och E.B. mot , dom , § 92 med hänvisningar). Det innebär att tolkning av en bestämmelse som kan ha varit den rätta vid konventionens tillkomst kan förändras . Det gäller särskilt inom områden som kan vara känsliga från moralisk synpunkt och där synsättet successivt har ändrats, t.ex. i fråga om olika rättigheter för barn födda utom äktenskapet och för personer med homosexuell läggning. mot ansågs exempelvis den omständigheten att en homosexuell kvinna förnekats att ensam adoptera ett barn utgöra otillåten diskriminering av hennes rätt till privat- och familjeliv (fransk lag tillåter ensamadoptioner). En princip som har nära samband med vad som sagts om att konventionen ska tolkas dynamiskt, är den s.k. effektivitets- principen. Denna viktiga princip genomsyrar hela Europakonven- tionen. Den innebär i korthet att de rättigheter som skyddas genom konventionen inte får vara teoretiska eller illusoriska, utan ska vara praktiska och effektiva (se t.ex. Airey mot , dom , §§ 24 och 26 med hänvisningar). I sina domar och beslut hänvisar ofta till resonemang hämtade från domstolens egen praxis eller case-law. bör understrykas att domstolen inte är bunden av sin egen praxis. Den tillämpar således inte principen om rule of precedent i strikt mening. I de fall där domstolen avser att frångå tidigare praxis brukar den emellertid motivera detta. Vid läsning av domstolens domar bör man ha i åtanke att de omfattar 47 skilda konventionsstater med inbördes mer eller mindre varierande rättssystem. Det är ett skäl till att domstolens resone- mang ofta är relativt kasuistiskt, dvs. präglat av omständigheterna i det enskilda fallet. Detta medför i sin tur att det ibland kan vara Rätten till ett effektivt rättsmedel - artikel 13 i svårt att utläsa om det finns några allmänna principer i en viss fråga och på vilket sätt dessa i så fall kan tillämpas i olika situationer. Vidare råder delade meningar om domar mot enskilda stater har någon – och i så fall vilken – verkan i förhållande till andra konven- tionsstater. Staternas skyldighet att rätta sig efter domstolens domar gäller nämligen bara i mål i vilka de är parter, som de är förpliktade att garantera att alla som befinner sig inom deras jurisdiktion kommer i åtnjutande av konventionens fri- och rättig- heter (jfr artiklarna 46 respektive 1). Det sagda hindrar inte att vissa allmänt tillämpliga principer har utbildats i praxis, t.ex. rörande tolkningen av vissa begrepp i konventionen. Genom rikliga hänvisningar till principiella avsnitt i tidigare domar har domstolen successivt byggt upp detta system. Av särskild betydelse vid tolkningen är de domar som meddelar i stor sammansättning eller Grand Chamber, där 17 domare deltar (jfr mot , dom ; en sådan dom träder i förekommande fall i stället för den dom som meddelats i kammarsammansättning eller Chamber i samma mål). I den fortsatta framställningen läggs även viss tyngd vid avgöranden i mål mot (jfr även artikel 46). är avsedd att etablera en europeisk minimi- standard i fråga om mänskliga rättigheter. Med det avses en skydds- nivå som i princip är enhetlig för alla konventionsstater och som inte får underskridas av någon stat. För att en sådan gemensam miniminivå ska uppnås krävs att konventionen tolkas så att den får samma materiella innehåll för alla stater. De begrepp som före- kommer i konventionen måste därför ges en självständig eller auto- nom tolkning (autonomous meaning), dvs. en tolkning som inte är direkt beroende av vilken innebörd som ges åt motsvarande begrepp i de nationella rättssystemen. har starkt framhållit denna princip på vissa områden. Det gäller t.ex. vid avgörande av vilka tvister eller mål som omfattas av bestämmelsen om rätt till en rättvis rättegång i artikel 6. Som tidigare nämnts föreskriver artikeln att det ska finnas en rätt till domstolsprövning i mål om civila rättigheter och skyldigheter och anklagelse för brott. Rätten till ett effektivt rättsmedel - artikel 13 i flera avgöranden framhållit att dessa begrepp är konventions- begrepp som ska tolkas utan att direkt ansluta till de begrepp som förekommer i olika nationella system. Domstolen har även etable- rat kriterier för vad som ska omfattas av begreppen och därmed av rättigheterna i artikel 6 (angående anklagelse för brott, se m.fl. mot , dom ). På det sättet får artikeln samma tillämpningsområde för alla medlemsstater, vilket är en förutsättning för att skapa och upprätthålla en enhetlig euro- peisk minimistandard på området i fråga. Enligt den praxis som utvecklats på grundval av denna tolk- ningsprincip anses bl.a. olika tvister som rör socialförsäkringar utgöra civila rättigheter och skyldigheter, trots sin offentligrätts- liga karaktär (se Feldbrugge mot , dom ). De omfattas följaktligen av artikel 6. har och fällt på grund av att den svenska lagstiftningen inte medgett en rätt till domstolsprövning enligt artikel 6 i tvister med mer eller mindre offentligrättsliga inslag (se och , dom den 23 sep- tember 1982). Vidare har olika typer av förfaranden av mer administrativ än rent straffrättslig karaktär ansetts utgöra anklagelse för brott, vilket medför att artikel 6 är tillämplig. Ett typexempel utgörs av mål om skattetillägg enligt den svenska skattelagstiftningen (jfr den ovan nämnda domen Janosevic mot , § 65 med hänvisningar). De kriterier som har fastställt i fråga om vad som ska falla in under begreppet anklagelse för brott har även betydelse vid tolkningen av andra artiklar som rör straffrättens område. Det gäller främst rätten att inte bestraffas utan stöd i lag (den s.k. legalitetsprincipen) i artikel 7 i och förbudet mot dubbelbestraffning (ne bis in idem) i artikel 4 i sjunde tilläggsprotokollet (se t.ex. Zolotukhin mot , dom , §§ 52–57 med hänvisningar).