sou · GYB371 · 2010-10-27 00:00:00 — För straffbarhet bör som regel krävas att det är gärningsmannen som har varit aktiv och förmått den andra personen till en sexuell handling. Det måste emellertid lämnas öppet för att det i sällsynta fall även kan finnas situationer av utnyttjande av beroendeställning där initiativet till sex tas från personen som står i beroendeställning till gärnings- mannen. För att göra andra stycket i 1 § överskådligt föreslår vi att de olika situationerna av utnyttjande ställs upp i två punkter. Första punkten (1) bör avse hjälplöst tillstånd och andra punkten (2) de berörda beroendeställningssituationerna tillsammans med den nya grunden att otillbörligt utnyttja att en person med hänsyn till om- ständigheterna har särskilda svårigheter att värna sin sexuella inte- gritet. Härigenom skiljs fallen av hjälplöst tillstånd på ett tydligt sätt från de där en person annars är i ett utsatt läge och utnyttjas. Visserligen torde den som befinner sig i ett hjälplöst tillstånd eller i en beroendeställning till gärningsmannen generellt sett kunna sägas ha särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet. För tydlig- hetens skull och för att markera den utvidgning som sker bör dock utnyttjande av hjälplöst tillstånd liksom beroendeställning anges sär- skilt i bestämmelsen. Således bör det i första hand komma i fråga att bedöma huruvida hjälplöst tillstånd eller en beroendeställning förelåg. Något förenklat kan sägas att första punkten (hjälplöst till- stånd) främst gäller tillstånd hos offer och den andra punktens andra led (särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet) främst avser att omfatta situationer där de yttre omständigheterna är av betydelse. Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna Straffansvaret för samtliga fall av otillbörligt utnyttjande gäller oberoende av den utsattes samtycke till en sexuell handling. Straffskalan för det nuvarande brottet sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning är lägre än för våldtäkt och överens- stämmer med den som gäller för sexuellt tvång. Beträffande de gär- ningar där sexualhandlingen är av mer kvalificerat slag – och således är att hänföra till våldtäktsbestämmelsen – blir konsekvensen av vårt förslag en straffskärpning. Här kan emellertid erinras om möjlig- heten att för de fall där brottet är att anse som mindre grovt att döma till fängelse enligt en lägre straffskalan i 1 § tredje stycket. Även om samtycke till gärningen inte befriar från straffansvar kan en situation där den utsatte befinner sig i beroendeställning men samtyckt till den sexuella handlingen i vissa fall vara sådan att det är tänkbart att den lägre straffskalan kan bli aktuell.44 Motsvarande kan gälla om det i en situation där den utsatte är den som tog ini- tiativ till den sexuella handlingen, förutsatt att det kan komma i fråga att döma till ansvar. Dock ska understrykas att försiktighet är påkallad vid bedömningen. I dessa utnyttjandefall handlar det i större eller mindre utsträckning om en otillbörlig psykisk påverkan från gärningsmannens sida. Det kan då vara svårt att utröna huruvida den utsatte haft en reell möjlighet att överblicka konsekvenserna av sitt handlande. En kompletterande samtyckesbaserad bestämmelse bör införas Genom den nu föreslagna utvidgningen av brotten våldtäkt och sexuellt tvång anser vi att lagstiftningen – förutom att den står i samklang med hur verkligheten ser ut – i allt väsentligt uppfyller kraven enligt , så som de kommit till uttryck i Bulgariendomen. Det är dock inte alldeles säkert att den föreslagna regleringen kommer att täcka samtliga brister i nuvarande lagstift- ning som vi anser behöver åtgärdas. Vad som kan falla utanför reg- leringen är dels när en sexuell handling utförs utan tvång eller straffbart utnyttjande men ändå mot en persons vilja, dels vissa fall av villfarelse (sexuella bedrägerier) där utnyttjandet inte är tillräck- ligt tydligt för att falla under den utvidgning av dessa situationer som vi föreslagit. De fall av bedrägerier som vi anser bör vara kriminaliserade består i att den utsatte vilseleds antingen i frågan om objektet för 44 Jfr brottet sexuellt utnyttjande av barn. Våldtäkt och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna den sexuella handlingen, och då vilken kropp man har sex med, eller vilseleds om att en person tänkte utföra en annan handling än en sexuell sådan och den utsatte sedan överrumplas med den sexuella handlingen. Vid ett vilseledande av det senare slaget kan dock om- ständigheterna enligt vad vi sagt i det föregående vara sådana att gärningen utförs genom ett otillbörligt utnyttjande av att den ut- satte haft särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet. Gär- ningen kan då komma att bedömas som våldtäkt eller sexuellt tvång. Ett vilseledande beträffande det vi kallar objektet för den sexuella handlingen ska skiljas från ett vilseledande avseende identiteten på den person man har framför sig och uppfattar. Vi har diskuterat detta i avsnitt 8.5. Frågan om ett giltigt samtycke finns är grunden för vårt ställningstagande till om handlingen bör vara straffbar. I det första fallet finns nämligen inte något giltigt samtycke till sex med den kropp man har framför sig (man tror att det är en annan kropp) medan det finns ett sådant samtycke i det andra fallet i för- hållande till den kropp man har framför sig (ser). De straffvärda gärningar som inte täcks in genom den föreslagna utvidgningen av 1 § andra stycket kommer måhända inte att vara så många. Inte desto mindre bör det säkerställas att de kan bestraffas. När det gäller bevisbarheten kan det förutses att gärningarna ofta blir svåra att lagföra på grund av svårigheter att styrka såväl att ett brott har begåtts objektivt sett som att det finns uppsåt hos en utpekad gärningsman. Omständigheten att det i dessa fall inte finns ett giltigt samtycke är svår att konstatera därför att den inte är iakttagbar genom yttre omständigheter och kanske inte manifesterats på något sätt alls. Inte desto mindre bör det kunna finnas fall som är bevisbara. Trots vår tvekan inför att principiellt och generellt övergå till brist på samtycke som grundläggande rekvisit för våldtäkt och andra allvarliga sexuella övergrepp, anser vi att det som ett komple- ment, och subsidiärt, till bestämmelserna om våldtäkt och sexuellt tvång bör införas en bestämmelse som straffbelägger att utan en persons samtycke förmå personen att medverka i eller tåla en sexuell handling. På det sättet täcker man säkert in de situationer som vi beskrivit. De skäl som för oss har varit avgörande för att avstå från en lagstiftning som endast baseras på ett bristande samtycke gör sig inte heller på samma sätt gällande när en sådan reglering blir sub- sidiär i förhållande till våldtäkt och sexuellt tvång. Eftersom de mest straffvärda och frekventa typfallen av sexualbrotten mot vuxna är Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna konkretiserade i de nämnda brotten ser vi inte några problem i för- hållande till legalitetsprincipen. Inte heller argumentet mot en sam- tyckesreglering att en sådan skulle innebära ett ökat fokus på måls- äganden gör sig gällande här. I en samtyckesreglering är det frågan om samtycke som allra först aktualiseras i utredningen. Risken för ett ökat fokus på målsäganden med en sådan reglering befarar vi främst i situationer där det de facto förekommit tvång eller utnytt- jande eftersom det då ändå är frågan om målsäganden samtyckte eller inte som blir utgångspunkten i stället för tvånget eller utnytt- jandet. Eftersom de fallen primärt ska behandlas enligt bestämmel- serna om våldtäkt och sexuellt tvång finns det därmed inte någon grund för en sådan oro. Vidare kan pekas på att den norska sexualbrottslagstiftningen har en reglering som påminner om den av oss föreslagna. Således är våldtäktsbrottet i reglerat utifrån medel och omständigheter, så som den svenska lagen, medan den nedre gränsen av straffbara sexuella handlingar är reglerad genom en särskild samtyckesbaserad bestämmelse.45 I sammanhanget vill vi också stryka under att genom införandet av bestämmelsen lyfts i lagstiftningen också samtyckesfrågan fram på ett avvägt sätt som markerar den betydelse som den generellt har, det vill säga även i fallen med tvång och utnyttjande. Det tycker vi är viktigt. Frågan kommer därigenom mera självklart att uppmärksammas redan under förundersökningen, även i de fall då det finns tecken på att tvång eller utnyttjande förekommit. Genom införande av en bestämmelse av det slag som vi nu före- slår kan det knappast råda någon tvekan om att uppfyller sina internationella åtaganden. Vi föreslår att brottet i den kompletterande bestämmelsen kallas sexuellt övergrepp och införs som en ny 3 § i 6 kap. brottsbalken.46 Vi har övervägt om brottet bör vara gradindelat men har kommit fram till att det inte finns behov av det. Skulle försvårande omstän- digheter föreligga i form av att gärningsmannen har visat en sär- skild hänsynslöshet eller råhet ligger det nämligen mycket nära till hands att bedöma gärningen som våldtäkt eller sexuellt tvång i stället. På samma sätt bör de flesta fall där flera gärningsmän har med- verkat bedömas eftersom offret då i vart fall med hänsyn till om- 45Se avsnitt 5.3. 46Begreppet sexuellt övergrepp används dels som ett övergripande begrepp för sexuellt kränkande handlingar, dels som en benämning på ett föreslaget brott. Dessutom finns brotts- benämningen sexuellt övergrepp mot barn. Det sammanhang som begreppet används i får ut- visa dess betydelse i det enskilda fallet. Våldtäkt och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna ständigheterna typiskt sett haft särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet. Skulle så ändå inte anses vara fallet bör dock den försvårande omständighet som då föreligger i tillräcklig mån kunna beaktas inom ramen för en enda straffskala. Straffskalan för brottet bör vara fängelse i högst . Detta överensstämmer med den som gäller för s.k. mindre grov våldtäkt. I nästa avsnitt beskriver vi brottet sexuellt övergrepp närmare. I valet mellan att i lagen använda termen samtycke eller någon liknande, och då närmast frivillighet, fri vilja eller tillåtelse, kan konstateras att inte någon av dessa termer har någon given definition. Att försöka beskriva termerna som sådana leder lätt vidare in i resonemang av djupare filosofiskt slag som inte ger någon direkt ledning fråga om deras innebörd. Samtycke förekommer redan i lagstiftningssammanhang genom regleringen i 24 kap. 7 § brotts- balken. Termen representerar där en objektiv ansvarsfrihetsgrund. Förekomsten av ett giltigt samtycke medför att en annars objektivt sett brottslig gärning blir ansvarsfri förutsatt att gärningen bedöms vara försvarlig. Bestämmelsen utgör en allmän undantagsbestäm- melse men har främst betydelse för brott mot person enligt 3 och 4 kap. . Fördelen med att för brottet sexuellt övergrepp använda sam- tycke som brottsrekvisit skulle kunna vara att det finns en struktur kring den termen. Att utgångspunkten för rekvisitet blir den helt omvända här – att en annars straffri gärning blir straffbar – än när termen används som en ansvarsfrihetsregel är i sig inte problematiskt enligt vår mening. Desto större betydelse har det emellertid enligt vår mening vilken innebörden blir av att för avgränsningen av sexualbrotten använda sig av den etablerade strukturen kring samtycke som begrepp. De krav som anses gälla för att ett samtycke ska kunna ha en ansvarsbefriande verkan enligt 24 kap. 7 § kan samman- fattas enligt följande. Samtycket ska ha getts av en person som (1) är behörig att förfoga över det aktuella intresset, (2) är kapabel att förstå innebörden av samtycket samt (3) har lämnat det frivilligt och under insikt om relevanta förhållanden. (4) vara allvarligt menat (och alltså inte lämnats på skämt). Såvitt avser dessa krav är det vår bedömning att inte samtliga passar in på den beskrivning vi tänker oss av ett giltigt samtycke till sexualhandlingar. Hur tillämpas t.ex. kravet på att en person ska vara kapabel att förstå innebörden av samtycket när det gäller en sexualhandling? Här kan man förställa sig en situation där en per- Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna son fått bristfällig sexualundervisning, kanske i annat land, och inte vet något närmare om vad hon eller han samtycker till. Om struk- turen kring samtycke enligt 24 kap. 7 § används skulle dessutom utgångspunkten vara att samtliga sexuella bedrägerier ut- gör brott. Vidare, den försvarlighetsbedömning som ska göras enligt 24 kap. komplicerar möjligheterna att överföra rekvi- sitet till sexualbrottens område. Härtill kommer en principiell invänd- ning av mer övergripande slag: Ett samtycke till sex uppfattas nor- malt inte som en särskild rättshandling. Normalt ges ett sådant samtycke i stället implicit. Här skiljer samtycke enligt 24 kap. och 6 kap. sig således åt. Enligt vår mening vore det därför mest lämpligt om ett annat rekvisit än samtycke valdes för brottet sexuellt övergrepp. Härigenom kan termen ges en egen innebörd i det sammanhang det ska användas i. Inget hindrar dock att struk- turen kring 24 kap. 7 § ändå ger viss vägledning. Vi återkommer till detta närmare i nästa avsnitt. När det gäller valet av rekvisit kan tilläggas att det finns straffbestämmelser som för sin tillämpning förutsätter att sam- tycke finns men där ett annat rekvisit än samtycke används. Exempel på det är olovligen tager i stöldbestämmelsen. Genom att välja en annan term än samtycke för brottet sexuellt över- grepp reserveras samtycke som rekvisit även framöver för undan- tagssituationerna där en straffbar handling blir straffri om den är försvarlig. Det uttryck som vi anser vara det mest tydliga i sammanhanget och vilket vi förordar som brottsrekvisit är tillåtelse. Till ansvar för sexuellt övergrepp döms enligt vårt förslag därför den som genomför en sexuell handling med en person utan den personens tillåtelse. 8.7Närmare om den nya bestämmelsen om sexuellt övergrepp Vi föreslår alltså att en särskild samtyckesbaserad straffbestämmelse, sexuellt övergrepp, införs. Genom brottet kriminaliseras att genom- föra en sexuell handling med en person utan den personens tillåtelse. Brottet föreslås vara subsidiärt i förhållande till våldtäkt och sexuellt tvång. Brottet kommer att reglera den nedre gränsen för straffvärda sexuella handlingar mot vuxna. Genom brottet säkerställs att krimi- Våldtäkt och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna naliseringen av kvalificerade sexualhandlingar mot vuxna, som ett allvarligare sexualbrott, är objektivt sett heltäckande. Det avgörande för om en straffbar gärning enligt den föreslagna bestämmelsen har begåtts är frågan om det finns ett giltigt sam- tycke eller, annorlunda uttryckt, en tillåtelse till den sexuella hand- lingen. Vi har tidigare pekat på tänkbara situationer för tillämpningen av bestämmelsen. Förutsatt att någon av situationerna som pekas ut i 6 kapitlet 1 och 2 §§ inte föreligger är bestäm- melsen aktuell såväl när det rent faktiskt saknas en tillåtelse från den utsatta personens sida som när en tillåtelse har lämnats men denna inte kan tillerkännas någon straffrättslig verkan. Det senare bör bli aktuellt främst i olika villfarelsesituationer. Vår bedömning är att samtyckesbegreppet utan en persons tillåtelse som sådant inte bör definieras närmare i lagen. Detta bör i stället ske i motiven till bestämmelsen om sexuellt övergrepp. Det är även vår uppfattning att en sådan regleringsmodell är den mest ändamålsenliga genom att domstolarna då ges ett större tolknings- utrymme jämfört med en i lag preciserad reglering. Här kan nämnas att i 24 kap. 7 § har samtycke inte heller definierats. Eftersom bestämmelsen om sexuellt övergrepp är subsidiär till våldtäkt och sexuellt tvång gör sig legalitetsskäl och ett krav på att i lag så noggrant som möjligt avgränsa bestämmelsen inte så starkt gällande som om det varit fråga om en ren samtyckesreglering. En ren samtyckesreglering hade ersatt en reglering baserad på medel och omständigheter och det hade, som vi tidigare anfört, krävts en mer noggrann precisering av tillämpningsområdet. Skälet till att lagtexten avseende en subsidiär samtyckesreglering inte behöver innehålla omständigheter som negerar samtycke är att de viktigaste, och troligen också vanligast förekommande, omständigheterna vars före- komst innebär att en tillåtelse som har lämnats inte är giltig redan täcks av bestämmelsen om våldtäkt eller sexuellt tvång. Bedömningen är, som vi redogjort för, att brottet sexuellt övergrepp blir tillämpligt endast i undantagsfall, eftersom utvidgningen av bestäm- melserna om våldtäkt och sexuellt tvång kommer att fånga upp de allra flesta fall då samtycke till sex inte finns. Den bestämmelse vi föreslår innehåller därför inte exempel på situationer där en giltig tillåtelse inte ska anses föreligga utan det överlämnas åt rätts- tillämpningen att bedöma de fallen inom ramen för tolkningen av begreppet utan en persons tillåtelse. Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna En tillåtelse behöver inte ha någon särskild form för att gälla. Som vi har utvecklat är det vår bedömning att samtycken i form av en tyst, inre accept dock inte bör beaktas utan att sam- tycket måste ha manifesterats på något sätt, även om det är till- räckligt att det skett genom ett faktiskt agerande. Här skiljer sig således formkraven åt för ett samtycke enligt 24 kap. 7 § brotts- balken och för en tillåtelse enligt den föreslagna bestämmelsen. För att tillåtelsen ska godtas måste den ha funnits under hela den sexuella handlingen. Detsamma gäller för samtycke enligt 24 kap. 7 § . Det är självklart att en tillåtelse inte kan betraktas som giltig bara för att den faktiskt har lämnats eller på annat sätt mani- festerats av en person. Avgörande är i stället under vilka omstän- digheter som tillåtelsen har lämnats. En naturlig utgångspunkt för en giltig handling som innebär att en tillåtelse lämnas är att denna skett frivilligt och under insikt om relevanta förhållanden. Har en samtyckeshandling eller en tillåtelse framkallats genom tvång – fysiskt eller psykiskt – finns inte ett giltigt samtycke/en giltig tillåtelse till en sexualhandling. Inte heller finns detta om gärnings- mannen har gjort sig skyldig till sådant utnyttjande som grundar ansvar för våldtäkt enligt 1 § andra stycket i 6 kap. . Allt detta är omständigheter vars förekomst innebär att en sam- tyckeshandling eller en tillåtelse inte är giltig. I och för sig täcker brottsbeskrivningen för sexuellt övergrepp dessa gärningar. Efter- som brottet är subsidiärt till våldtäkt och sexuellt tvång blir det dock i första hand aktuellt att tillämpa de bestämmelserna. Situationer där den nya 3 § kan bli aktuell är därför andra än de nämnda men där någon tillåtelse till en sexuell handling ändå inte finns (har manifesterats). Så kan vara fallet om offret reagerat med passivitet redan inledningsvis på ett sexuellt närmande och en sexuell handling (se avsnitt 8.5), naturligtvis under förutsättning att detta på grund av andra omständigheter inte bör tolkas som en tillåtelse. Här tänker vi oss främst tillstånd av frozen fright, dvs. den reaktion hos målsäganden som kan kallas spela-död-reflexen. Ett annat exempel är när det finns en form av samtycke, men där samtycket avser en annan typ av handling än en sexuell handling. T.ex. kan offret ha samtyckt till massage, men gärningsmannen för in ett finger i slidan eller analöppningen på offret. Även om gär- ningen medför smärta för offret är denna typ av överrasknings- övergrepp normalt inte att se som våldtäkt eftersom gärnings- mannen inte betvingat offret med våld eller hot. Våldtäkt och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna föreslagna utvidgningen av straffbara utnyttjanden kan det dock för- utses att gärningar av detta slag i de flesta fall kommer att bedömas som våldtäkt. För det fall det skulle anses att det inte handlat om en person som med hänsyn till omständigheterna haft särskilda svårig- heter att värna sin sexuella integritet finns det dock möjlighet att döma enligt den nya 3 §. Vidare kan 3 § bli aktuell i de villfarelsesituationer som vi i föregående avsnitt konstaterat som straffvärda men som inte är straffbara. Inte alla typer av sexuella bedrägerier bör omfattas av straffbudet, se avsnitt 8.5. Således bör en tillåtelse till sex som har sin grund i främst ett vilseledande kring skälen för sex inte vara en tillåtelse som bör bedömas som ogiltig enligt bestämmelsen om sexuellt övergrepp. Det kan vara fråga om exempelvis löfte om äktenskap, ersättning, förmåner eller att någon utger sig för att vara en känd person och detta föranleder offret att lämna sin tillåtelse, Ett exempel på villfarelsesituationer där en lämnad tillåtelse till en sexualhandling inte bör tillerkännas verkan – och brott objektivt sett därmed anses ha begåtts – är de där offret har vilseletts be- träffande vilken kropp man utför en sexuell handling tillsammans med. T.ex. kan gärningsmannen ha utgett sig för att vara en person som offret har en relation till och bestämt träff med offret i ett släckt rum.47 Det kan här handla om mer eller mindre sofistikerade brottsplaner. Från dessa situationer får – som vi tidi- gare pekat på – skiljas situationer där en person i och för sig uppger sig vara en annan än han eller hon egentligen är, men där den andra personen ändå är medveten om vilken fysisk kropp som är mot- part. I en sådan situation har ju tillåtelse till sexualhandlingen lämnats till denna person. Den aktuella bestämmelsen är avsedd att primärt tillämpas beträff- ande offer som är . I undantagsfall kan, liksom beträff- ande brott enligt 1 och 2 §§, förekomma att bestämmelsen tillämpas när offret är . Ett exempel på detta kan vara att gär- 47 Jfr omständigheterna i dom i mål B 1413-03 (tingsrätts dom i mål B 2107-00). Avgörandet gällde en man som hade vilse- lett målsäganden om sin identitet. Målsäganden tillät en person utföra en sexuell handling i tron att personen var en man som hon träffat och tyckte mycket om. Den åtalade hade ringt upp målsäganden och viskande förmått henne att lämna ytterdörren olåst och i sin säng naken invänta honom. Mannen kröp in under täcket från fotändan. Innan han på målsägandens uppmaning kröp längre upp i sängen, och därmed möjliggjorde för henne att upptäcka att han inte var den man som hon trodde, smekte han henne på benen, slickade henne i underlivet och förde in fingrar i hennes slida. Åklagaren hade gjort gällande att måls- äganden befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd. Hovrätten delade inte den bedömningen utan dömde mannen för sexuellt ofredande. Jfr även dom i mål B 1211-10 (tingsrätts dom i mål B 74-09). Våldtäkt och andra mer kvalificerade sexuella kränkningar av vuxna ningsmannen varken insåg eller hade skälig anledning att anta att barnet inte var . Även barn i åldersgruppen 15–kan vara undantagna från tillämpningsområdet för 3 §, såväl som för 1 och 2 §§, genom regleringen i 4 § andra stycket och 5 och 6 §§. Brottet sexuellt övergrepp bör i likhet med övriga sexualbrott vara ett uppsåtligt brott. Åklagaren har bevisbördan för att den misstänkte gärningsmannens uppsåt täcker rekvisiten i den rätts- stridiga gärningen. Uppsåtets nedre gräns i svensk rätt, dvs. gränsen mellan uppsåt och medveten oaktsamhet, regleras genom likgiltig- hetsuppsåtet. När det gäller samtyckesrekvisitet tillåtelse krävs det för att likgiltighetsuppsåt ska föreligga att den misstänkte vid gärningstillfället (1) insåg risken att målsäganden inte tillät den sexuella handlingen samt (2) var likgiltig till att en tillåtelse inte förelåg. Sannolikheten för att en person genomför en sexuell handling med en annan person utan att förstå att den andre inte samtycker eller lämnar sin tillåtelse till detta får bedömas vara ganska liten. Sexuella övergrepp är gärningar över vilka gärningsmannen typiskt sett har kontroll.