sou · GYB346 · 2010-06-30 00:00:00 — Som framgått av tidigare avsnitt är begreppet utstationering främst hänförligt till tjänsteområdet, men utstationering kan likväl betraktas som ett mellanting mellan det fria tillhandahållandet av tjänster över gränserna och etablering i ett annat EU-land. Det som främst kännetecknar en utstationeringstjänst är att tjänsteutövaren utför tjänsten med egen personal i ett annat medlemsland. Det s.k. utstationeringsdirektivet har beskrivits och diskuterats ingående i (SOU 2008:123). I detta sammanhang ska enbart erinras om direktivets huvudsakliga innehåll. Kommissionen hade lagt fram ett direktivförslag till rådet beträffande utstationering av arbetstagare. Bakgrunden till förslaget var bl.a. det ställningstagande som gjort i målet där den funnit att inte hindrade medlemsstaterna från att utsträcka sin lagstiftning eller sina kollektivavtal till att även gälla dem som bara tillfälligt arbetar inom deras territorier.2 Detta uttalande bröt mot domstolens tidigare praxis enligt vilken möjligheten att utsträcka lagstiftning eller kollektivavtal gällde enbart i fråga om minimilöner. 1 och rådets direktiv /71/EG av om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, EGT L 18, s. 1. 2 Mål C-113/89, , 1990, s. I-1417, svensk specialutgåva, volym 10, s. 389. Kommissionen anförde i motiveringen till förslaget att medlemsstaterna har en möjlighet att själva bestämma om de ska tillämpa sina egna regler och anställningsvillkor på företag som utstationerar arbetstagare till dem. Vidare konstaterade kommissionen att genomförandet av den inre marknaden skulle komma att innebära att företag i ökad utsträckning skulle utföra entreprenader utomlands. Kommissionen befarade att det osäkra rättsläget skulle leda till osund konkurrens genom att företagen kunde pressa ned löner och försämra övriga anställningsvillkor. Förutsättningen för en rättvis konkurrens var att vederbörlig respekt visades för arbetstagarnas rättigheter. Kommissionen förklarade också i motiveringen att det rådande oklara rättsläget kunde leda till osäkerhet. För att motverka detta borde man därför införa regler om att värdlandets arbets- och anställningsvillkor skulle tillämpas på arbetstagare som tillfälligt utstationerades i landet. Direktivförslaget stöddes av vissa länder, men möttes också av kritik, främst från de länder inom EU vars lönenivåer var lägst. Argumenten från de sistnämnda var att direktivet skulle hindra företagen att konkurrera med sitt främsta vapen, de låga lönekostnaderna. Kommissionen arbetade fram ett nytt förslag till direktiv.3 Sedan förslaget omarbetats ytterligare antogs det slutligen . Direktivet ska enligt artikel 1 tillämpas på företag som är etablerade i en medlemsstat och som i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna utstationerar arbetstagare inom en annan medlemsstat. Direktivet ska inte tillämpas för handelsfartyg, vad gäller besättning ombord. Utstationering kan föreligga i tre fall: a)när anställda sänds till en annan medlemsstat för företagets egen räkning och under egen ledning, enligt avtal mellan företaget och mottagaren av tjänsterna vilken bedriver verksamhet i den medlemsstaten, b)när anställda utstationeras i en annan medlemsstat på en arbetsplats eller i ett företag som tillhör samma koncern, 3 KOM (1993) 225 slutlig. c)när anställda i företag som hyr ut arbetskraft eller ställer arbetskraft till förfogande skickas till ett användarföretag i en annan medlemsstat. Företag som är etablerade i en icke-medlemsstat får enligt artikel 1.4 inte behandlas förmånligare än företag i en medlemsstat. Med utstationerad arbetstagare avses varje arbetstagare som utför arbete inom en annan medlemsstats territorium än där han vanligtvis arbetar (artikel 2.1). Artikel 3 utgör kärnan i direktivet och anger vilka arbets- och anställningsvillkor som ska tillämpas. I artikel 3.1 första stycket föreskrivs följande. Medlemsstaterna ska, oavsett vilken lag som gäller för anställningsförhållandet, se till att de företag som anges i artikel 1.1 på följande områden garanterar de arbetstagare som är utstationerade inom deras territorium de arbets- och anställnings- villkor som i den medlemsstat inom vars territorium arbetet utförs är fastställda -i bestämmelser i lagar eller andra författningar, och/eller -i kollektivavtal eller skiljedomar som förklarats ha allmän giltighet enligt punkt 8, i den utsträckning som de rör de verksamheter som anges i bilagan: a)Längsta arbetstid och kortaste vilotid. b)Minsta antal betalda semesterdagar . c)Minimilön, inbegripet övertidsersättning; denna punkt gäller dock inte yrkesanknutna tilläggspensionssystem. d)Villkor för att ställa arbetstagare till förfogande, särskilt genom företag för uthyrning av arbetskraft. e)Säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen. f)Skyddsåtgärder med hänsyn till arbets- och anställnings- villkor för gravida kvinnor och kvinnor som fött barn samt för barn och unga. g)Lika behandling av kvinnor och män samt andra bestäm- melser om icke-diskriminerande behandling. Enligt artikel 3.1 andra stycket avses med minimilön enligt punkt c den minimilön som fastställs i nationell lagstiftning och/eller praxis i den medlemsstat inom vars territorium arbetstagaren är utstationerad. I artikel 3.7 tydliggörs att punkterna 1–6 i artikel 3 inte hindrar tillämpning av arbets- och anställningsvillkor som är förmånligare för arbetstagarna. Artikel 3.8 innehåller definitioner av de kollektivavtal och skiljedomar som anges i artikel 3.1. Med kollektivavtal eller skiljedomar som förklarats ha allmän giltighet menas sådana kollektivavtal eller skiljedomar som ska följas av alla företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området. Om det saknas ett system för att förklara att kollektivavtal eller skiljedomar har allmän giltighet, kan medlemsstaterna enligt artikel 3.8 andra stycket, om de så beslutar, utgå ifrån -kollektivavtal eller skiljedomar som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området, och/eller -kollektivavtal som har ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå och som gäller inom hela det nationella territoriet. Enligt artikel 3.9 kan medlemsstaterna fastställa att utländska, utstationerande bemanningsföretag ska garantera utstationerade arbetstagare samma villkor som de som tillämpas för tillfälligt anställda i den medlemsstat där arbetet utförs. I artikel 3.10 anges att direktivet inte hindrar att medlems- staterna, i enlighet med fördraget, på samma villkor ålägger de nationella företagen och företagen från andra medlemsstater -arbets- och anställningsvillkor på andra områden än de som anges i punkt 1 första stycket om bestämmelserna rör ordre public, -arbets- och anställningsvillkor som är fastställda i kollektivavtal eller skiljedomar enligt punkt 8 med avseende på annan verksamhet än de som anges i bilagan. 7.4Samarbete i fråga om information Direktivet innehåller också bestämmelser om samarbete i fråga om information. Enligt artikel 4 ska medlemsstaterna utse ett eller flera förbindelsekontor. Medlemsstaterna ska planera ett samarbete mellan de offentliga förvaltningar som i enlighet med nationell lagstiftning har behörighet att övervaka de arbets- och anställnings- villkor som anges i artikel 3. Detta samarbete består särskilt i att besvara motiverade förfrågningar från dessa offentliga förvaltningar om information angående utsändande av arbetstagare till andra medlemsstater, inbegripet uppenbart missbruk eller gräns- överskridande verksamheter som antas vara olagliga. Varje medlemsstat ska vidta åtgärder för att informationen om de arbets- och anställningsvillkor som avses i artikel 3 ska vara allmänt tillgänglig. 7.5Åtgärder och rättslig behörighet I artikel 5 sägs att medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder om direktivets bestämmelser inte följs. De ska i synnerhet sörja för att arbetstagarna eller deras företrädare har tillgång till lämpliga förfaranden såvitt avser att säkerställa skyldigheterna i direktivet. För att göra gällande de rättigheter som angetts i artikel 3 ska enligt artikel 6 talan kunna väckas i landet där arbetstagaren är eller har varit utstationerad. Detta ska dock inte hindra att talan i stället väcks i en annan stat, i enlighet med vad som sägs i internationella konventioner om rättslig behörighet. är svenskt förbindelsekontor. I regeringens proposition 2009/10:48, Åtgärder med anledning av Lavaldomen (s. 47 f.), framhåller regeringen att roll har varit alltför passiv när det gäller att upplysa utländska arbetsgivare om kollektivavtalsvillkor som kan komma att bli tillämpliga. Regeringen påpekar att inte minst på EU-nivå har understrukits vikten av att förbindelsekontoren på ett aktivt sätt bistår tjänsteutövare och utstationerade arbetstagare från andra medlemsländer när det gäller information om vad som gäller vid en utstationering till värdlandet. En aktivare roll för verket ger förutsättningar för en utländsk tjänsteutövare att på ett enklare sätt ta reda på vilka villkor som kan komma att krävas av de fackliga organisationerna vid en utstationering i . bör kunna hjälpa en utländsk tjänsteutövare eller arbetstagare med information om villkor som kan komma att krävas vid en utstationering i , inte bara enligt lag utan även enligt kollektivavtal. Det kan i sammanhanget påpekas att det i propositionen däremot inte talas om roll när det gäller att få fram information från förbindelsekontor i andra EU-länder där tjänsteutövare som har utstationerat arbetstagare i har sitt hemvist. I utstationeringsdirektivet ska som framgått samarbetet mellan förbindelsekontoren särskilt bestå i att besvara motiverade förfrågningar angående utsändande av arbetstagare till andra medlemsstater, inbegripet uppenbart missbruk eller gräns- överskridande verksamheter som antas vara olagliga. Utredningen anser att här har en viktig roll att fylla när det t.ex. uppstår svårigheter för svenska arbetstagarorganisationer att inleda förhandlingar och i övrigt komma i kontakt med utländska arbetsgivare som utstationerar arbetstagare i . Utredningen återkommer till frågan längre fram. Som framgått utgår från att en tjänsteutövare, som lagligen utför en tjänst i den medlemsstat där denne är etablerad, även har en rätt att utföra samma och/eller liknande tjänster i övriga medlemsstater, såvida inte denna tjänsteutövning skulle strida mot ett allmänintresse i mottagarstaten. Mottagarstaten är med andra ord skyldig att beakta de regler och villkor som tjänste- utövaren redan är underkastad i sin ursprungsstat, enligt principen om ömsesidigt erkännande.1 När det är fråga om etablering i en annan medlemsstat, får det nya etableringslandet som framgått inte göra det svårare eller mindre attraktivt för utländska bolag eller egenföretagare att etablera sig i landet i jämförelse med förutsättningarna för inhemska bolag och egenföretagare. Tjänstedirektivet2 syftar till att skapa en gemensam marknad för tjänster i bägge dessa situationer. Reglerna i direktivet skiljer sig åt när det gäller å ena sidan sådana som reglerar tjänsteleverantörer vilka är etablerade i ett medlemsland med en fast verksamhetspunkt och å andra sidan sådana som reglerar tjänsteleverantörer som tillfälligt tillhandahåller sina tjänster i ett annat land än där de är etablerade. Det är alltså denna senare kategori som utövar tjänster i EUF-fördragets mening. Möjlig- heten för medlemsstaten att uppställa egna nationella krav är i sådana fall mer begränsade än i fråga om etablering. Tjänstedirektivet täcker dock inte alla tjänster som omfattas av . I artikel 2.1 anges den vidsträckta huvudregeln att direktivet är tillämpligt på tjänster som tillhandahålls av tjänste- 1Se t.ex. mål C-222/95, Parodi, 1997, s. I–3899, punkt 21. Se TemaNord 2003:534, Principen om ömsesidigt erkännande och ursprungslandsprincipen i gemenskapsrätten, , s. 56. 2Europaparlamentets och rådets direktiv /123/EG av om tjänster på den inre marknaden, EUT L 376, s. 36–68. leverantörer som är etablerade i en medlemsstat i Europeiska unionen. Vissa verksamheter undantas emellertid från direktivets tillämpningsområde (artikel 2.2–3), t.ex. icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse, finansiella tjänster, tjänster på transport- området som omfattas av avdelning VI i EUF-fördraget och skatte- området. I artikel 3.1–3 regleras vidare hur bestämmelserna i direktivet förhåller sig till andra bestämmelser i unionsrätten. Tjänstedirektivet har behandlats ingående i Ds 2008:75 och prop. 2008/09:187 – Genomförande av tjänstedirektivet. Det har i huvudsak genomförts genom lagen (2009:1079) om tjänster på den inre marknaden och förordningen (2009:1078) om tjänster på den inre marknaden. I detta sammanhang berörs direktivet endast översiktligt. Det återfinns i bilaga 4 till betänkandet. 8.2Direktivets struktur och innehåll Tjänstedirektivets bestämmelser kan delas in i fem områden: Bestämmelser om administrativ förenkling, bestämmelser som bl.a. ska säkerställa att tillståndskrav och vissa andra krav på etablering samt fri rörlighet för tjänsteverksamhet är motiverade och förenliga med direktivet, bestämmelser som reglerar själva tillstånds- förfarandet, bestämmelser om tjänstemottagarnas rättigheter, bestämmelser om tjänsternas kvalitet och bestämmelser om myndighetssamarbete mellan medlemsstaterna. I det följande redogörs kort för de olika delarna i direktivet. Av artikel 9.1 i tjänstedirektivet följer att en medlemsstat i vissa fall får uppställa krav på tillstånd för tillträde till och utövande av tjänsteverksamhet. Sådana krav får uppställas om a)tillståndsförfarandet inte diskriminerar tjänsteleverantören i fråga, b)behovet av ett tillståndsförfarande är motiverat av tvingande hänsyn till allmänintresset, och c)det eftersträvade målet inte kan uppnås med en mindre begränsande åtgärd, i synnerhet därför att en efterhands- kontroll skulle ske för sent för att få någon reell verkan. Bestämmelsen omfattar alla förfaranden där det krävs ett beslut, direkt eller indirekt, av en myndighet för att en tjänsteleverantör ska kunna bedriva tjänsteverksamhet. Av artiklarna 9.2 och 39.1 i tjänstedirektivet följer att varje medlemsstat i en rapport till kommissionen ska beskriva de tillståndsförfaranden som medlemsstaten har samt ange skälen till varför de bedömts förenliga med direktivet. Det sagda innebär alltså att för att ett krav på tillstånd för etablering ska kunna behållas eller införas i svensk nationell rätt, krävs att det kan visas att det finns tillräckligt starka skäl för det. Det ankommer sålunda på att visa att ett tillstånds- förfarande är utformat på ett icke-diskriminerande sätt, att det är motiverat av tvingande hänsyn till ett allmänintresse och att syftet inte kan uppnås på ett mindre ingripande sätt. Denna prövning ska göras för varje enskilt tillståndsförfarande som vill behålla eller införa. Villkoret att en medlemsstat inte får diskriminera någon tjänsteleverantör innebär att sökandena ska behandlas lika och ges lika förutsättningar för att erhålla ett tillstånd för etablering i medlemsstaten. För det fall ett krav på tillstånd för etablering bedöms vara tillåtet enligt artikel 9.1 i tjänstedirektivet, krävs dessutom enligt artikel 10 i direktivet att villkoren för att erhålla tillstånd har utformats på ett lämpligt sätt. Syftet med bestämmelsen är att säkerställa att erforderlig villkorsprövning blir så enkel och förutsägbar som möjligt samt att öppenheten garanteras.3 Enligt tjänstedirektivet ska tillståndsförfarandet grundas på kriterier som hindrar behörig myndighet från att göra en godtycklig bedömning. Dessa kriterier ska vara a)icke-diskriminerande, b)motiverade av tvingande hänsyn till allmänintresset, c)proportionella i förhållande till detta syfte avseende allmänintresset, d)tydliga och entydiga, e)objektiva, 3 Se kommissionens handbok om genomförandet av tjänstedirektivet s. 33. f)offentliggjorda i förväg, och g)öppna för insyn och tillgängliga. Kraven icke-diskriminerande, motiverade av tvingande hänsyn till allmänintresset och proportionella avser själva utformningen av kriterierna för tillståndsförfarandet. Övriga krav torde avse förfarandet hos behörig myndighet. I artikel 10.3-7 i direktivet berörs mera specifika aspekter av det administrativa förfarandet. Enligt artikel 10.3 i tjänstedirektivet får villkor för beviljande av tillstånd för en etablering inte överlappa andra krav och kontroller som är likvärdiga eller i allt väsentligt har jämförbara syften och som tjänsteleverantören redan omfattas av i en annan eller samma medlemsstat. Det innebär att om en tjänsteleverantör har visat i en medlemsstat att verksamheten uppfyller vissa villkor och kvalifikationer, ska detta i princip gälla i hela unionen och andra medlemsstater får inte kräva att samma kontroller ska upprepas. Bestämmelsen kan ses som ett specifikt exempel på kravet i artikel 10.2 i direktivet om att ett administrativt villkor inte ska vara oproportionerligt. Av tjänstedirektivet följer vidare att ett beviljat tillstånd för etablering ger tjänsteleverantören rätt att få tillträde till eller utöva tjänsteverksamhet på en medlemsstats hela territorium, t.ex. genom att upprätta agenturer, dotterbolag, filialer eller kontor (artikel 10.4). Om det är motiverat av tvingande hänsyn till allmänintresset får emellertid ett tillstånd utfärdas särskilt för varje etablering eller begränsas till en del av ett territorium. I artikel 10.5–6 i tjänstedirektivet finns bestämmelser om handläggning av ärenden, om motivering av beslut och om överklagande. Ett tillstånd ska utfärdas så snart ärendet har granskats och det har fastställts att villkoren för att få tillståndet är uppfyllda. Dessutom ska behörig myndighet, i de fall ett beslut går en tjänsteleverantör emot, lämna en motivering därför och beslutet ska kunna överklagas. Det innebär att om tillstånd inte beviljas ska alla beslut av de behöriga myndigheterna, såsom avslag på en ansökan om tillstånd för etablering eller återkallelse av ett tillstånd, motiveras fullt ut, och beslutet ska kunna överklagas till domstol eller annan instans för överklagande. Slutligen anges i artikel 10.7 i tjänstedirektivet att bestämmelsen om villkor för tillståndsgivning inte ska påverka behörighets- fördelningen mellan de myndigheter i medlemsstaterna som på lokal eller regional nivå utfärdar sådana tillstånd. Av artikel 11.3 i tjänstedirektivet följer vidare att en tjänste- leverantör i vissa fall ska informera om förändringar i tjänsteverksamheten. Medlemsstaterna ska nämligen kräva att tjänsteleverantörer underrättar den berörda gemensamma kontakt- punkten om följande förändringar. a)bildandet av dotterbolag vars verksamhet omfattas av tillståndsförfarandet, och b)förändringar i deras situation som får till följd att villkoren för tillståndet är uppfyllda. Bestämmelserna om tillstånd i tjänstedirektivet påverkar inte medlemsstaternas möjlighet att återkalla tillstånd i efterhand om villkoren för det beviljade tillståndet är uppfyllda (artikel 11.4). Själva tillståndsförfarandet regleras närmare i artikel 13 i tjänste- direktivet. Syftet med bestämmelsen är att få medlemsstaterna att inrätta sina förfaranderegler i fråga om etableringstillstånd hos behöriga myndigheter på ett så öppet, förutsebart och rättssäkert sätt som möjligt och att stärka den enskilda tjänsteutövarens ställning i förhållande till den beslutande myndigheten. I artiklarna 6–8 i tjänstedirektivet ställs krav på medlemsstaterna att på ett organisatoriskt sätt förenkla för tjänsteutövare medan artikel 13 i direktivet avser själva handläggningen hos behörig myndighet. Av artikel 13.1 i tjänstedirektivet följer att förfarandena och formaliteterna för tillståndsgivningen vid etablering ska vara tydliga, offentliggjorda i förväg och utformade på ett sätt som garanterar sökandena att deras ansökningar behandlas objektivt och opartiskt. Förfarandena och formaliteterna får inte heller verka avskräckande eller i onödan försvåra eller försena tillhandahållandet av tjänsten (artikel 13.2). De ska dessutom vara lättillgängliga. Eventuella administrativa kostnader för sökandena ska vara rimliga och proportionella i förhållande till kostnaderna för tillstånds- förfarandena och får inte överstiga dessa. Som redovisats tidigare följer av artikel 10.5 i tjänstedirektivet att ett tillstånd ska utfärdas så snart ärendet har granskats och det har fastställts att villkoren för att få tillståndet är uppfyllda. För att säkerställa att det administrativa förfarandet avslutas inom rimlig tid har i artikel 13 i direktivet införts en omvänd stupstocksregel, eller en mekanism för tyst beviljande eller medgivande. Enligt artikel 13.3 i tjänstedirektivet ska förfarandena och formaliteterna för tillståndsgivningen garantera sökandena att deras ansökningar behandlas och, under alla omständigheter, inom en rimlig tidsfrist som ska fastställas och offentliggöras i förväg. Tidsfristen börjar inte löpa förrän alla hand- lingar lämnats in. Om inget annat meddelats inom den tidsfrist som fastställts ska ansökan om tillstånd anses beviljad (artikel 13.4). För att undvika orimliga konsekvenser av det omvända stupstocksförfarandet ges i tjänstedirektivet två möjliga vägar att förhindra ett tyst medgivande till en tillståndsansökan. Den ena vägen kan utnyttjas vid handläggningen av ett enskilt ärende. Enligt artikel 13.3 i tjänstedirektivet får nämligen behörig myndighet förlänga tidsfristen under pågående handläggning. Myndigheten får förlänga tidsfristen en gång och . Förlängningen och dess varaktighet ska motiveras av myndigheten och meddelas sökanden innan den ursprungliga tidsfristen har löpt ut. I artikel 13.4 i tjänstedirektivet anges vidare att ett annat förfarande får tillämpas om det är motiverat av tvingande hänsyn till allmänintresset, inbegripet tredje parts legitima intresse. Av artikel 13.5 i tjänstedirektivet följer att för varje ansökan om tillstånd ska ett mottagningsbevis tillhandahållas . På mottagningsbeviset ska anges a)vilken tidsfrist som gäller, b)möjligheterna till rättslig prövning, och c)att tillståndet i förekommande fall får anses beviljat om inget annat meddelats inom den angivna tidsfristen. Om en ansökan om tillstånd är ofullständig ska sökanden underrättas om att ytterligare handlingar behöver sändas in och om eventuella följder för ovan redovisade tidsfrist (artikel 13.6). I det fall en ansökan avslås på grund av att den inte överensstämmer med föreskrivna förfaranden eller formaliteter ska den sökande informeras om avslaget (artikel 13.7). Artikel 14 i tjänstedirektivet innehåller en lista på krav som en medlemsstat inte får ställa upp för etablering i medlemsstaten (svarta listan). De otillåtna krav som räknas upp bygger på praxis från och avser sådana krav för etablering som enligt domstolen måste upphävas eftersom de är diskriminerande eller på annat sätt begränsande. De otillåtna kraven är följande. 1.Diskriminerande krav som direkt eller indirekt grundar sig på nationalitet eller, i fråga om företag, platsen för dess säte, och i synnerhet a.krav på medborgarskap för tjänsteleverantören, dess personal, aktie- eller andelsägare eller medlemmar i ledning och styrelse, och b.krav på att tjänsteleverantören, dess personal, aktie- eller andelsägare eller medlemmar i ledning och styrelse ska vara bosatta på landets territorium. 2.Förbud mot att vara etablerad i flera medlemsstater eller vara registrerad vid eller vara medlem av en yrkesorganisation eller en branschorganisation i mer än en medlemsstat. 3.Inskränkningar i tjänsteleverantörens frihet att välja om etableringen ska avse den huvudsakliga verksamheten eller en biverksamhet, särskilt skyldighet för tjänsteleverantören att förlägga sin huvudsakliga verksamhet till landets territorium, eller inskränkningar i friheten att välja om etableringen ska ske i form av en agentur, en filial eller ett dotterbolag.