sou · GYB363 · 2010-09-30 00:00:00 — Mot denna tolkning talar också resultatet av de diskussioner om artikeln som fördes inom den rådsarbetsgrupp som behandlade kommissionens förslag till direktiv. Den motsvarande bestämmelsen i kommissionens förslag hade följande lydelse. Artikel 6 Ekonomiska påföljder 1.Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att överträdel- ser [på engelska: any infringement] av artikel 3 bestraffas med effek- tiva, väl avvägda och avskräckande påföljder för arbetsgivaren. 2.Påföljderna skall för varje överträdelse enligt artikel 3 omfatta a)böter beträffande varje olagligt anställd tredjelandsmedborgare, b)kostnaderna för varje olagligt anställd tredjelandsmedborgares åter- vändande i de fall där förfaranden för återvändande tillämpas. När kommissionens förslag till direktiv behandlades i rådsarbetsgrup- pen, framfördes att any infringement i den föreslagna artikel 6.1 och varje överträdelse i förslagets artikel 6.2 gav intrycket att det skulle vara obligatoriskt att ålägga en sanktion i varje enskilt fall. Enligt de medlemsstater som gjorde detta påpekande borde det vara upp till de nationella myndigheterna att bedöma om det var rimligt med en sanktion eller inte. Det behövdes därför en mer flexibel skriv- ning som innebar att det skulle finnas sanktionsmöjligheter och att varje medlemsstat skulle kunna avgöra från fall till fall om sank- tionen skulle dömas ut. De aktuella medlemsstaterna ansåg därför att any infringement borde ersättas med infringement och varje överträdelse med överträdelse. I det förslag till direktivtext som ordförandeskapet tog fram inför det påföljande rådsarbetsgrupps- mötet hade de framförda synpunkterna beaktats. Lydelsen motsva- rade därmed i dessa delar den slutligen antagna. I artikel 5 anges alltså inte längre att sanktionerna för varje över- trädelse ska omfatta en finansiell sanktion. Lydelsen skiljer sig därmed från den i artikel 6.1. Enligt bestämmelserna i den artikeln ska medlemsstaterna för varje överträdelse av direktivets förbud säker- ställa att arbetsgivaren svarar för eventuell innestående ersättning. Detta förhållande talar för att inte varje arbetsgivare behöver ådömas en finansiell avgift. Ett ytterligare argument för att bestämmelsen bör uppfattas på detta vis är att medlemsstaterna annars måste införa en reglering vars tillämpning kan komma att strida mot såväl Europakonven- tionen och dess oskuldspresumtion som konvention nr 143. Som konstaterats i avsnitt 3.2.2.4 är nämligen den särskilda avgiften en straffrättslig sanktion i mening. I artikel 4.3 föreskrivs ansvarsfrihet för den arbetsgivare som har full- gjort sina skyldigheter enligt artikel 4.1 (dvs. att före påbörjad an- ställning kontrollera den handling som ger en tredjelandsmedbor- gare rätt till vistelse, behålla kopia eller dylikt av handlingen samt att underrätta behörig myndighet om att en tredjelandsmedborgare anställts), såvida inte arbetsgivaren kände till att den handling som uppvisats som giltigt uppehållstillstånd eller annan handling som ger rätt till vistelse var en förfalskning. Såsom artikel 4.3 är formulerad krävs att samtliga skyldigheter enligt artikel 4.1 har fullgjorts helt. En arbetsgivare som har kon- trollerat uppehållstillståndet men inte sparat en kopia av handlingen eller gjort underrättelsen skulle enligt ordalydelsen inte kunna freda sig från ansvar. Möjligheterna till ansvarfrihet för en arbetsgivare enligt artikel 4.3 är således begränsade till att en arbetsgivare kan invända att han eller hon har fullgjort föreskrivna kontroll- och underrättelseskyldigheter. Någon möjlighet till försvar grundat på subjektiva förhållanden erbjuds däremot inte (jfr RÅ 2000 ref. 66 och domar i Janosevic mot och och Vulic mot ). I skäl 37 i direktivet slås fast att direktivet följer de principer som erkänns i . Även detta förhållande talar alltså för att den finansiella sanktionen inte är avsedd att tillämpas på varje arbetsgivare som överträtt direk- tivets förbud, med undantag endast för dem som fullgjort skyldig- heterna enligt artikel 4.3. Sammanfattningsvis anser vi i denna del att möjligheten att sätta ned eller efterge den särskilda avgiften är godtagbar enligt direktivet. Mot bakgrund av slutsatserna ovan uppfylls kraven i artikel 5.2 a genom utlänningslagens bestämmelse om särskild avgift, om denna ändras så att den omfattar även arbetsgivare som har utlänningar i sin tjänst som vistas här utan föreskrivet tillstånd och som utför arbete här och arbetsgivare som har utlänningar i sin tjänst som tillfälligt utför arbete utomlands men vanligtvis utför arbete i inom ramen för anställningen vid vistelse här utan föreskrivet tillstånd. Enligt artikel 5.2 b i direktivet ska sanktionerna för överträdelse av direktivets förbud omfatta betalning av kostnaderna för de aktuella tredjelandsmedborgarnas återvändande i de fall där förfaranden för återvändande tillämpats. Medlemsstaterna har emellertid möjlighet att i stället inkludera åtminstone de genomsnittliga kostnaderna i den finansiella sanktionen enligt artikel 5.2 a. I detta avsnitt utreder vi först vad som menas med ett förfaran- de för återvändande. Därefter behandlar vi frågan vilka kostnader som avses. Vi redogör sedan för vilka kostnader som uppkommer i svenska återvändandeförfaranden. Slutligen tar vi ställning till om det ska föreskrivas en särskild skyldighet att ersätta återvändandekost- naderna eller om genomsnittliga kostnader ska ingå i den särskilda avgiften. Vad är ett förfarande för återvändande? De kostnader som är aktuella är kostnader för tredjelandsmed- borgares återvändande i de fall där förfaranden för återvändande tilllämpas. I direktivet förklaras inte närmare vad ett förfarande för återvändande är. Begreppet återvändande definieras emellertid i ett annat direktiv, nämligen och rådets direktiv /115/EG av om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i med- lemsstaterna1. Enligt det direktivet avses med återvändande en tredje- landsmedborgares återresa – oavsett om den sker frivilligt i överens- stämmelse med en skyldighet att återvända eller med tvång – till ursprungslandet eller vissa andra utpekade länder. I direktivet defi- nieras avlägsnande som verkställigheten av skyldigheten att åter- vända, dvs. den faktiska transporten ut ur medlemsstaten. 1 EUT L 398, 24.12.2008, s. 98. Begreppet förfarande för återvändande definieras inte i direktiv /115, men det är möjligt att sluta sig till vad som avses. Efter några inledande bestämmelser med bland annat definitioner finns ett kapitel med rubriken den olagliga vistelsen. I kapitlets första artikel finns bestämmelser om beslut om återvändande och i de påföljande artiklarna bestämmelser om frivillig avresa, avlägsnan- de och uppskjutande av verkställighet. Ett förfarande för återvän- dande inleds således med ett beslut om återvändande. Beslut om återvändande definieras som ett administrativt eller rättsligt beslut enligt vilket en tredjelandsmedborgares vistelse är olaglig och som ålägger eller fastställer en skyldighet att återvända. Förvarsutred- ningen, som lämnade förslag på hur direktivet skulle genomföras i svensk rätt, drog slutsatsen att beslut om återvändande i svensk rätt utgörs av beslut om avvisning eller utvisning (SOU 2009:60 s. 49). Ett förfarande för återvändande är alltså den process som inleds genom ett beslut om avvisning eller utvisning. Vilka kostnader för återvändande ska ersättas? I direktivet anges endast att de arbetsgivare som överträder förbudet mot anställning av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt ska betala kostnader för tredjelandsmedborgarnas återvändande när för- faranden för återvändande tillämpas. Skälen ger inte någon ytterli- gare vägledning när det gäller vilka kostnader som ska betalas. Även här kan ledning hämtas från ett annat direktiv, nämligen rådets direktiv /51/EG om komplettering av bestämmelserna i artikel 26 i konventionen om tillämpning av av . Enligt artikel 3 i det direktivet skulle medlems- staterna införa en skyldighet för transportörer att, om de inte själva kan verkställa återresan för en tredjelandsmedborgare som vägrats inresa, ordna med omedelbar vidaretransport och stå kostnaderna för denna, eller, om omedelbar vidaretransport inte är möjlig, påta sig ansvaret för kostnaderna för vistelse och återsändande av tredje- landsmedborgaren. När detta direktiv skulle genomföras i svensk rätt föreskrevs i den dåvarande utlänningslagens 9 kap. 2 § (19 kap. 2 § första stycket i den nuvarande utlänningslagen) att, om en utlänning som hade kommit till med ett fartyg eller ett luftfartyg avvisades där- för att han saknade pass eller de tillstånd som krävdes för att resa in 2 EGT L 187, 10.7.2001, s. 45. i landet eller medel för sin hemresa, transportören var skyldig att ersätta staten för utlänningens resa från samt resekostnaden från och tillbaka för den bevakningspersonal som behövde följa med. I bestämmelsens förarbeten (prop. 1988/89:86) diskuterades inte närmare vilka kostnader som skulle ingå i resekostnaden för perso- nalen som följer med, men enligt Wikrén & Sandesjö (s. 646) torde ersättning inte kunna utkrävas för traktamente och tidsspillan för bevakningspersonalen. I förarbetena till den lagstiftning genom vilken direktivet genomfördes (prop. 2003/04:50) diskuterades inte heller vilka kostnader för återsändande som skulle ersättas enligt det direk- tivet. Det konstaterades endast att det kostnadsansvar som fanns borde finnas kvar. Med hänsyn till att de kostnader för återsändande som transpor- törer ska ersätta enligt artikel 3 i direktiv /51 ansetts vara endast kostnaden för utlänningens resa från och resekostnaden från och tillbaka för den bevakningspersonal som behöver följa med, bör det vara endast dessa kostnader som arbetsgivare som an- ställer tredjelandsmedborgare som vistas här olagligt ska ersätta enligt sanktionsdirektivet. kostnader för att verkställa avvisningar och utvisningar I 12 kap. 14 § UtlL finns bestämmelser om vilken myndighet som verkställer beslut om avvisning eller utvisning. Som huvudregel gäller att sådana beslut verkställs av . En polismyndig- hets beslut om avvisning ska emellertid verkställas av polismyndig- heten. får lämna över ett avvisnings- eller utvis- ningsärende för verkställighet till en polismyndighet, om den som ska avvisas eller utvisas håller sig undan och inte kan anträffas utan polismyndighets medverkan eller om det kan antas att tvång kom- mer att behövas för att verkställa beslutet. Polismyndigheterna anlitar alltid Kriminalvårdens transporttjänst för de faktiska transporterna vid verkställigheterna, förutom vid direktavvisningar. Utgångspunkten i utlänningslagen är att en utlänning som blir avvisad eller utvisad från ska lämna landet på egen hand . Om utlänningen inte lämnar landet inom föreskriven tid eller om det måste antas att han eller hon inte har för avsikt att fri- villigt lämna landet inom den angivna tiden, ska beslutet verkställas möjligt av den myndighet som är ansvarig för verkställig- heten (12 kap. 15 § tredje stycket UtlL). De kostnader som är aktuella är kostnader för avvisades och ut- visades återvändande, oavsett om de återvänder frivilligt eller med tvång och oavsett om hinner engagera sig i åter- vändandeprocessen eller inte. Det finns inte någon särskild redovis- ning av kostnader för att verkställa beslut om avvisning och utvis- ning av tredjelandsmedborgare som arbetat utan föreskrivet arbets- tillstånd. Däremot är det möjligt att av , Polisens och Kriminalvårdens transporttjänsts redovisningar få fram uppgifter om kostnader för att verkställa sådana beslut i allmänhet. avslutades 5 978 ärenden hos om verk- ställighet av beslut om avvisning eller utvisning med att utlänningen återvände självmant. I vissa fall lämnade utlänningen helt på egen hand, i vissa fall behövdes beledsagning under en del av resan och i vissa fall behövde personal följa med hela vägen till destinationsorten. I dessa återvändandeärenden uppgick kostna- der för utlänningarnas resor till och för Migrations- verkets personals resor till . överlämnade 4 977 avvisnings- eller utvisningsärenden för verkställighet till polisen på grund av att den som skulle avvisas eller utvisas höll sig undan och 3 726 ärenden på grund av att det kunde antas att tvång skulle komma att behövas för att verkställa beslutet. När polisen ska genomföra en verkställighet av beslut om avvisning eller utvisning beställs som redan nämnts den faktiska resan alltid från Kriminalvårdens transporttjänst. I sam- band med beställningen bestämmer polismyndigheten om bevakning är nödvändig och vilken myndighet som ska utföra bevakningen. Eskorten sker i första hand med personal från Kriminalvårdens transporttjänst, men det händer att även personal från polisen del- När en anställd vid en polismyndighet deltar vid en utresa åsamkas polisen inte några kostnader för resa och hotell, eftersom Kriminalvårdens transporttjänst står för dessa utgifter. Av verkställighetsärenden som överlämnats från till polismyndigheterna verkställdes 924 ärenden genom att polismyndigheterna konstaterade att utlänningen lämnat landet på egen hand och 184 ärenden genom att polismyndigheterna konsta- terade att utlänningen troligen hade lämnat landet. Vid övriga genom- förda verkställigheter efter beslut av ansvarade, som redan nämnts, Kriminalvårdens transporttjänst för den faktiska trans- porten. verkställde polisen 509 beslut om avvisning som fattats av polisen. Av dessa anlitades Kriminalvårdens transporttjänst för transporten i 311 fall, medan polisen verkställde beslutet utan sådan transport i 198 ärenden genom att utlänningen eskorterades till gränsen eller en flygplats. genomförde Kriminalvårdens transporttjänst 2 137 trans- porter vid verkställighet av avvisningar och utvisningar. Av dessa genomfördes 1 826 resor efter beslut av eller migra- tionsdomstol och 311 efter beslut av polisen. Av de 2 137 transporter som verkställdes 2008 var 1 296 bevakade transporter och 841 obevakade. Vid bevakade transporter följer Kriminalvårdens anställda med till destinationslandet, medan de vid obevakade transporter följer utlänningen till flygplatsen. Vid bevakade transporter inom är det som regel två medföljande per resa, medan det vid resor till , och är tre medföljan- de. Vid utrikes resor med chartrat flyg varierar antalet medföljande mellan fyra och åtta beroende på omständigheterna. Kriminalvårdens kostnader för biljetter för de aktuella transporterna uppgick till . Genomsnittliga kostnader i ovan redovisade återvändandeärenden avslutades sammanlagt 9 421 verkställigheter av beslut om avvisning eller utvisning som inte var avvisning vid gränsen. Biljet- terna för dessa verkställigheter gick på sammanlagt . Den genomsnittliga kostnaden uppgick alltså till . Genomförande av artikel 5.2 b Som redan nämnts kan artikel 5.2 b genomföras antingen genom att det införs en skyldighet för arbetsgivarna att ersätta de faktiska återvändandekostnaderna i enskilda fall eller genom att de genom- snittliga kostnaderna inkluderas i den finansiella sanktionen. En ordning där arbetsgivarna ska ersätta faktiska kostnader i varje enskilt fall medför mer administrativt arbete för myndigheterna än en ordning med kostnaderna inkluderade i den särskilda avgiften. Med förstnämnda ordning skulle de kostnader som arbetsgivarna ska ersätta kunna komma att variera mycket, bland annat beroende på om utlänningen medverkar till verkställigheten eller inte. Om det krävs ett chartrat plan för få personer och mycket personal vid transporten, kan kostnaderna bli mycket höga. En ordning där genomsnittliga kostnader ingår i den särskilda avgiften framstår därför som rimligast. uppgick de relevanta kostnaderna i ärenden om verk- ställighet av beslut om utvisning och avvisning i andra verkställighets- ärenden än avseende avvisning direkt vid gränsen till knappt 60 pro- cent av halva prisbasbeloppet. Kostnaderna i verkställighetsärenden avseende utlänningar som arbetat utan föreskrivet arbetstillstånd avviker enligt vår uppfattning inte i någon väsentlig mån från dessa kostnader. Den särskilda avgiften täckte 2008 den genomsnittliga återvändandekostnaden med så god marginal att det inte är nöd- vändigt att inrätta ett system för att säkerställa att avgiften även är minst lika hög som de genomsnittliga återvändande- kostnaderna. Mot bakgrund av våra slutsatser ovan är artikel 5.2 b genomförd genom bestämmelsen i 20 kap. 12 § UtlL om särskild avgift. 6.3.3Anställning för privata syften Enligt artikel 5.3 i direktivet kan medlemsstaterna föreskriva om reducerade finansiella sanktioner, om arbetsgivaren är en fysisk per- son som anställer en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt, om anställningen avser arbete för dennes privata syften och om arbets- förhållandena inte är särskilt exploaterande. Vi har ovan dragit slut- satsen att möjligheten till nedsättning och eftergift av den särskilda avgiften kan godtas enligt direktivet. Genom denna möjlighet kan beaktas om ett påförande av en full avgift skulle leda till ett orimligt Därmed finns det inte anledning att särskilt föreskriva en lägre särskild avgift för de fall som avses i den aktuella bestämmel- sen. Till detta kommer att vi med något undantag inte utnyttjar den möjlighet som direktivet ibland medger att behandla fysiska per- soner mindre hårt än andra arbetsgivare. Det finns dessutom ett värde i att bestämmelsen inte blir alltför komplicerad. Det bör därför överlämnas åt de tillämpande domstolarna att se till att de särskilda avgifter som döms ut blir välavvägda även för fysiska personer. 6.4Förhållandet mellan artikel 4.3 och artikel 5 Förslag: Det införs en bestämmelse om att arbetsgivare som har fullgjort skyldigheterna att kontrollera tredjelandsmedborgares rätt till vistelse, att behålla en kopia av tillståndshandlingen och att underrätta om anställningen inte ska betala någon särskild avgift. Enligt artikel 4.3 i direktivet ska medlemsstaterna säkerställa att arbetsgivare som fullgjort sina kontroll- och anmälningsskyldigheter enligt artikel 4.1 inte ska hållas ansvariga för överträdelser av direk- tivets förbud, såvida arbetsgivarna inte kände till att den handling som uppvisats som giltigt uppehållstillstånd eller annan handling som ger rätt till vistelse var en förfalskning. Vi har i kapitel 5 före- slagit att artikel 4.1 ska genomföras i svensk rätt genom en författ- ningsreglerad skyldighet för arbetsgivare att kontrollera tredjelands- medborgares rätt till vistelse, att behålla en kopia av tillståndshand- lingen och att underrätta om anställningen. I avsnitt 4.4.5.3 har vi dragit slutsatsen att direktivet medger att medlemsstaterna ställer högre krav på arbetsgivarna än de som före- skrivs i artikel 4.1 och t.ex. dömer arbetsgivare som gjort vad som föreskrivs i artikel 4.3 men borde insett att ett uppvisat uppehålls- tillstånd var förfalskat för brott. Vi anser å andra sidan också att det är möjligt att föreskriva ansvarsfrihet även i andra situationer än de som anges i artikel 4.3 när arbetsgivaren inte agerat med uppsåt eller oaktsamt i samband med anställningen, t.ex. om arbetsgivaren kon- trollerat en tredjelandsmedborgares uppehållstillstånd och sparat en kopia av handlingen men inte underrättat . Ett skäl för denna bedömning är att medlemsstaterna annars skulle vara skyldiga att införa en reglering vars tillämpning skulle kunna komma att strida mot och dess oskuldspresumtion. I avsnitt 6.3.1 har vi dragit slutsatsen att möjligheten att efterge den särskilda avgiften är godtagbar enligt direktivet. Eftergiftsmöj- ligheten föreskrivs bland annat för att det i enlighet med kon- vention nr 143 ska vara möjligt att beakta en arbetsgivares goda tro. Som vi redan har framhållit är den särskilda avgiften en straff- rättslig sanktion i mening. En annan svensk straffavgift som också är en sådan straffrättslig sanktion och som också kan efterges är det svenska skattetillägget. I avsnitt 3.2.2.3 har vi redovisat Regeringsrättens slutsatser i domen i RÅ 2000 ref. 66 I i frågan om skattetilläggets förenlighet med . Regeringsrätten kom i den domen till slutsatsen att skattskyldiga genom eftergiftsmöjligheten hade möjlighet till försvar som grun- das på subjektiva förhållanden. Möjligheterna till eftergift gav därför den skattskyldige sådana möjligheter att undgå skattetillägg att någon konflikt inte uppkommer med den i artikel 6 stadgade oskuldspresumtionen. Som en allmän förutsättning för detta gäller dock, enligt Regeringsrätten, att domstolarna i varje enskilt fall gör en nyanserad och inte alltför restriktiv bedömning av om förutsättningar finns för att undanröja eller efterge skattetillägget. Man kan fråga sig om artikel 4.3 med hänsyn till Regerings- rättens slutsatser är genomförd genom eftergiftsmöjligheten. Som vi har redovisat i avsnitt 3.3 ska direktiv genomföras på ett sådant sätt att det i det genom bestämmelserna i den nationella rättsord- ningen säkerställs att direktivet tillämpas fullt ut, att den rättsliga situation som följer av dessa bestämmelser är tillräckligt klar och precis samt att de personer som berörs ges möjlighet att få full känne- dom om sina rättigheter och skyldigheter. Enligt vår uppfattning är dessa krav inte uppfyllda genom eftergiftsmöjligheten. Det bör där- för införas en särskild bestämmelse om att arbetsgivare som fullgör skyldigheterna att kontrollera tredjelandsmedborgares rätt till vistel- se, att behålla en kopia av tillståndshandlingen och att underrätta om anställningen inte ska betala någon särskild avgift. 7 Innestående ersättning m.m. Artikel 6 rör främst rätten till innestående ersättning för tredje- landsmedborgare som arbetat under olaglig vistelse. I detta kapitel behandlar vi medlemsstaternas skyldigheter enligt denna artikel i den ordning som de föreskrivs i direktivet. Först behandlar vi emellertid två frågor som väckts i våra direk- tiv. För det första har vi fått i uppdrag att utreda vilket arbets- rättsligt skydd som finns för tredjelandsmedborgare som arbetar utan föreskrivet arbetstillstånd. För det andra anges i våra direktiv att utgångspunkten för våra förslag ska vara att den svenska arbets- marknadsmodellen i så stor utsträckning som möjligt ska bibehållas. Vi inleder med några korta påpekanden om denna modell. Den svenska arbetsmarknadsmodellen bygger på en stark ställning för arbetsmarknadsorganisationerna. Arbetstagarnas stora grad av anslutning till fackföreningar och frånvaron av bestämmelser i lag som begränsar organisationernas verksamhet bidrar till en hög grad av autonomi. Det är arbetsmarknadens parter som svarar för lönebildningen, och den sker i princip utan inblandning från statsmakternas sida. Tyngdpunkten i regleringen ligger i kollektivavtal som träffas mellan organisationerna. täcktes av arbetstagarna av kollektivavtal. På vissa områden regleras anställningsvillkoren i lag. Det gäller exempelvis villkoren för arbetstid, semester och annan ledighet. Så- dan lagstiftning är till stor del dispositiv på så sätt att den kan från- gås genom avtal som ingås av arbetsmarknadens parter. Kollektivavtalen är rättsligt bindande för de avtalsslutande orga- nisationerna och deras medlemmar. Bundenheten gäller inom avtalets tillämpningsområde. En arbetsgivare har ett åtagande gentemot den avtalsslutande arbetstagarorganisationen att tillämpa avtalet på sina arbetstagare. Inom EU finns det bara tre länder där lönebildningen enbart är en angelägenhet för arbetsmarknadens parter, nämligen , och . I de andra länderna tillämpar man i större eller mindre utsträckning system med minimilön i lag eller allmän- giltigförklaring av kollektivavtal. Det vanligaste är att man tillämpar båda systemen. 7.3Arbetsrättsligt skydd för utlänningar som arbetat utan föreskrivet arbetstillstånd