sou · GYB32 · 2010-01-28 00:00:00 — texten förtydligas att han eller hon ska ha borgenärernas för- troende. Det åligger förvaltaren, som dennes huvudsakliga uppgift, att ta till vara borgenärernas gemensamma intressen. Förvaltaren ska bestämma om inriktningen på insolvens- förfarandet ska vara mot gäldenärsrekonstruktion, verksamhets- rekonstruktion eller avveckling. Beslutar rätten om egenförvaltning ska den förordna en rekonstruktör med huvudsakligt uppdrag att, efter att ha under- sökt dennes ekonomiska ställning och verksamhet, i samråd med gäldenären färdigställa en rekonstruktionsplan som har utsikter att vinna borgenärernas bifall och bli fastställd av rätten. För en rekonstruktör ska gälla samma formella krav på kompe- tens som för en förvaltare. Gäldenären är vid egenförvaltning skyldig att följa rekon- struktörens anvisningar om hur förfarandet ska bedrivas och att inhämta dennes samtycke till olika åtgärder. Rekonstruktören ska lämna gäldenären anvisningar för hur insolvensförfarandet ska bedrivas. Han eller hon ska vidare bevaka att syftet med insolvensförfarandet tillgodoses och att egenförvaltningen inte medför att förfarandet drar ut eller att borgenärernas rätt på annat sätt äventyras. Han eller hon ska ta initiativ till egenförvaltningens upphörande om förutsättningar för sådan förvaltningsform inte längre föreligger. Den person som är förordnad som rekonstruktör i ett egen- förvaltningsärende ska som regel fortsätta uppdraget i egenskap av förvaltare för det fall att egenförvaltningen konverteras till ett förvaltarlett förfarande. De nuvarande jävsbestämmelserna i 7 kap. 1 § tredje och fjärde styckena konkurslagen föreslås överföras till den nya lagstiftningen med en sådan formulering att det klart framgår att jäv normalt sett inte föreligger i en sådan situation. 8.8.1Förvaltarens respektive rekonstruktörens roll och kompetens I konkurslagen (KL) regleras frågor om konkursförvaltarens roll i 7 kap. När det gäller frågor om förvaltarens kompetens anges i 7 kap. 1 § KL att en förvaltare ska ha den särskilda insikt och Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet erfarenhet som uppdraget kräver samt även i övrigt vara lämplig för uppdraget. En person som är anställd vid domstol får inte vara förvaltare. Konkursförvaltaren får inte heller vara en person som kan betraktas som jävig i förhållande till gäldenären, någon borge- när eller någon annan och som på grund av någon sådan eller annan omständighet gör att förtroendet för hans opartiskhet kan rubbas. Det brukar i allmänhet vara fyra krav som lyfts fram i dis- kussionerna om vilken kompetens en konkursförvaltare ska ha. För det första ska förvaltaren ha goda juridiska kunskaper och företags- ekonomiska insikter, dvs. ha kunskaper i bokföring och redovis- ning. För det andra ska förvaltaren förfoga över en välutvecklad organisation med resurser för bokföring och redovisning. För det tredje ska förvaltaren ha sådana straffrättsliga kunskaper att han eller hon kan undersöka om gäldenären har begått någon form av brottslighet under eller före konkursförfarandet. För det fjärde ska en förvaltare ha kännedom om de arbetsrättsliga reglerna samt kunna ta ställning till om företaget ska drivas vidare eller avvecklas. Den person som utses till förvaltare i ett insolvensförfarande spelar en mycket viktig roll för möjligheterna att lyckas med för- farandet. Han eller hon ska, liksom enligt gällande regelverk, kunna föra återvinningstalan, identifiera och anmäla brottsliga förfaranden och ha den arbetsrättsliga situationen klar för sig. Han eller hon ska kunna agera i vitt skilda miljöer och i vitt skilda situationer och ha samtliga intressenters förtroende. Förvaltaren ska vidare efter en genomgång av gäldenärens ekonomiska situation bestämma vilken inriktning insolvensförfarandet bör ta, dvs. om man bör ar- beta mot avveckling eller rekonstruktion av gäldenären. Det är mot denna bakgrund uppenbart att valet av förvaltare måste föregås av noggranna överväganden. Krav på borgenärernas förtroende uppställs när det gäller rekonstruktör vid en företagsrekonstruktion (2 kap. 11 § FRekL). Jag har i kapitel 2, 5 och 6 redogjort för de tankegångar som inspirerat förslaget till ett samlat insolvensförfarande. Härav fram- går att borgenärernas intressen är de som ska sättas i främsta rummet. Mot denna bakgrund framstår det som självklart att för- valtaren ska ha borgenärernas förtroende. Detta bör framgå av lag- texten. Fråga är då hur borgenärernas förtroende ska manifesteras för att kraven i lagtexten ska anses uppfyllda. Frågan hänger samman med den problematik som det innebär för en gäldenär med betal- ningssvårigheter att offentliggöra sin ekonomiska situation, och Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet som närmare har diskuterats i frågan om ansökan om inledande av insolvensförfarande (avsnitt 8.3) och vad en rekonstruktionsplan ska innehålla (kapitel 9). Att ha borgenärernas förtroende kan innebära antingen att dessa uttryckligen förklarat sitt stöd för förvaltaren. Det kan också visas genom ett konkludent handlande på så vis att förvaltaren förutsätts ha borgenärernas förtroende så länge annat inte uttalas av dessa. Mitt förslag till reglering av egenförvaltningsfallen innebär ett krav på att den rekonstruktionsplan som ska inges tillsammans med en ansökan om egenförvaltning ska vara förankrad hos borge- närerna. Avsikten med detta är att rätten ska kunna göra bedöm- ningen att planen har utsikter att bli antagen av borgenärerna. Detta bör ske genom att den tilltänkte rekonstruktören inger ett intyg rörande borgenärernas stöd för rekonstruktionsplanen, på samma sätt som sker vid en begäran om ackordsförhandling (jfr 3 kap. 11 § FRekL). För det fall den tilltänkte rekonstruktören kan pre- stera ett motsvarande intyg från borgenärerna, får borgenärernas förtroende anses manifesterat i tillräckligt hög utsträckning för att han eller hon ska kunna förordnas som rekonstruktör om de all- männa lämplighetskraven och kvalifikationerna är uppfyllda. En utgångspunkt för det samlade insolvensförfarandet är att en och samma person ska driva insolvensförfarandet från start till mål oavsett om förfarandet byter inriktning under vägen och oavsett om förfarandet konverteras från egenförvaltning till förvaltarlett förfarande. Det går emellertid inte att blunda för att kraven på denna person kan skilja sig markant åt från fall till fall. Det kan exempelvis finnas helt andra krav på färdigheter och kompetenser för att kunna lyckas med en rekonstruktion än för att avveckla en verksamhet. För att genomföra en rekonstruktion ska förvaltaren kunna identifiera en verksamhets framtidspotential och kunna for- mulera en hållbar rekonstruktionsplan som han eller hon ska kunna sälja in hos borgenärerna. Kraven kan också skilja sig åt beroende på vilken bransch gäldenären är verksam inom. Förvaltaren eller rekonstruktören kan behöva ha ett visst kontaktnät för att vara lämplig i ett visst enskilt förfarande. Val av inriktning för insol- vensförfarandet behöver inte alla gånger vara uppenbart vid inled- andet av insolvensförfarandet. Detta kan ytterligare försvåra formu- leringen av kravspecifikationen på en förvaltare. Med detta sagt kan övervägas om kretsen ur vilka förvaltare – och även rekon- struktörer – i det samlade insolvensförfarandet kan hämtas bör begränsas på det sätt som sker eller om inte även andra Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet personer än sådana som traditionellt förordnats som konkurs- förvaltare och företagsrekonstruktörer, nämligen advokater och tjänstemän vid Ackordscentralerna, bör kunna komma ifråga, för- utsatt att de i övrigt är lämpliga. När rätten ska förordna en rekon- struktör eller förvaltare har rätten att utgå från förhållandena i det enskilda fallet. Är det således en ansökan om egenförvaltning som är föremål för prövning ska rätten vid sin bedömning av den före- slagna rekonstruktören pröva huruvida han eller hon är lämplig just för uppdraget att bistå gäldenären vid rekonstruktionen och inte huruvida han eller hon i ett senare skede eventuellt kan komma i fråga som förvaltare med uppdrag att istället realisera gäldenärens verksamhet. Skulle situationen bli sådan att en konvertering görs och den tidigare rekonstruktören framstår som olämplig att bedriva insolvensförfarandet som ett förvaltarlett förfarande, ska han eller hon givetvis entledigas och en annan person förordnas som förvaltare. Såvitt jag inhämtat är det, internationellt sett, endast i Stor- som konkursförvaltare inte behöver vara jurister. Mot bakgrund av de allmänna krav på förvaltare som gäller och som formulerats ovan torde det även fortsättningsvis som huvud- regel vara en jurist som kommer i fråga. Enligt min uppfattning framstår den nuvarande regleringen i konkurslagen rörande konkursförvaltarens roll och kompetens som tillfredsställande även för det samlade insolvensförfarandet. Det kan emellertid, som påtalats ovan, inte uteslutas att det i vissa speciella fall kan vara till fördel för insolvensförfarandet om en person med exempelvis kunskaper om en särskild bransch utses till förvaltare, trots att denne kanske inte är jurist eller uppfyller samtliga all- männa krav som angetts ovan. Förutsatt att personen i övrigt är lämplig och har en organisation till sitt förfogande som kan till- godose kraven på praktisk hantering av exempelvis bokföring och redovisning, är det min uppfattning att han eller hon i ett sådant fall bör kunna förordnas som rekonstruktör. Enligt nuvarande bestämmelser (7 kap. 1 § andra stycket KL) gäller ett förbud för anställd vid domstol att förordnas som kon- kursförvaltare. Motsvarande förbud bör gälla i det samlade insol- vensförfarandet och bör utvidgas till att, i likhet med vad som gäller för företagsrekonstruktion, omfatta även anställd vid Krono- fogdemyndigheten. Mot bakgrund av den roll som Tillsynsmyndig- heten (TSM) har i konkursärenden – en roll som jag av tidsskäl har sett mig förhindrad att föreslå förändring av – får det betraktas som Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet olämpligt att sådan person förordnas som förvaltare eller rekon- struktör i det samlade insolvensförfarandet. I fråga om jävsgrunder för en potentiell förvaltare eller rekon- struktör kan erinras om bestämmelsen i 7 § lagen (1994:260) om offentlig anställning (), enligt vilken en arbetstagare som om- fattas av lagen, dvs. arbetstagare hos och dess myndig- heter samt myndigheterna under regeringen, inte får ha någon an- ställning eller något uppdrag eller utöva någon verksamhet som kan rubba förtroendet för hans eller någon annans opartiskhet i arbetet eller som kan skada myndighetens anseende. Redan denna bestäm- melse får anses lägga hinder i vägen för att en anställd vid domstol eller förordnas som förvaltare eller rekon- struktör. Det finns därför enligt min uppfattning nu inte skäl att särskilt lagreglera om denna jävssituation i insolvenslagen. Jag kommer i avsnitt 8.10 att närmare beröra frågor som rör tillsynen över förvaltningen i ett insolvensförfarande. I denna till- syn ligger att TSM ska ange inställning vid förord- nandet av konkursförvaltare. Inom myndigheten förekommer diskussion i fråga om arbetssätt vid tillsynen i konkurs. Det har exempelvis ifrågasatts om inte myndighetens roll vid förordnandet av konkursförvaltare borde förändras i förhållande till hur den be- drivs . Myndigheten anser emellertid att en sådan förändring förutsätter att de personer som kan komma i fråga som förvaltare har genomgått någon form av förhandskontroll eller certifiering. Förslag med denna innebörd lämnades för övrigt av Konkurstillsyns- utredningen i betänkandet Ny konkurstillsyn (SOU 2000:62). Detta förslag från utredningen har fått ett blandat mottagande av remiss- instanserna, som i vissa fall befarat att förslaget skulle leda till en begränsning av konkurrensen och ökad byråkrati. Jag har av tids- skäl sett mig förhindrad att närmare analysera frågan om certi- fiering av förvaltare och en eventuell formalisering av de förvaltar- listor som förekommer vid många tingsrätter. Det finns enligt min uppfattning ett stort behov att närmare penetrera frågan i samband med en översyn av tillsynen (se avsnitt 8.10). Som tidigare nämnts innebär det samlade insolvensförfarandet att en övergång på ett smidigt sätt ska kunna ske mellan de olika förvaltningsformerna. En egenförvaltning ska således kunna kon- verteras till ett förvaltarlett förfarande utan att, som sker vid företagsrekonstruktion respektive konkurs, ett ärende måste av- slutas och ett nytt påbörjas. Det är enligt min uppfattning av stor vikt att den person som inledningsvis förordnats som rekon- Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet struktör som utgångspunkt får fortsätta sitt uppdrag även om det sker en konvertering till ett förvaltarlett förfarande. De jävs- bestämmelser som återfinns i 7 kap. 1 § tredje stycket KL har i praxis ansetts utgöra hinder mot att så sker när en företagsrekon- struktion misslyckas och åtföljs av en konkurs beträffande samma gäldenär. I förarbetena till den nuvarande jävsregeln i konkurslagen (prop. 1988/89:31 s. 11) har uttalats att det får anses mindre väl förenligt med den regeln att till förvaltare utse någon som har varit bokförare eller deklarationsmedhjälpare till gäldenären eller har varit revisor i ett aktiebolag som har försatts i konkurs. En rådgivare till gäldenären får anses olämplig som förvaltare om det kan råda tvekan om hans objektivitet. Detta kan exempelvis vara fallet om råd- givaren har biträtt gäldenären före konkurs- utbrottet. I de flesta fall har man därför utgått från att en rekon- struktör inte bör förordnas till förvaltare i en eventuellt efter- följande konkurs. Dock kan det förekomma fall där exempelvis rekonstruktionen avslutats på ett mycket tidigt stadium och där rekonstruktören inte kommit att bli särskilt engagerad i gälde- närens ekonomiska situation. I ett sådant fall torde inte heller hinder inte föreligga mot att utse rekonstruktören till förvaltare. Det är inte ovanligt att en inledd företagsrekon- struktion misslyckas och att gäldenären istället försätts i konkurs. Att rekonstruktören i en sådan situation ofta betraktas som jävig och inte kan fortsätta arbetet som konkursförvaltare utan att en annan person måste sätta sig in i gäldenärens verksamhet, med den tidsförlust och ökade kostnader som detta innebär, har lyfts fram som en av nackdelarna med gällande rätt. Rekonstruktören kommer under en egenförvaltning att ha en något förändrad roll (jfr av- snitt 8.8.1.2) i förhållande till vad som gäller vid företags- rekonstruktion. Detta innebär i sin tur att rekonstruktören under en egenförvaltning inte i samma utsträckning som kan betraktas som en gäldenärens syssloman utan har en mer självständig roll. Han eller hon bör av denna anledning inte betraktas som jävig att bli förordnad som förvaltare om konvertering av egenförvaltningen till ett förvaltarlett förfarande skulle ske. Som regel bör därför den person som utsetts till rekonstruktör – efter rättens förordnande – i förekommande fall övergå till att vara förvaltare i det förvaltar- ledda förfarandet efter ett beslut om konvertering. Har gäldenären misslyckats med sina åtgärder för rekonstruktion är det till fördel för hela det fortsatta förfarandet att den person som utsetts till rekonstruktör kan träda in och få rådigheten över Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet boet och kanske till och med lyckas med rekonstruktionen genom att vidta andra åtgärder än de som gäldenären själv gjort. Det bör enligt min uppfattning därför inte uteslutas utan snarare upp- muntras att den person som varit rekonstruktör under en egenför- valtning fortsätter uppdraget som förvaltare för det fall att förfar- andet konverteras. Avgörande för om detta är lämpligt eller ej bör av naturliga skäl vara omständigheterna i det enskilda fallet. Jag föreslår därför att det uttryckligen av lagtexten framgår att den tidigare rekonstruktören ska utses till förvaltare, om inte han eller hon av särskilda skäl får anses mindre lämplig för uppdraget. Kravet att en förvaltare ska ha borgenärernas förtroende bör gälla även för den som ska förordnas som förvaltare när en egenförvaltning konverteras till ett förvaltarlett förfarande. Skulle borgenärerna ha tappat förtroendet för en rekonstruktör som man uppfattar inte agerat aktivt utan varit alltför passiv när gäldenären fortsatt verk- samheten under egenförvaltning, kan detta utgöra skäl att förordna en annan person som förvaltare. Som huvudregel bör emellertid den person som varit förordnad som rekonstruktör i egenförvalt- ningen förordnas som förvaltare även efter en konvertering av egen- förvaltningen till ett förvaltarlett förfarande, såvida inte någon borgenär invänder häremot med bärande skäl eller rätten av annan anledning finner ett sådant förordnande olämpligt. I de allra flesta fall får alltså ett fortsatt förordnande för rekonstruktören i egenförvalt- ningen antas vara det mest lämpliga och kostnadseffektiva. Det är allmänt känt att förordnandet av konkursförvaltare på tingsrätterna i allmänhet sker genom att kanslipersonalen på dom- stolen kontaktar en advokat som står upptagen på en informell förvaltarlista på domstolen. Som jag angett ovan kan det finnas skäl att diskutera en förändring av detta system. Jag anser vidare att regeringen bör överväga en förändring i förordningen (1996:381) med tingsrättsinstruktion i fråga om vem som ska fatta beslut rörande förordnande av förvaltare/rekonstruktör. får ett så- dant beslut enligt 18 § 5 p förordningen fattas av en tingsnotarie eller en notariemeriterad beredningsjurist som har tillräcklig kun- skap och erfarenhet. Det bör, mot bakgrund av den stora betydelse som en förvaltare/rekonstruktör har för ett lyckat insolvensför- farande, övervägas om inte ett sådant beslut bör fattas av en ordi- narie domare. Ett ytterligare skäl för en sådan ändring kan vara om borgenärerna har motstående intressen i fråga om vem som ska förordnas som förvaltare eller om stora borgenärsgrupper lämnar Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet olika förslag till förvaltare. Beslutet kan i sådana fall kräva den sär- skilda erfarenhet som en ordinarie domare besitter. När det gäller närmare riktlinjer för hur förvaltaren ska bedriva sitt arbete är det, av naturliga skäl, förenat med stora svårigheter att i lag ange detta, eftersom omständigheterna i de enskilda fallen kan skilja sig kraftigt åt. Det bör också erinras om att mitt förslag innebär att det står förvaltaren fritt att, så länge åtgärden är förenlig med borgenärernas bästa, besluta om den inriktning på insolvens- förfarandet som han eller hon finner lämplig. och Rekonstruktör- & Konkursförvaltarkollegiet (REKON) i har utarbetat riktlinjer för god advokatsed respektive god förvaltar- sed. Eftersom många av de förvaltare och rekonstruktörer som verkar i är advokater eller jurister, anslutna till någon eller båda av dessa sammanslutningar, torde dessa riktlinjer ha mycket stort genomslag i insolvenshanteringen i . Något be- hov av att lämna förslag till lagreglering i fråga om hur förvalt- ningen av insolvensförfarandet ska bedrivas har jag därför inte an- sett föreligga. I lagen om företagsrekonstruktion (FRekL) regleras frågor om rekonstruktören i 2 kap. 11–13 §§. Som ett allmänt krav för att en person ska komma i fråga som rekonstruktör anges i 2 kap. 11 § att han eller hon ska ha både den särskilda insikt och erfarenhet som uppdraget kräver och ha borgenärernas förtroende samt även i övrigt vara lämplig för uppdraget. Vidare anges att den som är an- ställd vid domstol eller inte får vara rekon- struktör. Frågan om rekonstruktörens roll och kompetens berördes rela- tivt utförligt i förarbetena till lagen om företagsrekonstruktion (prop. 1995/96:5 s. 100 ff.). Sammanfattningsvis angavs i proposi- tionen att en rekonstruktör ska ha såväl obeståndsjuridiska kunskaper som insikter i företagsekonomi och företagsledning. Till rekon- struktör borde därför normalt utses en advokat ur konkursförval- tarkretsen eller en högre tjänsteman vid ackordscentral. I det en- skilda fallet angavs emellertid att det borde vara möjligt att för- ordna någon annan lämplig person; en jurist, ekonom, företagsledare, revisor eller konsult. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet uppställs således i lagtext inte något formellt krav på den som ska utses till rekonstruktör. Anledningen till detta är att dom- stolen inte ska vara bunden av regler som utesluter vissa person- kategorier, eftersom tyngdpunkten för rekonstruktörens kompetens, som tidigare angetts, kan vara beroende av uppdraget. Rekonstruktörens viktigaste uppgift är att undersöka och be- döma om gäldenären har förutsättningar att kunna rekonstrueras. Rekonstruktören ska verka för att åstadkomma en hållbar rekon- struktionsplan samt att aktivt verka för och bevaka gäldenärens intressen, men ska även tillgodose borgenärskollektivets intressen. I detta uppdrag ingår att bevaka att förfarandet inte drar ut eller att borgenärernas rätt på annat sätt äventyras. Det som generellt skiljer rekonstruktören från konkursförvaltaren enligt gällande ordning är närmast dennes förhållande till gälde- nären. En rekonstruktör i ett rekonstruktionsärende kan i visst av- seende betraktas som gäldenärens biträde. Uppdraget förutsätter att rekonstruktören engagerar sig i gäldenärens verksamhet, vilket i sig kräver en hög grad av förtroende från gäldenären. I uppdraget ingår att lämna råd och anvisningar till gäldenären och att lämna samtycke till viktigare rättshandlingar som gäldenären avser att företa. Det är också så att för en rekonstruktör kommer förmågan att bedöma de rent affärsmässiga förutsättningarna för fortsatt drift i förgrunden på ett annat sätt än vid konkurs. Tyngdpunkten i en konkursförvaltares arbete kan i stället i de flesta fall sägas vara att avveckla en rörelse så att borgenärerna kan erhålla största möjliga utdelning för sina fordringar. Det kan noteras att reglerna i konkurslagen är betydligt mer omfattande än bestämmelserna i lagen om företagsrekonstruktion när det gäller frågor om förvaltarens och rekonstruktörens roll och kompetens under förfarandet. För att i möjligaste mån samordna de bestämmelser som gäller i det samlade insolvensförfarandet bör enligt min mening i princip samma formella kompetenskrav gälla för en förvaltare som för en rekonstruktör. Dessa bör, i likhet med vad som gäller , komma till uttryck i lagtexten. Det kan emeller- tid, som jag redogjort för, inte bortses från att en rekon- struktör i vissa fall kan behöva ha något andra kvalifikationer än vad en förvaltare har. Jag syftar här närmast på de omständigheter som regeringen anförde i propositionen till lagen om företagsrekon- struktion. I praktiken kan således kompetensen vara olika, såväl mellan en förvaltare och en rekonstruktör som mellan rekon- struktörer, beroende på uppdraget. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet kan exempelvis branscherfarenhet väga tungt, medan det för andra är viktigare med en rekonstruktör som har erfarenhet som före- tagsledare. Grundläggande är att den som utses har borgenärernas förtroende. Enligt min uppfattning bör därför som huvudregel även för en rekonstruktör gälla de kvalifikationer som anges för en förvaltare. Detta krav är i lagtexten formulerat som att det ska finnas en lämplighet för uppdraget i det enskilda fallet. Det bör vidare i lagtexten anges uttryckligen i vilka avseenden bestämmel- serna för en förvaltare även gäller en rekonstruktör. 8.8.2Förvaltarens respektive rekonstruktörens uppdrag Konkursförvaltarens uppdrag definieras huvudsakligen i 7 kap. 8– 24 §§ KL. I 7 kap. 8 § KL slås fast att det åligger förvaltaren att ta till vara borgenärernas gemensamma rätt och bästa samt vidta alla de åtgärder som främjar en förmånlig och snabb avveckling av boet.