sou · GXB318 · 2010-01-01 00:00:00 — Om antar förslaget om en ny diskrimineringslag, som slår samman sju av de civilrättsliga diskrimineringslagarna, ändras inte det materiella innehållet i förhållande till nuvarande reglering.34 Följaktligen innebär inte sammanslagningen någon konflikt med 2 kap. 15 § RF om den ändras. Inte heller brottet hets mot folkgrupp i 16 kap. 8 § BrB (samt 7 kap. 4 § 7 TF och 5 kap. 1 § YGL) föranleder någon normkonflikt om sexuell läggning tillförs 2 kap. 15 § RF. Straffstadgandet innebär att uttalanden eller andra meddelanden som sprids och som hotar eller uttrycker missaktning för grupp av personer med anspelning på sexuell läggning är förbjudna. Här kan även det s.k. straffskärpningsstadgandet i 29 kap. 2 § 7 BrB nämnas. Denna anger att en försvårande omständighet vid bedömningen av straffvärdet är om motivet för brottet har varit att kränka en person eller en folkgrupp eller annan sådan grupp av personer på grund av sexuell läggning. Även i dessa fall är det fråga om lagstiftning till skydd för personer avseende sexuell läggning och ett förbud mot missgynnande föreskrifter kommer inte att påverka denna lagstiftning. Regeringen föreslår att terminologin ändras i straffstadgandet om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § BrB.35 Oavsett om så sker kan konstateras att föreskriften inte kommer att hamna i konflikt med 2 kap. 15 § RF. 16 kap. 9 § BrB skyddar personer med homosexuell läggning mot diskriminering och följaktligen innebär den inte något missgynnande. Om föreskriften ändras till att omfatta även personer med heterosexuell läggning innebär detta inget i förhållande till 2 kap. 15 § RF, eftersom denna inte skyddar gruppen 34 Jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lagen (1999:1339 om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering och lagen (2006:67) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. Angående den nya lagens materiella innehåll se prop. 2007/08:95 s 83 ff. 2007/08:95 s 128 f. Följden blir enbart att den underliggande lagstiftningen går längre ifråga om att skydda mot diskriminering än vad regeringsformen gör. På samma sätt uppkommer inte någon konflikt mellan 5 kap. 5 första stycket BrB angående brottet förolämpning och 2 kap. 15 § RF – oavsett om formuleringen ändras från homosexuelltill sexuell läggning eller inte. Brottet förolämpning får, enligt 5 kap. 5 första stycket BrB, inte åtalas av annan än målsägande. Om brottet riktar sig mot någon som är eller om i annat fall målsäganden anger brottet till åtal, får åklagaren väcka åtal om detta av särskilda skäl anses påkallat ur allmän synpunkt och åtalet avser förolämpning mot någon med anspelning på hans eller hennes homosexuella läggning (fjärde punkten). Det kan inte hävdas att denna föreskrift missgynnar med hänsyn till sexuell läggning. Beträffande 4 kap. 1 § utlänningslagen kan konstateras att denna har utvidgats genom att inbegripa sexuell läggning i flyktingbegreppet.36 Även här är det alltså fråga om skyddslagstiftning till förmån för personer med en viss sexuell läggning och följaktligen innebär en ändring av 2 kap. 15 § RF inte några konsekvenser för detta stadgande. Beträffande 5 § polisdatalagen och 5 § lagen om behandling av personuppgifter inom kriminalvården förefaller ändringar vara förestående. Dessa innebär att formuleringarna ändras från sexuell läggning till sexualliv och därmed överensstämmer med övrig lagstiftning ifråga om begreppsbildningen.37 Detta gör att en diskussion om en eventuell konflikt med 2 kap. 15 § RF kan anses överflödig. När det gäller personuppgiftslagstiftningen kan dock kommenteras att sexualliv inbegriper sexuell läggning. Därmed uppkommer frågan om denna lagstiftning riskerar att stå i strid mot ett förbud avseende missgynnande föreskrifter med hänsyn till sexuell läggning. Reglerna tar sikte på att skydda (mot hantering av personuppgifter som rör sexuell läggning) snarare än att missgynna med hänsyn till bl.a. hetero-, homo- och bisexuell läggning. I detta avseende verkar det alltså inte uppstå någon konflikt med en ändring i 2 kap. 15 §. Reglerna tillåter emellertid ett undantag genom att tillåta behandling av känsliga personuppgifter när det är oundgängligen nödvändigt för syftet med behandlingen och det inte sker enbart på grund av den sexuella läggningen. När det gäller lagen om behandling av personuppgifter inom kriminalvården 36Se vidare prop. 2005/06:6 s 34. 2007/08:95 och Ds 2007:43. Sexuell läggning och ras i 2 kap. 15 § regeringsformen handlar det om att det med hänsyn till den dömde, andra intagna och kriminalvårdens personal är helt nödvändigt att kriminalvården vid placeringen av den dömde får behandla alla uppgifter av betydelse för säkerheten.38 Frågan är om en behandling av känsliga uppgifter som rör en persons sexuella läggning – när det är oundgängligen nödvändigt – kan anses utgöra ett missgynnande i grundlagens mening. Ett enkelt svar på denna fråga är nej, mot bakgrund av att lagen om behandling av personuppgifter inom kriminalvården tillåter detta undantag ifråga om uppgifter som rör etniskt ursprung – utan att 2 kap. 15 § ger något utrymme för undantag. Sålunda har behandlingen ifråga inte bedömts utgöra ett missgynnande. Följaktligen skulle den aktuella föreskriften inte hamna i konflikt med 2 kap. 15 § RF om den ändras. Om svaret på frågan är så enkel låter jag emellertid vara osagt. En djupare analys av i vilka situationer och i vilket syfte behandling av känsliga personuppgifter kan ske bör göras för att kunna besvara frågan om behandlingen kan anses vara missgynnande för den enskilde i den mening som avses i 2 kap. 15 § RF. Bedömningen blir densamma avseende 5 § polisdatalagen. I förarbetena till denna föreskrift anges som exempel på en situation som faller under undantaget att det under förundersökningen av sexualbrott kan vara befogat att anteckna den misstänktes sexuella läggning.39 Detta är självfallet inte något positivt för den enskilde, men utgör det ett missgynnande i regeringsformens mening? Liksom ovan kan konstateras att denna möjlighet redan finns avseende etniskt ursprung – utan att det ansetts hamna i konflikt med 2 kap. 15 § RF i sin nuvarande utformning. En slutsats är därför att den aktuella föreskriften, som tillåter behandlingen, inte ansetts utgöra en föreskrift som missgynnar enskilda med hänsyn till etniskt ursprung. Denna fråga kan dock analyseras ytterligare. Ovanstående genomgång har rört begreppsbildningen och konsekvenser av att införa begreppet sexuell läggning i 2 kap. 15 § RF för den lagstiftning som använder detta begrepp. Nedan följer en genomgång och diskussion om vilka konsekvenser ett förbud mot 2000/01:126 s 31. 1997/98:97 s 175. missgynnande föreskrifter med hänsyn till sexuell läggning, skulle kunna medföra för annan underliggande lagstiftning. Genomgången tar sikte på föreskrifter som skulle kunna tänkas anses missgynna p.g.a. sexuell läggning och följaktligen kräva ett undantag i 2 kap. 15 § RF för att kunna kvarstå utan att en konflikt med regeringsformen uppkommer. På familjerättens område kan konstateras att sambolagen (2003:376) definierar sambor som två personer som stadigvarande bor tillsammans i ett parförhållande och har gemensamt hushåll (1 §) och är således könsneutral. Det som sägs angående äktenskap gäller också registrerat partnerskap (1 § st 4). Denna lag kan följaktligen inte anses missgynna samkönade par och ett nytt förbud mot missgynnande föreskrifter med hänsyn till sexuell läggning skulle inte medföra några konsekvenser för denna lag. Registrerat partnerskap och äktenskap I 1 kap. 1 § ÄktB anges att äktenskap ingås mellan en kvinna och en man medan samkönade par har rätt att ingå registrerat partnerskap enligt 1 kap. 1 § lag (1994:1117) om registrerat partnerskap (partnerskapslagen). Äktenskaps- och partnerskapsutredningen lämnade sitt betänkande Äktenskap för par med samma kön – Vigselfrågor i mars 2007.40 Utredaren har föreslagit att portalparagraf om vad som är ett äktenskap utvidgas till att omfatta också par med samma kön. Reglerna i balken föreslås bli fullt tillämpliga på alla äktenskap oavsett makarnas kön. Detsamma kommer som regel även att gälla andra författningar som knyter an till äktenskap och makar.41 Ärendet har remissbehandlats och en lagrådsremiss är att vänta . Samkönade par, men ej olikkönade par, har alltså rätt att ingå registrerat partnerskap enligt 1 kap. 1 § partnerskapslagen. Lagen kan inte i sig sägas missgynna samkönade par då den ger dessa en möjlighet att ingå partnerskap. Det faktum att heterosexuella par Särskild utredare var . Sexuell läggning och ras i 2 kap. 15 § regeringsformen inte har möjligheten att ingå registrerat partnerskap skulle i och för sig kunna anses utgöra ett missgynnande av denna grupp, men då det rör sig om en majoritet i samhället skulle 2 kap. 15 § RF i ny lydelse inte hindra en sådan skillnad mot bakgrund av att den tar sikte på att skydda minoriteter. Det faktum att förbehåller rätten att ingå äktenskap för par av olika kön och att samkönade par inte har denna möjlighet kan hävdas utgöra ett missgynnande. Med missgynnande föreskrifter avses, som nämnts ovan, bl.a. föreskrifter som ger förmåner åt befolkningens flertal men utesluter en minoritet.42 Är det en förmån att få ingå äktenskap? Utredningen om homosexuellas situation i samhället föreslog att sexuell läggning skulle införas i 2 kap. 15 § RF, men ansåg inte att det faktum att samkönade par inte får ingå äktenskap utgör missgynnande lagstiftning i den mening som avses i 2 kap. 15 § RF.43 Även Äktenskaps- och partnerskapsutredningens slutsats var att det inte är fråga om diskriminering på grund av sexuell läggning (vare sig enligt regeringsformen eller enligt ) att äktenskapet inte står öppet för par med samma kön, men att det torde ändå innebära en form av särbehandling.44 Någon argumentation bakom denna slutsats presenteras inte. Med detta synsätt skulle man alltså kunna säga att det är i och för sig fråga om en särbehandling, men den är inte negativ och utgör följaktligen inte ett missgynnande. Detta skulle innebära att en ändring i 2 kap. 15 § RF inte hindrar att äktenskapet är fortsatt förbehållet olikkönade par. Det faktum att rätten att gifta sig finns som en mänsklig rättighet i internationella konventioner kan dock tala för att det bör ses som en förmån.45 I internationella konventioner är visserligen rätten att gifta sig förbehållen heterosexuella par, men genom att rätten är formulerad såsom en mänsklig rättighet kan hävdas att det är att se som en förmån som en grupp av befolkningen är missgynnad i förhållande till genom att sakna denna rätt. Ett annat argument för att se rätten att gifta sig som en förmån är den särskilda sociala status som ett giftermål för med sig. Även Äktenskaps- och partnerskapsutredningens har framhållit att äktenskapet har ett högre symbolvärde än ett registrerat partnerskap.46 Med ett sådant 42Holmberg, Stjernquist, m.fl., s 161. 43SOU 1984:63 s 244. 44SOU 2007:17 s 231. 45Se t.ex. artikel 12 i och artikel 23 (3) i FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter. 46SOU 2007:17 s 230. synsätt skulle en förändring av 2 kap. 15 § RF innebära antingen ett krav på att ge samkönade par rätt att gifta sig eller att ett undantag införs som möjliggör en fortsatt särbehandling. Partnerskapslagen avviker från regleringen i i ett par avseenden. Till att börja med saknas möjlighet till dispens från kravet på att den som avser att ingå äktenskap fyllt (se 1 kap. 3 § samt ÄktB 2 kap. 1 §).47 Om Äktenskaps- och partnerskapsutredningens förslag att göra könsneutral antas och partnerskapslagen upphävs försvinner denna skillnad.48 Om så inte blir fallet är ovanstående diskussion aktuell igen. Om det är fråga om en möjlighet som anses vara en förmån innebär denna skillnad i möjlighet att få dispens en negativ särbehandling (dvs. ett missgynnande) av homo- och bisexuella par i jämförelse med heterosexuella par. En sådan särbehandling skulle stå i konflikt med ett förbud mot föreskrifter som missgynnar med hänsyn till sexuell läggning. Även om man anser att missgynnande enbart sker indirekt, eftersom det är först i jämförelse med annan lagstiftning som skillnaden framträder, hindrar 2 kap. 15 § RF indirekta missgynnanden.49 Om man däremot anser att det inte är fråga om något missgynnande uppkommer ingen konflikt med 2 kap. 15 § RF. Vidare undantar partnerskapslagen vissa regler från tillämpning ifråga om samkönade par. Till att börja med framgår i 3 kap. 3 § att bestämmelser som gäller för makar och vars tillämpning innebär en särbehandling av den ene maken endast på grund av dennes kön gäller inte för registrerade partner. Undantaget berör i huvudsak två grupper av regler. Dels handlar det om sådana regler som ger upphov till gemensamt föräldraansvar, men som inte undantagits. Det handlar främst om regler om faderskapspresumtion och liknande. Dels avses sådana regler som ger ekonomiska förmåner till gifta kvinnor och änkor.50 Äktenskaps- och partnerskapsutredningen framhöll att några särskilda undantag för par med samma kön inte är nödvändiga. Utredaren konstaterade att de sistnämnda reglerna angående gifta kvinnor och änkor inte är särskilt omfattande och med tiden nästan undantagslöst har förlorat i betydelse. Med utgångspunkt i att samma regler skall gälla för alla äktenskap oavsett makarnas sexuella läggning finns det knappast 47Ett skäl för det var att dispensansökningar var sällsynta och gavs nästan uteslutande på grund av att parterna hade eller väntade barn och att dispensmöjligheten vid partnerskap skulle utnyttjas endast undantagsvis, se SOU 2007:17 s 241. 48SOU 2007:17 s 237 och 241. 49SOU 1975:75 s 115. 50SOU 1993:98 s 137. Sexuell läggning och ras i 2 kap. 15 § regeringsformen anledning att nu göra något undantag för dessa regler, särskilt som det svårligen kan tänkas förekomma fall där förmånerna kan utgå i eller efter ett äktenskap mellan makar med samma kön.51 Det sistnämnda argumentet föranleder min slutsats att även om undantaget blir kvar, är det svårt att se att samkönade par missgynnas då de ändå inte skulle kunna omfattas av det och följaktligen inte stå i strid med 2 kap. 15 § RF. När det gäller faderskapspresumtionen ansåg utredaren att det nuvarande undantaget för faderskapspresumtionen bör ha samma omfattning som i avvaktan på regeringens ställningstagande angående betänkandet Föräldraskap vid assisterad befruktning (se vidare nedan).52 Ett annat undantag framgår i partnerskapslagen 3 kap. 4 § enligt vilken de internordiska reglerna i förordning (1931:429) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap, adoption och förmynderskap (NÄF) inte gäller för registrerat partnerskap. I Äktenskaps- och partnerskapsutredningens förslag om att göra könsneutral och därmed avskaffa partnerskapslagen föreslås att ett uttryckligt undantag – om att förordningen inte gäller för äktenskap som ingås mellan två kvinnor eller mellan två män – införs i NÄF. Anledningen till det sägs vara att det annars finns risk för att det i vissa fall skulle saknas behörig domstol för att avgöra ett mål om upplösning av registrerat partnerskap. Istället skall reglerna i lag (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap tillämpas.53 Undantaget synes inte leda till ett missgynnande av samkönade par och sannolikt är därför inget undantag i 2 kap. 15 § RF nödvändigt. Assisterad befruktning och föräldraskap Lag (2006:351) om genetisk integritet m.m. kapitel 6 och 7 handlar om insemination och befruktning utanför kroppen. Reglerna gäller både olikkönade och samkönade par (6 kap. 1 § samt 7 kap. 1 och 3 §§). Ett nytt förbud mot missgynnande föreskrifter med hänsyn till sexuell läggning skulle inte medföra några konsekvenser för denna lag då den inte kan anses missgynna samkönade par. I 1 kap. 9 § FB anges att en kvinna, som är registrerad partner eller sambo till modern och som samtyckt till insemination eller befruktning av 51SOU 2007:17 s 242. s 103, s 242. Se även SOU 2007:3 (Föräldraskap vid assisterad befruktning) s 15 och 114.Ärendet behandlas i . 53SOU 2007:17 s 313 f. moderns ägg (i enlighet med 6 eller 7 kapitlet lagen om genetisk integritet m.m.) skall anses vara förälder. Samkönade par behandlas således på samma sätt vid en assisterad befruktning som ett heterosexuellt par (se 1 kap. 6 och 8 §§). Däremot föreligger en skillnad i fråga om föräldraskapet vid assisterad befruktning som sker utanför tillämpningsområdet av 6 och 7 kap. lagen om genetisk integritet mm. Därför har Utredningen om föräldraskap och assisterad befruktning föreslagit en ändring i som innebär att en föräldraskapspresumtion införs motsvarande den nuvarande faderskapspresumtionen.54 Faderskapspresumtionen innebär att mannen i ett äktenskap skall anses vara barnets fader (1 kap. 1 §). Frågan om denna föreskrift missgynnande av samkönade par är inte lätt att besvara. Här kan dock konstateras att om utredningens förslag om föräldrapresumtion, som innebär att lesbiska kvinnor som är registrerade partner automatiskt skall anses vara barnets förälder, inte antas måste man ta ställning till om den aktuella särbehandlingen är att anse som ett missgynnande i regeringsformens mening och därmed förutsätter att det finns stöd för ett sådant undantag i 2 kap. 15 § RF. Sedan lagändringar finns en möjlighet att utse registrerade partner och sambor av samma kön till gemensamma vårdnadshavare (6 kap. 10 a § FB).55 Här föreligger således inte någon särbehandling. jämställs också registrerade partner med makar när det gäller rätten att adoptera. Andra än makar och registrerade partner får inte adoptera gemensamt. Ensamstående samt både samkönade och olikkönade par som är sambor, får enbart adoptera var för sig (se FB 4 kap. 3 och 4 §§).56 För utländska adoptioner gäller emellertid särskilda regler, som kan innebära att enbart gifta personer tillåts adoptera.57 Dessa baserar sig på internationella kon- 54SOU 2007:3 s 75 ff. 2001/02:123 s 31 ff. Förutom ändringen i ändrades partnerskapslagen på så sätt att hindret mot att utse samkönade par till vårdnadshavare togs bort i 3 kap. 2 § första stycket. 2001/02:123 s 18 ff. och 38. 57Se SOU 2007:17 s 104 f angående om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner. Sexuell läggning och ras i 2 kap. 15 § regeringsformen ventioner.58 I den mån dessa utesluter homosexuella par från att adoptera bör finnas utrymme för undantag i 2 kap. 15 § RF. Sammanfattningsvis kan konstateras att det är få situationer som eventuellt kan komma i konflikt med ett grundlagsstadgande som förbjuder missgynnande föreskrifter med hänsyn till sexuell läggning. Det är framförallt fråga om reglerna om äktenskap, faderskapspresumtionen, utländska adoptioner samt undantagen för regler som ger ekonomiska förmåner till gifta kvinnor och änkor och möjligheten till dispens från ålderskravet som finns vid äktenskap, men inte vid registrerat partnerskap som skulle kunna beröras av en ändring i grundlagsstadgandet. Det förutsätter att den särbehandling som reglerna medför anses utgöra ett missgynnande. Efter ovanstående genomgång kan konstateras att begreppet sexuell läggning har fått en gemensam betydelse i lagstiftningen, vilken innebär att den inbegriper hetero-, homo- och bisexuell läggning. Om de senaste förslagen till förändringar i och polisdatalagen (m.m.) genomförs blir begreppsbildningen än mer enhetlig. Det talar för att det är detta begrepp som bör användas vid en eventuell utökning av uppräkningen av grunderna i 2 kap. 15 § RF. Det finns inte heller något som hindrar att valet faller på denna formulering, även om den heterosexuella gruppen de facto inte kommer att omfattas av förbudet genom att den inte utgör en minoritet. Beträffande den underliggande lagstiftningen kan konstateras att homosexuella personer särbehandlas, enligt nu gällande lagstiftning, jämfört med heterosexuella personer ifråga om äktenskap och i viss mån föräldraskap. I dessa fall är frågan om särbehandlingen utgör ett missgynnande i regeringsformens mening. Svaret på denna fråga är avgörande för om den underliggande lagstiftningen hamnar i konflikt med ett förbud mot missgynnande föreskrifter med hänsyn till sexuell läggning eller inte. Om så bedöms vara fallet och det finns en önskan att skillnaderna skall bestå behövs, som nämnts, att det finns utrymme för undantag 58 Se lag (1971:796) om internationella rättsförhållanden rörande adoption och förordning (1931:429) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap, adoption och förmynderskap. enligt 2 kap. 15 § RF. Även här är förändringar i lagstiftningen föreslagna, vilket kan leda till att undantag inte kommer att behövas – om de antas. När det gäller förordningen (1931:429) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap, adoption och förmynderskap är dock förslaget att ett uttryckligt undantag skall införas avseende par av samma kön.59 Undantaget syftar dock till att undvika en situation där svensk domstol saknar domsrätt och kan därför svårligen sägas missgynna med hänsyn till sexuell läggning. I den mån slutsatsen är att det är fråga om en särbehandling som är mindre förmånlig och därmed utgör ett missgynnande, krävs att det görs utrymme för undantag för sådan lagstiftning i RF 2 kap. 15 § utifall man önskar att särbehandlingen skall fortgå. En sista fråga är då hur ett eventuellt undantag bör utformas. En generellt utformad undantagsregel har fördelen att man inte behöver bestämma i förväg vilka situationer som bör föranleda ett undantag. En annan fördel är att det inte krävs någon grundlagsändring för det fall man önskar utvidga eller begränsa tillämpningsområdet för undantaget. Nackdelen med ett generellt utformat undantag är, som nämnts tidigare, att utrymmet för möjliga undantag blir vagt som det är vitt och minskar på så sätt själva diskrimineringsförbudets betydelse. Jag vill därför förorda att de situationer som man anser berättiga föreskrifter som negativt särbehandlar med hänsyn till sexuell läggning tydligt anges på samma sätt som ifråga om undantagen från förbudet mot könsdiskriminerande föreskrifter. 59 SOU 2007:17 s 313 f. Sexuell läggning och ras i 2 kap. 15 § regeringsformen Ras, etniskt ursprung och etnisk tillhörighet Begreppen ras, etniskt ursprung och etnisk tillhörighet förekommer i svensk lagstiftning i olika sammanhang. Förarbetsuttalanden om vad som menas med begreppen är inte så utförliga utan hänvisar framförallt till internationella texter eller till varandra. Således finns flera hänvisningar till förarbetena till 16 kap. 8 och 9 §§ BrB, som i sin tur har sin grund i (1965). Vid införandet av brottet hets mot folkgrupp (16 kap. 8 § BrB) uttalades i propositionen att med ras åsyftas de grupper av människosläktet som brukar upptas i antropologiska rasindelningar. Dessa grundar sig på skillnader i vissa ärftliga fysiska egenskaper bl.a. pigmentering och ansiktsform.60 I den senaste propositionen på diskrimineringslagstiftningens område Ett starkare skydd mot diskriminering tar regeringen avstånd från ett sådant synsätt och anför att det inte är önskvärt att använda ordet ras i lagstiftningen.61 har framhållit att det saknas vetenskaplig grund för att dela in människor i olika raser och att det ur biologisk synpunkt inte heller finns någon grund för att använda ordet ras om människor.62 Parallellt med ras har begreppet etniskt ursprung använts.