sou · GYB387 · 2010-12-07 00:00:00 — Däremot bör skadestånd som döms ut på grund av en rättighetskränkning antas kunna ha ett liknande reparativt syfte som skadestånd som utgår med stöd av andra bestämmelser i skadeståndslagen. Vad som sagts bör få konsekvenser för hur en regel om skadestånd vid konventionsöverträdelser bör utformas och var den bör placeras i lagen. Innan vi behandlar dessa frågeställningar ska sägas något om den konventionsrättsliga grunden för en sådan bestäm- melse. En konventionsrättslig grund för en skadeståndssanktion på nationell nivå En viktig fråga som infinner sig är vilken konventionsrättslig grund en skadeståndssanktion på nationell nivå kan vila på. Såsom direk- tiven är utformade är det svårt att göra någon annan bedömning än att lagregleringen är tänkt att grundas på statens ansvar enligt artikel 13 att tillhandahålla effektiva rättsmedel för rimligt grundade påståenden om konventionskränkningar. Den centrala frågan är alltså hur en lagregel som tillgodoser kraven i artikel 13 bör utformas. Enligt utredningens mening finns goda skäl för ett sådant förhåll- ningssätt. Artikel 13 uppställer i och för sig inte något krav på att skade- stånd ska utgå i vissa situationer. Däremot kan frånvaron av andra rättsmedel eller den omständigheten att ett beslut som syftar till att ge rättelse av olika skäl inte har någon praktisk effekt medföra att den återstående möjligheten för att uppfylla kraven i artikel 13 i praktiken är att utge ekonomisk kompensation. Det är således framför allt genom kravet på tillhandahållande av effektiva rättsmedel enligt artikel 13 som skadeståndssanktioner på det nationella planet kan komma att aktualiseras. Det finns inte heller någon annan konventionsartikel som överhuvudtaget kan grunda någon form av skyldighet för staterna att införa en skade- ståndssanktion eller att utge ersättning för både ekonomisk och ideell skada på grund av konventionskränkningar i inhemsk rätt (jfr T.P. mot , § 107; här bortses från att artikel 5 § 5 kräver att staterna inför skadeståndssanktioner för olagliga frihetsberövanden m.m.). Någon annan slutsats kan inte heller dras av Högsta domstolens resonemang i avgörandena . bör betonas att praxis vid tillämp- ning av artikel 41 har en viss indirekt betydelse för en skadestånds- reglering i svensk rätt. Det främsta skälet är att skadeståndsnivåer som är alltför låga i förhållande till vad domstolen skulle döma ut med tillämpning av artikel 41 i ett motsvarande fall kan resultera i att det nationella rättsmedlet inte anses effektivt. En sådan risk är särskilt stor i fall där det inte finns några andra rättsmedel att tillgå. Det innebär i sin tur att inte skulle uppfylla sina åtaganden enligt artikel 13. En alltför låg ersättning kan även resultera i att klaganden till- erkänns klagorätt inför och att domstolen tar upp målet samt dömer ut ytterligare skadestånd på grund av att någon av konventionens artiklar har kränkts. Detta illustreras tyd- ligt genom domarna i målen mot . Den omständigheten att har anlagt ett bre- dare synsätt än det traditionellt svenska i fråga om begreppet ideell skada och vad det omfattar är också av betydelse. Samma sak gäller i fråga om ideell ersättning till juridiska personer. Om Europadom- stolen finner att konventionsstaten i fråga har brutit mot konven- tionen och att klaganden inte kan anses tillräckligt kompenserad genom domen i sig, dömer den således ofta ut ersättning för ideell skada. Mot den bakgrunden är praxis rörande artikel 41 således inte utan betydelse för en svensk skadeståndsreglering. Vidare bör det vara en ambition för som konventionsstat att undvika onödiga klagomål till . Ett sådant argument har emellertid delvis en annan karaktär. Det har således ingen direkt koppling till frågan om den konventionsrättsliga grunden för införande av en möjlighet till skadestånd vid kränkningar av i svensk rätt. I sammanhanget bör även betonas att det står konventions- staterna fritt att välja metod för att ge effekt åt artikel 13. De har således en relativt stor handlingsfrihet när det gäller att uppfylla sina förpliktelser enligt artikeln (se avsnitt 3.3.3 ovan). Denna bedömningsmarginal omfattar även frågan vilka typer av rättsmedel de väljer att använda liksom tillvägagångssättet för att tillhandahålla avhjälpande eller lindring i övrigt. Den främsta anledningen till det är att skyldigheten för en stat som antagit en konvention att lojalt uppfylla sin förpliktelse enligt internationell rätt inte omfattar ett krav på att staten måste välja ett särskilt tillvägagångssätt för detta. Det är också ett skäl till att visat försiktighet i fråga om vad artikel 13 kräver i ett visst hänseende. 6.3.2Olika alternativ för en lagregel fick professorn och f.d. justitierådet uppdraget att utreda om det fanns anledning att göra eventuella ändringar i gällande regler om ideellt skadestånd för kränkning (jfr 2 kap. 3 § SkL). Även frågan om ideellt skadestånd vid överträ- delser av omfattades. Uppdraget redovisades i promemorian Skadeståndsfrågor vid kränkning (Ds 2007:10). Promemorian innehåller två olika alternativ för en lagreglering om skadestånd vid konventionsöverträdelser. En inledande och övergripande fråga att besvara var om det fanns invändningar mot att hänvisa till en internationell rättskälla som i central svensk skadeståndslagstiftning när det gäller förutsättningarna för ansvar. Utredaren besvarade frågan nekande, eftersom konventionen är en del av den svenska rätten. Däremot ansåg han att det var mindre lämpligt att försöka återge detaljerna i det regelsystem som utformats genom Europa- domstolens praxis. Skälet var att skadeståndsprinciperna befinner sig i ständig utveckling. Vad som kunde komma i fråga var att göra den svenska lagstiftningen tydligare i förhållande till det uppkomna rättsläget efter avgörandet i NJA 2005 s. 462. Utgångspunkten för ett sådant arbete borde enligt utredaren vara att reglerna om möj- ligt utformas så att rättstillämpningen kunde anpassas till den fort- satta utvecklingen utan ytterligare lagändringar. I första hand föreslogs ett tillägg till 3 kap. 2 § SkL om att ideellt skadestånd – utöver de fall som anges i paragrafen i övrigt – även skulle kunna utgå när någons rättigheter enligt Europa- konventionen åsidosatts vid myndighetsutövning. för ansvar skulle således vara (precis som beträffande paragrafen i övrigt) att fel eller försummelse förekommit vid myndighets- utövning. Begreppet fel eller försummelse skulle emellertid tolkas i enlighet med konventionens principer på det sätt som Högsta dom- stolen angett i NJA 2005 s. 462. Vikten av fördragskonform tolk- ning skulle även betonas i motiven. Enligt utredaren fanns ingen anledning att skilja mellan olika rättigheter. Vidare ansågs en uttrycklig inskränkning av ansvaret till allvarliga fall stämma mindre väl med inställningen bakom Europa- konventionen. Sådana omständigheter fick i stället beaktas vid den friare skälighetsprövning som ofta görs vid fastställande av ideellt skadestånd. Vid obetydliga överträdelser kunde således komma i fråga att döma ut ett symboliskt skadestånd eller inget skadestånd alls. Genom ett tillägg i 5 kap. 6 § SkL skulle ideellt skadestånd i detta fall bestämmas efter vad som är skäligt med ledning av Europa- domstolens tillämpning av artikel 41. Den diskuterade ändringen ansågs inte utesluta möjligheten att skadeståndstalan förs direkt på grund av konventionen. Utredaren diskuterade även ett mer långtgående alternativ än den regel som tillämpats i NJA 2005 s. 462. Alternativet innebar i huvudsak att det i en ny regel i 3 kap. 4 § SkL skulle föreskrivas att staten skulle utge skäligt skadestånd till enskild vid åsidosättande av dennes rättigheter enligt . Något krav på fel och försummelse skulle inte gälla. Det skulle således vara till- räckligt att styrka konventionsbrott. Övervägande skäl ansågs tala för att regeln inte skulle innehålla något undantag för fel vid lag- stiftning, även om den framstod som särskilt tveksam i det hän- seendet. Precis som i fråga om det första alternativet skulle skade- stånd enligt denna regel bestämmas med ledning av tillämpningen av artikel 41. Genom kravet på skäligt skadestånd skulle det finnas utrymme för att ogilla talan i bagatellartade fall. Utredaren fann att ingen av de två lösningarna framstod som helt problemfri med hänsyn till vissa svårigheter att förena svensk rätt med principer på skadeståndsområdet. Det ansågs bl.a. vara fallet i fråga om lagprövningsregeln i 11 kap. 14 § regeringsformen. Enligt utredaren kunde man således ställa sig frågan om något av de båda alternativen helt tillgodosåg de krav som bör ställas på en lagreglering av statens ansvar vid överträdelser av konventionen. Utredaren bedömde att en mer genomgripande ändring av lag- stiftningen på området skulle ta och lämnas åt en utred- ning med större resurser och mer kvalificerad sammansättning. Flera av remissvaren gav också uttryck för uppfattningen att frågan om en eventuell skadeståndsreglering borde utredas närmare. Förslagen i promemorian utifrån den senaste tidens rättsutveckling Enligt utredningens synsätt utgör promemorians två alternativ en naturlig utgångspunkt för en inledande diskussion om en skade- ståndsregel som möjliggör för enskilda att få ersättning av det all- männa vid överträdelser av . Saken kan även uttryckas så att den första frågan att ta ställning till är om en lag- regel bör utformas i anslutning till bestämmelsen om det allmännas ansvar för fel eller försummelse vid myndighetsutövning eller om den i stället bör knytas direkt till en konventionsrättslig ansvars- grund. I det hänseendet kan konstateras att den utveckling som ägt rum i rättspraxis delvis ställer frågan i ett annor- lunda ljus. I avgörandet NJA 2005 s. 462 var det inte särskilt problematiskt att förena kraven i artikel 6 med de krav som skadeståndslagen uppställer för att det allmänna ska kunna ställas till svars. Skälet till det är att långsamma handläggningstider inom rättsväsendet kan utgöra sådant ersättningsgrundande fel eller försummelse som staten svarar för enligt 3 kap. 2 § SkL. En sådan diskussion fördes också i domskälen. I NJA 2007 s. 584 konstaterades, precis som i det föregående fallet, att ideell ersättning inte kunde utgå enligt skadeståndslagen då någon kränkning som kunde knytas till ett brott inte hade visats. I det senare fallet gjordes däremot ingen bedömning av om det formellt felaktiga beslutet om läkarundersökning utgjorde fel eller försummelse i skadeståndslagens mening. I stället för att konsta- tera fel eller försummelse och döma ut ersättning för ideell skada – i enlighet med sina tidigare uttalanden om vikten av att den enskilde inte ställs utan rättsmedel – valde en annan väg. Staten ålades således skadeståndsansvar med hänvisning till att klagandenas rätt enligt artikel 8 i konventionen hade åsido- satts. Den artikeln kan emellertid inte grunda någon rätt till skade- stånd i nationell domstol. Det var därför nödvändigt för att föra ett resonemang om statens förpliktelser att tillhandahålla rättsmedel enligt artikel 13. Mot den bakgrunden kan ifrågasättas om inte rättsutvecklingen delvis tagit steget i riktning mot en mer fristående konventions- rättslig ansvarsgrund i fråga om skadestånd. Ett förslag till lag- reglering på området måste emellertid grundas på flera andra över- väganden. Utredningen ser därför som sin första uppgift att föra en diskussion utifrån de två nämnda huvudalternativen. Diskussion utifrån de två alternativen till lagreglering För det första bör återigen betonas att det är upp till staterna själva att välja metod för att uppfylla sina konventionsförpliktelser. Det gäller inte allra minst i fråga om rätten till ett effektivt rättsmedel. Det betyder att inte uppställer krav på att en skadeståndssanktion – om staten väljer att införa en sådan – ska utformas på ett visst sätt. Det enda kravet är att rättsmedlet måste vara effektivt. Från det perspektivet kan inga särskilda invändningar anföras mot något av promemorians två alternativ. Det första alternativet består således i att 3 kap. 2 § SkL kompletteras med någon form av utvidgad rätt till ersättning för ideell skada (och eventuell annan skada) som inte kan utgå enligt skadeståndslagen. Det andra alternativet utgörs av en lagregel som vilar på en konventionsrättslig ansvarsgrund. En sådan lagregel innebär att rätten till skadestånd förutsätter att konventionsbrott i någon form ska styrkas. I båda fallen bortses från hur en sådan regel närmare bör utformas. När det gäller bestämmelsen i 3 kap. 2 § SkL bör observeras att den är relativt generös mot den skadelidande i den meningen att ersättning kan ges för både personskada (inklusive ideell skada på grund av personskada), sakskada och ren förmögenhetsskada samt vid allvarlig kränkning på grund av brott i vissa fall. Från ett konventionsperspektiv utgörs det främsta problemet här av de begränsade möjligheterna att få ersättning för ideell skada. Vidare kan konstateras att bestämmelsen är tillämplig i det stora flertalet situationer av felaktig eller försumlig myndighetsutövning där staten också ansvarar enligt . I fråga om själva ansvarsgrunden – fel eller försummelse vid myndighetsutövning – och hur den förhåller sig till konventionen kan följande sägas. Det allmännas ansvar enligt 3 kap. 2 § SkL omfattar inte bara skador som vållats genom själva det beslut eller den åtgärd där myndigheten ingripit i den enskildes förhållanden, dvs. hetsutövningen som sådan (se avsnitt 2.5.2 ovan). Ansvaret omfattar även skador som vållats vid myndighetsutövning. Det betyder att det skadevållande handlandet bara behöver stå i ett visst närmare samband med myndighetsutövningen. Begreppet myndig- hetsutövning omfattar även lagstiftning. Eftersom det allmännas ansvar innefattar underlåtenhet att vidta olika åtgärder finns även fog för uppfattningen att också underlåtenhet att lagstifta kan medföra ansvar enligt 3 kap. 2 § SkL. I så fall skulle underlåtenhet att lagstifta till skydd mot överträdelser av mänskliga rättigheter enligt konventionen kunna medföra ansvar enligt denna bestäm- melse. Tillämpningsområdet är med andra ord ganska brett. Man kan dock föreställa sig att det finns situationer som inne- fattar brott mot konventionen, men som inte fångas upp av tillämpningsområdet för 3 kap. 2 § SkL. Det kan tänkas vara fallet när staten som fastighetsägare eller annars i affärsmässig verksam- het kränker någons rättigheter, t.ex. rätten till respekt för egen- dom. En annan sådan situation är när faktiska åtgärder vidtas vid sjukvård som innebär en otillåten inskränkning i privatlivet eller konventionsstridig diskriminering. När det gäller skolväsendet, omfattar begreppet myndighetsutövning sannolikt flertalet situa- tioner när eleverna vistats i skolan på grund av skolplikten (jfr NJA 2001 s. 755 och avsnitt 2.5.2 ovan). Det kan dock tänkas att vissa fall som rör rätten till undervisning i artikel 2 i första tilläggs- protokollet – inklusive fall av otillåten diskriminering – inte inne- fattas i begreppet (bl.a. omfattas ju inte själva undervisningen som sådan). Även om det ofta finns civilrättsliga regler som tillvaratar den enskildes rätt i dessa fall, är det inte säkert att de ger ideellt skadestånd i samma utsträckning som konventionen kräver. I de fall myndighetsutövningsbegreppet inte omfattar situa- tioner där staten ansvarar enligt är det möjligt att tolka begreppet fördragskonformt i enlighet med den rätts- praxis som utbildats i konventionsrelaterade frågor. Detta skulle emellertid kunna medföra tolkningsproblem och rättsosäkerhet beträffande fall som inte innefattar några konventionsaspekter. Begreppet är någorlunda enhetligt och tydligt avgränsat genom de förarbeten och den rättspraxis som vuxit fram. En utvidgning riskerar att ge oförutsedda återverkningar som varken är önskvärda eller särskilt lämpliga inom andra rättsområden. Behovet av en sådan utvidgning får också anses begränsat. Vad som sagts talar för en lösning med en mer fristående lagregel om skadestånd vid konventionsöverträdelser. Ett liknande resonemang kan föras när det gäller den del av ansvarsgrunden som utgörs av kravet på fel eller försummelse (jfr avsnitt 2.5.3 ovan). En del bedömare har väckt frågan om en över- trädelse av konventionen är att likställa med fel eller försummelse i skadeståndslagens mening. Enligt utredningens synsätt ligger det nära till hands att anta att flertalet av de överträdelser som staten ansvarar för enligt även utgör sådant fel eller försummelse. Vållandebedömningen enligt 3 kap. 2 § SkL är också förhållandevis sträng mot det allmänna inom flera områden. En genomgång av några av domar visar emellertid att har fällts i mål där det är svårt att anse att en domare eller tjänsteman varit försumlig på det sätt som krävs för att det allmänna ska ansvara enligt skadeståndslagen (eller i vart fall att handlandet varit ursäktligt). Det gäller t.ex. fallet där en domare vid sin bedömning inte tagit hänsyn till de krav som konventionen uppställer för att en inskränkning ska kunna göras i en viss rättig- het. Ett annat exempel består i att uppgifter om en medborgares politiska aktiviteter förs in och förvaras i Säkerhetspolisens register i strid med konventionens krav. De argument som anförts ovan mot en fördragskonform tolkningsmetod i vissa fall gäller även i fråga om begreppet fel eller försummelse. Av betydelse i sammanhanget är även dom i ett mål mot (Försäkrings- och , se avsnitt 3.3.7 ovan). Domen ger en indikation på att möjlig- heten att utkräva ansvar till följd av felaktig rättstillämpning enligt 3 kap. 2 § SkL är något för begränsad för att kunna sägas utgöra ett effektivt rättsmedel vid vissa fall av konventionsöverträdelser (enligt bestämmelsens lagmotiv krävs att felet är uppenbart). I och för sig saknas skäl att dra alltför långtgående slutsatser av domen. Viss kritik kan även anföras mot att gjorde en prövning av hur en skadeståndstalan mot staten – om den hade förts – skulle ha utfallit enligt nationell rätt. Domen ger emellertid anledning att noggrant överväga frågan om det nu bör införas en lagregel som i vissa tillämpningsfall skulle kunna leda till en fäl- lande dom i på grund av den angivna begräns- ningen i förarbetena. Därutöver bör man ha i åtanke att den krets personer som kan vara ersättningsberättigade enligt 3 kap. 2 § SkL inte nödvändigtvis behöver motsvara de personer som kan ha ett rimligt grundat påstående om att deras konventionsrättigheter har kränkts och där- med en rätt till ett effektivt rättsmedel i enlighet med Europa- domstolens praxis rörande artikel 13 (jfr även kravet på victim status för klagorätt till enligt artikel 34). Det är t.ex. tveksamt om föräldrarna i det nämnda fallet NJA 2007 s. 584 skulle ha varit berättigade till skadestånd om allmänna principer om tredjemansskada hade tillämpats. Sammanfattningsvis kan sägas att det stora flertalet konven- tionskränkningar i och för sig bör kunna hanteras genom det första alternativet. Huvudproblemet är att de fall som kräver en fördrags- konform tolkning kan resultera i icke-önskvärda effekter inom andra områden. Det kan ytterst medföra att 3 kap. 2 § SkL urvatt- nas och förlorar den viktiga betydelse regeln har inom det område där den främst är avsedd att verka. Det finns således flera invänd- ningar mot att skapa en skadeståndsregel för konventionsöver- trädelser som knyter an till ansvarsgrunden fel eller försummelse vid myndighetsutövning. I sammanhanget kan även noteras att en fördragskonform tolk- ning av 3 kap. 2 § SkL inte nödvändigtvis innebär ett starkare skydd för den skadelidande än vad som följer av svensk rätt i övrigt (jfr NJA 2007 s. 891 och avsnitt 2.5.3 och 2.10.1 ovan). Anhörigas skadeståndstalan till följd av att en intagen person begått självmord i häkte har exempelvis ogillats bl.a. med hänvisning till att vissa krav som uppställts i praxis inte uppfyllts. Frågan är då hur invändningarna förhåller sig till det andra alternativet. En fristående regel är juridiskt korrekt i den meningen att förut- sättningarna för skadeståndsansvar bestäms genom innehållet i Europa- konventionen och utvecklingen av praxis. Efter- som lagregeln knyter an till konventionen uppnås syftet att skade- stånd kan utgå enligt nationell rätt för i princip de fall då konven- tionen kräver att skadestånd ges. En lagregel som så nära som möjligt följer får också anses ligga väl i linje med regeringsformens uppmaning till lagstiftaren att inte meddela lagar eller föreskrifter i strid med åtaganden enligt konven- tionen. En annan fördel är att en fristående regel ger domstolarna direkt lagstöd för att döma ut skadestånd vid överträdelser av Europa- konventionen. En sådan regel begränsar också behovet av en för- dragskonform tolkning av nationella lagregler (jfr ovan). Den omständigheten att konventionsrättigheterna har en särpräglad karaktär i förhållande till svensk skadeståndsrätt i övrigt utgör också ett argument för en lösning enligt det andra alternativet (se avsnitt 6.3.1 ovan). En tydlig och heltäckande lagreglering av en rätt till skadestånd på grund av konventionsöverträdelser får anses ha goda förutsätt- ningar att uppfylla kravet på att rättsmedlet ska vara tillgängligt och erbjuda reella möjligheter till prövning enligt artikel 13. I samman- hanget bör understrykas att en mycket viktig aspekt av artikel 13 består i staternas skyldighet att tillhandahålla rättsmedel som möj- liggör en prövning som kan mynna ut i ett konstaterande av att har kränkts i ett visst hänseende (även om rättsmedlet inte måste garantera framgång i det enskilda fallet). En sådan lösning är också förenlig med det pågående arbetet inom med att lösa mycket allvarliga pro- blem med stora målbalanser. Vilka nackdelar kan då finnas med en regel enligt det andra alternativet? Ett nackdel är – som utredaren påpekade i prome- – att en fristående regel kan medföra åtskilliga tillämpnings- svårigheter när belysande avgöranden inte förekommit i Europa- domstolen. Detta problem bör inte underskattas. Risken för sådana svårigheter kan antas öka om staten inte kan åberopa taleförbudet i 3 kap. 7 § SkL som hinder för talan. En fråga som kommer att diskuteras senare i framställningen är dock i vilken utsträckning staten bör hållas ansvarig när sådana belysande avgöranden saknas. Utredaren antydde även att det inte kan bortses från att en uttrycklig skadeståndsregel rörande konventionsöverträdelser kan uppmuntra skadelidande att åberopa brott mot ett antal rättighets- regler. Enligt utredningens bedömning kan inte uteslutas att en fri- stående regel uppmuntrar enskilda att inleda processer om mindre allvarliga konventionsöverträdelser och ibland även relativt bagatell- artade frågor. En särskild fråga är om staten ska kunna bli skade- ståndsansvarig vid varje fall av felaktig rättstillämpning som leder till ändring i högre instans, men som innefattar en kon- ventionskränkning. En sådan ordning skulle nämligen riskera att leda till ett alltför omfattande skadeståndsansvar för det allmänna. Liknande problem kan uppkomma vid tillämpning av lagstiftning som grundas på en felaktig rättslig bedömning i fråga om vad konventionen kräver i ett särskilt hänseende. De angivna problemen utgör starka argument mot en fristående lagregel. Enligt utredningens uppfattning bör dock sådana problem i viss utsträckning kunna hanteras och lösas inom ramen för en sådan lagregel på ett sätt som är förenligt med Europakonven- tionen. Mot den angivna bakgrunden är vår slutsats att fördelarna med en skadeståndsregel som vilar på en konventionsrättslig ansvarsgrund är fler än fördelarna med det första alternativet. De är även fler än de invändningar som kan anföras mot en sådan regel. Övervägande skäl talar därför för att det i svensk rätt bör införas en bestämmelse som ger enskilda möjlighet att få skadestånd av det allmänna på grund av att deras rättigheter enligt har åsido- satts.