sou · GXB356d2 · 2010-01-01 00:00:00 — Redan avfattningen av bestämmelsen markerar dennas karaktär av en särskild, tillkommande grund för uppehållstillstånd, som kan användas om inte någon annan grund för tillstånd kan tillämpas. Frågan är nu om lagrummet har tillämpats på det sätt som lagstiftaren åsyftade. Statistiken utvisar en inte obetydlig andel uppehållstillstånd som beviljats på grund av synnerligen ömmande omständigheter. I förhållande till det totala antalet uppehållstillstånd har den nya bestämmelsen i 5 kap. 6 § utlänningslagen utgjort grund för av uppehållstillstånden , år . fick således 1 571 personer uppehålls- tillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter. Av dessa var 323 ensamkommande barn. De omständigheter som i de enskilda fallen beaktats vid prövningen har varit av olika art. En fullständig överblick och katalogisering av beaktade omständigheter har inte varit möjlig inom utredningstiden. Denna reservation avser avgöranden från såväl som domstolarna. Underlaget tyder ändå på att bestämmelsen har fått den undantagskaraktär som avsetts. Under utredningsarbetet har från flera håll framförts uppfattningen att bedömningen av vissa omständigheter vid till- ståndsprövningen nu är strängare . Detta är en angelägen fråga att ta ställning till. Det utredningsunderlag som har varit möjligt att ta fram under arbetet är emellertid inte så fullständigt att det kan läggas till grund för en säker bedömning i det här avseendet. De statistiska uppgifterna är inte så detaljerade att de kan användas som stöd vid en granskning av dessa förhållanden. De omständigheter som bedöms i olika beslut och domar är dessutom så många och så olika att det försvårar en jämförelse mellan tidigare och gällande ordning. En sådan jämförelse kräver därför en omfattande genomgång av ett mycket stort antal beslut enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen och därefter en kontroll mot SOU 2009:56 Synnerligen ömmande omständigheter bedömningen av samma omständigheter enligt den tidigare ordningen. Ovan redovisade andelar meddelade uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter är emellertid så stora att en undersökning angående tillämpningen av bestämmelsen verkar välgrundad. Vid en sådan undersökning kan belysas om och domstolarnas bedömning av de särskilda omständigheterna, såsom hälsotillstånd, anpassning till och situationen i hemlandet nu är strängare mot den sökande . En sådan kartläggning förefaller också vara motiverad. 13Begreppen avvisning och utvisning Enligt utlänningslag fick avvisning på materiella grunder inte ske senare än efter ankomsten till . Enligt den nu gällande utlänningslagen ska beslut om avvisning i stället fattas efter den första ansökan om uppehålls- tillstånd efter ankomsten till . För beslut som fattas senare används uttrycket utvisning. I det här avsnittet klarläggs effekterna av den nya innebörden av begreppen avvisning och utvisning. En utlänning som inte har rätt att vistas i kan antingen avvisas eller utvisas. I 8 kap. 1 och 2 §§ utlänningslagen finns bestämmelser om avvisning på formella och materiella grunder. De formella grunderna anges i 8 kap. 1 § utlänningslagen och innebär bl.a. att utlänningen kan avvisas om han eller hon saknar pass eller de tillstånd som krävs för inresa. De materiella grunderna har tagits in i 8 kap. 2 § samma lag och innebär att en utlänning kan avvisas t.ex. om det kan antas att han eller hon kommer att sakna tillräckliga medel för sin vistelse i eller inte kommer att försörja sig på ett ärligt sätt. Ett beslut om avvisning i första instans får enligt 8 kap. 5 § utlänningslagen inte fattas senare än efter det att den första ansökan om uppehållstillstånd gjorts efter ankomsten till . Därefter kan en utlänning i stället utvisas om han eller hon uppehåller sig här men saknar pass eller de tillstånd som krävs (8 kap. 7 § utlänningslagen). Beslut om avvisning i första instans kan fattas både av och av polisen. Begreppen avvisning och utvisning exklusiv behörighet att besluta om avvisning om utlänningen söker asyl här eller har en nära familjemedlem som söker asyl (8 kap. 4 § första stycket 1 och 2). Detsamma gäller enligt 8 kap. 4 § första stycket 3 om utlänningen kan komma att avvisas med stöd av 8 kap. 1 § första stycket 6 (med anledning av ett EG-direktiv om ömsesidigt erkännande av beslut om avvisning eller utvisning av medborgare i tredje land) eller 2 § andra stycket (när det har begärts av den centrala utlänningsmyndigheten i ett annat nordiskt land). I andra situationer kan alltså antingen polisen eller Migra- tionsverket pröva frågan om avvisning (8 kap. 4 § andra stycket). Beslut om utvisning fattas i första instans alltid av (8 kap. 7 §). avvisningsbeslut får enligt 12 kap. 6 § utlänningslagen verkställas även om det har överklagats. Detta gäller enligt samma bestämmelse även för beslut enligt 8 kap. 4 § andra stycket, dvs. beslut som inte har anknytning till en asylansökan och inte heller de speciella EG-rättsliga och nordiska förhållanden som nämns i 8 kap. 4 § första stycket 3. Även ett beslut om avvisning enligt 8 kap. 4 § första stycket får verkställas trots att det inte har vunnit laga kraft (12 kap. 7 §). Det förutsätter att har förordnat om omedelbar verkställighet, vilket i sin tur kräver att det är uppenbart att det inte finns grund för asyl och att uppehållstillstånd inte heller ska beviljas på någon annan grund (8 kap. 6 § första stycket). Ett beslut om avvisning enligt 8 kap. 4 § första stycket utlänningslagen får också verkställas genast om utlänningen har förklarat sig nöjd med beslutet (12 kap. 7 §). Ett beslut om utvisning kan i princip inte verkställas förrän det har vunnit laga kraft. Undantag gäller dock om utlänningen har avgett nöjdförklaring (12 kap. 7 §). Skillnaden mellan beslut om avvisning och utvisning är således att avvisningsbeslut måste fattas från det att utlänningen första gången ansökte om uppehållstillstånd. Ett avvisningsbeslut kan föregås av en prövning av en ansökan om asyl, men kan också fattas innan någon ansökan om uppehållstillstånd ens har lämnats in. Ett utvisningsbeslut föranleds däremot alltid av en ansökan om uppehållstillstånd. Den faktiska skillnaden mellan beslut om avvisning och utvisning är att avvisningsbeslut i stor utsträckning kan verkställas utan hinder av laga kraft samt att inte bara , utan även polismyndigheten får fatta sådana beslut. Begreppen avvisning och utvisning En utlänning kunde även tidigare avvisas på formella och materiella grunder. De formella grunderna angavs i 4 kap. 1 § i den äldre utlänningslagen och de materiella grunderna i 4 kap. 2 § samma lag. De motsvarade i huvudsak nuvarande regler i 8 kap. 1 och 2 §§ utlänningslagen. Avvisning på materiella grunder fick enligt tidigare ordning dock inte ske senare än efter utlänningens ankomst till , medan avvisning på formella grunder kunde ske utan hänsyn till någon tidsgräns. Om beslut om avvisning inte kunde fattas, kunde utlänningen i stället utvisas om han eller hon uppehöll sig i landet efter det att hans eller hennes uppehålls- tillstånd hade löpt ut eller återkallats (4 kap. 3 § äldre utlännings- lagen). Bestämmelserna i den äldre utlänningslagen om vem som fick besluta om avvisning skiljde sig från de nuvarande reglerna. hade exklusiv beslutanderätt i samma situationer som (4 kap. 4 § första stycket 1–3). Dessutom skulle verket fatta beslut i de fall då utlänningen utan avbrott hade vistats i mer än efter ankomsten när frågan väcktes om utlänningens avvisning (4 kap. 4 § första stycket 4). I andra fall hade polismyndigheten ensam rätt att besluta om avvisning (4 kap. 4 § andra stycket). För att polisen skulle kunna fatta beslut om avvisning krävdes således att sökanden hade vistats här högst utan avbrott när frågan om avvisning väcktes. Det var alltså inte fråga om att beslut måste fattas , utan om att frågan måste väckas . Ett avvisningsbeslut som hade fattats av polisen fick enligt den äldre utlänningslagen, liksom , verkställas även om det hade överklagats (8 kap. 7 § första stycket). beslut om avvisning fick verkställas genast om utlänningen hade förklarat sig nöjd med beslutet (8 kap. 7 § andra stycket). Verket fick också förordna att verkets beslut om avvisning fick verkställas även om det inte hade vunnit laga kraft, om det var uppenbart att det inte fanns grund för asyl och uppehållstillstånd inte heller skulle beviljas på någon annan grund (8 kap. 8 § första stycket). Ett beslut om omedelbar verkställighet fick dock meddelas senare än efter den första ansökan om uppehållstillstånd efter ankomsten till landet, bara om synnerliga skäl talade för detta (8 kap. 8 § andra stycket). Ett beslut om omedelbar verkställighet kunde inte heller meddelas beträffande en utlänning i fall där ett Begreppen avvisning och utvisning tidigare beslut om avvisning eller utvisning hade upphört att gälla (8 kap. 8 § tredje stycket). Liksom nu kunde ett beslut om utvisning i princip inte verkställas förrän det hade vunnit laga kraft. Undantag gällde dock om utlänningen har avgett nöjdförklaring. Genom den nuvarande utlänningslagen ändrades begreppen avvisning och utvisning i två avseenden. Det handlade dels om inom vilken tidsfrist beslut om avvisning kan fattas, dels om vem som kan besluta om avvisning. Enligt en tidigare gällande ordning hade beslut om omedelbar verkställighet kunnat meddelas senare än efter utlänningens ankomst till endast om synnerliga skäl talade för detta. Detta hade visat sig få oönskade konsekvenser och bestämmelsen hade därför ändrats på så sätt att beslut om omedelbar verkställighet i stället fick meddelas senare än efter den första ansökan om uppehållstillstånd efter ankomsten till landet om synnerliga skäl talade för detta. I förarbetena till nu gällande bestämmelse anfördes emellertid att det inte fanns något skäl till att tremånaderstiden i något fall skulle räknas från utlänningens ankomst till , särskilt som ankomstdagen kunde vara svår att fastställa. Det ansågs i stället att den nya utlänningslagen borde innehålla ett generellt stadgande om att avvisning måste beslutas från den första ansökan om uppehållstillstånd som görs efter ankomsten till (prop. 2004/05:170 s. 236). I den äldre utlänningslagen användes vidare termen avvisning när det beslutades om avlägsnande på formella grunder, oberoende av hur utlänningen hade vistats i landet. Det berodde på att det tidigare inte hade ansetts ändamålsenligt att för åtgärder som beslutats på samma grund använda olika benämningar enbart beroende på om beslutet hade fattats före eller efter en viss tidpunkt (prop. s. 237). Under arbetet med den nya lagen anfördes emellertid att det rent språkligt är märkligt att tala om avvisning av en utlänning som kan ha vistats i landet och att det också strider mot det språkbruk som används internationellt. Enligt vad som sägs i propositionen är avvisning regelmässigt en term som används för att beteckna att en person vägras inresa i landet eller som sänds tillbaka därefter. Med hänsyn till detta och till Begreppen avvisning och utvisning internationell praxis menade man att man borde återgå till tidigare förhållanden så att uttrycket avvisning skulle komma att användas för att beteckna avlägsnandebeslut som fattas i samband med en utlännings försök till inresa i eller inom därefter. När det så gällde frågan om beslutsbefogenheter tog man i propositionen upp det förhållandet att polismyndigheten enligt den äldre utlänningslagen ensam hade rätt att besluta om avvisning i andra fall än de som avsågs i 4 kap. 4 § första stycket äldre utlänningslagen (nuvarande 8 kap. 4 § första stycket). Detta hade varit en naturlig och praktisk ordning eftersom frågan om avvisning ofta aktualiserades direkt vid gränskontrollen, men också i andra situationer då polisen var den myndighet som utlänningen först kom i kontakt med. Förhållandena hade emellertid ändrats och för en utlänning som inte hade blivit föremål för inresekontroll skulle fortsättningsvis som regel bli den första myndighet som utlänningen skulle komma i kontakt med. borde enligt förarbetena därför ges befogenhet att besluta om avvisning även av en utlänning som inte åberopar någon form av skyddsskäl (prop. s. 234). Bedömning: Den nya innebörden av begreppet avvisning har påverkat reglerna om transportörsansvar i 19 kap. utlännings- lagen. Dessa bestämmelser bör därför ses över. I den äldre utlänningslagen var möjligheten att besluta om avvisning på formella grunder inte inskränkt i tiden över huvud taget. måste ett sådant beslut fattas i första instans från första ansökan om uppehållstillstånd efter ankomsten till . I det här avseendet har alltså utrymmet för avvisningsbeslut minskat. När det gäller möjligheten att avvisa på materiella grunder har utrymmet i stället utökats. Sådana beslut kunde förut bara fattas från utlänningens ankomst till , men får nu fattas från första ansökan om uppehållstillstånd efter ankomsten till . Beslut om avvisning blir , liksom tidigare, verkställbara om de inte har anknytning till en asylansökan eller Begreppen avvisning och utvisning gäller sådana särskilda EG-rättsliga förhållanden eller nordiska förhållanden som sägs i 8 kap. 4 § första stycket 3 utlänningslagen. Liksom förut får i övriga fall fatta beslut om omedelbar verkställighet, under förutsättning att det är uppenbart att det inte finns grund för asyl och att uppehållstillstånd inte heller ska beviljas på någon annan grund. Enligt den äldre utlänningslagen fick beslut om omedelbar verkställighet meddelas senare än efter den första ansökan om uppehållstillstånd efter ankomsten till landet bara om synnerliga skäl talade för det. Den nya utlänningslagens bestämmelser medför att beslut om omedelbar verkställighet över huvud taget inte kan fattas senare än efter det att den första ansökan om uppehållstillstånd gjorts efter ankomsten till (8 kap. 5 och 6 §§ utlännings- lagen). Detta är en avsedd effekt av lagändringen. Det var tidigare ytterst ovanligt att beslut om avvisning med omedelbar verkställighet fattades senare än från den första ansökan om uppehållstillstånd (prop. s. 236). Regeringen ansåg därför att det saknades skäl att behålla möjligheten för att på grund av synnerliga skäl förordna om omedelbar verkställighet senare än efter den första ansökan. Det förhållandet att innebörden av begreppet avvisning har ändrats har fått betydelse inte bara för möjlighet att enligt 8 kap. 6 § utlänningslagen förordna om omedelbar verkställighet, utan också för tillämpningen av ett antal andra bestämmelser i utlänningslagen. Som exempel kan nämnas bestämmelsen i 16 kap. 7 § utlänningslagen om återförvisning av beslut enligt 8 kap. 6 § samma lag om avvisning med omedelbar verkställighet. På motsvarande sätt får den ändrade innebörden följder för tillämpningen av reglerna om när avvisning och utvisning får verkställas (12 kap. 15 § utlänningslagen) och när barn får tas i förvar eller ställas under uppsikt med anledning av beslut om avvisning (10 kap. 2 och 7 §§ utlänningslagen). Dessa följdändringar synes vara avsedda och föranleder enligt min bedömning inte några korrigeringar. I 19 kap. utlänningslagen finns särskilda regler om kostnads- ansvar, vilka också har påverkats av ändringen av avvisnings- begreppet. Bestämmelsen i 19 kap. 2 § reglerar en transportörs ersättningsskyldighet om en utlänning som har kommit till med ett fartyg eller ett luftfartyg direkt från en stat som inte omfattas av avvisas därför att utlänningen Begreppen avvisning och utvisning saknar pass eller de tillstånd som krävs för att resa in i landet eller medel för hemresan. I sådana fall är transportören, om inte vissa undantag föreligger, skyldig att ersätta staten för kostnaden för utlänningens resa från , resekostnaden från och tillbaka för den bevakningspersonal som behöver följa med och kostnaden för utlänningens uppehälle här innan avvisningen kan verkställas, om dröjsmålet av verkställigheten beror på transport- ören. Den här bestämmelsen blir i princip tillämplig i färre fall enligt den nya ordningen, eftersom möjligheten att avvisa någon på en sådan formell grund som avses är begränsad efter det att första ansökan om uppehållstillstånd gjordes efter ankomsten till . Detsamma gäller regeln i 19 kap. 3 § utlänningslagen enligt vilken en transportör är skyldig att ersätta motsvarande kostnader för en utlänning som är anställd ombord på ett fartyg eller ett luftfartyg och som lämnar fartyget eller luftfartyget under dess uppehåll i och olovligen reser in i och avvisas. I anslutning till dessa regler finns även bestämmelser om att en transportör som inte fullgör sin skyldighet enligt 9 kap. 3 § utlänningslagen att kontrollera att en utlänning innehar pass eller aktuella tillstånd, ska betala en särskild avgift om utlänningen avvisas för att han eller hon saknar pass eller tillstånd (19 kap. 5 § utlänningslagen). Bestämmelser om transportörsansvaret har funnits , men har också ändrats med anledning av åtaganden. Det är möjligt att den nya innebörden av begreppet avvisning har lett till att reglerna om transportörs- ansvaret inte längre motsvarar vad som har varit avsikten med dem. Bestämmelserna bör därför ses över. En sådan översyn, som även måste omfatta EG-rättsliga hänsynstaganden, kan av tidsskäl inte genomföras inom ramen för mitt uppdrag. Översynen bör i stället komma till stånd i annat sammanhang. I 16 kap. 5 § utlänningslagen finns bestämmelser om när muntlig förhandling ska hållas i migrationsdomstol. Enligt huvudregeln ska förhandling hållas om utlänningen begär det och förhandling inte är obehövligt och inte heller särskilda skäl talar emot. I fjärde stycket finns en specialbestämmelse enligt vilken muntlig förhandling ska hållas i migrationsdomstol i mål som rör utvisning eller vägran att förnya ett uppehållstillstånd för en utlänning som omfattas av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) eller avtalet mellan Europeiska gemenskapen och dess medlemsstater å ena sidan och å Begreppen avvisning och utvisning andra sidan om fri rörlighet för personer. Även i mål som rör avvisning eller där ansökan om uppehållstillstånd har avslagits ska muntlig förhandling enligt samma bestämmelse hållas i migrations- domstol, om det begärs av en utlänning som omfattas av avtalen och som ansökt om uppehållstillstånd. I dessa fall behöver dock muntlig förhandling inte hållas, om detta skulle strida mot den nationella säkerhetens intresse. Migrationsöverdomstolen har i rättsfallet MIG 2008:9 uttalat sig om specialbestämmelsen i fjärde stycket av 16 kap. 5 § utlännings- lagen och bl.a. anfört att innebörden av lagrummet har förändrats genom att utvisningsbegreppet har fått en annan betydelse i den nya utlänningslagen. Migrationsöverdomstolen fann i rättsfallet att migrationsdomstolen i det aktuella målet inte hade haft rätt att avstå från muntlig förhandling, trots att migrationsdomstolen hade upphävt det överklagade beslutet om utvisning. Avgörandet har kommenterats närmare i avsnitt 3.5.2. Som framgår där menar jag att bestämmelsen från början närmast var avsedd att kompensera för det förhållandet att tidigare inte tillhandahöll domstols- prövning vid överklagande av utlänningsärenden. Sedan numera domstolsprövning har införts är det min uppfattning att den särskilda regeln om muntlig förhandling i 16 kap. 5 § fjärde stycket utlänningslagen inte längre behövs. Jag har därför föreslagit att den upphävs. Slutligen kan det ifrågasättas om det verkligen behövs två olika begrepp för samma rättsverkan, nämligen avlägsnande, när syftet med detta huvudsakligen är att reglera förutsättningarna för omedelbar verkställighet av beslut. Detta är emellertid inte en fråga som ingår i mitt uppdrag att utreda. 14Övergripande krav på den nya utlänningslagen 14.1Skillnaden mellan olika grunder för uppehållstillstånd Utgångspunkten för den nya utlänningslagen var att den skulle anpassas till den nya instans- och processordningen. Bland de övergripande krav som ställdes på lagen var bl.a. att den skulle bli mer tydlig och överskådlig och att skyddsbestämmelserna skulle stå i fokus. De olika grunderna för uppehållstillstånd skiljdes åt tydligare och i princip samtliga skyddsrelaterade grunder för uppehållstillstånd fördes samman. Skyddsbestämmelserna utforma- des vidare så att de numera avser också den som på grund av svåra motsättningar i hemlandet känner välgrundad fruktan för allvarliga övergrepp, vilket enligt den tidigare ordningen endast kunde leda till uppehållstillstånd av humanitära skäl. Humanitära skäl som grund för uppehållstillstånd finns inte alls kvar i den nya utlänningslagen. Om inte någon av huvudgrunderna för uppehålls- tillstånd är tillämplig kan i stället uppehållstillstånd undantagsvis meddelas enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen, om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter. I det här avsnittet klarläggs i vilken utsträckning den åsyftade tydligare åtskillnaden mellan olika grunder för uppehållstillstånd har uppnåtts, bl.a. genom de vidare bestämmelserna om skyddsbehövande i övrigt. I utlänningslagen finns flera olika grunder för uppehållstillstånd. I 4 kap. utlänningslagen har tagits in de regler som gäller om flyktingar och skyddsbehövande i övrigt. I 5 kap. samma lag finns Övergripande krav på den nya utlänningslagen regler om uppehållstillstånd, både på grund av skydd och andra skäl, såsom exempelvis synnerligen ömmande omständigheter. I 5 kap. utlänningslagen finns också regler om uppehållstillstånd på grund av anknytning. Med flykting avses enligt 4 kap. 1 § utlänningslagen en utlänning som befinner sig utanför det land som utlänningen är medborgare i, därför att han eller hon känner välgrundad fruktan för förföljelse på grund av ras, nationalitet, religiös eller politisk uppfattning eller på grund av kön, sexuell läggning eller annan tillhörighet till en viss samhällsgrupp, och inte kan, eller på grund av sin fruktan inte vill, begagna sig av detta lands skydd. Detta gäller oberoende av om det är landets myndigheter som är ansvariga för att utlänningen utsatts för förföljelse eller om dessa inte kan antas erbjuda trygghet mot förföljelse från enskilda. Som flykting ska även anses en utlänning som är statslös och som av samma skäl som anges i första stycket befinner sig utanför det land där han eller hon tidigare haft sin vanliga vistelseort, och inte kan, eller på grund av fruktan inte vill, återvända dit. Bestämmelsen motsvarar i huvudsak regeln i den äldre utlänningslagen. Risk för förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning gav dock tidigare skydd enligt bestämmelsen om skyddsbehövande i övrigt. ger det i stället flyktingstatus. I 4 kap. 2 § utlänningslagen finns regler om skyddsbehövande i övrigt. Med skyddsbehövande i övrigt avses en utlänning som i andra fall än som avses i 4 kap. 1 § befinner sig utanför det land som utlänningen är medborgare i, därför att han eller hon 1.känner välgrundad fruktan för att straffas med döden eller att utsättas för kroppsstraff, tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning, 2.behöver skydd på grund av yttre eller inre väpnad konflikt eller på grund av andra svåra motsättningar i hemlandet känner välgrundad fruktan att utsättas för allvarliga övergrepp, eller 3.inte kan återvända till sitt hemland på grund av en miljö- katastrof. Motsvarande gäller även för en statslös utlänning som befinner sig utanför det land där han eller hon har haft sin vanliga vistelseort. Bestämmelsen motsvarar i princip 3 kap. 3 § i den äldre utlänningslagen, men med en utvidgning av bestämmelsen i första stycket 2 om väpnad konflikt. Den nya lydelsen innebär att det inte bara är en yttre eller inre väpnad konflikt som kan föranleda skydd, Övergripande krav på den nya utlänningslagen utan även det förhållandet att utlänningen på grund av andra svåra motsättningar i hemlandet känner välgrundad fruktan att utsättas för allvarliga övergrepp. Med uttrycket svåra motsättningar avses enligt regeringen (prop.