sou · GYB387 · 2010-12-07 00:00:00 — Om en inskränkning som i övrigt är tillåten enligt konventionen inte uppfyller kravet på lagenlighet och proportionalitet, utgör den en överträdelse av konventionen (här bortses från bestämmelser som kan tillämpas i fall av krig eller nödläge m.m., jfr artikel 15). Det krävs dock att dessa båda krav är uppfyllda för att en över- trädelse inte ska anses föreligga. bör observeras att även om själva innehållet i en lag kan kritiseras för bristande propor- tionalitet, kan rättstillämpningen i ett enskilt fall trots allt vara rimlig och försvarlig från konventionssynpunkt. I sådant fall före- ligger ingen överträdelse. Med hänsyn till det sagda finns anledning att förtydliga att en inskränkning i en rättighet inte är liktydig med en överträdelse, utan att prövningen måste ske i flera led (som exempel kan nämnas Högsta domstolens tillvägagångssätt i NJA 2006 s. 467). Det inne- bär också att den omständigheten att en underrättsdom i en tvist som kan ha bäring på en viss konventionsrättighet har ändrats i en högre instans inte kan läggas till grund för slutsatsen att det före- kommit en kränkning av denna rättighet uteslutande av det skälet att målet sedan fått en annan utgång (jfr även ovan). I detta sammanhang bör även tas upp några frågor som hänger samman med konventionssystemets uppbyggnad. Som tidigare nämnts har staterna mer eller mindre breda bedömningsmarginaler när det gäller att uppfylla en del av sina skyldigheter enligt kon- ventionen (se avsnitt 3.2.3–3.2.6 ovan med hänvisningar). Det betyder att de i vissa fall har getts utrymme att tillgodose konven- tionens krav med hänsyn till de värderingar, rättstraditioner och konstitutionella principer som ligger till grund för det egna landets politiska och juridiska system. Inom områden där staterna ges en bredare bedömningsmarginal (of appreciation) ligger det därför nära till hands att anse att utrymmet för att konstatera att tillämpningen av en lagregel eller annat handlande innefattat en konventionsöverträdelse minskar i motsvarande mån. Det gäller bl.a. vid avgörande av om en rättighet ska ges företräde i förhållande till en annan rättighet – exempelvis rätten till respekt för privat- och familjelivet i artikel 8 i förhållande till yttrandefriheten i artikel 10 – och vid den proportionalitets- avvägning som krävs enligt vissa konventionsartiklar. Detsamma gäller beträffande bedömningen av vilka allmänna intressen och behov som anförs till stöd för införande av lagstiftning om egen- domsberövanden eller kontroll av egendom (jfr artikel 1 första stycket andra meningen i första tilläggsprotokollet respektive andra stycket i samma artikel). En annan, strängare bedömning kan däremot vara påkallad när det gäller frågan om en inskränkning i en rättighet uppfyller kravet på laglighet i den mening som avses i konventionen. Det är en annan sak att formfel och liknande brister inte alltid har lett till ersättning i fall där har fällt stater på denna grund. Här bör dock tilläggas att enbart den omständigheten att en lag tolkats på olika sätt av olika instanser eller att en överrätt kommer till en annan slutsats än en underrätt i en viss sakfråga – eller att den undanröjer ett tidigare fattat beslut – inte i sig innebär att kravet på laglighet har åsidosatts (jfr Benham mot , dom , § 42). En närliggande fråga är hur man bör se på praxis. Här bör följande sägas. och beslut i mål mot är naturligtvis av stor betydelse, av två skäl. För det första är folkrättsligt förpliktat att rätta sig efter domar i mål där landet är part (jfr artikel 46; den folkrättsliga förpliktelsen får här återverkningar på de svenska domstolarna). För det andra berör domar mot förhållanden eller omständigheter som kan vara utmärkande för det svenska samhället och dess rättssystem. Om sådana förhållanden eller omständigheter har varit av särskild bety- delse för målets utgång, finns därmed utrymme för att dra mer långtgående slutsatser om vad konventionen kan anses kräva i ett enskilt fall. Formellt sett är inte bundet av domar som meddelats mot andra länder. Även domar avseende andra länder kan emeller- tid vara av betydelse i den utsträckning de belyser de frågor som är aktuella i skadeståndsmålet. Precis som i andra fall gäller naturligt- vis att domen i fråga medger mer allmänna slutsatser än vad som följer av de särskilda omständigheter som legat till grund för prövningen i just det målet. förpliktelser i det hänseendet följer av konventionsstaternas allmänna lojalitetsförpliktelse i artikel 1 i , dvs. skyldigheten att garantera att enskilda kommer i åtnjutande av de rättigheter som anges i kon- ventionen på nationell nivå. Ett annat synsätt i denna fråga riskerar att medföra att drar på sig onödiga fällningar i Strasbourg- domstolen med eventuellt tillhörande krav på skyndsamma lagstift- ningsåtgärder. Återigen finns anledning att betona att de domar och beslut som meddelar i stor sammansättning (Grand Chamber) måste ges särskild betydelse vid tolkningen av innehållet i en viss konventionsbestämmelse. Särskild uppmärksamhet bör fästas vid fall där Grand Chamber uttryckligen avser att inta ett nytt förhållningssätt – och därmed ändra sin praxis – i en fråga som kan vara av betydelse även för den svenska rätten (se t.ex. dom- stolens uttalanden i det tidigare nämnda fallet Zolotukhin mot , § 78, jfr NJA 2010 s. 168 I och II och RÅ 2009 ref. 94). Av betydelse är även de avgöranden som väljer att publicera i sin referatsamling (Official Collection of Judgments and Decisions of the Court; refererad som ECHR). De flesta av dessa avgöranden återfinns i de årliga rapporter om Europadom- stolens verksamhet som successivt läggs ut på domstolens egen hemsida (). Därutöver pågår ett kontinuerligt arbete med att förbättra möjligheterna att söka och finna avgö- randen i databas (som också är till- gänglig via domstolens hemsida). Slutligen bör understrykas vikten av att domar och beslut, precis som när det gäller avgöranden från svenska domstolar, normalt sett ska ha vunnit laga kraft innan de åberopas till stöd för ett resone- mang i skadeståndsrättsliga frågor. Den svenska diskussionen om ersättningsnivåer vid långsam handläggning – som kom att föras efter avgörandet i NJA 2005 s. 462 – hade sannolikt kunnat und- vikas om inte hade grundat viktiga delar av sin motivering på en dom mot som sedermera ersattes av en dom i Grand Chamber (se avsnitt 3.5.4 ovan). I det avseendet bör tilläggas att viss försiktighet är påkallad när det gäller att dra slutsatser av praxis angående de ersättningsnivåer som tillämpats i mål mot andra konventions- stater med stöd av artikel 41. Dessa frågor kräver särskilda över- väganden och behandlas i ett eget avsnitt (6.5) nedan. 6.4.4Lagregeln möjliggör att konventionsöverträdelser gottgörs genom skadestånd Bedömning och förslag: Som allmän förutsättning gäller att det är nödvändigt att gottgöra överträdelsen genom ekonomisk kompensation i form av skadestånd. Därigenom tydliggörs att skadestånd inte alltid är den gottgörelse som i första hand ska komma i fråga vid konventionsöverträdelser. Det betyder att det krävs en bedömning av om och i vilken utsträckning andra rätts- medel har varit tillgängliga och tillräckligt effektiva i den mening som avses i artikel 13 i konventionen. Regelns utformning i den delen ska ses mot bakgrund av att skadeståndsansvaret enligt direktiven inte ska omfatta fall där staten uppfyller kravet på effektivt rättsmedel på annat sätt. Skadestånd – en av flera möjligheter att tillgodose kravet på effektivt rättsmedel Frågan om konventionsstaternas eventuella skyldighet att införa möjligheter att få skadestånd vid konventionsöverträdelser i sina respektive rättssystem måste besvaras utifrån kravet att tillhanda- hålla rättsmedel enligt artikel 13. Skadestånd anses kunna vara ett effektivt rättsmedel, även om något uttryckligt krav på att skade- stånd ska utgå i vissa situationer inte kan utläsas i artikel 13 (se avsnitt 3.3.7 ovan). Däremot kan frånvaron av andra rättsmedel eller den omständigheten att ett beslut som syftar att ge rättelse av olika skäl inte har någon praktisk effekt medföra att den återstå- ende möjligheten för att uppfylla kraven i artikel 13 i praktiken är att utge ekonomisk kompensation. Till det kommer att inom några områden har uttalat att skadeståndssanktion i princip ska utgöra en del av de rättsmedel som en klagande som lidit ekonomisk och ideell skada ska ha till sitt förfogande enligt artikel 13. Vad som sagts utgör även argument till stöd för att den lagregel som införs i syfte att kunna döma ut skadestånd vid konventionsöverträdelser i svensk lag bör uppfylla kravet på tillhandahållande av rättsmedel. Regeln bör därför ses som en del av den större helhet som förpliktelserna enligt artikel 13 omfattar. En naturlig utgångspunkt är således att en skadeståndsregel för konventionsöverträdelser utformas på ett sätt som avspeglar den närmare innebörden av kravet på effektivt rättsmedel i artikel 13. Det betyder att det krävs en regel som kan tillämpas i fall där artikel 13 kräver att en skadeståndssanktion finns tillgänglig. Det är fallet antingen till följd av att kravet kan härledas ur artikeln som sådan eller på grund av att något annat rättsmedel inte varit till- gängligt eller möjligt att använda eller om ett befintligt rättsmedel inte varit tillräckligt effektivt i det enskilda fallet. I direktiven anges uttryckligen att skadeståndsansvar inte ska komma i fråga om kravet på rättsmedel uppfylls på annat sätt. Tanken är med andra ord att skadestånd inte är den sanktion som i första hand bör komma i fråga, utan när andra rättsmedel i svensk rätt inte är tillräckliga eller effektiva. Detta gäller oavsett om rätts- medlen utgörs av ekonomisk eller icke-ekonomisk kompensation. Som tidigare framhållits bör dessa mycket grundläggande förutsätt- ningar – som återfinns i flera andra länders rättssystem – även komma till uttryck i själva lagregeln (se avsnitt 6.4.1 ovan). Hur kan det angivna synsättet uttryckas i lagtext? I artikel 13 används termen rättsmedel (remedy eller recours i den engelska respektive franska originaltexten). Denna term är främ- mande för det svenska språkbruket i allmänhet och den före- kommer inte heller, såvitt vi känner till, i annan svensk lagtext (jfr avsnitt 6.1.2 ovan, sjunde avdelning bär dock rubriken rättsmedel). Det finns därför skäl att inte använda den i en lagregel av nu aktuellt slag. Ett närliggande begrepp är gottgörelse. Detta uttryck kan i och för sig verka lite ålderdomligt eller gammalmodigt. Det kan även ge det felaktiga intrycket att en kränkning inte kan botas eller avhjälpas genom användning av sedvanliga överklagandemöjligheter i det svenska rättssystemet. Befintliga regler som möjliggör pröv- ning i högre instans eller omprövning av förvaltningsbeslut är emellertid viktiga mekanismer för att tillgodose kravet på rätts- medel i artikel 13. Som vi redogjort för tidigare bör utgångs- punkten också vara att konventionsöverträdelser i första hand ska botas inom ramen för den prövning som talan rör, och inte genom en efterföljande skadeståndstalan (se bl.a. avsnitt 6.2.2–6.2.3 ovan). Det är svårt att hitta en passande term som är användbar i svensk lagtext. Termen kompensation skulle eventuellt kunna komma i fråga. Uttrycket förknippas dock i högre grad med just ekonomisk kompensation (jfr dock 7 kap. 7 § fjärde stycket och 29 a § ). Som framgått tidigare är ekonomisk ersättning emellertid inte alltid det mest effektiva rättsmedlet vid konven- tionskränkningar. Vidare talar starka rättspolitiska och rättsekono- miska skäl för att ekonomisk kompensation inte bör vara det rätts- medel som främst bör komma i fråga i många situationer. Uttrycket gottgörelse har den stora fördelen att det är lite bredare eller mer vidsträckt. Det omfattar således både ekonomisk och icke-ekonomisk kompensation, även om det bör betonas att icke-ekonomisk kompensation här kan vara synonymt med avhjälp- ande och lindring i vidare mening (jfr den engelska termen redress). Mot den angivna bakgrunden är utredningens slutsats att gottgörelse är det uttryck som bör användas i den nya lagregeln. Vilket är då det mest lämpliga sättet att i övrigt infoga den grundläggande tankegången bakom artikel 13 – och som även uttrycks i utredningens direktiv – i själva lagtexten? Denna fråga måste besvaras utifrån en annan given förutsättning, nämligen att lagregeln är en skadeståndsregel. Som redogjorts för ovan finns många olika möjligheter att för- hindra eller bota konventionskränkningar i svensk rätt, i både materiellt och processuellt hänseende. Bestämmelser finns bl.a. i , , förvaltningslagstiftningen, i rätts- prövningslagen och i olika typer av speciallagstiftning på skade- ståndsområdet (se kapitel 4 och avsnitt 6.2.3 ovan). Förpliktelsen att tillhandahålla rättsmedel uppfylls således genom bestämmelser i vitt skilda delar av den svenska lagstiftningen. Utredningsuppdraget omfattar emellertid inte en översyn av dessa regler, utan enbart den del av artikel 13 som tar sikte på möjligheterna till ekonomisk kompensation till följd av att konven- tionen har överträtts. Saken kan även uttryckas så att utredningens uppgift är att utforma en skadeståndsregel, men inte att reglera andra möjligheter till rättsmedel vid konventionsöverträdelser. Däremot blir skadeståndsregelns tillämplighet beroende av om andra rättsmedel funnits tillgängliga eller varit möjliga att använda eller om artikel 13 av andra skäl kan anses kräva en skadestånds- sanktion. Denna tanke kan lämpligen uttryckas genom att i lagtexten ange att skadestånd på konventionsgrund endast kan utgå om det är nödvändigt för att gottgöra överträdelsen. Detta är således en för- utsättning för att skadestånd överhuvudtaget ska kunna dömas ut enligt lagregeln. I sammanhanget bör betonas att staterna har en bred bedömningsmarginal när det gäller att uppfylla sina förplik- telser enligt artikel 13. De har således en långtgående frihet att till- skapa skadeståndsregler för konventionsöverträdelser med hänsyn till andra rättsmedel – inklusive möjligheterna att få ekonomisk ersättning enligt andra bestämmelser – som står till buds i den nationella lagstiftningen. Man bör även ha i åtanke att artikel 13 ibland absorberas eller ingår som ett led i prövningen enligt andra konventionsartiklar som ställer högre krav än artikel 13 i vissa avseenden (exempelvis i fråga om rätten till domstolsprövning, se avsnitt 3.3.8 ovan). Det är således inte ovanligt att fäller stater med stöd av andra konventionsartiklar, utan att därutöver pröva klagomålet enligt artikel 13. Även i andra fall förekommer att en stat fälls och förpliktas utge skadestånd med hänvisning till en viss artikel och att inte prövar klagomålet i övrigt. Detta visar också tydligt behovet av en lagregel som medger att dessa olika aspekter beaktas vid prövning av om gottgörelse i form av skadestånd bör ges i ett visst fall. Om regeln utformas på detta sätt, kan den tillämpas även i förhållande till en framtida utveckling i praxis. Enligt vår uppfattning är det viktigt att domstolarna ges ett förhållandevis stort utrymme att beakta vilka möjligheter eller rättsmedel – såväl ekonomiska som icke-ekonomiska – som den enskilde har använt sig av eller kunnat använda sig av för att få sina konventionsanspråk prövade och tillgodosedda. På så sätt skapas förutsättningar för att uppnå ett rimligt helhetsresultat som är till- fredsställande från ett konventionsperspektiv. Detta synsätt kommer även till uttryck i NJA 2005 s. 462, där betonade vikten av att den enskilde inte ställs utan rättsmedel (se avsnitt 2.10.2 ovan). Genom kravet att det ska vara nödvändigt att gottgöra en över- trädelse genom skadestånd ges rättstillämparen det utrymme som krävs för att göra rimliga och väl avvägda bedömningar i det enskilda fallet. Därigenom skapas goda förutsättningar för en flexibel rätts- tillämpning som i hög utsträckning tar hänsyn till möjligheterna att förhindra eller bota konventionskränkningar genom materiella och processuella bestämmelser i det befintliga regelsystemet vid varje given tidpunkt. Vidare medger regeln att hänsyn tas till ytterligare eller andra rättsmedel som framöver kan komma att införas i skilda delar av den svenska lagstiftningen. Detta får också anses vara en fördel. Enligt den föreslagna lagtexten ska skadestånd således endast utgå om det är nödvändigt för att gottgöra överträdelsen (se avsnitt 6.4.1 ovan). Användningen av orden endast och nödvändigt syftar till att markera att skadestånd enligt regeln inte i första hand är det remedium som bör komma i fråga vid konventionsöver- trädelser, om det inte behövs för att tillgodose de krav som kon- ventionen ställer i ett enskilt fall i enlighet med vad som sagts. Därigenom uppställs en tydlig gräns för det allmännas ansvar som uppfyller det viktiga kravet på förutsebarhet, som regeln är förenlig med (jfr dir.). Om bestämmelsen utformas på detta sätt, är rättstillämparen skyldig att beakta förekomsten av andra effektiva rättsmedel vid bedömningen av om skadestånd ska utgå. På samma gång ger bestämmelsen ett starkt incitament för enskilda att använda sig av det befintliga regelsystemet – allra helst inom ramen för den pro- cess där kränkningen uppkommit – i syfte att få sina påståenden om konventionskränkning prövade och att få lindring vid konsta- terade kränkningar. Uttryckssättet återspeglar den viktiga tanken att den skade- ståndsmöjlighet som den föreslagna lagregeln erbjuder ska ses som en del av den större helhet som det svenska rättssystemet utgör när det gäller att tillhandahålla ekonomiska och andra rättsmedel vid överträdelser av konventionen. Det gäller oavsett om andra rätts- medel uttryckligen eller bara indirekt reglerar konventionsöver- trädelser. En naturlig och logisk konsekvens av detta är att regeln tillämpas på ett sätt som medför att den i samverkan med andra materiella och processuella bestämmelser i svensk lag tillgodoser förpliktelser enligt artikel 13 i och, därigenom, att ett hållbart slutresultat från konventionssynpunkt uppnås i det enskilda fallet. Det anförda följer även av artikel 35 i konventionen, som ju kräver att den enskilde uttömmer samtliga inhemska rättsmedel innan ett klagomål kan prövas av Europadom- stolen. Däremot är det viktigt att det inte uppställs några formella begränsningar i övrigt för bestämmelsens tillämpning. För att ett rättsmedel i form av skadestånd ska vara effektivt, krävs ju att rätten till skadestånd är tillräckligt vidsträckt för att omfatta de omständigheter som klagomålet rör (se avsnitt 3.3.7 ovan och det tidigare nämnda målet mot , se även mot , dom , §§ 55–56). Nästföljande fråga är då vad den angivna förutsättningen består i och hur regeln bör tillämpas. rymmer – precis som rätten till rättsmedel i övrigt – flera olika aspekter som diskuteras närmare i avsnitt 6.4.5. bör emellertid klargöras att den grundläggande frågan här är om själva rättighetskränkningen bör gottgöras genom skadestånd eller om andra rättsmedel har varit tillräckliga och effektiva. Tanken är således att det är rättighets- överträdelsen som sådan som gottgörs genom skadestånd eller andra rättsmedel. 6.4.5När kan det krävas att gottgörelse i form av skadestånd ges? Bedömning: Ersättning som har utgått enligt andra regler i skadeståndslagen eller annan lagstiftning innebär i många fall att det inte är nödvändigt att gottgöra överträdelsen genom ytter- ligare skadestånd enligt den nya regeln. Även om andra rätts- medel har funnits eller tagits i anspråk, kan överträdelsen dock kräva ytterligare kompensation i form av skadestånd i några situationer. Det kan exempelvis vara fallet om överträdelsen inte har gottgjorts tillräckligt på annat sätt eller vid vissa över- trädelser av artiklarna 2 och 3 i konventionen. Avgörande vid bedömningen i samtliga fall är om artikel 13 eller konventionen i övrigt kan anses kräva att ekonomisk kompensation utges med stöd av regeln. Vad menas närmare med kravet att det ska vara nödvändigt att utge skadestånd enligt den nya regelns andra stycke? Den omständig- heten att har tagit upp ett mål till sakprövning och dömt ut skadestånd med tillämpning av artikel 41 i ett visst fall innebär inte per automatik att skadestånd måste dömas ut av en svensk domstol för en liknande överträdelse (se avsnitt 6.3.1 ovan). Den konventionsrättsliga grunden för rätten till skadestånd enligt den föreslagna regeln återfinns i stället i artikel 13. Den grund- läggande tanken bakom artikel 13 är att den enskilde inte ska ställas utan nationellt rättsmedel. Följaktligen måste frågan om skade- stånd bör dömas ut i första hand besvaras med utgångspunkt i vilka övriga effektiva rättsmedel som funnits tillgängliga för den enskilde. Skadestånd bör kunna komma i fråga i fall där andra materiella eller processuella rättsmedel inte varit tillgängliga – eller där den enskilde använt sig av rättsmedel som inte varit tillräckligt effektiva – och det i övrigt bedöms vara befogat att gottgöra en konstaterad kränkning genom ekonomisk kompensation. I den meningen kan den nya regeln anses utgöra ett komplement till det befintliga regelverket. Därutöver har uttalat att konventionsstaterna i vissa fall bör tillhandahålla en möjlighet att få skadestånd för ekonomisk och icke-ekonomisk skada. Som närmare kommer att utvecklas i avsnitt 6.4.6 nedan, är en viktig konsekvens av dessa uttalanden att den nya regeln bör omfatta ersättning för både ekonomisk och ideell skada. Flera av de rättsmedel som kan behöva beaktas vid bedömning av anspråk enligt regeln har redogjorts för i kapitel 4 ovan. Uppräk- ningen är emellertid inte uttömmande och det kan således komma i fråga att ta hänsyn till andra rättsmedel i den svenska lagstift- ningen. Man bör förstås ha i åtanke att ytterligare rättsmedel mot konventionskränkningar successivt kan komma att tillskapas i svensk rätt. I takt med att sådana tillkommande rättsmedel införs måste även dessa beaktas vid prövning av om skadestånd behöver dömas ut enligt regeln. När det gäller möjligheterna att få resning avseende lagakraft- vunna domar och beslut, anses detta institut normalt sett inte utgöra ett effektivt rättsmedel i konventionsrättslig mening (se avsnitt 4.2.4 ovan). Det uppställs således inga allmänna krav på att extraordinära rättsmedel måste tas i anspråk innan ett klagomål kan prövas av . Detta synsätt bör även få genomslag i en nationell skadeståndsregel vars tillämpning är beroende av före- komsten av andra rättsmedel. Något motsvarande krav för att skade- stånd ska utgå enligt den nya regeln bör således inte uppställas. får beaktas att beviljande av domvillobesvär eller resning i vissa fall de facto är det mest verksamma rättsmedlet för att bota vissa konventionskränkningar, t.ex. rörande några av de processuella garantierna i artikel 6. Den omständigheten att en ansökan om extraordinärt rättsmedel har beviljats kan därför ha betydelse vid prövningen enligt den nya regelns andra stycke. Skadeståndssanktion bör finnas tillgänglig i några särskilda situationer I vilka situationer kan då tänkas att en skadeståndssanktion bör finnas tillgänglig som primärt rättsmedel i första hand? mot uttalades att artikel 13 kräver att det ska vara möjligt att få kompensation för ekonomisk och ideell skada i lämpliga fall (in appropriate cases; se avsnitt 3.3.7 ovan). Uttalan- det är dock för allmänt hållet för att kunna ge stöd för slutsatsen att artikel 13 på något sätt skulle kunna anses kräva att det finns en skadeståndssanktion på nationell nivå för alla möjliga typer av kon- ventionskränkningar. De fall som närmare avses är i stället främst brott mot rätten till liv och förbudet mot tortyr i artiklarna 2 och 3 i konventionen i situationer liknande dem som prövades i bl.a. de tidigare nämnda fyra målen mot (se m.fl., s. 562–563 och m.fl., s. 567–568).