sou · GXB356d2 · 2010-01-01 00:00:00 — Migrations- överdomstolen har bekräftat den nya ordningen och i framför allt ett refererat avgörande visat hur de nya reglerna ska tillämpas. Domstolen har där slagit fast att skyddsgrunder alltid ska prövas först, innan övriga grunder för uppehållstillstånd kan komma ifråga. För alla inblandade i asylprocessen är det därför numera nödvändigt att göra klart inte bara vad som yrkas, utan också vad talan grundas på och vilka omständigheter som åberopas till stöd för vad. Det innebär att de offentliga biträdena redan i grundärendet måste reda ut vad sökanden grundar sitt yrkande på. beslutsfattare måste också disponera besluten så att det tydligt framgår hur verket ställer sig till de olika grunder som sökanden har gjort gällande och på vilken grund sökanden får eller inte får uppehållstillstånd. Vid processen i domstol är det på motsvarande sätt viktigt att processförare och biträden gör klart för sig vilka grunder som är aktuella. För domstolarnas del kan kravet på åtskillnad mellan olika tillståndsgrunder återspeglas både i processledning och senare i domen. Sammantaget synes alltså reformen ha fyllt sitt syfte. I propositionen uttalade man som skäl för en ändring att man ville komma ifrån den tidigare ordningen där gränsen mellan skyddsgrunder och andra grunder för uppehållstillstånd inte var helt klar. Regeringen konstaterade att det fanns flera omständigheter som kunde ha bidragit till att skyddsskäl i allt större utsträckning hade kommit att leda till uppehållstillstånd enligt bestämmelsen om humanitära skäl. I ett tidigare lagstift- ningsärende hade man visserligen försökt skapa en tydlig uppdelning mellan olika tillståndsgrunder. Vid riksdags- behandlingen hade dock socialförsäkringsutskottet framhållit att det ändå inte var uteslutet att det även i fortsättningen kunde förekomma fall där uppehållstillstånd på humanitära grunder skulle kunna beviljas den som hade politisk-humanitära skäl (bet. 1996/97:SfU s. 54). Den oprecisa lydelsen av bestämmelsen om humanitära skäl ansågs av regeringen i det nu aktuella lagstiftningsärendet, i förening med socialförsäkringsutskottets Övergripande krav på den nya utlänningslagen uttalande, ha bidragit till att bestämmelsen om humanitära skäl i alltför hög grad hade använts för skyddsrelaterade situationer. När nu paragrafen för skyddsbehövande omformulerades och de politisk-humanitära skälen överfördes dit från bestämmelsen om humanitära skäl skulle det innebära att det behov som social- försäkringsutskottet framhöll av att undantagsvis kunna behandla dessa skäl inom ramen för humanitära skäl bortföll. I förarbetena till den nya bestämmelsen om synnerligen ömmande omständigheter, som ersatte den äldre regeln om humanitära skäl, uttalade regeringen emellertid att det inte går att generellt uttömmande särskilja vilka situationer i gränsområdet mellan skyddsbehov och synnerligen ömmande omständigheter som är att hänföra till den ena eller andra grunden samt att de båda grunderna för uppehållstillstånd också reellt kan hänga samman i det enskilda fallet (prop. 2004/05:170 s. 192). Som exempel nämndes att förföljelse eller trakasserier kan leda till fysiska skador eller traumatisering vilket vid en sammanvägning kan utgöra grund för uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter. Regeringen menade dock att detta bara kunde komma ifråga vid sådana fall av svårt traumatiserande upplevelser eller social utstötning som antingen inte är av tillräcklig tyngd för att asyl eller uppehållstillstånd som skyddsbehövande i övrigt ska kunna beviljas, eller som faller utanför tillämpnings- området för flyktingbestämmelsen eller för bestämmelsen om skyddsbehövande i övrigt. Uttalandet tyder närmast på att avsikten alltjämt är att sådana omständigheter som normalt föranleder ett behov av skydd, nämligen förföljelser och trakasserier, i vissa fall kan föranleda uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständig- heter om de inte i sig är tillräckliga för att bestämmelserna i 4 kap. 1–2 §§ utlänningslagen ska kunna tillämpas. Denna tolkning får också stöd av rättsfallet MIG 2007:33 II där Migrationsöverdom- stolen hänvisade till det tidigare redovisade förarbetsuttalandet. Visserligen ansåg Migrationsöverdomstolen i rättsfallet att frågan om internflyktsalternativ ska aktualiseras först när en utlänning bedöms ha skyddsskäl mot sitt hemland, men om internflykt bedöms som ett rimligt alternativ kan uppehållstillstånd ändå beviljas om omständigheterna är sådana att utlänningens samman- vägda situation framstår som synnerligen ömmande. Vid den samlade bedömningen kan enligt propositionsuttalandet även beaktas hälsoeffekterna av sådan förföljelse som bedömts under Övergripande krav på den nya utlänningslagen En fullständig åtskillnad mellan olika tillstånds- grunder har således inte uppnåtts genom den nya lagstiftningen och synes inte ens ha varit avsedd. Enligt min bedömning är det inte heller möjligt att dra en alltför skarp gräns mellan olika grunder för uppehållstillstånd, i synnerhet som en sammanvägning av olika omständigheter måste kunna göras i det enskilda fallet. Från referensgruppen har framhållits vikten av att beslutsfattare och domare gör en tydligt åtskillnad inte bara mellan skyddsskäl och andra skäl för uppehållstillstånd, utan också mellan de två olika formerna av skydd i 4 kap. 1 och 2 §§ utlänningslagen. Rätten till uppehållstillstånd som flykting (4 kap. 1 § utlänningslagen) är stark och har utformats för att motsvara internationella åtaganden på området. Redan av hänsyn till dessa åtaganden är det angeläget att en noggrann bedömning görs av vilken av de två skyddsgrunderna som kan vara tillämplig i ett enskilt fall, så att den svenska tillämpningen av de internationella bestämmelserna inte kommer att avvika från tillämpningen i andra konventionsbundna länder (jfr prop. 2004/05:170 s. 172). Även för den utlänning som söker asyl är det naturligtvis av stor vikt om han eller hon beviljas skydd som flykting eller som skyddsbehövande i övrigt. Flykting- förklaringen får konsekvenser även på andra rättsområden och har alltså stor betydelse i flera olika avseenden. Av årsredovisning framgår att drygt 1 900 personer det året beviljades asyl och knappt 5 300 fick uppehållstillstånd som skyddsbehövande i övrigt. Det var alltså en dryg fjärdedel av alla dem som ansågs ha rätt till skydd i som också bedömdes vara flyktingar. Det går naturligtvis inte att utan en grundlig analys avgöra om det kan ha funnits fler som borde ha fått tillstånd enligt flyktingparagrafen, men jag vill ändå framhålla betydelsen av en noggrann bedömning av, inte bara om uppehållstillstånd ska beviljas på skyddsgrunder eller andra grunder, utan också vilken skyddsgrund som kan vara tillämplig i ett enskilt fall. 14.2De materiella bestämmelsernas precisering I detta avsnitt belyses frågan om de materiella bestämmelserna i utlänningslagen är tillräckligt preciserade för att lämpa sig för domstolsprövning och om det finns regler som på grund av oklarheter behöver förtydligas. Övergripande krav på den nya utlänningslagen 14.2.1Lagrådets synpunkter på utformningen av bestämmelserna i utlänningslagen Frågan om i vilken utsträckning de materiella reglerna i utlännings- lagen lämpar sig för domstolsprövning togs under lagstiftnings- arbetet upp av Lagrådet i samband med att förslaget till ny utlänningslag remitterades för synpunkter. Lagrådet hade i anledning av en lagrådsremiss sagt att det från rätts- säkerhetssynpunkt visserligen var en fördel om proceduren vid överprövning organiserades som ett tvåpartsförfarande med inslag av muntlig förhandling, men anmärkt att godtagbara rättssäkerhetsgarantier kunde uppnås endast om de materiella reglerna i utlänningslagen var utformade så att rättstillämpningen kunde bli enhetlig och förutsebar. När förslaget till ny utlännings- lag lades fram 2005 återkom lagrådet till frågan om hur de materiella reglerna i utlänningslagen var utformade (prop. 2004/05:170 s. 482–486). Lagrådet uppehöll sig bl.a. kring frågan om att domstolarna i princip ska tilldelas sådana frågor som verkligen kräver domstols- prövning, dvs. uppgifter hänförliga till rättskipning i egentlig mening. Med hänvisning till ett tidigare lagstiftningsärende framhöll Lagrådet också att det i princip endast är ärenden där prövningen huvudsakligen går ut på att tillämpa rättsregler som bör kunna överklagas till domstol. Som Lagrådet pekade på är emellertid lagstiftningen på många områden så utformad att den prövning som ska göras har inslag av såväl rättslig bedömning som lämplighetsavvägning eller annan sådan mera skönsmässig bedömning. Det fanns enligt Lagrådet viktiga inslag av rättslig bedömning även i en del typer av ärenden som regeringen eller någon förvaltningsmyndighet då prövade som högsta instans. På åtskilliga områden byggde lagstiftningen enligt Lagrådets mening på att regeringen – som ett led i utövande av den styrande makt som enligt regeringsformen tillkommer regeringen – eller någon förvaltningsmyndighet med speciell kompetens skulle styra utvecklingen genom att pröva förvaltningsärenden som högsta eller enda instans. I dessa senare fall ansåg Lagrådet inte att man utan ingripande ändringar i systemet kunde överge den rådande ordningen. Överklagandeordningen inom utlänningsrätten fick enligt Lagrådets mening hänföras till den kategori där ingående överväganden hade legat bakom rådande ordning för styrning av praxisutvecklingen (prop. s. 484). Övergripande krav på den nya utlänningslagen När det så gällde det framlagda förslaget till ny utlänningslag anförde Lagrådet att lagstiftningens centrala tillståndsregler bara till viss del var rättighetsbaserade. Det sistnämnda gällde främst bestämmelserna om flyktingar i mening och skyddsbehövande i övrigt enligt särskild avgränsande definition (5 kap.1 § första stycket samt 2 och 4 §§). Klarheten i regleringen uttunnades enligt Lagrådets mening något genom kompletterande bestämmelser om när tillstånd får vägras (5 kap. 1 § andra stycket). Lagrådet framhöll att det föreslagna tillståndssystemet i princip i övrigt var uppbyggt på fakultativa normer, vilka inte har samma karaktär och fasthet som direkt förpliktande regler. Beslutsorganen skulle enligt Lagrådets uppfattning således ges ett inte oväsentligt utrymme för lämplighetsbedömningar, varvid sådant som lagstiftningens allmänna migrationspolitiska grunder, skälighetshänsyn eller t.o.m. rent skönsmässiga överväganden skulle kunna bli bestämmande för avgörandena i de särskilda fallen. Lagrådet framhöll vidare att den fakultativa normeringen i utlänningslagen var utformad så att tillståndskriterier m.m. inte var uttömmande beskrivna, utan kompletterades med allmänt hållna kriterier eller undantag, formulerade med hjälp av uttryck såsom särskilda skäl, synnerliga skäl, synnerligen ömmande omständigheter och vägande skäl, allt i syfte att också fånga upp en större eller mindre restpost av svårförutsebara eller svårbestämda situationer (jfr 5 kap. 3, 5 och 6 §§ samt 6 kap 1–3 §§). Lagrådet påpekade att det i remissen inte diskuterades vad detta prövningsmässigt skulle betyda för de berörda domstolarna. Det tycktes enligt Lagrådet i stället vara förutsatt att domstolarna skulle göra en fullständig överprövning avseende allt sådant som enligt de fakultativt formade lagreglerna ligger inom förvaltnings- myndigheternas handlingsutrymme. Det som därmed aktuali- serades var enligt Lagrådet i vad mån förvaltningsdomstolarna, med den oberoende ställning de ska ha i sin dömande verksamhet, skulle åläggas uppgifter som kan kräva ställningstaganden i frågor med inslag som är påtagligt politiskt präglade. Inte minst berörde detta Migrationsöverdomstolen som, i stället för och ytterst regeringen, skulle ges det fulla ansvaret för praxis- utvecklingen på området. Lagrådets mening var att detta borde behandlas närmare (prop. s. 486). Övergripande krav på den nya utlänningslagen Bedömning: Utlänningslagen ger ett förhållandevis stort utrymme för lämplighetsbedömningar, men domstolarna har ändå lyckats med sin uppgift att tolka och tillämpa lagens bestämmelser. En ökad precisering av lagtexten skulle ytterligare främja en likartad bedömning av likartade fall och förbättra förutsebarheten i systemet. En översyn av utlänningslagen kan därför behövas, även med hänsyn till de oklarheter i lagen som har uppmärksammats. Som Lagrådet konstaterade är utlänningslagens tillståndsregler till stor del fakultativa. Det innebär att domstolarna har fått ett förhållandevis stort utrymme för lämplighetsbedömningar i migrationsmålen. Utredningsarbetet har visat att det åtminstone i viss utsträckning finns skillnader i dömandet mellan de tre migrationsdomstolarna. Exempelvis har domstolarna bedömt frågan om det råder inre väpnad konflikt i på olika sätt. Det har också gjorts gällande att de tre länsrätterna allmänt sett är olika benägna att ge uppehållstillstånd samt att det finns skillnader inom domstolarna och att vissa domare är mer benägna än andra att ge uppehållstillstånd. Om dessa påståenden är riktiga eller inte har jag inte möjlighet att avgöra, eftersom det för en korrekt bedömning skulle förutsätta en mycket omfattande genomgång av ett stort material från migrationsdomstolarna. Det kan dock konstateras att utgångs- punkten för domstolarnas verksamhet är att lika fall ska bedömas lika. Trots det är det i alla typer av mål – inte bara på utlännings- rättens område – möjligt att domaren i målet inte gör samma bedömning som en annan domare skulle ha gjort. Det beror i sin tur på att det som regel finns åtminstone något utrymme för tolkningar och bedömningar vid tillämpning av rättsregler i domstol. Det är närmast ofrånkomligt att dessa bedömningar inte alltid utfaller på samma sätt, även om domarna i rättssäkerhetens intresse försöker sträva efter att lika fall ska bedömas på samma sätt. Detta gäller särskilt om bedömningarna måste grundas på bevisvärdering. Dessutom måste man, vid ett försök att jämföra utgången i olika mål, beakta det förhållandet att bedömningarna i migrationsmålen grundas på de specifika förhållanden som gäller Övergripande krav på den nya utlänningslagen för sökanden i målet – förhållanden som i stort sett aldrig är exakt lika för två sökande. För att lika fall i så stor utsträckning som möjligt ska bli bedömda på samma sätt är det av vikt att lagstiftningen är så utformad att utrymmet för skönsmässiga bedömningar inte är för stort. Som Lagrådet framhöll ger utlänningslagen i sin nuvarande utformning emellertid ett inte oväsentligt utrymme för lämplig- hetsbedömningar. Domstolarna kan därför, som Lagrådet pekade på, bli tvungna att ta hänsyn till lagstiftningens allmänna migrationspolitiska grunder, skälighetshänsyn eller t.o.m. rent skönsmässiga överväganden. I en sådan situation, när lagstiftningen i sig inte ger tillräcklig vägledning för bedömningarna, får praxis en mycket stor betydelse. Migrationsöverdomstolens prejudikats- bildande verksamhet blir därmed central för domstolarnas och tillämpning av utlänningslagens bestämmelser. Ett särskilt problem i det sammanhanget är, som Lagrådet också påpekade, att utlänningslagens tillståndsregler bara till viss del är rättighetsbaserade. En flykting har enligt 5 kap. 1 § första stycket utlänningslagen visserligen rätt till uppehållstillstånd, men av andra stycket i samma bestämmelse framgår också att flyktingen i en mängd undantagssituationer får vägras uppehållstillstånd. Av 5 kap. 3 a § samma lag framgår vidare att uppehållstillstånd får beviljas en utlänning som på angivet sätt har anknytning till någon i och i 5 kap. 6 § sägs att uppehållstillstånd får beviljas om synnerligen ömmande omständigheter föreligger. De svårigheter för tillämparna som detta medför har uppmärksammats, liksom den osäkerhet det leder till för den utlänning som söker uppehålls- tillstånd. Vad innebär uttrycket får och när ska uppehållstillstånd beviljas respektive vägras? Motsvarande problem ger reglerna om verkställighetshinder i 12 kap. 18 § utlänningslagen. Om ett verkställighetshinder före- ligger får bevilja uppehållstillstånd. Lagtexten ger dock inget besked om när en utlänning har rätt till uppehålls- tillstånd eller på vilka grunder sådant tillstånd kan vägras. Även detta har av flera aktörer framhållits som ett dilemma. Jag har belyst problemet i avsnitt 11.6.7 och pekat på att reglerna om verkställighetshinder i 12 kap. 1–3 §§ i stor utsträckning är absoluta, medan den korresponderande bestämmelsen om uppe- hållstillstånd i 12 kap. 18 § är fakultativ. Den oklarhet som ligger i detta är naturligtvis inte till fördel för en enhetlig tillämpning. Övergripande krav på den nya utlänningslagen Det kan alltså konstateras att utlänningslagen ger ett förhållandevis stort utrymme för lämplighetsbedömningar och att det även i övrigt finns vissa oklarheter i lagen. Trots det har domstolarna tillämpat och tolkat lagens bestämmelser på samma sätt som annan lagstiftning på det förvaltningsprocessuella området. Från domstolarnas sida har det förhållandet att lagen innehåller ett stort antal fakultativa bestämmelser och att det ges utrymme för lämplighetsavvägningar inte heller anmälts som ett problem. Domstolarna har getts i uppgift att tillämpa utlänningslagen i dess nuvarande lydelse och har, såvitt jag kan bedöma, också lyckats med den uppgiften. En annan sak är att lagstiftaren redan genom att införa domstols- prövning på utlänningsrättens område, har överlåtit rättsutveck- lingen till domstolarna och i synnerhet till Migrationsöver- domstolens prejudikatsbildning. Detta får så mycket större betydelse som lagens bestämmelser är fakultativa och dessutom i viss mån opreciserade. Uppenbarligen har det varit lagstiftarens avsikt att domstolarna skulle ges mandatet att genom sin tolkning fylla ut de bestämmelser som inte är tillräckligt preciserade. Om det skulle anses att domstolarnas praxis inte står i överens- stämmelse med vad som är politiskt önskvärt, kan lagstiftningen naturligtvis ändras. Ett sätt att tydligare styra praxis i önskad riktning är också att förtydliga bestämmelserna i utlänningslagen, så att utrymmet för domstolarnas tolkning minskar. Därmed skulle också förutsättningarna för en enhetlig rättstillämpning öka ytterligare. Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan det ifrågasättas om inte utlänningslagen borde ses över. En sådan översyn skulle bl.a. kunna syfta till att reducera antalet fakultativa regler och i större utsträckning göra de centrala tillståndsreglerna rättighetsbaserade. Utrymmet för lämplighetsbedömningar och skälighetsavvägningar skulle också kunna minskas genom en ökad precisering av bestämmelserna i utlänningslagen. Sådana ytterligare avgränsningar i lagtexten skulle ha den fördelen att tillämparna i mindre utsträckning skulle bli hänvisade till förarbetsuttalanden vid sin tolkning av lagens bestämmelser. Som exempel på regler som skulle tjäna på en precisering kan nämnas 12 kap. 18–19 §§ utlännings- lagen, där jag med anledning av motivuttalanden har föreslagit flera förtydliganden i lagtexten. Ytterligare förtydliganden av det slaget i andra bestämmelser skulle ge lagstiftaren tillfälle att lagfästa den äldre praxis som fyller ut lagens bestämmelser i olika Övergripande krav på den nya utlänningslagen En ökad grad av precisering kan generellt antas främja en likartad bedömning av likartade fall och även förbättra förutsebarheten i systemet. Därmed skulle även rättssäkerheten i asylprocessen ökas. Likformigheten och förutsebarheten i systemet skulle också kunna antas öka om Migrationsöverdomstolen hade möjlighet att bevilja prövningstillstånd av ändringsskäl. Jag har föreslagit att frågan om ändringsdispens i Migrationsöverdomstolen utreds vidare (se avsnitt 8.5.1). I samband med en sådan utredning kan det vara naturligt att också ta upp de frågor om precisering av lagens materiella bestämmelser som nämns ovan. Utlänningslagens systematik behöver också ses över. Som tidigare framgått korresponderar inte bestämmelserna om verkställighetshinder i 12 kap. 1–3 §§ utlänningslagen med bestämmelsen om uppehållstillstånd i 12 kap. 18 § samma lag. Det finns inte heller någon fullständig överensstämmelse mellan reglerna om uppehållstillstånd i 5 kap. och reglerna om verkställighetshinder i 12 kap. 1–3 §§, vilket gör att det är oklart vad som gäller om någon som inte är berättigad till uppehålls- tillstånd ändå inte kan utvisas på grund av verkställighetshinder (se avsnitt 11.6.4). Detta behöver klarläggas. Lagen ger vidare intryck av att samtliga bestämmelser om när uppehållstillstånd får beviljas finns i 5 kap. utlänningslagen, som 12 kap. 18 § samma lag innehåller regler om uppehållstillstånd med anledning av verkställighetshinder. I praxis synes bestämmelserna tillämpas som om reglerna om verk- ställighetshinder i 12 kap. 1–3 §§ ger en självständig rätt till uppehållstillstånd (se avsnitt 11.6.4 och 11.6.7). Även här behövs klargöranden. Begreppen utvisning och avvisning har ändrats genom den nya lagen. Som framgår av avsnitt 13.2 kan det ifrågasättas om det behövs två olika begrepp för avlägsnande. I vart fall bör lagens systematik ses över även i den här delen och konsekvenserna av den senaste ändringen åtgärdas på vissa områden. En särskild fråga att uppmärksamma vid en översyn av utlänningslagen är hur reglerna om uppehållsrätt har fogats in i utlänningslagen (se avsnitt 11.6.6). De tillämpningssvårigheter som domstolarna ställs inför i det här sammanhanget är särskilt angelägna att uppmärksamma eftersom de aktuella reglerna bygger på ett EG-direktiv och domstolarna är skyldiga att göra en direktiv- konform tolkning av den svenska lagstiftningen. Övergripande krav på den nya utlänningslagen sägas om de regler som bygger på Dublinförordningen och där särskilt portalparagrafen i 1 kap. 9 § utlänningslagen har framhållits som svårtolkad. Av mina tilläggsdirektiv framgår att en analys av förhållandet mellan utlänningslagen och överordnade EG- instrument avses komma till stånd i annan ordning. De nämnda frågorna bör lämpligen kunna tas upp i det sammanhanget. I ett tidigare skede av utredningens arbete uppmärksammades bestämmelserna om förvar. Ett flertal problem med dessa regler identifierades och det kunde konstateras att det begränsade uppdrag som jag i den delen hade fått, inte var tillräckligt för att lösa samtliga svårigheter. Enligt min bedömning borde i stället reglerna om förvar bli föremål för en fullständig översyn. En sådan översyn ska nu göras av (Ju 2009:03). 15Dimensionering och ekonomi i domstolarna Här redovisas kostnadsutfallet för instans- och processordningen såvitt avser Migrationsöverdomstolen och migrationsdomstolarna. Vidare redovisas dimensioneringen av personalstyrkan. I kapitlet återfinns också bedömningar av verksamhetens kostnads- effektivitet. Regeringen gjorde bedömningen att den nya instans- och process- ordningen skulle medföra stora kostnadsökningar (prop. 2004/05:170 s. 261). Den främsta orsaken till den beräknade kostnadsökningen, menade regeringen, var den nya överprövningen av utlännings- och medborgarskapsärenden. En omfattande nyrekrytering av personal skulle behöva ske i de aktuella länsrätterna och i Kammarrätten i . Muntliga förhandlingar i migrationsdomstolarna beräknades medföra stora kostnader. Regeringen menade att fluktuationerna i antalet asylsökande skulle komma att spegla det verkliga kostnadsutfallet. Regeringen gav en särskild utredare i uppgift att förbereda och vidta åtgärder för att inrätta en ny instans- och processordning i utlännings- och medborgarskaps- ärenden (dir. 2004:149). fick i uppdrag att förbereda och vidta åtgärder för att inrätta en ny instans- och processordning i dessa ärenden (Ju2004/9859/DOM). I uppdragen ingick att utreda organisatoriska förutsättningar och ekonomiska konsekvenser av den nya instans- och processordningen.