sou · GYB32 · 2010-01-28 00:00:00 — Detta hindrar emellertid inte att förvaltaren vid avvecklingen be- aktar vad som är ägnat att långsiktigt främja sysselsättningen, om det kan ske utan att borgenärernas rätt nämnvärt förringas. I det samlade insolvensförfarandet ska förvaltaren, efter det att rätten beslutat om inledande av ett insolvensförfar- ande, ta hand om gäldenärens bo på samma sätt som . Som tidigare utvecklats i kapitel 5 bör ett grundläggande angreppssätt vid förslaget till ett samlat insolvensförfarande vara att – förutom att i möjligaste mån samordna bestämmelserna om insolvenshan- teringen – utgå från de bestämmelser som visat sig fungera enligt rådande lagstiftning. Bestämmelserna om konkursförvaltarens upp- drag är exempel på sådana bestämmelser. En förvaltare i ett för- valtarlett förfarande bör således ha i stort sett samma befogenheter, maktmedel och skyldigheter som en konkursförvaltare har . En av nyheterna med det samlade insolvensförfarandet är att förvaltaren efter en inledande observationsperiod beslutar om gälde- nären ska rekonstrueras eller avvecklas. Beslutet om inriktning på insolvensförfarandet fattas således av förvaltaren och inte av rätten. Förslaget innebär att utgången av ett insolvensförfarande inte kan vara känd när förfarandet inleds. En inledd egenförvaltning kan konverteras till förvaltarlett förfarande och resultera i realisering av gäldenärens egendom trots att gäldenären ursprungligen hade ambi- Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet tionen att genomföra en rekonstruktion. Förvaltaren i ett förval- tarlett förfarande kan komma att ändra inriktning under förfarandets gång. Det bör därför tydligt regleras att förvaltaren har en skyldig- het att tillse att borgenärernas gemensamma intressen tillvaratas. I detta får anses ligga att löpande pröva om den valda inriktningen på insolvensförfarandet är den mest fördelaktiga för borgenärerna. I det samlade insolvensförfarandet föreslås gäldenärsrekonstruk- tion inte längre vara beroende av gäldenärens samtycke. Detta inne- bär att förvaltaren har möjlighet att – på samma sätt som en gälde- när under egenförvaltning – presentera en rekonstruktionsplan för borgenärerna att ta ställning till. Denna nyhet medför ett behov för förvaltaren att kunna fatta självständiga beslut utan gäldenärens med- verkan eller samtycke. Förvaltaren kommer således att kunna vara inte bara förvaltare i den mening som använts i konkurslagen utan i vissa fall även rekonstruktör. Frågan hur denna omständighet bör påverka kraven på förvaltarens kompetens har diskuterats i av- snitt 8.8.1.1. Tankarna bakom förslaget att även förvaltaren ska kunna lägga fram en rekonstruktionsplan i ett förvaltarlett förfarande utgår från den grundprincip som redogjorts för i kapitel 2 och 5, nämligen att borgenärernas bästa ska vara styrande vid insolvenshanteringen. Det kan tänkas att gäldenären i och för sig är mycket väl lämpad att rekonstrueras och att detta vore det mest fördelaktiga för borge- närerna, men att gäldenären inte själv har resurser, kompetens eller kanske motivation att genomföra rekonstruktionen. I ett sådant fall har jag ansett det orimligt att gäldenärsrekonstruktion skulle vara utesluten enbart på grund av gäldenärens bristande medverkan. Sammanfattningsvis anser jag att en förvaltare bör ha i stort sett samma befogenheter, maktmedel och skyldigheter som en kon- kursförvaltare har . En förvaltares grundläggande åliggande bör vara att ta till vara borgenärernas gemensamma rätt och bästa samt att vidta alla de åtgärder som bäst främjar detta syfte. Bestämmel- serna i 7 kap. 9–24 §§ KL bör med endast redaktionella förändringar föras in i den nya lagen. Den person som är rekonstruktör i en företagsrekonstruktion har i stort sett inga maktmedel att ta till för det fall någon part agerar på ett sätt som motverkar rekonstruktionen i något avseende, eller Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet parterna inte kan komma överens. Som tidigare nämnts föreligger skyldighet för rekonstruktören enligt 5 § förordningen (1996:783) om företagsrekonstruktion att anmäla till rätten om gäldenären inte uppfyller de skyldigheter som anges i 2 kap. 14–15 §§ FRekL. Några självständiga befogenheter för rekonstruktören att förmå gäldenären att medverka finns emellertid inte formulerade i lagstiftningen. Avsaknaden av befogenheter för rekonstruktören att fatta beslut och i vissa fall gå emot gäldenärens vilja kan medföra att förhandlingar mellan gäldenären och fordringsägarna – och hela förfarandet – riskerar att dra ut eller helt misslyckas. Erfarenheter som jag inhämtat och som redovisats i kapitel 5 tyder på att en konkursförvaltarens roll är tydligt definierad i rätts- medvetandet men att det råder oklarhet i frågan om vilken befogen- het en rekonstruktör har under en företagsrekonstruktion. Detta gäller såväl gäldenärer som borgenärer. En vanlig missuppfattning synes vara att en rekonstruktör har i princip samma roll och befogen- heter som en konkursförvaltare. Tillvägagångssättet bland de personer som är verksamma som rekonstruktörer skiljer sig kraftigt åt. Somliga väljer en mer tillbakadragen roll medan det finns aktörer som kräver att få ha en mer aktivt påverkande roll i företaget för att de ska åta sig upp- draget som rekonstruktör. Exempelvis har Ackordscentralen arbetat fram en modell, där man ställer som krav på sin medverkan i rekon- struktionen att gäldenären undertecknar ett avtal i förhållande till sin bank som innebär att betalningsströmmarna i företaget går genom rekonstruktören. Detta kan i viss mån sägas innebära att rekon- struktören har tagit över rådigheten över företagets tillgångar. Dock bör noteras att arrangemanget i samtliga fall bygger på en frivillig överenskommelse. Avsikten med egenförvaltning i det samlade insolvensförfarandet är inte att gäldenären ska få helt fria händer. Även om gäldenären vid egenförvaltning alltjämt har rådighet över egendomen och verk- samheten kan det finnas behov av att ha en rekonstruktör för- ordnad. Som framgått tidigare och som kommer att utvecklas när- mare (se exempelvis 8.15 om konvertering från egenförvaltning till förvaltarlett förfarande) är mitt förslag att rekonstruktören under en egenförvaltning, förutom att vara gäldenärens samarbetspartner i fråga om att upprätta en rekonstruktionsplan och genomföra rekon- struktionen i enlighet med denna plan, även kommer att ha i upp- gift att granska gäldenärens agerande. Det kommer exempelvis att Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet åligga rekonstruktören att till rätten anmäla om det inte längre finns förutsättningar för egenförvaltning. Att insolvensförfarandet bedrivs under egenförvaltning har i detta avseende den betydelsen att gäldenären är den som styr över sitt företag och sin egendom. Med vissa undantag, som närmare kommer att redovisas i kommande kapitel, är det således gäldenären som är beslutande. Eftersom gäldenären har fått behålla rådigheten har han således hand om hanteringen av företagets dagliga verksamhet. Rekonstruk- tören ska emellertid löpande övervaka gäldenärens ekonomiska för- hållanden. Han eller hon ska även, som ovan nämnts, ha möjlighet att ta aktiv del i förvaltningen av gäldenärsföretaget. Detta bör kunna göras exempelvis genom att in- och utgående transaktioner sker genom rekonstruktören. Det kan i detta sammanhang ifrågasättas i vad mån rekonstruktören ska kunna genomdriva ett sådant arrange- mang eller i övrigt fatta beslut rörande förvaltningen mot gälde- närens vilja. I praktiken torde det emellertid inte vara något problem att kräva samförståndslösningar mellan gäldenären och rekonstruk- tören. Ett beslut om egenförvaltning kräver som ovan nämnts att rekonstruktören är tillfrågad. Han eller hon har sannolikt ofta med- verkat redan vid ansökan och vid upprättandet av den rekonstruk- tionsplan som enligt förslaget ska bifogas ansökan om egenförvalt- ning. Den person som är tilltänkt som rekonstruktör kan i ett så- dant läge ha ställt krav på att få ett arrangemang av det slag som här diskuterats för att förklara sig villig att åta sig uppdraget. Det kan också erinras om att rekonstruktören har skyldighet att anmäla till rätten om förutsättningar inte längre föreligger för egenförvaltning. Motsätter sig gäldenären åtgärder som rekonstruktören bedömt nödvändiga kan det därför få som konsekvens att rätten upphäver beslutet om egenförvaltning. Rekonstruktörens uppdrag innefattar att under egenförvaltningen bevaka att syftet med insolvensförfarandet tillgodoses och att egen- förvaltningen inte medför att förfarandet drar ut eller att borgenärernas rätt på annat sätt äventyras. För att rekonstruktören ska kunna utföra sitt uppdrag krävs att gäldenären åläggs att dels lämna sådana upplysningar om sina ekonomiska förhållanden som är av betydelse för förfarandet, dels att följa rekonstruktörens anvis- ningar. Vad detta konkret innebär låter sig svårligen definieras i lag- text; det skiljer sig sannolikt från fall till fall. Dock bör poängteras att inte varje meningsskiljaktighet mellan gäldenären och rekon- struktören rörande lämpliga åtgärder under förfarandet behöver Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet medföra upphävande av egenförvaltningen. Det bör endast vara i sådana situationer där gäldenärens agerande uppenbarligen även- tyrar borgenärernas intressen som konvertering till ett förvaltarlett förfarande bör komma i fråga. Rekonstruktören har således även i egenförvaltningsfallen rätt att – och ska – begära att få tillgång till handlingar för att kunna göra en egen och oberoende bedömning av tillståndet i boet. Rekonstruktören har emellertid inte bara, eller ens primärt, en övervakande funktion i ett egenförvaltningsfall. Hans eller hennes uppdrag kan sägas inledas redan innan insolvensförfarandet påbörjas genom att han eller hon undersöker gäldenärens ekonomiska ställ- ning och verksamhet, identifierar de åtgärder som krävs för att komma till rätta med gäldenärens problem samt i samråd med denna om möjligt upprättar en preliminär rekonstruktionsplan i syfte att gäldenärens verksamhet ska kunna fortsätta. Jag kommer i kapitel 9 att närmare överväga frågor som rör rekonstruktionsplanen. Frågan om rekonstruktörens talerätt i fråga om återvinning be- handlas under avsnitt 8.5. Det bör här endast noteras att det alltså är rekonstruktören som för sådan talan. 8.8.3Förvaltarens respektive rekonstruktörens bokföring och redovisning 8.8.3.1Bokföring och redovisning vid förvaltarledda förfaranden I konkurslagen anges att förvaltaren ska ta hand om gälde- närens bo med det räkenskapsmaterial och de andra handlingar som rör boet. Den som på uppdrag av gäldenären har upprättat räken- skapsmaterial rörande gäldenärens bo är skyldig att lämna ut materi- alet till förvaltaren (7 kap. 12 § KL). Förvaltarens rättigheter till det material som tillhör konkursboet är långtgående. Om så krävs får han eller hon begära handräckning av för att kunna omhänderta eller på annat sätt få tillgång till gäldenärens bo. I sådana fall får genomsöka hus, rum eller förvaringsställen och låta öppna lås eller ta sig in på annat sätt. får även använda tvång och i extrema fall använda våld mot person. Av 2 kap. 5 § bokföringslagen (1999:1078) framgår att ett kon- kursbo inte är bokföringsskyldigt enligt den lagen. Det är i stället Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet bestämmelserna i 7 kap. 19 § KL som tillämpas på konkursboets bokföringsskyldighet. Huvudregeln är att förvaltaren, oavsett vem som är gäldenär, löpande ska bokföra in- och utbetalningar, om inte god redovisningssed kräver att bokföringen sker på något annat sätt. har i ett uttalande (BFN U 87:10) angett riktlinjer för hur dessa regler bör tillämpas för att stå i över- ensstämmelse med god redovisningssed och överlämnat till konkursförvaltarna att utifrån riktlinjerna i uttalandet på lämpligt sätt verka för en utveckling av god redovisningssed. Rekonstruktörs- och Konkursförvaltarkollegiet (REKON) i har lämnat rekommendationer angående bokföring i kon- kurs. Rekommendationerna går i korthet ut på att bokföringen i konkursboet ska ske så att den med egen nummerserie kan sär- redovisas från konkursförvaltarens egen bokföring. Bokföringen bör vidare vara datoriserad och utföras såväl kronologiskt som syste- matiskt. Bokföringen ska utgöra underlag för slutredovisning och utdelningsförslag. Innehållet i dessa handlingar ska enkelt kunna här- ledas ur bokföringen. Av 7 kap. 22 § KL framgår att räkenskapsmaterial och andra hand- lingar rörande boet som förvaltaren har tagit om hand ska över- lämnas till tillsynsmyndigheten, om det finns några hinder mot att handlingarna återställs till gäldenären. Dessa ska enligt lagrummet bevaras i enlighet med vad som i varje särskilt fall gäller för arki- vering. Av 7 kap. 2 § bokföringslagen framgår att sådana dokument som är i fråga som huvudregel ska bevaras . Det ovan sagda innebär att räkenskapsmaterialet vanligen åter- lämnas till gäldenären om denne är en fysisk person. Är gäldenären emellertid juridisk person har denna ofta upplösts i samband med konkursens avslutande, varför handlingarna inte kan återlämnas till gäldenären. I sådana fall överlämnas materialet vanligen till tillsyns- myndigheten. Förvaltaren kan emellertid själv arkivera handlingarna. För det fall gäldenärens verksamhet har rekonstruerats och överlåtits torde det inte vara ovanligt att gäldenärens bokföring kan förvaras hos den nye ägaren. Utredningen om enklare redovisning föreslog i sitt betänkande Enklare redovisning (SOU 2008:67) att den allmänna arkiverings- skyldigheten i 7 kap. 2 § bokföringslagen ska ändras från tio till . Förslaget motiverades utifrån en avvägning mellan företagens kostnader för att bevara gammal räkenskapsinformation och de brottsbekämpande myndigheternas intresse av att utreda och beivra brott. Mot bakgrund av att sådana utredningar i flertalet fall aldrig Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet blir aktuella ansåg utredningen tiden mogen att ändra längden på arkiveringsskyldigheten till att motsvara den tid som gäller för under- lag för deklarationsskyldighet, dvs. Det ingår inte i mitt uppdrag att ta ställning till huruvida bestämmelserna om bokföring och redovisning bör förändras. Det framstår som att nu aktuella bestämmelser i bokföringslagen fungerar väl i konkursärenden och därmed är lämpade att tillämpas även i det samlade insolvensförfarandet. Som framgått tidigare är det i ett förvaltarlett förfarande fullt tänkbart att förvaltaren lägger fram en rekonstruktionsplan för om- röstning bland borgenärerna och att förfarandet tar sin inriktning mot gäldenärsrekonstruktion. Gäldenärens egendom har i ett så- dant förfarande, trots inriktningen mot gäldenärsrekonstruktion, bildat ett insolvensbo vid inledandet av förfarandet. Undantaget i 2 kap. 5 § bokföringslagen bör därför gälla vid ett förvaltarlett för- farande oavsett vilken inriktning förvaltaren sedermera bestämmer sig för. Om en rekonstruktionsplan, som lagts fram under ett för- valtarlett förfarande, fastställs blir det nödvändigt för gäldenären att rekonstruera i sin egen bokföring vad som har hänt som insolvensförfarandet pågått. Detta måste förvaltaren vara gäldenären behjälplig med. Undantaget i 2 kap. 5 § bokföringslagen från bokföringsskyldighet för konkursbon gäller inte gäldenärer som är föremål för företags- rekonstruktion. Detta kan sägas vara en naturlig konsekvens av att något särskilt bo inte bildas vid inledandet av företagsrekonstruktion, utan att gäldenären fortsätter att bedriva sin verksamhet som . För sådana gäldenärer gäller med andra ord bokföringsskyldighet enligt den lagen. Fråga är om en sådan särreglering bör kvarstå för egenförvaltningsfallen. Det framstår som ändamålsenligt att den nuvarande skillnaden i bokföringsskyldighet som redogjorts för ovan kvarstår i det samlade insolvensförfarandet. Jag föreslår därför att undantaget i 2 kap. 5 § bokföringslagen enbart ska gälla för insolvensbon, dvs. i det förvaltarledda förfarandet. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet Jag kommer i avsnitt 8.15 att närmare redogöra för vilka effekter för insolvensförfarandet och de berörda personerna som en kon- vertering från egenförvaltning till förvaltarlett förfarande kommer att få. Det bör i sammanhanget erinras om att konvertering endast kommer att kunna ske från egenförvaltning till förvaltarlett för- farande och inte tvärtom. Som framgått ovan innebär bestämmelserna i bokföringslagen att skillnad i bokföringsskyldighet föreligger mellan ett konkursbo och en gäldenär under företagsrekonstruktion. Mitt förslag innebär också att denna skillnad kvarstår efter införandet av det samlade insolvensförfarandet. Skillnaden i bokföringsskyldighet får vid en eventuell konvertering av egenförvaltning till ett förvaltarlett förfarande bland annat den effekten att gäldenärens egendom då bildar ett insolvensbo, att rådigheten över egendomen övergår till en förvaltare och att bokföring ska ske enligt reglerna för ett för- valtarlett förfarande. Förslag: Bestämmelserna i konkurslagen rörande borgenärernas inflytande överförs att gälla för det samlade insolvensförfarandet. Bestämmelserna om borgenärskommitté i lagen om företags- rekonstruktion överförs däremot inte. Rekonstruktörens möjligheter att för borgenärernas räkning i en egenförvaltning bevaka gäldenärens agerande ökar i för- hållande till vad som gäller i lagen om företagsrekon- struktion. Rekonstruktören ges möjlighet – och skyldighet – att till rätten anmäla om förutsättningar för egenförvaltning inte längre föreligger och insolvensförfarandet bör konverteras till ett förvaltarlett förfarande. Uppfyller rekonstruktören inte denna skyldighet kan han eller hon bli skadeståndsskyldig. Frågan om borgenärernas inflytande i det samlade insolvensför- farandet är av stor vikt. Det anges redan i utredningens direktiv att det övergripande syftet med ett sådant insolvensförfarande ska vara Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet att ta till vara borgenärernas intressen. Detta intresse kan emeller- tid tillvaratas på olika sätt och av olika aktörer. Frågan på vilket sätt borgenärerna själva bör ges inflytande över insolvensförfarandet bör bli föremål för särskilda överväganden. Mitt förslag innehåller, som redovisats i avsnitt 8.8, den nyheten att en förvaltare endast ska förordnas om han eller hon har borge- närernas förtroende. Motivet till denna förändring är att stärka borge- närernas ställning i förfarandet. Ett av borgenärernas främsta medel att påverka förvaltningen av konkursboet regleras i 7 kap. 10 § KL, av vilken bestämmelse fram- går att förvaltaren ska samråda med särskilt berörda borgenärer i viktigare frågor. Borgenärerna har också en allmän rätt att få upp- lysningar om konkursförfarandet av förvaltaren. Det kan visserligen ifrågasättas om alla borgenärer har tillräcklig kompetens att agera på det sätt som förutsätts i 7 kap. 10 §. Det bör emellertid inte komma i fråga att av detta skäl begränsa förvaltarens hörandeplikt. Enligt min uppfattning bör bestämmelsen överföras att gälla för de förvaltarledda förfarandena i det samlade insolvensförfarandet. Borgenärernas inflytande över konkursen enligt gällande rätt är formulerat så att enskilda borgenärer kan påverka förfarandet genom olika åtgärder. Den enskilde borgenären kan begära prövning av vissa av förvaltarens åtgärder, såsom vid tvist mellan gäldenären och förvaltaren om utmätningsåtgärder, 3 kap. 6 § KL, eller av slutredovisningen enligt 13 kap. 7 § KL. Han kan också enligt 4 kap. 19 § KL på egen hand väcka talan om återvinning för det fall för- valtaren väljer att inte göra det. En enskild borgenär kan också enligt 7 kap. 5 § KL begära att förvaltaren entledigas eller enligt 7 kap. 30 § KL att en granskningsman förordnas. Borgenären kan enligt 8 kap. 5 § och 8 kap. 10 § KL begära att egendom som tillhör konkursboet säljs. Det bör inte komma på fråga att begränsa dessa rättigheter på något sätt. För att borgenärerna ska kunna bevaka sina intressen krävs att de har kännedom om att ett insolvensförfarande har inletts beträff- ande en viss gäldenär. Jag kommer att beröra frågor om kungörande av olika beslut och om information till borgenärerna under av- snitt 8.19. Borgenärernas inflytande över den praktiska förvaltningen av konkursen har samband med den offentliga tillsyn som Tillsynsmyn- digheten i konkurser utövar. Frågan om borgenärernas inflytande över konkursförvaltningen och den offentliga tillsynen av denna har flera beröringspunkter. Den offentliga tillsynen skulle sannolikt kunna Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet förändras om borgenärernas inflytande stärktes eller förtydligades. Jag kommer i avsnitt 8.10 att närmare redogöra för mina ställ- ningstaganden när det gäller den offentliga konkurstillsynen. Jag kan redan här nämna att jag på grund av den korta tid som stått till mitt förfogande inte ansett mig ha tid att utreda och föreslå några större förändringar av denna tillsyn. Detta får återverkningar även i fråga om bestämmelser om borgenärernas inflytande. berörde i betänkandet Ny konkurs- tillsyn (SOU 2000:62) frågan om borgenärerna i en konkurs borde tilläggas ett avsevärt större eller t.o.m. avgörande inflytande på för- valtningen av en konkurs. Utredningens överväganden i denna del fick bärighet på de vidare övervägandena rörande den nya konkurs- tillsyn som utredningen föreslog. konstaterade att borgenärerna sedda som ett kollektiv års reform av konkurslagen hade haft ett relativt stort inflytande, bl.a. över valet av slutlig konkurs- förvaltare och olika förvaltningsfrågor, t.ex. försäljning av konkurs- boets egendom. Detta inflytande betraktades emellertid som tungrott och tidsödande och förändrades i samband med att bestämmelser med högre krav på förvaltarens kompetens infördes. Ställningstag- andena i samband med reform hade också sin grund i att borgenärerna ofta inte utnyttjade sin rätt till inflytande utan tvärt- om sällan visade något intresse för förvaltningen av konkursboet. Utredningen konstaterade vidare att borgenärernas behov skiljer sig åt beroende på vilket intresse de har i konkursen och att förmåns- rättsordningen därvid är av central betydelse. Sammanfattningsvis ansåg att det inte fanns tillräckliga skäl att införa ett system med formell beslut- ande- eller yttranderätt för borgenärskollektivet under konkursför- farandet. Det ansågs emellertid, mot bakgrund av att utredningens förslag i övrigt innebar en förändring av den offentliga tillsynen av förvaltningen, att behovet av möjlighet till samråd i framför allt större konkurser kunde motivera att det i konkurslagen togs in regler om utseende av en borgenärskommitté. Utredningen föreslog därför en bestämmelse i konkurslagen med innebörd att varje borge- när ska kunna begära att en borgenärskommitté om normalt sett högst tre personer utses för att samråda med konkursförvaltaren. Beslut om sådan kommitté skulle enligt förslaget fattas av domstol. Remissinstanserna var splittrade i frågan om förslaget till inrättande av borgenärskommitté även i konkurser. Konkurstillsyns- utredningens förslag har ännu inte lett till lagstiftning i dessa delar. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet Som jag kommer att redovisa under avsnitt 8.9.2 anser jag, till skill- nad från , inte att skälen att behålla ord- ningen med borgenärskommittéer är övertygande. Jag kommer därför att föreslå att sådana inte ska förekomma i något insolvens- förfarande. De bestämmelser som reglerar borgenärernas inflytande över ett konkursförfarande bör överföras att gälla i vart fall i de förvaltar- ledda förfarandena i ett samlat insolvensförfarande. Denna inställ- ning förstärks ytterligare av mitt ställningstagande när det gäller den offentliga konkurstillsynen (se avsnitt 8.10).