sou · GYB329 · 2010-05-04 00:00:00 — För våra överväganden beträffande en ny paragraf i ämnet är det av särskilt intresse att notera hur JO sett på de begränsningar i tillämpningsområdet som gäller. SOU 2010:29 Dokumentation (23 §) Att JO ansett dokumentationsskyldigheten sträcka sig längre än till att gälla i ärenden, som avser myndighetsutövning mot någon enskild, är knappast ägnat att förvåna (se t.ex. JO 1976/77 s. 268 och JO 1979/80 s. 334). Vid upprepade tillfällen har emellertid JO också slagit fast att man inte heller kan stanna vid att anteckna uppgifter, som kan ha betydelse för utgången i ärendet. Härutöver bör antecknas andra beslut och åtgärder som vidtas i ärendet samt faktiska omständigheter och händelser av betydelse (JO 2005/06 s. 230) liksom andra uppgifter som kan komma att ligga till grund för åtgärder från myndighetens sida (JO 2007/08 s. 261) eller som i övrigt rör ärendets gång (JO 2007/08 s. 377), t.ex. kontakt med parter, andra personer eller myndigheter (JO 2008/09 s. 264). Därav följer uppenbarligen som ett minimikrav att alla sådana uppgifter som kan ligga till grund för ett beslut som meddelas inom ärendets ram – inte bara själva avgörandet, som bestämmer utgången – ska dokumenteras. Vad gäller sättet och tiden för fullgörandet av dokumentations- skyldigheten har JO anvisat upprättande av tjänsteanteckningar som en vedertagen metod. Sådana anteckningar ska avfattas i samband med att myndigheten får tillgång till uppgifterna, dateras och undertecknas av den som gör noteringen (se t.ex. JO 1993/94 s. 402, JO 1998/99 s. 214, JO 2005/06 s. 171, JO 2006/07 s. 284 och nyssnämnda JO 2008/09 s. 264). Att anteck- ningarna dock inte nödvändigtvis behöver föras på papper utan t.ex. kan finnas på en diskett står klart (jfr ovannämnda JO 2005/06 s. 230). Som exempel på olika typer av uppgifter, som varken är skriftliga eller muntliga men som ska antecknas av myndigheten, framkommer i JO:s praxis vad som iakttagits vid besök på en fastighet (t.ex. JO 1992/93 s. 489, JO 1995/96 s. 378 och JO 2008/09 s. 458) eller i samband med visitation eller kroppsbesiktning (JO 2000/01 s. 346, där krav på dokumentation dock uppställts i specialförfattning). Att ett beslutsunderlag ska vara komplett, identifierbart och lättillgängligt utgör ett grundläggande krav från både rättssäkerhets- och effektivitetssynpunkt. Den enskilde måste, t.ex. genom att utnyttja sin rätt till partsinsyn, kunna försäkra sig om att allt material Dokumentation (23 §) som tillförts ärendet också bevarats och beaktats. Myndigheten måste ha kontroll över beslutsunderlaget, bl.a. för att korrekt kunna full- göra sin kommunikationsskyldighet. En utomstående som bidragit med material måste vara säker på att det också tagits om hand och inte negligerats. Överinstanser och andra kontrollmyndigheter kan inte göra korrekta bedömningar utan tillgång till allt material som tillförts ärendet. Risken för att uppgifter som förmedlas via handlingar ska försvinna ur hanteringen får bedömas som liten. Myndigheterna är normalt mycket medvetna om vad offentlighetsprincipen kräver och även om den relativt stora risk för upptäckt som föreligger, om något efterfrågat dokument saknas. Saken ställer sig annorlunda då det gäller information som ges muntligt eller skaffas fram via undersökningar eller besiktningar av personer, föremål, fastigheter eller miljöer. Det blir då oftast fråga om att omforma vad som inhämtats till en handling av något slag, vilken kan hanteras som en del av en i ärendet upprättad akt. Risken för att denna operation helt uteblir eller att uppgifterna vid överföringen oavsiktligt förvanskas är inte negligerbar. I den mån informationen förmedlas via bild- eller ljudupptagningar, som direkt kan integreras i akten, minskar naturligtvis riskerna för felgrepp, men all handläggning som sker med avvikelse från den klassiska skriftliga formen kräver särskild observans i nu aktuellt hänseende. Att det fordras en uttrycklig regel om dokumentation av icke- skriftligt material står utom varje tvivel. Den nuvarande bestäm- melsen i 15 § FL om anteckning av uppgifter markerar en ganska extrem minimistandard. Vi är av den bestämda uppfattningen, att den nya lagen bör innehålla en regel med ett mera tidsenligt och något utförligare innehåll samt – inte minst – ett vidsträcktare tillämpningsområde. Vad gäller tillämpningsområdet kan det inte gärna komma i fråga att konservera ett system, som redan blivit frånsprunget av rättsutvecklingen. Som framgått väjer inte JO från att kritisera myndigheter, som visserligen hållit sig inom de ramar som uppställs i 15 § FL men som ändå ansetts försumliga, då man inte upprätthållit en godtagbar standard. Enligt vår uppfattning har JO haft mycket goda grunder för att inta denna position. Den innebär att två grundläggande begränsningar i den nuvarande regleringen inte kan vidmakthållas utan att man ger avkall på den goda förvaltning som är lagens syfte. Dokumentation (23 §) Den första restriktionen gäller anknytningen till begreppet myndighetsutövning. Vi har på angivna skäl redan generellt utmönstrat detta begrepp från den nya, av oss föreslagna lagen och därvid särskilt berört bl.a. dokumentationsregeln (se avsnitt 5.3.3). Att bara kräva anteckning av uppgifter i sådana speciellt betydelse- fulla ärenden som man velat avskilja med hjälp av begreppet innefattar en uppseendeväckande låg ambition – som JO alltså inte heller kunnat acceptera – då det gäller att garantera en god förvaltningsstandard. Den andra begränsningen i den nuvarande bestämmelsens tillämpningsområde är inte lika påtagligt präglad av den restriktivitet som utmärkt den tidigare förfarandelagstiftningen men enligt vår uppfattning inte desto mindre alltför långtgående. Genom att anteckningsskyldigheten knutits till uppgiftens betydelse för utgången i ärendet – varmed inte gärna kan syftas på något annat än själva avgörandet, alltså det beslut varigenom myndigheten skiljer sig från ärendet – utesluts uppgifter, som visserligen kan ligga till grund för beslut som meddelas inom ärendets ram men som inte avgör ärendet. Om underlaget för ett beslut om provisoriska omhändertaganden av personer eller föremål eller andra drastiska ingrepp utgörs av muntliga uppgifter, behöver dessa sålunda enligt den nuvarande regeln inte antecknas av den enda anledningen, att beslutet fattats under beredningen, dvs. på fel stadium under handläggningen. Som framgått har detta inte hindrat JO från att med fog hävda, att alla uppgifter som kan komma att ligga till grund för beslut och andra åtgärder i ärendet ska dokumenteras. Om man vill eliminera denna uppenbara diskrepans mellan vad lagen säger och vad som faktiskt krävs av en fullgod förvaltning, öppnar sig flera vägar. Som ovan påpekats ville FRU kräva dokumentation av alla uppgifter som tillförts ett ärende muntligen eller vid syn, alltså oberoende av om det rörde sig om ett potentiellt beslutsunderlag eller inte. Förslaget avvisades av både remissinstanser och departementschefen såsom varande alltför långtgående och betungande för myndigheterna. Valet står emellertid inte nöd- vändigtvis mellan allt eller inget (eller, rättare, alltför litet). Det finns ett mellanläge, som vi vill rekommendera. Det som vi ser som det väsentliga är att inget beslut fattas utan att underlaget finns dokumenterat. Det må gälla själva avgörandet eller beslut under handläggningens gång. Beslutens verkningar och betydelse för de berörda kan vara desamma, oavsett på vilket stadium under hanteringen de fattas. Den som i största möjliga utsträckning Dokumentation (23 §) vill undvika att myndigheterna belastas skulle visserligen kunna invända, att det i så fall är tillräckligt att anteckna sådana uppgifter som kan antas komma att ligga till grund för mera ingripande förfarandebeslut, främst sådana som är överklagbara. Å andra sidan kan det finnas skäl för det motsatta argumentet, att dokumentations- skyldigheten blir väl begränsad om den knyts till förutsättningen, att det rör sig om ett beslutsunderlag. Även då det inte är fråga om uppgifter som ligger till grund för formliga beslut utan för andra typer av åtgärder, kan det vara befogat att uppgifterna antecknas. Vi anser det emellertid rimligt att bestämma brytpunkten vid uppgifternas samband med meddelande av beslut. Det innebär i rättssäkerhetens intresse ett väsentligt utvidgat tillämpningsområde för den nya bestämmelsen i jämförelse med den gamla, men vi slår ändå vakt om principen att inte lägga onödiga bördor på myndigheterna. Vi vill också understryka att den prestation som avkrävs myndigheterna är tämligen måttlig. Vårt förslag blir således, att en myndighet som får in uppgifter på annat sätt än genom en handling ska dokumentera dessa, om de kan ha betydelse för ett beslut i ärendet. Att uppgifterna inte behöver dokumenteras in extenso är givet. Under förutsättning att allt väsentligt är med, går det naturligtvis utmärkt att återge dem i sammandrag. Inte heller behöver någon särskild handling upprättas, utan den vanliga metoden att göra en tjänsteanteckning på ett dagboksblad eller en befintlig handling i akten duger gott. Med tanke på de många former av dokumentation som kan förekomma bör emellertid termen anteckning undvikas i lagtexten. Språkligt synes det mindre lyckat att beskriva en video- inspelning av en besiktnings- eller syneförrättning som en anteckning, och detsamma gäller t.ex. en bandinspelning av ett telefonsamtal. Vi föredrar att genomgående använda orden dokumentera och dokumentation. I JO:s verksamhet har vid upprepade tillfällen noterats att myndigheterna underlåtit att datera en verkställd dokumentation. Likaså händer det inte sällan att det saknas notering om vem som utfört dokumentationen. En ytterligare påtalad brist är att myndig- heterna ibland dröjer med att dokumentera inkommande uppgifter, vilket naturligtvis medför risk för att återgivandet blir mindre exakt. Vi anser att kraven i dessa tre hänseenden bör framgå direkt av lagtexten. Det bör påpekas att vad som ska dateras och förses med nämnd notering naturligtvis inte är uppgifterna, som kan ha Dokumentation (23 §) lämnats och ha en annan upphovsman, utan dokumentationen. Den nya förvaltningslagens grupp av bestämmelserna om Ärendenas beredning bör i enlighet med det sagda avslutas med följande paragraf: 23 § En myndighet som får uppgifter på annat sätt än genom en handling ska dokumentera dessa, om de kan ha betydelse för ett beslut i ärendet. Dokumentationen ska dateras och förses med notering om vem som utfört den. 24Beslutsformer, omröstning och avvikande mening (24 och Sättet att fatta beslut inom den offentliga verksamheten varierar. Grovt sett kan man utskilja tre olika beslutsformer. Enligt den inom statsförvaltningen vanligen förekommande byråkratiska beslutsformen (enrådighetsmetoden) avgörs ärendet av en befattningshavare ensam. Ofta medverkar någon annan som föredragande, i regel med reservationsrätt, men avgörandets innehåll bestäms helt av den beslutande. Något omröstningsförfarande kan således aldrig aktualiseras. Förvaltningsdomstolarna tillämpar liksom övriga domstolar och vissa domstolsliknande förvaltningsmyndigheter den kollegiala beslutsformen. Den utmärks av att ett visst minimiantal av organets ledamöter måste medverka för att ett beslut ska kunna fattas och att – om inte enighet uppnås – var och en av dessa enligt en angiven turordning måste ge tillkänna sin uppfattning inom ramen för ett särskilt omröstningsförfarande. Modellen för hur detta ska gå till finns i , som innehåller särskilda sådana regler för tvistemål respektive brottmål. För förvaltningsdomstolarnas del hänvisar 26 § lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar sålunda till reglerna om omröstning i 16 och 29 kap. RB, vilka ska gälla i tillämpliga delar. De beslutande politiska församlingarna – , landstings- och kommunfullmäktige – tillämpar i stället vad som följdenligt kallats den parlamentariska men som oftast benämns den kollektiva beslutsformen. Det är också den variant som tillämpas t.ex. av Beslutsformer, omröstning och avvikande mening (24 och 25 §§) kommunala nämnder och styrelser. Successivt har den emellertid vunnit insteg också i den statliga förvaltningen, och i samband med antagandet av den nuvarande förvaltningslagen upphöjts till norm. Skälet härför var inte att den kollektiva metoden generellt skulle vara överlägsen den kollegiala, utan att man ville motverka de omotiverade skillnader i tillämpningen som förorsakats av oklarheter om vilka omröstningsregler som skulle gälla (prop. 1985/86:80 s. 31). Det innebär emellertid inte, att man velat överge möjligheten att anförtro beslutanderätten till en ensam person enligt det byråkratiska förfarandet. Vad som regleras i förvaltningslagen är endast hur förfarandet ska tillgå, om ett ärende ska avgöras av flera gemensamt. I sådant fall ska inte den kollegiala utan den kollektiva metoden tillämpas. Vad som utmärker denna sålunda prioriterade variant framgår av 18 § FL. Enligt 18 § FL gäller följande: Skall beslut fattas av flera gemensamt och kan de inte enas, lägger ordföranden fram de olika förslag till beslut som har väckts. Varje förslag läggs fram så att det kan besvaras med antingen ja eller nej. Sedan de som deltar i avgörandet har fått ta ställning till förslagen, anger ordföranden vad som enligt hans uppfattning har beslutats. Detta blir beslutet om inte omröstning begärs. Om omröstning begärs, skall den ske öppet. Är förslagen fler än två, skall det först avgöras vilket förslag som skall ställas mot vad som enligt ordförandens uppfattning hade beslutats. Utgången bestäms genom enkel majoritet. Vid lika röstetal har ordföranden utslagsröst. I ärenden som avser myndighetsutövning mot någon enskild är varje ledamot som deltar i den slutliga handläggningen skyldig att delta även i avgörandet. Ingen är dock skyldig att rösta för mer än ett förslag. Ordföranden är alltid skyldig att rösta när det behövs för att ärendet skall kunna avgöras. Paragrafen tar således endast sikte på beslut som ska fattas av flera gemensamt och dess första stycke har utformats så att det förutsätts att delade meningar uppkommit inom myndigheten. Naturligtvis kan det även förekomma, att endast en lösning på den behandlade frågan framstår som möjlig eller lämplig och att därför ingen protesterar, då ordföranden presenterar denna. Accepten kan då direkt klubbfästas av ordföranden. Uppstår diskussion och det vid denna framkommer flera beslutsförslag, ska ordföranden beträffande Beslutsformer, omröstning och avvikande mening (24 och 25 §§) varje förslag ställa proposition så avfattad att den, vanligen genom rop eller handuppräkning, kan besvaras med ja eller nej. Därefter meddelar ordföranden vad som enligt hans eller hennes uppfattning har beslutats. Om ingen ledamot särskilt begär votering, blir det enligt ordförandens mening segrande förslaget myndighetens beslut, även om det rent faktiskt inte skulle motsvara majoritetens önskemål. En avgörande skillnad i förhållande till den kollegiala metoden är således att ledamöterna vid kollektivt beslutsförfarande inte i tur och ordning individuellt formulerar sin mening utan i varje skede endast accepterar eller avvisar ett av ordföranden framställt förslag. Givetvis kan ledamöterna under överläggningen framställa yrkanden i ärendet, men dessa måste alltid presenteras av ordföranden i sådan form, att de kan besvaras med ja eller nej. Om omröstning begärs – vilken då enligt andra stycket ska ske öppet – och det föreligger fler än två förslag, gäller det att få fram den kontraproposition som i slutstadiet ska ställas mot vad som enligt ordförandens uppfattning hade beslutats, alltså det förslag som ordföranden i första skedet ansåg ha vunnit (huvudförslaget). Vilket av de övriga förslagen (motförslagen) som ska ställas mot huvudförslaget avgörs genom särskilda omröstningar, där två av motförslagen alltid ställs mot varandra till dess endast ett återstår. Detta förslag ställs slutligen mot huvudförslaget och det förslag som får flest röster blir myndighetens beslut. Ordföranden har utslagsröst om båda förslagen får lika många röster. Av det sist sagda följer att ordföranden alltid är skyldig att rösta när det behövs för att ärendet ska kunna avgöras (fjärde stycket), dvs. vid lika röstetal. Vad gäller skyldigheten i övrigt att delta i avgörandet gäller enligt tredje stycket särskilda regler för det fall fråga är om ärenden som avser myndighetsutövning mot någon enskild. I sådana ärenden är varje ledamot som deltar i den slutliga handläggningen skyldig att delta även i avgörandet. Denna specialregel för ärenden som avser myndighetsutövning hade inte föreslagits av (FRU) – som tvärtom ansåg det vara av vikt att varje ledamot generellt, oavsett ärendets karaktär, skulle ta sitt ansvar genom att delta i omröstning och beslut (se SOU 1983:73 s. 98) – utan tillkom under departements- behandlingen av FRU:s förslag (se prop. 1985/86:80 s. 32 f.). Även om det är fråga om myndighetsutövning, är dock ingen – mer än ordföranden – skyldig att rösta för mer än ett förslag. Det hänger samman med att det skulle te sig stötande om en ledamot, som redan röstat för ett förlorande förslag, skulle vara tvungen att Beslutsformer, omröstning och avvikande mening (24 och 25 §§) rösta på något av de två kvarvarande förslagen, som han eller hon ogillar, och kanske t.o.m. vara den som avgör vilket förslag som vinner. De nu gällande bestämmelserna inleds på ett något abrupt sätt, då där förutsätts att den kollektiva beslutsformen används. Förklaringen ligger naturligtvis i det förhållandet att 18 § FL inte handlar om något annat än omröstning och att sådan inte kan aktualiseras vid tillämpning av den byråkratiska metoden. Det kan emellertid skapa det felaktiga intrycket att tillämpning av sistnämnda beslutsform utgör en undantagsföreteelse. För att motverka detta föreslår vi att den nya lagens motsvarighet till 18 § FL – som bör förses med rubriken och omröstning – inleds med ett stycke av rent informativ karaktär: Beslut kan fattas av en ensam befattningshavare eller av flera gemensamt. I samma inledande stycke bör fortsättningsvis också markeras att även andra personer än beslutsfattaren eller beslutsfattarna kan tänkas delta, då myndigheten fattar sitt beslut. Deras funktion i sammanhanget kommer till uttryck genom följande formulering: Vid den slutliga handläggningen kan en föredragande och andra befattningshavare medverka utan att delta i avgörandet. Vad gäller paragrafens materiella innehåll kan konstateras att den kollektiva omröstningsmetoden nu har gällt som norm . Några skäl att övergå till en annan ordning, då beslut ska fattas av flera gemensamt, har inte framkommit. Den beskrivning av metodens funktionssätt som ges i 18 § FL framstår också som adekvat. Vi föreslår endast på en punkt en saklig förändring i förhållande till nuläget. Som vi framhållit i 5 kap. om Ärende, beslut och myndighets- utövning, där vi föreslår att sistnämnda begrepp inte ska komma till användning i en ny förvaltningslag, bör man av var och en som deltar i den slutliga handläggningen av ett ärende – oavsett dettas karaktär – kunna kräva ett ställningstagande till den föreslagna slutprodukten, beslutet. Att öppna väg för ansvarsfrihet genom passivitet är inte ägnat att främja en god förvaltning. Som ytterligare skäl för att inte konservera den nuvarande begränsningen i voterings- plikten (18 § tredje stycket FL) kan anföras att slutresultatet allmänt sett kan antas bli säkrare, om samtliga ledamöter deltar i avgörandet, Beslutsformer, omröstning och avvikande mening (24 och 25 §§) och att det för parter och andra kan framstå som egendomligt och oklart att inte alla beslutsfattare tagit ställning. Det bör påpekas att förvaltningslagens omröstningsregler i praktiken bara gäller för statliga myndigheter. För de kommunala nämnderna och styrelserna gäller delvis avvikande specialbestämmelser i kommunallagen. Vad gäller röstpliktens omfattning överensstämmer denna reglering (4 kap. 21 § kommunallagen) dock med vad som föreskrivs i 18 § tredje stycket FL. Att en kommunpolitiker som ledamot av styrelsen för en statlig myndighet genom vårt förslag åläggs en mera omfattande röstplikt än när han eller hon agerar inom den kommunala sfären ser vi inte som något problem. Vi föreslår således att en ledamot som deltar i den slutliga handläggningen av ett ärende också ska vara skyldig att redovisa sin inställning till beslutet. Av de skäl som tidigare nämnts ska skyldigheten att rösta dock – som – endast gälla ett förslag. I övrigt har vi endast gjort några smärre språkliga ändringar i förhållande till gällande bestämmelse. Vårt förslag innebär alltså att under rubriken och omröstning ska föras in en bestämmelse (24 §) med följande lydelse: Beslut kan fattas av en ensam befattningshavare eller av flera gemen- samt. Vid den slutliga handläggningen kan en föredragande och andra befattningshavare medverka utan att delta i avgörandet. När flera ska fatta beslut gemensamt och de inte kan enas, ska ordföranden lägga fram de olika förslag till beslut som har väckts. Varje förslag ska presenteras så att det kan besvaras med antingen ja eller nej. Sedan de som deltar i avgörandet har fått ta ställning till förslagen, meddelar ordföranden vad som enligt hans eller hennes uppfattning har beslutats. Detta blir beslutet, om inte omröstning begärs. Om omröstning begärs, ska den ske öppet. Är förslagen fler än två, ska det först avgöras vilket förslag som ska ställas mot vad som enligt ordförandens uppfattning hade beslutats. Utgången bestäms genom enkel majoritet. Vid lika röstetal har ordföranden utslagsröst. Varje ledamot som deltar i den slutliga handläggningen är skyldig att delta även i avgörandet. Ingen är dock skyldig att rösta för mer än ett förslag. Ordföranden är alltid skyldig att rösta när det behövs för att ärendet ska kunna avgöras. Beslutsformer, omröstning och avvikande mening (24 och 25 §§) Reservationsrätten regleras i 19 § FL på följande sätt: När beslut fattas av flera gemensamt kan den som deltar i avgörandet reservera sig mot detta genom att låta anteckna avvikande mening. Den som inte gör det skall anses ha biträtt beslutet. Föredraganden och andra tjänstemän som är med om den slutliga handläggningen utan att delta i avgörandet har rätt att få avvikande mening antecknad. Avvikande mening skall anmälas innan beslutet expedieras eller ges till känna på något annat sätt. Om beslutet inte skall ges till känna, skall anmälan göras senast när det får sin slutliga form genom protokolls- justering eller på liknande sätt. Av första meningen i första stycket framgår att ledamot av ett kollektivorgan har en oinskränkt rätt att få sin avvikande mening antecknad. Till skillnad från vad FRU föreslagit (SOU 1983:73 s. 99) krävs således inte att ledamoten blivit överröstad, dvs. hamnat på den förlorande sidan vid en votering. Reservation kan anmälas även om någon omröstning över huvud inte skett utan beslutet fattats med acklamation. Även den som anslutit sig till majoriteten vid huvudomröstningen kan reservera sig mot detta beslut, om vederbörande föredrar ett tredje alternativ, som slagits ut i en tidigare omröstning om kontraproposition. Att förlust vid en omröstning om kontraproposition inte medför förlust av reservationsrätt vid medverkan i huvudomröstningen har ansetts angeläget för att den kompetens som finns hos det beslutande organet skall utnyttjas på bästa sätt (prop. 1985/86:80 s. 36). I andra meningen i första stycket anges konsekvensen av en utebliven reservation. Den som förhåller sig passiv anses ha biträtt beslutet och är således ansvarig för detta, även om han eller hon föredragit en annan utgång och agerat för detta. Även om det inte uttryckligen framgår av lagtexten kan en ledamot, som godtar utgången men är missnöjd med de till stöd för beslutet anförda skälen, begränsa sin reservation till att gälla motiveringen och därmed befria sig från ansvar för denna.