sou · GYB368 · 2010-10-25 00:00:00 — I fråga om den närmare innebörden av ett generellt censur- förbud för alla offentliga yttranden är situationen snarlik den som gäller för en utvidgad etableringsfrihet (se nedan). Lagstiftning som möjliggör censurliknande åtgärder vid t.ex. demonstrationer eller liknande sammankomster är sannolikt oförenlig med 2 kap. RF. Ett illustrativt exempel är ordningslagen (1993:1617), som inte godtar att det i tillstånds- och anmälningsärenden rörande allmänna sammankomster begärs in uppgifter om innehållet i föredrag, tal eller dramatisk eller annan framställning som är avsedd att före- komma vid sammankomsten eller tillställningen. Det kan diskuteras hur mycket rättsläget i praktiken skulle förändras med ett nytt tillämpningsområde för censurförbudet. Den stora förändringen synes vara att de direkta kommunikations- formerna, liksom medieformer som faller utanför TF och YGL, får ett uttryckligt och oeftergivligt grundlagsskydd mot censur. En yttrandefrihetsgrundlag för alla yttranden? När det gäller regleringen av grundprinciperna får det viss bety- delse att det är själva yttrandet och inte mediet som skyddas. Det här medför en del nya lösningar där uttrycket offentliga yttran- den skulle få ersätta det angivande av vissa medietekniker som förekommer i TF och YGL. Detta skulle bl.a. komma till uttryck i regleringen av etablerings- friheten (se avsnitt 2.2.3). I grundlagstexten skulle etableringsfri- heten kunna uttryckas så att var och en får skapa och sprida offentliga yttranden. Liksom i det nuvarande systemet skulle det anges att inga andra begränsningar i etableringsfriheten får göras än de som framgår av grundlagen. Med ett tillämpningsområde som omfattar alla offentliga yttran- den skulle den grundlagsskyddade etableringsfriheten se ut att få en betydligt större räckvidd än . Bland annat skulle vissa kultur- institutioner omfattas där verksamheten i första hand tar sikte på yttranden som innebär s.k. direktkommunikation (teatrar, museer m.m.). Demonstrationer är en annan typ av verksamhet som skulle få grundlagsskydd i det här avseendet. Etableringsfriheten skulle med här systemet dessutom få en ökad betydelse i fråga om tillgång till datorer och Internet. Rätten att driva sådan verksamhet skulle inte få begränsas utan uttryckligt stöd i grundlagen. bör det påpekas att det ur 2 kap. RF går att härleda ett slags skydd för etableringsfriheten för sådana yttrandeformer som inte omfattas av TF och YGL. Här avses främst de krav som enligt 2 kap. 12-14 §§ måste vara uppställda vid fri- och rättighetsinskränk- ningar. Det kan därför diskuteras vilken reell betydelse den aktuella modellen skulle få för etableringsfriheten. Den största skillnaden kanske är att skyddet synliggörs bättre jämfört med dagens reglering. TF och YGL innehåller flera bestämmelser som kan sägas med- föra ett slags inskränkningar i etableringsfriheten. Det gäller bl.a. i fråga om det krav som ibland gäller på s.k. ursprungsuppgifter, kravet på leverans av pliktexemplar och skyldigheten att utse utgi- vare. Sannolikt bör dessa begränsningar i princip gälla även i en generell yttrandefrihetsgrundlag. En yttrandefrihetsgrundlag för alla yttranden? Utgångspunkten är att det även i en tänkt generell yttrande- frihetsgrundlag ska gälla ett ensamansvar för yttranden. I princip ska alltså bara en person ansvara för ett yttrande. En möjlig ordning vore då att detta ansvar, liksom , i princip läggs på en utgivare. Denne utses av den som äger eller på liknade sätt ligger bakom yttrandet. Utgivaren ska uppfylla vissa behörighetskrav. Han eller hon ska i grunden ha samma befogenheter som utgivare har enligt dagens system (se 5 kap. 3 § TF och 4 kap. 3 § YGL). En ansvars- kedja torde få gälla för det fall ansvar inte kan utkrävas av utgivaren. I sådana fall skulle ansvaret lämpligen i första hand gå över på den ska utse utgivare. Det finns anledning att överväga om utseende av utgivare även bör vara en förutsättning för att grundlagen alls ska bli tillämplig. En fördel med ett sådant system vore bl.a. att den enskilde ges möjlighet att välja om grundlagen ska vara tillämplig eller inte. I mer småskalig verksamhet är det inte självklart att den som står bakom ett yttrande vill att det särskilda grundlagsskyddet ska tillämpas. Emellertid skulle ett krav på att en utgivare ska vara utsedd innebära en utomordentligt kraftig begränsning av tillämpnings- området. Det skulle i praktiken inte bli mycket kvar av utgångs- punkten att grundlagen ska gälla för alla offentliga yttranden. Ska man kunna tala om en generell yttrandefrihetsgrundlag måste man därför tillskapa en ordning med ensamansvar även för sådana yttranden som inte har någon formellt utsedd utgivare. Sannolikt finge man då lägga det rättsliga ansvaret på den som har det faktiska huvudansvaret för tillkomsten av yttrandet. Möjligheten att upprätthålla ensamansvaret brukar framhållas som ett av de stora problemen med en generell yttrandefri- hetsgrundlag. Diskussionen brukar därvid främst ta sikte på att s.k. direkt (icke medierad) kommunikation kan ha en föränderlig karaktär som är svår att förena med ensamansvaret (se bl.a. i SOU 1983:70 s. 124 f.). Frågan berörs i avsnitt 5.3. Där diskuteras även vissa andra aspekter av ensam- ansvaret. En yttrandefrihetsgrundlag för alla yttranden? Principerna om ensamansvar och meddelarskydd anses samspela. Tankegången är att ett verksamt meddelarskydd förutsätter att det står klart att meddelaren inte behöver ansvara för innehållet i den publicering som blir resultatet av uppgiftslämnandet. Regleringen av meddelarskyddet i en generell yttrandefrihetsgrundlag bör, som en utgångspunkt, likna den som gäller enligt TF och YGL. En viktig skillnad blir självklart att den nuvarande kopplingen till vissa medier försvinner. Kravet för meddelarfrihet torde i stället få bli att de uppgifter som avses har lämnats (eller anskaffats) i syfte att de ska offentliggöras. En central fråga är avgränsningen av den krets av personer till vilken ett meddelande får lämnas. Den nuvarande mottagarkretsen kan här vara en lämplig utgångspunkt, se 1 kap. 1 § tredje stycket TF och 1 kap. 2 § YGL. Den uppräkning som görs där torde ganska väl beskriva den grupp av personer som blir aktuella som motta- gare, även med en generell yttrandefrihetsgrundlag. Bestämmelsen skulle då kunna ges ungefär följande lydelse. Var och en får lämna uppgifter till författare och andra upphovsmän samt till journalister, utgivare, redaktioner och nyhetsbyråer i vilket ämne som helst för offentliggörande. Var och en har också rätt att anskaffa uppgifter i vilket ämne som helst för sådant uppgiftslämnande eller offentliggörande. I dessa rättigheter får inga andra begränsningar göras än de som följer av denna grundlag. Det bör påminnas om att meddelarskyddet med den här ordningen även gäller för yttranden som framförs vid demonstrationer, teateruppsättningar och annan s.k. direktkommunikation. Skyddet får dessutom ett betydligt vidare tillämpningsområde när det gäller t.ex. publiceringar på Internet. I avsnitt 5.3 berörs frågan om tillämpningsområdet för med- delarskyddet med den här ordningen blir alltför långtgående. blir aktuell mot bakgrund av de sekretessintressen som behöver vägas in. I straffrättsligt hänseende finns det anledning att utgå från den nuvarande regleringen så till vida att ambitionen borde vara att det straffbara området ska bli i allt väsentligt detsamma som . En yttrandefrihetsgrundlag för alla yttranden? Brottskatalogerna i TF och YGL skulle då tillämpas även på en generell yttrandefrihetsgrundlag (se avsnitt 2.2.6 ovan samt 7 kap. 4 och 5 §§ TF och 5 kap. 1 § första stycket YGL). Det betyder att det bara är de gärningar som uttryckligen räknas upp i brottskatalogen som kan bestraffas. Dessa brott skulle liksom kunna benäm- nas yttrandefrihetsbrott. Redan här bör det påtalas att det medför betydande problem att åstadkomma en sådan ordning. Det gäller i varje fall om man vill bevara principen att den särskilda grundlagsregleringen på yttrandefrihetsområdet är exklusiv straff- och processlag (se avsnitt 2.2.8). Det skulle bli i stort sett omöjligt att lagreglera det straffbara området utan att flera gärningar som är straff- belagda skulle bli avkriminaliserade med en generell yttrande- frihetsgrundlag. I avsnitt 5.3.4 förklaras och diskuteras denna frågeställning närmare. Utgångspunkten måste vara att den särskilda åklagar- och process- ordningen, såsom den har beskrivits i avsnitt 2.2.7 ovan, skulle behållas även i en generell yttrandefrihetsgrundlag. Det innebär bl.a. att Justitiekanslern är ensam allmän åklagare när grundlagen är tillämplig. Att avgöra vem som är behörig åklagare blir betydligt enklare med en generell yttrandefrihetsgrundlag än det är . Gränsdragningsfrågan reduceras då till frågan om ett yttrande är riktat till allmänheten eller inte. Om så är fallet blir Justitiekanslern åklagare. I övriga situationer faller uppgiften på det ordinarie åklagarväsendet. När det gäller rättegången ska frågan om yttrandefrihetsbrott normalt prövas av jury. Ett utökat tillämpningsområdet för grund- lagen i enlighet med den ordning som skisseras i detta kapitel innebär naturligtvis att detta kommer att gälla i betydligt fler situationer än . En viktig detaljfråga som brukar påtalas i det här sammanhanget rör dokumentationen av själva yttrandet. Att yttrandet finns doku- menterat anses vara en förutsättning för att den särskilda rätte- gångsordningen ska fungera som det är avsett. Tanken är att en rättegång om tryck- och yttrandefrihetsbrott inte ska belastas med bevisfrågor rörande själva yttrandet. Någon allmän dokumenta- tionsskyldighet kan dock knappast gälla för alla yttranden som En yttrandefrihetsgrundlag för alla yttranden? skulle falla under en generell yttrandefrihetsgrundlag. Det framgår särskilt om man betraktar yttranden som är av direktkaraktär, dvs. där inget medium är inblandat. Där blir en dokumentations- skyldighet helt omöjlig att upprätthålla. En sådan skyldighet skulle därför få gälla enbart för medier, ungefär på det sätt som föreskrivs i TF och YGL (skrifter, tekniska upptagningar, radio- program m.m.). I avsnitt 5.3 berörs frågan om detta är en rimlig ordning och vilka konsekvenser den skulle få. 5.3Några problem med en generell yttrandefrihetsgrundlag På idéstadiet står det klart att en generell yttrandefrihetsgrundlag har stora fördelar framför en reglering som är begränsad till yttranden i vissa medier (se avsnitt 5.1). En förutsättning för att en ny reglering ska vara acceptabel är dock att breddningen av skyddet inte leder till att det förlorar påtagligt i styrka. Det lär inte kunna accepteras att ett nytt tillämpningsområde för grundlagsskyddet medför att de yttrandeformer som omfattas av TF och YGL får ett påtagligt sämre skydd. I avsnitt 5.2 har det presenterats en övergripande skiss för hur en generell yttrandefrihetsgrundlag kan utformas. Av redogörelsen framgår att det i vissa avseenden uppkommer problem med att förena en sådan reglering med de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga grundprinciperna. Dessa svårigheter berörs närmare i det här avsnittet. Det finns visserligen tänkbara lösningar på de olika problemen. Frågan är bara om ett system som bygger på dessa lösningar utgör en acceptabel reglering av yttrandefriheten. En mer samlad bedömning av den frågeställningen görs i avsnitt 5.4. 5.3.2Ensamansvar och direktkommunikation m.m. I diskussionen om ett generellt grundlagsskydd för alla yttranden har det anförts att principen om ensamansvar är svår att tillämpa på yttranden som framförs i lösare former (se t.ex. i SOU 1997:49 s. 187 f.). Här avses bl.a. yttran- den som framförs genom teater och andra sceniska framställningar, En yttrandefrihetsgrundlag för alla yttranden? konstutställningar och demonstrationer. Innehållet i sådana verk- samheter kan tänkas variera vid olika tillfällen eller av andra skäl vara svårt att förutse. Mot den bakgrunden har det ifrågasatts om det är rimligt att hålla en viss person – t.ex. en regissör, en utställningsproducent, en mötesarrangör eller en särskilt angiven utgivare – ensam ansvarig för innehållet trots att denne inte kan påverka den slutliga utform- ningen av yttrandet. Det har ansetts att ensamansvaret i princip förutsätter att yttrandet kan kontrolleras av den ansvarige innan det förmedlas till allmänheten. Dessa tankegångar kommer delvis till uttryck i YGL och den särreglering av vissa direktsändningar i radio och tv som görs där. Enligt 1 kap. 8 § tillämpas inte principen om ensamansvar för direktsändningar av dagshändelser eller av gudstjänster eller offentliga tillställningar som anordnas av någon annan än den som bedriver programverksamheten. Avseende andra direktsända pro- gram finns det möjlighet att i lag meddela bestämmelser om att de medverkande själva ansvarar för sina yttranden (se 6 kap. 1 § andra stycket YGL och 3 kap. 2 § tillämpningslagen). Svårigheterna att upprätthålla ensamansvaret brukar framhållas som ett problem i fråga om den direkta kommunikationen. Det kan dock påminnas om att frågeställningen även har haft betydelse för utformningen av databasregeln i 1 kap. 9 § YGL. Grundlagen är, som har nämnts, tillämplig bara då innehållet i databasen kan ändras endast av den som driver verksamheten. En viktig praktisk effekt av detta är att omodererade kommentarsfunktioner m.m. på Internet inte kan omfattas av grundlagsskyddet. Den tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principen om ensam- ansvar bygger på en formell placering av ansvaret hos en enda person. Denne pekas ut redan i förväg i grundlagstexten, t.ex. utgivaren eller författaren. Ett centralt inslag i ansvarsordningen är också att den ansvarige som grundregel inte kan freda sig genom en invändning om att han eller hon inte tog del av innehållet i t.ex. en skrift innan den publicerades. Ansvaret gäller ändå eftersom den ansvarige förutsätts ha skaffat sig kunskap om vad en publicering kommer att innehålla. En sådan ordning anses främja yttrandefriheten, bl.a. genom att övriga som medverkar till en publicering inte behöver oroa sig för att hållas ansvariga. Den bidrar också till att proceduren vid utkrävande av ansvar för tryck- och yttrandefrihetsbrott förenklas. Ansvarsförhållandena är normalt klarlagda redan i inledningen av En yttrandefrihetsgrundlag för alla yttranden? förfarandet och det behöver t.ex. inte utredas vilka olika författare som har varit inblandade i en publicering. Det har funnits en betydande skepsis mot att ytterligare utvidga tillämpningsområdet för principen om ensamansvar. Man har alltså varit försiktig med att låta det särskilda ansvarssystemet gälla även när den ansvarige inte ens har en teoretisk möjlighet att veta vad som kommer att yttras. Det kan bli fallet om ensamansvaret till- lämpas på t.ex. direktkommunikation, direktsändningar och användargenererat material på Internet. bör det påpekas att det förekommer avsteg från grundidén att den ansvarige ska veta i förväg vad som yttras. När det gäller direktsända radio- och tv-program är det ovanligt att programföretagen utnyttjar möjligheten att låta var och en som framträder i programmet själv svara för yttrandefrihetsbrott. Det är som regel utgivaren som bär det straffrättsliga ansvaret trots att han eller hon inte kan hindra de medverkande från att begå t.ex. förtal. Frågan är om det finns utrymme för ett annat synsätt när det gäller ensamansvaret. En grundsats inom straffrätten är den s.k. konformitetsprincipen. Den innebär att straff eller någon annan rättspåföljd endast får drabba den som har kunnat rätta sig efter lagen (se , Brotten I, s. 40 f.). I en del sammanhang förekommer det straffbestämmelser som tycks innebära att någon kan dömas för ett brott som en annan har begått. Det gäller bl.a. näringsidkares ansvar för vissa brott som begås i rörelsen och vårdnadshavares straffansvar för en del gärningar utförda av barn. Enligt ska den här typen av bestämmelser i första hand betraktas som en kriminalisering av näringsidkarens eller vårdnadshavarens underlåtenhet att förhindra att brott begås av någon som denne av olika skäl ansvarar för. Något verkligt vika- rierande ansvar är det inte frågan om. Det skulle vara oförenligt med konformitetsprincipen (s. 132 f.). Med ett straffrättsligt synsätt talar mycket för att den nu diskuterade utvidgningen av det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga ensamansvaret hamnar i konflikt med konformitetsprincipen. Det gäller i varje fall om ensamansvaret ska innebära att någon annan än den som fäller yttrandet ansvarar. En utgivare riskerar att i inte obetydlig utsträckning behöva ansvara för brottsliga yttranden som han eller hon saknar möjlighet att förhindra, t.ex. vid en demonst- ration. Om man ändå vill flytta fram gränserna för ensamsvaret på En yttrandefrihetsgrundlag för alla yttranden? det sätt som diskuteras här, får det ske utan att hänsyn tas till dessa mer principiella aspekter. En annan sak är om ensamansvaret fördelas på ett delvis nytt sätt och får innebära, för ett betydligt större antal fall än , att den som fäller eller på annat sätt ligger bakom yttrandet också får det rättsliga ansvaret för det. En sådan ordning framstår som möjlig, men det är uppenbart att den innebär en betydande föränd- ring i det som vanligen avses med ensamansvar. En sådan regle- ring kommer också att föra med sig en otydlighet i ansvarighetsfrågan som har ansetts främmande för det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet. Förutom en ökad osäkerhet för de inblandade kan det få återverkningar på den särskilda rättegångsordningen genom att antalet situationer där det måste föras bevis om vem som är ansvarig sannolikt skulle öka. 5.3.3Blir meddelarskyddet för vidsträckt? En generell yttrandefrihetsgrundlag medför en tydlig utvidgning av tillämpningsområdet för meddelarskyddet. Meddelarskydd aktuali- seras exempelvis för den som har lämnat uppgifter åt någon som ska hålla ett politiskt tal eller på annat sätt framföra ett yttrande som inte förmedlas genom ett visst medium. Den största praktiska effekten på det här området rör dock sannolikt Internet. Alla offentliga yttranden på nätet, t.ex. bloggar, skulle automatiskt omfattas av grundlagsskyddet och därmed även av meddelar- skyddet. Lämnandet av meddelanden för publicering kan innebära att en offentligt anställd avslöjar uppgifter som egentligen omfattas av sekretess och därmed av tystnadsplikt. Det nuvarande systemet bygger på en avvägning mellan intresset av att meddelanden kan lämnas för publicering och behovet av sekretess. I normalfallet får sekretessintresset vika för publiceringsintresset. Undantag görs för vissa speciella fall där intresset av att en uppgift förblir hemlig bedöms som särskilt starkt, s.k. kvalificerad sekretess. Meddelarskyddet brukar anses ha sitt största värde som en säkerhetsventil. Tanken är att den ska ge möjlighet till insyn i och kritik av hur myndigheterna utövar sin makt. Det brukar framhållas att meddelarskyddet ska underlätta att publicitet och debatt kring myndigheternas agerande är balanserad och grundas på ett allsidigt underlag (prop. 1975/76:204 s. 100). En yttrandefrihetsgrundlag för alla yttranden? I frågan om relationen mellan sekretess och meddelarskydd har det ibland betonats att meddelarskyddet inte i första hand har tillkommit för att hemliga uppgifter om enskilda ska kunna spridas. Bestämmelserna om meddelarfrihet präglas i stället av den upp- fattningen att det allmänt sett, är ett mindre ont att i vissa fall omständigheter som borde ha förtigits blir uppenbarade än att missförhållanden i allmän eller enskild verksamhet får fortgå opåtalat eller att den offentliga debatten i någon allmän ange- lägenhet uteblir eller kommer i obalans på grund av brist på information (SOU 1983:70 s. 132). Genom friheten att offentligt eller anonymt lämna uppgifter överlåts i stor utsträckning åt den enskilde tjänstemannen att göra avvägningen mellan sekretess- och publicitetsintresset. Det nuvarande systemet får sägas bygga på att mottagaren (t.ex. en journalist eller utgivare) kan förväntas göra en ansvarsfull bedömning av om publiceringsintresset överväger sekretess- intresset. Det är inte givet att den typen av eftertänksamma förhållningssätt generellt sett skulle råda vid en utvidgning av meddelarfriheten genom att den görs tillämplig på alla former av offentliga yttranden. Om meddelanden med sekretessbelagda upp- gifter skulle få lämnas straffritt för publicering på t.ex. alla bloggar och andra webbplatser, talar mycket för att sekretessintresset har hamnat alltför mycket i bakgrunden. Den nuvarande balansen mellan publicerings- och sekretessintresset har då rubbats på ett sätt som inte var avsett. Frågan är vilka åtgärder som kan vidtas för att komma till rätta med den här situationen, dvs. för att se till att tillämpningsområdet för meddelarfriheten (och meddelarskyddet i övrigt) inte vidgas på ett sätt som drabbar sekretessintresset alltför mycket. En metod vore att ändra i sekretesslagstiftningen i syfte att fler uppgifter ska omfattas av s.k. kvalificerad sekretess och därmed inte kunna lämnas med meddelarskydd, se avdelning VII i offent- lighets- och sekretesslagen (2009:641) och avsnitt 2.2.5 ovan. Det skulle dock innebära att räckvidden för meddelarfriheten minska- des på ett betydelsefullt sätt. Till saken hör att lagstiftningen på det här området är nästan helt ny, offentlighets- och sekretesslagen trädde i kraft . En ny fullständig genomgång, med perspektivet att fler sekretessbestämmelser ska göras kvalificerade, skulle bli mycket omfattande och komplicerad och rubba förutsättningarna för den antagna lagen väsentligt. En yttrandefrihetsgrundlag för alla yttranden? En annan tänkbar teknik är att i yttrandefrihetsgrundlagen ställa upp särskilda villkor för att meddelarfrihet ska gälla. Det kan t.ex. införas en ordning där meddelarfriheten inte gäller automatiskt trots att yttrandefrihetsgrundlagen är tillämplig. Ett system av det slaget kan åstadkommas genom att det införs en möjlighet att få utgivningsbevis e.d. för den verksamhet där en uppgift är tänkt att publiceras. Meddelarfriheten kopplas då till förekomsten av exem- pelvis utgivningsbevis eller registrering av utgivare. Det mass- medieföretag m.fl. som önskar kunna ta emot uppgifter som omfattas av meddelarfrihet skulle behöva ha ett sådant bevis eller en sådan registrering. Meddelarfrihet skulle gälla om uppgiften lämnades till en företrädare för en sådan verksamhet, men inte annars. Modellen med utgivningsbevis eller registrering torde vara det bästa sättet att lösa det nu aktuella problemet (jfr kap. 9). Det finns dock betydande svårigheter även med den metoden. Den bygger in ett relativt komplicerat inslag i grundlagsskyddet som innebär att detta delas in i två nivåer. Regleringen blir ganska svår att förstå och medför dessutom tillämpningsproblem. En person som står i begrepp att meddela uppgifter för publicering kan t.ex. lätt bli osäker över om alla förutsättningar för straffrihet och anonymitet är uppfyllda. Osäkerhet av det slaget kan leda till att meddelare hellre avstår från att lämna uppgifter. 5.3.4Yttranden som är brottsliga enligt vanlig lag Som vi har sett i avsnitt 5.2 ovan kan införandet av en generell yttrandefrihetsgrundlag få långtgående konsekvenser när det gäller möjligheterna att beivra vissa gärningar som är brottsliga enligt vanlig lag. kan illustreras med följande exempel. En graffitikonstnär önskar skapa ett verk som är en kritisk kommentar till det politiska läget i . Målningen utförs natte- tid på en allmän husfasad i . Enligt den nuva- rande ordningen ska ett sådant agerande bedömas enligt vanliga straffrättsliga regler. Personen kan dömas för skadegörelse enligt efter en rättegång som följer den sedvanliga process- ordningen. Frågan berör inte TF och YGL eftersom dessa grund- lagar enbart tillämpas om vissa medietekniker har använts, och så har inte skett i detta fall. En yttrandefrihetsgrundlag för alla yttranden?