sou · GYB3103 · 2010-12-23 00:00:00 — However, in these circumstances, and as there was no, or no necessary, connection between the intelligence gathering and specific criminal offences, the consequence was that the Court considered it even more important that the legislation provided the public with reassurances that the data collected would only be used for limited purposes and subject to strict controls. By contrast, in the case, the ordinary British system of surveillance, even on national security grounds, was regarded as in accordance with the law. Apart from the (supposed) specification of the term by the IOC Commissioner, the reason the Court gave for this was that the form requirements which exist for such an authorization means that the interference is much more narrow and specified than strategic surveillance authorized on national security grounds.166 The case is thus authority for not having to set out what national security means in any more detail, provided other form requirements exist which in practice narrow down or specify the individual targets. Lastly I can note as regards the case that the British system for strategic surveillance, has, as authorizing body, a govern- ment minister who is – obviously – not independent from the exe- cutive. In the Iordachi and cases the Court stressed that independent controls should exist at both the authorization stage and the follow-up stage. At the very least, where a system lacks 166Kennedy v. UK, op cit, para. 160 the legislation must describe the categories of persons who, in practice, may have their communications intercepted. In this respect, the Court observes that there is an overlap between the condition that the categories of persons be set out and the condition that the nature of the offences be clearly defined. The relevant cir- cumstances which can give rise to interception, discussed in the preceding paragraph, give guidance as to the categories of persons who are likely, in practice, to have their com- munications intercepted. Finally, the Court notes that in internal communications cases, the warrant itself must clearly specify, either by name or by description, one person as the inter- ception subject or a single set of premises as the premises in respect of which the warrant is ordered (see paragraphs 40 to 41 above). Names, addresses, telephone numbers and other relevant information must be specified in the schedule to the warrant. independent controls at the authorization stage, this should mean that very strong safeguards must exist at the follow-up stage.167 There is no need to repeat the conclusions I have drawn earlier. It suffices to say that Court case law indicates plainly, or strongly, that certain methods not now explicitly regulated by statute require to be so regulated. Definite support in Court case law is lacking for requiring regulation of some other methods. However, the direc- tion in the Courts case law – an expansive approach to what consti- tutes private life – is clear. In the circumstances, choosing not to regulate methods which are considered to be close to the boundary of private life is a risk strategy. , P. and , I., Terrorism and – a Swedish and European perspective, in De Lege Årsbook 2009, Iustus (2010). Breyer P., Retention and Human Rights: The Compatibility of Retention with the ECHR, 11 , 365–375 (2005). , I. European Court of Human Rights – – 2007, 13 European Public , 533–568 (2007) , I. and Convention on Human Rights (Iustus, Kluwer, 2000 Commission of Inquiry into certain activities of the Royal Canadian Mounted . 2nd Report, Freedom and Security under the (1981) (McDonald Commission Report) 167 Thus, notwithstanding the statement in that the is an im- portant safeguard, and notwithstanding the finding in the case regarding the adequacy of the Commissioner for ordinary interception of communications, I would say that its is doubtful if the British system of ministerial authorization of strategic surveillance with only a limited post hoc control mechanism will satisfy the Convention. But this is, fortunately, not a system which has chosen to emulate. , , Special Investigative Techniques, 2005. J., OBoyle M., , E., and , C., , OBoyle and Warbrick: of Convention on Human Rights, UP, 2009 Helmius, I., Polisens rättsliga befogenheter vid spaning, Iustus, 2000. Hert, de P., Protection as a Potential Framework for Electronic Visual Surveillance, in Nijboer, J.F. and Riejntes, J.M. (eds), on New Trends in Criminal Investigation and Evidence, the Hague, 1997. , F. and , E., Network Analysis, in , P. P. and , M. (eds), Criminal Intelligence Analyses, Loomis, ., (1990). , C. and Bevers, H., Schengen Investigated, Kluwer, 1996. Krüpe-Gescher, C., Dorsch C., Rechtswirklichkeit und und Anderer Verdeckter Ermittlungsmassnahmen, Max-Planck-Instituts für internationales Strafrecht, 2005, jahrbuch/2005/strafrecht/forschungsSchwerpunkt/pdf.pdf , A., Privacy and Secret Surveillance from a European Con- vention Perspective, university, LLM thesis, 2008. , M., The Rule of Jurisprudence, Euro- pean Commission For Democracy Through , Study 512/2009 CDL-DEM(2009)006 Lustgarten, L. and , I., In From the Cold: Democracy, UP, 1994. T., Undercover, Berkley//, 1988. Moreham, N. A., A to respect for private life in Convention on Human Rights – a reexamination, EHRLR, 44–79 (2008). Nagel, T., Concealment and Exposure, 27 Philosophy and Public Affairs, 3–30 (1998) Naismith, S. H., Photographs, Privacy and Freedom of Expression EHRLR 151–158 (1996). Ovey C. and . A., and : European Conven- tion on Human Rights, 4th ed., UP, 2006 Ruiz, B. R., Privacy in Telecommunications: A European and an American Approach, the Hague, 1997. Commission, Report on the democratic oversight of the security services, 71st Plenary Session (, 1–2 2007) CDL-AD(2007)016 Valkaneer, C. de, La tromperie dans ladminstration de la preuve, Larcier, 2000. van Dijk P. and van Hoof G.J.H. van Rijn, A., Zwaak L. (eds), Theory and Practice of the ECHR, 4th ed., Intersentia, 2006 van Loenen, B., Groetelaers, D., Zevenbergen, J. and de ., Privacy versus national security: The impact of privacy law on the use of location technology for national security purposes, 2007, . (översättningen utförd av Språkservice i ) En typologi över spaning och något om infiltration ........... syn på artikel 8....................................... Allmänt om lagbegreppet i Vad är ett ingrepp enligt artikel 8?........................................ Innehållet i artikel 8 ............................................................... Hem och korrespondens ....................................................... 5.2.2 Medverkan i enskilds ljudupptagning i samband medeget deltagande, riktad mot annan enskild......... Infiltration av hemmet ............................................... 5.2.4 Strategisk avlyssning av radioburen 5.3.2 Privatliv i icke-privata zoner: bildupptagning........... 5.3.3 Privatliv i icke-privata zoner: ljudupptagningar........ Digitala privata utrymmen ......................................... Krav på lagstiftningen enligt Europadomstolensdoktrin om stöd av lag ..................................................................... Frågor för vidare diskussion.................................................. Olika standarder för olika spaningsformer........................... 6.6Proaktiv övervakning, nationellsäkerhetsövervakning och strategisk övervakning .................................................... Jag har ombetts skriva en rapport med en analys av den rättspraxis som tillämpas av Europeiska domstolen för de mänskliga rättig- heterna () i samband med, för det första, tekniska spaningsmetoder och, för det andra, användning av infiltration. Fokus ligger i båda fallen på att undersöka vilka metoder för spaning och infiltration som kräver reglering i lag, samt graden av exakthet för denna reglering.1 Rapporten är emellertid ingen systematisk jäm- förelse mellan de befintliga reglerna för spaning i och kon- ventionens normer, även om jag i vissa fall tar upp sådana efter- levnadsfrågor. Först vill jag ge några inledande kommentarer. Det är ingen lätt uppgift att utarbeta användbara och framsynta regler utifrån dom- stolens bakåtblickande rättspraxis. Domstolens rättspraxis borde betraktas som en samling av allmänna principer. Vagheten hos de aktuella principerna tenderar att minska deras värde i specifika, kon- kreta situationer. Domstolen avgör mål dels genom domar, dels genom beslut om att inte ta upp ett mål till sakprövning. Den motivering som redovisas i ett beslut är i allmänhet betydligt mer summarisk än i en dom och ger därför mindre vägledning (ett undantag kan nämnas här, nämligen målet och , se nedan). I brist på domar i en viss fråga tvingas man bygga ett resone- mang enbart på beslut att inte ta upp mål till sakprövning. Det kan alltså förekomma en del bristande överensstämmelse mellan tidigare och senare rättspraxis.2 De begrepp som används i konventionen är autonoma. Det inne- bär att det faktum att en viss åtgärd från det allmännas sida inte betraktas som intrång i privatlivet enligt en nationell konstitution och nationella lagar inte nödvändigtvis innebär att den inte heller betraktas så enligt konventionen. Även om begreppen i konven- tionen är autonoma så har domstolen sällan tagit vara på möjlig- heten att utveckla innebörden av ett specifikt begrepp, utan har till relativt försökt att tydligt begränsa diskussionen till det 1Jag vill tacka mina kolleger för deras användbara kommentarer till ett tidigare utkast till denna rapport. Even- tuella återstående felaktigheter etc. är mitt ansvar. Rapporten skrevs och tar därför upp rättspraxis fram tills detta datum. för publicering, , har jag gjort vissa tillägg för att ta hänsyn till två viktiga domar som har avkunnats . 2Domslut har högre status än avgöranden om upptagande till sakprövning, men om ett dom- slut senare modifieras genom ett avgörande om upptagande till sakprövning blir rättsläget ovisst, i synnerhet om domstolens resonemang inte är tydligt hela vägen. Den försiktighet som domstolen visat beror del- vis på att domstolen inte är ämnad (och – än så länge – inte har be- hörighet) att agera som en fullfjädrad författningsdomstol. Dess konstitutionella funktion ökar dock och domstolen blir alltmer pedagogisk i sin uppläggning. tenderar domstolen att inleda behandlingen av ett mål genom att ange tillämpliga allmänna prin- ciper, såsom de framgår ur rättspraxis, innan dessa sedan tillämpas på det aktuella fallet. När domstolen drar slutsatsen att någonting efterlever eller inte efterlever konventionen tenderar den att beakta samtliga relevanta faktorer. En lag, eller rättslig funktion, som anses vara utformad på ett bristfälligt sätt (t.ex. för att den är otydlig) kan kompenseras genom en kontroll- eller skyddsmekanism som exempelvis minskar risken för missbruk till följd av bristen på tydlighet. Det är alltså väldigt viktigt att ta hänsyn till hela kontexten av ett domslut. Staterna A och B kanske utformar en viss statlig befogenhet på samma, eller i stort sett samma, sätt. Skydds- och kontrollmeka- nismer, eller de sätt som dessa tillämpas, kan emellertid variera mellan de båda staterna. Detta kan innebära att den skyddsmeka- nism X – som varit av avgörande betydelse för att kunna konstatera att stat lagar varit godtagbara – saknas i stat B, eller existerar på papperet men tillämpas inte i praktiken, med följden att stat B inte anses efterleva konventionen.3 I detta avseende kan man notera att stater som är parter i Euro- peiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) är skyldiga att ta hänsyn till mål som rör andra stater. Inom ramen för artikel 46 EKMR ska staterna enbart förbinda sig att rätta sig efter domstolens slut- giltiga dom i varje mål där de är parter. Det allmänna åtagandet i artikel 1 att garantera var och en, som befinner sig under deras jurisdiktion, de fri- och rättigheter som anges i avdelning I av denna konvention innebär emellertid att den nationella lagstiftaren, och de nationella domstolarna, inte kan ignorera ärenden som rör andra stater. är det tolkningsutrymme som den nationella lag- stiftaren och den nationella domstolen har vid tillämpning av rätts- praxis som rör andra stater större, eftersom skillnaderna mellan de 3 Det är naturligtvis mycket viktigt att domstolen förstått den svarande statens lagar och för- faranden till fullo. Om och när domstolen grundar sitt beslut på en missuppfattning av dessa undergrävs inte bara värdet av målet som en rättslig källa för den svarande staten, utan också för alla andra avtalsslutande parter. två faktiska situationerna (den föreliggande situationen och den situa- tion som har hanterat) oftast är större. En nationell lagstiftare kan i fråga om rätts- praxis beträffande andra stater förledas att betrakta frågan om huru- vida dess lagstiftning efterlever konventionen som oklar. Man kanske vill invänta ett domslut i ett mål mot det egna landet rör- ande liknande frågor, eller åtminstone ett tydligt avgörande från stora kammaren. (Ett av de huvudsakliga syftena med stora kam- maren, som består av 17 domare, är att den ska se till att Europa- domstolens rättspraxis är konsekvent.) Att ignorera rättspraxis från andra länder innebär dock att man åsidosätter skyldigheten i artikel 1 att garantera rättigheterna i konventionen. Vi får inte glömma att EKMR är avsedd att vara en minimi- standard.4 I en situation där det är relativt tydligt att Europadom- stolens rättspraxis starkt tyder på att en lag eller ett förfarande inte efterlever konventionen ska den nationella lagstiftaren inte balan- sera på gränsen till vad som är tillåtet.5 Detta gäller framför allt lagstiftare som verkligen vill undvika att tvinga landets domstolar att behöva skriva om omfattande lagregler som visar sig bryta mot konventionen.6 En stats strävan efter att se till att det inte råder någon tvekan om att man uppfyller sina skyldigheter inom ramen för konventionen bör också stärkas av att domstolen tillämpar en teleologisk tolkningsmetod. Denna metod innebär att rättig- heterna tolkas för att uppfylla de behov som finns i samhället , vilket i sin tur innebär att de krav som ställs på staterna kan öka . Som framgår nedan har kravet i domstolens rättspraxis på att åtgärder ska ha stöd av lag utvecklats som ett skydd mot makt- missbruk. I detta sammanhang bör man vara medveten om att be- tydelsefulla skydd kan inbegripas i ett lands rättskultur. Dom- stolen har emellertid dåliga förutsättningar för att kunna bedöma 4I detta avseende vill jag påpeka att en förstärkning av det konstitutionella skyddet av per- sonlig integritet (regeringsformen 2:6) (prop. 2009/10:80) ska träda i kraft : [] var och en gentemot det allmänna [är] skyddad mot betydande intrång i den personliga integriteten, om det sker utan samtycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden. 5Jfr SOU 2001:25, s. 331 balansera på gränsen till vad som kan tänkas strida mot grund- läggande mänskliga rättigheter. 6Detta klargjordes upprepade gånger i de förberedande rättsakterna för lagen om inkorpo- rering, prop. 1993/94 117. De svenska domstolarna, för sin del, kräver klart stöd i Europa- domstolens rättspraxis innan man för att man med hänvisning till [EKMR] ska underkänna den ordning som gäller enligt intern svensk reglering. Se NJA 2000 s. 622, NJA 2004 s. 840, och NJA 2010 s.268 I-II. effektiviteten av skyddet som finns i rättskulturen.7 Vilka de for- mella rättsliga skyddsmekanismerna än är så kan polis och åklagare genom professionalism, utbildning etc. i praktiken efterleva höga etiska normer när de utreder brott. Men domstolen har, enkelt ut- tryckt, haft svårt att säga öppet till stat A: Visserligen ansåg vi inte att stat B bröt mot konventionen i ett tidigare fall som liknar det föreliggande fallet, men vi kom till denna slutsats eftersom stat polistjänstemän är bättre utbildade, har bättre resurser och uppför sig relativt väl, medan inget av detta stämmer in på era polistjänste- män. Ytterligare en utveckling som förstärker behovet av en mer for- mell reglering är att rättskulturella skyddsmekanismer kan bli före- mål för påtryckningar och förändras . I detta avseende vill jag påpeka att kulturer inom polisväsenden och åklagarmyndig- heter i allt högre grad kommer i kontakt med varandra över natio- nella gränser inom EU. Det finns ett uppenbart behov av ett ökat internationellt samarbete i hanteringen av gränsöverskridande brotts- lighet. Stöd inom EU baseras i allt högre grad på principen om ömsesidigt erkännande av domar i brottmål. Tanken är att polis och åklagare ska kunna erbjuda kolleger i andra EU-medlemsstater samma åtgärder som de själva använder för utredning och lagföring av brottslighet. Gemensamma utredningsgrupper blir allt vanligare, även om de fortfarande inte förekommer så ofta. Under dessa omstän- digheter räcker det inte att förlita sig på skyddet i den nationella rättskulturen. Det finns ett ökat behov av förtydliganden av tillämp- liga lagtexter och av uttryckligt lagstadgade skyddsåtgärder mot miss- bruk. I rapporten anger jag de uttryckliga normer som fastställts av domstolen. I de fall där dessa är otydliga har jag försökt extrapolera dem utifrån logiken i domstolens rättspraxis som helhet och min egen kunskap på området. Jag har försökt att göra en korrekt identi- fikation av vilka delar av rapporten som består av domstolens nor- mer och vilka som består av min egen tolkning av dessa. 7 Jfr , 2000, s. 258: I praktiken är mervärdet av extern kontroll huvudsakligen be- roende av det politiska klimat i vilket övervakaren arbetar, tjänstemannens engagemang och kompetensen inom dennes personal. Dessa saker utgör en ganska abstrakt beslutsgrund långt borta i . Domstolen är, vilket redan nämnts, relativt dåligt utrustad för att bedöma huruvida formella skydd är riktiga skydd, och det är den medveten om. 2 En typologi över spaning och något om infiltration Spaning och tillgång till uppgifter blir alltmer nära förbundna till varandra. Vad gäller digitala uppgifter är det svårt att särskilja mellan lagrade och överförda uppgifter, eftersom formen på och inne- hållet i de uppgifter som lagrats i ett datorsystem kan ändras mycket snabbt, eller till och med uppdateras automatiskt genom kommu- nikation med en annan dator. Detta innebär i sin tur att det i prak- tiken kan vara svårt att särskilja en sökning i en databas från av- lyssning av samtal. I konventionen fastställs dessutom krav när det gäller den rättsliga ramen för regleringen av dessa databaser, i den mån registrering av enskilda sker. Även dessa krav är relevanta för denna rapport. Jag har emellertid inte beskrivit dessa krav i detalj. I samband med föreliggande rapport är det lämpligt att dela upp de tekniska spaningsmetoderna i åtta olika grupper. Den första är buggning, användning av dolda mikrofoner för att höra samtal som övervakaren inte är delaktig i. De andra och tredje är dold respek- tive öppen visuell spaning, vilket innebär att man använder utrust- ning för att övervaka och göra bildupptagningar. En undergrupp i detta sammanhang är användning av avancerad bildgenerering, som radarutrustning eller infraröda kameror, för att fånga upp aktivitet inne i byggnader eller i andra svåra spaningssituationer. Sådan ut- rustning kan manövreras manuellt eller fjärrstyras. Vid den fjärde spaningsmetoden används mikrofon och inspelningsutrustning för att ta upp ett samtal där övervakaren själv deltar. Samtalet kan föras och spelas in via telefon eller på en privat eller offentlig plats (dold kroppsmikrofon eller ljudupptagning i samband med eget deltag- ande). Delaktigheten i samtalet är öppen, men inte inspelningen. Spaningen är följaktligen fortfarande dold. Den femte metoden är videomotsvarigheten till den fjärde, nämligen användning av en dold kamerautrustning för att dokumentera en händelse som övervakaren är delaktig i (bildupptagning i samband med eget deltagande). De fjärde och femte spaningsmetoderna kan naturligtvis kombineras. Den sjätte typen är teleavlyssning, som innebär avlyssning av telemeddelanden som övervakaren själv inte sänder eller mottar. Detta brukade kallas för telefonavlyssning, men omfattar begreppet tele- meddelanden även radio-, mikrovågs- eller satellitkommunikation samt fax, e post och andra kommunikationsformer mellan eller via datorer. Vid den sjunde spaningsformen identifieras den grupp av personer eller teleadresser som den övervakade personen kommu- nicerar med (teleövervakning). Med den åttonde spaningsmetoden inhämtar man vad som kan kallas lokaliseringsuppgifter, som visar ett föremåls eller en persons fysiska position. Man kan exempelvis fysiskt placera ut en dold sändare som avger en radiosignal som visar föremålets eller personens geografiska position. Användning av rörelsesensorer hör också hemma inom denna metod. Det kan emellertid ske en överlappning mellan den sjunde och den åttonde kategorin, i och med att pejling av en persons användning av en mobiltelefon eller bärbar dator uppkopplad mot Internet både ger information om position och om vem, eller vad, den övervakade personen kommunicerar med. En mobiltelefon som är påslagen eller en bärbar dator som är uppkopplad mot Internet sänder ut regel- bundna signaler till de närmaste mottagarstationerna. På så sätt kan den övervakade personens position kartläggas med större eller mindre precision, beroende på signalens styrka i förhållande till de närmaste mottagarstationerna. Lokaliseringsinformation kan också inhämtas genom den övervakades användning av olika sorters plastkort som innehåller datachip eller elektromagnetiska band som sänder elek- troniska signaler till offentliga eller privata databaser. Dessa sig- naler har sidoeffekten att de anger den övervakade personens posi- tion (t.ex. bankomatuttag, inträde i en zon som kräver nyckelkort, bibliotekslån). När jag hänvisar till både kategori sju och kategori åtta använder jag termen inhämtning av uppgift om elektronisk kommunikation. Det bör betonas att maktbefogenheter, precis som vatten, tenderar att söka sig till platsen för minst motstånd. Om ett spanings- område har blivit föremål för hård kontroll, eller om detta område har förbjudits helt och hållet, finns risken att polis och säkerhets- tjänster försöker få tag på samma information på andra sätt. Detta borde göra det ännu viktigare att reglera hela området för statlig övervakning.8 Även om jag har särskiljt dessa olika metoder bör de inte be- traktas som vattentäta kategorier. Ovan angivna spaningskategorier kan, förutom att de kräver olika typer av utrustning, särskiljas uti- från huruvida de tillämpas efter en viss händelse eller som den sker (i realtid). Teleövervakning är ett exempel på spaning i efterhand. Att placera ut en dold sändare som anger geografisk position sker i realtid, medan de flesta andra former av lokaliserings- information (t.ex. uppgift om bankomatuttag), åtminstone som 8 Jfr Lustgarten och 1994, s. 44. tekniken ser ut , kan inhämtas först efter att händelsen ägt rum. I fråga om infiltration kan följande sägas. Infiltration kan be- skrivas som en särskild utredningsmetod, där man använder in- formatörer/källor (privatpersoner) eller polisinfiltratörer (polis- och tulltjänstemän osv.) för att inhämta information från misstänkta och andra om lagöverträdelser som planeras, begåtts eller pågår. Gränslinjen mellan infiltration och vanligt polisarbete, som också kan omfatta dold visuell observation eller avlyssning och använd- ning av informatörer, är inte benhård. Infiltration är en nödvändig del av polisens metoder när det gäller att hantera brottslighet, i synnerhet organiserad brottslighet. När en privatperson används för att nästla sig in i en förmodad krimi- nell verksamhet uppstår dock en rad problem när det gäller ansvar.