sou · GYB32 · 2010-01-28 00:00:00 — Denna möjlighet motsvarar offentligt ackord enligt den ackordslag som upphävdes i samband med att lagen om före- tagsrekonstruktion trädde 1996. Oavsett vilken inriktning förvaltaren väljer, har han eller hon enligt förslaget rätt att ändra in- riktning under förfarandets gång, med vissa begränsningar i fråga om rätten att ändra i rekonstruktionsplanen. Något formellt beslut om inriktning bör således inte krävas, vare sig av rätten eller för- valtaren, utan rättens beslut avser endast vilken förvaltningsform förfarandet ska bedrivas under. Har rätten funnit förutsättningar föreligga för egenförvaltning och beslutat om inledande av insolvensförfarande under sådan för- valtningsform, är det gäldenären själv som enligt förslaget bedriver insolvensförfarandet, om än med bistånd av den förordnade rekon- struktören. Ett beslut om egenförvaltning förutsätter därvid, som nämndes ovan, att gäldenären har ingett en rekonstruktionsplan som fått stöd av en viss andel av borgenärerna. De inriktningar som en egenförvaltning föreslås kunna ta är således rekonstruktion av gäl- denären själv eller rekonstruktion av verksamheten genom försäljning. Rekonstruktionen kan, på samma sätt som under ett förvaltarlett förfarande, enligt förslaget genomföras genom fastställandet av ett separat ackord. I likhet med vad som gäller vid ett förvaltarlett förfarande bör egenförvaltningen kunna upphöra genom att en frivillig uppgörelse träffas mellan parterna. Sammanfattningsvis har således skiljelinjen – i den mån en sådan kan anses existera i det samlade insolvensförfarandet – i förslaget lagts mellan de olika förvaltningsformerna (förvaltarlett förfarande respektive egenförvaltning) och inte mellan resultatet av insolvens- förfarandet (avveckling, verksamhetsrekonstruktion eller gäldenärs- rekonstruktion). Mitt förslag skulle, grovt schematiskt och inte helt uttömmande, kunna illustreras med följande fyra exempel. En av företagets borgenärer ansöker om inledande av insolvensför- farande beträffande företag A. Tingsrätten konstaterar att gäldenären är insolvent och inleder ett förvaltarlett insolvensförfarande samt förordnar en insolvensförvaltare. Rådigheten över gäldenärens egen- dom och verksamhet övergår till förvaltaren. Denna överväger inled- ningsvis, efter att ha gått igenom gäldenärens räkenskaper, att upprätta en rekonstruktionsplan för att försöka rekonstruera företaget, men inser efter att ha haft kontakt med några av de större borgenärerna att den inriktning som innebär största möjliga vinst för borgenärerna är att verksamheten avvecklas. Så sker också, och intäkterna delas ut till borgenärerna. Insolvensförfarandet avslutas genom faststäl- landet av förvaltarens utdelningsförslag. I sammanhanget bör då beaktas att förvaltaren således lika gärna hade kunnat besluta att sälja verksamheten som en going concern eller att försöka genomföra en rekonstruktion av gäldenären genom att lägga fram antingen en rekonstruktionsplan eller ett separat ackordsförslag för borgenärerna. Företag B har betalningsproblem bestående i antingen insolvens eller illikviditet. Företaget ansöker om inledande av insolvensför- farande hos tingsrätten. Företaget har emellertid innan ansökan varit i kontakt med sina borgenärer och tillsammans med dem för- handlat fram en rekonstruktionsplan som innebär att företaget ska kunna rekonstrueras efter det att ett ackord genomförs och ett antal andra åtgärder vidtas beträffande verksamheten. Rätten, som konstaterar att rekonstruktionsplanen stöds av ett antal borgenärer och att det därför kan antas att planen kan komma att antas och fastställas, beslutar om inledande av insolvensförfarande under egenförvaltning och förordnar en rekonstruktör. Gäldenären begär att rätten ska sätta ut tid för borgenärssammanträde och rekon- struktionsplanen antas av majoriteten av borgenärerna vid ett borgenärssammanträde samt fastställs av rätten. Insolvensförfarandet avslutas med fastställandet av planen. I likhet med företag B ansöker företag C, efter att ha förhandlat med borgenärerna, om inledande av insolvensförfarande under egen- förvaltning. Rätten, som konstaterar att kraven för inledande av in- solvensförfarande under egenförvaltning är uppfyllda, beslutar om inledande av sådant förfarande beträffande företaget och förordnar en rekonstruktör. Under egenförvaltningens gång konstaterar rekon- struktören emellertid att förfarandet inte bedrivs på ett sätt som gynnar borgenärerna. Han anmäler därför till rätten att egenförvalt- ningen bör konverteras till ett förvaltarlett förfarande. Rätten, som delar rekonstruktörens bedömning av situationen, beslutar att av- sluta egenförvaltningen och konvertera insolvensförfarandet till ett förvaltarlett förfarande och förordnar istället rekonstruktören som förvaltare. Denne beslutar därefter att försöka sälja verksamheten som en going concern, men tvingas avveckla verksamheten. Insolvensförfarandet avslutas på samma sätt som i fallet med före- tag A, dvs. genom fastställande av förvaltarens utdelningsförslag. I likhet med företag B och C ansöker företag D om inledande av insolvensförfarande under egenförvaltning. Tillsammans med ansökan inges ett förslag till separat ackord, jämte uppgifter som visar att en erforderlig andel av borgenärerna stödjer ackordsförslaget. Rätten inleder insolvensförfarande under egenförvaltning beträffande företa- get, förordnar en rekonstruktör och bestämmer tidpunkt för sammanträde för omröstning om ackordsförslaget. Ackordsför- slaget antas av majoriteten av borgenärerna vid ett sammanträde och fastställs av rätten. Insolvensförfarandet avslutas på detta sätt. De viktigaste nyheterna i det samlade insolvensförfarandet Regleringen av det samlade insolvensförfarandet bygger i stort på konkurslagen. Flertalet av bestämmelserna i denna lag har överflyttats oförändrade till insolvenslagen och ytterligare ett antal har endast justerats i viss mån. Exempel på bestämmelser som överförts oför- ändrade eller i stort sett oförändrade är de som rör tillsyn, utdelning, nedläggning av förfarandet vid frivillig uppgörelse, granskningsman och bestämmelser om information om beslut och åtgärder under förfarandet. Detsamma gäller de handläggningsregler som finns i konkurslagen (15 och 16 kap.) och konkursförordningen. Dessa överförs, med vissa modifikationer, till den nya insolvenslagen. I den mån handläggningsföreskrifter där saknas ska emellertid, till skill- nad från vad som anges i konkurslagen, lagen (1996:242) om dom- stolsärenden (ärendelagen) tillämpas. En grundläggande ambition har varit att så långt som möjligt ha samma bestämmelser för förvaltarledda förfaranden och egenförvalt- ning. Samordningen har emellertid inte kunnat göras heltäckande. I vissa fall förekommer särreglering för egenförvaltningsfallen, vilka är att betrakta som undantagsfallen. När det gäller nyheterna i det samlade insolvensförfarandet i för- hållande till bestämmelserna i konkurslagen och lagen om företags- rekonstruktion kan följande särskilt noteras. Det samlade insolvensförfarandet ska, i likhet med konkursför- farandet men till skillnad från företagsrekonstruktionsförfaran- det, vara generellt tillämpligt på alla slags gäldenärer. Dock görs, när det gäller egenförvaltning, undantag för ett antal företag inom den finansiella sektorn, däribland olika sorters banker samt för- säkringsbolag. Undantag görs också för gäldenärer i vars verksam- het staten, en kommun, ett landsting, ett kommunalförbund, en församling eller en kyrklig samfällighet har ett bestämmande inflytande. Inledandegrunden för insolvensförfarandet ska vara insolvens vid förvaltarledda förfaranden, medan det för egenförvaltning kan vara antingen insolvens, illikviditet eller hotande illikviditet. Den tidsfrist som ska gälla innan ett insolvensbo får ansvar för lönefordringar förlängs från en månad . Bestämmelserna om bouppteckningsed görs, i enlighet med vad föreslog i betänkandet Ny konkurs- tillsyn (SOU 2000:62), fakultativa. Detta innebär att ed ska av- läggas av gäldenären endast för det fall att förvaltaren, tillsyns- myndigheten eller någon borgenär begär det. Gäldenären ska istället i samtliga fall skriftligen bekräfta bouppteckningens rik- tighet vid ett bouppteckningssammanträde inför förvaltaren. För förvaltaren och rekonstruktören ska gälla samma formella krav på kompetens. Förvaltaren har i princip samma roll och kompetens som en konkursförvaltare har enligt konkurslagen. Han eller hon ska ha borgenärernas förtroende och ska verka för att borgenärernas gemensamma intressen tas till vara. Förvaltaren ska bestämma om inriktningen på insolvensförfarandet ska vara mot gäldenärsrekonstruktion, verksamhetsrekonstruktion eller avveckling. Rekonstruktörens huvudsakliga uppgift är att verka för att en re- konstruktion enligt den ingivna rekonstruktionsplanen genom- förs. Även rekonstruktören har att iaktta att förfarandet bedrivs på ett sådant sätt att det inte strider mot borgenärernas intressen. Är så inte fallet ska rekonstruktören anmäla till rätten att egen- förvaltningen bör upphöra och insolvensförfarandet konverteras till ett förvaltarlett förfarande. Bestämmelserna i 17 kap. konkurslagen om skadestånd och straff överförs till det samlade insolvensförfarandet och ska omfatta såväl förvaltarledda förfaranden som förfaranden som bedrivs under egenförvaltning. Detta innebär att en rekonstruktör kan göras skadeståndsskyldig för ställningstaganden som han eller hon gjort eller samtycke till fullgörande av gäldenärens förpliktelser som han eller hon lämnat under en egenförvaltning. Detsamma gäller om rekonstruktören inte uppfyller sin skyldighet att anmäla miss- förhållanden under rekonstruktionen som grund för upphörande av beslutet om egenförvaltning. Bevakningsförfarandet ska gälla de förvaltarledda förfarandena, dock att beslut om sådant ska fattas av förvaltaren, istället för som domstolen. Genomförande av förlikningssammanträde och prövning av kvarstående tvistefrågor ska liksom an- komma på domstolen. Den reglering i fråga om hanteringen av gäldenärens avtal vid en insolvenssituation som föreslog i SOU 2001:80 har bearbetats och anpassats för att passa in i det samlade insolvensförfarandet. Till skillnad från bestämmelserna i lagen om företagsrekonstruk- tion innehåller förslaget till insolvenslag bestämmelser som på ett tydligt sätt reglerar frågor som rör rekonstruktionsplanen. I ett förvaltarlett förfarande bör en rekonstruktionsplan kunna inges om förvaltaren bedömer rekonstruktion av gäldenären vara den för borgenärerna mest optimala inriktningen. En plan bör kunna inges så länge insolvensförfarandet inte är avslutat. Endast förval- taren bör ha rätt att inge rekonstruktionsplan. Har gäldenären yrkat ett beslut om egenförvaltning i sin ansökan om inledande av insolvensförfarande ska rekonstruktionsplanen en- ligt förslaget inges tillsammans med ansökan och i samråd med den föreslagne rekonstruktören. Utredningen av gäldenärens ekonomi och framtagande av rekonstruktionsplanen bör i sådana fall göras av den person som enligt ansökan föreslås till rekonstruktör. En rekonstruktionsplan som ingetts i samband med en begäran om egenförvaltning kan enligt förslaget justeras fram till den tidpunkt då gäldenären begär att rätten ska bestämma tid för omröstning av planen. Denna tidpunkt får inte ligga mer än bort i tiden, räknat från beslutet att inleda insolvensförfarandet. Föreligger sär- skilda skäl, kan tiden förlängas och därefter med ytterligare två, om synnerliga skäl talar för det. Rekonstruktionsplanen ska enligt förslaget som obligatoriska inslag innehålla det förslag till ackord och de övriga åtgärder som krävs för att en rekonstruktion av gäldenären eller dennes verksam- het ska kunna genomföras. Den bör vidare innehålla redogörelser i ett antal avseenden. Utöver de obligatoriska momenten bör en plan vidare kunna innehålla frivilliga moment. Till planen bör fogas bouppteckning och den senaste årsredovis- ningen samt vissa upplysningar rörande gäldenären. Det bör vidare inges ett intyg av den föreslagna eller utsedda rekonstruktören att minst två femtedelar av de röstberättigade borgenärerna understödjer planen. Möjligheter att tvångsvis förändra ägandestrukturen till ett aktie- bolag som är föremål för ett insolvensförfarande har införts genom bestämmelser om rekonstruktionsplanen. Ackordet i en rekonstruktionsplan bör omfatta fordringar som uppkommit före beslutet att inleda ackordsförfarandet och som har upptagits i bouppteckningen eller som anmälts hos förvaltaren eller rekonstruktören senast före borgenärssammanträdet. Be- stämmelsen om lägsta möjliga gräns för ackord i ett samlat insol- vensförfarande föreslås slopad. Rekonstruktionsplanen fastställs enligt förslaget av domstol efter antagande av två tredjedelar av de röstberättigade och är bindande för alla borgenärer som hade haft rätt att delta i omröstningen. Den kan, efter det att den antagits av domstol, läggas till grund för exe- kutiva åtgärder. Uppfyller gäldenären inte vad han förbundit sig i rekonstruk- tionsplanen kan denna under vissa förutsättningar förverkas på samma sätt som kan ske med ett ackord i konkurs eller före- tagsrekonstruktion. Vid egenförvaltning bör gäldenären alternativt kunna inge ett förslag till s.k. separat ackord, som endast avser frågor om betalning och nedskrivning av uppkomna fordringar, istället för en rekonstruk- tionsplan. Ett separat ackordsförslag behöver enligt förslaget inte innehålla alla de upplysningar som ska anges i en rekonstruktions- plan. Det bör heller inte kunna justeras sedan det getts in till rätten. Borgenärssammanträdet för omröstning om ackordsförslaget bör alltid hållas tidigast tre och senast efter det att beslutet om inledande av insolvensförfarandet fattades. I övrigt bör samma bestämmelser som gäller rekonstruktionsplanen gälla för det separata ackordet. I direktiven har klargjorts att förbudet mot att återvinna skatter och avgifter ska avskaffas. Detta sker i mitt förslag genom att en motsvarighet till lagregeln i 4 kap. 1 § andra stycket första punkten KL inte överförs till insolvenslagen. Även om skattebetalningar ofta är fredade från återvinning kommer ändå sådana återvin- ningar i fråga och då återuppstår också företrädaransvaret enligt skattebetalningslagen (1997:483). Jag har särskilt haft i uppdrag att analysera dessa effekter och föreslå eventuella lagändringar. kan det inte komma i fråga för denna utredning att överväga ett helt slopande av företrädaransvaret i skattebetalningslagen utan endast att överväga en speciell uppluckring av reglerna för företrädaransvaret för sådana fall då återvinning av skattebetalningarna blir aktuell. Jag har mot bakgrund av att dessa regler tydligt är konkursdrivande och i syfte att skapa visst tidsutrymme för överväganden i en ekono- misk krissituation stannat för att utsträcka tiden för vidtagande av åtgärder för en samlad avveckling för skattens förfallodag till högst efter skattens förfallodag för att företrädaren ska undgå personligt betalningsansvar. Härigenom skapas bättre möjligheter för en lyckad rekonstruktion eller avveckling. Jag föreslår också att det i lag klargörs att medansvar för ställ- företrädare för en juridisk person inte ska omfatta sådana belopp, som ned- eller avskrivits i av domstol fastställt ackord eller fast- ställd rekonstruktionsplan. 1Utredningens uppdrag och arbete Regeringen beslutade vid regeringssammanträde att tillkalla en särskild utredare för att överväga bl.a. hur förfaran- det för företagsrekonstruktion kan förbättras och samordnas med konkursförfarandet. Den särskilde utredaren fick bl.a. i uppdrag att utreda om det är lämpligt att införa ett samlat förfarande för före- tagsrekonstruktion och konkurs. Uppdraget omfattade även att lämna förslag om skuldnedsättning för överskuldsatta företagare och att föreslå åtgärder som underlättar för s.k. evighetsgäldenärer att ta sig ur överskuldsättning. Utredningen överlämnade delbetänkandet Vägen tillbaka för överskuldsatta (SOU 2008:82), med förslag till ändringar i bl.a. skuldsaneringslagen, till justitie- ministern . Utredningen har därefter meddelats tilläggs- direktiv (dir. 2008:77 och 2009:41) med förlängd tid för uppdragets utförande. De ursprungliga direktiven (dir. 2007:29) och tilläggsdirek- tiven är intagna som bilaga 1–3 till detta betänkande. Under arbetets gång har jag biträtts av sakunniga och experter som, utöver egen sakkunskap, har bidragit med bl.a. bakgrundsmaterial samt synpunkter från kollegor och interna referensgrupper. Professor , som varit förordnad som expert i utredningen, har utformat både avsnittet om gäldenärens avtal under ett insolvensför- farande (kapitel 10) och delar av det avsnitt som behandlar rekon- struktionsplanen (kapitel 9). Han har också till stora delar utformat förslaget till ny insolvenslag. Sedan utredningens arbete inleddes Utredningens uppdrag och arbete har femton endagarssammanträden, två tvådagars- sammanträden och ett tvådagars internatsammanträde hållits. Utredaren och sekretariatat har deltagit i Rekonstruktörs- och konkursförvaltarkollegiets (REKON) konferens i , deltagit i ett seminarium vid om företrädaransvar samt vid i . Sekreteraren har deltagit vid ett flertal insolvensrätts- liga konferenser och seminarier. Därutöver har utredaren och sekre- teraren haft en löpande dialog och informationsutbyte med såväl kon- kursförvaltare och rekonstruktörer som företrädare för borgenärers intressen. Utredningen har också haft viss kontakt med tyska och finska konkursförvaltare för inhämtande av information om dessa länders insolvensrätt. Informationsutbyte har under utredningens gång ägt rum i förhål- lande till Utredningen om en starkare företagsinteckning (Ju 2007:02), Utredningen om översyn av kraven för F-skatt (Fi 2007:10), Utred- ningen om ett enklare aktiebolag (Ju 2007:15) samt Skatteförfarande- utredningen (Fi 2005:10). Om förslagen i ett betänkande har betydelse för den kommunala självstyrelsen ska enligt 15 § kommittéförordningen (1998:1478) konsekvenserna i det avseendet anges i betänkandet. Detsamma gäller när ett förslag har betydelse för brottsligheten och det brotts- förebyggande arbetet, för sysselsättning och offentlig service i olika delar av landet, för små företags arbetsförutsättningar, konkurrens- förmåga eller villkor i övrigt i förhållande till större företags, för jämställdheten mellan män och kvinnor eller för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen. Jag kommer i kapitel 12 att närmare redogöra för de konsekvenser som jag bedömer kan följa av förslagen i detta slutbetänkande. 2En ny svensk insolvenslagstiftning Ett samhälle med en dynamisk ekonomi kännetecknas av stark till- växt och snabb teknisk utveckling med ett stort inflöde av nya företag men också utrensning av sådana som av någon anledning inte har marknadens förtroende. Orsakerna därtill kan vara vitt skilda. Det kan röra sig om dåliga eller ogenomtänkta affärsidéer, brister i före- tagets ledning eller finansiering, strukturförändringar i näringslivet eller påverkan från den allmänna konjunkturen. Att sådana företag försvinner från marknaden bör inte betraktas som negativt utan kan i ett vidare perspektiv innebära förnyelse och ekonomisk tillväxt. En företagskonkurs kan, för den seriöse entreprenören, betraktas som en nyttig erfarenhet inför nästa försök. Entreprenörskap bör näm- ligen inte betraktas enbart i termer av kortsiktig vinst och förlust. Ett nystartat företag med en god affärsidé kan på lång sikt generera stora vinster både i ett företagsekonomiskt och ett samhällseko- nomiskt perspektiv. En generös inställning till att seriösa entrepre- nörer får mer än en chans att driva företag och således kan komma tillbaka efter en konkurs är något som ska välkomnas och som kan komma många till gagn. I har man av hävd haft en relativt negativ syn på företag och företagare som gått i konkurs. I äldre tider betraktades en när- ingsidkare som kommit på obestånd som en bedragare och straffades som en sådan. Synen på ett misslyckat försök att driva företag har lindrats , men alltjämt förekommer att en företagare som gått i konkurs möts med misstro. Skälen till detta synsätt kan ha historiska förklaringar. Bidragande kan också vara förekomsten av s.k. bekvämlighetskonkurser, där en enskild näringsidkare själv an- sökt om försättande i konkurs och kort senare eller kanske t.o.m. före konkursutbrottet köpt inkråmet av konkursboet samt fortsatt driften i en ny juridisk person. Även om ett sådant förfarande är helt i enlighet med gällande lagstiftning har det i vissa fall i det all- En ny svensk insolvenslagstiftning männa rättsmedvetandet uppfattats som stötande. Enskilda före- tagare kan vidare förknippas med ett visst företags konkurs, som kanske varit särskilt uppmärksammad. Denna något stigmatiserande effekt av konkurser har framhållits som ett hinder för entreprenörskap (se bl.a. Institutets för tillväxtpolitiska studier [ITPS] , A 2006:010). Attityden till konkurser och konkursgäldenärer kan också ha en negativ påverkan på beredvilligheten hos skuldsatta personer att ta itu med sin ekonomiska situation. Enskilda personer och företagare försöker ofta in i det sista att lösa sina ekonomiska problem utan att offentliggöra dessa. Detta är ett problem framför allt när det gäller företagsrekonstruktion, eftersom gäldenären inte ansöker om inledande av förfarandet förrän de ekonomiska svårigheterna har blivit så stora att förutsättningarna för att lyckas med rekonstruktionen blivit ganska små. Att lyckas med en rekonstruktion av ett företag torde nämligen vanligen förutsätta någon form av ackordsuppgörelse med borgenärerna. I debatten framhålls också ofta skillnaderna i synen på konkurs mellan olika länder. Insolvenslagstiftningen som ett verktyg för att främja entreprenörskap och en mer tillåtande syn på misslyckade försök att driva företag har möjligen uppmärksammats på ett tyd- ligare sätt utanför . Exempelvis framhålls i den ovan nämnda rapporten från att en näringsidkare i som gått i konkurs betraktas på ett betydligt mer överseende sätt än vad fallet är i . I rapporten påtalas att den starka expansionen i i med största sannolikhet hänger samman med den syn på företagande och misslyckanden i affärsvärlden som är rådande där. Det är emellertid oklart om denna syn i huvudsak gäller på lag- stiftningsnivå eller om den delas av samtliga aktörer i näringslivet. Uppgifter som jag tagit del av antyder att en sådan välvillig syn på konkurser inte är allmänt rådande bland leverantörer och andra borge- närer i det amerikanska näringslivet. Det är emellertid angeläget att lyfta fram att en seriös närings- idkare även i måste ha rätt att misslyckas i sin verksamhet utan att för den skull drabbas av andras misstro eller ringaktning. Lagstiftningen bör därför vara utformad på ett sådant sätt att den seriöse näringsidkaren som gått i konkurs inte hindras i sina försök att återgå i en ny verksamhet. Behovet av en effektiv insolvenslagstiftning har även uppmärk- sammats på EU-nivå. Den s.k. Lissabonstrategin är EU:s gemen- samma ramverk för att främja en långsiktig utveckling med hållbar En ny svensk insolvenslagstiftning tillväxt och full sysselsättning. I detta dokument framhålls vikten av ett legalt ramverk som främjar entreprenörskap genom att inte verka avskräckande på potentiella entreprenörer och även ge sådana aktörer en chans att starta om på nytt efter ett misslyckande. Ram- verket bör också ge långsiktigt livskraftiga företag möjlighet att re- konstrueras på ett tidigt stadium utan att stora värden går förlorade i kostsamma och långvariga konkurs- eller rekonstruktionsprocesser. På EU-nivå har, i syfte att undanröja hinder för en väl fungerande inre marknad, beslutats om den s.k. Insolvensförordningen (Rådets förordning [EG] nr 1346/2000 av om insolvens- förfaranden). Denna förordning innehåller regler om behörighet att inleda insolvensförfaranden och bestämmelser om erkännande av insolvensförfaranden.