sou · GYB387 · 2010-12-07 00:00:00 — Skälet till det är att dessa artiklar anses vara de mest grundläggande i konventionen (se Keenan, § 130; Z m.fl., § 109; och , § 97 och Bubbins, § 171, se även Öneryildiz mot , § 147). Därmed är det inte sagt att alla fall av kränkningar av artiklarna 2 och 3 kräver skadeståndssank- tion. Frågan måste således alltid besvaras utifrån en bedömning i enlighet med praxis i det enskilda fallet. I den tidigare nämnda domen m.fl. mot avslogs exempelvis klagandenas yrkanden om skadestånd för kränkning av artikel 2 med hänvisning till de mycket speciella omständigheter som förelåg (se avsnitt 3.5.3 ovan). De tre personer som hade dödats av brittisk militär var misstänkta terrorister med avsikt att placera en bomb i . Som ytterligare exempel på fall där skadeståndssanktion inte har ansetts behöva komma i fråga enligt artikel 13 kan nämnas situationer där verkställighet av ett ännu inte genomfört beslut om utvisning eller liknande konstateras strida mot artiklarna 2 eller 3. I dessa fall kan uppehållstillstånd för längre eller i stället vara ett effektivt rättsmedel. I vissa fall har staterna även ålagts positiva skyldigheter att se till att enskilda – även i förhållande till andra enskilda – kommer i åtnjutande av rättigheterna i artiklarna 2 och 3 (jfr artikel 1). Det betyder att staterna under vissa omständigheter är skyldiga att se till att vidta åtgärder för att skydda enskilda personers liv mot brottsliga handlingar från andra personer och att enskilda – särskilt barn och andra sårbara personer – inte utsätts för behandling i strid med artikel 3. (Jfr bl.a. mot , dom den 28 , §§ 115–116; de tidigare nämnda målen Keenan mot , §§ 89–93; Z m.fl. mot , §§ 72–73 och och mot , § 55 samt Opuz mot , dom , §§ 129–130; jfr även E.S. m.fl. mot , dom , § 34 samt NJA 2007 s. Sådana åtgärder kan ibland även innefatta krav på lagstift- ning. För att staten ska kunna ådra sig ansvar enligt konventionen i sådana fall, krävs emellertid att dess myndigheter visste eller borde ha vetat att det fanns en verklig och omedelbar risk för att perso- nen i fråga skulle utsättas för handlingar eller behandling i strid med dessa artiklar. Vidare krävs att myndigheterna (inom ramen för sina respektive befogenheter) underlåtit att vidta åtgärder som rimligen hade kunnat krävas för att undvika denna risk. Med andra ord krävs en sorts form av culpa för att ansvar ska inträda i detta fall (jfr även Saadi mot , § 133). Någon begränsning av ansvaret till endast grov oaktsamhet eller uppsåtligt förbiseende är det emellertid inte fråga om (gross negligence eller wilful disregard of the duty to protect life). Ett sådant synsätt är enligt Europadom- stolen oförenligt med konventionsstaternas allmänna skyldigheter enligt artikel 1. Vad som sagts beträffande praxis innebär att det, i förekommande fall, krävs fel eller försummelse på det sätt som kommit till uttryck i de nämnda avgörandena för att staten ska bli skadeståndsskyldig vid tillämpning av den nya regeln. Detta är en direkt konsekvens av att den nya regeln – till skillnad från 3 kap. 2 § och andra bestämmelser i skadeståndslagen – knyter an till en konventionsrättslig ansvarsgrund. Denna omständighet kan således få särskild betydelse i de angivna situationerna. Här bör nämnas två andra fall där skadestånd bör kunna få sär- skild betydelse enligt den aktuella regeln. Den ena situationen rör tvångsomhändertagande av barn eller liknande ingrepp i privat- och familjelivet och där situationen liknande den som förelåg i T.P. (se avsnitt 3.3.7 ovan). I det målet hade det dröjt innan en domstol fick möjlighet att pröva omhändertagandet och separationen ansågs ha förorsakat klagandena psykisk skada under den tiden. slutsats att hade kränkt artikel 13 har av vissa bedömare förklarats med att lidandet, precis som när det gäller brott mot artiklarna 2 och 3, svårligen kan repareras. Skadeståndssanktionen – och då särskilt möjligheten att få ersättning för ideell skada – kan därför vara det enda möjliga sättet att gottgöra den inträffade skadan i fall där ett barn och en förälder har berövats umgänge under barnets uppväxttid i dessa fall (jfr , 2006 s. 553 f., se särskilt s. 576 och , utgiven av i s. 377 f., se särskilt s. 386). En annan situation där skadeståndssanktion bör finnas tillgäng- lig på nationell nivå är när en rättegång inte uppfyllt kravet på skä- lig tid enligt artikel 6 och inget annat rättsmedel varit tillgängligt eller tillräckligt effektivt (jfr bl.a. Kudla mot och Scordino mot ). uttalanden om vad artikel 13 krä- ver i fråga om kompensatoriska rättsmedel vid långsam handlägg- ning bör även få genomslag vid tillämpningen av den nya regeln. behandlas utförligt i avsnitt 3.4 ovan. I övrigt bör följande sägas. Även om det ibland är nödvändigt att döma ut skadestånd för att gottgöra långsam handläggningstid, bör understrykas att Europa- domstolen funnit att rättsmedel som syftar till att påskynda hand- läggningen är det mest effektiva rättsmedlet och att det är att före- dra i dessa fall. Detta synsätt är för övrigt förenligt med vad som sagts om att konventionskränkningar bör avhjälpas eller botas i så nära anslutning som möjligt till där de uppkommer. I svensk rätt finns flera påskyndande eller preventiva rättsmedel (se avsnitt 4.3 ovan). Dessa omfattar bl.a. rätten att överklaga ett tingsrättsbeslut på grund av att målet därigenom försenas i onödan och möjligheten att begära förtursförklaring enligt den nya lagen om förtursförklaring. Om förslaget till ny förvaltningslag antas införs även ett rättsmedel mot långsam handläggning på förvaltnings- området genom bestämmelserna om dröjsmålstalan (se SOU 2010:29). I enlighet med det resonemang som förts i avsnitt 6.2.3 och 6.4.1 ovan bör det krävas att den enskilde i den mån det är möjligt och verkningsfullt använder sig av befintliga rättsmedel för att för- hindra eller komma till rätta med en överträdelse av Europakonven- tionen. Således bör skadeståndssanktion främst komma i fråga om hand- läggningen – trots att målet behandlats med förtur enligt den nya lagen – drar ut på ett sätt som medför att kravet inte uppfylls. Först när andra rättsmedel inte visats vara till- räckligt effektiva kan det vara nödvändigt att gottgöra överträdel- sen genom ekonomisk kompensation enligt den nya regeln. I de flesta fall av långsam handläggning bör för övrigt kunna komma i fråga att döma ut skadestånd redan med stöd av 3 kap. 2 § SkL. ytterligare möjlighet är att beakta den enskildes agerande – eller brist på agerande – i den process som talan rör vid bestämmande av själva skadeståndets storlek. Denna möjlighet diskuteras i anslut- ning till frågan om lämpliga ersättningsnivåer (se även nedan). När skadeståndstalan rör påståenden om långsam handläggning i brottmål och mål om sanktionsavgifter enligt artikel 6, måste beak- tas att domstolarna och förvaltningsmyndigheterna har möjlighet att gottgöra denna typ av konventionskränkning genom att döma ut lindrigare straffpåföljder och sätta ner sanktionsavgifter. Den omständigheten att straffnedsättning eller avgiftsnedsättning har skett för att kompensera den enskilde för långsam handläggnings- tid bör således påverka skadeståndsregelns tillämpning. Om strafflindring har skett har överträdelsen redan gottgjorts och skadestånd bör i normalfallet inte komma i fråga, såvida det inte finns någon särskild omständighet som bör föranleda en annan slutsats. En sådan omständighet kan vara att talan även omfattar påståenden om andra överträdelser som inte kan anses ha gottgjorts i tillräcklig mån genom själva straffnedsättningen. Den omständig- heten att den enskilde har kompenserats för ombudskostnader i mål om skattetillägg kan också påverka bedömningen. Det har tidigare framgått att det är mycket viktigt att dom- stolarna motiverar sitt ställningstagande vid val av påföljd och straff- mätning och att de anger skälen till varför t.ex. ett fängelsestraff sätts ner (jfr Scordino, § 186 och NJA 2003 s. 414). Den omständig- heten att straffnedsättning har skett på grund av långsam hand- läggning utan uttrycklig hänvisning till artikel 6 bör emellertid inte grunda en rätt till skadestånd enbart av det skälet att sådan motive- ring saknas. har också accepterat att det är till- räckligt att kränkningen har beaktats i allt väsentligt eller i sak (in substance, jfr bl.a. det tidigare nämnda beslutet Synnelius och mot ). Förmildrande omständigheter ska i och för sig beaktas ex officio i själva brottmålet. Den enskildes underlåtenhet att göra invänd- ningar om processens längd kan i vissa fall emellertid komma att påverka bedömningen av om skadestånd ska utgå, liksom även det utdömda skadeståndets storlek. Beträffande de krav som uppställs i det hänseendet har Europa- domstolen uttalat att klaganden måste åberopa konventionen in form or in substance inför de inhemska domstolarna, för att kunna tillerkännas klagorätt enligt artikel 35 (se bl.a. det tidigare nämnda beslutet Ugilt mot , jfr även avsnitt 6.2.3 och 6.4.1 Med andra ord gäller att klaganden i vart fall har åberopat konventionen i sak. Detta synsätt är inte oförenligt med svenska processrättsliga principer. Av dessa följer att rätten ska pröva de omständigheter som ligger till grund för talan, utan att det krävs något uttryckligt åberopande av en viss rättsregel. Frågorna be- handlas även nedan samt i avsnitt 6.5. Sammanfattningsvis har skadeståndssanktion främst kommit i fråga vid flera fall av kränkningar av artiklarna 2 och 3, vid barnomhändertaganden där situationen var sådan som i T.P. mot och vid långsam handläggning i fall där andra rättsmedel inte har varit tillgängliga eller effektiva. Europa- domstolens praxis bör få genomslag vid tillämpning av den före- slagna regeln i fall där omständigheterna varit liknande dem som var uppe till bedömning i de nämnda situationerna. Det bör emellertid understrykas att naturligt- vis kan komma att utveckla sin praxis och således slå fast att rätten till rättsmedel i artikel 13 kräver skadeståndssanktion även i andra situationer. Regeln ska då kunna tillämpas också i dessa fall. Ytterligare exempel på när skadeståndssanktion bör finnas tillgänglig m.fl. mot rörde inte artikel 13, även om Europa- domstolen gjorde vissa uttalanden om att konventionsstaterna bör tillhandahålla en möjlighet att få skadestånd vid brott mot artik- larna 2 och 3 (se ovan). Frågan om effektiva nationella rättsmedel och behovet av skadeståndssanktioner i vissa fall kom i stället att prövas i samband med frågan om målet skulle tas upp till prövning i sak. I domen konstaterades brott mot artiklarna 3 och 8. Anled- ningen var att myndigheterna inte i tillräcklig utsträckning hade skyddat en mamma och hennes barn mot pappans misshandel och sexuella övergrepp och vilka han sedermera dömdes för. Bl.a. hade klagandenas begäran om att pappan skulle förpliktas att flytta ut ur den gemensamma lägenheten inte bifallits förrän efter att den fäl- lande domen hade meddelats. Detta resulterade i att mamman och barnen flyttade från bostaden. Författningsdomstolen fann att under- instanserna inte vidtagit de åtgärder som hade kunnat krävas för att skydda klagandenas konstitutionella rättigheter (bl.a. förbudet mot tortyr och hemmets okränkbarhet). Detta konstaterande ansågs i sig utgöra tillräcklig kompensation. godtog dock inte den slovakiska regeringens invändning om att klagandena fått tillräcklig gottgörelse på natio- nell nivå och därför inte hade klagorätt. I stället fann domstolen att målet skulle prövas i sak (jfr artiklarna 34 och 35). Skälet var att klagandena inte hade fått fullgod ersättning för kränkningen av deras rättigheter enligt artiklarna 3 och 8. Utgången i målet antyder att de omständigheter som låg till grund för den fällande domen avseende artikel 8 var nära förknip- pade med de omständigheter som låg till grund för samma slutsats rörande artikel 3. Klagandena var helt enkelt tvungna att flytta från sin bostad för att undvika att utsättas för misshandel och över- grepp. I fall där det finns ett sådant tydligt samband mellan enskildas rättigheter enligt artiklarna 2 och 3 respektive 8, kan det ibland således vara nödvändigt att gottgöra en överträdelse genom att döma ut skadestånd, om förutsättningarna i övrigt är uppfyllda (jfr vad som sagts ovan om kravet på skadeståndssanktion i vissa fall). Möjligheten att förhindra eller komma till rätta med konventionskränkningar i själva den process som talan rör Vi har tidigare i framställningen redogjort för de olika möjligheter som finns för att tillgodose rätten till rättsmedel (se kapitel 4). Vi har även framfört en rad argument för att konventionskränkningar så långt det går bör botas inom ramen för den process där de upp- står (se avsnitt 6.3.2 ovan, jfr även avsnitt 6.4.3). Således bör i största möjliga utsträckning undvikas att tillskapa regler som kan motverka denna viktiga målsättning. Detta resonemang bör natur- ligtvis få återverkningar för den nu aktuella skadeståndsregeln. En utgångspunkt för dess närmare utformning är ju också att skade- stånd inte ska komma i fråga om kravet på rättsmedel uppfylls på annat sätt. Det betyder att befintliga möjligheter att förhindra eller bota konventionskränkningar inom ramen för det pågående förfarandet bör tas i anspråk i första hand. Flertalet kränkningar av de pro- cessuella rättigheter som garanteras genom konventionen förut- sätts kunna rättas till i högre instans. Sådana rättigheter återfinns främst i artikel 6 (t.ex. rätten till muntlig förhandling), men utgör även en integrerad del av andra artiklar (bl.a. artikel 8 och artikel 1 i första tilläggsprotokollet). I praktiken sker det ofta genom att överinstansen exempelvis håller muntlig förhandling eller att målet återförvisas till den lägre instansen. I så fall har kränkningen botats och något skadestånd bör i princip inte komma i fråga enligt den nya regeln. I materiellt hänseende, eller i sak, bör överträdelser naturligtvis i största möjliga utsträckning förhindras genom att Europakonven- tionen beaktas i rättstillämpningen (se avsnitt 6.2.3 ovan). Om en överträdelse redan har skett, kan den rättas till genom att den högre instansen fattar ett avgörande som tillgodoser den enskildes rättig- heter i ett visst avseende. Även i detta fall gottgörs kränkningen genom att avgörandet ändras i sak. I ett brottmål kan det exempelvis ske genom att domstolen vid bedömning av ansvarsfrågan tar ställning till om en fällande dom skulle utgöra en oproportionerlig inskränkning i en konventions- skyddad rättighet, t.ex. rätten till yttrandefrihet (jfr NJA 2005 s. 805, NJA 2006 s. 467 och NJA 2007 s. 805). Detsamma gäller vid bestämmande av påföljd. Om ett fängelsestraff skulle anses utgöra ett sådant oproportionerligt ingrepp, kan en icke-frihetsberövande påföljd i stället medföra att den enskildes rätt enligt Europakon- ventionen tillgodoses i tillräcklig utsträckning. Ett annat exempel utgörs av möjligheterna att ansöka om rättsprövning av regerings- beslut som rör civila rättigheter och skyldigheter. Regeringsrättens prövning tillgodoser kravet på tillgång till domstol i artikel 6. I fall där de konventionskränkningar som påstås i skadestånds- målet kan anses ha gottgjorts inom ramen för den tidigare pro- cessen, bör den enskilde normalt sett inte tillerkännas någon ytter- ligare rätt till skadestånd, såvida inte artikel 13 av något annat skäl kräver skadeståndssanktion (jfr vad som sagts i föregående avsnitt). Utgångspunkten bör således vara att överklagande eller påföljds- ändring bör betraktas som de primära rättsmedlen i dessa fall. Resonemanget kan illustreras av avgörandet i NJA 2002 s. 88 (se avsnitt 4.2.2 ovan). I detta fall hade ett brottmål återförvisats till tingsrätten för ny rättegång på grund av att en nämndeman varit jävig. Ett sådant processuellt fel kan även innefatta en överträdelse av rätten till prövning inför opartisk domstol i artikel 6. En efter- följande skadeståndstalan mot staten enligt 3 kap. 2 § SkL ogillades med hänvisning till att det fel som förekommit inte varit uppenbart i den mening som avses i förarbetena till bestämmelsen. Vid tillämpning av den föreslagna skadeståndsregeln i mot- svarande situation lyder frågan i stället: är det fråga om en över- trädelse av en konventionsrättighet som kan anses ha gottgjorts i tillräcklig utsträckning genom själva återförvisningen? Ofta kan frågan nog besvaras jakande, såvida inte överträdelsen kan hänföras till Högsta domstolens eller Regeringsrättens handläggning (jfr NJA 2007 s. 862). Vid fel som begås av de högsta instanserna kan ju någon rättelse i form av återförvisning på grund av ett processu- ellt fel inte ske. Undantagsvis kan extraordinära rättsmedel – i första hand domvilla – möjligen aktualiseras, även om sådana rätts- medel i allmänhet inte anses utgöra ett effektivt rättsmedel i kon- ventionsrättslig mening. Enligt huvudregeln bör en överträdelse som uppstått i de lägre instanserna således ha gottgjorts i tillräcklig utsträckning genom återförvisningen, även om den ändrade domen kan ha inneburit en viss olägenhet eller skada av något slag för parten. I sådana situa- tioner är det dessutom inte ovanligt att kravet på orsakssamband mellan rättighetskränkningen och den påstådda skadan utesluter ersättning (frågan diskuteras särskilt i avsnitt 6.4.10 nedan). Som tidigare nämnts har för övrigt varit restriktiv med att döma ut skadestånd vid sådana typer av överträdelser av artikel 6, bl.a. med hänvisning till bristande orsakssamband (se avsnitt 3.5.3 ovan med hänvisning till bl.a. mot ). Det anförda utesluter dock inte att det i vissa allvarliga fall – t.ex. där mer omfattande skador har uppkommit – kan komma i fråga att döma ut skadestånd, även om rättelse skett inom ramen för den tidigare processen. I detta hänseende bör dock betonas att konventionen – här främst rätten till respekt för egendomsskyddet – inte har ansetts innefatta en allmän rätt till ekonomisk kompensa- tion i de beskrivna situationerna. Enbart den omständigheten att en skada uppstått på grund av att en dom ändras innebär således inte att just denna konventionsartikel har kränkts. Det gäller även i fråga om beslut som fattas med stöd av lagstiftning som inskränker möjligheterna att förfoga över egendom (t.ex. vid konkursbeslut och beslut om beslag). Däremot kräver konventionen att sådana mål handläggs skyndsamt. Sådana krav återfinns dock även på flera håll i svensk rätt. Precis som i andra fall bör kunna komma i fråga att inte döma ut skadestånd om den enskilde inte utnyttjat befintliga rättsmedel och i vart fall antytt att målet haft en konventionsaspekt, eller åberopat relevanta omständigheter som ger tillräckligt underlag för att pröva om det har skett en konventionskränkning, inför de olika instan- serna (jfr ovan). Rättegångsfel ska i och för sig självmant beaktas av rätten. Vidare är domstolarna skyldiga att ta hänsyn till Europa- konventionen, både i processuellt och materiellt hänseende (jfr avsnitt 6.2.3 ovan). Den enskildes eget agerande kan emellertid få betydelse för bedömningen i skadeståndsmålet. Denna frågeställ- ning innefattas i själva prövningen av om det är nödvändigt att överträdelsen gottgörs genom skadestånd. Om en person utan godtagbart skäl har underlåtit att överklaga ett avgörande till högsta instans eller på andra sätt varit passiv eller inte gjort vad som rimligen kunnat krävas av honom eller henne när det gäller att använda sig av befintliga rättsmedel, bör skadestånd normalt sett inte komma i fråga. Detsamma gäller om den skade- lidande inte på något sätt har antytt att det skett en konventions- kränkning som sedermera görs gällande i skadeståndsmålet. Där- emot bör den omständigheten att den skadelidande inte har ansökt om resning el. dyl. inte utgöra hinder mot att utge skadestånd (se ovan). Avgörande vid bedömningen bör således vara om den skade- lidande i den första processen har åberopat relevanta omständig- heter och i övrigt framställt sin sak så att det framgår att en kon- ventionsöverträdelse har ägt rum (jfr avsnitt 6.2.3 ovan). Om den enskilde bedöms ha gjort vad som kunnat krävas i det hänseendet kan det anses nödvändigt att utge skadestånd med stöd av regeln om förutsättningarna i övrigt är uppfyllda. I båda fallen bör den enskildes passivitet i första hand medföra att skadestånd inte utgår alls till följd av den prövning som krävs enligt den nya regelns andra stycke. Det är dock tänkbart att regeln kan vara tillämplig trots att ett visst mått av passivitet kan läggas den enskilde till last. I sådant fall kan den enskildes bristande agerande i stället beaktas vid bestäm- mande av själva skadeståndets storlek i enlighet med den allmänna principen om skadebegränsningsplikt och de regler som gäller för jämkning av skadestånd m.m. (se avsnitt 6.5.6–6.5.7 nedan). Som tidigare nämnts kan för övrigt ifrågasättas om en person som inte redan i den första processen har gett någon form av uttryck för att han eller hon utsatts för en kränkning verkligen har lidit någon skada till följd av denna (se avsnitt 6.4.1 ovan). Det gäller särskilt rörande sådana ideella skador som kan uppkomma vid vissa fall av rättighetskränkningar. Man kan således fråga sig om den frustration, ängslan eller liknande känslor som den skade- lidande yrkar ersättning för har varit så kännbara att de bör ersättas genom skadestånd i fall där dessa olägenheter inte på något sätt har kommit till uttryck redan i den första processen. För att undvika att parter i onödan för in konventionsaspekter i mål som helt saknar sådana aspekter, bör det i dessa fall vara avgörande om det med hänsyn till omständigheterna är uppenbart att själva handläggningen eller utgången måste ha medfört känslor av det slag som nämnts, dvs. en mer objektiv bedömning. Vad som sagts gäller också i fall där rättsprövning inte har begärts och skadeståndsanspråket rör tillgången till domstolsprövning med anledning av ett regeringsbeslut. Skadestånd kan dock t.ex. komma i fråga om den skadelidande – särskilt personer som inte haft ett rättsligt biträde – inte har getts en tydlig och korrekt överklagande- hänvisning (jfr det tidigare nämnda fallet mot ). När det gäller denna sorts resonemang bör beaktas att utred- ningens förslag innebär att de skadetyper som ersätts enligt 3 kap. 2 § SkL återfinns i den nya skadeståndsregeln med tillägg för ska- dor som inte ersätts enligt nuvarande regler (se avsnitt 6.4.6–6.4.7 nedan). Det betyder att domstolarna i förekommande fall måste ta hänsyn till skadeståndslagens särskilda jämkningsregler (jfr avsnitt 2.8.6 ovan och avsnitt 6.5.6–6.5.7 nedan; dessa regler föreslås inte bli tillämpliga på den ideella skada som kan ersättas vid konven- tionsöverträdelser). Tanken är således inte att ge ett svagare skydd för den skadelidande än vad som följer av det existerande regelver- ket i det hänseendet. Vilka konsekvenser har andra bestämmelser om ekonomisk kompensation som den enskilde bör använda sig av? Skadeståndslagen gäller inte när det finns särskild skadestånds- rättslig speciallagstiftning som är tillämplig på den aktuella skadan. Det är fallet oavsett om sådan speciallagstiftning rör avtalsförhål- landen eller inte. Detta framgår av 1 kap. 1 § SkL, som föreskriver att lagens regler gäller om ej annat är särskilt föreskrivet eller för- anledes av avtal eller i övrigt följer av regler om skadestånd i avtalsförhållanden (se avsnitt 2.2.2 ovan). Den omständigheten att skadeståndslagen är subsidiär i förhållande till annan lagstiftning är även av betydelse vid tillämpning av den nya regeln. Målsättningen är således att det befintliga regelverket vid varje given tidpunkt bör utnyttjas av den enskilde i största möjliga utsträckning. Detta följer även av kravet på att skadestånd ska utgå om det är nödvändigt för att gottgöra överträdelsen. Om den enskilde har fått eller kunnat få ekonomisk kompensation för eko-