sou · GYB381 · 2010-11-29 00:00:00 — Forskningsinsatserna kan också medföra att vävnadsprovet delas upp i många delar som genomgår olika processer. Även om denna uppdelning inte medför att vävnadsprovet förlorar sin karaktär av vävnadsprov kan det innebära en utmaning för forskaren att bibehålla en god spårbarhet för varje enskilt prov efter delningen. Särskilda problem kan uppstå om samtycket återkallas och forskaren, enligt vad som gäller, blir skyldig att förstöra eller avidentifiera provet. I de fall då vävnadsprovet är identifierbart är emellertid biobankslagen inte längre tillämplig för det och frågan om återkallelse av samtycke förlorar då sin betydelse. Det finns emellertid betydelsefulla förfaranden som innebär att mänskligt biologiskt material tas om hand för att utvecklas till produkter, t.ex. läkemedel. Särskilt inom molekylärbiologin och Undantag från biobankslagens tillämpningsområde cellbiologin bedrivs ny forskning som innefattar sådan hantering. Denna forskning öppnar nya möjligheter både för den grund- läggande förståelsen av den mänskliga kroppen och för diagnos och behandling av sjukdomar. Det finns produkter som baserar sig på denna typ av forskning och det finns goda förhoppningar om nya sådana produkter . Detta medför särskilda problem när det gäller gränsen mellan vävnadsprover och produkter. I litteraturen har det hävdats att när embryonala stamceller har isolerats och förökas utanför embryot sker övergången från donerat material till forskningsresultat (, U. o.a. i Biobanksrätt, s. 334). Det har också hävdats att en embryonal stamcell som avlägsnats från ett befruktat ägg fortfarande utgör ett vävnadsprov, att det är svårare att avgöra om den cellinje som uppkommer vid odling av cellerna är ett vävnadsprov men att om cellerna inte har förändrats på något sätt utan endast förmåtts att dela sig är det biologiska materialet visserligen större men i grunden oförändrat (, E. i Biobanksrätt, s. 135). har i yttrande över betänkandet Rättslig reglering av stamcellsforskning (SOU 2002:119) anfört att det inte framgår av biobankslagen hur mycket det biologiska materialet kan bearbetas och fortfarande betraktas som ett vävnadsprov i lagens mening, och det istället bör ses som en produkt av forskningsinsatsen, vilket är avgörande för om donatorerna har rätt att återkalla sitt samtycke eller inte. Rådet anser att frågan måste beredas vidare. Ett forskningsområde som utvecklas snabbt är stamcellsforskning. Stamceller finns i alla ryggradsdjur och alltså även i människor. Stamceller spelar en roll för kroppens normala utveckling och för att reparera skador i kroppen. Anledningen till detta är att stamceller har den särskilda egenskapen att de inte bara kan dela sig och skapa nya celler av samma typ utan att de även kan ge upphov till andra typer av celler. Stamceller kan uppdelas i olika grupper beroende på varifrån de inhämtas. För det första finns det adulta stamceller. Det är stam- celler som utvinns dels från vuxna människor, dels från blod från navelsträng och moderkaka. Adulta stamceller är mer differentierade än andra sorters stamceller, vilket betyder att de är Undantag från biobankslagens tillämpningsområde specialiserade för vilken vävnad de kan bilda. Det betyder också att sådana stamceller kan transplanteras endast till en patient som har samma vävnadstyp, HLA, som givaren. För stamceller från vuxna människor krävs att patienten är HLA-identisk. Stamceller från navelsträng och moderkaka kräver inte samma likhet i vävnads- typerna när de transplanteras. Sådana stamceller har alltså en fördel när de ska användas i behandlingen av patienter. För det andra finns det fetala stamceller. Det är stamceller som härstammar från . Fetala stamceller kan vara mindre differentierade än adulta stamceller och kan utvecklas till flera olika sorters vävnad. För det tredje finns det embryonala stamceller. Det är stam- celler som härstammar från mänskliga befruktade ägg. Embryonala stamceller utvinns framför allt från befruktade ägg som insamlats för befruktning utanför kroppen men sedan inte kommit att användas för det ändamålet. Sådana stamceller är mycket odifferentierade och innehar alltså stora möjligheter att utvecklas till olika celler. Embryonala stamceller har varit föremål för stort intresse från forskare på grund av denna egenskap. medför sådan forskning svåra etiska frågor. En speciell teknik i detta sammanhang är s.k. somatisk cellkärnöverföring, vilket innebär att cellkärnan i ett mänskligt ägg ersätts med material från en främmande kroppscell. har forskare utvecklat möjligheter att förmå adulta stamceller att bli mindre differentierade, att så att säga gå tillbaka i sin utveckling och bli mer lika de embryonala stamcellerna. Den nyskapade typen av celler kallas för iPS-celler. Denna teknik innebär att det har blivit mindre intressant för forskningen att arbeta med embryonala stamceller. Det ger också möjligheter att arbeta med enklare teknik. Tillgången på stamceller är heller inte begränsad, som för embryonala stamceller. Framför allt medför den nya tekniken inte samma svåra etiska problem. Genteknik är ett stort och växande forskningsområde. Modern teknik har medfört möjligheter att studera arvsmassan i detalj på ett sätt som var omöjligt. Kartläggningen av den mänskliga arvsmassan har inneburit omfattande ny kunskap som kan komma till användning både för diagnostik och behandling. Undantag från biobankslagens tillämpningsområde Det är i detta sammanhang viktigt att skilja mellan konstitu- och förvärvade genetiska egenskaper. De konstitutionella egenskaperna finns i nästan alla kroppens celler, medan de förvärvade har uppkommit i samband med en sjukdom. Ärftliga sjukdomar orsakas av konstitutionella förändringar, medan de genetiska förändringar som ansamlas i en tumör är exempel på förvärvade egenskaper. De senare kan inte ärvas eftersom de inte finns i könscellerna. Ytterligare ett nytt forskningsfält studerar hur normala variationer i arvsmassan kan inverka på bl.a. risken för sjukdom eller känsligheten för en viss behandling. Genetiska tester kan praktiskt användas på flera olika sätt. Tester av ett arvsanlag kan avslöja om en person har ärvt ett visst (konstitutionellt) sjukdomsanlag. Sådana tester finns för de flesta ärftliga sjukdomar och för vissa former av ärftlig cancer. Sådana tester kan användas för diagnos av monogent nedärvda sjukdomar, som cystisk fibros, blödarsjuka och sjukdom. Diagnostiska och prognostiska tester kan göras av förvärvade egenskaper. Dessa analyser kan innefatta en gen eller en faktor i en vävnad, t.ex. i en tumör, för att säkerställa diagnosen eller för att bedöma patientens risk för återfall. Behandlingsprediktiva tester kan göras av förvärvade egenskaper. Dessa analyser mäter en förändring av en gen eller dess uttryck i syfte att kunna välja rätt behandling, bl.a. vid bröstcancer. Studier av normalvariationer kan typiskt sett användas för att förutse risken för sjukdom eller biverkningar av en viss behandling. Detta forskningsfält växer men ännu saknas kunskaper om hur användbara sådana tester är i kliniska sammanhang. kan det även bli möjligt att använda dessa metoder för att anpassa doserna av ett visst läkemedel till individens genetiska profil, eftersom varianter i gener som bryter ned läkemedel kan påverka den faktiska dosen och utsöndringen av läkemedlet i kroppen. Dessutom utvecklas genteknikprodukter med mänskligt biologiskt material som bas. En sådan tillämpning är s.k. RNA interference eller RNAi (mer om RNA anges nedan i detta avsnitt). Denna teknik innebär att genetiskt material används för att störa en cells bildning av vissa protein. Meningen med detta är att man ska blockera produktionen av sådant protein som har betydelse för utvecklingen av en viss sjukdom. Genom att på detta sätt störa ut eller stänga av gener hoppas forskarna kunna hindra eller i vart fall lindra vissa allvarliga sjukdomar. Undantag från biobankslagens tillämpningsområde Förenklat kan sägas att genetiskt material från biobanker används för forskning med två olika målsättningar. Den ena tillämpningen består i analyser av stora grupper av människor för att finna sambanden mellan genetiska variationer och sjukdomar och den andra består i att vävnadsprover bearbetas och förändras. Det nu aktuella problemet för biobankslagens avgränsningsområde uppstår främst vid den andra tillämpningen. Det kan dock vara svårt att avgöra var gränsen går mellan å ena sidan att vävnadsprover endast analyseras och å andra sidan att de bearbetas och förändras. Detta kan åskådliggöras med följande exempel. När DNA isoleras ur ett vävnadsprov går processen i flera steg som vart och ett kan sägas avlägsna sig ett stycke från vävnadsprovets ursprungliga form. DNA är den molekyl som innehåller arvsmassan hos bl.a. människan. DNA styr bildningen av proteiner. För detta bildar cellen en kopia av genen för detta protein, vilket sker i form av det som kallas för RNA. RNA uppträder i olika varianter. En sådan variant är mRNA, eller messenger RNA. Sådant mRNA kan isoleras ur ett vävnadsprov och översättas till ett annat slags DNA, som kallas cDNA, eller complementary DNA. Denna variant av DNA saknar stora delar av innehållet i den ursprungliga DNA-molekylen. 7.3.3Patentskydd för biotekniska uppfinningar För att kunna avgöra hur frågan om vävnadsprover som förändras genom bearbetning bör regleras i biobankslagen är det av betydelse att se hur angränsande frågor har reglerats i andra lagar. Det kan finnas praktiska fördelar med att liknande frågor regleras på samma sätt i olika lagar. ska det hållas i minnet att de olika bestämmelserna har skilda syften. När det gäller patentskydd för biotekniska uppfinningar finns det en gemensam reglering inom EU i och rådets direktiv /44/EG av om rättsligt skydd för biotekniska uppfinningar (bioteknikdirektivet). En bakgrund till direktivet är att det anses nödvändigt med ett effektivt och harmoniserat skydd i samtliga medlemsstater i syfte att bibehålla och uppmuntra investeringar inom biotekniken. Regleringen är utformad bl.a. för att hänsyn på lämpligt sätt ska kunna tas till den tekniska utvecklingen på områden där biologiskt material används, men där förutsättningarna för patenterbarhet ändå uppfylls. Undantag från biobankslagens tillämpningsområde framhålls det att patenträtten bör utövas med respekt för de grundläggande principer som säkerställer människans värdighet och integritet (direktivets ingress, skäl 3, 8 och 16). I art. 5 i bioteknikdirektivet anges att människokroppen i sina olika bildnings- och utvecklingsstadier, liksom enbart upptäckten av en av dess beståndsdelar, inbegripet en gensekvens eller en delsekvens av en gen, inte kan utgöra patenterbara uppfinningar. I artikeln anges dock vidare att en isolerad beståndsdel av människokroppen eller en på annat sätt genom ett tekniskt förfaringssätt framställd beståndsdel, inbegripet en gensekvens eller en delsekvens av en gen, kan utgöra en patenterbar uppfinning, även om denna beståndsdels struktur är identisk med strukturen hos en naturlig beståndsdel. Bioteknikdirektivets bestämmelse har införts i svensk rätt i 1 b § patentlagen (1967:837), vilken medger oinskränkt produktskydd för biotekniska uppfinningar. Med oinskränkt produktskydd menas att patentet ger innehavaren en ensamrätt utan inskränkning till visst användningsområde att kommersiellt utnyttja den patenterade produkten. Frågan har sedermera utretts av Kommittén om patentskydd för biotekniska uppfinningar, vars majoritet i betänkanden SOU 2006:70 och SOU 2008:20 har uttalat att systemet med oinskränkt produktskydd inte bör ändras. Kommittén ansåg att det inte gick att belägga någon ogynnsam utveckling på det gentekniska området som var hänförlig till det oinskränkta produktskyddet. Vidare konstaterade kommittén att det var tveksamt huruvida ett användningsbundet skydd vid produktpatent på gensekvenser i praktiken skulle ha några fördelar framför ett oinskränkt skydd. Kommittén om patentskydd för biotekniska uppfinningar har vidare kartlagt rättsutvecklingen inom området och funnit att publiceringen av det mänskliga genomet medfört att möjligheten att erhålla patent på mänskliga gener i det närmaste försvunnit. Kommittén anförde också att det amerikanska patentverket 2001 utfärdade riktlinjer i fråga om tillämpningen av kravet på industriell tillämpbarhet och därvid uttalade att tillämpbarheten ska vara specifik, substantiell och trovärdig. Det europeiska patentverket har gjort ett liknande uttalande och har gått i en restriktiv riktning när det gäller tillämpningen av patenterbarhetsvillkoren uppfinningshöjd och industriell tillämpbarhet. Kommittén ansåg att tillämpningen av de grundläggande patenterbarhetsvillkoren var ändamålsenlig och att den skapade förutsättningar för ett Undantag från biobankslagens tillämpningsområde upprätthållande av balansen mellan allmänna och enskilda intressen på det biotekniska området (SOU 2008:20 s. 33–36). De nämnda reglernas utformning är avhängiga av den grundläggande patenträttsliga principen att en upptäckt av något som finns i naturen inte i sig kan ges patentskydd, utan att patenträtten är begränsad till uppfinningar (se skäl 16 i ingressen till bioteknikdirektivet). Den europeiska gruppen för etik inom vetenskap och nya teknologier vid () är ett rådgivande organ som har haft i uppdrag att avge yttranden i etiska frågor till kommissionen. har yttrat sig om etiska aspekter på patent för uppfinningar som innefattar mänskliga stamceller. pekade på två principer som ansågs viktiga för diskussionen om sådana patent. Det är principen om förbud mot kommersialisering av den mänskliga kroppen och principen om informerat samtycke från givaren. uttryckte som sin åsikt att isolerade stamceller som inte hade blivit modifierade inte uppfyllde kraven för att kunna patenteras som en produkt. Sådana isolerade stamceller ansågs vidare ligga så nära den mänskliga kropp, eller embryo som de blivit isolerade från att ett sådant patent kan ses som en sorts kommersialisering av den mänskliga kroppen. En stamcellslinje som inte är modifierad kan enligt heller knappast ses som en patenterbar produkt. Det är fråga om cellinjer som inte har en specifik användning utan skulle kunna användas inom ett flertal områden. Enligt skulle patent på icke modifierade stamcellslinjer medföra alltför vida patent. Däremot anser att stamcellslinjer som har modifierats så att de har erhållit egenskaper för viss industriell användning uppfyller patenteringskraven. anser också att det inte finns några etiska hinder mot att processer som innefattar mänskliga stamceller blir föremål för patent (Opinion of Group on Ethics in Science and to Commission, No 16, 7 2002, Ethical Aspects of Patenting Inventions Involving Human Stem Cells, s. 12–13 och 15). Frågan om patent för biotekniska uppfinningar är fortsatt aktuell, vilket bekräftas av en dom i en federal domstol i , enligt vilken två patent som avsåg gener med betydelse för bröstcancer ogiltigförklarades, och den diskussion som förs i anledning av detta. Frågan är också aktuell i . En tysk domstol har begärt förhandsavgörande i avseende art. 6 i Bioteknikdirektivet (mål nr C-34/10). Undantag från biobankslagens tillämpningsområde I 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet finns förbudet mot att befatta sig med mänskligt biologiskt material i vinstsyfte. I bestämmelsen anges följande. Den som i vinstsyfte tar, överlämnar, tar emot eller förmedlar biologiskt material från en levande eller avliden människa eller vävnad från ett aborterat döms till böter eller fängelse i högst . Till samma straff döms den som använder eller tar till vara sådant material för transplantation eller annat ändamål trots insikt om att materialet tagits, överlämnats, tagits emot eller förmedlats i vinstsyfte. I ringa fall ska inte dömas till ansvar. Med biologiskt material avses även material från mänskliga ägg samt från celler och cellinjer från sådana ägg. Förbudet mot handel av biologiskt material gäller inte blod, hår, modersmjölk och tänder. Det gäller inte heller avidentifierade cellinjer från befruktade ägg eller från ägg som har varit föremål för somatisk cellkärnöverföring. Bestämmelsen överfördes från transplantationslagen när lagen om genetisk integritet beslutades. I förarbetena till transplantations- lagen anges att det endast är det biologiska materialet som sådant som inte får göras till föremål för kommersiell transaktion och att det inte möter något hinder att sådant material såsom beståndsdel i t.ex. ett läkemedel blir föremål för försäljning eller annan över- låtelse mot vederlag (prop. 1994/95:148 s. 88). I samband med att regeln fördes till den nya lagen om genetisk integritet förtydligades den genom att det uttryckligen angavs att den omfattar material från mänskliga ägg samt från celler och cellinjer från sådana ägg. Det uttryckliga undantaget för visst avidentifierat material infördes vid samma tillfälle. I förarbetena (prop. 2005/06:64 s. 180–81) till dessa förändringar anges bl.a. följande. Det finns en önskan och ett behov av att få fram ny kunskap som kan leda till nya behandlingsmetoder. Mot detta ska emellertid ställas behovet av att skydda enskilda människors integritet. En viktig aspekt i det här sammanhanget är frågan om det biologiska materialet kan spåras till en enskild individ. Om detta är möjligt kan det finnas behov av att skydda individens integritet. Då finns det enligt regeringens mening skäl att genom ett vinstförbud se till att en levande människas kroppsliga integritet eller den respekt som måste visas en avliden inte görs till föremål för köpslående. Det är viktigt att komma ihåg att paragrafens förbud endast omfattar det biologiska materialet som sådant. Att biologiskt material som beståndsdel i exempelvis ett läkemedel blir föremål för försäljning Undantag från biobankslagens tillämpningsområde möter inte något hinder. Vidare gäller att exempelvis uppfinningar och patent som avser beståndsdelar som isolerats från människokroppen eller på annat sätt framställts genom ett tekniskt förfarande och som kan användas industriellt, är möjliga att överlåta mot ersättning. När det gäller mänskligt biologiskt material som kan bli föremål för en patentansökan finns det som regel inte heller längre någon koppling till en viss individ. En cellinje är visserligen ett biologiskt material men den är ett resultat av omfattande forskningsinsatser och den är fysiskt helt distinkt från det donerade materialet och dess ursprungsceller. När det handlar om cellinjer från befruktade ägg och ägg som varit föremål för cellkärnöverföring finns det inte heller samma behov av skydd av den enskildes integritet om det biologiska materialet är avidentifierat. När en cellinje avidentifierats kan den därför inte längre anses vara sådant biologiskt material som omfattas av förbudet. Förbudet mot kommersiell hantering avseende cellinjer bör mot denna bakgrund begränsas till sådana cellinjer där det biologiska materialet direkt kan härledas till en levande eller avliden människa. Om cellinjerna har avidentifierats, och alltså inte längre går att spåra till en viss individ (donator), bör de däremot inte omfattas av förbudet. Kommersialiseringsförbudet ska alltså enligt uttalanden i förarbetena gälla mänskligt biologiskt material som sådant men inte biologiskt material såsom beståndsdel i t.ex. ett läkemedel. Det är således inte avsett att innefatta produkter som baserar sig på det biologiska materialet. Det uppstod diskussion när det föreslogs att cellinjer från mänskliga ägg uttryckligen skulle ingå i det som omfattas av bestämmelsen. En sådan cellinje kan, från en synpunkt, anses innehålla liknande egenskaper som det lämnade ägget. Från en annan synpunkt kan cellinjen anses vara en produkt av det arbete som nedlagts på det lämnade ägget. Detta kan jämföras med regleringen i biobankslagen som generellt enbart omfattar identifierbara vävnadsprover. En motsvarande regel återfinns i 4 kap. 8 § biobankslagen. Enligt den regeln får vävnadsprover eller delar av vävnadsprover som förvaras i en biobank inte överlåtas eller lämnas ut i vinstsyfte. Regelns tillämpningsområde överensstämmer alltså inte med 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet, eftersom den sistnämnda bestämmelsen är mer detaljerad och anger undantag för blod, hår, modersmjölk, tänder och avidentifierade cellinjer från befruktade mänskliga ägg eller från ägg som har varit föremål för somatisk cellkärnöverföring. är bestämmelsen i biobankslagen inte straffsanktionerad. Undantag från biobankslagens tillämpningsområde Även i biomedicinkonventionen återfinns en bestämmelse om förbud mot kommersialisering av den mänskliga kroppen. Där anges i art. 21 att den mänskliga kroppen och dess delar inte, som sådana, ska ge upphov till ekonomisk . Inom EU har samma inställning kommit till uttryck i art. 12 i och rådets direktiv /23/EG av om fastställande av kvalitets- och säkerhetsnormer för donation, tillvaratagande, kontroll, bearbetning, konservering, förvaring och distribution av mänskliga vävnader och celler (vävnadsdirektivet). Där anges att medlemsstaterna ska sträva efter att säkerställa frivilliga donationer av vävnader och celler utan ersättning och att givarna får erhålla kompensation som är strikt begränsad till ersättning av de utgifter och olägenheter som hänför sig till donationen. Liknande regler finns i art. 20 i bloddirektivet och i art. 13 i det beslutade organdirektivet. 7.3.5Äganderätt till vävnadsprover och produkter Frågan om äganderätt till vävnadsprover är komplicerad. Det har uttalats att delar av en levande människa tillhör den från vilken de avskilts, såvida inte denne har övergett dem (SOU 1989:98 s. 68). Det står dock klart att en biobank kan ha förfoganderätt till prover. Trots dessa speciella förhållanden kan en biobank representera ett betydande värde. Värdet kan sägas uppkomma genom att det biologiska materialet samlas, systematiseras och kopplas till vissa uppgifter. Även om ett vävnadsprov omfattas av förbudet enligt 8 kap. 6 § lagen om genetisk integritet mot att befatta sig med mänskligt biologiskt material i vinstsyfte, kan därför samlingen av vävnadsprover ha ett värde som avser annat än de enskilda vävnadsproverna. När det istället gäller bearbetat material som utgör produkter finns inte dessa komplikationer. Gränsen mellan vävnadsprover och sådant material som kan utgöra en produkt kan därför sägas ha betydelse för den som har utvecklat produkten ur den synvinkeln att rättsläget är klarare när det gäller vem som kan göra anspråk på att äga materialet. Undantag från biobankslagens tillämpningsområde 7.4.1Vävnadsprover som inte bevaras efter analys Utredningens förslag: Biobankslagen ska inte vara tillämplig på vävnadsprover som endast bevaras i avvaktan på analys. Lagen ska dock vara tillämplig om de bevaras från provtagningstillfället eller om de bevaras eller används för något annat ändamål än det för vilket de har tagits. I 1 kap. 3 § tredje stycket biobankslagen finns ett undantag för s.k. rutinprover. Enligt undantaget är lagen inte tillämplig på vävnadsprover som rutinmässigt tas i vården för analys, som uteslutande är avsedda som underlag för diagnos, löpande vård eller behandling av provgivaren och som inte sparas . har i sin rapport om tillämpningen av biobankslagen anfört att undantagsbestämmelsen i 1 kap. 3 § tredje stycket nuvarande biobankslagen är oklar och skapar stora problem i rättstillämpningen eftersom det inte framgår som lagen är respektive inte är tillämplig på dessa prover. Bestämmelsen bör enligt även omfatta motsvarande rutinprover inom forskning och klinisk prövning, dvs. prover som analyseras för ett godkänt forskningsprojekt eller klinisk prövning och som inte behöver sparas för ytterligare användning utan förstörs efter avslutad analys (följer upp tillämpningen av biobankslagen, s. 30). anser att vissa typer av vävnads- prover i industrins verksamhet bör undantas från bestämmelserna i lagen.