sou · GXB344 · 2010-01-01 00:00:00 — I kommentarer till och den praxis som har utbildats vid dess tillämpning framhålls ofta i anslutning till artikel 8 att rätten till respekt för privatlivet är en svårdefinierad rättighet med flera aspekter.6 Många olika företeelser kan, om man så vill, hänföras till privatlivet. Det är först genom rättspraxis som begreppet rätten till respekt för privatlivet kan få en något så när tydlig avgränsning. Vid sidan av rätten till respekt för privatlivet skyddar artikel 8 också rätten till respekt för familjelivet samt för hem och korrespondens. Dessa rättigheter är nära förbundna med varandra och kan ofta inte särskiljas, t.ex. kan telefonavlyssning eller kontroll av e-post på olika sätt komma att beröra alla nu nämnda rättigheter. Därtill kommer att artikel 8 kan ses som något av en slasktratt som i flera avseenden fångar upp sådana förfaranden och företeelser som inte omfattas av andra bestämmelser i . Artikel 8 tillämpas således inte på sådana företeelser som omfattas av konventionens mer speciella bestämmelser, t.ex. skyddet mot tortyr och omänsklig eller förnedrande behandling (artikel 3) och frihetsberövande (artikel 5). Av systematiska skäl utgör därför bestämmelsen i artikel 8 den nedre gränsen för vad som kan sägas vara skyddsområde i fråga om olika former , Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 3 upplagan, 2007, s. 301 f och m.fl. Theory and Practice of Convention on Human Rights, 4 upplagan, 2006, s. 664 f. av intrång i den enskildes privata sfär. utgör artikel 8 också i väsentliga delar den överordnade norm under vilken har antagit flera andra och mer specifika konventioner och rekommendationer, såsom t.ex. dataskyddskonventionen och den särskilda rekommendationen om skydd för personuppgifter som används för anställningsändamål.7 Det kan noteras att i dessa texter används begreppet privacy, vilket i svenska lagförarbeten (se prop. 1981/82:189 s. 187 f och SOU 1993:10 s. 87 f) har översatts till personlig integritet. I dokument som har antagits i anslutning till rekommendationen uttalas vidare att begreppet privacy/personlig integritet inte bara ska tolkas som en rätt att slippa oberättigade intrång i det dagliga arbetet, utan särskilt tar sikte på att skydda individens privatliv i samband med behandling av personuppgifter. I allmänhet systematiseras de mänskliga rättigheterna genom att man gör skillnad mellan å ena sidan de mer traditionella mänskliga rättigheterna, ofta benämnda som medborgerliga och politiska rättigheter, och å andra sidan olika sociala, ekonomiska och kultur- ella rättigheter. skyddar i princip bara de medborgerliga och politiska rättigheterna. När det gäller artikel 8 har rättsutvecklingen dock inneburit att skyddet numera i viss utsträckning omfattar även vad som normalt betecknas som sociala och ekonomiska rättigheter. har t.ex. funnit att det förhållandet att f.d. KGB-anställda var uteslutna från statliga tjänster och funktioner utgjorde en kränkning av rätten till respekt för privatlivet. Enligt domstolen innebar det påtalade förhållandet påtagliga begränsningar i sökandenas möjligheter att utöva olika professionella aktiviteter. Det innebar att deras möjligheter till socialt samspel med andra människor och till att över huvud taget kunna förtjäna sitt uppehälle påtagligt försämrades. Dessa för- hållanden ansåg domstolen i målet mellan Sidabras m.fl. och vara tillräckliga för att utgöra ett ingrepp i rätten till respekt för privatlivet. I det målet påpekade domstolen också uttryckligen, med hänvisning till tidigare avgöranden, att det inte finns några vattentäta skott mellan de grundläggande mänskliga fri- och rättigheterna och de sociala och ekonomiska rättigheterna. har själv gett följande översikt beträffande tillämpningsområdet för artikel 8 i ett mål som avsåg rätten till dödshjälp. 7 Konvention om skydd för enskilda vid automatisk databehandling av personuppgifter (nr 108) och Recommendation No. R (89) 2 of the Committe of Ministers to Member States on the Protection of Used for Employment Purposes. As the Court has had previous occasion to remark, the concept of private life is a broad term not susceptible to exhaustive definition. It covers the physical and psychological integrity of a person (). It can sometimes embrace aspects of an individual´s physical and social identity (). Elements such as, for example, gender identification, name and sexual orientation and sexual life fall in the sphere protected by Article 8 (). Article 8 also protects a right to personal develop- ment, and the right to establish and develop relationships with other human beings and the outside world (). Though no previous case law has established any right to self-determination as being contained in Article 8 of the Convention as such, the Court considers that the notion of personal autonomy is an important principle underlying the interpretation of its guarantees.8 synes således förstå och tillämpa artikel 8 på så sätt att den rymmer olika former av rättigheter, bl.a. avseende den enskildes självbestämmande, privacy, identitet, integritet, utveckling, möjlighet att identifiera sig och samspela med andra individer och grupper av individer och många andra liknande företeelser som på ett eller annat sätt är knutna till den egna personligheten. Europa- domstolen förefaller också inte tveka inför att låta nya företeelser omfattas av rätten till privatliv, eller att flytta fram positionerna och på så sätt utvidga skyddsområdet för artikel 8, när den anser omständigheterna i det enskilda fallet vara sådana att det är befogat. Det förhållningssättet har i den svenska diskussionen ibland kritiserats som allt för expansivt och aktivistiskt.9 Begreppet personlig integritet eller andra liknande begrepp ryms således i princip inom det större begreppet rätten till privatliv. Vid tillämpningen av artikel 8 blir därför själv- fallet inte frågan om vad som menas med begreppet personlig integritet särskilt intressant. Det som från konventionens utgångs- punkter är intressant är i stället hur en viss företeelse förhåller sig till begreppet rätten till respekt för privatlivet eller de andra begrepp som används i artikel 8. 8Europadomstolens dom i målet mellan och (domstolens hänvisningar till andra avgöranden har utelämnats). kritik av avgörande i målet mellan och i SvJT 2007 s. 822 f. En generell iakttagelse är att, vid bedömningen av om ett påtalat förfarande innebär en kränkning av någon av de rättigheter som ryms under artikel 8, förefaller fästa särskilt avseende vid individens självbestämmande. Ett direkt uttryck för detta är t.ex. att fysiska ingrepp som sker med stöd av samtycke i princip inte omfattas av skyddet i artikel 8. Tvärtom kan det ofta anses stå i strid mot artikel 8, om staten genom lag eller på annat sätt förbjuder handlingar som innebär ingrepp i den kroppsliga integriteten men som utförs med den berörda personens samtycke. I det senare fallet kan dock ett förbud ofta vara legitimt enligt de förutsättningar som anges i andra punkten i artikel 8 och staten har här uppenbart ett stort utrymme att bestämma var gränsen ska gå. Vad som sagts borde i allt väsentligt gälla även för andra typer av ingrepp i rätten till respekt för privatlivet. Även indirekt förefaller individens självbestämmande väga tungt när bedömer frågor som rör rätten till respekt för privatlivet. Ett centralt och ofta återkom- mande moment i bedömningarna är nämligen vilka förväntningar den enskilde kan ha haft i det enskilda fallet på att rätten till respekt för privatlivet ska upprätthållas, eller, för att använda domstolens terminologi, a reasonable/legitimate expectation of privacy. I målen mellan respektive och respektive som rörde kontroller av arbetstagares användning av telefon, e-post och Internet har använt uttrycket a reasonable expectation . Grunden för att arbetstagarna i dessa fall ansågs ha haft a reasonable expectation var att dessa inte hade förvarnats om att övervakning och kontroller kunde äga rum. I målet mellan och av synes domstolen möjligen ha gått ett steg längre och talar i stället om a legitimate expectation . Den bakomliggande tanken bakom rekvisiten synes vara att det är en grundläggande förutsättning att individen känner till vilka spelregler som gäller för just den situation som han eller hon befinner sig i. Med sådan kunskap har individen en chans att anpassa sitt agerande, och på så sätt själv förfoga över den personliga information som delges andra. Ett liknande resonemang återfinns i av- görande i målet mellan och I det målet var det fråga om en man som med hjälp av en kniv hade försökt begå självmord på allmän plats där det förekom kameraövervakning. Fotografier tagna av mannen i denna känsliga situation publicerades sedan av kommunen i syfte att illustrera nyttan med övervakning. Även på television förekom bilder från händelsen. fann att spridningen av dessa bilder, utan mannens samtycke, var ett allvarligt ingrepp i hans rätt till respekt för privatlivet. I sina domskäl framhåller domstolen särskilt att mannen, som inte hade haft några invändningar mot kamera- övervakningen som sådan, rimligtvis inte hade kunnat förutse att bilder från händelsen skulle spridas i media. Även om det kan sättas i fråga om en person som försöker ta sitt liv över huvud taget är i stånd att anpassa sitt agerande utifrån kriteriet a reasonable expectation of privacy, visar detta att domstolen fäster stort avseende vid att den berörda individen har klart för sig vilka spel- regler som gäller i den aktuella situationen. Självfallet finns det situationer där det inte kan komma i fråga att låta den berörda individen känna till att övervakning eller kontroller förekommer, t.ex. åtgärder som vidtas i utredningssyfte av polisen eller säkerhetspolisen. Sådana åtgärder är ju normalt meningslösa om de är kända av den berörda individen. I sådana situationer råder det däremot ingen tvekan om att fråga är om ett ingrepp i de rättigheter som skyddas av artikel 8. Prövningen inriktas därför i stället på om ingreppet kan rättfärdigas med stöd av andra punkten i nämnda artikel. Från våra utgångspunkter kan en berättigad fråga vara om alla de företeelser som anges i våra direktiv där arbetsgivare kan övervaka eller kontrollera arbetstagare omfattas av skyddet enligt artikel 8. Det enkla svaret på den frågan är med all säkerhet ja. Många av de företeelser som anges i våra direktiv är sådana som har varit föremål för prövning av , låt vara att det oftast inte har varit fråga om att pröva åtgärder som har vidtagits i anställnings- förhållanden. Det finns inte heller skäl att sätta i fråga att de före- teelser som inte har varit föremål för prövning inte skulle kunna förekomma i ett sådant sammanhang att de skulle kunna utgöra ett ingrepp i rätten till respekt för privatlivet. Det gäller inte minst mot bakgrund av det breda tillämpningsområde som denna rättig- het har fått genom rättsutveckling. Den fråga som därmed inställer sig är om det vid tillämpningen av artikel 8 finns någon skiljelinje mellan privatlivet och arbetslivet. Ordalydelsen av artikel 8 kan ge intryck av att det finns just en sådan skiljelinje mellan privatlivet i mer inskränkt mening, dvs. vad som i normalt språkbruk vanligen avses med uttrycket privat eller privata förhållanden, och t.ex. arbetslivet eller andra mer publika och offentliga sammanhang. Den invändningen har också framförts i mål inför . Domstolen har i avgörandet i målet mellan och bl.a. uttalat följande. The Court does not consider it possible or necessary to attempt an exhaustive definition of the notion of private life. However, it would be too restrictive to limit the notion to an inner circle in which the individual may live his own personal life as he chooses and to exclude therefrom entirely the outside world not encompassed within that circle. Respect for private life must also comprise to a certain degree the right to establish and develop relationships with other human beings. There appears, furthermore, to be no reason of principle why this understanding of the notion of private life should be taken to exclude activities of a professional or business nature since it is, after all, in the course of their working lives that the majority of people have a significant, if not the greatest, opportunity of developing relationships with the outside world. This view is supported by the fact that, as was rightly pointed out by the commission, it is not always possible to distinguish clearly which of an individuals activities form part of his professional or business life and which do not. Thus, especially in the case of a person exercising a liberal profession, his work in that context may form part and parcel of his life to such a degree that it becomes impossible to know in what capacity he is acting at a given moment of time. De nu citerade domskälen härrör visserligen från ett mål som avsåg husrannsakan på ett advokatkontor, men har stött sig på dessa principer även i mål som direkt har avsett arbets- givares kontroller av arbetstagare.10 Man borde därför kunna dra den slutsatsen att inte gör någon större skillnad mellan privatlivet i mer inskränkt mening och arbetslivet när det gäller bedömningen av om huruvida ett visst förfarande utgör ett intrång i rätten till respekt för privatlivet. 10 Jfr t.ex. avgörandet av i målet mellan och . tillmäta frågan om huruvida staten i en viss situation har uppträtt i egenskap av det allmänna eller i egenskap av arbetsgivare någon avgörande betydelse.11 De slutsatser vi nu har dragit bygger dock alla på den förutsätt- ningen att det är staten som har vidtagit den åtgärd som utgör själva intrånget i rätten till respekt för privatlivet, dvs. för vårt vidkommande att det är staten som är den övervakade eller kontrollerade arbetstagarens arbetsgivare. Rättsläget blir betydligt mera oklart i situationer där så inte är fallet. Rättsliga förhållanden mellan privata parter Primärt innebär artikel 8, liksom övriga artiklar i Europakonven- tionen, en skyldighet för staten att avhålla sig från ingrepp i de skyddade rättigheterna. Sådana ingrepp består vanligen av åtgärder i enskilda fall, men kan likväl bestå i generella inskränkningar i människors frihet att själva forma sin tillvaro. Därtill kommer emellertid att artikel 8 i vissa fall kan ålägga staten att vidta positiva åtgärder för att skydda den enskildes privata sfär. Vad som i detta sammanhang i huvudsak kan förväntas av staten är att den utfärdar lagar och förordningar som ger ett tillfredsställande skydd för de enskildas privatliv, familjeliv, hem och korrespondens och att de rättsvårdande myndigheterna håller kontroll över att dessa lagar och förordningar respekteras, eller att det på annat sätt finns möjlighet att på rättslig väg genomdriva reglernas efterlevnad. Som beteckning för det förhållandet att kan äga tillämpning på rättsliga förhållanden mellan privata parter och att brister i den nationella rätten kan åberopas mot stater i mål inför brukar det tyska ordet drittwirkung användas. Terminologin är emellertid inte konsekvent, utan drittwirkung används även för att beteckna det förhållandet att Europakonven- tionen tillämpas i mål mellan privata parter. Eftersom privata parter inte kan vara svarande i mål inför är detta emellertid en frågeställning som hör till den nationella rätten. Såvitt vi kunnat utröna har frågan om kan ha drittwerkung på rättsliga förhållanden mellan privata parter och 11 Jfr . Westregård, Integritetsfrågor i arbetslivet, 2002, s. 301 och där åberopade avgöranden från . Det bör anmärkas att inget av dessa avgöranden avser tillämpningen av artikel 8 och vi har själva inte heller kunnat finna något avgörande där har bedömt den nu aktuella frågan mot artikel 8. som avsett artikel 8 och anställningsförhållanden inte prövats av . Det finns två fall där en privat arbetsgivares åtgärd att kräva att en arbetstagare ska underkasta sig drogtester har prövats av , nämligen beslut i målen mellan och respektive Wretlund och respektive . I de fallen prövades varken frågan om drittwerkung eller, vilket kan vara värt att framhålla, om det över huvud taget var fråga om ett ingrepp i de rättigheter som skyddas av artikel 8. Domstolen konstaterade bara att under alla förhållanden uppfyllde åtgärderna de krav som ställs upp i andra punkten av artikel 8 och på den grunden togs aldrig ansökningarna upp till full sakprövning, dvs. förklarades vara inadmissible. Frågan har däremot prövats i många andra sammanhang, t.ex. i ett mål som avsåg fotografering av en offentlig person i vad som betecknades som privata sammanhang (avgörandet mellan och ). I det målet uttalade domstolen, såvitt avser själva principfrågan, följande. The Court reiterates that, although the object of Article 8 is essentially that of protecting the individual against arbitrary inter- by the public authorities, it does not merely compel the State to abstain from such interference: in addition to this primarily negative undertaking, there may be positive obligations inherent in an effective respect for private or family life. These obligations may involve the adoption of measures designed to secure respect for private life even in the sphere of the relations of individuals between them- selves (). That also applies to the protection of a persons picture against abuse by others. The boundary between the States positive and negative obligations under this provision does not lend itself to precise definition. The applicable principles are, nonetheless, similar. In both contexts regard must be had to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole: and in both contexts the State enjoys a certain of appreciation (). Principiellt sett förefaller det således inte spela någon större roll om målet avser statens negativa eller positiva förpliktelser enligt artikel 8. Däremot får man nog utgå från att det kräver en större tyngd i individens intresse av rätt till respekt för de rättigheter som ryms under artikel 8 för att det ska anses åligga staten en positiv förpliktelse, jämfört med den situationen att staten själv aktivt agerar på sådant sätt att ingrepp sker.12 Såvitt avser statens positiva förpliktelser förefaller också en välgrundad gissning vara att kommer att se betydligt strängare på fall där arbetsgivare övervakar och kontrollerar arbetstagare i situationer där dessa rimligen inte kan förvänta sig att så är fallet, jämfört med de situationer där arbetstagarna är fullt införstådda med att övervakning och kontroller sker och vad det är som rent faktiskt övervakas och kontrolleras. Vad gäller den senare situationen kan också noteras att har godtagit Arbetsdomstolens tillämpning av den norm om att kontrollåtgärder inte får strida mot god sed på arbetsmarknaden i det s.k. Wretlundmålet som avsåg drogtester (se AD 1998 nr 97). En annan reflektion i sammanhanget är att det förefaller vara betydligt enklare för staten att hävda utrymmet för a of appreciation beträffande eventuella positiva förpliktelser för det fall frågan i någon form är föremål för reglering, eller i vart fall har varit föremål för konkreta överväganden i lagstiftningssammanhang. Vi kan i detta sammanhang bara konstatera att det å ena sidan förefaller möjligt att hävda att det finns ett stort utrymme för att ska kunna få betydelse för frågor som rör personlig integritet i arbetslivet. Å andra sidan är rättsläget, i brist på vägledande avgöranden från , i många avse- enden oklart. 8.1.3Personlig integritet i arbetslivet Professor publicerade två artiklar om arbets- tagares personliga integritet under första hälften av 1990-talet.13 I den första av dessa artiklar beskrev Fahlbeck syftet med sitt arbete på följande sätt. My aim is . I want to survey the land rather than explore at any great detail the many sensitive and delicate issues arising here. i samband med ett nordiskt arbetsrättsligt möte där bl.a. den personliga integriteten i arbetslivet diskuterades skrev professor att det från ett historiskt perspektiv kan 12Se t.ex. , Human Rights in the Private Sphere, 1993, s. 222. 13Båda artiklarna hade titeln in och publicerades i JT 1991/92 s. 41 f och , 1995, s. 139 f. te sig främmande att tala om skydd för arbetstagares personliga integritet.14 I äldre samhällen, där husbonde och tjänstefolk levde och bodde tillsammans, flöt privat- och arbetsliv ihop på ett sätt som gjorde det omöjligt att dra en skarp gräns mellan det privata och sociala livet. I det moderna arbetslivet hade emellertid utveck- lingen gått i sådan riktning att arbetsgivaren var tvungen att hantera en mängd uppgifter om arbetstagarna, vilket, enligt , aktualiserade frågor om arbetstagares personliga inte- gritet. utgångspunkt var att skyddet för den personliga integriteten i anställningsförhållanden kan sägas innebära preciserade regler för partsautonomin och balansen mellan anställningsavtalets parter. Integritetsfrågorna borde därför, enligt , inte bara ses som en fråga om mänskliga rättigheter, mänsklig värdighet och främjande av demokrati, utan också som en fråga om rimlig balans i avtalsförhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Därmed blev det också för naturligt att i fråga om arbetslivet göra en skillnad mellan den personliga integriteten och den professionella integriteten. Den personliga integriteten syftar främst till att skapa fria och självständiga individer som fritt kan delta i samhällslivet, medan den professionella integriteten i första hand syftar till att uppnå balans i avtalsförhållandet. synes därvidlag låta skiljelinjen mellan de olika inte- gritetsbegreppen vara beroende av uppgifternas karaktär: Den professionella integriteten kan avse uppgifter om en enskild arbetstagares yrkesmässiga förhållanden som inte är av strängt personlig karaktär men som ändå den enskilde arbetstagaren själv förfogar över. Utgångspunkten för . Westregårds avhandling i arbetslivet som publicerades är ett tydligt sfärmodell-tänkande. Huvudsyftet med hennes avhandling är att utarbeta en intressentmodell som kan tjäna till att ge begreppet god sed på arbetsmarknaden ett innehåll i fråga om bedömningar av integritetskänsliga åtgärder. . Westregård betraktar integritet som en prima-facie rättighet, dvs. en välgrundad och giltig rättighet som i det enskilda fallet kan sättas ur spel om det finns motstående intressen som väger tyngre. Hon benämner individens krav på respekt för det som kan anses tillhöra dennes personliga sfär för individintegritet. För att klargöra vilka åtgärder i 14 , Arbetsgivarens kontroll – arbetstagarens integritet – . arbetslivet som utgör intrång i integriteten samt vilka intrång som är tillåtna respektive otillåtna måste åtgärden, enligt . Westregård, i det konkreta fallet analyseras i hennes intressent- modell, dvs. prövas mot den avvägningsnorm som begreppet god sed på arbetsmarknaden innebär. Först efter en sådan analys går det att avgöra om det är fråga om en kränkning av integriteten (otillåtet intrång) eller ett intrång som individen får tåla (tillåtet intrång). Om åtgärden vid en sådan prövning visar sig innebära en integritetskränkning övergår individens prima-facie rättighet i en konkretiserad rättighet som individen kan göra rättsligt gällande. Med . Westregårds synsätt förefaller i praktiken själva definitionen av de olika begreppen utgöras av, eller i vart fall underordnas, den avvägningsnorm som i det enskilda fallet bestämmer omfånget av den enskildes privata sfär. I en kanadensisk bok Privacy & Employment konstaterar författaren, , att svårigheterna att närmare beskriva begreppet privacy är stora.15 Däremot har försöken att analysera och definiera begreppet, enligt , lett till att det numera har en klar kärnbetydelse. Begreppets närmare gränser eller konturer är dock alltjämt otydliga, ett för- hållande som framhåller att det delar med de flesta andra rättsliga begrepp.