sou · GYB329 · 2010-05-04 00:00:00 — Som grundläggande rättighet kräver jämlikhetsprincipen att myndig- heterna tillämpar lag utan att göra annan åtskillnad än vad lagen anger. Å andra sidan förbjuder bestämmelsen inte sådan positiv särbehandling som behövs för att trygga faktisk jämlikhet, dvs. att det vidtas åtgärder som förbättrar någon viss befolkningsgrupps ställning och omständig- heter. Det väsentliga är om åtskillnaden kan motiveras på ett sätt som är godtagbart med hänsyn till systemet för de grundläggande fri- och rättigheterna. Som procedurmässig förpliktelse innebär kravet på jämlik behandling att de som uträttar ärenden hos förvaltningen i mån av möjlighet skall beredas likvärdiga möjligheter att sköta sina ärenden och bevaka sina rättigheter. Betydelsen av jämlik behandling accentueras när myndig- heterna utövar sin prövningsrätt i frågor som berör enskildas rättsliga ställning eller verksamhetsmöjligheter. Då måste myndigheterna särskilt se till att de som uträttar ärenden hos dem har lika möjligheter att komma på det klara med sina rättigheter och skyldigheter. Beslutandet skall också vara konsekvent så att fakta som bedöms vid prövningen skall bedömas på lika grunder i likartade fall. Avvikelser från normal praxis måste basera sig på det enskilda fallets speciella karaktär. Den föreslagna bestämmelsen hindrar dock inte myndig- heterna från att ändra vedertagen praxis, om det finns grundad anledning. Dylika skäl kan vara att lagstiftningen har ändrats eller att det i domstolspraxis har meddelats avgöranden som avviker från tidigare praxis, eller förändringar som har skett i den internationella rätts- utvecklingen. Den ändamålsbundenhetsprincip som framgår av paragrafen inne- håller en allmän förpliktelse att använda behörighet endast för det syfte som den enligt lag är avsedd för. En myndighet får inte börja Legalitet, objektivitet och proportionalitet (4 §) främja andra ändamål än dem som hör till dess uppgifter och som ingår i syftet för den lag som skall tillämpas i det enskilda fallet. Kravet att myndigheternas åtgärder skall vara opartiska är ett uttryck för den förvaltningsrättsliga objektivitetsprincipen. Enligt den får förvaltningsverksamheten inte basera sig på grunder som är osakliga eller på något annat sätt främmande för förvaltningen. Dylika grunder kan t.ex. vara favorisering av vänner, strävan efter personlig eller efter särskilda ekonomiska fördelar för det offentliga samfundet. Myndigheternas beslutsfattande och verksamhet också allmänt måste vara opartisk och objektivt försvarbart. Flera skäl talar för att i förvaltningslagen inta en bestämmelse med krav på ett sakligt och opartiskt handlande. Det finns ett organiskt samband mellan objektivitetsprincipen och de två andra principer som hänför sig till grundläggande krav på myndigheternas verk- samhet. Att myndigheterna måste ha författningsstöd för sina åtgärder, att verksamheten ska bedrivas på ett sakligt och opartiskt sätt och att det ska finnas en balans mellan mål och medel är tre delvis varandra överlappande principer, som alla syftar till att upprätthålla en standard värdig en modern rätts-, rättighets- och välfärdsstat. Det ligger ett värde i att iakttagande av objektivitet och saklig- het inte bara i grundlagen (1 kap. 9 § RF) fastläggs som ett rätte- snöre för alla som fullgör uppgifter i den offentliga förvaltningen utan också kommer till uttryck i den lag som direkt vänder sig till förvaltningsmyndigheterna – och till de enskilda som berörs av deras verksamhet. Därmed understryks att inte bara förvaltnings- lagens mera preciserade rättssäkerhetsgarantier utan också denna grundläggande princip kräver ständig observans i myndigheternas verksamhet. I domstolspraxis spelar grundlagsbestämmelsen – åtminstone explicit – en mindre framträdande roll, och det är uppenbart att inte heller ett tillsynsorgan som JO känner sig helt bekväm med att inte också kunna luta sig mot en mera handfast bestämmelse i vanlig lag, då man vill påtala bristande objektivitet och saklighet i myndigheternas aktiviteter. Som framgått tycks JO företrädesvis reservera påståenden om grundlagsbrott för sådana fall, då över- trädelserna är flagranta. Att det finns ett faktiskt behov av ett konkret incitament till en bättre observans av vad som krävs i detta avseende framgår av Legalitet, objektivitet och proportionalitet (4 §) frekvensen av fall, då JO påtalat brister härvidlag. Ovan har endast getts några exempel på ärenden där JO med uttryckligt åberopande av grundlagsbestämmelsen reagerat mot osakligt och partiskt agerande. I många andra fall, där kritik uttalats, har det i grunden rört sig om samma typ av tillkortakommanden. En bestämmelse i förvaltningslagen bör rikta sig till myndig- heten, varmed i sammanhanget naturligtvis även förstås de anställda som på myndighetens vägnar utför en offentlig förvalt- ningsuppgift. Den bör formuleras som ett imperativ – ska – och den bör, liksom den uppfattats i praxis, tillämpas i all offentlig verksamhet, inte bara vid handläggning av ärenden. Vad som krävs av myndigheterna bör vara att iaktta saklighet och opartiskhet. Anledning att komplicera bilden med en särskild supplerande skyldighet att beakta allas likhet inför lagen saknas enligt vad som ovan understrukits. Naturligtvis innefattar diskrim- inering liksom alla former av obefogad särbehandling ett brott mot objektivitetsprincipen. Detsamma gäller varje annan typ av ovid- kommande hänsynstaganden. Vi föreslår alltså att objektivitetsprincipen får ett genomslag i den nya förvaltningslagen genom att det i den aktuella paragrafen införs ett andra stycke med följande lydelse: I sin verksamhet ska myndigheten iaktta saklighet och opartiskhet. Proportionalitetsprincipen spelar en central roll i det EU-rättsliga systemet. Den är erkänd som en av de allmänna rättsprinciper som tillerkänns närmast konstitutionell valör vid all unionsrättslig tillämpning. Principen har utvecklats av på basis av nationell – främst tysk – rätt och . Tre element anses tillsammans konstituera denna princip. Starkt förenklat kan man säga att åtgärden ska vara ägnad att tillgodose det åsyftade ändamålet, vara nödvändig för att uppnå detta ändamål och medföra fördelar som står i rimlig proportion till den skada den förorsakar. Den tyska författningsdomstolen (Bundesverfassungs- gericht), som spelat en framträdande roll i utvecklandet av denna och andra rättsskyddsprinciper, lämnar i sina domar genomgående följande definition (i fri svensk översättning): Ingreppet ska vara Legalitet, objektivitet och proportionalitet (4 §) lämpligt och nödvändigt för att uppnå målet. Det får inte lägga onödigt stora bördor på den enskilde och måste således framstå som rimligt med hänsyn till effekterna för honom (se Schwarze s. 687). För att särskilja det sista kriteriet i kedjan – avvägningen mellan skada och nytta – från lämplighets- och nödvändighets- kriterierna talar man vanligen om proportionalitet i strikt mening. Terminologin är emellertid starkt varierande. Enligt artikel 5.4 i (5.3 i EG-fördraget), som tar sikte på institutionernas maktutövning i förhållande till medlems- staterna, ska unionen inte vidta någon åtgärd som går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målen i fördragen. Föreskrifter för hur proportionalitetsprincipen ska tillämpas finns i protokollet om tillämpning av subsidiaritets- och proportionalitetsprinciperna. De åtgärder som EU:s institutioner vidtar får inte vara mer betungande eller långtgående än vad som är erforderligt. Det ska finnas en balans mellan mål och medel. Om det finns en möjlighet att välja mellan flera verksamma åtgärder för att uppnå ett syfte ska den åtgärd som är minst ingripande användas. Det är emellertid inte bara unionsinstitutionernas handlings- frihet visavi medlemsstaterna som begränsas av proportionalitets- principen. Principen markerar också en gräns för vilka bördor som kan lägga på medborgarna, och den är ytterst avgörande för i vilken utsträckning medlemsstaterna kan använda sig av de i fördraget medgivna undantagen från reglerna om fri rörlighet. (Ang. principens tillämpning vid Community Action resp. Member State Action, se t.ex. s. 655 ff. och 687 ff.) Då det är fråga om unionslagstiftarens möjligheter att agera – alltså de båda förstnämnda varianterna – synes obenägen att underkänna en åtgärd som inte framstår som uppenbart oproportionerlig; se t.ex. domarna i målen C-331/88, Fedesa m.fl., 1990 s. I-4023 (manifestly inappropriate, p. 14), och C-233/94, mot parlamentet och rådet, 1997 s. I-2405 (inte står i någon som helst proportion till eller disproportionate, p. Däremot gör domstolen ett mera ingående proportionalitets- test då det gäller medlemsstaternas agerande i den sistnämnda situationen, vilket låter sig förklaras av att det är fråga om att göra undantag från fördragets fundamentala regler om fri rörlighet och att det föreligger en latent risk för att den nationella regleringen ytterst dikteras av protektionistiska strävanden. (Ang. det sagda, se Otken s. Man kan också uttrycka saken så, att EU- domstolen är obenägen att utan mycket vägande skäl begränsa Legalitet, objektivitet och proportionalitet (4 §) möjligheterna för de fysiska eller juridiska personer som gynnas av den fria rörligheten att utnyttja denna frihet. Medlemsstaterna har sålunda att bevisa att en undantags- bestämmelse som inskränker den fria rörligheten håller sig inom ramen för vad som är tillåtet enligt fördraget. har i sin praxis varit mycket restriktiv när det gäller att tillåta sådana undantag och kräver vanligtvis, t.ex. när det gäller undantag motiverade av hänsyn till människors hälsa, otvetydiga vetenskapliga bevis. Bevisbördan är således inte fullgjord genom allmänna hänvisningar till eventuella hälsorisker. I domen i målet C-319/05, kommissionen mot , 2007 s. I-9811, som rörde livsmedel, poängterade , att det åligger de nationella myndigheter, som åberopar den bestämmelse som var aktuell i målet, att i varje enskilt fall, mot bakgrund av de nationella kost- vanorna och med hänsyn till resultaten av internationell vetenskaplig forskning, visa att den nationella lagstiftningen är nödvändig för att effektivt skydda de intressen som anges i nämnda bestämmelse och särskilt att saluföringen av den aktuella produkten medför en verklig risk för folkhälsan (p. För att vara laglig ska åtgärden vara proportionerlig i förhållande till det eftersträvade syftet. Om en åtgärd går längre än vad som är nödvändigt för att tillgodose syftet står den i strid med och ska undanröjas. I domen i målet 261/81, Rau, 1982 s. 3961, slog sålunda fast, att om en medlemsstat har utrymme för att välja mellan olika åtgärder för att uppnå syftet, den minst ingripande åtgärden ska väljas. I målet 178/84, kommissionen mot , 1987 s. 1227, fann att ett generellt förbud var oproportionerligt då krav på märkning av importerade produkter (öl) var tillräckligt för att tillgodose de åberopade syftena (skyddet för folkhälsan). har vid besvarandet av ansökningar om förhands- avgöranden inte sällan hänvisat till att nationella domstolar är bättre skickade att företa kontrollen av om de vidtagna åtgärderna är proportionerliga och verksamma och överlämnat den slutliga bedömningen till dem. Så har varit fallet när prövningen grundas på en bedömning av de faktiska och rättsliga omständigheterna i den berörda medlemsstaten. har då uttalat att det åligger den hänskjutande domstolen att kontrollera om påståendena om risker och effektivitet är tillförlitliga, om resultatet av de restriktiva åtgärderna – dvs. den störning och den skada som har gjorts gällande – har kunnat begränsas, även delvis, och om det mål som Legalitet, objektivitet och proportionalitet (4 §) eftersträvas med de omtvistade bestämmelserna skulle ha kunnat uppnås genom mindre ingripande åtgärder (se t.ex. C-405/98, GIP, 2001 s. I-1795, p. 33 och 41, C-434/04, Ahokainen och Leppik, 2006 s. I-9171, p. 37 ff., och C-33/07, Jipa, 2008 s. I-5157, p. 28 f.). bedömning av vad som krävs för att en inskränkande åtgärd ska anses proportionerlig följer knappast något enhetligt mönster, utan man har i skilda situationer fäst vikt vid ett eller flera av de element som enligt vad ovan påpekats tillsammans ansetts konstituera proportionalitetsprincipen. I något fall har man emellertid försökt sig på att formulera ett mera över- gripande prövningsschema. I domen i målet C-55/94, , 1995 s. I-4165, förklarade domstolen sålunda (p. 37) att nationella åtgärder, som kan hindra eller göra det mindre attraktivt att utöva de grundläggande friheter som garanteras av fördraget, ska uppfylla fyra villkor. De ska vara tillämpliga på ett icke- diskriminerande sätt, de ska framstå som motiverade med hänsyn till ett trängande allmänintresse, de ska vara ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas genom dem och de ska inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning. Vid proportionalitetsbedömning synes tyngdpunkten generellt sett ligga på sistnämnda moment. Det framgår också av rättspraxis att enbart det förhållandet, att en medlemsstat har valt ett annat skyddssystem än det som har antagits i en annan medlemsstat, inte utesluter att bestämmelserna på området är nödvändiga och står i proportion till sitt syfte. (Se t.ex. C-6/01, Anomar, 2003 s. I-8621, p. 80, och C-36/02, Omega, 2004 s. I-9609, p. Ett grannlaga avvägningsproblem uppkommer i situationer, där den fria rörligheten ställs mot de i både och garanterade grundläggande mänskliga rättig- heterna. I målet C-112/00, Schmidberger, 2003 s. I-5659, godtog att österrikiska myndigheter avstod från att förbjuda en demonstration, vilken ledde till att en viktig transport- led mellan medlemsstater helt stängdes av . Trots att den fria rörligheten därmed uppenbarligen hindrades, ansåg domstolen att skyddet för demonstranternas yttrande- och mötesfrihet vägde tyngde. Ett färskt exempel på att gjort en proportion- alitetsbedömning med direkt åberopande av praxis är domen i de förenade (terroristbekämpnings)målen Legalitet, objektivitet och proportionalitet (4 §) C-402/05 P och C-415/05 P, Kadi m.fl. mot rådet och kommissionen, 2008 s. 6351 (se särskilt punkterna 283–285 och 360). Det kan nämnas att proportionalitetsprincipen även kommer till uttryck i artikel 52.1 i Stadgan. Artikeln bygger på praxis och anger ramen för de acceptabla begränsningarna i utövandet av de rättigheter och friheter som erkänns i Stadgan. Enligt artikeln får begränsningar, med beaktande av proportionalitetsprincipen, endast göras om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse, som erkänns av unionen, eller behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter. Artikel 6 i kodexen innefattar också en allmän proportionalitetsprincip. Då en tjänsteman fattar beslut ska han eller hon se till att de åtgärder som vidtas står i proportion till ändamålet. Tjänstemannen ska särskilt undvika att begränsa medborgarnas rättigheter eller ta ut avgifter av dem, om dessa begränsningar eller avgifter inte står i rimlig proportion till åtgärdernas syfte. Då tjänstemannen fattar beslut ska han eller hon se till att såväl de enskilda personernas som allmänhetens intressen tillgodoses. Avslutningsvis bör framhållas att vad här sagts om pro- portionalitetsprincipens betydelse inom inte i alla delar är direkt tillämpligt vid våra överväganden beträffande lämpligheten av att infoga en motsvarande princip i den svenska förvaltnings- lagen. Medan primära skyddsintresse är den fria rörlig- heten, och här redovisade praxis på området i första hand tar sikte på balansen mellan detta intresse och motstående, men också skyddsvärda, nationella intressen, har vi att ta ställning till om medborgarna genom en proportionalitets- bestämmelse på ett mera allmänt plan bör skyddas mot en över- driven maktutövning från det allmännas sida. Det hindrar emellertid inte att de grundläggande resonemangen har beröringspunkter. genomsyras av proportionalitetsprincipen. Att avvägningar ska göras mellan allmänna och enskilda intressen framgår av flertalet artiklar, och principen har fått sitt närmare innehåll genom praxis. Mest frekvent aktualiseras den vid tillämpning av de artiklar som under vissa förutsättningar medger begränsningar i där stipulerade fri- och rättigheter. Även om en nationell åtgärd till sin karaktär omfattas av en sådan Legalitet, objektivitet och proportionalitet (4 §) undantagsregel, och åtgärden således till sin typ är konventionsenlig, kan den komma att underkännas av om ingreppet framstår som oproportionerligt. Artiklarna 8–11 erbjuder skydd för privat- och familjeliv, tanke-, samvets- och religionsfrihet, frihet att delta i sammankomster och föreningsfrihet. I samtliga fall får emellertid rättigheterna inskränkas men endast under förutsättning att detta i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt för att tillgodose vissa i artiklarna närmare angivna allmänna (och i vissa fall även enskilda) intressen. Den proportionalitetsbedömning som enligt krävs för att avgöra om en begränsning är acceptabel tar främst sikte på ingreppets nödvändighet, men då detta krav knyts till bestämningen i ett demokratiskt samhälle, torde konventionens proportionalitets- princip i praktiken inte avvika från den klassiska varianten (dvs. att en åtgärd ska vara lämplig, nödvändig, och proportionerlig i strikt mening). (Se Antoft s. En avvägning ska göras mellan omfatt- ningen av ingreppet i den enskildes rätt och styrkan av det behov som ska tillgodoses genom ingreppet. Endast om det finns ett rimligt förhållande mellan dessa båda faktorer är ingreppet pro- portionerligt, och endast då kan ingreppet anses nödvändigt i ett demokratiskt samhälle (s. 50). Proportionalitetsprövningens omfattning och intensitet varierar med hänsyn bl.a. till vilken typ av intressen som artikeln ska skydda och arten av de motstående intressen som hävdas av det nationella organet. Möjligheterna till avsteg är t.ex. generellt begränsade vad gäller ingrepp i yttrande- och pressfriheten, medan åberopande av vitala statsintressen såsom behovet av ordning och säkerhet ofta med framgång torde kunna åberopas som skäl för inskränkningar i t.ex. friheten att delta i sammankomster. En mycket omfattande rättspraxis illustrerar vidden av denna staternas of appreciation i olika situationer (på svenska finns fylliga redovisningar i och –). Något enhetligt bedömningsmönster har inte utkristalliserats utan omständig- heterna i det enskilda fallet har varit avgörande. har undvikit att ge generella anvisningar om hur den till proportion- alitetsprincipen anslutande principen om of appreciation ska tillämpas. Här ska endast ges några spridda exempel på hur resonerat då det gällt inskränkningar i de i artiklarna 8–10 fastlagda rättigheterna. Att yttrandefriheten ingår i demokratins fundament och därför, som ovan antytts, inte kan begränsas utan mycket starka skäl Legalitet, objektivitet och proportionalitet (4 §) betonades i domen i målet Handyside mot Förenade , som gällde om ett visst ingripande mot en obscen skrift kunde anses nödvändig under artikel 10. Att domstolen ändå godtog åtgärden motiverades med att det saknades en enhetlig europeisk moraluppfattning i de olika konventionsstaternas lagar och att inställningen till pornografi sålunda varierade. Vid sådant förhållande fick de nationella myndigheterna i princip anses mera lämpade än den internationella domaren att i det enskilda fallet uttala sig om det exakta innehållet i de krav på god moral som enligt artikeln kan legitimera begränsningar i yttrandefriheten och om nödvändigheten av en inskränkning eller påföljd för att motsvara dessa krav. Rättsfallet Kayasu mot utgör ett mera renodlat exempel på tillämpning av artikel 10 och Europa- domstolens restriktivitet då det gäller att medge undantag från yttrandefriheten. Uttalanden av en åklagare, vari han bl.a. riktat anklagelser mot den turkiska försvarsmakten för dess agerande i samband med statskupp, hade renderat honom villkorliga böter, avsked från tjänsten och yrkesförbud. Domstolen konstaterade bl.a. att befattningshavare inom rättsväsendet visserligen hade att visa viss återhållsamhet i utövandet av sin yttrandefrihet men att de ifrågasatta uttalandena ingick i en debatt av allmänt intresse och syftade till att belysa den demokratiska regimens misslyckande vid det aktuella tillfället. Sanktionerna mot åklagaren svarade inte mot något trängande samhällsbehov (pressing social need). Särskilt framhölls att påförandet av sådana sanktioner hade en chilling effect, inte bara för åklagaren utan för rättsväsendet i dess helhet. Denna avkylande effekt utgjorde en betydelsefull faktor in striking the appropriate balance between the right of a member of the legal service to freedom of expression and any other legitimate competing interest in the context of the proper administration of . Ingreppet i yttrandefriheten befanns här vara disproportion- ate to any legitimate aim pursued. Artikel 8 om respekt för privat- och familjelivet har för svenskt vidkommande särskilt aktualiserats i samband med barnomhänder- taganden. I rättsfallet mot I ansåg att inskränkningen i konventionsrättigheten hade ett legitimt syfte, nämligen skydd av hälsa och moral samt andra personers rättigheter. Domstolen fann också, vad gällde åtgärdens nödvändighet i ett demokratiskt samhälle, att de svenska myndigheterna i det konkreta fallet visat relevanta och tillräckliga Legalitet, objektivitet och proportionalitet (4 §) skäl för ett ingripande. Den ingående prövningen utmynnade dock i att fälldes på en punkt. De tre omhändertagna barnen hade nämligen placerats i två olika fosterhem, belägna långt ifrån varandra och på mycket stort avstånd från föräldrarnas hemort, vilket försvårade kontakterna mellan familjemedlemmarna. Genom att verkställa beslutet om omhändertagande på detta sätt hade myndigheterna inte tillräckligt respekterat föräldrarnas och barnens rätt till fortsatt familjeliv. (Jfr även mot , och mot och mot II .) Den av artikel 9 omfattade religionsfriheten har många aspekter. Den innefattar inte bara rätt att själv utöva sin religion utan också t.ex. rätt att påverka andra genom religiös förkunnelse. I mot hade en person tillhörig Jehovas vittnen dömts för en enligt grekisk lag otillåten form av missionsverksamhet. Även om straffet hade lagstöd och var avsett att skydda andras fri- och rättigheter, innebar det enligt Europa- domstolen en oproportionerlig, i ett demokratiskt samhälle inte nödvändig inskränkning i rätten till religionsfrihet. Däremot friades från anklagelse mot brott mot artikel 9 bestående i att en student vid i avstängts från under- visningen eftersom hon av religiösa skäl insisterade på att i strid med universitets regler bära huvudduk (mot ). I sin motivering pekade domstolen på att det turkiska samhället bygger på sekularism och att bärande av huvudduk kommit att få karaktär av en muslimsk fundamentalistisk handling. Mot denna bakgrund, och då universiteten ska främja pluralism, respekt för andras rättigheter och jämställdhet mellan män och kvinnor, var det inte onaturligt att förbjuda bärande av religiösa symboler. Religionsfriheten, manifesterad på nämnt sätt, fick alltså vika för andra, i konventionen erkända och lika fundamentala rättigheter. Även tillämpningen av artikel 1 i första tilläggsprotokollet till konventionen om skydd för egendom kräver proportionalitets- avvägningar. Enligt artikeln får en person under vissa förutsättningar berövas sin egendom om det är i det allmännas intresse. Av omfattande praxis på området framgår att nationella myndigheter vid prövningen av vad som är i det allmännas intresse ges en betydande handlingsfrihet och att deras bedömningar i princip bara underkänns om de uppenbart saknar grund. I det belysande rättsfallet m.fl. mot Förenade Legalitet, objektivitet och proportionalitet (4 §)