sou · GYB3103 · 2010-12-23 00:00:00 — Denna bedömning är beroende av alla omständigheter i målet, t.ex. åtgärdernas karaktär, räckvidd och hur länge de varar, vilka motiv som krävs för att ge order om dem, vilka myndigheter som har befogenhet att godkänna, utföra och över- vaka dem samt vilken typ av rättsmedel som föreskrivs i den natio- nella lagstiftningen.108 Domstolen har i allt högre grad betonat att det finns två steg i övervakningsprocessen, som båda måste vara föremål för oberoende kontroller. Det första steget rör beslutsprocessen och det andra rör 108 Punkt 77 i anförda arbete (hänvisning saknas). Den sista delen av citatet är en upprepning av vad domstolen fastslog i Klass mot , punkt 50. själva utförandet av övervakningen och uppföljningsprocessen när övervakningen slutförts.109 I målet Klass mot förespråkade domstolen tydligt ett system för rättslig kontroll av bemyndig- andeförfarandet, och konstaterade att rättsstatsprincipen medför bland annat att den verkställande maktens inskränkningar av den enskildes rättigheter skall bli föremål för en effektiv prövning som normalt sett skall göras av den dömande makten, åtminstone i sista instans, eftersom en domstolskontroll erbjuder de bästa garantierna för oberoende, opartiskhet och ett korrekt förfarande.110 Den fast- slog dock vidare att var en tillräckligt oberoende kontrollmekanism i fråga om strategisk övervakning. I målet Popescu mot Rumänien111 ansåg domstolen att den rumänska myndighet som beslutade om övervakning (åklagaren) inte var fristående från den verkställande makten. Den konsta- terade att det ansvariga organet måste vara oberoende och att det tillståndsgivande organets verksamhet borde undergå antingen kon- troll av en domare eller någon annan slags oberoende kontroll.112 Trots att det fanns ett parlamentariskt tillsynsorgan i an- såg domstolen att tillsynen utövats i teorin, inte i praktiken, och att detta under alla omständigheter inte kunde betecknas som något rättsmedel, eftersom den övervakade inte i efterhand informerades om att övervakning hade skett.113 Domstolen har betonat betydelsen av skriven lag för reglering av stora delar av befogenheterna för hemlig övervakning. Enbart stöd av rättspraxis är inte tillräcklig reglering för detta område, inte ens där detaljerade normer fastslagits av högsta domstolen eller författ- ningsdomstolen.114 behöver den rättsliga ramen inte vara 109Se Iordachi, punkt 42, och och Ekimdzhiev, punkt 84. 110Klass, punkt 55. Domstolen konstaterade vidare att det, på ett område där missbruk så lätt kan ske i enskilda fall och kan få så skadliga följder för det demokratiska samhället i sin helhet, i princip är önskvärt att anförtro övervakningskontroll till en domare (punkt 56). Konventionssystemets natur medför att domstolen är begränsad till att antyda för stater som inte är parter i ett aktuellt mål att det vore klokt att ändra otillfredsställande lagar. I fråga om antydningar är denna en ganska tydlig sådan. 111Mål nr 71525/01, dom av . 112Ibidem, punkterna 70–73. le contrôle du pouvoir législatif semblait plutôt théorique et, en tout cas, dépourvu d'effet pratique pour l'individu, dans la mesure où une personne mise sur écoute n'était pas censée prendre connaissance de l'existence de telles mesures secrètes à son égard (at para. 114Se Heglas mot Republiken , punkt 74 i anförda arbete. Domstolen hade godkänt konkreta bestämmelser som fastställts av författningsdomstolen i mot , punkt 34, men så är inte längre fallet. helt och hållet lagstadgad. En grad av konkretisering av normer kan fastställas i administrativa förordningar eller bindande rättspraxis.115 Detta ger en grad av flexibilitet, vilket krävs om lagstiftaren vill reglera området på ett teknikneutralt sätt (som i sin tur motiveras av behovet att undvika ständiga lagändringar för att polisen ska kunna hålla jämna steg med ny teknik).116 Rättspraxis (t.ex. målen Klass och gration and Human Rights och Ekimzhiev) medför att kraven på förutsebarhet skiljer sig från behovet av skyddsåtgärder och rätts- medel, även om dessa två uppsättningar av krav är knutna till var- andra. Domstolen har lagt större betoning på kontrollmekanismer, antag- ligen för att den inser att listan över faktorer som ska regleras i lagen inte i sig själv kommer att leda till att missbruk eller över- användning undviks. Kravet att ange vid vilka brott som tele- avlyssning är tillåten är exempelvis inte ett så starkt skydd som det kanske verkar vara.117 Brottsbeskrivningar är en fråga för den natio- nella lagstiftaren. Inom de otydliga gränserna föreskrivna av artikel 7 kan ett brott definieras i relativt allmänna termer.118 I den nationella lagstiftningen kan ett krav fastställas om minimistraff för ett brott för att teleavlyssning ska vara tillåten vid utredningen av brottet. Men detta är inte heller ett tillräckligt skydd om den nationella lagstiftaren anser att en stor andel av alla brott når upp till denna lägsta tröskel.119 Likadant kan man konstatera att ett lagstadgat krav enligt vilket andra utredningsmetoder sannolikt inte skulle vara framgångsrika i praktiken kan tas på allvar av utredande och tillståndsgivande myndigheter, eller behandlas som en 115Domstolen gick så långt som att anse i mot att rättspraxis, doktriner och administrativa förordningar kan avvika något från ordalydelsen i lagstiftningen utan att detta är en överträdelse av konventionen, så länge som dessa är tillräckligt välkända (dom av den 25mars 1998, punkterna 59–60). Men med tanke på den större uppmärksamhet som dom- stolen har visat i senare mål när det gäller behovet av att minimera missbruk på detta område ställer jag mig tveksam till att den skulle inta samma ståndpunkt . 116Jfr Skyddet för den personliga integriteten, Bedömningar och förslag, SOU 2008:3, s. 203. En reglering bör vidare vara så teknikneutral som möjligt och undvika att söka uttömmande ange vilka metoder som avses. 117Det bör i detta sammanhang tilläggas att domstolen godkänner att teleavlyssning inte måste knytas till ett specifikt brott i sådana stater som har en separat civilsäkerhetsstjänst utan polisbefogenheter (vilket diskuteras mer ingående nedan). 118Se Cantoni mot , avsnitt 4 i anförda arbete, om den fällande domen mot en chef för en livsmedelsbutik för illegal försäljning av läkemedelsprodukter, vad gäller den relativt vaga för lag som domstolen tillämpar i samband med artikel 7. 119Något som skulle kunna bidra till detta är en trend att höja straffnivåerna, delvis till följd av önskemål om harmonisering på EU-nivå. Se framför allt rambeslutet om bekämpande av terrorism som, åtminstone i vissa EU-stater, lett till en betydande ökning av sådana brott för vilka särskilda utredningsmetoder kan begäras. Slutligen är tillgången till teleavlyssning i praktiken beroende av både hur lagstiftaren anpassar den grad av misstanke som krävs innan en sådan åtgärd kan beordras och hur de utredande myndigheterna och de tillståndsgivande organen tolkar detta krav. I Iordachi m.fl. mot Republiken identifierade domstolen alla dessa problem.121 Domstolen uttryckte åsikten att teleavlyssning i överanvändes i hög grad och betonade att teleavlyssning är ett mycket allvarligt intrång i en persons rättigheter och att enbart mycket allvarliga skäl som grundas på en rimlig misstanke om att personen är inblandad i allvarlig brottslig verksamhet skall ligga till grund för ett beviljande.122 Det finns ett antal frågor som kräver en mer detaljerad genom- gång. En av dessa är, vilket redan har angetts, att konkretisera de oberoende kontroller som krävs på uppföljningsstadiet, med andra ord respekt för förfarandet för undersökning, användning och lag- ring av de uppgifter som inhämtats, vidtagande av försiktighets- åtgärder vid överföring av information till andra parter och angiv- ande av de omständigheter under vilka inspelningarna kan eller måste raderas eller banden måste förstöras. Det framgår av rättspraxis, framför allt målen mot och mot , att den nationella lagstiftningen måste tillhandahålla tillfredsställande mekanismer för övervakning av vad som sker med överskotts- information. Detta ämne faller huvudsakligen utanför mitt aktuella uppdrag.123 Målet mot Förenade kungariket124 står i kontrast till de kritiska ståndpunkter som intagits i målen och Iordachi. Det brittiska systemet innehåller relativt begränsade skydd, i synnerhet i fall som 120Mål nr 25198/02, dom av . 121Det har klargjorts att en person som misstänks för ett allvarligt, mycket allvarligt eller ett synnerligt allvarligt brott under vissa omständigheter riskerar att denna åtgärd tillämpas på henne eller honom. [] Definitionen av arten av sådana brott som skulle kunna leda till ett beviljande av avlyssning är, enligt domstolen, emellertid inte tillräckligt tydlig i den ifråga- satta lagstiftningen. Domstolen konstaterar i synnerhet att mer än hälften av de brott som anges i faller inom ramen för den brottskategori som berättigar till avlyssning [] Den noterar att språket i artikel 156, punkt 1, i är väldigt generellt vid hänvisning till sådana personer, och framhåller att avlyssning kan användas på en misstänkt, svarande eller annan person som är inblandad i ett brott. Man har inte gett någon förklaring i fråga om exakt vem som skulle ingå i kategorin annan person som är inblandad i ett brott [] (punkterna 43–44) Domstolen fastslår att det inte framgår tydligt i den moldaviska lagstiftningen hur rimlig en misstanke mot en person måste vara för att avlyssningstillstånd ska beviljas. Lagstiftningen omfattar inte heller några skydd annat än [] att avlyssning enbart bör ske när det är omöjligt att uppnå syftet på andra sätt (punkt 51). 122Min kursivering, ibidem, punkt 51. 123Jag har diskuterat frågan i mer detalj i , 2000, sidorna 106–109. 124Mål nr 26839/05, dom av . Bilaga 4 SOU 2010:103 rör nationell säkerhet, där RIPA-kommissionären [= Regulation of Investigatory Powers Act] kontrollerar först i efterhand den dokumentation som ligger till grund för de ansökningar som godkänts av den behöriga ministern. Den tid som kommissionären ägnar åt denna uppgift innebär i praktiken att endast ett fåtal, slumpvis utvalda, fall kan undersökas noggrant. Det görs inte heller någon uppföljningskontroll, där den vad som upptagits jämförs med den dokumentation som ska motivera upptagningen. Organet som handlägger klagomål, Investigatory Powers Tribunal (IPT) [ung. domstolen för under- sökningsbefogenheter] har knappt godkänt några klagomål. Fram- gångsfrekvensen är anmärkningsvärt låg, även med beaktande av att väldigt många klagomål sannolikt är grundlösa. Vad som likväl verkar ha varit avgörande för domstolen i Kennedy- målet är att det inte funnits något bevis för avgörande brister i tillämpning och funktion när det gäller övervakningsförfarandet (punkt 162). Målet stöder på så sätt påståendet att en relativt be- gränsad kontroll-/tillsynsmekanism är tillåten i fall där domstolen slår fast att det rått en höggradig professionalism från polisens/säker- hetstjänsternas sida i fråga om att efterleva spanings- eller övervak- ningslagstiftningen. Jag bör påpeka att jag inte håller med domstolens förhållandevis okritiska inställning i Kennedy-målet. Det må vara så att missbruk- eller överanvändningsproblemen inte är stora i . Icke desto mindre anser jag att en trovärdig kontrollmekanism kräver ett organ som i efterhand kan bedöma både lämpligheten och lag- ligheten av ett beslut att utsätta någon för övervakning. Dessutom bör ett sådant organ ha de resurser som behövs för att genomföra inspektioner m.m. när sådana bedöms vara nödvändiga. Så ställer sig förvisso till frågan.125 Det framgår emeller- tid tydligt att domstolen sätter tröskeln något lägre. Detta är lyckligtvis inte något problem i . I har det upprättats efterhandskontroll i form av , och det är onödigt att gå in på detaljer om kraven i konventionen i detta sammanhang. Det räcker att säga att det system som inrättas inte bara måste omfatta en bestämmelse om att inspelningar av irrelevanta samtal måste förstöras, utan också om att ett behörigt externt organ, lämpligen med någon form av rättslig behörighet, måste genomföra en noggrann kontroll av att 125 Europeiska kommissionen för demokrati genom lag (), 2007, punkt 165. denna bestämmelse efterlevs. Regelverket ska omfatta administra- tiva rutiner för att det externa organet ska kunna undersöka efter- levnad, t.ex. registrering av alla inspelade samtal, registrering av personal som närvarat, noggrant kontrollerad utrustning, inspelnings- metod som minskar risken för redigeringsbehov i efterhand osv.126 6.4Frågor för vidare diskussion Det finns två frågor som jag anser bör tas upp till diskussion i denna rapport. Den första är huruvida alla former av hemlig över- vakning måste efterkomma de krav som anges ovan. Man skulle kunna hävda att olika spaningsmetoder som nämnts tidigare (ljud- upptagning, bildupptagning, lokaliseringsinformation) i olika sam- manhang och på olika platser (i hemmet och på andra platser) utgör olika grader av intrång i privatlivet, och att olika grader av förutsebarhet följaktligen är tillåtna inom den rättsliga ramen. accepterar olika grader av skyddsåtgärder.127 Den accepterar i allmänhet, vilket anges i avsnitt 4 ovan, olika grader av förutsebarhet beroende på graden av intrång i de rättigheter som fastställs i konventionen. Den bekräftade , i Uzun-målet, att olika grader av förutsebarhet är tillåtna för olika typer av spanings- åtgärder som innebär intrång i artikel 8-rättigheter. Den fastslog att de striktare principerna (som anges ovan) inte är tillämpliga som sådana på fall som det aktuella, nämligen övervakning via GPS av förflyttning på offentliga platser, vilket följaktligen måste betraktas som ett mindre intrång i den berörda personens privatliv än avlyss- ning av dennes telefonsamtal []. Man kommer därför att tillämpa de mer allmänna principer om tillräckligt skydd mot godtycklig överträdelse av rättigheterna i artikel 8 som sammanfattas ovan (punkt 66). Domstolen godtog att det befintliga generella bemyndigandet att använda tekniska medel utgjorde en tillräcklig rättslig grund för åtgärden under de rådande omständig- heterna. När den nådde denna slutsats beaktade den emellertid ett flertal andra faktorer som i praktiken begränsade användningen av 126Även om bestämmelser måste fastställas och iakttas så måste inte alla avvikelser från dessa regler från polisens eller de tillståndsgivande organens sida utgöra en överträdelse av kon- ventionen, om missbruket eller felaktigheten avhjälps av en domstol i högre instans, t.ex. genom att man inte beaktar den bevisföring som införskaffats på det sättet. Se Remmers och Hamer mot , mål nr 29839/96, domslut av . Se dock den mindre fordrande. 127Jfr PG och JH, Vad som krävs i fråga om skyddsåtgärder beror, åtminstone i viss ut- sträckning, på den aktuella upptagningens natur och omfattning (punkt 46 i anförda arbete). de tekniska åtgärderna, i synnerhet det faktum att de bara kunde användas för att utreda tillräckligt allvarliga brott och, vilket redan har påpekats, att de nationella domstolarna tillämpade ett proportio- nalitetstest och skulle kunna utesluta bevis. (Det kan påpekas att tysk lag senare ändrades för att införa judiciell prövning av över- vakning med GPS-utrustning i fall där den aktuella tidsperioden överstiger en månad.) Syftet med att exakt definiera befogenheter är att minska riskerna för missbruk, eller överanvändning. Om andra faktorer är likvärdiga så blir den potentiella skadan för privatlivet vid missbruk eller överanvändning av befogenheten större ju högre utsträckning befogenheten i fråga utgör ett intrång i privatlivet. Det verkar följ- aktligen vara rimligt att inta ståndpunkten att verksamhet och åt- gärder som utgör större intrång i privatlivet borde tillhandahållas med tydligare bemyndiganden och bli föremål för fler restriktioner än verksamhet som utgör mindre intrång i privatlivet.128 Genom precision fokuserar alla som är delaktiga i brottsutredningen och tillståndsprocessen på sitt ansvar, som i slutändan avgränsas av brottet tjänstefel. Samma sak gäller för tillståndsrutiner – oavsett om be- slutet fattas av överordnade polistjänstemän som agerar som grind- vakter eller av åklagare – för användning av tvångsmedel, antingen i allmänhet eller i situationer som uppfattas som särskilt känsliga. kan denna precisionsprincip bara vara en utgångspunkt. Argumentet kan missbrukas, t.ex. för att rättfärdiga låga precisions- grader beträffande åtgärder som utgör ett mindre intrång i varje enskild övervakad persons privatliv, men vars kumulativa effekt till följd av att åtgärden används i stor omfattning kan bli ett stort globalt intrång. Man kan å andra sidan föreställa sig situationer där brist på tydlighet i fråga om reglering av befogenheter för hemlig övervakning kan kompenseras av tätare kontroller i efterhand. Man får inte mycket vägledning av domstolens oklara hänvisning i Uzun- målet (som det hänvisas till i avsnitt 5.3.4 ovan) beträffande intrång som ger mer information om en persons beteende, åsikter eller känslor. Det är svårt att i fråga om bemyndigande rangordna de olika typer av hemlig statlig övervakning som angavs tidigare, uti- från i vilken grad var och en av dem utgör ett intrång i privatlivet. 128 En domare i den brittiska appellationsdomstolens domslut i Woods-målet, anfört arbete, intog denna ståndpunkt, men de två andra vederlade – felaktigt, enligt min uppfattning – denna. Se också , s. 514, som hävdade att tillståndsnivån (dvs. vilken nivå i rättskedjan som beviljar tillstånd att använda en viss tvångsmedel) borde vara högre ju större intrång tekniken innebär. Detta är emellertid också knutet till skydds- åtgärder, inte till precisionsgrad. Detta beror delvis på att begreppet privatliv kan antas variera mellan olika kulturer och från tid till annan129, även om vissa indikationer på gemensamma europeiska begrepp kan utläsas ur sammanställ- ningar över staternas praxis som gjorts av akademierna och Europa- rådet.130 Den andra frågan är om rättspraxis ger någon antydan om att det är tillåtet med en viss skillnad i detaljnivå och typ av normgiv- ning, beroende på i vilket syfte spaningen genomförs – förebygg- ande eller brottsutredande – eller vilka underliggande intressen som ska skyddas – lagföring eller skydd för den nationella säkerheten. En annan aspekt i anslutning till denna fråga är huruvida rättspraxis ger utrymme för att fastställa situationer där till och med privi- legierad kommunikation kan avlyssnas. Frågan om nationell säker- het har ett nära samband med frågan om vilken grad av tillgäng- lighet och förutsebarhet som krävs för strategisk övervakning. De båda frågorna kan med fördel behandlas tillsammans, vilket jag gör i avsnitt 6.6. 6.5Olika standarder för olika spaningsformer Till att börja med klargjorde domstolen i Bykov-målet att dold ljud- upptagning utgör ett minst lika stort intrång i privatlivet som hemlig teleavlyssning, oavsett om den genomförs av någon som deltar i konversationen eller inte.131 Man kan, på grund av de olika grader av rimlig förväntning på skydd för privatlivet som påstås före- ligga här, försöka att göra en åtskillnad mellan graden av intrång i privatlivet vid dold ljudupptagning på en privat plats och på en offentlig plats. Men i många fall av dold ljudupptagning på offentlig plats kan åtgärden mycket väl leda till mer – till och med mycket mer – överskottsinformation, t.ex. information om andra personer, som kanske inte har någonting alls att göra med den övervakade personen. Därför bör enligt min uppfattning samma, eller mer eller mindre samma, rättsliga ram gälla för dessa båda situationer, även 129I en stat är t.ex. inkomstdeklarationer sekretessbelagda, medan de inte är det i en annan stat. 130Se framför allt , 2005. 131Enligt domstolens uppfattning gäller dessa principer i lika hög grad för användning av utrustning som sänder via radiovågor som, i fråga om beskaffenhet och intrång, är så gott som identisk med teleavlyssning (punkt 79). Jfr SOU 2007:22, s. 182 och Vetter mot , där domstolen nöjde sig med att konstatera att buggning, som teleavlyssning, utgjorde ett allvarligt intrång i respekt för privat liv (punkt 26). om intrånget på den övervakades privatliv kanske kan vara mindre i det ena fallet. Jag ska nu övergå till den grad av lagstiftning som krävs för hemlig teleövervakning. Domstolen tog ställning till det brittiska systemet i målet P.G. Enligt detta kan polisen kräva att telefonbolaget skulle lämna ut information om teleadresser m.m. Om bolaget vägrade att lämna ut informationen kunde polisen be- gära att en domstol utfärdade en order om utlämnande. Lagstift- ningen i detta avseende utgjordes av undantag i relevanta sekretess- bestämmelser. Med andra ord hade telefonbolaget rätt att lämna ut de uppgifter som polisen krävde utan sådan bestraffning som annars skulle tillfalla bolaget för utlämnande av personuppgifter. Dom- stolen noterade att informationen som inhämtades rörde vilka telefonnummer som ringts från B:s lägenhet mellan två specifika datum. Den innehöll inga uppgifter om innehållet i dessa samtal eller om vem som ringde eller tog emot dem. Den information som inhämtades, och vad den kunde användas till, var följaktligen mycket begränsad. Även om det inte verkar finnas några specifika lagregler (i motsats till interna riktlinjer för polisen) för lagring och för- störelse av sådan information är domstolen inte övertygad om att bristen på ett sådant detaljerat, formellt regelverk innebär någon risk för godtycklighet eller missbruk. Det framgår inte heller att det förelegat någon brist på förutsebarhet. Det är tillåtet att lämna in- formation till polisen inom den relevanta rättsliga ramen om detta krävs för att upptäcka och förhindra brott, och materialet användes i detta fall vid rättegången mot sökandena för att bekräfta annan bevisning som var relevant för telefonsamtalens tidsramar. Det fram- går inte tydligt att sökandena inte hade fått en tillräcklig indikation på under vilka omständigheter och på vilka villkor de offentliga myndigheterna hade befogenhet att tillgripa en sådan här åtgärd.132 När en rättslig ram utarbetas för tillstånd till och kontroll av hemlig teleövervakning är det enligt min uppfattning rimligt att ta hänsyn till att det ligger de två syften bakom, nämligen inhämtande av underrättelsematerial och inhämtande av bevismaterial. De två syftena har naturligtvis ett nära samband, eftersom de delaktiga i en kriminell sammanslutning måste identifieras innan man samlar bevis mot dem. Underrättelsematerial kan i ett senare skede bli bevis. In- formation om att t.ex. A, enligt dennes mobiltelefon, befann sig på en viss plats kan visa sig vara en mycket 132 Punkterna 46–47. värdefull indiciebevisning som motbevisar, eller bevisar, A:s version av händelseförloppet. Det skulle mycket väl kunna vara så att hem- lig teleövervakning används mycket oftare i underrättelsesyfte än i bevissyfte. Om syftet är att samla information i underrättelseverk- samheten är det polisen som är bäst lämpad att bestämma om tele- data behövs och i så fall vilken sorts information och i vilken om- fattning.133 Syftet med inhämtningen kan även påverka åtgärdens varaktighet. Dessutom har syftet avgörande betydelse för vilka rättsmedel som finns tillgängliga efter att åtgärden upphört. Ytterligare en skillnad rör överskottsinformation. Om hemlig teleövervakning görs, för att inhämta uppgifter om en lös sammansatt grupp människor, eller ett fenomen, så kommer sannolikt en mindre andel av uppgifterna att betraktas som överflödig jämfört med vid en utredning av ett specifikt brott som begåtts, eller som planeras, av en specifik grupp. Man kan med rätta säga att domstolen satte en låg standard för med stöd av lag i målet P.G. Det fanns inget uttryckligt bemyndigande för hemlig teleövervakning i det brittiska systemet.