sou · GYB371 · 2010-10-27 00:00:00 — Målsägandens berättelse är inte förenlig med de upp- gifter som denne har lämnat. var visserligen inte åsyna vittne till det sexuella umgänget men befann sig i sängen som stod vid väggen till duschrummet under den del av händelseförloppet som utspelade sig där och han har sagt sig ha sett Y.A. och målsäganden tillsammans i rum- met innan han på Y.A:s begäran lämnade lägenheten, något som över- ensstämmer med dennes berättelse. är det otänkbart att målsäganden varit utsatt för våld eller hot. A.M:s uppgifter får bedömas med stor försiktighet bl.a. med hän- syn till att han är nära vän till Y.A. och att de hade talat om händelsen sedan målsäganden lämnat lägenheten. Vid värderingen av utsagan måste dock vägas in att Y.A. greps endast en helt kort stund därefter och har varit underkastad restriktioner som anhållen och häktad fram till huvudförhandlingen i tingsrätten. Det finns också anledning att nämna att det av målsägandens berättelse framgår att hon inte betrak- tade A.M. som på något sätt medverkande till eller införstådd med det övergrepp som hon har berättat om men att hon ändå inte påkallade hjälp från dennes sida. En samlad bedömning av vad som sålunda förekommit leder till att det finns starka skäl som talar för att målsäganden blivit utsatt för ett sexuellt övergrepp av det slag som hon har berättat om. Det förhållan- det att det finns tveksamheter kring hennes uppgifter om knivhotet och att den tekniska utredningen inte kunnat belägga detta hot utan i någon mån talar i motsatt riktning i förening med att A.M:s vittnes- uppgifter inte kan lämnas helt utan avseende medför ändå att det inte kan anses vara ställt utom rimligt tvivel att Y.A. tilltvingat sig samlag genom knivhot på det sätt som åklagaren påstått. Med denna utgångs- punkt får det anses så oklart vad som inträffat i lägenheten att inte heller det som åklagaren i övrigt har lagt Y.A. till last kan bilda under- lag för en fällande dom för våldtäkt. Åtalet och målsägandens skade- ståndstalan skall därför ogillas. NJA 2009 s. 447 II åtalades för våldtäkt bestående i att ha tvingat målsäganden M.K. till samlag genom att putta ned henne på en säng, lägga sig över henne med hela sin kroppstyngd och dra av hennes byxor och underbyxor. var för den påstådda gärningen, M.K. Det var ostridigt att samlag förekom- mit mellan parterna och att K.S. hävdade att den sexuella samvaron varit ömsesidig. Av utredningen framkom att parterna den aktuella dagen hade bestämt att träffas hos K.S. för att K.S. skulle hjälpa henne att läsa på inför ett prov i skolan. Parterna hade känt varandra i någon vecka. hade en relation med M.K:s kompis. Målsäganden polisanmälde gärningen . Såväl tingsrätten som hovrätten biföll åtalet och dömde K.S. I HD ogillades åtalet. Angående bevisvärderingen i sexualmål gjorde HD samma gene- rella uttalande som redovisats under föregående referat. HD gjorde sedan följande bevisvärdering. Som tingsrätten har anfört har M.K. lämnat sina uppgifter på ett sam- manhängande och detaljerat sätt. I vissa delar har hennes redogörelse präglats av tvekan, men detta är i och för sig förklarligt när som här en helt ung flicka haft att yttra sig om mycket känsliga förhållanden. Det går dock inte att komma ifrån att vissa inslag i hennes redogörelse väcker tvivel i fråga om K.S. verkligen tilltvingat sig samlaget med våld på sätt åklagaren gjort gällande. Av hennes egna uppgifter framgår också att hon när hon berättade om händelsen till en början inte betecknade den som våldtäkt. Läkarundersökningen ger inte ledning för bedömningen av frågan om K.S. tilltvingat sig samlaget med våld. har lämnat del- vis oförenliga uppgifter i fråga om telefonsamtal och sms-trafik som förekommit dem emellan efter händelsen. Någon teknisk bevisning i detta avseende föreligger inte. Det är också oklart vad som egentligen avhandlades per telefon och sms mellan M.K. och hennes bästa . efter besöket hos K.S. M.K:s föräldrar har vid huvudförhandlingen i tingsrätten berättat om hennes beteende och reaktion och dagarna när- mast efter händelsen. Enligt mammans utsaga var M.K. mycket upprörd vid hemkomsten från K.S. Hon trodde då att upprördheten var en över- reaktion som hade sin grund i att M.K. hade fått reprimander för att hon allvarligt hade brutit mot familjens regler för vistelser utanför hem- met på vardagskvällar. Sedan dottern berättat om händelsen den aktuella kvällen har hon dock otvetydigt kopplat hennes upprörda sinnestillstånd till samlaget med K.S. Det nu anförda talar för att M.K. varit med om något som hon uppfattat som obehagligt, men det kan inte tas till intäkt för att hon tvingats till samlag. Enligt åtalet har K.S. till samlag genom visst angivet våld. Kravet på det våld som kommit till användning för att det skall vara fråga om våldtäkt har i praxis satts lågt. Även med beaktande av detta kan det vid en samlad bedömning av M.K:s utsaga och utred- ningen i övrigt inte anses vara ställt utom rimligt tvivel att K.S. tvingat henne till samlag på det sätt åklagaren påstått. Åtalet och M.K:s skade- ståndstalan skall därför ogillas. Ett alternativt förslag till en samtyckesreglering I denna bilaga presenterar vi ett författningsförslag till hur en s.k. ren samtyckesreglering skulle kunna se ut. Med uttrycket ren samtyckes- reglering avser vi en reglering där de allvarligaste sexualbrotten mot vuxna har bristande samtycke, eller motsvarande uttryck, som det grundläggande brottsrekvisitet i stället för som tvång eller ut- nyttjande. Förslaget i denna bilaga är det alternativ till ren samtyckesregle- ring som vi utgick ifrån när vi i avsnitt 8.6 gjorde vårt ställnings- tagande i sak till hur svensk reglering av våldtäkt m.m. bör se ut. Hade vi ansett att en ren samtyckesreglering bör införas hade vi lagt fram detta förslag som vårt förslag till ändring av 6 kap. 1–3 §§ . Som framgår av avsnitt 8.6 är det dock vår bedöm- ning att någon ren samtyckesreglering inte bör införas, men väl en kompletterande sådan reglering. Vi har därvid föreslagit att brotten våldtäkt och sexuellt tvång även framöver bör baseras på tvång och utnyttjande och att en subsidiär samtyckesbaserad bestämmelse, där brottet bör kallas sexuellt övergrepp, införs. I avsnitt 8.6 har vi presenterat förslaget till en ren samtyckes- reglering översiktligt. Här i det följande lämnar vi nu en mer utförlig kommentar till förslaget där detta också jämförs med gällande rätt. Som grundläggande brottsrekvisit används i förslaget termen tillåtelse. Den som genomför samlag med en person utan personens tillåtelse, döms för våldtäkt till fängelse i lägst två och högst . Detsamma gäller den som utan en persons tillåtelse genomför en sexuell handling som med hänsyn till den sexuella kränkningens allvar är jämförlig med ett sådant samlag. En giltig tillåtelse till en sexuell handling föreligger inte när en per- son genomför den sexuella handlingen genom 2.att otillbörligt utnyttja att personen på grund av medvetslöshet, sömn, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada eller psykisk störning eller annars befinner sig i ett hjälplöst tillstånd, eller 3.att otillbörligt utnyttja att personen befinner sig i en beroende- ställning till gärningsmannen eller annars med hänsyn till omständig- heterna har särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet. Är ett brott som avses i första stycket med hänsyn till omstän- digheterna vid brottet att anse som mindre grovt, döms för våldtäkt till fängelse i högst . Är brott som avses i första stycket att anse som grovt, döms för grov våldtäkt till fängelse i lägst fyra och högst . Vid bedömande av om brottet är grovt ska särskilt beaktas, om det vid övergreppet före- kommit våld eller hot av särskilt allvarlig art eller om fler än en förgripit sig på offret eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärnings- mannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet. Paragrafen motsvarar 1 § och delar av 3 § i gällande rätt. Förslaget innebär betydande förändringar av hur de allvarligaste sexuella kränk- ningarna av vuxna regleras. Den grundläggande skillnaden jämfört med gällande rätt är att tvång eller utnyttjande är rekvisit i regleringen av brottet våldtäkt, utan att denna utgår från att sexual- handlingen har genomförts utan en persons tillåtelse. I likhet med tidigare är bestämmelsen primärt avsedd att tilläm- pas vid övergrepp på personer . I undantagsfall kan före- komma att bestämmelsen tillämpas när offret är . Således kan bestämmelsen bli aktuell att tillämpa i situationer där gärnings- mannen varken insåg eller hade skälig anledning att anta att ett barn inte hade uppnått den ålder som föreskrivs i bestämmelserna. Genom regleringen i 4 § andra stycket och 5 och 6 §§ kan även barn i åldern 15–vara undantagna från tillämpningsområdet. Första och andra stycket Samtyckesbegreppet utan en persons tillåtelse ges ingen legal defini- tion utan det överlämnas åt rättstillämpningen att närmare tolka begreppet, efter beaktande av generella utgångspunkter för bedöm- ningen. Bestämmelsen omfattar såväl gärningar där någon tillåtelse inte alls har lämnats som de där det rent faktiskt föreligger en tillåtelse men denna av något skäl inte ska beaktas. Kännetecknande för gär- ningar som är kriminaliserade är att de innebär en kränkning av den personliga integriteten och den sexuella självbestämmanderätten. En tillåtelse behöver inte ha någon särskild form för att gälla. Det krävs dock att tillåtelsen har manifesterats på något sätt genom ett faktiskt agerande. Den ska vara iakttagbar och det är därför inte tillräckligt att se på tillåtelsen som en inställning. I detta samman- hang ska beaktas att hur kommunikationen mellan personer i fråga om tillåtelse till en sexuell handling sker kan vara högst skiftande. Tillåtelsen kan i och för sig bestå i ett verbalt uttryckt ja, eller mot- svarande svar, för det fall en direkt fråga kring en sexuell samvaro har ställts. En tillåtelse kan likaså vara av indirekt slag och lämnas genom fysiska signaler, vilka kan vara mer eller mindre subtila. En successivt ökad intimitet där någon verbal kommunikation kanske inte alls sker, eller endast sker i begränsad utsträckning, kan alltså utgöra en tillåtelse. Tillåtelsen manifesteras då genom en faktisk hand- ling, ett medagerande. Det kan inte helt uteslutas att tillåtelsen kan ske genom under- låtenhet. Eftersom det på detta område gällande mänskligt samspel knappast går att utgå från att den som tiger eller förhåller sig helt passiv därmed tillåter att en sexuell handling genomförs handlar det dock om klara undantagssituationer. Eftersom en tillåtelse ska vara manifesterad och iakttagbar är en tyst, inre accept, inte tillräcklig. Tillåtelsen måste ha förelegat under hela den sexuella handlingen för att tillerkännas verkan. En inledningsvis lämnad tillåtelse kan tas tillbaka, genom ett ord eller handling (dvs. Det ska framhållas att detta inte ska uppfattas på ett krav på motstånd. I situationer där någon tillåtelse inte alls har lämnats, genom ord eller handling, är utgångspunkten för bestämmelsens tillämplighet i dessa fall att en bristande tillåtelse inte behöver manifesteras för att räknas. Detta är en konsekvens av att en tillåtelse, för att räknas, måste manifesteras på något sätt. En typ av situationer där en bristande tillåtelse inte har manifeste- rats är de där målsäganden reagerar på ett sexuellt närmande med en total passivitet. Detta medfödda reflexmässiga sätt som vissa män- niskor reagerar på brukar i medicinska sammanhang betecknas spela död-reflexen eller frozen-fright pattern. Även andra benämningar förekommer. Typiskt för reaktionen är att offren bli så rädda att de inte vågar göra något motstånd utan stänger av kroppen. En sådan reaktion kan också vara en medveten strategi för att slippa bli utsatt för våld. I de fall reaktionen är denna behöver en gärningsman inte tillgripa tvång för att genomföra en sexuell handling. En annan typ av gärningar där en bristande tillåtelse inte har mani- festerats är de där den sexuella handlingen utförs på ett sådant sätt att offret överrumplas med den. Det handlar om vad som kan kallas överraskningsövergrepp. Exempel på situationer där detta kan ske är i samband med en kroppsundersökning eller massage. I situationer där en tillåtelse till en sexuell handling faktiskt har lämnats är det för frågan om tillåtelsen är giltig avgörande under vilka omständigheter tillåtelsen har lämnats. Ett ja som kommit till ut- tryck genom ord eller handling kan innebära en tillåtelse till sex, men behöver inte göra det. Avgörande för om en sexuell kränkning eller ömsesidigt sex har förekommit är de omständigheter under vilka den sexuella handlingen har genomförts. I andra stycket anges exempel på omständigheter vars förekomst utgör tillräckliga förutsättningar för att en giltig tillåtelse inte finns. Med olaga tvång i första punkten i stycket avses ett sådant otill- börligt tvång som är straffbelagt genom 4 kap. 4 § . Nu- varande praxis kring hur rekvisitet tvång tolkas ska alltjämt tjäna till vägledning även om våldtäktsbestämmelsens konstruktion nu är en helt annan. Dock ska inte, så som , gälla någon begränsning i fråga om sådana hot som avses i 4 kap. 4 § första stycket andra meningen . I stället ska alla hot som omfattas av be- stämmelsen om olaga tvång omfattas. I fråga om graden av våld är det alltså tillräckligt med ett fysiskt betvingande av någons kroppsrörelser för att ett olaga tvång ska före- ligga. Offret behöver inte ha gjort något motstånd. För hot ska det liksom gälla att det inte krävs att det är fråga om ett omedel- bart förestående våld mot liv eller hälsa eller annat mer betydelse- fullt intresse utan att även lindrigare former av hot är tillräckliga för att beaktas. Våldet eller hotet ska ha varit av sådan karaktär att det utgjort en förutsättning för gärningens genomförande. Av den andra punkten i andra stycket följer att en tillåtelse till en sexuell handling lämnad av en person som befinner sig i ett hjälplöst tillstånd inte är giltig om det är fråga om ett otillbörligt utnyttjande av tillståndet. Begreppet hjälplöst tillstånd ska ha samma innebörd som enligt gällande rätt, se t.ex. prop. 2004/05:45 samt NJA 1997 s. 538 och 2004 s. 231. Av den tredje punkten i andra stycket följer att en giltig tillåtelse till en sexuell handling inte finns när en person genomför handlingen genom att otillbörligt utnyttja att personen befinner sig i en beroende- ställning till gärningsmannen eller annars med hänsyn till omstän- digheterna har särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet. Med termen beroendeställning, i första ledet av punkten, avses samma typer av situationer som medför att en beroendeställning föreligger enligt 3 §. kan följa på grund av t.ex. ekonomiska mellanhavanden, anställnings- eller lydnadsförhållande eller förhållandet mellan en intagen och en anställd på en kriminal- vårdsanstalt. Det ska anmärkas att det kan vara så att en giltig tillåtelse inte heller finns vid ett otillbörligt utnyttjande av en beroendeliknande situation, kanske av mer tillfällig natur. Förutsättningen för att tillåtel- sen då inte ska vara giltig är dock att målsäganden i situationen har haft särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet. En sådan situation ska inte bedömas enligt det första ledet i tredje punkten utan enligt det andra ledet i samma punkt. Ett otillbörligt utnyttjande av person i beroendeställning förutsät- ter inte att det är den utsatte som har förmåtts att tillåta den sexuella handlingen utan ett sådant utnyttjande kan även föreligga när det är den utsatte som har tagit initiativ till den sexuella handlingen. Dock ska beaktas att det för att en tillåtelse ska frånkännas sin verkan krävs att den har lämnats under ett otillbörligt utnyttjande av beroende- ställning. En person som i och för sig befinner sig i en utsatt situation kan ha en verklig önskan om kroppslig närhet vilket kan inkludera sexuella handlingar. Har det varit den utsatte som tagit initiativet är detta en omständighet som kan tala för att det inte är ett otillbör- ligt utnyttjande, även om det måste lämnas öppet för att det är ett sådant utnyttjande. Med värna tas inte sikte på fysiskt motstånd utan på ett fredande av den egna personen genom ord eller handling i vid bemärkelse. Vad det är fråga om är att personen befinner sig i en situation där möjligheterna att fritt avvisa sexuella handlingar av ett eller annat skäl är begränsade. Avgränsningen av vad som ska vara särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet, i tredje punktens andra led, sker dels genom att det krävs att det ska föreligga särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet, dels att det även krävs att det är fråga om ett otillbörligt utnyttjande. Svårigheter att värna sin sexuella inte- gritet kan finnas på grund av såväl omständigheter hänförliga till offrets person som yttre omständigheter. Omständigheter hän- förliga till offrets person kan vara berusning eller andra situationer i den exemplifierande uppräkningen avseende hjälplöst tillstånd i första punkten. Yttre omständigheter att beakta kan vara en hotfull situation, ett bortförande till en enslig plats eller att annars beröva en person känslan av att vara fri även om det inte är fråga om ett olaga frihetsberövande. Det senare kan t.ex. vara fallet om en person låser in sig själv och en annan person i en lägenhet, men där den utsatte har en möjlighet att ganska enkelt ta sig ut fönstervägen från lägen- heten. Genom att regleringen av hjälplöst tillstånd (andra punkten) främst tar sikte på tillstånd hos offret får regleringen av särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet framför allt en betydelse i situationer där de yttre omständigheterna har haft en viktig bety- delse för att offret hamnat i ett utsatt läge. Det kan vara fråga om en samverkan mellan omständigheter hänförliga till offret och yttre omständigheter, eller enbart yttre omständigheter, som medför att offret har uppenbara svårigheter att värna sin sexuella integritet. Det är en samlad bedömning av omständigheterna som ska göras när det ska prövas om en person har särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet. Kravet är därvid lägre ställt än det är för rekvi- sitet hjälplöst tillstånd. Avgörande för avgränsningen av utnyttjande- situationer enligt andra ledet i tredje punkten blir främst huruvida utnyttjandet var otillbörligt. Otillbörlighetsrekvisitet får därmed en större betydelse här än för de situationer där det konstaterats att den utsatte var i ett hjälplöst tillstånd och där det närmast kan pre- sumeras att utnyttjandet var otillbörligt. Uppräkningen i andra stycket är inte uttömmande men inne- håller de viktigaste omständigheterna vars förekomst innebär att en tillåtelse som har lämnats inte är giltig. Andra situationer där en tillåtelse har lämnats men denna inte ska anses giltig kan alltså finnas. Ytterst är det en fråga för rättstillämpningen att avgöra när det, trots att en tillåtelse rent faktiskt finns, denna inte ska beaktas efter- som det har skett en kränkning av personens sexuella integritet. Den sexuella kränkningen ska vara tydlig för att tillåtelsen inte ska gälla. Att en person ångrar sig i efterhand påverkar inte bedöm- ningen av om en sexuell kränkning föreligger som avses i bestämmel- sen. Den omständigheten att en person utsätts för starka påtryck- ningar eller övertalningsförsök och sedan tillåter en sexuell handling innebär i sig inte heller att tillåtelsen är ogiltig. Huruvida tillåtelsen ska bedömas som ogiltig beror i stället på hur helhetsbilden av situa- tionen är där det prövas om personen har haft möjlighet att fritt ta ställning till om han eller hon vill delta i sexuella handlingar. Här ska nämnas att till följd av den helhetsbedömning som ska göras av offrets agerande genom ord eller handling för att utröna om en tillåtelse har skett kan, trots ett verbalt uttryckt nej, en tillåtelse till den sexuella handlingen ändå finnas förutsatt att det nej som läm- nades inte var allvarligt menat. Utgångspunkten måste dock vara att ett nej också betyder nej. Situationer som inte omfattas av uppräkningen i andra stycket, men där ansvar för våldtäkt objektivt sett ändå kan föreligga, be- gränsas i princip till de där en person har vilseletts beträffande vilken annan kropp den genomför en sexuell handling med. Exempel härpå är att gärningsmannen närmar sig offret i ett släckt rum och offret tror att det är en helt annan person, kanske dess partner, som den har framför sig.1 Ett annat exempel är att en synskadad person vilse- leds genom att gärningsmannen får offret att tro att det är en helt annan person. Gemensamt för fall av detta slag är att det inte finns någon giltig tillåtelse till sex med den kropp som personen har framför sig. Vilseledande av detta slag ska skiljas från dem där vilseledandet mer avser skälen för att ha sex, t.ex. en person tror att den andre är en känd person, och därför vill ha sex med personen, men det visar sig att personens identitet är en helt annan. I dessa situationer finns en tillåtelse till en sexualhandling med just den kropp den i sammanhanget utsatte har framför sig, vilket medför att tillåtel- sen ska anses giltig. De sexuella handlingar som kan medföra ansvar är samlag eller andra sexuella handlingar som med hänsyn till den sexuella kränk- ningens allvar är jämförliga med samlag genomfört utan tillåtelse. Samlag ska definieras på samma sätt som , dvs. Det krävs inte att samlaget ska vara fullbordat, utan det är tillräck- ligt att mannens och kvinnans könsdelar har kommit i beröring med varandra. I övrigt gäller att avgränsningen alltjämt i första hand ska göras mellan kränkningar av olika sexualhandlingar och inte mellan sexual- 1 Jfr dom i mål B 1413-03 (tingsrätts dom i mål B 2107-00), se avsnitt 8.7. handlingar som sådana.2 Med uttrycket en sexuell handling som med hänsyn till den sexuella kränkningens allvar är jämförlig med ett sådant samlag tydliggörs att det är den sexuella kränkningen som ska vara det centrala i avgränsningen av våldtäktsbrottet och inte sexual- handlingens tekniska karaktär. Avgränsningen av de gärningar som i kränkningshänseende är jämförliga med samlag ska även fortsätt- ningsvis ske med utgångspunkten att våldtäkt ska vara reserverat för de allvarligaste formerna av sexuell kränkning. Trots att fokus ska vara på kränkningens allvar och inte sexual- handlingens natur bör dock presumtionen gälla att klart samlagslik- nande gärningar, så som oralt eller analt samlag, ur kränkningshän- seende är jämförliga med samlag. Förutsättningen härför är dock att det står helt klart att den sexuella handlingen uppfyller de krav som i rättstillämpningen ställs för att handlingen ska utgöra oralt eller analt samlag. I situationer där det finns någon oklarhet kring om gärningen utgör ett oralt eller analt samlag är presumtionsreglerna inte tillämpliga utan en närmare bedömning av kränkningen i det en- skilda fallet måste göras. Ändringen i av våldtäktsbestämmelsen i denna del syftar till att säkerställa att bestämmelsen tillämpas på det sätt som lagstiftaren har avsett.3 De situationer som lagändringen därför främst kommer att ha en betydelse för är de där den sexuella handlingen varken utgör samlag, är klart samlagsliknande eller annars innefattar penetration. När graden av kränkning bedöms är det inte hela gärningen, med de medel som gärningsmannen har använt för att genomföra denna, som ska bedömas utan enbart omständigheterna kring den sexuella handlingen. Vilken karaktär omständigheter som våld, hot eller ut- nyttjande har haft, om de förekommit, påverkar i stället straffvärdet av gärningen. I likhet med tidigare är det en objektiv bedömning som ska göras av om handlingen i det aktuella fallet typiskt sett innebär en sådan allvarlig kränkning som den som uppkommer vid ett samlag utan tillåtelse.