sou · GYB329 · 2010-05-04 00:00:00 — En livlig debatt har, som antytts (4.3), uppstått kring frågan huruvida Stadgan och särskilt dess artikel 41 om god förvaltning blir direkt tillämplig då nationella domstolar och förvaltnings- myndigheter tillämpar EU-rätt; se t.ex. s. 73 ff., Fenger s. 258 och 350, Kanska s. 309, Millet s. 316 ff. och Reichel 2006 s. 291 f. och 2007 s. 758 ff. För vårt vidkommande, med beaktande av våra här redovisade utgångspunkter, synes emellertid denna diskussion kunna lämnas därhän. Vår allmänna bedömning är att svensk förvaltningsrätt vid en jämförelse med Stadgans bestämmelser överlag ställer motsvarande eller högre krav på myndigheternas handläggning. Skulle det visa sig att det ändå brister i något avseende, är det, som poängterats ovan, vår ambition att inom ramen för detta lagstiftningsärende bota bristen. I den mån ett lagstiftningsbehov ovan annonserats har det huvudsakligen rört sig om rättsinstitut, som redan men på ett ofullständigt sätt reglerats i förvaltningslagen. Det gäller frågor om utredningsansvar (4.4.5 och 19 kap. nedan) och om överklagbarhet och talerätt (4.5.2 och 32 och 33 kap. nedan). Förvaltningsförfarandet i ett europeiskt perspektiv frågan om negativ rättskraft (4.6 och 29 kap. nedan), som i princip hållits utanför förvaltningslagen. Av redovisningen av EU-rättsliga frågor har framkommit några speciella problem, som – även om inte torde kräva det – har beaktats i vårt utredningsarbete. De har också uppmärksammats i våra direktiv. Det gäller i första hand avsaknaden av en generell möjlighet att genom talan vid domstol komma till rätta med lång- sam handläggning. Införande av någon typ av dröjsmålstalan synes allmänt sett både kunna öka den enskildes rättssäkerhet och främja effektiviteten i förvaltningen, och som framgått (4.5.3) skulle ett sådant institut också lösa vissa problem vid implementeringen av EU-direktiv, som innehåller tidsfrister (se mera om detta i 13 kap. nedan). Avslutningsvis bör påpekas att det finns EU-rättsligt grundade principer av central betydelse både inom unionsrätten och nationell rätt, vilka emellertid inte är av processuell art och därför inte uppmärksammats i genomgången ovan. En sådan är proportionalitets- principen, som vunnit insteg i svensk rätt – även utanför tillämp- ningen av – via Regeringsrättens praxis men ännu inte lagfästs. Det framstår för oss som en angelägen uppgift att ge denna princip klarare legitimitet och att precisera gränserna för dess tillämpningsområde (se 9 kap. nedan). 5Ärende, beslut och myndighetsutövning 5.1Direktiven och allmänna synpunkter Reglerna i en ny förvaltningslag ska enligt våra direktiv göras så pedagogiska och lättillgängliga som möjligt inte bara för enskilda utan även för det stora antalet anställda i stat och kommun som ska tillämpa dem. Används begrepp med speciell innebörd, ska denna förklaras i lagtexten. Som exempel på oklarheter i den nuvarande förvaltningslagen anges att tillämpligheten av vissa regler är beroende av om myndigheten i ett enskilt fall ägnar sig åt myndighets- utövning, annan ärendehantering eller s.k. faktiskt handlande. Målsättningen är naturlig. Juridiken är, liksom de flesta fack- områden, full av egendomligheter, omöjliga att förstå för den oinvigde. Användningen av speciella begrepp fyller den viktiga funktionen att förenkla kommunikationen mellan dem för vilka begreppets valör är känd, men kan svårligen utan förtydliganden tolereras i lagtext. får behovet av särskilda definitioner naturligtvis inte överdrivas. Det är otänkbart att varje i lagtext förekommande ord, term eller begrepp skulle kunna förstås av alla. En strävan efter tydlighet blir kontraproduktiv om den drivs därhän, att texten belastas med så många definitioner att den blir ogenomtränglig och i värsta fall oläslig. Särskilda förklaringar bör i första hand reserveras för sådana ord och uttryck som i lagtexten används på ett sätt som klart avviker från vad som får betraktas som normalt i allmänt språkbruk. Det huvudsakliga syftet med den gällande förvaltningslagen liksom med den som vi nu föreslår är att reglera förvaltnings- myndigheternas handläggning av ärenden. Endast i vissa avseenden gäller lagen också andra aktiviteter eller vad som brukar kallas faktiskt handlande. Även om ärendebegreppet bestämmer lagens tillämpningsområde och sålunda är av grundläggande betydelse, Ärende, beslut och myndighetsutövning följer inte automatiskt ett behov av en legaldefinition. Det rör sig, för att anknyta till vad sagts, inte om en egenartad fackterm, helt obegriplig för utomstående. Om man inte kräver ett absolut exakt besked, torde de flesta människor ha en någorlunda känsla för vad det rör sig om. På frågan vem av två befattningshavare – en kommunalarbetare som gräver ett dike och en socialsekreterare som behandlar en bidragsansökan – som handlägger ett ärende torde få gå bet. Ärendebegreppet kan inte diskuteras utan att man tar ställning till vad som innefattas i begreppet beslut. Själva ordet beslut är naturligtvis allmänt sett lättförståeligt och också frekvent använt, men frågan är om det har någon särskild innebörd då det används för att bestämma vad som utgör ett ärende eller i övrigt i en reglering av förvaltningslagens typ. I närmast följande avsnitt (5.2) behandlar vi de båda nu berörda begreppen gemensamt. Med begreppet myndighetsutövning förhåller det sig helt annor- lunda. Det är fråga om en rent juridisk konstruktion, avsedd att separera vanliga ärenden från sådana av särskild betydelse och använd för att fixera tillämpningsområdet för vissa bestämda para- grafer. För allmänheten – liksom dessvärre för många jurister, inklusive sådana som har att tillämpa regleringen – är innebörden höljd i dunkel. Att under sådant förhållande avstå från att i lagen ange vad man menar med myndighetsutövning är knappast godtag- bart. Ändå är situationen just denna. Innan man ger sig in på ett försök att definiera ett sådant begrepp måste man naturligtvis ställa sig frågan, om det även fortsättningsvis är önskvärt eller nödvändigt att i lagtexten använda sig av detta. Det avslutande och mest omfattande avsnittet (5.3) ägnas denna fråga. Tilläggas bör att i lagen naturligtvis också förekommer en mängd andra från den juridiska vokabulären hämtade ord, uttryck, termer och begrepp. Ofta är det emellertid fråga om välkända företeelser, och i den mån särskilda förklaringar eller preciseringar kvävs, ges dessa i samband med behandlingen av de olika paragraferna (se t.ex. avsnitt 12.5.1 ang. begreppet part). 5.2Begreppen ärende och beslut Det ter sig naturligt att sätta begreppet ärende i motsats till faktiskt handlande, låt vara att handläggningen av ärenden ytterst syftar till att antingen offentliga funktionärer eller enskilda personer ska Ärende, beslut och myndighetsutövning vidta faktiska åtgärder. Skillnaden mellan faktiskt handlande och handläggning av ärende brukar ofta illustreras med exempel från undervisnings- och sjukvårdsområdena. En professor som föreläser sysslar med faktisk förvaltningsverksamhet, men då han eller hon har hand om examinationen i sitt ämne, är det fråga om handläggning av ett ärende. På motsvarande sätt hänförs en läkares operation av en patient till området för faktiska åtgärder, medan frågan om patientens betalning för utförd behandling utgör föremål för ett ärende. Som redan antytts, ligger skillnaden principiellt däri, att handläggningen av ärenden utmynnar i ett beslut av något slag. En tentamen avslutas med att professorn beslutar att godkänna eller underkänna tentanden, och sjukvårdsmyndigheternas behandling av frågan om patientens ersättningsskyldighet för vården utmynnar i ett beslut om avgiftsdebitering. Begreppet ärende är alltså intimt knutet till begreppet beslut. Förenklat uttryckt gäller det att skilja det fall då en myndighet beslutar att göra något från den situationen att den bara gör något. Handläggning av ett ärende är alltså typiskt sett ett förstadium till vidtagande av faktiska åtgärder, men sådana kan naturligtvis i olika sammanhang företas utan att ha föregåtts av någon särskild ärende- behandling, utmynnande i ett beslut. I vissa fall kan de båda typerna av aktivitet också sägas sammanfalla. En rudimentär hand- läggning och ett beslut kan t.ex. döljas i ett faktiskt handlande, då polisen tillgriper våld för att bemästra störningar av den allmänna ordningen och säkerheten. Även om beslutet i ett sådant fall inte kommer till synligt uttryck utan ligger inneslutet i den viljeyttring från polismannen som manifesteras i våldsanvändningen, är det dock fråga om regeltillämpning, som förutsätter reflexion och överväganden – i någon mån handläggning – av den som beslutar att agera. Åtgärdens varaktighet kan möjligen också påverka bedömningen av om det ska anses vara fråga om ett beslut eller en rent faktisk åtgärd. Om polisen t.ex. spärrar av en lokal för att avvärja ett akut hot, kan detta uppfattas som ett momentant, faktiskt handlande, men skulle ingripandet bestå kan ett formligt beslut krävas (se JO 1999/2000 s. 60). Någon helt invändningsfri definition av beslutsbegreppet står knappast till buds. Under beteckningen döljer sig en mängd olika företeelser. En gemensam nämnare är emellertid att beslutet inne- fattar ett uttalande, varigenom myndigheten vill påverka andra förvaltningsorgans eller enskildas handlande. Genom detta uttalande klargör myndigheten hur den anser att en viss fråga bör lösas. Ärende, beslut och myndighetsutövning Huruvida uttalandet – beslutet – verkligen får den avsedda effekten beror till en del på adressatens lojalitet men sammanhänger ytterst med myndigheternas tillgång till påtryckningsmedel för att förverkliga sina intentioner. Det är inte alltid som myndigheten kan framtvinga åtgärder i enlighet med sin i uttalandet uttryckta uppfattning, men typiskt för beslutet är, att det är avsett att på det ena eller andra sättet verka normerande för adressatens agerande i den situation som beslutet avser. Utan att förlora sin karaktär av beslut kan uttalandet vara form- löst eller formbundet, internt eller externt, individuellt eller generellt, betungande eller gynnande, slutligt eller interimistiskt. Det kan innefatta ett avgörande i sak eller vara av processuell natur. Det kan anvisa ett direkt handlingsmönster eller fungera indirekt genom att ligga till grund för andra beslut, som anger ett konkret handlande. O.s.v. (Ang. det sagda, se Ragnemalm 2007 s. 21–31.) De praktiska problem som kan möta torde i första hand gälla avgränsningen av rent faktisk rådgivning och information från beslutsfattande med samma principiella resultat. Därtill kommer att beslutskaraktären kan framstå som tveksam, om uttalandet presenteras i en ovanlig yttre form. Vad gäller den förstnämnda frågan är det uppenbart, att förvaltningslagen bygger på förutsättningen, att myndigheterna kan lämna råd och information som rent faktisk verksamhet och alltså utan att resultatet innefattar ett beslut och att förfarandet därmed är att hänföra till ärendehandläggning. I 1 § FL har sålunda uttryckligen skilts mellan myndigheternas centrala uppgift att handlägga ärenden och den serviceverksamhet – innefattande bl.a. lämnande av upplysningar, vägledning, råd och annan sådan hjälp – som nämns i 4 § FL. Lika klart är emellertid, att liknande bistånd i andra sammanhang med tillämpning av samma lag förutsätter ett beslut, t.ex. om myndigheten enligt 8 § FL vill hjälpa någon, som inte behärskar svenska eller som är allvarligt hörsel- eller talskadad, genom att anlita tolk. Anmodar myndigheten en sökande att inkomma med kompletterande uppgifter eller särskild utredning för att han eller hon ska ha en möjlighet att nå framgång med sitt initiativ, är det likaså fråga om en handläggningsåtgärd och inte om faktisk verksamhet. Den grundläggande skillnaden är, att de sist- nämnda åtgärderna – till skillnad från den service som åsyftas i 4 § FL – vidtas först sedan ett ärende redan väckts och handläggningen sålunda påbörjats. Ärende, beslut och myndighetsutövning har det blivit allt vanligare att myndigheterna i olika specialförfattningar ålagts att i mer eller mindre specificerade avseenden lämna olika typer av råd eller information till de av regleringen berörda. Uppgiftens fullgörande får då anses utgöra ärendehandläggning. Problemen med sådan information hänför sig i stället till myndigheternas stundom visade oförmåga att hålla isär sina olika funktioner att dels meddela förelägganden och förbud inom verksamhetsområdet, dels lämna adressaterna allmän information, som de inte nödvändigtvis måste följa. Ett belysande exempel är det s.k. olivoljefallet (RÅ 2004 ref. 8) till vilket vi i olika samman- hang har anledning att återkomma men som här i korthet ska uppmärksammas till belysning av den ovannämnda frågan om ett uttalandes beslutskaraktär påverkas av den yttre form i vilken det presenteras. Rättsfallet ger nämligen härvidlag besked i två viktiga hän- seenden. För att få kännedom om ett beslutsinnehåll kan man tvingas att konsultera mer än en källa, och uttalanden på en myndighets hemsida kan innefatta (delar av) ett beslut. Att information om vissa produkters påstådda hälsofarlighet inte getts formen av ett konventionellt beslut, upprättat och undertecknat på sedvanligt sätt, utan presenterats i vissa delar i en skrivelse benämnd Information och i andra delar i uppgifter på myndighetens webb- sida, hindrade enligt Regeringsrätten inte att uttalandena sammantaget bildade ett beslut. Uttalandenas innehåll och syfte avgjorde alltså beslutskaraktären, inte den yttre formen. Vad nu sagts torde ha gett en ungefärlig bild av vad som avses med ett beslut och därmed med ett ärende. Redovisningen kan där- emot svårligen påstås lämpa sig för omsättning i en legaldefinition. Behovet av en sådan kan enligt vår mening också starkt ifrågasättas. Att skilja mellan faktiskt handlande och ärendehandläggning vållar i praktiken knappast några allvarligare problem. De påstådda svårig- heterna framstår enligt vår mening som överdrivna. Genom förvaltningsrättsreform fick vi en mera generellt tillämplig reglering av förvaltningsmyndigheternas handläggning av ärenden. Det var ganska naturligt att man då – i Ärende, beslut och myndighetsutövning brist på erfarenhet av konsekvenserna av en sådan lagstiftning – ville gå försiktigt fram och försöka undvika, att handläggningen komplicerades och försenades genom att myndigheterna i alla typer av ärenden tvingades iaktta långtgående processregler. Rättssäkerhets- garantierna borde därför avpassas till ärendenas vikt. förvaltningslag löstes problemet genom att lagen klövs i två delar, där det senare partiet reserverades för vad som i förarbetena (propositionen) benämndes myndighetsutövning (mot enskild) – en term som inte återfanns i lagtexten, som däremot innefattade en definition av de mera kvalificerade ärenden som avsågs. (I det förslag till förvaltningslag som utarbetats inom , SOU 1968:27, laborerades med begreppet förvaltningsrättsligt partsärende med i princip samma innebörd.) Lagens särskilda bestämmelser för vissa ärenden (14–20 §§) angavs i 3 § endast gälla i den mån fråga är om utövning av befogenhet att för enskild bestämma om förmån, rättighet, skyldighet, disciplinär bestraffning eller annat jämförbart förhållande. Beskrivningen avviker klart från vad som i doktrinen traditionellt ansetts utmärka myndighetsutövning, främst genom att maktaspekten tonats ned och även tilldelning av förmåner och rättigheter inkluderats. För den enskilde torde det inte heller falla sig helt naturligt att anse sig utsatt för myndighetsutövning, då han får ett bidrag eller ett tillstånd. Termen myndighetsutövning kom att intro- duceras i flera andra författningar för att bestämma en mera kvalificerad typ av offentlig verksamhet, som bör underkastas sär- skilda regler. Den förekommer t.ex. i regeringsformen, , skadeståndslagen, kommunallagen, JO-instruktionen och lagen om JK:s tillsyn. Någon legaldefinition av vad som avses med myndighetsutövning har då inte ansetts nödvändig. Begreppet förutsätts i grunden ha samma betydelse i de olika sammanhang där det förekommer, låt vara att dess innebörd genom skilda tillägg och modifikationer i respektive författningstext varierar något. I de olika förarbetena faller man genomgående tillbaka på den lag givna bestämningen. Läget efter förvaltningsrättsreformen var alltså att vi hade en lag, som inte innehöll ordet myndighetsutövning men väl en – tämligen diffus – definition av vad som i förarbetena beskrevs med denna term, och en serie andra lagar, där man använde sig av termen utan att i lagtexten över huvud bestämma dess innebörd. Ärende, beslut och myndighetsutövning I en uppsats i omedelbar anslutning till förvaltningsrättsreformens genomförande (FT 1972 s. 233 ff.) pekade på begreppets ursprung och hur det nu kommit att användas i en ny men oklar mening. Om det används utan närmare precisering, kommer det endast att referera till de diffusa ideologiska före- ställningar som är förknippade med ordet myndighet i betydelsen offentlig makt. Det finns därför skäl, säger han, att ställa sig skeptisk till lämpligheten av att använda en dylik ideologiskt färgad text i lagtext. Termens enda fördel ur lagteknisk synpunkt är dess korthet. Dess oklarhet kräver, att den kompletteras med preciseringar Han kritiserar både det förhållandet, att man måste söka sig till lagmotiven för att få närmare besked, och innehållet i dessa motiv: Beskrivningen av vad som skall hänföras till myndighets- utövning är till stora delar kasuistisk [---] och de ledande grund- tankarna är vaga och ganska oklart uttryckta. Härtill kommer att begreppsbestämningarna i de olika lagmotiven inte stämmer helt inbördes. Med tillkomsten av förvaltningslag blev situationen än mer egenartad. I åtta paragrafer infördes nu ordet myndighetsutövning, som alltså saknades i den äldre lagen, som den tidigare legaldefinitionen togs bort. För förvaltningslagen gäller således detsamma som för övriga ovan nämnda lagar: Man använder sig av ett obestämt begrepp, som omöjligen kan förstås utan närmare preciseringar, och denna kompletterande information ges primärt i förarbeten, som replierar på en i konturerna oklar definition, given i en annan – till råga på allt numera upphävd – lag. Att denna ordning ändå ansetts acceptabel bygger på förut- sättningen, att begreppet myndighetsutövning numera nått sådan stadga, att det står tillräckligt klart vad det innebär. Detta är emellertid en chimär. Uttalandena i förarbetena till de olika lagar där begreppet förekommer är utan skärpa, delvis motstridiga och i vart fall inte konsekvent synkroniserade. Rättspraxis är oklar och ofta tämligen substanslös. Det är uppenbart, att de tillämpande organen – myndigheterna – ofta svävar i tvivelsmål om vad som gäller. Lika allvarligt, eller värre, är att det för medborgarna måste framstå som gåtfullt vad som döljer sig bakom ett ord, myndighets- utövning, som i dessa rättsliga sammanhang uppenbarligen har en Ärende, beslut och myndighetsutövning från vanligt språkbruk – i den mån det över huvud används av allmänheten – avvikande innebörd. Tre ord eller uttryck i den definition som gavs lag har angetts som riktmärken i försöken att precisera begreppet myndighets- utövning. Resonemangen kan i komprimerad form återges enligt följande. Det ska vara fråga om utövning av en befogenhet att bestämma om vissa förhållanden. Denna befogenhet kan grunda sig på ett konkret beslut av regering eller riksdag men framför allt på stadganden i den offentligrättsliga lagstiftningen, som bemyndigar eller ålägger myndighet att agera på visst sätt. Däremot avses inte befogenheter, som härrör från avtal och som alltså ytterst baseras på civilrättsliga regler. Den offentligrättsligt grundade befogenheten ska vidare utövas i förhållande till enskild. De för myndighetsutövning reserverade reglerna är alltså principiellt inte tillämpliga i ärenden, där en myndighet uppträder som part hos en annan myndighet. Uttrycket bestämma om markerar, att det ska röra sig om ärenden, som ensidigt avgörs av myndighet; ärenden om ingående av avtal tillhör den civilrättsliga sfären och faller alltså utanför. Enligt förarbetena indikerar uttrycket också, att det ska röra sig om bindande beslut, som är uttryck för samhällets maktbefogenheter i förhållande till medborgarna. Typiska utslag av myndighetsutövning är beslut, varigenom den enskilde åläggs att göra, tåla eller under- låta något. Som ovan påpekats, anses emellertid också ett gynnande beslut utgöra resultat av myndighetsutövning, om den enskilde för att uppnå den önskade förmånen är tvungen att vända sig till myndighet och dennas tillämpning av offentligrättsliga regler blir av avgörande betydelse för utgången. Det är givet att den förutsatta distinktionen mellan civilrätt och offentlig rätt inte alltid kan strikt upprätthållas. De mest frekventa tillämpningsproblemen förorsakas emellertid av resonemangen kring maktutövning och avgörandenas mer eller mindre bindande karaktär. Uppfattningarna om vad som avses är varierande, och en homogen och klarläggande rättspraxis saknas. Skalar man bort den ideologiska överbyggnaden och analyserar realiteterna bakom den från äldre doktrin hämtade vokabulären, återstår av begreppet myndighetsutövning inte mycket mer än att det ska vara fråga om ett i offentligrättsliga normer grundat beslutsfattande, som i väsentlig mån påverkar den enskildes personliga eller ekonomiska situation. Ärende, beslut och myndighetsutövning 5.3.3En ny förvaltningslag – negativa konsekvenser av att behålla begreppet Följdverkningar för annan lagstiftning Om man skulle välja att även i en ny förvaltningslag anlita begreppet myndighetsutövning för att avgränsa tillämpningsområdet för vissa bestämmelser, kan man mot bakgrund av det sagda rimligen inte avstå från att i lagtexten förklara vad man menar. Att försöka ge begreppet mera substans genom nya motivuttalanden kan inte gärna komma ifråga. En ny och bättre legaldefinition av ett tidigare använt begrepp är emellertid också problematisk. Varje språklig avvikelse från 3 § i den upphävda äldre förvaltningslagen – på vilken all lagstiftning, som använder sig av referens till myndighetsutövning, replierar – öppnar möjlighet för att vid tillämpning av den nya förvaltningslagen ge begreppet ett åtminstone delvis nytt innehåll. Då man inte rimligen kan förvänta sig, att tillämpningen av lagstiftning på andra områden förändras i motsvarande mån, hamnar man i den olyckliga situationen, att samma lagtekniska term ges olika innehåll i de varierande samman- hang där den förekommer. En invändning om att en utmönstring av begreppet myndighets- utövning ur den för hela den offentliga förvaltningen centrala förvaltningslagen skulle rycka undan förutsättningarna för begreppets användning inom andra rättsområden är således inte hållbar. Det förhåller sig i själva verket precis tvärtom. För att begreppet ska kunna leva vidare i förvaltningslagen utan att innehållet i annan lagstiftning påverkas, måste det antingen – i strid med det i våra direktiv framförda önskemålet – även fortsättningsvis lämnas naket utan närmare bestämning i lagen eller definieras exakt på det oklara och föråldrade sätt som en gång skedde i förarbetena till förvaltningslag. Inget av dessa alternativ framstår som acceptabelt. Det finns även mera tekniska eller pedagogiska skäl för att över- väga, om inte begreppet kan undvaras i en ny förvaltningslag. Ett sådant är, att det inte längre, som lag, används för att vid ett enda tillfälle avskilja tillämpningsområdet för ett särskilt, sammanhållet parti av lagen. Vill man, som i gällande förvaltningslag, Ärende, beslut och myndighetsutövning på ett mera tydligt och överskådligt sätt gruppera bestämmelserna, så att de i görligaste mån följer gången av ett ärendes handläggning, uppstår det eventuella behovet av att anknyta till förekomsten av myndighetsutövning i flera olika sammanhang.