sou · GYB32 · 2010-01-28 00:00:00 — Regler om utmätning under konkurs ges i 3 kap. 7 och 8 §§ KL.17 De innebär till en början att utmätning inte får ske efter kon- kursbeslutet, utom för fordringar som avser underhållsbidrag enligt och , för fordringar som är förenade 15Se exempelvis 4 kap. 12 § KL: Säkerhet som gäldenären har överlämnat senare än tre mån- ader före fristdagen. 16Se 7 kap. 39 § IL. 17Se även 1 kap. 5 § KL samt, för massafordran, 1 kap. 4 § KL och NJA 1984 s. 113. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet med panträtt eller annan särskild förmånsrätt i fast egendom (som inte grundas på utmätning eller betalningssäkring) eller med reten- tionsrätt i lös egendom. Utmätning får också ske för konkursboets räkning och för massafordringar. Verkställigheten av en utmätning som skett före konkursen får vidare fortsätta, om inte uppskov av vissa skäl begärs av förvaltaren eller en berörd borgenär. Om utmät- ningssökanden inte hade panträtt (eller annan särskild förmånsrätt enligt ovan) och den förmånsrätt som erhållits genom utmätningen ska återgå enligt återvinningsregeln i 4 kap. 13 § (jfr. 19 § tredje stycket) KL, ska dock även utmätningen gå åter om förvaltaren begär det innan egendomen säljs. Om sådan återgång sker ska in- fluten köpeskillingen för såld egendom redovisas till konkursför- valtaren efter avdrag för försäljningskostnaderna. I sammanhanget ska också uppmärksammas att huvudregeln enligt 8 kap. 1 § KL, att boets egendom ska säljas så snart det lämpligen kan ske, inte gäller då konkursboet när det är ändamåls- enligt fortsätter eller återupptar gäldenärens rörelse (8 kap. 2 § KL) och inte heller då gäldenären ger in ett ackordsförslag och för- säljningen inte är förenlig med förslaget, egendomen inte är utsatt för förskämning, snar förstörelse eller hastigt värdefall eller kräver alltför kostsam vård, försäljning inte behöver ske för att täcka konkurskostnader och massaskulder samt inte heller andra sär- skilda skäl föreligger (8 kap. 4 § KL). På motsvarade sätt kan rätten (med motsvarande undantag) förordna att boets egendom inte får säljas då gäldenären har träffat en frivillig uppgörelse med borge- närerna och gäldenären ansökt om nedläggning av konkursen (12 kap. 1 § tredje stycket KL). Efter ett ackord eller en frivillig uppgörelse får dock egendomen i boet inte återställas till gäldenären förrän konkurskostnaderna och massaskulderna tagits ut (12 kap. 2 och 24 §§ KL). På samma tema ska slutligen noteras att försäljning av egendom under en konkurs som huvudregel inte får uppskjutas, om en borgenär som har förmånsrätt i denna egendom yrkar att den säljs av förvaltaren och borgenärens rätt till betalning ur egen- domen har lämnats obestridd eller fastställts genom ett lagakraft- vunnet avgörande. Undantag gäller dock även här bl.a. då egen- domen behövs i en rörelse som fortsätts eller då genomförandet av ett ackord väsentligen skulle försvåras genom en försäljning och anstånd inte är oskäligt mot borgenären (8 kap. 5 § KL).18 18 Se även 11 kap. 3 § KL, som när ett ackordsförslag är under prövning ger förvaltaren rätt att vänta med utdelning till dess ackordsfrågan har avgjorts, om det motiveras av förslaget. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet Samtliga nu beskrivna regler har betydelse för mitt förslag att komplettera förvaltarens mandat med en rätt att i borgenärernas intresse lägga fram en rekonstruktionsplan eller ett separat ackords- förslag för antagande av borgenärerna och fastställelse av rätten. Om de beskrivna reglerna om främst uppskov och inställande av försäljningsåtgärder med anledning av ackordsförslag görs tillämpliga på en rekonstruktionsplan eller ett separat ackordsförslag, bör öv- riga regler i konkurslagen dock vara tillräckliga för att även gälde- närsrekonstruktioner på ändamålsenligt sätt ska kunna genomföras i ett förvaltarlett förfarande. Med denna justering kan reglerna utan ändringar i sak överföras till detta förfarande. kan enligt mitt förslag väljas då avsikten är att med stöd av en rekonstruktionsplan fortsatta en verksamhet eller att åstadkomma en balansmässig rekonstruktion genom ett separat ackord. Förfarandet är kort sagt rekonstruktionsinriktat och genomförs med bibehållen rådighet för gäldenären. Med dessa ut- gångspunkter saknas anledning att för egenförvaltningens del över- väga en motsvarande tillämpning av gällande konkurslags bestäm- melser om skydd mot exekutiva åtgärder och inställande av realisa- tionsåtgärder. I stället bör utgångspunkten vara gällande regler om exekutiva åtgärder under en företagsrekonstruktion. Eftersom under- liggande regler om sakrättsligt skydd och förmånsrätt inte på annat sätt blir tillämpliga vid egenförvaltning än företagsrekonstruktion, bör det från vara ett systematiskt korrekt vägval. De rekonstruktionsrättsliga reglerna om exekutionshinder finns i 2 kap. 17 och 18 §§ FRekL och innehåller inget som inte kan överföras till egenförvaltning. Dessa bestämmelser har dock före- slagits ändrade av () i samband med FRK:s förslag till nya regler om gäldenärens avtal. I vad mån bestäm- melserna om exekutiva åtgärder i alla delar bör överföras till det nya regelverket, tas därför upp i kapitel 10 jämte övriga delar av FRK:s föreslag.19 19 Se om FRK:s förslag i avsnitt 10.5.2, remissynpunkter på förslaget i avsnitt 10.6.2 och mitt ställningstagande i avsnitt 10.7.2. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet 8.4.4Prioritet för fordringar som uppkommer under förfarandet Som en följd av att ett konkursbeslut medför att det särskilda rätts- subjektet konkursboet uppkommer för att omhänderta de tillgångar som omfattas av konkursbeslaget, sker i princip allt behörigt rätts- handlande inom konkursens ram i konkursboets namn och för kon- kursboets räkning.20 Uppkommande skulder och andra förpliktelser blir förpliktelser för konkursboet och som sådana artskilda från de förpliktelser som konkursgäldenären ådragit sig före förfarandet och i konkursen får karaktären av utdelningsrätter i konkursboet.21 Ur konkursboets borgenärers synvinkel är en massaskuld en massafordran, som berättigar till betalning eller annan uppfyllelse enligt reglerna för rättsförhållandet i fråga. Av 11 kap. 1 § KL framgår massafordringarnas principiella före- träde framför utdelningsrätterna. Där framgår också att konkurs- lagen indelar massafordringarna/-skulderna i två kategorier, näm- ligen konkurskostnader och övriga massaskulder. Denna indelning har sin grund i att konkurskostnaderna (främst arvode och andra ersättningar till förvaltaren och övriga konkursfunktionärer) i 14 kap. KL ges en särskild reglering, som innefattar att de enligt 14 kap. 2 § vid boets insolvens har prioritet framför andra massaskulder och enligt 14 kap. 3 § ytterst garanteras av staten. Liksom andra förmögenhetsrättsliga förpliktelser kan massa- skulderna grundas på att boet ingår nya avtal, åtar sig att inträda som part i ett befintliga avtal eller processer, ådrar sig ansvar genom konsumtion eller utnyttjande av annans egendom, gör sig skyldigt till skadegörande handlingar, blir skattskyldigt, ådrar sig andra offentligrättsliga förpliktelser, osv. Även om frågor om massafordringars uppkomst och upp- hörande inte sällan kan vara besvärliga av hantera, saknas anledning att här överväga några allmänna ändringar för det förvaltarledda för- farandet del. Åtskilliga frågor kopplade till massafordringar övervägs däremot i kapitel 10 i anslutning till nya regler om gäldenärens avtal i insolvensförfarandet. 20Att ett konkursbo enligt gällande svensk rätt inte i formellt torde äga konkurstillgångarna, gör därvidlag ingen skillnad. 21Se för ingående principiell analys av dessa frågor , Konkursrätten (2009), särskilt s. 499 ff. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet Massafordringarnas principiella företräde vid konkurs motsvaras vid företagsrekonstruktion i första hand av att nya fordringar som uppkommer under förfarandet inte omfattas av betalningsförbudet i 2 kap. 15 § FRekL utan i princip ska betalas kontant, inte torde omfattas av verkställighetsförbudet i 2 kap. 17 § FRekL (lagtexten ger dock knappast klart besked på denna punkt), vid dröjsmål från gäldenärens sida inte omfattas av hävningshindret i 2 kap. 20 § FRekL samt inte heller omfattas av ett offentligt ackord under rekon- struktionen enligt 3 kap. 3 och 8 §§ FRekL. Vilken typ av fordringar det är fråga om saknar vid tillämpningen av dessa regler principiellt betydelse, även om frågan om en fordrans uppkomsttidpunkt kan vara att bedöma på olika sätt för olika kategorier av fordringar och det inte sällan är svårt att avgöra när en nyuppkommen fordran ska anses föreligga i stället för en omdöpning eller en förnyelse av en gammal. Särskilt omdiskuterade är dessa frågor för ömsesidigt för- pliktade avtal. De beskrivna reglerna kan anses ge nya borgenärer en nöjaktig ställning då företagsrekonstruktionen avslutas framgångsrikt och företaget därefter förmår fortsätta verksamheten utan att åter bli föremål för rekonstruktionsförfarandet eller försatt i konkurs. Om gäldenärsföretaget däremot inte lyckas genomföra förfarandet utan antingen under detta eller därefter försätts i konkurs, medför de ovan angivna reglerna inget skydd. Gäldenären har då inte sällan avbrutit fullgörelsen av löpande avtalsförhållanden, inte förmått genomföra eller fullgöra ett ackord, inte betalat skattefordringar som tillkommit under rekonstruktionen, etc. För gäldenärens arbets- tagare kan situationen också vara bekymmersam, eftersom löne- garantin täcker fordringar som belöper efter i rekonstruktionen endast i den mån arbetstagaren inte utfört eller borde ha utfört arbete.22 För arbete åt rekonstruk- tionsgäldenären från och med finns inte heller någon motsvarighet till konkursboets massaansvar enligt 5 kap. 18 § KL.23 Eftersom flertalet företagsrekonstruktioner slutar i konkurs, be- tyder det sagda att det för borgenärer med fordringar från rekon- struktionen har stor betydelse vilket skydd de kan påräkna i en 22Se 7 § andra stycket, 7 a § första stycket lönegarantilagen och 12 § första stycket för- månsrättslagen. 23Se om dessa frågor även avsnitt 10.3.2 och 10.7.3.8 nedan. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet Huvudregeln enligt gällande rätt är emellertid att de inte har något skydd alls, om de inte lyckats förmå gäldenären eller tredje man att särskilt säkerställa sina krav. Det innebär att borge- närer som under rekonstruktionen fått exempelvis nya skatte- fordringar, utomobligatoriska skadeståndsfordringar, miljöfordringar och fordringar för nya prestationer som tillhandahållit gäldenären enligt avtal som löpt vidare under rekonstruktionen får hålla till godo med en oprioriterad utdelningsrätt i den efterföljande kon- kursen. Vissa borgenärer kan dock göra gällande allmän förmåns- rätt enligt 10 § FRL. Detta gäller generellt och utan tidsgräns för borgenärer med vilka gäldenären med rekonstruktörens samtycke ingått nya avtal. Förmånsrätt med lika god prioritet har dessutom rekonstruktören och vissa andra rekonstruktionsfunktionärer för skäligt arvode och andra ersättningskrav som inte är äldre än . har i sitt slutbetänkande föreslagit att förmånsrätten enligt 10 § FRL vidgas till fordringar enligt avtal som gäldenären med rekonstruktörens samtycke begärt ska full- följas.24 Som närmare beskrivs i kapitel 10 nedan ansåg många remissinstanser att det var angeläget och välkommet att motpartens ställning vid fullföljd av avtal stärks. framhöll en del instanser att en förmånsrätt som hänger kvar efter en lyckad rekonstruktion kan, även om den tidsbegränsas, vara problematisk. Någon instans menade också att en tidsgräns bara borde vara högst en månad och förutsätta att rekonstruktionen avslutas på grund av konkurs.25 ansåg att en förmånsrätt för flera avtals- grundade fordringar missgynnar andra fordringar som uppkommer under rekonstruktionen, inte minst nyuppkomna skattefordringar. En risk ansågs då finnas för att skattekrediter får finansiera miss- lyckade företagsrekonstruktioner och att rekonstruktionsförfarandet inte för staten kommer att vara ett likvärdigt alternativ till konkurs, där uppkommande skattekrav är massafordringar. Min ståndpunkt är att man i ett samlat insolvensförfarande med neutrala materiella regler för förvaltarledda och egenförvaltade för- faranden bör ha som utgångspunkt, att såväl nya fordringar som fordringar som grundas på avtal som fullföljs under förfarandet säkras på i princip samma sätt i hela förfarandet. Någon skillnad mellan olika slags nya fordringar kan då knappast göras för egen- förvaltningens del om inte samma åtskillnad också görs i det för- 24Se 10.5.2 nedan. 25Se 10.6.2 underavsnitt 3. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet Hur en sådan neutral reglering bör ut- formas diskuterar jag ingående i avsnitt 10.7.3.3. Diskussionen gäller där gäldenärens avtal men bygger på principiella argument som har relevans också för nyuppkomna fordringar under insol- vensförfarandet. Mina generella slutsatser är dels att fordringar som uppkommit under en egenförvaltning, inklusive fordringar grundade på begärd fullföljd av avtal, inte ska omfattas av ett ackord, dels att obetalda sådana fordringar ska hanteras som massafordringar av andra rang när egenförvaltningen efter rättens beslut konverteras till det förvaltarledda förfarandet. Lösningen med massafordran av andra rang återfinns i dansk, norsk, finsk, tysk och amerikansk rätt. Den innebär här att de massaskulder som uppkommit under det förvaltarledda förfarandet vid brist i boet har företräde till betal- ning framför massaskulderna från egenförvaltningen. Jag anser att detta tillgodoser intresset av en neutral materiell reglering utan att genomförandet av behövliga förvaltarledda förfaranden för avveck- ling insolventa företag undergrävs. Den bedömning som här gjorts avviker väsentligt från det syn- sätt som i propositionen till lagen om företagsrekonstruktion låg till grund för den gällande ordningen med förmånsrätt för endast nya avtal som ingås med rekonstruktörens samtycke.26 Detta syn- sätt innebar att frågan om prioritet för borgenärer som tillhanda- håller nya resurser och tar nya risker under förfarandet bedömdes med stöd av i princip samma argumentation och i samma förmåns- rättsliga perspektiv som de borgenärer som var sakrättsligt expo- nerade redan när förfarandet inleddes och, till skillnad från de ny- tillkomna borgenärerna, omfattas av betalningsförbud, exekutions- förbud, hävningshinder och i förekommande fall ackord. Mot- svarande resonemang skulle vid konkurs innebära att borgenärer som får fordringar enligt avtal som konkursboet väljer att fullfölja, eller får skattefordringar eller miljökrav till följd av boets fortsatta drift av gäldenärens verksamhet, inte skulle erkännas som massa- borgenärer på den grunden att det skulle urholka konkursborge- närernas utdelningsrätt. I både fallen bör den riktiga perspektivet vara, att fortsatt verksamhet under ett förfarande är försvarbar endast om boet/gäldenären har eller kan skaffa fram sådan likviditet att de parter som tillhandahåller varor, tjänster, krediter eller andra resurser kan få fullt vederlag för sina insatser. Kan inte detta krav 26 Se prop. 1995/96:5 s. 130 ff. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet uppfyllas bör verksamheten läggas ned i stället för att drivas vidare på de nya borgenärernas bekostnad. Tilläggas kan att det med det synsätt som här förespråkas inte bör finnas någon nämnvärd risk för att säkerhetshavares rätt ur- holkas eller att en verksamhet som fortsätts under insolvensför- farandet på ett osunt sätt kan anses konkurrera med andra företag. I 3 kap. 9 § KL ges bestämmelser om verkan av konkurs på gälde- närens pågående rättegångar. Första stycket behandlar rättegång om en tillgång av beskaffenhet att kunna ingå i boet, medan andra stycket behandlar fallet att en talan förs mot gäldenären om en fordran som kan göras gällande i konkursen. Båda dessa regleringar har varit föremål för intensiv insolvensrättslig dis- kussion. I detta sammanhang saknas dock förutsättningar för att överväga andra ändringar än omfattningen av boets ansvar för rätte- gångskostnader i en tillgångsprocess. Av bestämmelsens första stycke framgår att konkursboet i detta fall får välja mellan att överta gäldenärens talan och att avstå därifrån. Om konkursboet övertar talan ska boets ansvar för rättegångs- kostnad bedömas enligt om kostnadsansvar för den som efter förvärv av processföremålet övertagit talan. Det innebär enligt 18 kap. 10 § RB att boet vid övertagande av gäldenärens talan blir massaansvarigt även för den rättegångskostnad som hänför sig till tiden före övertagandet och det oberoende av om ligger före konkursbeslutet. Denna reglering av kostnadsansvaret stämmer mindre väl över- ens med de regler som jag föreslår om omfattningen av insolvens- boets massaansvar vid inträde i gäldenärens avtal. Den regleringen innebär, i ljuset av motpartens sakrättsliga exponering vid beslutet om att inleda insolvensförfarandet, att boets inträde gäller bara för prestationer som ömsesidigt återstår att utge när förfarandet beslutas, om inte gäldenärens prestation enligt avtalet låter sig upp- delas utan väsentlig olägenhet för motparten.27 Något bärande skäl för att i detta sammanhang göra skillnad mellan exempelvis en delbar hyresfordran och en motsvarande fordran på rättegångs- 27 Se 3 kap. 12 § tredje stycket IL och avsnitt 10.7.3.4 nedan. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet kostnadsersättning finns knappast. Vid överföringen av 3 kap. 9 § KL till insolvenslagen bör kostnadsregeln i bestämmelsen därför ändras så, att insolvensboets ansvar endast avser rättegångskostnad som belöper efter beslutet om att inleda insolvensför- farandet. Övriga delar av 3 kap. 9 och 10 §§ kan utan ändringar i sak tas över från konkurslagen. I lagen om företagsrekonstruktion finns ingen motsvarighet till de berörda reglerna i konkurslagen. Såvitt gäller en sådan talan som avses i 3 kap. 9 § andra stycket KL är detta förklarligt med hänsyn till de grundläggande skillnaderna mellan rekonstruktions- och kon- kursförfarandet. I fråga om tillgångsprocesser synes däremot motsvarande syn- punkter göra sig gällande som motiverar att gäldenärens begäran om fullföljd av ett avtal kräver rekonstruktörens samtycke.28 Med hänsyn till borgenärsintresset kan det också diskuteras om det är lämpligt att ge gäldenären full frihet att bestämma om en talan om en tillgång ska vidhållas. Härtill kommer att motpartens anspråk på ersättning för rättegångskostnad bör ges motsvarande reglering som ovan föreslagits för det förvaltarledda förfarandet.29 Eftersom det vid egenförvaltning inte är ett insolvensbo som tar ställning till frågan om en pågående rättegång ska vidhållas, finns det vidare inte någon part vid sidan av förfarandet att ta hänsyn till när effekterna av att gäldenären inte vidhåller en talan ska bedömas. Detta innebär att intresset av att i rekonstruktionen genom ett rättskraftigt avgö- rande snabbt kunna avsluta en kostnadskrävande process bör kunna tillgodoses utan hänsyn till de access to justice-synpunkter som har lyfts fram i samband med konkursbons avstående från till- gångsprocesser. Ett ytterligare skäl för särskilda regler i detta ämne är, att den lagtekniska utgångspunkten i det samlade förfarandet är att bestämmelserna för det förvaltarledda förfarandet också ska tillämpas vid egenförvaltning, om inte annat anges i lagens särskilda 28Lagen om företagsrekonstruktion innehåller inte heller några uttryckliga regler som hindrar eller lägger restriktioner på gäldenärens möjligheter att under förfarandet inleda en rättegång mot tredje man. Ändamålet bakom förbudet enligt 2 kap. 15 § första stycket 2 att ådra sig nya förpliktelser synes dock tala för att gäldenären inte utan rekonstruktörens samtycke får upparbeta en latent rättegångskostnadsskuld genom inledande av en rättegång. att de föreslagna reglerna om gäldenärens avtal på denna punkt är i princip desamma, se 7 kap. 49 § IL och avsnitt 10.7.3.4 nedan. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet Valet står då mellan en motsvarande tillämpning av 3 kap. 9 § första stycket IL, att utan annan reglering göra ett sär- skilt undantag och att utforma en särskild regel som med beaktande av egenförvaltningens särdrag svarar mot 3 kap. 9 § första stycket. På de skäl som ovan anförts för en särskild reglering, väljer jag att lägga fram ett förslag enligt det sistnämnda alternativet, se 7 kap. 48 § IL. Förslag: Återvinningsreglerna i konkurslagen görs generellt tillämpliga i det samlade insolvensförfarandet. Återvinningsför- budet beträffande skatter och avgifter avskaffas. Dag för ansökan om inledande av ett insolvensförfarande blir fristdag. Förvaltaren respektive rekonstruktören för talan om åter- med subsidiär rätt för borgenärer att föra talan. En för fastställande av rekonstruktionsplanen pågående återvinningstalan regleras i rekonstruktionsplanen. Bestämmelserna om återvinning i konkurs återfinns i 4 kap. konkurs- lagen. Återvinning innebär att konkursboet ges möjlighet att återställa transaktioner som ägt rum före konkursutbrottet och som varit till nackdel för borgenärskollektivet. Bestämmelserna syftar inte till att konkursboet ska gynnas utan i princip att situationen återställs som den var innan transaktionen företogs och konkursboet hamnar i samma läge som det hade varit i om transaktionen inte hade ägt rum. Återvinningsreglernas syfte behandlas bl.a. i förarbetena till lagen om företagsrekonstruktion (prop. 1995/96:5 s. 96 ff.) Syftet med bestäm- melsen anges där vara nära anknutet till konkursinstitutets grund- läggande funktion som kan sägas vara att avveckla en verksamhet under ordnade former, varvid gäldenärens samtliga borgenärer får betalt i ett sammanhang och med lika rätt eller i vart fall enligt en på förhand bestämd ordning. Återvinningsreglerna medverkar till att detta syfte uppfylls genom att de dels har en reparativ funktion på så sätt att rättshandlingar som ensidigt gynnar en enskild borge- Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet när kan återgå, dels har en preventiv funktion på så sätt att möjlig- heten till återvinning bör avhålla en borgenär från att söka få egna fördelar till andra fordringsägares nackdel men också gäldenären från att t.ex. placera tillgångar utom räckhåll för borgenärerna. Förvaltaren har rätt att påkalla återvinning (4 kap 19 § KL). Om denne inte vill och inte heller ingår förlikning i saken får en borge- när påkalla återvinning genom att väcka talan vid allmän domstol. Talan om återvinning ska som huvudregel väckas för konkursbeslutet. gällande regler om återvinning i konkurs bör överföras till det samlade insolvensförfarandet. Vad gäller upphävande av åter- vinningsförbudet för skatter och avgifter hänvisas till kapitel 11 nedan. Därutöver måste en förändring göras i förhållande till bestäm- melsen i 4 kap. 2 § KL beträffande fastställande av fristdag, där det finns en särskild bestämmelse för det fall att en konkurs före- gåtts av en företagsrekonstruktion. I ett samlat insolvensförfarande blir det alltid fråga om ett och samma domstolsärende, vilket innebär att fristdagen generellt bestäms till dagen då ansökningen om att inleda insolvensförfarandet kom in till tingsrätten. I övrigt bör som sagt nuvarande bestämmelser överföras till den nya lagen med det undantag som anges nedan om hur en väckt åter- vinningstalan hanteras i de fall då en rekonstruktionsplan fastställs. Lagen om företagsrekonstruktion har bestämmelser om återvinning vid företagsrekonstruktion, men dessa är endast tillämpliga för det fall ett offentligt ackord fastställs. I 3 kap. 5 § FRekL anges att bestämmelserna i konkurslagen om återvinning i konkurs tillämpas sedan beslut meddelats om företagsrekonstruktion, om offentligt ackord fastställs.