sou · GYB314 · 2010-03-09 00:00:00 — Visserligen är bestämmelser om intresseavvägningar inte oproble- matiska från rättssäkerhetssynpunkt; inte minst på grund av risken för att de inte tillämpas på ett enhetligt sätt. Förhållandena i olika förundersökningar, då insynsrätten kolliderar med viktiga sekretess- intressen, är dock av sinsemellan mycket skiftande karaktär som kräver just möjligheter till flexibilitet och speciella avvägningar och hänsynstaganden i det individuella fallet för att bästa lösning ska nås. Vi menar därför att en intresseavvägning lämpligen bör göras. Vi menar också att en sådan möjlighet på ett bra sätt uppfyller krav på en rättvis rättegång. Vi föreslår därför en uttrycklig reglering om att intresseavväg- ningar ska göras mellan den misstänktes intresse i förundersök- ningsförfarandet av att ta del av uppgifter i sidomaterialet och motstående sekretessintresse som ska vara av synnerlig vikt. Bara om det står klart att sekretessintresset har företräde framför den misstänktes intresse, får den misstänktes insynsrätt begränsas på grund av sekretess. Även i ett sådant fall bör dock, såsom följer av 10 kap. 3 § första stycket OSL, den misstänkte informeras om före- komsten av materialet och på annat sätt få upplysning om vad materialet innehåller i den mån det kan ske utan allvarlig skada för sekretessintresset. För att markera och tydliggöra att med slutdelgivningen följer ett nytt skede i förundersökningen och i den misstänktes parts- rättigheter, föreslår vi att vissa delar bryts ut från nuvarande 23 kap. 18 § RB till en ny paragraf, 23 kap. 18 a § RB. Som vi närmare kommer att utveckla i kapitel 7 är det vår uppfattning att avväg- ningsregeln lämpligen bör införas i OSL, inte i den nya insyns- bestämmelsen i RB. Däremot bör i förtydligande syfte i 23 kap. 18 a § RB tas in hänvisningar till regleringen i OSL av kollisionen mellan insynsrätten och sekretess. Misstänktas insyn i förundersökningar 2.6.5Vad bör generellt gälla för den misstänktes insynsrätt i utredningen efter åtal? Efter slutdelgivningen och eventuellt kompletterande utrednings- åtgärder avslutas förundersökningen genom att åklagaren fattar beslut i åtalsfrågan, se 23 kap. 20 § RB. Före beslutet ska, enligt 23 § andra stycket FUK, förundersökningsprotokollet ha fått sin slutliga avfattning. Beslutar åklagaren att åtal ska väckas, ska åklagaren bifoga förundersökningsprotokollet till stämningsansökan som ges in till rätten, se 45 kap. 7 § RB. Dessutom ska åklagaren ge in skriftliga handlingar och föremål som åberopas som bevis. I normala fall in- går åberopad skriftlig bevisning i förundersökningsprotokollet. I och med det positiva åtalsbeslutet får den misstänkte och för- svararen en rätt enligt 23 kap. 21 § fjärde stycket RB att på begäran få en kopia av det slutliga förundersökningsprotokollet. Detta kan vara både mera eller mindre omfattande än ett tidigare preliminärt förundersökningsprotokoll som kan ha tillställts den misstänkte. Den misstänktes rätt att ta del av förundersökningsprotokollet bör vara ovillkorlig alldeles oavsett om det innehåller uppgifter som även efter ett väckt åtal omfattas av sekretess. Så uppfattar vi följer redan av gällande rätt. Även om förundersökningsprotokollet inte utgör processmaterial i brottmålet vid domstolen, i vart fall inte initialt, och därför inte faller inom uttrycket omständigheter som läggs till grund för avgörande av mål eller ärende i 10 kap. 3 § andra stycket OSL, utgör det sådana omständigheter i förhållande till det avgörande av förundersökningsärendet som åklagaren med- delar vid ett positivt åtalsbeslut. Det viktigaste skälet till att rätten att ta del av förundersökningsprotokollet bör vara ovillkorlig är emellertid att tillgång till protokollet behövs för att den misstänkte på ett rimligt sätt ska kunna förbereda och sedan utföra sitt försvar i brottmålsrättegången. Vi föreslår att det tydliggörs i OSL att rätten att ta del av förundersökningsprotokollet inte kan inskränkas med stöd av sekretess. Den närmare lagtekniska lösningen be- handlar vi i kapitel 7. I kapitel 6 behandlar vi dessutom frågan om rätten att ta del av det färdiga förundersökningsprotokollet alltid och oberoende av sekretess ska innefatta en rätt för en åtalad per- son att få en egen kopia av protokollet. När det gäller den åtalades fortsatta insyn i förundersöknings- material som förundersökningsmyndighet förfogar över bör insyns- rätten givetvis inte vara mindre omfattande än vad den var vid slutdelgivningen så länge som åtalet inte är slutligt prövat i sak. Misstänktas insyn i förundersökningar Även om förundersökningen avslutats med beslutet att väcka åtal innebär beslutet inget avslut på det straffrättsliga förfarande som förundersökningen är en del av. Den misstänktes rätt till insyn i förundersökningens sidomaterial bör vara lika omfattande som den rätt han eller hon haft före åtalsbeslutet. Något annat vore orimligt från rättssäkerhetssynpunkt. Det är också denna princip som slås fast i det i andra sammanhang åberopade avgörandet av JO i JO 1964 s. 212. Detta bör förtydligas i 23 kap. RB genom ett tillägg i den nya paragrafen 23 kap. 18 a §. Även i detta skede bör en intresse- avvägning göras mellan den åtalades behov av tillgång till sido- materialet för sitt försvar och sekretessintresset. Möjligen påverkas intresseavvägningen av det faktum att det , efter åtal, finns kon- kreta yrkanden och bevisuppgifter från åklagaren som underlättar bedömningen av styrkan i den åtalades behov av uppgifter av ett eller annat slag i sidomaterialet. Som tidigare nämnts återkommer vi i kapitel 7 angående den närmare lagtekniska lösningen av det sagda. Vi har tidigare i vårt arbete övervägt att föreslå en reglering i 23 kap. 21 § RB som skulle uppställa ett krav på att det i för- undersökningsprotokollet ska redovisas om det finns sidomaterial i förundersökningen som inte redovisats i protokollet. Enligt vår uppfattning borde det också anges kortfattat av vilket skäl det lämnats utanför protokollet, t.ex. därför att det avser brottsmiss- tankar som inte lett till åtal, att det rör åtalade gärningar men bedömts sakna betydelse för åtalsbeslutet eller liknande. I den tidigare nämnda uppdrag (Ju 2009:07; dir. 2009:35) ingår emellertid att se över dokumentation och bevarande av en förundersöknings sidomaterial. I anslutning till den uppgiften nämns i direktiven bl.a. de problem för den misstänktes rätts- säkerhet och möjligheter att förbereda sitt försvar som kan uppstå om det saknas upplysningar i förundersökningsprotokollet om att utredningsmaterial utelämnats från protokollet. Med tanke på att frågan ska behandlas i en parallell utredning har vi ansett det vara olämpligt av vi lämnar förslag på området. Förslagen ovan ger inga svar på de svåra avgränsningsfrågor som gäller i vilken omfattning en misstänkts rätt till insyn också inne- fattar insyn i förundersökningen i delar som berör en medmiss- Misstänktas insyn i förundersökningar Inte heller löser de problemen när det gäller insyn i en annan förundersökning – pågående eller avslutad – rörande en annan per- son. Detsamma gäller avgränsningen mellan sidomaterialet i en för- undersökning och material som alls inte har tagits in i förunder- sökningen men som förundersökningsmyndigheten, oftast polisen, förfogar över. Dessa avgränsningsproblem har berörts ovan i av- snitt 2.3.4. Inledningsvis kan påpekas att det inte direkt ingår i vårt uppdrag att behandla sådana frågor på något djuplodande sätt. Vi ifrågasätter dock om dessa avgränsningsfrågor lämpar sig eller ens är möjliga att reglera genom lagstiftning utan en alltför hög grad av detaljreglering av hur förundersökningar ska bedrivas eller i vilken omfattning förundersökningsinformation ska samlas in. Samtliga dessa frågeställningar måste avgöras efter bedömningar utifrån förhållandena i det enskilda fallet. Som framgått i det nämnda avsnittet och av ett antal beslut från JO och JK är det i första hand genom en korrekt tillämpning av objektivitetsprincipen i 23 kap. 4 § RB som den misstänkte i förlängningen ska tillför- säkras att information som berör utredningen såvitt avser honom eller henne bifogas förundersökningen och på så sätt blir föremål för hans eller hennes partsinsynsrätt. Det sagda gäller både i fråga om uppgifter som finns i en annan förundersökning respektive information som finns utanför förundersökningar över huvud taget, t.ex. i den allmän underrättelseverksamheten. Vi menar att det inte heller är lämpligt att närmare reglera vad som ska anses utgöra en förundersökning i förhållande till en annan osv. När det gäller en och samma förundersökning med flera miss- tänkta är det vidare inte lämpligt att i lag slå fast vare sig någon rätt till insyn eller att rätt till insyn inte kan förekomma. Omfattningen av en parts insyn i sådan fall måste vara beroende av huruvida det finns kopplingar mellan misstankarna och i så fall hur starka dessa kopplingar är. Detta bör lämpligen bedömas från fall till fall. En rimlig utgångspunkt är att insynen ska vara vid, dvs. att den ska kunna presumeras omfatta också förundersökningen i de delar som berör en medmisstänkt. Inte heller när det gäller avgränsningen mellan vad som ska tas in i ett förundersökningsprotokoll respektive vad som kan tillföras en förundersöknings sidomaterial anser vi att det inom ramen för vårt arbete bör göras någon närmare reglering. Som sagts faller den uppgiften närmast inom uppdrag. Förutom att behandla frågan om dokumentation och be- varande av en förundersöknings sidomaterial ska utredningen även Misstänktas insyn i förundersökningar se över den närmare utformningen av bestämmelserna om objek- tivitetsprincipen i 23 kap. 4 § RB och vid behov lämna författnings- förslag (se dir. 2009:35). Det är alltså möjligt att det inom ramen för arbete kommer att lämnas för- slag som får betydelse för de avgränsningsfrågor som här berörts. 2.7Prövningen av begränsningar i den misstänktes insyn i förundersökningsmaterialet I detta kapitel har vi behandlat generella frågor om den misstänktes insyn i förundersökningsmaterial som finns hos för- undersökningsmyndighet under pågående förundersökning eller under pågående prövning av ett åtal. I denna del av vårt uppdrag ingår också att se över hur överprövningen av den misstänktes rätt till insyn bör vara utformad. När det gäller sekretessbelagda uppgifter i förundersökningens sidomaterial har vi ovan sammanfattningsvis konstaterat att den misstänktes insynsrätt enligt RB även omfattar det materialet. Vi har emellertid föreslagit en reglering som uttryckligen anger att den misstänktes insynsrätt i sidomaterialet vid slutdelgivningen kan få vika om det av ett allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i sidomaterialet inte röjs och det dess- utom står klart att detta synnerligen starka sekretessintresset har företräde framför den misstänktes behov av att få del av uppgiften. Denna i någon mån villkorliga insynsrätt i sidomaterialet hos förundersökningsmyndighet ska, enligt vårt förslag, kvarstå även efter åtal så länge detta inte slutligt avgjorts. I avsnitt 2.3.4 och 2.6.6 har också berörts att det kan uppstå vissa avgränsningsproblem när det ska avgöras vad som är sido- material eller inte i förhållande till en misstänkt respektive vad som i stället utgör sekretessbelagt material från t.ex. allmän underrättelse- verksamhet, material från en annan förundersökning eller material från samma förundersökning men enbart berörande en annan miss- tänkt. Det här sagda kan medföra att det efter slutdelgivning och även efter åtal kan uppstå situationer när förundersökningsmyndighet enligt lite olika utgångspunkter inte bifaller en misstänkts eller för- svarares önskemål om att få ta del av förundersökningsmaterial eller Misstänktas insyn i förundersökningar annat material som finns hos förundersökningsmyndigheten. Som framgått i avsnitt 2.5, kräver princip om kontradiktorisk process att begränsningar i den misstänktes insyn i utredningsmaterial och därav följande svårigheter i processen måste motverkas av andra processuella arrangemang. Enligt Europadom- stolen är det inte acceptabelt att åklagaren själv avgör om försvaret ska beredas insyn eller inte. Det är mot denna bakgrund som vårt uppdrag när det gäller frågan om överprövning av begränsningar i insynen bör ses. 2.7.2 Vad gäller egentligen ? En mängd bestämmelser i olika regelverk har relevans för frågan om överprövning av begränsningar i insynen och angränsade situa- tioner. De mest centrala beskrivs överskådligt i det följande. RB innehåller inte någon bestämmelse som anvisar en överklagande- ordning för begränsningar i den misstänktes insynsrätt enligt 23 kap. 18 § RB. Någon annan uttrycklig begränsning än den som gäller men för utredningen finns inte heller i RB. Här kan erinras om att det är förundersökningsledaren som i slutänden avgör såväl vilket material som ska tillföras förundersökningen som vilket av detta som ska tas in i förundersökningsprotokollet eller sorteras bort som sidomaterial. Det är också förundersökningsledaren som före slutdelgivningen prövar om uppgifter kan lämnas till den misstänkte utan men för utredningen. I RB finns dock andra bestämmelser som är tillämpliga i situa- tioner som angränsar till den som avser begränsningar i den miss- tänktes rätt till insyn i förundersökningens sidomaterial. En sådan bestämmelse finns i 23 kap. 18 § RB, som förutom insynsrätt också ger den misstänkte eller försvararen rätt att begära att förundersökningen kompletteras. En misstänkt kan t.ex. begära att uppgifter ska hämtas in till förundersökningen från en annan pågående eller avslutad förundersökning, från annan polisiär verk- samhet eller från annat håll. Avslår förundersökningsledaren en sådan begäran om komplettering, kan det anmälas till rätten, i regel Misstänktas insyn i förundersökningar tingsrätten, för prövning enligt 23 kap. 19 § RB. I vart fall kan anmälan och prövning göras såsom en annan brist i utredningen. Enligt den sistnämnda bestämmelsens förarbeten är syftet med anmälningsmöjligheten att säkerställa objektiviteten i utredningen av de omständigheter som har samband med åtalsfrågan (SOU 1938:44 s. 31 f.). Rättens beslut med anledning av prövningen torde – i den mån det fattas före åtal och innebär att anmälningen lämnas utan bifall i något avseende – vara ett slutligt beslut som kan överklagas som ett sådant, se 30 kap. 1 § och 49 kap. 3 § första stycket RB. Det samman- hänger med att frågor rörande domstols befattning med förunder- sökning, straffprocessuella tvångsmedel m.m. innan åtal väcks rätteligen utgör ärenden som handläggs enligt RB. Sådana ärenden ska visserligen registreras som brottmål, se 3 § förordningen (1996:271) om mål och ärenden i allmän domstol samt kommen- taren till 6 kap. 7 § RB (Fitger, , s. 6:19). Men någon särskild ärendeakt läggs inte upp vid domstolen. Väcks sedermera åtal, flyter åtalet in i det redan registrerade brottmålet. Läggs förundersökningen ner, skriver domstolen av målet och be- slutar i förekommande fall om ersättning till försvarare eller målsägandebiträde. Det sagda ändrar dock inte den rättsliga egen- skapen i ärendebeslutet av att vara ett slutligt beslut i och med att rätten genom avslagsbeslutet skiljer den sak ärendet rör från sig. Emellertid gäller att, om den misstänktes begäran bifalls, beslutet inte kan överklagas särskilt utan enbart i samband med dom eller slutligt beslut, se 49 kap. 3 § andra stycket och 5 § RB samt NJA 1957 s. 297 och NJA 1967 s. 408. Som framhållits tidigare sker nästan aldrig anmälningar enligt 23 kap. 19 § RB. Enligt kommentaren till RB (Fitger, Rättegångs- balken, s. 23:68) förekommer istället att den misstänkte begär pröv- ning hos överordnad åklagare enligt den överprövningsordning som utvecklats inom åklagarväsendet med stöd av 7 kap. 5 § RB. Av nu- mera upphävda cirkulär från Riksåklagaren framgår dock att över- prövning av åklagares beslut att inte tillmötesgå en begäran om kompletterande utredning normalt inte ska göras eftersom beslutet kan prövas av rätten (RÅC 1:108). Inte sällan är det först sedan åtal väckts som en tilltalad blir varse att det kan finnas uppgifter i t.ex. en parallell förunder- sökning som kan vara av intresse för hans eller hennes försvar. Som vi ser det finns det inget hinder mot att den tilltalade i en sådan situation begär hos rätten att åklagaren enligt 45 kap. 11 § RB ska Misstänktas insyn i förundersökningar föreläggas att komplettera förundersökningen med den begärda informationen. I detta läge, efter det att åtal är väckt, är rättens beslut inte slutligt alldeles oavsett om den tilltalades begäran be- viljas eller inte. Beslutet är, oberoende av utgången, ett beslut under rättegång och kan som sådant inte överklagas särskilt utan endast i samband med dom eller slutligt beslut i målet, se 49 kap. 3 och 5 §§ RB. Detsamma gäller om frågan uppstår under huvudförhandlingen, se 46 kap. 13 § RB. Det kan vidare tänkas att en misstänkt eller en åtalad begär hos rätten att t.ex. polismyndighet, som inte alls tagit befattning med förundersökningen, ska föreläggas enligt 38 kap. 8 § RB att tillhanda- hålla en viss handling till rätten. Detta kräver dock att tingsrätten gör antagandet att handlingen kan ha betydelse som bevis i målet samt att det är fråga om en allmän handling. Vad som har sagts gäller dock inte i fråga om alla handlingar. Undantagen motsvarar med vissa undantag de s.k. frågeförbunden i 36 kap. 5 § RB. Slutligen kan en tilltalad åberopa vittnesförhör enligt 36 kap. RB med åklagare eller polis eller annan förundersökningspersonal att höras om olika slags uppgifter som finns i den brottsbekämpande verksamheten och som den misstänkte dittills inte har fått insyn i. I kapitel 3 kommer denna sistnämnda möjlighet att behandlas mera ingående. Förundersökningsmaterial består i allmänhet av en allteftersom utredningen fortskrider växande mängd handlingar; i automatiserad form eller på papper. I 2 kap. tryckfrihetsförordningen (i fortsätt- ningen TF) finns grundläggande regler om allmänna handlingar. Med handling förstås inte bara skrifter och bilder på papper. Även elektroniskt material, elektroniska dokument, filmer, ljudupptag- ningar m.m., utgör handlingar i TF:s mening. En handling är all- män, om den förvaras hos en myndighet och den enligt de närmare bestämmelser som ges är att anse som inkommen till eller upp- rättad hos myndigheten (2 kap. 3 § TF). Förundersökningsproto- kollet anses normalt bli allmän handling först då det justerats eller på annat sätt färdigställts (2 kap. 7 § TF), vilket enligt 23 § andra stycket FUK ska ske innan åklagare fattar beslut i åtalsfrågan. Det sagda hindrar dock inte att det kan finnas enskilda handlingar i det samlade förundersökningsmaterialet som blivit allmänna handlingar Misstänktas insyn i förundersökningar på ett tidigare stadium t.ex. därför att de getts in av någon extern aktör såsom en målsägande eller en annan myndighet eller att de expedierats av förundersökningsmyndigheten. När det gäller annat material än protokollet anses enligt 2 kap. 7 § TF en handling, som inte expedierats, upprättad när det ärende till vilket den hänför sig har slutbehandlats hos myndigheten. Handlingar som framställts av polisen i en förundersökning och som fortfarande finns hos polisen har i praxis ansetts som allmänna handlingar först i och med att förundersökningen avslutats (jfr JO 1971 s. 88 och JO 1980/81 s. 122, se även RÅ 1989 not. 420, RÅ 1991 not. 420 och 421 samt RÅ 1994 not. En förundersökning avslutas normalt genom ett beslut i åtalsfrågan eller genom ett beslut om nedläggning av förunder- sökningen. Hos åklagaren blir förundersökningsmaterial som framställts hos åklagaren allmän handling när beslut fattas i åtalsfrågan eller när beslut fattas att lägga ned förundersökningen. I RÅ 1987 not. 273 fann Regeringsrätten att utredningsmaterial i en pågående förunder- sökning som åklagare i egenskap av förundersökningsledare erhållit från polisen var att anse som inkommet till åklagaren och därmed allmänna handlingar. Var och en har rätt att ta del av handlingar som är allmänna. Den rätten får bara begränsas med hänsyn till vissa i 2 kap. 2 § TF speci- ficerade allmänna eller enskilda intressen som noga ska anges i en särskild lag eller i annan lag till vilken den särskilda lagen hänvisar. Den särskilda lagen är OSL som kommer att beröras nedan. Den som önskar ta del av en allmän handling har rätt att få ta del av den på stället eller, mot fastställd avgift, få en avskrift eller kopia av handlingen till den del den får lämnas ut (2 kap. 12 § och 13 § första stycket TF). En begäran om att få en avskrift eller en kopia av en allmän handling ska behandlas skyndsamt. En begäran att ta del av en allmän handling ska enligt 2 kap. 14 § TF göras hos den myndighet som förvarar handlingen. Det är också denna myndig- het som prövar begäran, om inte något annat föreskrivits i OSL eller, om handlingen är av synnerlig betydelse för rikets säkerhet, i 1 § offentlighets- och sekretessförordningen (2009:641). Enligt 2 kap. 15 § TF kan den som fått avslag på en begäran att få ta del av en allmän handling överklaga beslutet till domstol (med något undantag som saknar intresse i detta sammanhang). Det- samma gäller om handlingen lämnats ut med förbehåll, dvs. med villkor som inskränker den enskildes möjligheter att sprida eller annars använda informationen i handlingen. Misstänktas insyn i förundersökningar visas i övrigt till OSL i fråga om hur överklagande ska ske. Det kan nämnas att den som anser sig bli lidande av ett utlämnande inte kan överklaga ett beslut om utlämnande enligt TF. Som redan nämnts är det OSL som innehåller de närmare bestäm- melser som bl.a. reglerar när allmänhetens rätt att ta del av all- männa handlingar kan begränsas på grund av sekretess och olika bestämmelser i anslutning till det. På det viset är OSL direkt kopplad till TF. Men OSL har ett väsentligen vidare tillämpnings- område än det som behandlas i 2 kap. TF. OSL innefattar nämligen en gemensam reglering av handlingssekretess och tystnadsplikt i det allmännas verksamhet. Utgångspunkten är att det är uppgifter som sådana som sekretesskyddas. Det spelar således i samman- hanget ingen roll om uppgifterna finns i en handling som enligt TF är allmän eller om de finns i någon annan handling eller inte alls är dokumenterade. Gäller sekretess, får uppgifterna över huvud taget inte röjas utan stöd i OSL, vare sig det sker muntligen eller genom att allmän handling lämnas ut eller det sker på annat sätt. Det sagda innebär bl.a., enligt vår mening, att bestämmelserna i 10 kap. OSL om vissa begränsningar i sekretessen och om förbehåll m.m. inte enbart är tillämpliga vid prövningar av utlämnanden som begärts enligt 2 kap. TF. I avsnitt 2.4 har redogjorts för de för frågan om partsinsyn och sekretess centrala bestämmelserna i 10 kap. 3 § OSL; kollisionsbestämmelsen. Här kan upprepas att kollisions- bestämmelsen i sig inte anses ge någon rätt för parter till insyn utan att den bygger på att en sådan insynsrätt finns enligt annan lag, rättspraxis eller allmänna principer om förfarandet vid myndigheter (allmänna rättsgrundsatser). När det gäller misstänktas eller åtalades insyn i förundersökningsmaterialet och förundersökningsproto- kollet finns den rätten i 23 kap. 18 och 21 § RB. Bestämmelserna i 10 kap. 3 § OSL reglerar bara hur konflikter mellan parts insynsrätt och sekretess ska lösas. I regel tar insynsrätten över. I enlighet med det tidigare sagda är tillämpligheten av 10 kap. 3 § OSL inte beroende av att de sekretessbelagda uppgifterna finns i en allmän handling eller ens att de finns i en handling. I första stycket fram- går att uppgifterna också kan finnas i annat material. Det krävs dock att uppgifterna finns i målet eller ärendet. Misstänktas insyn i förundersökningar Endast ett fåtal bestämmelser i avser uteslutande förfaranden enligt 2 kap. TF.