sou · GYB371 · 2010-10-27 00:00:00 — Samlaget var jämförelsenormen även års reform och den etablerade praxisen i domstolarna i fråga om hur andra sexualhandlingar än samlag ska bedömas har överförts till de nya förhållandena. I de fall där gränsdragningsfrågan kan antas ha ställts på sin spets har domstolarna också normalt redovisat att det som varit avgörande för utgången har varit vilken nivå som kränk- ningen har legat på. Det kan också konstateras att Högsta dom- stolens praxis på området efter reformen har fått genomslag i rätts- tillämningen. Trots denna bild av en till synes fungerande rättstillämpning i underrätterna kan diskuteras huruvida rättstillämpningen är helt förenlig med lagstiftarens intentioner beträffande hur avgränsningen ska ske. (Härmed avser vi uttalanden som redan gjordes lagstiftningsärende.) Vi vill här hänvisa till den kritik som vid sam- råden förts fram mot samlaget som jämförelsenorm för avgräns- ningen. Det är inte samlagen eller andra sexuella handlingar som är klart samlagsliknande, så som analt eller oralt samlag, som vi då vill lyfta fram. Bedömningen av dessa gärningar är i de allra flesta fall tämligen klar. I stället är det de andra mer oklara fallen som be- höver diskuteras. En sådan diskussion kan underlättas av att kvali- ficerade sexuella handlingar delas upp i tre kategorier. Hänförs samlagen till kategori 1 av de som våldtäkt straffbara sexualhand- lingarna kan de klart samlagsliknande handlingarna hänföras till kategori 2. Övriga sexualhandlingar som i kränkningshänseende är jämförliga med samlag kan då hänföras till kategori 3. Gär- ningar i denna tredje kategori är de som sedan 1998 års reform har varit kriminaliserade som våldtäkt. Exempel på sexuella handlingar i det tredje skiktet är att föra in ett föremål, fingrar eller en knytnäve i en kvinnas underliv. Det förekommer sedan andra mer oklara fall, t.ex. med onani. Tecken finns, efter vad vi sett i vår utvärdering, på att lagstift- arens intentioner att avgränsningen i första hand inte ska göras utifrån en jämförelse mellan sexualhandlingar, utan mellan kränk- ningarna, inte till fullo fått genomslag. Detta visar sig vid bedöm- ningen av de oklara fallen i kategori 3, där den sexuella handlingen Våldtäkt och sexuellt tvång – gränsdragningar och gradindelningar varken utgör samlag, är klart samlagsliknande eller annars inne- fattar penetration. Vi har en förståelse för att dagens regleringssätt – som kan sägas utgå från en heterosexuell norm – kan uppfattas som problematisk. Särskilt för personer för vilka samlaget inte utgör för ett sexuellt umgänge kan det vara svårt att motivera att kränkningen ska bedömas utifrån den . Frågan är om det inte genom dagens regleringssätt i praktiken ställs upp ett i vart fall indirekt krav på penetration för att kränkningen ska anses som tillräckligt kvali- ficerad. Bedömningen av en sexuell handling som innebär att gärnings- mannen onanerar på offret kan vara ett exempel på ett oklart gräns- dragningsfall. I förarbetena anges i och för sig att en sexuell hand- ling av detta slag kan utgöra exempel på en gärning utgörande sexu- ellt tvång. Här vill vi dock framhålla att enligt gällande rätt ändå förutsätts att det i varje enskilt fall ska göras en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet och nivån på kränkningen. Möjligheten finns då att bedömningen faller ut på det sättet att kränkningen väl är i nivå med den vid ett tilltvingat samlag. NJA 2008 s. 482 II bör därför endast ses som ett exempel på en bedömning av avgränsningen. Som vi tidigare berört begränsas prejudikatvärdet av det avgörandet något genom att de närmare omständigheterna kring gärningen inte är beskrivna. Det är vår samlade bedömning att dagens regleringssätt i princip fungerar tillfredsställande och i enlighet med lagstiftarens inten- tioner. Den brist som dock finns består i att det inte alltid är tydligt att det är kränkningarna, och inte sexualhandlingarna, som jämförs i första hand. De argument som hade till att lämna kopplingen till samlaget som jämförelsenorm vid avgräns- ningen mellan våldtäkt och sexuellt tvång gör sig därför alltjämt gällande. Dock går det inte att bortse från den kritik som riktades mot förslag till ändring av regleringen. Vi delar uppfattningen att en reglering som, utan någon jämförelsenorm alls, enbart anger att det ska vara fråga om en allvarlig kränkning riskerar att leda till svårigheter att avgränsa det straffbara området. Med hänsyn till detta och till vårt konstaterande att dagens reg- leringssätt fungerar i enlighet med de intentioner som ställde sig bakom, finner vi inte anledning att inom ramen för en utvärdering föreslå en ändring i enlighet med förslag. Våldtäkt och sexuellt tvång – gränsdragningar och gradindelningar Inte heller vill vi inom ramen för denna utvärdering föreslå något annat sätt att formulera våldtäktsbestämmelsen på som innebär att samlaget överges som jämförelsenorm; de invändningar vi har mot rättstillämpningen i fråga om en ibland för tydlig fokusering på teknikaliteter är dessutom inte av det slag att det är nödvändigt med en helt ny regleringsmodell. För att åtgärda bristen föreslår vi i stället att samlaget behålls som jämförelsenorm, men att dagens reg- lering förändras genom att det tydligare lyfts fram att det är bedöm- ningen av den sexuella kränkningen som ska vara det centrala i av- gränsningen av våldtäktsbrottet. Alltjämt ska, som också anges i våra direktiv, våldtäktsbrottet vara reserverat för de allvarligaste sexuella kränkningarna. Som vi redovisat tidigare avses med samlag i lagens mening endast vaginalt samlag. Detta kan i viss mån sägas avspegla en för- legad syn på sexualiteten. Vi har dock inte funnit anledning att inom ramen för denna utvärdering försöka ändra den definitionen, efter- som det med vår lagstiftningstradition skulle krävas att ett nytt motsvarande begrepp konstruerades eller i vart fall att en ny defi- nition gjordes i lagtext. Det är ju dessutom så att andra samlag än vaginala samlag i lagen är jämställda med vaginala samlag. Den utformning av bestämmelsen som vi föreslår är att de sexuella handlingar, förutom samlag (kategori 1), som grundar an- svar för våldtäkt är de där det är fråga om en sexuell handling som med hänsyn till den sexuella kränkningens allvar är jämförlig med påtvingat samlag (kategori 2 och 3). Vilken typ av sexualhandling som har förekommit har självklart en betydelse, men ytterst är det fråga om en helhetsbedömning av den sexuella kränkningen som ska göras. Här måste framhållas att det är en konkret bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet som ska göras, och inte en abstrakt bedömning. Till grund för bedömningen av den sexuella kränkningen vid våld- täkt bör inte hela gärningen läggas utan i stället enbart omständig- heterna kring den sexuella handlingen. Omständigheter som karak- tären av våld eller hot som kan ha förekommit påverkar då inte nivån på kränkningen men har givetvis en betydelse för straffvärdet. Vilka omständigheter som påverkar en sexuell kränkning är inte närmare belyst i förarbetena till våldtäktsbestämmelsen. Det sägs där mer allmänt att det ska vara fråga om en objektiv bedömning av om handlingen typiskt sett innebär en sådan allvarlig kränkning Våldtäkt och sexuellt tvång – gränsdragningar och gradindelningar som den som uppkommer vid ett påtvingat samlag.11 I förarbetena till reform, då våldtäktsbestämmelsen utvidgades till att omfatta – förutom samlag – därmed jämförligt sexuellt umgänge, pekades dock särskilt omständigheterna smärta och varaktighet ut som omständigheter som skulle ha betydelse för bedömningen. Regeringen anförde då följande.12 Det synes knappast vare sig lämpligt eller möjligt att i detalj ange vilka slags sexualhandlingar som kan vara att jämföra med samlag; ett försök i denna riktning från kommitténs sida har fått ett mycket blandat mot- tagande vid remissbehandlingen. Att s.k. anala och orala samlag som regel måste räknas dit står emellertid klart. När det gäller andra sexualhand- lingar får man med ledning av omständigheterna avgöra om handlingen kan anses jämförlig med samlag. Av betydelse är här sådana omstän- digheter som om övergreppet har varit förenat med smärta, om det har varit av kortare eller längre varaktighet etc. Det bör krävas att hand- lingen skall ha varit av klart samlagsliknande karaktär för att brottet skall bedömas som våldtäkt. Denna beteckning bör även i fortsättningen reserveras för de allvarligaste formerna av sexuell kränkning. Exempel på omständigheter som enligt vår uppfattning bör ha betydelse är om övergreppet medförde smärta, sår eller annan kroppsskada till följd av penetration eller annan beröring, om övergreppet innebar en risk för offret att smitta överfördes från gärningsmannen, om gärningsmannen uttalat grova smädelser mot offret eller på annat sätt förnedrat offret och om övergreppet bevittnats av andra personer eller dokumen- terats i bild. Ett par av omständigheterna kan kräva en förklaring. När det gäller den att övergreppet medfört smärta, sår eller annan kroppsskada är det inte det våld som förekommit för att betvinga offret som vi av- ser utan i stället effekten av själva den sexuella handlingen. Såvitt avser omständigheten risk för överföring av smitta avser vi en kon- kret risk i det enskilda fallet. I princip kan sägas att någon form av risk för smittoöverföring alltid finns när en kontakt med kropps- vätskor har förekommit. Den oro som detta mer generellt medför för ett offer beaktas dock inom ramen för våldtäktsbrottets abstrakta 1997/98: 55 s. 91 och 135. 1983/84:105 s. 17 f. Våldtäkt och sexuellt tvång – gränsdragningar och gradindelningar straffskala och ligger så att säga i brottets natur. I det fall gärnings- mannen faktiskt bar på en smittsam sjukdom, så som HIV eller klamydia, medför det däremot en försvårande omständighet värd att beakta särskilt vid kränkningsbedömningen, oavsett gärnings- mannens uppsåt i förhållande till en överföring av smitta. Exempel på situationer där offret förnedrats är om gärnings- mannen tömmer tarmen eller urinerar på offret. Beträffande en gärning som enbart eller huvudsakligen består av ett sådant hand- lande vill vi stryka under att detta inte självklart är att bedöma som en sexuell handling.13 En helhetsbedömning måste göras av omständigheterna när det avgörs huruvida en sexuell handling förekommit eller inte. I detta sammanhang är det dock fråga om att bedöma vilken betydelse ett sådant handlande har som försvårande moment när en redan konstaterad sexuell handling ska värderas. Utöver de här nämnda omständigheterna kan andra förekomma som kan påverka bedömningen av kränkningens allvar. Miljön för övergreppet kan tänkas vara en omständighet som det kan finnas skäl att beakta i särskilda fall. Det måste överlämnas åt rättstillämp- ningen att närmare värdera olika omständigheters betydelse för graden av kränkning i det konkreta fallet. Viktigt i sammanhanget är att omständigheter knutna till offrets person helt saknar betydelse. Även om det sedan 1998 års reform inte krävs att sexualhand- lingen är klart samlagsliknande måste den ändå vara av någorlunda kvalificerat slag för att kränkningen av den ska kunna nå upp till den nivå som uppkommer vid påtvingat samlag. En mindre kvali- ficerad sexuell handling, t.ex. en ytlig beröring av offrets könsorgan, i förening med omständigheter som är försvårande för kränknings- bedömningen, så som längre varaktighet, är alltså inte tillräcklig för att våldtäktsbestämmelsen ska bli tillämplig. Detta följer av att brottet våldtäkt även i fortsättningen bör vara reserverat för de allvarligaste sexuella kränkningarna. Vi vill här stryka under att någon förändring av det av lag- stiftaren avsedda tillämpningsområdet för våldtäkt egentligen inte är avsedd med förslaget. I stället syftar det enbart till att i lagen på ett bättre sätt än ska uttrycka hur lagstiftaren sedan 1998 års reform har tänkt sig att avgränsningen av brottet ska ske. Liksom tidigare bör presumtioner kunna användas i bedömningen. Således bör det beträffande de klart samlagsliknande handlingarna – de orala och anala samlagen – alltjämt kunna presumeras att de i kränk- 13 Jfr avsnitt 7.3 och prop. 2004/05:45 s. 34. Våldtäkt och sexuellt tvång – gränsdragningar och gradindelningar ningshänseende är jämförliga med samlag. Det blir vid bedömningen av de fall som är att hänföra till det vi betecknar som kategori 3, och då särskilt de fall som inte innefattat någon penetration, som frågan kring kränkningens allvar främst ställs på sin spets. Beroende på om någon särskild omständighet kring den sexuella handlingen före- ligger som har betydelse för kränkningsbedömningen kan bedöm- ningen i två olika fall, med i och för sig en och samma typ av sexuell handling (tekniskt sett), mynna ut i att denna handling i kränk- ningshänseende är jämförlig med samlag, respektive inte är det. 9.2.2Gränsdragningen mot sexuellt ofredande Bedömning: Gränsdragningen i rättstillämpningen mellan våld- täkt och sexuellt tvång å ena sidan och sexuellt ofredande å andra sidan grundad på begreppet sexuell handling fungerar generellt på det sätt som förutsatts i förarbetena till den nuvarande lag- stiftningen. För gränsdragningen mellan våldtäkt och sexuellt tvång å ena sidan och sexuellt ofredande å andra sidan är frågan om det föreligger en sexuell handling eller inte av central betydelse. Inom begreppet sexuell handling ryms handlingar av högst skiftande karaktär. Ett sätt att skilja dessa åt är att tala om sexuella handlingar i det övre respektive nedre skiktet. I det övre skiktet av sexuella handlingar gäller eventuella gränsdragningsproblem beträffande brott mot vuxna normalt frågan om gärningen ska anses utgöra våldtäkt eller sexuellt tvång. I det nedre skiktet gäller det normalt frågan om gärningen ska anses utgöra sexuellt tvång eller sexuellt ofredande. För gräns- dragningen mellan våldtäkt och sexuellt tvång är det avgörande huruvida den sexuella handlingen i kränkningshänseende är jämför- lig med samlag. För gränsdragningen mellan sexuellt tvång och sexuellt ofredande är en avgörande faktor huruvida det överhuvud- taget föreligger en sexuell handling eller inte. Vid sidan av denna generella uppdelning ligger försöksbrotten. Såväl vid försök till våld- täkt som försök till sexuellt tvång kan gränsdragningen mot sexuellt ofredande – fullbordat brott – vara aktuell. Våldtäkt och sexuellt tvång – gränsdragningar och gradindelningar Det ska påpekas att en faktor i avgränsningen mot sexuellt ofredande också kan vara frågan huruvida det förekommit tvång eller inte. Vi har tidigare berört gränsdragningsproblem kring detta i avsnitt 8.5 (målsäganden överrumplas med gärningen) och åter- kommer i nästa avsnitt. I detta avsnitt ska vi enbart fokusera på gränsdragningen mellan våldtäkt och sexuellt tvång å ena sidan och sexuellt ofredande å andra sidan utifrån frågan om en sexuell hand- ling föreligger eller inte. Bilden av rättsläget. Synpunkter vid samråd, underrättspraxis m.m. Vid de samråd vi har haft har inget annat framkommit än att gräns- dragningen mellan våldtäkt och sexuellt tvång å ena sidan och sexuellt ofredande å andra sidan fungerar i enlighet med lagstiftarens inten- tioner. Några särskilda gränsdragningsproblem har inte lyfts fram. Ingen refererad praxis finns på området. Vid den särskilda genomgång av hovrättsavgöranden som vi har genomfört var, som vi redogjort för i det föregående, brottet sexuellt tvång aktuellt i endast tre domar. I 29 domar var brottet sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10 § andra stycket aktuellt. I drygt en handfull av dessa var gärningarna riktade mot barn. Brotten mot barn behandlas särskilt i kapitel 10. Utöver domarna från den särskilda praxisgenomgången har vi även studerat ett flertal andra orefererade domar. Inte i någon av de domar som vi har gått igenom har från dom- stolens sida pekats på att det skulle finnas svårigheter att avgränsa brottet sexuellt ofredande utifrån begreppet sexuell handling. Generellt kan sägas att det varit sällsynt att domstolen fört något resonemang i frågan om en gärning var att bedöma som sexuellt ofredande eller ett annat brott. De fåtal gånger det alls förekommit bland de domar vi studerat har bedömningen gällt gärningsmannens avsikt och huruvida gärningen skulle bedömas som ett försök till våldtäkt eller ett fullbordat sexuellt ofredande. Åtalet har då också formulerats på det sättet att det varit möjligt för domstolen att välja mellan olika rubriceringar. En förklaring till att domstolarna annars i princip genomgående inte anger någon motivering till varför en gärning rubriceras som sexuellt ofredande torde helt enkelt vara att åtalet också avser endast det brottet. Domstolen har då inte haft anledning att lyfta fram någon fråga om gränsdragning mot ett svårare brott. Här bör framhållas att vi – mot bakgrund av vad som Våldtäkt och sexuellt tvång – gränsdragningar och gradindelningar i dessa domar har redovisats av de närmare omständigheterna – inte i något fall har funnit skäl att efterlysa att åtalet utformats på det sättet att domstolen haft möjlighet att överväga huruvida en sexuell handling förelåg och att välja en svårare rubricering än sexuellt ofredande. Genom reformen är det tänkt att tillämpningsområdet för våld- täkt och sexuellt tvång ska vara något större än tidigare eftersom begreppet sexuell handling avses omfatta även vissa handlingar där det inte förekommit en varaktig sexuell beröring. Som vi redo- gör för i avsnitt 7.3 har vi funnit det oklart huruvida det i praktiken har skett en sådan utvidgning vid tillämpningen av begreppet sexu- ell handling jämfört med sexuellt umgänge. Något avgörande där ett sådant förfarande som förekom i NJA 1996 s. 418 var aktuellt har vi inte funnit. Över huvud taget tycks fall där det kan vara aktuellt att bedöma en gärning som en sexuell handling trots att någon varaktig beröring inte förekommit vara sällsynta bland anmälda sexualbrott. Det finns emellertid inget som talar mot att rättstillämpningen när saken blir aktuell tillämpar begreppet sexuell handling på avsett sätt. Vi har också, som vi redogjort för, funnit något exempel på en sådan rättstillämpning där det kan antas att en utvidgning skett i förhållande till begreppet sexuellt umgänge. I avsnitt 7.3 finns redovisat vår bedömning av tillämpningen av be- greppet sexuell handling i situationer där det inte varit fråga om en varaktig kroppslig beröring. Vi hänvisar därför till det avsnittet avseende den särskilda frågan. Den samlade bilden vi har av rättsläget efter genomförd ut- värdering är att det inte finns några särskilda problem avseende gränsdragningen mellan å ena sidan våldtäkt och sexuellt tvång och å andra sidan sexuellt ofredande utifrån förekomsten av sexuell hand- ling. Generellt sett tycks gränsdragningen således fungera på det sätt som förutsatts i förarbetena till nuvarande lagstiftning. Något skäl att föreslå någon förändring på området finns inte enligt vår upp- fattning. Våldtäkt och sexuellt tvång – gränsdragningar och gradindelningar 9.3Ett lägre krav på tvång genom reform Bedömning: Gränsdragningen i rättstillämpningen mellan våld- täkt och sexuellt tvång grundad på graden av tvång fungerar generellt på det sätt som förutsatts i förarbetena till den nu- varande lagstiftningen. Ändringen av våldtäktsbestämmelsen be- stående i en sänkning av graden av tvång har bidragit till att ytter- ligare förstärka och tydliggöra rätten till personlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande. Bilden av rättsläget. Synpunkter vid samråd, underrättspraxis m.m. En viktig förändring för att förstärka rätten till personlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande var att det genom reform i bestämmelsen om våldtäkt föreskrevs ett lägre krav på tvång jämfört med före reformen. Vid samråden har inget annat fram- kommit än att gränsdragningen mellan våldtäkt och sexuellt tvång också sker utifrån en sådan lägre grad av tvång. Våldtäkt grundat på tvång var aktuellt i totalt drygt 75 domar i den av oss genomgångna hovrättspraxisen . Endast i två av dessa bestod tvånget enbart i ett hot. Däremot var det vanligt att hot förekom i samband med våld, som ofta var lindrigt. Hoten har då bestått i hot till person och inte i något fall gällt hot till egendom. 70 av de drygt 75 domarna avsåg brott enligt första stycket i 6 kap. 1 § (våldtäkt av normalgraden). Generellt kan beträffande dessa 70 domar sägas om graden av våld att våldet i ungefär hälften av de fall där det förekom var av ett lindrigt slag. Det kunde således röra sig om att gärningsmannen hållit fast, dragit i eller lagt sig på målsäganden. Sexuellt tvång förekom i tre domar. I alla tre domarna var det den sexuella handlingens karaktär och inte graden av tvång som gjorde att gärningen skulle rubriceras som sexuellt tvång. Den bild vi har av övrig praxis efter reformen överens- stämmer med den vi fått från den särskilda praxisgenomgången. Som vi tidigare anfört i kapitel 6 kan det antas att förskjutningen i den officiella kriminalstatistiken av anmälningar mot kategorin våld- täkt, grov våldtäkt från kategorin sexuellt tvång, utnyttjande m.m. till Våldtäkt och sexuellt tvång – gränsdragningar och gradindelningar största delen avser utnyttjandefallen. Detta eftersom tillämpnings- området för brottet sexuellt tvång successivt har inskränkts genom tidigare reformer på området, där våldtäktsbrottet utvidgats, och att lagföringar för sexuellt tvång har varit relativt sällsynta. Omständigheten att den sexuella handlingens karaktär och inte graden av tvång varit det som avgjort huruvida gärningen skulle rubriceras som sexuellt tvång kan, som vi sagt i kapitel 6, utgöra stöd för att en sänkning av graden av tvång fullt ut har genomförts i praxis. Här måste dock framhållas att utvidgningen till stor del var genomförd i praxis redan före reformen. I fråga om våld gällde redan tidigare att det räckte med ett fysiskt betvingande av offret (i princip ett olaga tvång) trots att lagen föreskrev ett rån- tvång. En viss utvidgning i förhållande till vad som gällde före reformen har dock antagligen skett genom att det numera räcker att våldet betecknas som våld mot person och inte å person. Att gärningsmannen ryckt i offrets arm eller knuffat undan personen är alltså tillräckligt för att uppfylla kravet på tvång. I praxis före reformen spelade tvång i form av hot inte samma roll som en direkt våldsanvändning. Efter reformen räcker det nu i fråga om hot med ett sådant hot om brottslig gärning som avses i straffbestämmelsen om olaga tvång i 4 kap. 4 § första stycket första meningen . Dock har vi inte tillräckligt underlag för att säga att denna sänkning av graden av hot också återspeglas i praxis genom fler domar med tvång i form av hot. Praxisgenom- gången har visat att åtal där grunden för våldtäkt enbart är ett hot alltjämt verkar vara ytterligt få. Endast i något enstaka fall bland de domar vi studerat har grunden varit denna. Vår slutsats från praxisgenomgången är därför att tvång i form av våld alltjämt tycks vara den vanligaste grunden vid lagföring för våldtäkt och att det våld som använts ofta är relativt lindrigt. Det räcker med ett ofredandevåld för att kravet på tvång ska vara upp- fyllt. Gränsdragningen i rättstillämpningen mellan våldtäkt och sexuellt tvång grundad på graden av tvång fungerar enligt vår be- dömning generellt på det sätt som förutsatts i förarbetena till den nuvarande lagstiftningen. Sänkningen av graden av tvång har enligt vår uppfattning bidragit till att rätten till personlig och sexuell inte- gritet och sexuellt självbestämmande har förstärkts och tydliggjorts. Våldtäkt och sexuellt tvång – gränsdragningar och gradindelningar 9.4.1Våldtäkt eller grov våldtäkt? Bedömning: En minskning har skett av antalet lagförda grova brott såväl i absoluta som i relativa tal . Mot bak- grund av att antalet fall är förhållandevis litet bör lag- föringsstatistiken dock bedömas med viss försiktighet.