sou · GYB338 · 2010-06-08 00:00:00 — Enligt marknadsföringslagen (2008:486) kan otillbörlig marknadsföring och vissa andra förfaranden leda till marknads- störningsavgift (högst 5 milj. ), förbud, vite, skadestånd och ålägganden av olika slag. konsumenternas intressen och kan påkalla de nämnda åtgärderna hos . Om någon lider skada till följd av trolöshet mot huvudman, bestickning eller mutbrott, kan skadeståndsansvar inträda enligt 2 kap. 2 § skadeståndslagen. Vidare kan avtal som ingåtts i samband med ett sådant brott gå åter eller jämkas enligt avtalslagen. Att överlämna eller ta emot förmåner kan, oavsett om det innefattar brott eller inte, få skatterättsliga konsekvenser. Den som tar emot en otillbörlig förmån kan bli skattskyldig för beloppet och en näringsidkare som lämnar en sådan belöning kan vägras avdrag för kostnaden. Här kan också nämnas att godkända och auktoriserade revisorer kan vara skyldiga att till styrelsen eller verkställande direktören i ett reviderat aktiebolag eller till åklagare anmäla misstanke om oegentligheter, t.ex. mutbrott. Om revisorn inte fullgör sin anmälningsskyldighet, riskerar han eller hon en disciplinär sanktion från . 17 kap. 7 § Den som till arbetstagare eller annan som avses i 20 kap. 2 § lämnar, utlovar eller erbjuder, för denne själv eller för annan, muta eller annan otillbörlig belöning för tjänsteutövningen, döms för bestickning till böter eller fängelse i högst . Är brottet grovt, döms till fängelse, lägst och högst . 17 kap. 17 § I vissa fall av bestickning får åklagare väcka åtal endast om brottet anges till åtal av arbets- eller uppdragsgivaren till den som utsatts för bestickningen eller om åtal är påkallat från allmän synpunkt. Detta gäller om bestickning skett i förhållande till någon som 1.inte är arbetstagare hos staten eller hos kommun, 2.inte omfattas av 20 kap. 2 § andra stycket 1-4, 8 eller 9 och 3.inte är främmande stats minister eller ledamot av främmande stats lagstiftande församling. 20 kap. 2 § Arbetstagare som, för sig själv eller för annan, tar emot, låter åt sig utlova eller begär muta eller annan otillbörlig belöning för sin tjänsteutövning, döms för mutbrott till böter eller fängelse i högst . Detsamma skall gälla, om arbetstagaren begått gärningen innan han erhöll anställningen eller efter det han slutat densamma. Är brottet grovt, döms till fängelse, lägst och högst . Vad i första stycket sägs om arbetstagare skall också tillämpas på 1.ledamot av styrelse, verk, nämnd, kommitté eller annan sådan myndighet som hör till staten eller till kommun, landsting eller kommunalförbund, 2.den som utövar uppdrag som är reglerat i författning, 3.den som omfattas av lagen (1994:1811) om disciplinansvar inom totalförsvaret, m.m. eller annan som fullgör lagstadgad tjänsteplikt, 4.den som utan att inneha anställning eller uppdrag som har sagts utövar myndighet, 5.den som i annat fall än som avses i 1–4 på grund av förtroende- ställning fått till uppgift att för någon annan a)sköta en rättslig eller ekonomisk angelägenhet, b)genomföra en vetenskaplig eller motsvarande utredning, c)självständigt sköta en kvalificerad teknisk uppgift, eller d)övervaka utförandet av en sådan uppgift som anges i a, b eller c, 6.främmande stats minister, ledamot av främmande stats lagstiftande församling eller ledamot av främmande stats organ motsvarande dem som avses i 1, 7.någon som, utan att inneha anställning eller uppdrag som har sagts, utövar främmande stats myndighet eller utländskt skiljemanna- uppdrag, 8.ledamot av kontrollorgan, beslutande organ eller parlamentarisk församling i mellanstatlig eller överstatlig organisation där är medlem, och 9.domare eller annan funktionär i internationell domstol vars domsrätt godtar. 20 kap. 5 § Åklagare får, utan hinder av vad som annars är föreskrivet, åtala brott varigenom arbetstagare hos staten eller hos kommun eller annan som avses i 2 § andra stycket 1-4 har åsidosatt vad som åligger honom i utövningen av anställningen eller uppdraget. Utan hinder av bestämmelserna i första stycket skall dock gälla 1.vad som i denna balk föreskrivs om att åtal inte får ske utan förordnande av regeringen eller den regeringen har bemyndigat och 2.vad som i annan lag eller författning är föreskrivet om åtal för gärning, för vilken straff är stadgat endast om den förövas av innehavare av anställning eller uppdrag som avses i första stycket. Har mutbrott begåtts av någon som inte omfattas av första stycket eller av 2 § andra stycket 8 eller 9 och inte är främmande stats minister eller ledamot av främmande stats lagstiftande församling, får åklagare väcka åtal endast om brottet anges till åtal av arbets- eller uppdragsgivaren eller om åtal är påkallat från allmän synpunkt. Om det inte finns särskilda bestämmelser för ett visst fall, får åklagare åtala brott mot sådan tystnadsplikt som gäller till förmån för enskild målsägande endast om denne anger brottet till åtal eller åtal är påkallat från allmän synpunkt. Om åtal för brott som i utövningen av tjänsten eller uppdraget begåtts av riksdagsledamot, statsråd, justitieråd, regeringsråd eller innehavare av tjänst eller uppdrag hos eller dess organ gälla särskilda bestämmelser. Bestämmelserna om bestickning och mutbrott finns i olika kapitel i . Medan bestickning har upptagits i 17 kap., som har rubriken mot allmän verksamhet m.m., finns bestämmel- serna om mutbrott i 20 kap, som har rubriken m.m. Bestämmelserna om bestickning och mutbrott utgör olika sidor av samma gärning. Brott på den mottagande (något missvisande ofta benämnt passiva) sidan betecknas mutbrott, medan brott på den givande (aktiva) sidan rubriceras bestickning. Den straffbelag- da gärningen är i princip detsamma och kretsen av dem som kan bli föremål för bestickning och kretsen av dem som kan göra sig skyldiga till mutbrott sammanfaller. Straffbestämmelserna om bestickning och mutbrott är förhållandevis komplicerade med många objektiva rekvisit och korsvisa hänvisningar. Straffbestämmelserna om bestickning och mutbrott syftar i första hand till att förebygga att ett arbete eller ett uppdrag utförs felaktigt och illojalt. Korruption i den offentliga sektorn leder till felaktiga myndighetsbeslut som leder till rättsförluster för enskilda och ekonomisk vanvård av det allmänna. Det skapar en misstro mot den offentliga förvaltningen som, om korruptionen blir omfattande, hotar det demokratiska statsskicket. Korruption i den privata sektorn återigen kan skada en arbets- eller uppdragsgivares intressen. Den kan också begränsa den fria konkurrens som ska garantera att företagen väljer de ekonomiskt mest effektiva lösningarna och skadar därför de företag som utsätts för illojal konkurrens, konsumenter och kunder som får betala ett högre pris, men också samhällsekonomin i stort eftersom ineffektiva företag som annars skulle ha dukat under i konkurrensen med mera effektiva företag överlever på grund av sina korrupta affärsmetoder. Mutbrott kan begås av alla arbetstagare samt vissa uppdragstagare. Uppdragstagarna anges i 20 kap. 2 § andra stycket genom en uppräkning i nio punkter av olika uppdragstyper. Genom en hänvisning i 17 kap 7 § omfattar ansvaret för bestickning belöningar som ges inte bara till arbetstagare utan också till personer med uppdrag av den typ som anges i 20 kap. 2 §. Kretsen av dem som kan bli föremål för bestickning och kretsen av dem som kan göra sig skyldiga till mutbrott sammanfaller således. Gärningen kan ha begåtts innan den som tog emot mutan erhöll anställningen eller uppdraget eller efter det att anställningen eller uppdraget upphört. Med arbetstagare avses den som är arbetstagare i civilrättslig mening. Alla anställda omfattas således av mutansvar, oavsett om anställningen är i den offentliga eller privata sektorn, utan hänsyn till om den är på hel- eller deltid och oberoende av om det är fråga om ordinarie anställning eller ett vikariat. Det saknar också betydelse om arbetsgivaren är en juridisk eller en fysisk person. Den som är anställd av en ideell förening, stiftelse eller enskild firma kan således göra sig skyldig till mutbrott. Mutansvaret är inte heller begränsat till enbart svenska förhållanden. Det är således ett brott enligt svensk lag om en utländsk arbetstagare låter sig mutas utanför gränser. Att det för åtal i krävs en svensk anknytning är en annan sak. En näringsidkare är inte att anse som arbetstagare och om någon i sin egenskap av näringsidkare accepterar en otillbörlig belöning är det inte straffbart som mutbrott. I 20 kap. 2 § andra stycket utsträcks den personkrets som omfattas av mutansvar till att omfatta även vissa uppdragstagare inklusive offentliga funktionärer. Enligt punkten 1 omfattas ledamot av styrelse, verk, nämnd, kommitté eller annan sådan myndighet som hör till staten eller till kommun, landsting eller kommunalförbund. Det kan exempelvis röra sig om en riksdagsledamot eller en ledamot i hyresnämnd. Enligt punkten 2 omfattas den som har ett uppdrag som är reglerat i författning, t.ex. en nämndeman, en skiljeman, en boutredningsman eller en konkursförvaltare. Enligt punkten 3 omfattas den som fullgör lagstadgad tjänste- plikt. Med lagstadgad tjänsteplikt avses en skyldighet enligt lag att utföra viss tjänst åt det allmänna, t.ex. värnplikt och civilplikt enligt lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt.1 Enligt punkten 4 omfattas den som på annat sätt än genom anställning eller nämnda uppdrag utövar myndighet, t.ex. dispaschör. Det är det faktiska utövandet av offentlig myndighet som konstituerar mutansvaret. Under punkten faller exempelvis en enligt lag förordnad ordningsvakt när han eller hon avvisar, avlägsnar eller omhändertar någon. Enligt punkten 5 omfattas ytterligare några uppdragstagare. Det gäller den som i annat fall än som avses i de föregående punkterna på grund av förtroendeställning fått till uppgift att för någon annan a) sköta en rättslig eller ekonomisk angelägenhet, b) genomföra en vetenskaplig eller motsvarande utredning , c) självständigt sköta en kvalificerad teknisk uppgift eller d) övervaka utförandet av en sådan uppgift som anges i a, b eller c. Den personkrets som träffas med uppdragsbeskrivningarna i punkterna 1–5 överensstämmer i stort sett med den personkrets som enligt 10 kap. 5 § kan dömas för trolöshet mot huvudman. Den sistnämnda personkretsen omfattar nämligen var och en som på grund av förtroendeställning har fått i uppgift att för någon annan sköta en ekonomisk angelägenhet eller självständigt handha en kvalificerad teknisk uppgift eller övervaka skötseln av en sådan angelägenhet eller uppgift. I likhet med bestämmelsen om trolöshet mot huvudman omfattar bestämmelsen om mutbrott bl.a. styrelseledamöter i bolag, föreningar och stiftelser, likvidatorer, revisorer och andra personer med förvaltande eller kontrollerande uppgifter inom ett företag. Andra exempel är mäklare, handelsagenter, handelsresande, kommissionärer, revisorer som fullgör due diligence- och andra särskilda gransknings- eller värderingsuppdrag, auktionsförrättare, fastighetsförvaltare och andra som utför sysslomannauppdrag. En uppdragstagare som inte står i förtroendeställning i förhållande till uppdragsgivaren kan däremot inte dömas för vare sig mutbrott eller trolöshet mot huvudman. Som exempel på en sådan uppdragstagare kan nämnas en egen företagare som arbetar som underentreprenör utan eget uppdragsavtal med byggherren. Han eller hon ingår då inte i den personkrets runt byggherren som har ett straffansvar på grund av förtroendeställning i förhållande till denne. 1 Utredningen om totalförsvarsplikten har i SOU 2009:63 föreslagit att värn- och civilplikten görs vilande och ersätts av en frivillig militär grundutbildning. Den som på grund av förtroendeställning genomför en vetenskaplig eller motsvarande utredning omfattas också av mutansvar. Bestämmelsen tar närmast sikte på förhållanden inom läkemedelsbranschen. Konsulter som bedömer om ett preparat uppfyller kraven för registrering som läkemedel omfattas av mutansvar, liksom experter som bistår landstingens läkemedels- kommittéer vid beslut om inköp av läkemedel. Vidare omfattar mutansvaret den som självständigt sköter en kvalificerad teknisk uppgift eller övervakar hur en sådan uppgift utförs. Hit hör ledare av forsknings- eller utvecklingsprojekt, föreståndare för datorcentraler och liknande tekniskt ansvariga personer i nyckelpositioner. Enligt punkterna 6–9 omfattas vissa utländska offentliga funktionärer också av mutansvar. Det gäller minister, parlaments- ledamot och ledamot av styrelse, verk, nämnd, kommitté eller annan sådan myndighet som hör till en utländsk stat eller till en utländsk motsvarighet till kommun, landsting eller kommunal- förbund. (punkten 6), den som utövar utländsk myndighet eller utländskt skiljemannauppdrag (7), ledamot av kontrollorgan, beslutande organ eller parlamentariker i mellan- eller överstatlig organisation där är medlem samt domare och annan funktionär i internationell domstol vars domsrätt godtar. Sålunda omfattas bl.a. EU-parlamentariker, EG-kommissionärer samt domare vid , Revisionsrätten och Inter- nationella brottmålsdomstolen av mutansvar. Den brottsliga handlingen utgörs vid bestickning/mutbrott av att lämna/ta emot, utlova/låta åt sig utlova eller erbjuda/begära en otillbörlig belöning för tjänsteutövning. Till skillnad mot vad som gäller vid trolöshet mot huvudman krävs vid bestickning och mutbrott att minst två personer agerar tillsammans. De kallas i det följande givaren respektive mottagaren. När det gäller att lämna eller ta emot en belöning krävs inte att den rent fysiskt lämnas till mottagaren. Det kan räcka att förmånen med givarens eller mottagarens kännedom har kommit mottagaren till handa, t.ex. på arbetsplatsen eller i bostaden. Om mottagaren lämnar tillbaka belöningen eller visar att han eller hon inte tänker behålla den, föreligger inte mutbrott. Att utlova en belöning innebär att givaren ställer i utsikt en framtida förmån åt mottagaren. Som exempel kan nämnas att en bilist som stoppats av polisen för fortkörning lovar polismannen rabatt när denne nästa gång handlar i bilistens butik om denne inte rapporterar händelsen. Bilisten kan dömas för mutbrott även om polisen avböjer erbjudandet. Med uttrycket låta åt sig utlova avses att givaren och mottagaren kommer överens om att en otillbörlig belöning ska utgå. Enligt förarbetena saknar det betydelse om en av dem senare inte vill fullfölja avtalet. I det nämnda exemplet kan polismannen t.ex. acceptera att inte vidta någon åtgärd mot löftet om rabatt vid köp i butiken och kan då straffas för mutbrott, även om han senare inte utnyttjar rabatten. För att någon ska anses ha erbjudit eller begärt en muta krävs att erbjudandet eller kravet har lämnats på ett klart och tydligt sätt samt varit allvarligt menat. För straffansvar krävs att det är fråga om en muta eller annan otillbörlig belöning. Vad som kan anses utgöra en belöning har i praxis tolkats extensivt. Varje förmån som kan påverka mottagaren att utföra sitt arbete eller uppdrag på ett för givaren fördelaktigt sätt har ansetts utgöra en belöning. Normalt rör det sig om materiella förmåner med ekonomiskt värde, t.ex. penninggåvor, rabatter, upplåtelse av nyttjanderätt, provisioner, varukrediter, lån eller borgensåtaganden. Det kan också vara fråga om förmåner av immateriell natur, t.ex. förord, betyg eller liknande. kan förmånerna vara dolda. Exempel på dolda förmåner är arbetstjänster, grundlöst uteblivna eller starkt nedsatta debiteringar, eftergivande av räntor och amorteringar, oförklarligt höga konsultarvoden och till självkostnadspris tillhandahållna varor och tjänster. 3.2.6Sambandet med arbetets eller uppdragets utövande För straffansvar krävs att belöningen har samband med mottag- arens utövande av sitt arbete eller uppdrag. I lagtexten uttrycks detta med att belöningen ges till eller mottas av en arbetstagare för Vad som sägs i första stycket om arbetstagare ska emellertid tillämpas på de i andra stycket angivna uppdrags- tagarna. Det innebär för uppdragstagarnas del att belöningen ska ha lämnats för hans eller hennes uppdragsutövning, dvs. när han eller hon fullgör ett uppdrag som anges i andra stycket. Det krävs inte att förmånen har samband med en viss åtgärd inom ramen för anställningen, att den syftar till en oriktig åtgärd eller att givaren får en fördel. Förmånen måste dock lämnas under sådana omständigheter att det finns anledning att befara att den kan påverka hur mottagaren utövar sitt arbete eller uppdrag. Om mottagaren har möjlighet att aktivt eller passivt i sin anställning eller sitt uppdrag gynna givaren föreligger ofta samband mellan förmånen och arbetets eller uppdragets utövande. Den gynnande åtgärden behöver inte omfattas av mottagarens formella behörighet. Det krävs inte heller att mottagaren har till uppgift att vidta denna åtgärd. Det är tillräckligt att mottagaren i sin anställning eller i sitt uppdrag faktiskt kan utöva inflytande på åtgärden på ett sätt som främjar givarens intresse. En anställd som ska bereda eller föredra ett ärende för beslut kan sålunda göra sig skyldig till mutbrott. Det förekommer ofta att en förmån lämnas på grund av något annat förhållande mellan givaren och mottagaren än mottagarens arbete eller uppdrag. Transaktionen kan då inte anses lämnad/mottagen för tjänsteutövningen. Så kan vara fallet om parterna är vänner eller om förmånen utgör ersättning för ett uppdrag som mottagaren åtagit sig vid sidan av anställningen eller uppdraget. Rekvisitet för sin tjänsteutövning har betydelse för om en belöning ska anses otillbörlig. Ofta torde en belöning inte kunna anses otillbörlig, om den inte har samband med mottagarens utövande av sitt arbete eller uppdrag. I NJA 1953 C 710 ansågs en vägmästare ha mottagit provision i tjänsten av en innehavare av ett gruvbolag. Vägmästarens invändning om att det var fråga om ersättning för privat kundanskaffning lämnades utan avseende och han dömdes för tagande av muta. I NJA 1956 s. 129 dömdes en kamrer vid en vägförvaltning för tagande av muta. Han hade fått direktören för ett företag som anlitade att ställa ut en växel till förmån för kamreren. Kamreren och direktören hade haft beröring med varandra endast eller i vart fall huvudsakligen på grund av kamrerens anställning. I NJA 1958 B6 ansågs en byrådirektör ha tagit emot pengar för ett uppdrag vid sidan av sin anställning och han ansåg därför inte ha tagit emot pengarna för sin tjänsteutövning. Han dömdes dock för tjänstefel. I RH 1981:13 ansågs samband mellan en lämnad förmån och utövandet av ett förtroendeuppdrag föreligga när en byggmästare lämnat presentkort som födelsedagspresent till ordföranden i kommunstyrelsen och byggnadskommittén. De hade känt varandra länge men inte umgåtts. Byggmästaren dömdes därför för bestickning. För straffbarhet krävs att belöningen är otillbörlig. I förarbeten och doktrin har uttalats att den närmare bedömningen av begreppet inte kan preciseras i lagtext. Vad som bör anses otillbörligt växlar nämligen från tid till annan och kan skilja sig mellan olika verksamhetsområden. Frågan om huruvida en belöning är otillbörlig ska avgöras genom en samlad bedömning med hänsyn till omständigheterna i varje enskilt fall. Enligt förarbetena är varje transaktion som objektivt sett är ägnad att påverka mottagarens tjänsteutövning otillbörlig. Har mottagaren av förmånen handlat pliktstridigt eller har han eller hon haft ett sådant syfte, bör gärningen anses otillbörlig. Om det ligger i sakens natur att förmånens syfte inte kan vara något annat än att mottagaren skall vidta en viss pliktstridig åtgärd är förmånen också otillbörlig. Bedömningen blir betydligt svårare när transaktionen inte har en tydlig och konkret inriktning på pliktstridighet. Avgörande blir om transaktionen är ägnad (typiskt sett) att påverka mottagarens tjänsteutövning. Av stor betydelse är då förmånens ekonomiska värde. En förmån av obetydligt värde innebär ofta liten risk för påverkan, något som kan leda till att den inte anses otillbörlig. En annan faktor av betydelse för bedömningen av otillbörlig- heten är vilken typ av anställning eller uppdrag som mottagaren har. Om anställningen eller uppdraget innefattar myndighets- utövning eller annan väsentlig offentlig verksamhet, gör intresset av att upprätthålla allmänhetens förtroende för offentlig förvalt- ning och demokratiska institutioner att otillbörlighetsbegreppet får en vidare innebörd än inom den privata sektorn. Inom den privata sektorn påverkas bedömningen mera av vilken vikt arbets- eller uppdragsgivaren lägger vid att den anställde eller uppdragstagaren fullgör sina arbetsuppgifter eller sitt uppdrag utan ovidkommande hänsyn samt av det allmännas intresse av att motverka snedvridna konkurrensförhållanden. I viss mån kan det ha betydelse om transaktionen eller erbjudandet sker öppet eller inte. Inom den offentliga sektorn kan huvudmannens vetskap och samtycke sällan göra en belöning till en anställd eller uppdragstagare rättsenlig. Annorlunda ställer det sig i den privata sektorn. Om en förmån erbjuds eller tas emot med huvudmannens vetskap eller samtycke bör i många fall handlingen inte rimligen kunna leda till lagföring och straff; jfr systemet med dricks till servitörer på restaurang. Å andra sidan är det ofta otillbörligt av en arbets- eller uppdragstagare att ta emot en förmån i strid med sin huvudmans uttryckliga vilja, även om förmånen har ett tämligen obetydligt värde. I förarbetena har uttalats att det inte går att använda sig av fasta värdegränser eller andra yttre faktiska omständigheter för att bestämma innehållet i otillbörlighetsbegreppet. Även om en förmån sedd för sig har ett bagatellartat värde, kan saken komma i ett annat läge, om förmånen lämnas återkommande eller rutin- mässigt. Upprepade förmåner kan tillsammans uppgå till ett belopp som är så stort att det kan befaras påverka mottagaren. När måttet är rågat blir nästa transaktion att bedöma som otillbörlig, trots att beloppet är ringa. I NJA 1981 s. ansågs ett företags julgåvor i form av sprit, blommor, choklad och blommor till kommunala arbetstagare i ansvarsfulla befattningar inte vara otillbörliga. Varje gåva var av ganska ringa värde och liknande gåvor hade lämnats . Det ansågs inte finnas någon sannolikhet för att mottagarna skulle låta sig påverkas av gåvorna i sitt arbete. I NJA 1993 s. 539 dömdes företrädare för ett företag för bestickning till 30 dagsböter. Företaget hade skickat erbjudanden till ett stort antal namngivna arbetstagare vid olika arbetsplatser, offentliga som privata. Erbjudandet avsåg gåva av en bärbar ljudspelare till arbetstagaren, om produkter ur en katalog beställdes för ett visst minsta belopp. Ljudspelaren hade ett värde på . Förmånens värde ansågs inte vara så obetydligt att det inte funnits en beaktansvärd risk att syftet med erbjudandet skulle uppnås. Den erbjudna belöningen ansågs därför otillbörlig, även om erbjudandet lämnats öppet och erbjudanden av detta slag inte var ovanliga. Två av fem justitieråd var skiljaktiga och ansåg att erbjudandet, om än otillbörligt från marknadsförings- synpunkt, inte var otillbörligt enligt bestämmelser om bestickning. Enligt förarbetena är en förmån normalt tillbörlig, om den ingår som ett naturligt och nyttigt led i en arbets- eller uppdragstagares tjänsteutövning, exempelvis arbetsluncher och studieresor. I detta hänseende ställs dock strängare krav på anställda och uppdrags- tagare i offentlig än i privat verksamhet. I NJA 1981 s. 1174 ansågs att en studieresa till för kommunalmän från inte var otillbörlig, även om resan varit mera omfattande än som varit motiverat med hänsyn till syftet med resan och vissa inslag varit av en högre standard än tillbörligt. I RH 1997:33 ansågs det inte otillbörligt för kommunala befattnings- havare ifrån att motta gratis lunch á , middag à och inträdesbiljetter till VM-tävlingar i friidrott i , som de bevistade i . Vid evenemanget skulle en viss golvbeläggning, som användes vid idrottsevenemanget, demonstreras.