sou · GYB371 · 2010-10-27 00:00:00 — Att en gärningsman förmår en annan person att onanera på gärningsmannen är typiskt sett en sexuell handling där gärnings- mannen använder eller utnyttjar offrets kropp som ett hjälpmedel för att bereda sig själv sexuell tillfredsställelse. I de flesta fall torde detta inte utgöra ett sådant övergrepp som i kränkningshänseende avsetts vara jämförligt med samlag.12 Särskilda omständigheter kan dock finnas och bedömningen bli den motsatta. Det hade enligt vår uppfattning varit intressant att få veta om domstolarna i de aktuella fallen ansåg sådana särskilda omständigheter föreligga eller om det var så att man beträffande barn helt enkelt fann utrymme att göra en vidare bedömning av lokutionen annan sexuell handling som 10Hovrättens för dom i mål B 2073-08 (tingsrätts dom i mål 2383-07). 11Hovrättens för Nedre dom i mål B 1043-07 (tingsrätts dom i mål B 635-07). 12Jfr a. prop. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag än beträffande vuxna. I några fall har dock gränsdragningsfrågan närmare belysts av domstolen. Det har då också varit vanligt att domstolen fört ett resonemang kring nivån på kränkningen av den aktuella gärningen och inte gjort en direkt jämförelse mellan sexualhandlingen och samlag. Vi konstaterar att en sådan rättstillämpning är helt i enlig- het med lagstiftarens intentioner. Gällande frågan om betydelsen av penetration för rubriceringen kan sägas att frågan huruvida penetration skett eller inte generellt har varit av stor betydelse dels för hur åklagaren valt att rubricera åtalet, dels för domstolens bedömning. Exempel på undantag från detta var dock de ovan kommenterade avgörandena gällande onani. Enbart en beröring av ett barns könsorgan har således inte i något fall ur kränkningssynpunkt bedömts som en handling jämförlig med samlag. I ett hovrättsavgörande som gällde beröringar av en yngre flickas könsorgan, där en fråga var om beröringarna var så djup- gående att de innebar penetration, fördes emellertid ett resone- mang att även om begreppet annan sexuell handling som med hän- syn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag som utgångspunkt ska ha samma innebörd i båda para- graferna torde den omständigheten att en gärning riktas mot ett barn ibland kunna motivera avvikelser. Mot bakgrund av de oklar- heter som förelåg, dels beträffande hur beröringarna på- gått, dels hur de gestaltat sig i detalj, fann dock hovrätten i det fallet att det inte var visat att de sexuella handlingarna var jäm- förliga med samlag. I stället dömdes för grovt sexuellt övergrepp mot barn.13 Medicinska erfarenheter gällande konsekvenser av sexuella övergrepp mot barn Liksom beträffande brott mot vuxna kan ett sexuellt övergrepp mot ett barn, förutom fysiska skador, orsaka barnet psykiska skador på såväl kort som lång sikt. Av betydelse för övervägandena kring hur lagstiftningen avseende brott mot barn bör utformas är vilka erfaren- heter som kan dras av forskning och klinisk verksamhet gällande barn som utsatts för sexuella övergrepp. Vi har i frågan samrått 13 dom i mål B 1015-08 (tingsrätts dom i mål B 1774-07). Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott SOU 2010:71 med dels överläkarna vid i , dels professorn i barn- och ungdomspsykiatri vid i , . har på vårt uppdrag lämnat ett särskilt utlåtande där det nuvarande kunskapsläget i frågan om de medicinska erfaren- heterna gällande konsekvenser av sexuella övergrepp mot barn be- skrivs översiktligt. Utlåtandet finns intaget i bilaga 4. Han har däri svarat på följande frågor. 1.Vilka slags skador får barn – – till följd av sexuella övergrepp? Vilket är det nuvarande kunskapsläget beträffande vilka faktorer som har betydelse för vilka skador barn får av sexuella övergrepp ? Går det att säga något om hur faktorerna förhåller sig till varandra ur skadlighetshänseende? I utlåtandet tas, enligt våra anvisningar, upp en differentiering mellan yngre barn (före puberteten) och tonåringar (egentligen upp till ) samt ges en särskild belysning av betydelsen av sexualhandlingens art, t.ex. om penetration förekommit eller inte. Sammanfattningsvis anges i utlåtandet bl.a. att det är av särskild vikt för uppkomsten av psykiska och fysiska skador om övergreppen begås av en person nära offret, utövas med våld, är upprepade eller sker . Ytterligare om- ständigheter av betydelse är om övergreppen innebär att barnet själv tar på sig skulden samt även om de innefattar orala eller pene- trerande samlag. Stor ålderskillnad mellan offer och förövare är också en viktig riskfaktor för trauma enligt gällande kunskapsläge. Beskrivningen av kunskapsbilden är att det således inte enbart är övergreppens sexuella innehåll som är avgörande för skadebilden, utan på vilket sätt övergreppet för övrigt inkräktar på barnets inte- gritet som växande individ i en värld som ska skydda och stödja dess utveckling. Vid bedömningen av sexualbrott är frågan om vilken personlig integritetskränkning gärningsmannens handlingssätt innebär av cen- tral betydelse. Kränkning bedöms enligt en objektiv måttstock och just utifrån gärningstillfället. Det är vår uppfattning att den för- 14 är barnläkare och knuten till verksamheten vid NCK som expert vid enheten för forskning och utveckling. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott höjda risk för att få allvarliga skador som barn generellt löper, såväl på kort som på lång sikt, även medför att brott mot barn generellt sett är mer kränkande än brott mot vuxna. De konsekvenser som har beskrivits i det föregående är därför sådana att de påverkar nivån på den straffrättsliga integritetskränkningen. Eftersom det är en objektiv bedömning av kränkningen som ska ske saknar det be- tydelse om barnet i det enskilda fallet vid händelsen inte uppfattar denna, t.ex. på grund av låg ålder eller att det sover. Vad gäller den särskilda frågan vilken betydelse det har för kränk- ningsbedömningen vilken typ av sexuell handling det har varit fråga om (övergreppets sexuella innehåll) talar de medicinska erfaren- heterna gällande konsekvenser av sexuella övergrepp mot barn för att det i avgränsningen av brottet våldtäkt mot barn bör övervägas vilken betydelse penetration bör ges i förhållande till andra omstän- digheter. Skäl att helt bortse från förekomsten av penetration, eller frånvaron av den, finns i och för sig inte mot bakgrund av nu- varande kunskapsläge. Mycket talar för att förekomsten av pene- tration generellt ökar allvarlighetsgraden av kränkningen.15 Dock kan finnas skäl att överväga om inte andra omständigheter kan ha en motsvarande, eller större, betydelse för nivån på en kränkning, sett ur ett barnperspektiv. Våra slutsatser kring rättsläget Sammantaget är det vår bild av rättstillämpningen att gränsdrag- ningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn, med utgångspunkt i frågan om samlag eller en sexuell handling jäm- förlig med samlag förekommit, generellt sett fungerar på det sätt som förutsatts i förarbetena till den nuvarande lagstiftningen. Dom- stolarna tycks, i vart fall i de domar som innehåller en motivering, ha tagit fasta på att det är en bedömning av nivån på kränkningen och inte sexualhandlingen som sådan som ska vara avgörande för avgränsningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt tvång. Det kan emellertid konstateras att domstolarna ändå hamnar i ganska tekniska överväganden kring den sexuella handlingen. Av- görande för rubriceringen kan då bli t.ex. huruvida beröringen av barnet skett utanpå könsorganet, på klitoris, i slidmynningen eller längre in i slidan. Även varaktigheten av den sexuella handlingen 15 T.ex. har pekat på att penetration ofta är förknippat med de försvår- ande omständigheterna tvång och våld. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott har därvid en stor betydelse. Det sagda exemplifieras genom Högsta domstolens praxis på området. Enligt vår uppfattning finns det mot bakgrund av erfarenheterna från rättstillämpningen skäl att ifrågasätta om det beträffande de mest kvalificerade sexualbrotten mot barn är en god ordning att även i fortsättningen ställa upp ett krav på att samlag eller en hand- ling jämförlig med samlag har förekommit. Den bild vi fått av det medicinska kunskapsläget gällande konsekvenser av sexuella över- grepp mot barn är även den sådan att det finns skäl att överväga att utforma kriminaliseringen på ett annat sätt än . Vi återkommer till våra slutsatser kring detta i avsnitt 10.9.3. Vi vill också peka på den tydliga tröskeleffekt som uppstår med den nuvarande regleringen. Till synes ganska ringa skillnader i handlingssätt hos gärningsmannen kan således leda till att straff- värdet anses motsvara antingen fängelse , om gärningen rubri- ceras som våldtäkt mot barn, eller fängelse i omkring , om den i stället bedöms som sexuellt övergrepp mot barn. Det kan med fog ifrågasättas om skillnaderna i kränkning vid de olika hand- lingssätten är sådana att dessa skillnader i straffvärde är motiverade. Frågan behandlas mer utförligt i avsnitt 10.8.3. 10.2.2Sexuellt övergrepp mot barn eller sexuellt ofredande? Bedömning: Gränsdragningen i rättstillämpningen mellan sexuellt övergrepp mot barn och sexuellt ofredande fungerar generellt sett på det sätt som förutsatts i förarbetena till den nuvarande lagstiftningen. Bilden av rättsläget. Synpunkter vid samråd, underrättspraxis m.m. I likhet med vad som varit fallet vid gränsdragningen mellan våld- täkt och sexuellt tvång å ena sidan och sexuellt ofredande å andra sidan har det vid de samråd vi haft inte framkommit att det i rätts- tillämpningen uppstått några särskilda problem avseende gränsdrag- ningen mellan brotten sexuellt övergrepp mot barn och sexuellt ofredande. Ingen refererad praxis finns som gäller denna gränsdragnings- fråga. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott Som vi redogjorde för i föregående avsnitt var brottet sexuellt övergrepp mot barn aktuellt i tolv mål i den av oss genomgångna hovrättspraxisen . Brottet sexuellt ofredande enligt första stycket i 6 kap. 10 § BrB var aktuellt i tio domar. Sexuellt ofredande enligt andra stycket, där brottet riktats mot barn, var aktuellt i drygt en handfull fall.16 Förutom denna särskilda praxisgenomgång har vi även studerat flera andra orefererade under- rättsdomar. Domstolarna har i den orefererade praxis som vi har gått igenom inte pekat på att man upplevt svårigheter beträffande hur brottet sexuellt övergrepp mot barn ska avgränsas mot sexuellt ofredande. I en del av domarna har domstolens resone- mang i gränsdragningsfrågan redovisats. Tämligen vanligt är dock att motiven till ställningstagandet inte redovisats särskilt i dom- skälen. I vissa av dessa fall tycks ställningstagandet ha varit närmast självklart, och av detta skäl inte utvecklats. I vissa andra fall kunde gränsdragningsfrågan emellertid, enligt vår mening, ha diskuterats något närmare av domstolen. Det hade i dessa senare fall också varit av särskilt intresse att i domskälen kunna följa domstolens resone- mang för att kunna bedöma om dagens reglering medför gräns- dragningsproblem. Ett sådant intressant fall gällde en gärning där gärningsmannen berört en pojkes penis utanpå pojkens byxor. Gärningarna var enligt åtalet att bedöma som sexuellt övergrepp mot barn. Omständigheterna kring gärningarna, såsom deras var- aktighet, var inte närmare beskrivna av tingsrätten eller hovrätten. Båda domstolarna rubricerade gärningarna som sexuellt övergrepp mot barn utan att utveckla frågan om rubricering närmare.17 Åtalet avsåg också flera andra sexuella övergrepp riktade mot samme måls- ägande samt fyra andra barn. Här kan anmärkas att det förekommer praxis från Högsta dom- stolen gällande tillämpningen av äldre rätt som innebär att beröring av könsdelar som skett genom klädesplagg varit att beteckna som sexuellt umgänge, se NJA 1950 s. 263, 1993 s. 616 och 1996 s. 461. I de fallen var det förmodligen dock fråga om en mer omfattande 16Grunden för vår indelning av de åtalade gärningarna i de genomgångna domarna har varit det brott som hovrätten dömt för eller, om åtalet ogillats i hovrätten, det brott som tings- rätten dömt för. För det fall åtalet ogillades såväl i tingsrätten som hovrätten utgår indel- ningen från åklagarens ansvarsyrkande. I vissa av målen förekom att mer än en gärning var föremål för domstolarnas prövning. 17Göta hovrätts dom i mål B 2581-07 (tingsrätts dom den i mål B 2732-07). Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott beröring än i det orefererade avgörandet. Eftersom omständig- heterna kring gärningarna inte är beskrivna i tingsrätts- eller hov- rättsdomen går det emellertid inte att utläsa om domstolarna tvekat inför om beröringarna haft en påtaglig sexuell prägel och varit ägnad att kränka offrets sexuella integritet. En del av tidigare kritik mot rekvisitet sexuellt umgänge avsåg att det i praxis lagts stor vikt vid att övergreppet haft en viss var- aktighet och att detta inneburit ganska tekniska överväganden. För begreppet sexuell handling finns inte uppställt några krav på viss varaktighet även om det i motiven sägs att det är en utgångspunkt för bedömningen att det förekommit en någorlunda varaktig be- röring av antingen den andres könsorgan eller den andres kropp med det egna könsorganet. För att gärningar av det slag som i det ovan nämnda exemplet ska vara att bedöma som sexuella hand- lingar krävs därför att beröringen genom klädesplaggen inte varit helt flyktig utan haft en någorlunda varaktighet för att utgången i målet ska vara i enlighet med lagstiftarens intentioner. Vad som menas med en någorlunda varaktig beröring är över- lämnat åt rättstillämpningen att ta ställning till. Domstolarna torde därvid ha ett ganska omfattande tolkningsutrymme när en helhets- bedömning ska göras av omständigheterna kring en gärning. Ett exempel på detta är ett orefererat hovrättsavgörande som gällde en beröring av en pojkes penis . Rubriceringen blev sexuellt övergrepp mot barn och inte sexuellt ofredande. Pojken var och utsattes för övergreppet av en äldre och för honom okänd man i samband med ett besök på ett badhus. Tingsrätten konstaterade att beröringen av målsägandens könsorgan visserligen inte pågått men att det varit fråga om en beröring av hans nakna könsorgan på en plats där han bort räkna med att han skulle kunna klä av sig för att duscha utan att råka ut för något sådant. Hovrätten delade tingsrättens bedömning av hur gärningen skulle rubriceras.18 Ett annat exempel är ett mål där beröringen varit betydligt mer varaktig än i det senast beskrivna målet. Två gärningsmän hade dragit omkull målsäganden och hållit fast henne som de drog av henne kläderna på underkroppen och berörde hennes bröst och underliv. Gärningen avbröts när fler personer kom till platsen för övergreppet. Åklagaren åtalade för sexuellt ofredande. Dom- stolarna dömde också för det brottet, förmodligen av straff- 18 Hovrättens för dom i mål B 4132-07 (tingsrätts dom i mål B 260-07). Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott De tycks dock ha haft uppfattningen att gär- ningen egentligen utgjorde ett svårare brott. Tingsrätten angav att gärningen låg snubblande nära ett försök till våldtäkt mot barn.19 Det är inte svårt att instämma i tingsrättens uppfattning i det målet och förutse en annan utgång på målet om åtalet utformats på annat sätt. Avgörandet bör därför inte ges någon betydelse när slutsatser dras kring avgränsningen mellan sexuellt övergrepp mot barn och sexuellt ofredande på annat sätt än att gärningen enligt vår upp- fattning bör ses som ett exempel på en gärning som utgör en sexuell handling. I de domar där frågan om avgränsningen mellan sexuellt över- grepp mot barn och sexuellt ofredande berörts närmare i dom- skälen har domstolarna just tagit fasta på kraven i motiven att gärningen för att utgöra en sexuell handling ska ha haft en påtaglig sexuell prägel och varit ägnad att kränka offrets sexuella integritet. Även omständigheter så som gärningens varaktighet eller flyktighet är sådant som domstolarna synes ha lagt stor vikt vid i bedöm- ningarna. Våra slutsatser kring rättsläget Även om vi känt tvekan inför något enstaka avgörande som vi gått igenom är den sammantagna bild som vi fått vid praxisgenom- gången – och även vid samråden – att inget framkommit som visat på att det i rättstillämpningen skulle finnas några särskilda svårig- heter kring var den nedre gränsen för begreppet sexuell handling går när det gäller brotten mot barn. I stället tycks domstolarna i varje enskilt fall på ett rimligt sätt kunna ta ställning till avgräns- ningen och detta helt i enlighet med hur lagstiftaren tänkt sig tolkningen av begreppet. 19 dom i mål B 444-08 (tingsrätts dom i mål B 3308-07). Åtalet avsåg även grov våldtäkt mot barn. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott 10.3Våldtäkt mot barn eller sexuellt utnyttjande av barn? Även frågan om tillämpningen av ansvarsfrihetsregeln Bedömning: Gränsdragningen i rättstillämpningen mellan våld- täkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn fungerar i allt väsentligt på det sätt som förutsatts i förarbetena till nuvarande lagstiftning. Tillämpningen av ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § förefaller vara väl avvägd. föreslog att brottet våldtäkt mot barn skulle vara indelat i ett brott av normalgraden och ett grovt brott. Möjligheten att i vissa fall, så som vid brott mot vuxna, döma för våldtäkt enligt en lindrigare straffskala skulle således enligt kom- mittén inte föras över till våldtäkt mot barn. Regeringen delade dock inte kommitténs bedömning att inte ha en lindrigare straffskala. Remissutfallet i frågan hade varit splittrat. På regeringens förslag infördes brottet sexuellt utnyttjande av barn med en straffskala motsvarande den för mindre grov våldtäkt (6 kap. 1 § tredje stycket). För bestämmelsens tillämplighet krävs att gärningen med hänsyn till omständigheterna vid brottet är att anse som mindre allvarlig. I motiven strök regeringen under att bestämmelsen skulle tillämpas med restriktivitet.20 Utgångspunkten är därför att domstolen ska döma för våldtäkt mot barn om rekvisiten i 6 kap. 4 § är uppfyllda. För de fall där det är uppenbart att en sexuell handling som begåtts mot ett barn inte inneburit något övergrepp alls mot barnet finns regeln om frihet från ansvar i 6 kap. 14 §. NJA 2006 s. 79 I och II21 var de första vägledande avgöranden som meddelade angående tillämpningen av den reformerade sexualbrottslagstiftningen och de gällde just gräns- 21Se vår praxissammanställning, bilaga 2. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott dragningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn. I båda avgörandena bestod den sexuella handlingen av ett samlag. Målsäganden var i det första avgörandet (I) vid gärningstillfället medan gärningsmannen var . Parterna, som känt varandra under ungefär , hade ett för- hållande. Mannen var dock gift och hade barn. Målsäganden hade sin häst hos mannen. Det samlag som genomfördes i mannens bostad hade planerats mellan parterna. Målsäganden hade dock tidi- gare lämnat olika besked i frågan om sin önskan att inleda en sexuell relation med mannen. Mannen hade då sagt att han kunde vänta, men att han inte kunde lova att han då inte i stället skulle ha sex med sin fru, vilket målsäganden upplevde som jobbigt. Samtliga tre instanser dömde för sexuellt utnyttjande av barn till fängelse . motiverade sin rubricering av gär- ningen enligt följande. Av utredningen i målet framgår, med de reservationer som kan följa av målsägandens ålder och mognad, att samlaget varit helt frivilligt från målsägandens sida och att det präglats av ömsesidighet. Målsäganden och N.A. har bägge förklarat att de blivit kära i varandra, och den sexuella samvaron har planerats av dem bägge i samråd. Målsäganden hade också vid samvaron uppnått en sådan ålder att denna i sig inte kan anses utgöra något hinder mot att beakta frivilligheten. Det har inte heller framkommit något om målsägandens mognad eller omständigheterna i övrigt vid gärningen som ger anledning att bortse från frivilligheten. Det får under sådana förhållanden anses stå klart att gärningen inte kan betraktas som ett så allvarligt slag som avsetts falla under be- stämmelsen om våldtäkt mot barn och som skall bestraffas med minst två års fängelse. skall därför dömas för sexuellt utnyttjande av barn. I det andra avgörandet (II) var målsäganden och gärningsmannen när ett samlag genomfördes mellan dem. Gärningsmannen och målsägandens mamma hade haft ett sexuellt förhållande året före händelsen. Samlaget genomfördes i mannens bostad efter det att parterna varit vakna och umgåtts. De hade träffats på ett dansställe kvällen före. Målsäg- anden hade druckit en hel del alkohol den kvällen, bl.a. som gär- ningsmannen bjudit henne på. En fråga i målet var huruvida måls- äganden samtyckt till samlaget eller inte. fann att det inte var utrett att gärningsmannen uppfattat att hon sagt nej utan lade till grund för sin bedömning att det var ett från hennes sida frivilligt samlag. Med den utgångspunkten – att det var ett frivilligt samlag – gjorde domstolen bedömningen att med beakt- Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott ande av den korta tid som återstod innan hon skulle fylla borde gärningen betecknas som sexuellt utnyttjande av barn. Påföljden bestämdes till fängelse . Vid straffvärdebedöm- ningen angav att gärningen var av allvarligt slag eftersom målsäganden – även om hon enligt domstolens mening inte befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd – varit vaken och druckit alkohol i en inte obetydlig omfattning, vilket mannen känt till. I de båda avgörandena gjorde allmänna ut- talanden kring gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn. Domstolen pekade på att de allmänna uttalan- dena i propositionen om en restriktiv tillämpning av brottet sexuellt utnyttjande av barn måste läsas mot bakgrunden att det i motiven också sägs att begreppet våldtäkt ska vara reserverat för de allvar- ligaste sexualbrotten. fortsatte sedan med att peka på att de omständigheter som framhålls i förarbetena när det gäller förutsättningarna för att bedöma en gärning som sexuellt ut- nyttjande av barn är målsägandens ålder och om den sexuella hand- lingen från dennes sida varit frivilligt. Domstolen återgav också de exempel på gärningar som enligt motiven inte borde rubriceras som våldtäkt mot barn utan i stället som sexuellt utnyttjande av barn. I propositionen görs, i samband med att brottet våldtäkt mot barn behandlas, uttalanden om att det vid övergrepp mot barn fram- står som främmande att laborera med begrepp som frivillighet och samtycke22 och att barn aldrig kan samtycka till sexuella hand- lingar23. Uttalandena, som enligt visserligen synes vara kategoriska, tolkar domstolen enligt följande. Inte minst mot bakgrund av att betydelsen av frivillighet senare be- tonas i flera olika sammanhang måste det emellertid antas att dessa ut- talanden, förutom den rent legala betydelsen av den sexuella själv- bestämmandeåldern, främst tar sikte på sådana övergrepp mot mindre barn (jfr s. 144) som föranlett den ovan redovisade kritiken mot tillämp- ningen av den tidigare våldtäktsbestämmelsen. Uttalandena kan således inte antas vara avsedda att förhindra att frivillighet beaktas som en för den straffrättsliga bedömningen relevant faktor även om betydelsen därav självfallet, i överensstämmelse med vad som uttalas i proposi- tionen (s. 144), måste bedömas med hänsyn till barnets mognad och för- måga att inse innebörden av sitt handlande. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott Två av Högsta domstolens ledamöter var skiljaktiga i det första avgörandet (I) och en av dessa även skiljaktig i det andra avgör- andet (II). De skiljaktiga ledamöterna i 2006 s. 79 I pekade på att målsäganden, som vid tillfället var , hade förhållandevis kvar till åldern för sexuellt självbestäm- mande och att den tilltalade var och familjefar.