sou · GYB314 · 2010-03-09 00:00:00 — I dessa promemorior kan ofta finnas uppgifter om spaningsarbete, om tipsare m.m. som även efter ett åtal omfattas av sekretess till skydd för brottsbekämpande intressen eller till skydd för enskildas behov av skydd gentemot en åtalads insyn (t.ex. uppgifter som riskerar att röja en informatör). När en tilltalad under pågående brottmålsrättegång framställer en sådan begäran uppstår inte sällan en osäkerhet om vad som gäller i fråga om insyn i hemliga tvångsmedelsärenden. Har en misstänkt ett sådant ärende pågår en prin- cipiell rätt till insyn – om än enbart en teoretisk möjlighet till insyn – i egenskap av motpart i ärendet; en motpart som visserligen saknar rätt att yttra sig men som är utsatt för tvångsmedlet i fråga? Där- med sammanhänger även frågan om den misstänkte har en teoretisk talerätt gentemot ett överklagbart beslut om tillstånd till tvångs- åtgärden. När det gäller en misstänkt som slutdelgivits en förunder- sökning uppstår frågan om rätten till insyn i hela förundersökningen enligt 23 kap. 18 § RB också omfattar rätt till insyn i domstolens tvångsmedelsärende? Domstolens tvångsmedelsärende utgör ju en del i förundersökningen och bl.a. TK-promemorian utgör underlag för såväl åklagarens framställan som domstolens beslut om att utsätta den misstänkte för ett straffprocessuellt tvångsmedel. Samma fråga gäller tveklöst för den som sedermera åtalas och är tilltalad i ett brottmål vid domstolen som föregåtts av den aktuella förundersök- ningen vari hos domstolen initierats ett ärende om hemligt tvångs- medel. Gör det därvid någon skillnad om resultatet från tvångsmedels- användningen åberopas till stöd för åtalet eller inte? Frågan om den misstänktes eventuella partsställning, i principiell mening, under pågående tvångsmedelsärende har i någon mån berörts i doktrin och förarbeten . Det saknas emellertid någon genomgripande belysning av frågan och någon klarläggande praxis finns inte. Här ska inte göras någon närmare redovisning av frågans behandling . Det kan dock nämnas att i vart fall tidigare synes den misstänkte ansetts ha intagit ett slags partsställning i ärendet som medfört en principiell rätt att på begäran få insyn eller överklaga ett tillstånd, se 1992 s. 547 f., i betänkandet Hemlig avlyssning m.m. (Ds Ju 1981:22 s. 134 f.) och (SOU 1998: 46 s. 112) som framförde denna uppfattning. föreslog därför att 52 kap. 7 § RB skulle ändras så att ett överklagande från åklagaren beträffande ett avslag till ett hemligt tvångsmedel inte skulle behöva kommuniceras med den misstänkte för att ändring skulle få göras i det överklagade beslutet. Regeringen bedömde emellertid att bestämmelserna i 52 kap. 7 § RB om kommunicering i hovrätts- processen inte är tillämpliga på hemliga tvångsmedel såvitt gäller den misstänkte, eftersom tvångsmedlen i sig förutsätter att beslutet inte ska delges denna. Regeringen framhöll därvid att den misstänkte knappast kan betraktas som part i ärenden om hemliga tvångsmedel, eftersom användning av tvångsmedlet förutsätter att den misstänkte inte känner till ärendet. Regeringen ansåg därför inte att Buggnings- utredningens förslag till ändring i 52 kap. 7 § RB borde genomföras (prop. 2002/02:74 s. 31). Det kan anmärkas att Lagrådet i det aktuella lagstiftningsärendet inte tog ställning i partsställningsfrågan (a. prop. s. 96). Såvitt vi känner till har frågan om den åtalades eventuella insyns- rätt i ett avslutat tvångsmedelsärende inte berörts i lagstiftnings- ärenden och någon vägledande praxis synes inte finnas. Vi menar emellertid att det kanske är just för denna situation som det finns ett praktiskt behov av en närmare analys av rättsläget. Eventuellt kan det också behövas en klarläggande reglering i frågan. Några stora bekymmer hos förundersökningsmyndigheterna när det gäller partsinsyn såvitt nu är i fråga har enligt vår mening inte kommit fram, frånsett de olika synsätt som tycks finnas angående redovisningen i förundersökningsprotokollet av förekomsten av ett hemligt tvångsmedel under förundersökningen. Vi har ovan anfört att vi inte funnit skäl till ändrad reglering i 20 § FUK såvitt avser förpliktelsen att upplysa om beslutade tvångsmedel. Detsamma kan i stort sägas också om förfarandet i domstolarna, trots att den misstänktes eventuella partsställning i tvångsmedels- ärenden får anses oklar. Med ett undantag verkar inga problem upp- stå i praxis. Undantaget är åtalades insyn i TK-promemorian m.m. i det tvångsmedelsärende som föregått åtalet. Om den misstänkte inte anses vara part i tvångsmedelsärendet, kan man naturligtvis hävda att han eller hon inte blir part i det numera avslutade ärendet bara för att åtal väcks; någon insynsrätt skulle därmed inte uppkomma för tilltalade i tvångsmedelsärendet efter det att åtal väckts. Ett alter- nativt synsätt skulle vara att tvångsmedelsärendet ingår i domstolens brottmål – att registrering av tvångsmedelsärendet och det efter- följande brottmålet sker på olika sätt beror bara på praktiska skäl utifrån den starka sekretessen i ärendet – och att rätt till insyn därför föreligger efter åtal. TK-promemoria har ju nämligen utgjort processmaterial som lagts till grund för domstolsbeslutet om tvångs- medel under den förundersökning som föregått brottmålet mot den numera tilltalade parten i brottmålsrättegången. Vilket synsätt som bör anläggas är inte självklart enligt vår uppfattning. Frågan om en åtalads insyn i domstol i TK-promemorian m.m. har emellertid ett nära samband med hur man ska se på den miss- tänktes ställning i tvångsmedelsärendet i domstol. Intar han eller hon någon slags partsställning i det ärendet? Den förhärskande ståndpunkten synes vara att misstänkta inte är part i domstol i ett sådant ärende, Den ståndpunkten grundar sig på ovan nämnda påstående i prop. 2002/02:74 om att den misstänkte knappast kan betraktas som part i det hemliga tvångsmedelsärendet hos domstolen. Propositionen innehöll dock inga närmare överväganden i frågan; exempelvis berördes saken inte alls ur ett människorättsperspektiv. Enligt vår mening är det nödvändigt att i ett något vidare perspektiv överväga frågan om den misstänktes ställning i ett tvångsmedels- ärende i domstol innan man föreslår någon klargörande reglering rörande en åtalads insyn i en TK-promemoria i det tvångsmedels- ärende som föregått åtalet. Det ligger emellertid inte inom uppdraget enligt våra direktiv eller inom våra tidsmässiga ramar att överväga den speciella frågan hur man ska se på partställningen i nu berört avseende. Vi har därför valt att här bara peka på problemet utan att komma med några särskilda förslag. 4Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m. Vi har i kapitel 2 behandlat generella frågor om den misstänktes insyn i förundersökningsmaterial och annat utredningsmaterial som finns hos förundersökningsmyndighet. I kapitel 3 har vi behandlat insyn i fråga om vissa särskilt känsliga uppgifter, bl.a. uppgifter om informatörer och verklig identitet bakom en kvalificerad skydds- identitet. Båda dessa kapitel har handlat om insyn i förundersök- ningsmaterialet under pågående rättsliga förfaranden, dvs. pågående förundersökningar eller efter åtal men innan brottmålsrättegången slutligt avgjorts. I detta kapitel behandlas frågor om vilken insyn i en nedlagd förundersökning som en tidigare misstänkt person har eller bör ha. Vi behandlar också frågan om en dömd persons insyn i förunder- sökningsmaterialet m.m. 4.2Misstänktas insyn i nedlagda förundersökningar I våra ursprungliga direktiv (dir. 2007:120; bilaga 1) framhålls att, när en förundersökning har lagts ned, den som varit föremål för förundersökningen under vissa förutsättningar anses ha rätt till insyn i förundersökningsmaterialet. Vidare framhålls att Regerings- rätten i sin praxis har utvecklat vilka dessa förutsättningar är, se t.ex. RÅ 2001 ref. 27 och andra rättsfall nedan. Den rättspraxis som finns förefaller, enligt våra direktiv, ge tillräcklig ledning i detta hän- seende. I samband med att partsinsynen nu i övrigt ses över finns det dock, enligt direktiven, skäl att överväga om rätten till insyn i Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m. nu berört hänseende bör lagregleras. Om vi finner att så bör ske, ska ett förslag till reglering lämnas. Vidare är vi, enligt vad som uttryckligen anges i direktiven, oförhindrade att föreslå en utvidg- ning av insynen i nedlagda förundersökningar, om vi finner att den bör utökas i något avseende. Förundersökning får inledas under de förutsättningar som anges i 23 kap. 1 § RB. Inledandet kräver ett formligt beslut som sätts upp särskilt eller antecknas i akten (23 kap. 3 § RB och 1 a § förunder- sökningskungörelsen [1947:948]; i fortsättningen FUK). Förunder- sökningen avslutas genom att den läggs ned enligt bestämmelserna i 23 kap. 4 eller 4 a § RB eller genom att beslut tas i åtalsfrågan enligt 23 kap. 20 § RB. Tidpunkten för när ett beslut ska fattas om ned- läggning av förundersökning respektive när ett beslut att inte väcka åtal ska meddelas är inte författningsreglerad. I praxis anses den emellertid infalla vid genomförd slutdelgivning med den misstänkte. Efter den åtgärden bör ett negativt åtalsbeslut tas i stället för ett beslut om att lägga ned förundersökningen. Detta fanns det tidigare föreskrifter om i numera upphävda cirkulär från Riksåklagaren (). Förundersökningar som ännu inte slutdelgivits kan alltså läggas ned; såväl före som efter det att någon delgivits skälig misstanke enligt 23 kap. 18 § RB. JO har emellertid påpekat att be- slutets rubricering – nedläggning av förundersökning eller negativt åtalsbeslut – inte har någon avgörande betydelse vid en bedömning av om beslutet ska anses ha innefattat ett ställningstagande i åtals- frågan eller inte (JO 2000/01 s. 68). Förutsättningarna för att lägga ned förundersökning framgår av 23 kap. 4 § andra stycket och 4 a § RB. Finns det inte längre anled- ning att fullfölja förundersökningen, ska den läggas ned, se 23 kap. 4 § RB. Ett skäl kan vara bevisproblem. En förundersökning får vidare läggas ned enligt någon av förutsättningarna i bestämmel- serna om förundersökningsbegränsning i 23 kap. 4 a § RB. Den ena förutsättningen är att en fortsatt utredning skulle kräva kostnader som inte står i rimligt förhållande till sakens betydelse och det dess- utom kan antas att brottet i händelse av lagföring inte skulle leda till någon svårare påföljd än böter. Den andra, alternativa förutsätt- Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m. ningen, är att det kan antas att åtal för brottet inte skulle komma att ske till följd av bestämmelserna om åtalsunderlåtelse i 20 kap. RB eller om särskild åtalsprövning samt att något väsentligt allmänt eller enskilt intresse ej åsidosätts genom att förundersökningen läggs ned. Inom används en mängd fastställda standardmotiveringar till beslut om nedläggning. Beslut att lägga ned en förundersökning är ett formligt beslut, på samma sätt som beslut att inleda en förundersökning, även om detta inte uttryckligen anges i författningarna. Av 14 § FUK fram- går att, om en förundersökning läggs ned (eller om det beslutas att åtal inte ska väckas), bl.a. den som hörts som skäligen misstänkt för brottet – dvs. som delgivits misstanke enligt 23 kap. 18 § RB – ska underrättas om beslutet. Om delgivning av misstanke ännu inte skett, behöver den misstänkte, om sådan finns, således inte under- rättas om ett beslut att lägga ned förundersökningen. En åklagares beslut att lägga ned en förundersökning eller ett negativt åtalsbeslut kan inte överklagas till domstol men kan överprövas och ändras av högre åklagare inom ramen för den överprövningsordning som utvecklats inom åklagarväsendet med stöd av 7 kap. 5 § RB. En över- prövning kan alltså leda till att förundersökningen återupptas eller att ett positivt åtalsbeslut fattas. En nedlagd förundersökning kan därutöver återupptas av en mängd ytterligare anledningar och i princip så länge som det miss- tänkta brottet inte är preskriberat. En återupptagen förundersök- ning avseende ett misstänkt brott kan vidare rikta sig mot samma misstänkte som . Detsamma gäller efter ett negativt åtals- beslut, t.ex. om ny bevisning blir tillgänglig. Återupptagningar av nedlagda förundersökningar avser normalt förundersökningar som lagts ned med stöd av 23 kap. 4 § RB och inte med stöd av bestäm- melserna om förundersökningsbegränsning enligt 23 kap. 4 a § RB. Ett beslut om att lägga ned en förundersökning eller att inte väcka åtal vinner således inte rättskraft men kan få vissa rättsverkningar, exempelvis att målsägandes subsidiära åtalsrätt enligt 20 kap. 8 § RB kan inträda. Det kan här nämnas att Utredningen om förändrade regler om förundersökningsbegränsning (Ju 2009:10) utreder om möjligheterna till förundersökningsbegränsning i om- fattande och komplicerade förundersökningar ska utökas (dir. 2009:50). Häri ligger bl.a. frågan om huruvida förundersöknings- begränsning ska kunna användas för att underlåta att utreda mer perifert misstänkta personer än huvudmännen i en större brotts- härva. Uppdraget ska redovisas . Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m. Vi har i tidigare sammanhang angett att delgivning av misstanke enligt gällande rätt utgör startpunkten för den misstänktes rätt enligt RB till insyn i förundersökningsförfarandet. Även flertalet andra rättigheter som den misstänkte har under förundersökningen inträder vid samma tillfälle och syftar sammantaget till att tillgodose den misstänktes rättmätiga behov av att kunna ta tillvara sina intressen i förundersökningen och förbereda sitt försvar i det på- gående straffprocessuella förfarandet (se bl.a. avsnitt 2.3.3). Någon rätt för en misstänkt till insyn i förfarandet följer inte av RB. Vi har inte föreslagit någon förändring härvidlag. Insynsrättens omfattning är vidare inte oföränderlig allt eftersom en förundersökning fortskrider. Efter misstankedelgivningen är insynsrätten löpande och, i normala fall, successivt tilltagande i den mån insyn kan medges utan men för utredningen. Först vid slut- delgivningen, när förundersökningsledaren anser att utredningen är klar, omfattar den misstänktes insynsrätt enligt RB allt material i förundersökningen inklusive eventuellt sidomaterial. Som framgått i bl.a. avsnitt 2.4.4 är det omdiskuterat huruvida insynsrätten i sido- materialet under vissa förutsättningar kan begränsas på grund av sekretess. Enligt våra förslag ska dock detta vara möjligt, se av- snitt 2.6.4. RB är till övervägande del en förfarandereglering av hur tviste- mål och brottmål samt ärenden enligt RB inleds, handläggs, prövas och avslutas. Frånsett bestämmelserna om domars rättskraft och förutsättningarna för särskilda rättsmedel, t.ex. resning, är balkens direkta eller indirekta bestämmelser om partsrättigheter inriktade på förfaranden som i någon mening är att anse som pågående vid förundersökningsmyndighet eller vid någon allmän domstol. Det är därmed en vedertagen uppfattning att den misstänktes insynsrätt enligt 23 kap. 18 § RB upphör i samband med beslut om att för- undersökningen läggs ned. Detsamma gäller om åklagaren efter slutdelgivning prövar åtalsfrågan och därvid beslutar att inte väcka åtal. Någon kvarstående insynsrätt genom direkt tillämpning av 23 kap. 18 § RB finns alltså inte. I dessa situationer har det inte heller uppkommit någon rätt enligt RB för den misstänkte eller en eventuell försvarare att få en kopia av ett preliminärt eller slutligt förundersökningsprotokoll (se prop. 1986/87:89 s. 145, JO 1999/2000 s. 392 och JO 2007/08 s. 87; Fallet ). Om förundersökningen av en eller annan anledning återupptas och riktas mot samma misstänkte som tidigare, återfår denne samma rätt till insyn i den tidigare utredningen som han eller hon kan ha Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m. haft enligt 23 kap. 18 § RB på grund av delgiven misstanke eller efter slutdelgivning. Sker ytterligare utredning inom ramen för en återupptagen förundersökning, har den misstänkte vidare redan vid tiden för återupptagandet en fortgående rätt till insyn. Det sagda får anses följa av en direkt tillämpning av 23 kap. 18 § RB (se även RättsPM 2008:4; Den misstänktes rätt till in- syn under en brottsutredning s. 16). Insynsrättens omfattning beror på huruvida slutdelgivning skett eller inte. Fortskrider förunder- sökningen och leder till ett positivt åtalsbeslut, har den åtalade samma rätt till en kopia av förundersökningsprotokollet enligt 23 kap. 21 § fjärde stycket RB som om inget avbrott i förundersökningens bedrivande hade skett. Men bortsett från det fallet att en nedlagd förundersökning av något skäl återupptas, har den misstänkte således inte någon direkt på RB grundad rätt till insyn i en nedlagd förundersökning. Det pågår helt enkelt inte längre något undersökningsförfarande såsom 23 kap. 18 § RB enligt sin ordalydelse förutsätter. Sekretess gäller normalt i ganska stor utsträckning för uppgifter som finns i material som hör till en nedlagd förundersökning. Ofta handlar det om förundersökningssekretess enligt 35 kap. 1 § OSL till skydd för uppgifter om enskilds personliga och ekonomiska förhållanden. Bestämmelsen motsvarar den tidigare gällande 9 kap. 17 § SekrL. Denna förundersökningssekretess är stark och gäller med ett omvänt skaderekvisit. För ett utlämnande krävs, om inte någon sekretessbrytande bestämmelse är tillämplig, att det ska stå klart att ett röjande inte leder till någon skada eller men för den enskilde eller någon närstående till denne. Sådan förundersöknings- sekretess kan dock inte omfatta själva nedläggningsbeslutet, se 35 kap. 6 § OSL. För uppgifter i en anmälan eller en utsaga av enskild kan vidare gälla sekretess enligt 35 kap. 2 § OSL i förhållande till den som an- mälan eller utsagan avser, om det kan antas att fara uppkommer för att någon utsätts för våld eller lider annat allvarligt men om upp- giften röjs. Frågan om förundersökningssekretess enligt 18 kap. 1 § OSL (tidigare 5 kap. 1 § SekrL) till skydd för det allmännas brotts- beivrande intresse kan gälla för uppgifter som finns i materialet i en Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m. nedlagd förundersökning har prövats i flera avgöranden i förvalt- ningsdomstol. Särskilt intressant är huruvida sekretess kan gälla i fråga om förundersökning som lagts ned på grund av bristande spaningsresultat eller, där en misstänkt gärningsman funnits, på grund av att brott inte kunnat styrkas. I sådana fall kan det ju finnas skäl att anta att ett röjande av uppgifter ur den nedlagda förundersök- ningen skulle kunna motverka utredningen i en framtida åter- upptagen förundersökning mot samma misstänkta gärningsman eller mot någon annan, ny misstänkt gärningsman. Undantagsvis kan det också finnas uppgifter i förundersökningen om spaningsmetoder m.m. som inte kan röjas utan att skada den brottsbeivrande verk- samheten som sådan. Regeringsrätten har i några avgöranden behandlat dessa aspekter på kvarstående sekretess till skydd för all- männa intressen enligt 5 kap. 1 § SekrL i nedlagda förundersökningar. I RÅ 1992 ref. 15 förklarade att sekretess enligt denna paragraf är tänkbar även beträffande en nedlagd förunder- sökning, om de i lagrummet angivna förutsättningarna är för handen. Det är vidare inte uteslutet att en nedlagd förundersökning åter- upptas. Även för en sådan situation kan sekretess enligt 5 kap. 1 § SekrL komma ifråga enligt Regeringsrätten. I ett senare rättsfall, RÅ 2003 not. 174, har Regeringsrätten emeller- tid uttalat att såsom skaderekvisitet 5 kap. 1 § SekrL är utformat – sekretess gäller om det kan antas att syftet med beslutade eller förutsedda åtgärder motverkas eller den framtida verksamheten skadas om uppgifterna röjs – torde, sedan en förundersökning lagts ned, sekretess inte annat än undantagsvis komma i fråga för andra upp- gifter än sådana som har generell betydelse för brottsutredning och brottsspaning. Enbart det förhållandet att en förundersökning – som lagts ned med motiveringen att den inte givit spaningsresultat – skulle kunna komma att återupptas om nya uppgifter kommer fram och att ett återupptagande av utredningen i sådant fall skulle kunna försvåras av ett utlämnande av uppgifterna, utgör inte till- räcklig grund för hemlighållande av uppgifterna med stöd av nu aktuell bestämmelse enligt Regeringsrätten. I detta sistnämnda rätts- fall var det fråga om förundersökningar som hade lagts ned med motiveringarna att målsäganden inte ville medverka, ej spanings- resultat, spaningsuppslag saknades eller att brottet inte gått att utreda. Enligt polismyndighetens bedömning var det emellertid sannolikt att en utredning som tillfälligt lagts ned av dessa skäl kan komma att återupptas om nya uppgifter framkommer som kan leda Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m. Regeringsrätten tycks emellertid inte ha tillmätt detta någon nämnvärd betydelse i det aktuella fallet. Det ska observeras att även andra sekretessbestämmelser än 18 kap. 1 § och 35 kap. 1 § OSL ibland kan vara tillämpliga på uppgifter i utredningsmaterialet i en nedlagd förundersökning, t.ex. utrikes- sekretess enligt 15 kap. 1 § eller försvarssekretess enligt 15 kap. 2 § OSL. Som vi tidigare i flera sammanhang redogjort för reglerar kolli- sionsbestämmelsen i 10 kap. 3 § OSL (tidigare 14 kap. 5 § SekrL) hur konflikten ska lösas mellan en parts rätt till insyn i ett mål eller ärende vid domstol eller myndighet och sekretess för uppgifter som i och för sig omfattas av insynsrätten. Bestämmelsen skapar alltså inte någon rätt till partsinsyn utan den rätten måste vila på annan rättslig grund än OSL. I förarbetena till kollisionsbestämmelsen i SekrL framhölls be- träffande det förvaltningsrättsliga området att en rätt till partsinsyn i ett förfarande inte nödvändigtvis måste framgå av lag för att kolli- sionsbestämmelsen ska bli tillämplig. Även rättspraxis och allmänna principer om förfarandet vid myndigheter kan göra en part berättigad att på egen begäran eller efter underrättelse ex officio få del av material i ett mål eller ärende. På så sätt har kollisionsbestämmelsen ett vidare tillämpningsområde inom förvaltningen än vad som följer av förvaltningsrättsliga regler om partsinsyn och kommunikation. När det gäller skillnaden mellan pågående och avslutade för- faranden inom det förvaltningsrättsliga området framhölls vidare att partsinsynsbestämmelsen i den då gällande förvaltningslagen (1971:290) endast torde gälla pågående ärende. Det hindrar dock inte att en rätt till partsinsyn likväl kan föreligga även sedan ärendet har avslutats. Enligt propositionen till SekrL får den frågan liksom dittills avgöras i rättstillämpningen, varvid påpekades att partsställ- ning enligt praxis i inte ringa omfattning ansetts stå kvar även sedan ett ärende har avslutats (prop. 1979/80:2 del A, s. 334). Man kan dock i sammanhanget notera att ordalydelsen i 10 kap. 3 § OSL i någon mån skiljer sig från dess motsvarighet i SekrL genom att paragrafen nu sägs gälla för den som är part i ett mål eller ärende (kurs. här) jämfört med tidigare lydelse part i mål eller ärende. Denna skillnad skulle möjligen kunna tolkas som att endast på- gående mål eller ärende kan avses med kollisionsbestämmelsen. Någon sådan betydelseskillnad har dock uppenbarligen inte varit avsikten med den ändrade ordalydelsen. Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m. Som kommer att framgå av redogörelsen i nästa avsnitt har, så- som framhållits i våra direktiv, det i förvaltningsdomstolarnas praxis efter de nämnda förarbetsuttalandena klargjorts att den som varit föremål för en förundersökning under vissa förutsättningar har rätt till insyn i förundersökningsmaterialet i en nedlagd förunder- sökning.