sou · GYB368 · 2010-10-25 00:00:00 — Saken kommer i ett annat läge om det införs en yttrande- frihetsgrundlag som gäller alla yttranden till allmänheten oavsett framställningsform. I den situationen omfattas graffitimålningen utan tvekan av grundlagens tillämpningsområde. Det följer av den s.k. exklusivitetsprincipen att ett straffrättsligt ingripande mot den som har utfört målningen måste ha stöd i yttrandefrihetsregle- ringen. Eftersom skadegörelse inte upptas bland yttrandefrihets- brotten kan personen inte dömas. En konsekvens av en generell yttrandefrihetsgrundlag blir här en avkriminalisering. Det blir inte möjligt att döma för skadegörelse i fall som detta. Det går att anföra en rad liknande exempel där en generell grundlag skulle ge skydd åt yttranden som är straffbara enligt vanlig lag. Man kan t.ex. föreställa sig en skulptur som uppförs på en strand i strid med gällande strandskyddsbestämmelser. Som påtalade kan vidare den aktuella frågeställningen bli aktuell vid brott enligt vanlig lag som har samband med bl.a. demonstrationer och andra allmänna samman- komster (SOU 1983:70 s. 85 f.), t.ex. störande av förrättning eller av allmän sammankomst (16 kap. 4 § ). Gärningar av det slaget ryms inte under dagens brottskatalog som de skulle omfattas av en generell grundlags materiella tillämpnings- område. Ett ingripande från det allmännas sida blir därför inte möjligt. Det finns sannolikt även ett antal gränsfall som får betydelse i det här sammanhanget. En generell yttrandefrihetsgrundlag aktua- liserar t.ex. frågan vad som är ett yttrande i egentlig mening. Begreppet har inte formellt definierats i skissen till grundlag enligt 5.2 ovan. Det anses inte enbart avse meningsyttringar genom tal, bild eller skrift. Även andra sätt att kommunicera olika budskap kan tänkas omfattas av yttrandefriheten (jfr 2 kap. 1 § första stycket 1 RF). I andra länder förekommer det att ageranden som liknar handlingar snarare än typiska yttranden – t.ex. passivt motstånd vid demonstrationer – under vissa förutsättningar omfattas av yttrandefrihetsskyddet (se t.ex. SOU 2006:96 Del 2 s. 98 f. angående ). Liknande situationer kommer att uppstå vid införandet av en generell yttrandefrihetsgrundlag. En tänkbar effekt blir då att även vissa handlingar omfattas av den problematik som har diskuterats här, dvs. eftersom de anses utgöra yttranden.1 1 För en djupgående diskussion om bl.a. relationen mellan yttranden och handlingar, se i Mötes- och demonstrationsfriheten, s. 364 f. En yttrandefrihetsgrundlag för alla yttranden? Allmänt sett får de förhållanden som har beskrivits i detta avsnitt anses utgöra ett stort problem. En generell yttrande- frihetsgrundlag skulle på ett sätt som nog får anses oacceptabelt avkriminalisera ett antal gärningstyper. Det finns ingen enkel lösning på det här problemet om det nuvarande skyddssystemet ska behållas på det straffrättsliga området. Slutsatsen är att en tydlig utökning av tillämpningsområdet för yttrandefrihetsgrundlagen inte kan göras utan en väsentlig utvidgning av brottskatalogen. Det är svårt att bedöma hur stor del av den vanliga straffrätten som skulle behöva lyftas in i yttrande- frihetsgrundlagen. En bred genomgång av och en rad andra regelverk med straffrättsliga inslag skulle vara nödvändig. Det mesta talar för att brottskatalogen efter en sådan översyn blir så omfattande att det blir i princip omöjligt att behålla det nuvarande systemet i det här avseendet. Uppdelningen mellan yttrandefrihetsbrotten och den vanliga straffrätten skulle alltså sannolikt behöva upphöra. Detta skulle innebära en tydlig för- sämring av skyddet för yttrandefriheten. Ytterligare några aspekter på den här problematiken behandlas i avsnitt 5.4. 5.3.5Vissa aspekter på den särskilda rättegångsordningen När det gäller yttranden i direktkommunikation kan man, som sagts, knappast tänka sig ett krav på dokumentation av yttrandena. Det gäller t.ex. för demonstrationer, teateruppsätt- ningar och utställningar. Att inte tillämpa ett krav på dokumentation får som nämnts betydelse för den särskilda rättegångsordningen. Om ett yttrande inte finns dokumenterat kan självklart frågan uppkomma vad som egentligen har yttrats. Yttrandets innehåll kan då bli en bevisfråga under förundersökningen och en eventuell rättegång. Det här innebär ett tydligt avsteg från den nuvarande ordningen, som byg- ger på att det ska vara förhållandevis okomplicerat att ingripa mot ett misstänkt tryck- eller yttrandefrihetsbrott. Att det aktuella yttrandet finns dokumenterat utgör ett led i detta. – enligt den grundläggande tanken – inte behöva tyngas av diskussioner och bevisföring om yttrandets innehåll. Vid en ordning utan dokumentation kan det diskuteras om bevisfrågan i första hand bör prövas av en jury eller av yrkes- En yttrandefrihetsgrundlag för alla yttranden? Oavsett hur den granskningen går till, kan inslaget av bevisprövning leda till att rättegången blir betydligt mer omfat- tande och utdragen än med det nuvarande systemet. Det gäller i synnerhet om det införs en möjlighet att genom en särskild talan överklaga tingsrättens avgörande av bevisfrågan. Vilka slutsatser bör då dras av den här diskussionen om en generell yttrandefrihetsgrundlag, dvs. en grundlag som gäller för alla yttranden oavsett framställningsform? Det finns anledning att upprepa att en sådan modell har betydande fördelar under förut- sättning att den höga skyddsnivån kan behållas. Som har framgått ovan finns det dock betydande problem med ett sådant sätt att reglera yttrandefriheten. Det är, kort sagt, mycket vanskligt att föra över de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga grundprinciperna till en grundlag som inte är kopplad till användningen av medier av något slag. De berörda problemen kan sägas föreligga på olika nivåer. När det gäller meddelarfriheten är svårigheten främst att den enda realistiska lösningen framstår som lagtekniskt något komplicerad (avsnitt 5.3.3). Här avses åtgärden att meddelarfrihet ska kopplas till ett krav på utgivningsbevis eller liknande. En sådan ordning riskerar också att försvåra möjligheterna att överblicka och förstå systemet. Det är inte heller otänkbart att det leder till problem när grundlagen ska tillämpas, t.ex. i en situation då en meddelare står i begrepp att lämna uppgifter för publicering. Trots dessa svårigheter framstår en sådan lösning som någorlunda genomförbar. Den skulle inte riskera att sätta meddelarfriheten eller någon annan grundprincip ur spel. Situationen är ungefär densamma när det gäller de problem som har diskuterats med den särskilda rättegångsordningen. En begränsning av dokumentationsskyldigheten i en del fall skulle kunna påverka förutsättningarna för förundersökningar och rätte- gångar. Bevisfrågor kan behöva föras in i processen på ett sätt som inte är aktuellt enligt det nuvarande systemet. Det är tänkbart att detta i enskilda fall får stor påverkan på möjligheterna att driva en effektiv process. Förundersökningar och rättegångar kan ta och aktualisera flera handläggningsfrågor. En yttrandefrihetsgrundlag för alla yttranden? innebär ett nytt inslag i det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet, synes det dock inte medföra några principiella problem. De andra svårigheterna är av mer långtgående natur. Här avses det rimliga i att utvidga ensamansvaret till direkt kommunikation och, kanske framför allt, de straffrättsliga konsekvenserna med ett väsentligt utvidgat tillämpningsområde. När det gäller ensamansvaret är frågeställningen om det går att utvidga det ansvaret till situationer där den ansvarige inte ens har en teoretisk möjlighet att kontrollera vad som kommer att yttras. Det finns, som vi har konstaterat i avsnitt 5.3.2, inget faktiskt hinder mot en sådan utvidgning. förekommer det i vissa radio- och tv-program som sänds direkt. Här blir det dock aktuellt att öka dessa inslag avsevärt. I grunden framstår en sådan utvidgning som oförenlig med tankarna bakom ensamansvaret. Det långtgående ansvaret för den utpekade personen ska motsvaras av att denne också har kontroll över ett yttrandes innehåll och publicering (se bl.a. 5 kap. 3 § andra stycket TF och 4 kap. 3 § YGL i fråga om utgivares behörighet). Så blir inte alltid fallet med den nu diskuterade ordningen. Att utvidga ensamansvaret på det här sättet innebär ett avsteg från straffrättsliga grundprinciper som avser att skydda mot en orimlig ansvarsfördelning vid brott. Alternativet att i vissa situationer låta den som yttrar sig bära ansvaret ter sig något mera möjligt. Det innebär dock en avsevärd brytning med nuvarande principer för tryck- och yttrandefriheten med bl.a. bevis- och tillämpningssvårigheter som följd. Det allra största problemet gäller svårigheterna att förena en generell yttrandefrihetsgrundlag med en särskild brottskatalog på grundlagsnivå. Om den nuvarande katalogen behålls, kan detta leda till en påtaglig avkriminalisering av vissa gärningar som omfattas av grundlagens tillämpningsområde (avsnitt 5.3.4). Alternativet är en betydande utvidgning av brottskatalogen som knappast kan göras utan att den starkt begränsar yttrandefriheten i vissa fall jämfört med . Problemet aktualiserar frågan om denna tryck- och yttrandefrihetsrättsliga grundprincip – den särskilda brottskata- logen med dess tydliga begränsning i det straffrättsliga ansvaret – alls kan upprätthållas. Det bör nämnas att de berörda svårigheterna sannolikt skulle bli lättare att hantera om den särskilda brottskatalogen fördes ner på lagnivå. Den skulle med andra ord inte längre ha grundlags status. Innebörden skulle i så fall bli att fick möjlighet att En yttrandefrihetsgrundlag för alla yttranden? genom vanlig lagstiftning besluta om inskränkningar i yttrande- friheten, t.ex. genom införandet av nya yttrandefrihetsbrott. Det skulle självklart innebära en klar försämring av skyddet i för- hållande till dagens ordning. Vi har kommit fram till att svårigheterna med den särskilda brottskatalogen i sig är tillräckliga för att konstatera att en generell yttrandefrihetsgrundlag inte framstår som ett möjligt alternativ. Till detta kommer de övriga problem som har diskuterats här. Vår slutsats är alltså att en generell yttrandefrihetsgrundlag inte kan genomföras om de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga grund- principerna ska behållas ungefär som . Ett system som är frikopplat från krav på medieanvändning skulle behöva utformas enligt helt andra principer än de som bär upp TF och YGL. Även bortsett från att detta skulle strida mot kommitténs direktiv bör det inte komma i fråga. 6 Tre alternativa modeller I kapitlet redovisas några grundläggande utgångspunkter för en ny yttrandefrihetsgrundlag, särskilt hur en sådan grundlag kan avgränsas på ett principiellt godtagbart sätt. Det görs en över- siktlig presentation av de tre modeller för en ny grundlag som kommittén har funnit skäl att redovisa. Massmediebegreppet och meddelarskyddet behandlas särskilt liksom frågan om preskriptionstider. I kapitlet beskrivs också vissa förutsättningar för detta debattbetänkande och remissarbetet. 6.1Utgångspunkter för en ny yttrandefrihetsgrundlag Kommittén ska enligt sina direktiv försöka finna en teknikneutral form för reglering av yttrandefriheten i grundlag. De principer som bär upp det nuvarande systemet – vad kommittén kallar de sex grundbultarna (censurförbudet, etableringsfriheten, ensamansvaret, meddelarskyddet, brottskatalogen och den särskilda rättegångsord- ningen) – ska behållas för de traditionella medierna. Direktiven nämner tidningar, böcker, radio och tv. De traditionella medierna och eventuellt också andra distributionsformer för yttranden till allmänheten ska ges ett grundlagsskydd som i allt väsentligt mot- svarar det nu gällande. Ett problemområde har i stor utsträckning tillkommit sedan frågan om en teknikneutral reglering för yttrandefriheten prövades av (se SOU 1997:49, Grundlagsskydd för nya medier). Det svenska medlemskapet i EU innebär, som har beskrivits i kap. 4, på flera sätt svårigheter när den svenska regleringen ska tillgodose krav i som ibland står i motsättning till yttrandefrihetsrättsliga intressen. Det står helt klart att det inte går att tillskapa en ny yttrandefrihetsgrundlag som behandlar alla yttranden lika och ger dem ett skydd motsvarande det som TF och YGL ger inom sina tillämpningsområden . Att detta är omöjligt framgår av kap. 5 och beror framför allt på att begreppet yttranden omfattar väldigt mycket och att vissa yttranden – t.ex. sådana som innefattar skadegörelse eller misshandel – måste kunna förbjudas i vanlig lag. En ny yttrandefrihetsgrundlag behöver alltså ge ett särskilt starkt skydd åt vissa yttranden, och det måste preciseras i lagen vilka yttranden som på detta sätt prioriteras av lagstiftaren. Avgräns- ningen måste i möjligaste mån göras på ett begripligt, konsekvent och effektivt sätt. Skyddet för yttrandefriheten ska vara fortsatt starkt som det inte får ge orimliga effekter. De problem som finns En övergripande ambition i arbetet med att försöka tillskapa en ny yttrandefrihetsgrundlag måste vara att försöka lösa de problem som har redovisats i kap. 3. De nackdelar som finns på grund av det oklara ändamålet bör hanteras genom att en ny grundlag utgår från ett tydligt syfte. Det underlättar tolkning och tillämpning och för- bättrar möjligheterna att få förståelse för regleringen i internatio- nella förhandlingar. De problem som uppkommer genom teknik- utvecklingen bör mötas genom att de begrepp som används i grundlagen är teknikneutrala och användbara , så att inte redan utvecklingen nödvändiggör grundlagsändringar. På samma sätt bemöts de problem som i övrigt är direkt kopplade till kravet på viss teknik. Sådana krav bör sålunda inte över huvud taget förekomma i en ny grundlag. Till de problem som skapar mest svårigheter i praktiken hör de som har med databasregeln att göra (1 kap. 9 § YGL). Dessa bör hanteras dels genom att begreppet databas utmönstras ur lagen som en del av teknikoberoendet, dels genom att det skapas bestäm- melser som ökar förutsebarheten inte minst för dem som berörs praktiskt. Det sistnämnda torde i princip kunna göras lika väl med dagens grundlagar. Problem som uppkommer på grund av preskriptionsreglerna och den särskilda rättegångsordningen bör mötas genom nya bestämmelser som i större utsträckning beaktar kravet att yttranden som ter sig klart straffvärda också i praktiken ska kunna bestraffas, exempelvis utan de kortslutningseffekter som rätte- gångsordningen skapar. Även sådana förändringar torde i princip kunna åstadkommas inom ramen för den nuvarande regle- ringen. Möjligen är det lättare att lösa problemen med preskrip- tionsreglerna i en teknikneutral grundlag än med den nuvarande ordningen. Ett övergripande syfte med en teknikneutral reglering blir naturligtvis att grundlagen ska vara stabil över tiden och sålunda inte behöva ändras så frekvent som har varit fallet med TF och YGL. I nästa avsnitt ska vi ange några utgångspunkter för hur avgräns- ningen av området för det särskilt starka yttrandefrihetsskyddet kan ske. 6.2Hur kan en ny YGL avgränsas? En ny yttrandefrihetsgrundlag ska alltså ge ett särskilt starkt skydd åt vissa yttranden, och en grundläggande fråga är hur det ska bestämmas vilka yttranden som ska ges ett sådant starkt skydd. I direktiven anges att arbetet ska ta sikte på en avgränsning som dels är teknikneutral, dels inte utgår från yttrandenas innehåll. EU- rätten och – liksom annan för bin- dande internationell rätt – ska självfallet beaktas i den mån den aktualiseras. Avgränsningen bör utgå från kriterier som framstår som rele- vanta och rimliga i sammanhanget. Det är självklart exempelvis att lagstiftaren inte kan ge prioritet åt yttranden som är särskilt hög- ljudda, framförs av svenska medborgare eller uttalas med stort allvar. Nästan lika självklart är att man inte kan prioritera yttran- den i skriven text, i tv eller på Internet framför alla andra. Kommittén har kommit fram till att det särskilda grund- lagsskyddet till att börja med bör förbehållas yttranden avsedda för allmänheten. Ett grundläggande syfte med yttrandefriheten är ju att människor ska vara fria att yttra sig offentligen. Vidare har kom- mittén funnit att det särskilda skyddet bör förbehållas yttranden i medier, dvs. redskap eller verktyg för överföring av yttrandena. Det sammanhänger främst med att det annars visar sig omöjligt att ge yttrandena det önskade starka skyddet utan klart olämpliga effekter när det gäller det genomslag som straff- och annan skydds- lagstiftning måste få (se kap. 5). De nu angivna utgångspunkterna har i de modeller vi redovisar sammanförts i ett krav att de särskilt skyddade yttrandena ska förekomma i massmedier. Detta är alltså ett krav som upprätthålls genomgående i de modeller för en tänkbar ny yttrandefrihets- grundlag som vi presenterar i detta debattbetänkande. I avsnitt 6.4 behandlar vi detta krav något närmare. Kommittén har i sitt hittillsvarande arbete ansett sig inte kunna utgå från att massmediekravet räcker för att avgränsa den särskilt starka yttrandefriheten. Mot ett så vidsträckt tillämpningsområde som enbart en sådan avgränsning skulle innebära kan anföras att det skulle innebära en prioritering av nästan allt, vilket i sig kan anses diskutabelt och vilket bl.a. skulle nödvändiggöra – för att uppgifter med sekretess ska ges tillräckligt skydd – särskilda begränsningar av tillämpningsområdet för meddelarskyddet. Men det avgörande argumentet är att ett så vidsträckt tillämpnings- område skulle nödvändiggöra ett undantag för många slags yttran- den som innehåller uppgifter om personer. Det beror på att EU:s dataskyddsdirektiv ställer krav på skyddslagstiftning för person- uppgifter. På grund av EU:s dataskyddsdirektiv måste ha bestäm- melser som innebär exempelvis ett principiellt krav på samtycke och iakttagande av god sed vid publicering av yttranden med personuppgifter. Endast om yttrandena håller sig inom det område som är delvis undantaget från EU:s dataskyddsdirektiv (och personuppgiftslagen) kan man undgå sådana krav.1 Det måste alltså röra sig om yttranden för journalistiska ändamål eller konstnärligt eller litterärt skapande (se 7 § andra stycket PuL). Alla yttranden i massmedier ryms inte under detta undantag. Så är exempelvis fallet med många yttranden som är avsedda att mobba, kränka, såra, skrämma, predika eller bestraffa. Det sagda innebär att man, om man nöjde sig med avgräns- ningen i massmedier, skulle vara tvungen att i grundlagen ta in ett undantag för yttranden med personuppgifter eller i varje fall för vissa slags yttranden med personuppgifter. Det framstår som olämpligt att ha en sådan skiljelinje i grundlagen. 1 stadgas i 7 § första stycket personuppgiftslagen att bestämmelserna i lagen inte tillämpas i den utsträckning det skulle strida mot bestämmelserna om tryck- och yttrandefrihet i TF eller YGL. Lagstiftaren har bedömt att ett sådant företräde för TF och YGL är godtagbart i förhållande till dataskyddsdirektivet. Saken är dock omstridd. I arbetet med en eventuell ny yttrandefrihetsgrundlag torde utgångspunkten böra vara att lagstiftaren inte bör förlita sig på ett sådant generellt undantag för grundlagens bestämmelser från direktivets område. skulle undantaget visserligen kunna begränsas till yttranden med personuppgifter som kränker den personliga integriteten (jfr 5 a § andra stycket PuL). Även ett sådant undantag framstår dock som olämpligt. Det behövs alltså ytterligare något kriterium för att avgränsa den särskilda yttrandefriheten. Och den mest grundläggande frågan är därvid naturligtvis: Vilka yttranden finns det anledning att skydda framför andra? Svaret på den frågan torde enligt kommittén i princip kunna sökas på två vägar: Den första vägen innebär att man försöker dra en gräns mellan yttranden som någon är beredd att ta ett ansvar för och yttranden där ansvaret är otydligt. Om någon tar ett ansvar kan man dels förvänta sig att publicering av hemliga och andra känsliga yttranden sker med eftertanke, dels normalt lätt finna den ansvarige för det fall yttrandefrihetens gränser överträds. Den andra vägen, och den mest uppenbara, innebär att man försöker bestämma de yttranden för vilka det är särskilt viktigt att garantera en stark yttrandefrihet. Därvid ska man som sagt inte bygga på yttrandenas innehåll utan på något annat. Den andra vägen kan sägas ha två principiellt olika förgreningar. Den första innebär att man avgränsar de särskilt viktiga yttran- dena utifrån en mer eller mindre schablonmässig precisering av i vilka sammanhang de regelmässigt förekommer. Och därvid är det naturligt att knyta an till de massmedier som har särskilt stor betydelse för informationsspridningen och åsiktsbildningen i samhället. Detta stämmer väl med den inriktning som direktiven nämner. Vi har kommit fram till att begreppet massmedieföretag innefattar en god sådan schablonmässig precisering. Den andra förgreningen på den andra vägen innebär att man går direkt på själva yttrandena och försöker få fatt i yttrandets ändamål. De yttranden som har ett syfte som det är särskilt viktigt att värna om anses då förtjänta av ett särskilt starkt skydd. I detta betänkande presenterar vi tre olika lagstiftningsmodeller, en för var och en av de tre varianter som har nämnts. Den första utgår sålunda från ansvarstagandet, och vi benämner den Ansvars- modellen. Den andra utgår från betydelsen av att yttranden här- stammar från vissa verksamheter som schablonmässigt kan sägas ha särskilt stor betydelse för yttrandefriheten, vi kallar den därför Verksamhetsmodellen. Och den tredje utgår från att yttranden med vissa ändamål av regelmässigt stor betydelse för yttrandefriheten är särskilt skyddsvärda. Den kallar vi för Ändamålsmodellen. Ingen av de tre modellerna är helt renodlad utan har inslag som gör att de ska ge rimliga resultat inom ramen för en mycket stark yttrande- frihet och vara någorlunda enkla att förstå och tillämpa. De begränsningar som innebär har stor betydelse för kommitténs uppdrag (se kap. 4). Det är inte möjligt att avgöra vilken modell som är bäst, eller ens att avgöra om någon av dem är bättre än den nuvarande regleringen med TF och YGL, utan att ta hänsyn till de EU-rättsliga förutsättningarna. Den analysen har vi trots detta valt att spara för att i detta skede kunna presentera några alternativa regleringsmodeller utifrån strikt yttrandefrihetsrättsliga utgångspunkter. Vi har alltså medvetet lämnat de EU-rättsliga aspekterna åt sidan för att försöka renodla frågan om vilken lösning som vore att föredra vid en bedömning som grundas på andra överväganden. Den EU-rättsliga diskussionen kommer att föras när det slutliga valet görs mellan de tre modellerna och när den valda modellen ställs mot dagens reglering. 6.3Modellerna och presentationen av dem Här ska ges en mycket översiktlig presentation av de tre modeller som vi alltså redovisar i detta debattbetänkande. Modellerna presenteras sedan ganska utförligt i de följande kapitlen (7–9). Sist i detta avsnitt anges några begränsningar och förutsättningar i övrigt för presentationerna. Det rör sig sålunda inte om kompletta lag- förslag med fullständiga överväganden och författningskommen- tarer. Detta måste man ha i åtanke när man granskar modellerna. Denna modell omfattar, liksom de båda andra, yttranden i mass- medier, dvs. medier som – enligt den definition som här används – är avsedda att sprida yttranden till allmänheten. Modellen är alltså, liksom de övriga, medieberoende i den nu angivna meningen. I viss mån är den därmed också teknikberoende. Men den är teknikneutral eftersom den inte favoriserar eller fordrar en viss teknik för att grundlagsskydd ska uppnås. Därmed blir grundlagen oberoende av nya tekniska landvinningar och mer håll- fast över tiden. För att det särskilt starka grundlagsskyddet för yttranden ska uppkomma krävs också att någon tydligt träder fram och tar ansvar, antingen för ett enskilt yttrande eller för en klart definierad verksamhet.