sou · GYB32 · 2010-01-28 00:00:00 — Some insolvency laws provide for a reorganization plan to be approved by equity holders, at least where the corporate form, the capital structure or the membership of the debtor will be affected by the plan. Equity holders may also be expected to vote in cases where they will receive a distribution under the plan. Where equity holders are entitled to vote, they should be provided with the same notice and information as cre- ditors entitled to vote. Where the debtors management proposes a plan, the terms of the plan may already have approved by the equity holders (depending upon the structure of the debtor in question, this may be required under its constitutive instrument). This is often the case where a plan directly affects equity holders, such as through debt-for-equity conversions, either by transferring existing shares or issuing new shares. 22Se härtill och för det följande s. 215 ff i guiden. 222 f, paras. 44 och 45. SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet In circumstances where the insolvency law permits creditors or an insolvency representative to propose a plan, and the plan contemplates debt-for-equity conversion, some States allow the plan to be approved by creditors over the objection of equity holders, irrespective of the terms of the constitutive instrument of the debtor. Such plan may result in the interests of existing equity holders being entirely displaced in the new business without their consent. Många insolvenslagar sägs föreskriva att rekonstruktionsplanen, efter omröstning vid ett borgenärssammanträde, ska fastställas av domstol. I en del länder fyller domstolsprövningen bland annat funktionen att driva genom en plan när föreskriven borgenärs- eller aktieägar- majoritet inte har uppnåtts vid omröstningen. Genomgående sker denna prövning enligt ett test som innebär att en grupp av borgenärer eller aktieägare som röstat mot planen kan tvingas att acceptera den om planen ger dem lika mycket som en konkurs, ingen intressent erhåller mer än det fulla värdet av sitt anspråk och normala prio- ritetsregler iakttagits. När en plan har antagits av en föreskriven majoritet av borgenärer och aktieägare och, när så krävs, fastställts av domstol, sägs i guiden att insolvenslagarna överlag föreskriver att planen binder berörda borgenärer och aktieägare. 9.7.5Överväganden och allmänna utgångspunkter Jag har i avsnitt 9.7.1 ovan redogjort för de principiella synpunkter som enligt min mening gör det angeläget att kunna genomdriva fram- för allt ändringar i ett gäldenärsbolags kapitalstruktur och ägande i en rekonstruktionsplan. Centralt står synpunkten att en gäldenärs- rekonstruktion ska kunna genomföras på minst lika gynnsamma rättsliga villkor som en verksamhetsrekonstruktion när detta ger borgenärerna det bästa ekonomiska utfallet, vilket normalt också innebär den bästa eller kanske enda lösningen för att rädda för sam- hället värdefull affärsverksamhet. Från praktisk synpunkt bör härutöver framhållas att anledningen till ett gäldenärsbolags finansiella problem beror på bristande ägarstyrning och företagsledning, att de befintliga ägarna antingen inte vill eller förmår uppbringa det kapital som krävs för att rädda verksamheten och att det då krävs förändringar i kapital- struktur och ägande om verksamhetens mervärde inte ska gå förlorat får borgenärerna och samhället. Sådana förändringar kan också vara Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet helt nödvändiga för att lösa upp låsta förhandlingslägen där borge- närerna inte är beredda att gå med på ett ackord om inte ägarna bidrar i motsvarande mån eller där en ägarförändring är nödvändig för att nytt kapital ska kunna erhållas från externa finansiärer. Vidare talar den internationella utveckling som skisserats ovan för att det nu är rätt tidpunkt för att även i tillskapa de verk- tyg som behövs för att kunna tvinga fram ägarförändringar och andra bolagsrättsliga åtgärder. Den förfarandemigration som bristen på sådana verktyg medverkat till i stämmer till eftertanke. Även för svensk del måste det rimligen vara en fördel om de för- farandeförflyttningar som EU:s insolvensförordning gett utrymme för går i riktning till och inte från , vilket kräver att det svenska regelverket i ett internationellt perspektiv kan upp- fattas som konkurrenskraftigt. Mot denna bakgrund anser jag att följande allmänna utgångs- punkter bör gälla för nya bestämmelser om bolagsåtgärders genom- drivande i den nya lagen: Borgenärernas och aktieägarnas ställning bör i princip inte på- verkas av valet av förvaltningsform eller inriktning på insolvens- förfarandet. Samma prioritetsordning bör gälla i hela insolvensförfarandet för både borgenärer och aktieägare. Aktieägarna bör som riskkapitalister ligga sist i prioritetsord- ningen. Vanliga aktiebolagsrättsliga regler bör tillämpas med de juste- ringar som de särskilda insolvensrättsliga bestämmelserna anger. Alla typer av bolagsåtgärder bör i princip kunna läggas fram för omröstning vid borgenärssammanträdet, men bara de från rekon- struktionssynpunkt viktigaste åtgärderna bör kunna genomdrivas mot aktieägarnas vilja. 9.7.6Vilka bolagsåtgärder bör kunna genomdrivas? Genomgående förutsättningar för att en bolagsåtgärd ska kunna genomdrivas mot aktieägarnas vilja bör vara dels att rekonstruktions- planen innehåller ett ackordsförslag, dels att det inte är sannolikt att aktierna vid realisation i den förvaltarledda delen av förfarandet skulle ha något värde. Enligt principen om absolut prioritet ska aktieägarna således inte kunna blockera en rekonstruktionslösning med stöd av ett aktieinnehav som har ett värde bara om bättre prio- SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet riterade intressenter (borgenärerna) skapar ett sådant och aktieägar- na inte heller ges en sämre ställning än de skulle haft om bolagets tillgångar sålts av en förvaltare. Med hänsyn till de angivna förutsättningarna kan frågas varför ett krav på samtycke ska upprätthållas för någon åtgärd som relaterar till aktieägandet. Har aktieinnehavet väl bedömts vara värdelöst kan hävdas att det saknas anledning att i något avseende låta aktieägaren utöva beslutsmakt med stöd av detta. I princip instämmer jag i detta. Å andra sidan saknas bärande skäl för att låta de nya bestämmel- serna vara mer ingripande än som krävs för att nå det eftersträvade syftet att åstadkomma fler stabila gäldenärsrekonstruktioner och utjämna förutsättningarna för olika rekonstruktionsformer i det samlade förfarandet. Det bör därför vara tillräckligt att aktieägarnas beslutsmakt inskränks i fråga om sådana åtgärder som är av nyckel- karaktär eller typiskt sett kan vara värdefulla att ha med i den rekonstruktionsrättsliga verktygslådan.24 I det följande går jag igenom vilka bolagsåtgärder som bör kunna genomdrivas i linje med det sagda. Åtgärderna finns i lagförslaget angivna i 12 kap. 5 § första stycket IL. Genomgången följer aktie- bolagslagens kronologi. Bildandet av ett eller flera nya bolag, antingen under insolvens- förfarandet eller efter fastställelsen av rekonstruktionsplanen, finns normalt med som ett möjligt verktyg i sådana insolvensförfaranden som bygger på de amerikanska rekonstruktionsreglerna. Inte minst vid rekonstruktioner av kreditinstitut har det på många håll använts för att skilja friska delar av institutets tillgångsmassa från delar som görs till föremål för insolvenshantering i egentlig mening. Även för andra företag kan det vara värdefullt att ha möjlighet att apportera boets tillgångar som betalning för aktier som antingen behålls av gäldenären i en framtida struktur eller säljs för borgenärernas räk- ning. Bildandet av ett dotterbolag kan exempelvis medföra att en partsbytesklausul i ett befintligt avtal kan utnyttjas eller att gälde- närsbolagets tillgångar på ett effektivt sätt kan paketeras inför en försäljning eller pantsättning. 24 Motsvarande synpunkt bör styra valet av åtgärder som ska kunna läggas fram och genom- drivas vid sidan av de ordinarie bolagsorganen. Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet Enligt gällande rätt kan en konkursförvaltare med tillämpning av reglerna i 2 kap. ABL bilda ett aktiebolag med konkursboet som stiftare och ägare. Däremot torde det falla utanför förvaltarens kom- petens att i styrelsens ställe bilda ett dotterbolag till konkursbola- get. Redan föreskriften i 2 kap. 2 § ABL, som anger att en konkurs- gäldenär inte kan vara stiftare, lägger för övrigt hinder i vägen för detta. Vid företagsrekonstruktion finns inget motsvarande hinder, som bolagets organ i princip behåller sina bolagsrättsliga befogenheter. Aktiebolagslagens bestämmelser om bolagsbildning kan då tillämpas på vanligt sätt. I ett förvaltarlett förfarande kommer förvaltaren enligt den nya lagen att generellt ges behörighet att i styrelsens ställe lägga fram en rekonstruktionsplan med de bolagsåtgärder, inklusive bolagsbild- ning, som ska kunna genomdrivas. Till skillnad från vad som gäller bör bildandet även kunna ske för gäldenärsbolagets räkning, efter- som det är detta bolag och inte insolvensboet som kan leva vidare efter förfarandets avslutande. Vid egenförvaltning bör gäldenären, företrädd av sina vanliga organ och i samråd med rekonstruktören, liksom kunna bilda bolag som ett moment i rekon- struktionen. Har en sådan plan behörigen framlagts ska den därefter kunna antas av borgenärerna och fastställas av rätten. Som utvecklas nedan ska det i en rekonstruktionsplan vara möjligt att genomdriva ökning av aktiekapitalet genom emissioner enligt 13–15 kap. ABL och minskning av aktiekapitalet enligt 20 kap. ABL som ett led en sådan emission.25 När emissionen eller minskningen inte är förenlig med bolagsordningen, bör finnas möjlighet att göra nödvändiga ändringar i denna (jfr 11 kap. 2 § andra stycket och 20 kap. 4 § ABL).26 Att sådana ändringar enligt 3 kap. 4 § ABL be- slutas av bolagsstämman ska alltså inte hindra att de ändå kan genom- drivas. 25Se avsnitten 9.7.6.4 och 9.7.6.6. 26Jfr även 3 kap. 1 §, 13 kap. 5 § andra stycket, 14 kap. 7 § andra stycket, 15 kap. 7 § andra stycket och 20 kap. 7 § andra stycket ABL. SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet 9.7.6.3Byte av styrelse och verkställande ledning? I de senaste årens kritik av lagen om företagsrekonstruktion har led- ningsfrågorna ofta tagits upp parallellt med ägarfrågorna. I argumen- tationen har särskilt brister i ledningens kompetens, lämplighet och förtroende lyfts fram som väsentliga hinder för att genomföra och finansiera rekonstruktioner. För egen del instämmer jag i och för sig i att ett byte av främst styrelsen i ett gäldenärsbolag bör kunna ske som ett led i en rekonstruktion. Frågan är dock om det finns till- räckliga skäl för att ett sådant byte ska kunna genomdrivas som en särskild åtgärd i en rekonstruktionsplan. Styrelsen i ett aktiebolag utses och entledigas av bolagsstämman, 8 kap. 8 § ABL.27 I fall där en majoritetsägare frivilligt medverkar till att nödvändiga åtgärder vidtas bör inte föreligga någon avgörande svårighet att också få till stånd behövliga personförändringar i sty- relsen. Om majoritetsägaren däremot motsätter sig rekonstruktions- planen och inte är beredd att frivilligt att släppa ifrån sig ägandet, är det normalt nödvändigt att tvinga fram en ägarförändring för att en rekonstruktion ska vara möjlig att genomföra. Kommer en sådan för- ändring till stånd kan den nye ägaren sedan besluta om de föränd- ringar i styrelsen som han eller hon anser behövliga. Något uttalat behov av en särskild befogenhet att tvinga fram sådana förändringar kan då inte anses föreligga. En verkställande direktör () är anställd av bolaget och utses enligt 8 kap. 27 § ABL av styrelsen. Om en förvaltare vill byta ut VD:n kan han eller hon för boets räkning säga upp denne enligt tillämpliga regler för anställningsavtal. Motsvarande gäller i princip vid företagsrekonstruktion och bör gälla vid egenförvaltning i det samlade förfarandet. I detta fall ligger beslutsmakten dock på bola- gets styrelse, som rekonstruktören inte har formell makt att sätta sig över. Efter en ägarförändring kan en ny majoritetsägare emeller- tid utse en ny styrelse som kan vidta behövliga åtgärder i förhållan- de till en oönskad VD. Sammantaget anser jag alltså att byte av styrelse och VD inte bör tas upp som en särskild genomdrivbar åtgärd i den nya lagen. 27 I ett publikt aktiebolag ska mer än hälften av styrelseledamöterna utses av stämman, 8 kap. 47 § ABL. Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet 9.7.6.4Nyemission av aktier, emission av teckningsoptioner och konvertibler samt upptagande av vinstandelslån och kapitalandelslån Kärnan i idén att med hjälp av en rekonstruktionsplan genomdriva förändringar i kapitalstrukturen och ägandet av ett gäldenärsbolag är att tillhandahålla de rättsliga verktyg som krävs för att så effek- tivt som möjligt kunna finansiera gäldenärsrekonstruktioner genom kapitaltillskott från investerare i utbyte mot aktier eller andra finan- siella instrument. Utgångspunkten bör då vara att i princip alla till- gängliga metoder för omedelbar eller medelbar kapitalanskaffning bör kunna användas utifrån de behov som kan föreligga i det enskilda rekonstruktionsfallet. För de finansieringsformer som aktiebolags- lagen reglerar, vilka genomgående förutsätter beslut eller godkän- nande av bolagsstämman, kräver det att särskilda bestämmelser i insolvenslagen tillskapas med innebörden att en rekonstruktionsplan med sådant innehåll kan antas och fastställas även om befintliga aktieägare motsätter sig det. Mera konkret innebär detta att det av lagen uttryckligen måste framgå att nyemission av aktier, emission av teckningsoptioner och konvertibler samt upptagande av vinst- andelslån och kapitalandelslån kan genomdrivas.28 En nyemission bör i enlighet med aktiebolagslagen kunna genom- föras som en kontantemission, apportemission eller kvittningsemis- sion. Nya aktier ska således inte bara kunna tecknas mot betalning i pengar eller egendom utan även genom att en borgenär, t.ex. som ett led i ett ackord, avstår från hela eller en del av sin fordran i ut- byte mot aktier.29 En s.k. debt-for-equity swap blir därmed möjlig att genomdriva i svensk rätt vad avser nya aktier. Motsvarande swap ska kunna göras vid emission av teckningsoptioner och konver- tibler.30 Vad gäller emission av andra finansiella instrument än aktier kan noteras att vissa intressenter, t.ex. banker, av principiella skäl kan vara tveksamma till att gå in som ägare i ett gäldenärsbolag men ändå kan vilja försäkra sig om en möjlighet att få del av framtida vinster i bolaget. I sådana fall kan en hybridform av lån och eget kapital, som en konvertibel, ett vinstandelslån eller ett kapitalandelslån, före- dras. Även aktiebolagslagens förbud att ge ut rösträttslösa aktier31, 28Se, förutom de allmänna bestämmelserna i 11 kap., 13–16 kap. samt 11 kap. 11 § ABL. 29Se särskilt 13 kap. 7 § tredje stycket ABL, jfr prop. 2004/05:85 s. 351 f och 1414 f samt Nerep, Aktiebolagsrättslig analys (2003) s. 209 f. 30Se särskilt 14 kap. 9 § tredje stycket resp. 15 kap. 9 § tredje stycket ABL. 31Se 4 kap. 5 § ABL motsatsvis. SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet kan föranleda inte minst en utländsk finansiär att exempelvis vilja byta en fordran mot ett kapitalandelslån som förses med sådana villkor som medför att det skuldebrev (kapitalandelsbevis) som ut- färdas i alla andra avseenden än rösträtten fungerar som en aktie.32 I fråga om befintliga aktieägares företrädesrätt till nya aktier, teckningsoptioner och konvertibler vid kontant- och kvittningsemis- sioner bör vanliga aktiebolagsrättsliga regler tillämpas som utgångs- punkt. När de befintliga ägarna vid nyemission vill och kan upp- bringa behövligt nytt kapital föreligger naturligtvis inget problem, men om motsatt förhållande råder bör en riktad emission kunna ske till exempelvis en extern investerare även om de befintliga ägarna motsätter sig det. För detta krävs att de generellt föreslagna förut- sättningarna för att frångå stämmans beslutanderätt är uppfyllda, dvs. att rekonstruktionsplanen innehåller ett ackordsförslag och det inte är sannolikt att de befintliga aktierna vid realisation av bolagets tillgångar i ett förvaltarlett förfarande skulle ha något värde. Är dessa förutsättningar uppfyllda bör planen med emissionsförslaget kunna bli föremål för antagande och fastställelse med verkan att ett emissionsbeslut ska anses fattat.33 En förutsättning för att ett gäldenärsbolag i samband med en rekon- struktion ska kunna locka till sig kapital genom en riktad nyemission kan inte sällan vara att bolagets aktiekapital först minskas. När bo- laget är så skuldsatt att det är i behov av ett ackord för sin överlevnad, och aktierna bedöms sakna värde vid en realisation av bolagets tillgångar, är allt eget kapital per definition förbrukat. Enligt prin- cipen om absolut prioritet, och för att de nya aktieägarna ska få en andel av bolaget och framtida vinster som står i proportion till deras insats, bör aktiekapitalet i sådana fall kunna sättas ned till noll även om de befintliga ägarna motsätter sig det. Mervärdet av rekon- struktionen kan då fördelas utan att de befintliga ägarna gynnas på borgenärernas och de nya ägarnas bekostnad, som de befintliga ägarna inte kan påstås lida någon skada av förfarandet.34 Någon skyldighet att sätta ned bör dock inte 32Jfr , Aktiebolagets grundproblem (3 uppl. 2009) s. 248. 33Se närmare om antagande och fastställelse av en plan med bolagsåtgärder i avsnitten 9.7.7.3–5 nedan. 34Jfr motsvarande analys i slutbetänkande SOU 2000:66 s. 154 f, 171 och 244 f. Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet föreligga utan bör finnas med som en möjlighet när behovet av ett ackord och en refinansiering så kräver. En minskning av aktiekapitalet bör i övrigt ske med iakttagande av tillämpliga aktiebolagsrättsliga regler, se 20 kap. ABL.35 I bland annat de amerikanska reglerna om rekonstruktionsplanen är fusion av ett gäldenärsbolag med ett eller flera andra rättssubjekt en åtgärd som kan läggas fram och ytterst genomdrivas i domstol via ett cram-down-förfarande. Även enligt den nya svenska lagen bör en fusion enligt bestämmelserna i 23 kap. ABL i och för sig kunna läggas fram som en del av en rekonstruktionsplan, i likhet med i prin- cip varje annan åtgärd som kan behövas för åstadkomma en rekonstruktion. Eftersom en fusionsplan enligt aktiebolagslagen ska godkännas av bolagsstämman, tillkommer dock frågan om en fusion bör kunna genomdrivas när sådant godkännande inte kan utverkas. Svaret på frågan bör vara beroende av dels om den aktiebolags- rättsliga proceduren vid fusion är praktiskt hanterbar inom ramen för insolvensförfarandet, dels om det finns tillräckliga skäl för att en fusion ska kunna genomdrivas som en särskild åtgärd i rekonstruk- tionsplanen i ljuset av de övriga bolagsåtgärder som blir möjliga att genomdriva. Enligt 23 kap. ABL ska en fusionsplan upprättas, revisorsgranskas och inom en månad från upprättandet ges in till för registrering och kungörelse.36 Planen ska vidare underställas stäm- man i samtliga överlåtande bolag och dessa stämmor får hållas tidigast en månad, eller för privata bolag , från kungörelsen.37 Om någon av stämmorna som ska godkänna planen inte godkänner den i dess helhet, faller fusionsfrågan. När planen blivit gällande ska samtliga deltagande bolag, med vissa undantag, underrätta sin kända borgenärer om beslutet med uppgift om bland annat borgenärernas rätt att motsätta sig att planen verkställs. Därefter ska det hos Bolags- verket ansökas om tillstånd att verkställa planen, och som handlägger ansökan får besluta om 35Vad detta närmare bestämt innebär utvecklas i avsnitt 9.7.7 nedan. Möjligheten att ändra bolagsordningen när en minskning står i strid med denna har berörts i avsnitt 9.7.6.1 ovan. 36Registeringskravet gäller inte då samtliga deltagande bolag är privata aktiebolag och alla aktieägare i bolagen har undertecknat fusionsplanen. 37Inte heller dessa regler gäller då samtliga deltagande bolag är privata aktiebolag och alla aktieägare i bolagen har undertecknat fusionsplanen. SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet att det om normalt högst föreligger hin- der mot att verkställa planen. Finner inget hinder mot verkställighetsansökan ska verket, med vissa undantag, kalla bolagens borgenärer. Om ingen kallad borgenär motsätter sig ansökan ska ge bolagen tillstånd att verkställa planen. I motsatt fall ska ärendet överlämnas till allmän domstol. från tillstånd, eller från att domstolens beslut vann laga kraft, ska det övertagande bolagets styrelse slutligen anmäla fusionen för registrering i aktiebolagsregistret. För gränsöverskridande fusioner gäller särskilda anmälnings- och registreringsregler. Fusionens rätts- verkningar inträder när anmälan om fusionen är registrerad. Den beskrivna proceduren skulle kanske med vissa förenklingar kunna rymmas inom insolvensförfarandets ram, särskilt då fusionen avser privata aktiebolag. När insolvensförfarandet bedrivs under egenförvaltning innebär mitt förslag emellertid att en rekonstruk- tionsplan ska ha fogats redan till gäldenärens ansökan om att inleda förfarandet och att gäldenären som utgångspunkt måste begära att rätten senast från förfarandebeslutet bestämmer tid för ett borgenärssammanträde för röstning om rekonstruktionsplanen (se 7 kap. 32 och 37 §§ i lagförslaget). Även om förlängning av kan beviljas, är avsikten med reglerna att en egenförvaltning ska genomföras snabbare än dagens företagsrekonstruktion och att omständliga rättsliga procedurer så långt möjligt bör undvikas. Ett genomförande av ett aktiebolagsrättsligt fusionsförfarande inom ramen för en egenförvaltning kan därmed ifrågasättas. Vikten av en snabb hantering är inte lika stor i ett förvaltarlett förfarande, men en grundtanke med det samlade förfarandet är att regelverket ska vara enhetligt om inte starka skäl för särregler kan anföras. I fråga om fusion föreligger knappast skäl av denna kaliber. Utöver detta bör beaktas att den föreslagna möjligheten att tvinga fram en ägarförändring genom nyemission innebär att en ny majo- ritetsägare efter rekonstruktionsplanens fastställelse kan genomföra den fusion som önskas. Den fastställda planens bestånd kan därtill göras villkorad av att en utlovad fusion blir genomförd från fastställelsen (se 12 kap. 37 § första stycket 3 i lagförslaget). Min slutsats blir därmed att fusion inte bör tas upp som en sär- skild genomdrivbar bolagsåtgärd i den nya lagen. Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet 9.7.7Den närmare utformningen av föreslagna regler Reglerna om bolagsåtgärder är i lagförslaget integrerade med de reg- ler som i övrigt föreslås angående rekonstruktionsplanens framläg- gande, innehåll, upptagande, antagande, fastställelse och rättsverkan. Det innebär att de bestämmelser som särskilt tar sikte på dessa åtgär- der återfinns på den plats i regelverket om rekonstruktionsplanen där de kronologiskt och sakligt sett hör hemma.38 För överskådlig- hetens skull behandlas dock bestämmelserna här i ett sammanhang. De föreslagna reglerna om bolagsåtgärder tar i huvudsak sikte på förändringar i ett gäldenärsbolags kapitalstruktur och ägande. Reg- lerna avser endast aktiebolag, vilket har sin grund i denna associations- forms karaktär av kapitalsammanslutning och att åtgärder av detta slag bara kommer i fråga för aktiebolag.