sou · GYB324 · 2010-04-14 00:00:00 — I och rådets direktiv /29/EG av om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och när- stående rättigheter i informationssamhället (EG-direktivet om upp- hovsrätten i informationssamhället) framhålls i skäl nr 10 följande: För att upphovsmännen och de utövande konstnärerna skall kunna fortsätta med sin skapande och konstnärliga verksamhet måste de få en skälig ersättning för utnyttjandet av sina verk . Det kan noteras att denna mening ur direktivet införts under rubriken tillämpliga bestämmelser i dom i mål C-5/08, /S mot Danske . I den domen anför vid nr 43 att det skydd som följer av artikel 2 i EG-direktivet om upphovsrätten i informa- tionssamhället ska ges stor räckvidd; beträffande ett verks skydds- omfång fick direktivets åsyftade höga skyddsnivå till effekt, enligt vad anför vid nr 40, att upphovsmän gavs möjlighet att få en skälig ersättning för utnyttjandet av sina verk. I mål C-245/00, Stichting ter (SENA) mot Nederlandse Omrop Stichting (NOS) prövades frågan om tolkningen av begreppet skälig ersättning efter begäran om för- handsavgörande vid . I målet ställdes några tolknings- frågor beträffande rådets direktiv /100/EEG av om uthyrnings- och utlåningsrättigheter och vissa upphovs- rätten närstående rättigheter inom det immaterialrättsliga området. Frågorna till domstolen gällde i huvudsak huruvida begreppet skälig ersättning var gemenskapsrättsligt och i så fall vilka kriterier som ska används för att fastställa beloppen för sådan ersättning. Dom- stolen fann att begreppet skälig ersättning i direktivet skulle tolkas på ett enhetligt sätt i alla medlemsstater och tillämpas av varje medlems- stat. Dock hade det inte varit lagstiftarens avsikt att underförstått fastställa några enhetliga kriterier för skälig ersättning. Det ankom alltså inte på domstolen att själv fastställa kriterierna för skälig ersätt- ning utan det var medlemsstaterna som skulle inom sitt territorium fastställa de mest relevanta kriterierna för en korrekt tillämpning av begreppet. En översyn av 3 kap. upphovsrättslagen Förslag: En ny allmän avtalsrättslig bestämmelse införs som ger upphovsmannen rätt till skälig ersättning vid överlåtelse eller upplåtelse av förfoganderätten till ett verk. Bestämmelsen tas in i en ny paragraf (31 § i förslaget). I andra stycket i paragrafen införs nuvarande indispositiva bestämmelse om rätt till ersättning vid överlåtelse av uthyrningsrätt i vissa fall (nuvarande 29 § URL). Redaktionella ändringar görs i den bestämmelsen liksom förtyd- liganden i fråga om begreppen överlåtelse och upplåtelse. Det införs också nya bestämmelser som ger upphovsmannen rätt, vid s.k. royaltyavtal, dels att få en avräkning en gång jämte ett underlag för detta, dels att få kontrollera underlaget. Förvärvaren ska därvid vara skyldig att tillhandahålla de redovis- ningshandlingar som krävs för kontrollen till en auktoriserad eller godkänd revisor som upphovsmannen anger (32 § i förslaget). Bestämmelserna om avräkning och kontroll ska inte kunna av- talas bort. Bestämmelserna om ersättning respektive avräkning och kon- troll ska även tillämpas vid över- eller upplåtelse av utövande konstnärers rättigheter enligt 45 § URL samt fotografers rättig- heter enligt 49 a §. En allmän avtalsrättslig ersättningsbestämmelse I utredningsdirektiven konstateras att syftet med upphovsrätten är att ge ett effektivt skydd för upphovsmännen för att främja nyska- pande och att ge den som skapat något rätten att kunna bestämma över det och tillgodogöra sig resultatet av sitt skapande. Vidare anges att i detta ligger att upphovsrättssystemet också bidrar till att möj- liggöra och uppmuntra investeringar, som systemet måste vara väl balanserat för att tillgodose olika allmänna och enskilda intressen. Jag har mot denna bakgrund fått i uppdrag att göra en allsidig översyn av 3 kap. upphovsrättslagen i bl.a. moderniserings- syfte. Jag ska även utreda och ta ställning till om upphovsmannens ställning som avtalspart bör stärkas. En mycket väsentlig fråga för båda parter vid överlåtelse eller upplåtelse av upphovsrätt är bestäm- mandet av eventuell ersättning för nyttjandet. En översyn av 3 kap. upphovsrättslagen hovsrättslagen ingen allmän avtalsrättslig bestämmelse om rätt till ersättning. Mot bakgrund av vad som sägs i utredningsdirektiven och då jag i tidigare avsnitt, se 3.2, funnit att det finns skäl att införa generella bestämmelser i stället för regler enbart för vissa avtals- typer, framstår det som naturligt att överväga införandet av en sådan bestämmelse i lagen. Möjligheterna till exploatering av upphovsrättsligt skyddade verk har ökat väsentligt och den avtalsmarknad upp- hovsmännen befinner sig på är betydligt mer mångfacetterad än . Denna utveckling är på många sätt positiv för alla parter. Sannolikt har dock medie- och teknikutvecklingen generellt sett inte medfört förbättrade möjligheter för upphovsmännen att göra gällande sin rätt och att därigenom bli ekonomiskt tillgodosedda för de utnyttjanden som sker. Tvärtom får rimligen antagas att det blivit svårare för upphovsmännen att få ersättning för alla förfoganden som faktiskt sker. Det förekommer troligen inte något utbrett och uppenbart missförhållande som kan beskrivas här, i vart fall inte på grund av avsaknaden av en generell ersättningsbestämmelse i upp- hovsrättslagen. Den ekonomiska ersättningen är emellertid funda- mental inom ramen för den förmögenhetsrätt som upphovsrätten onekligen utgör. Det framstår därför som märkvärdigt att upphovs- rättslagen är oklar på just denna punkt. Jag ser det som betydelsefullt att lyfta fram en ersättningsrätt i lagen och på så sätt stärka upphovsmannens ställning. En bestäm- melse som ger upphovsmännen en principiell rätt till ersättning skulle medföra att det blir nödvändigt för parterna att föra ersättnings- frågan på tal i avtalsförhandlingarna. Det är angeläget i sig och skulle också bidra till tydliga och klara avtal. En sådan regel skulle också främja de i utredningsdirektiven ovan nämnda syftena med upphovsrätten. Av dessa skäl bör i lagen införas en särskild bestäm- melse om upphovsmannens rätt till ersättning vid överlåtelse eller upplåtelse av upphovsrätt. När det gäller utformningen av bestämmelsen är det förstås rimligt att ersättningsrätten ska gälla vid över- eller upplåtelse av verk som utnyttjas kommersiellt och som genererar intäkter. Vid sådana nytt- janden bör upphovsmännen i princip alltid få del av intäkterna. Även i andra än rent kommersiella sammanhang kan det förstås vara fullt rimligt att en upphovsman ersätts för utnyttjanden. Rent principiellt är upphovsmannens rätt till ersättning för utnytt- janden av skyddade verk inte beroende av i vad mån utnyttjarens En översyn av 3 kap. upphovsrättslagen verksamhet har vinstsyfte eller inte eller om verksamheten de facto varken förmått ge några intäkter eller någon vinst alls. Jag har dock inte funnit skäl att i lagen föreslå en ersättnings- bestämmelse som gäller vid samtliga utnyttjanden utan har stannat vid att föreslå en regel som gäller endast vid kommersiella utnyttjanden. I 2 § fjärde stycket URL används begreppet förvärvsverksamhet för att peka ut kommersiella nyttjanden. Jag anser att det är lämpligt att använda sig av samma begrepp för att skilja dylika nyttjanden från sådana som är av mer privat eller ideell karaktär eller som inte rör eller har svag anknytning till en kommersiell marknad. Vidare är det en rimlig utgångspunkt att parterna själva bäst reglerar frågan om nivån på ersättningen och hur den ska betalas. Det är dessutom svårt att genom lag närmare reglera hur ersätt- ningen ska bestämmas med hänsyn till de skiftande omständigheter som råder för olika avtalstyper inom det upphovsrättsliga området. Bestämmelsen bör därför vara allmänt hållen och av principiell karak- tär. Syftet med bestämmelsen är dock, som redan påpekats, att stärka upphovsmännens ställning i avtalsförhandlingarna när det gäller ersätt- ningsfrågan. Bestämmelsen bör därför inte gälla för rättighetshavare som förvärvat upphovsrätt i senare led. Denna avgränsning bör framgå av lydelsen på det sättet att bestämmelsen gäller när det är upphovsmannen som är part i avtalet. Det måste även övervägas om det är tillräckligt att stadga en rätt till ersättning eller om det, i enlighet med nuvarande 29 § URL, bör vara fråga om en rätt till skälig ersättning. Ett annat alternativ, som KLYS framfört till utredningen, är att en ersättning ska stå i pro- portion till nyttjandet. Som framgått ovan förekommer liknande lydelser i vissa andra europeiska länder. Mot en kvalificering av be- stämmelsen har under utredningsarbetet invänts att det kan orsaka tolkningsproblem och onödiga hinder i avtalsförhandlingarna. Under utredningsarbetet har också framförts synpunkten att 36 § AvtL redan garanterar upphovsmännen skälig ersättning och att det där- för varken är nödvändigt eller lämpligt med en särskild ersättnings- bestämmelse i lagen som ger rätt till skälig ersättning. I samband med införandet av nuvarande 29 § URL konstate- rades i propositionen (1996/97:129 s. 14 f.) att i rådets direktiv /100/EEG av om uthyrnings- och ut- låningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter, som skulle genomföras genom lagändringen, ställdes krav på att upphovsmän eller utövande konst- närer tillförsäkrades en rätt till skälig ersättning i vissa fall vid över- En översyn av 3 kap. upphovsrättslagen låtelse av uthyrningsrätt avseende ljudupptagningar eller upptag- ningar av rörliga bilder. En jämförelse gjordes i det sammanhanget med det skydd som 36 § AvtL ger, varvid anfördes att det visser- ligen var möjligt att en tillämpning av 36 § AvtL skulle kunna ge det resultat som artikel 4 i direktivet föreskrev, men att direktivet gick längre genom att föreskriva en rätt till skälig ersättning. Jag anser att samma resonemang gör sig gällande även här. Av 36 § AvtL följer att i vart fall oskäliga ersättningsvillkor kan korrigeras. Det är inte detsamma som ett principiellt ställningstagande i upp- hovsrättslagen att upphovsmännen som utgångspunkt ska ha rätt till skälig ersättning. Det finns inte anledning att nu ifrågasätta genomförandet av det nämnda direktivet. Den ersättningsbestäm- melse som finns intagen i nuvarande 29 § URL bör därför vara kvar i lagen. Redan av den omständigheten förefaller det mest lämpligt att även den nu diskuterade bestämmelsen ska föreskriva en rätt till skälig ersättning. Även i övrigt anser jag det dock rimligt att upp- hovsmannen inte endast ska ha en rätt till ersättning utan att denna också bör uppgå till ett för utnyttjandet rimligt belopp. Lämpligen bör ersättningsbestämmelserna samlas i en paragraf. Det förefaller därför lämpligt att använda sig av samma begrepp dvs. skälig ersätt- ning. KLYS förslag till formulering passar därför mindre bra. Sam- mantaget finner jag det alltså motiverat att föreslå en särskild reglering som innebär att upphovsmän som utgångspunkt ska ha rätt till skälig ersättning vid sådana utnyttjanden av deras verk som sker i för- värvsverksamhet. Vad som får anses skäligt får avgöras utifrån omständigheterna i varje enskilt fall. Omständigheter som kan vägas in är exempelvis sedvana, handelsbruk, ofta tillämpade marknadsvillkor, villkor i stan- dard- och tariffavtal och tidigare avtalsförhållanden. Skälig ersättning kan således i vissa fall utgöras av ett mycket lågt belopp och i andra fall mer betydande belopp, något som alltså får bestämmas på grund- val av omständigheterna i det enskilda fallet. Det kan förstås finnas situationer i vilka det kan vara fullt rim- ligt att parterna kommer överens om att upphovsmannen inte ska ha någon ersättning. Bestämmelsen bör därför vara dispositiv. Den införs lämpligen som ett nytt första stycke i samma paragraf som regeln i nuvarande 29 § URL om upphovsmannens rätt till ersättning vid överlåtelse av uthyrningsrätt i vissa fall. De motiv som jag framfört som skäl till införandet av bestäm- melsen gör sig gällande även vid överlåtelse eller upplåtelse av de rättigheter som tillkommer utövande konstnärer och fotografer. En översyn av 3 kap. upphovsrättslagen stämmelsen ska därför även vara tillämplig på de till upphovsrätten närstående rättigheter som framgår av 45 respektive 49 a §§ URL. En hänvisning i dessa paragrafer till den nu föreslagna bestämmelsen ska alltså införas. Däremot saknas skäl att låta regeln vara tillämplig vid över- eller upplåtelse av övriga till upphovsrätten närstående rättigheter. Rätt till ersättning vid överlåtelse av uthyrningsrätt i vissa fall Som framgått finns i nuvarande 29 § URL en indispositiv bestämmelse om rätt till ersättning för upphovsmannen vid överlåtelse av uthyr- ningsrätten till ljudupptagningar m.m. i vissa fall som bör behållas i lagen. Redaktionella ändringar bör dock göras i syfte att språkligt modernisera bestämmelsen och göra den mer lättillgänglig. Förtyd- liganden bör också göras i fråga om begreppen överlåtelse och upp- låtelse. Bestämmelsen bör tas in som ett andra stycke i den paragraf som enligt mitt förslag ska reglera frågan om ersättning till upphovs- mannen. KLYS har i skrifter till och till utredningen framfört synpunkten att implementeringen av artikel 4 i rådets direk- tiv 92/100/EEG av om uthyrnings och ut- låningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter borde utvecklas. Det har anförts att ersättningsrätten borde säkerställas genom att den görs gällande kollektivt genom de upphovsrättsliga organisationerna. Vid genomförandet av direktivet diskuterades i lagmotiven, prop. 1996/97:129 s. 13 ff., hur det skulle genomföras. Dels kunde det ske genom den slutligen valda lösningen, nämligen en obligations- rättslig bestämmelse eller genom en upphovsrättslig bestämmelse som KLYS förordat. Som framgått av mitt tidigare resonemang finns inte nu anledning att ifrågasätta genomförandet av direktivet. Införandet av en ny bestämmelse om rätt till särskild ersättning, liknande be- stämmelserna om s.k. kassettersättning eller följerätt, kan inte heller anses omfattad av utredningsdirektiven. En översyn av 3 kap. upphovsrättslagen Utredningsdirektiven pekar särskilt på att utredaren ska se över om upphovsmannens ställning som avtalspart bör stärkas i något eller några avseenden. Jag har ovan funnit skäl att föreslå en lagstadgad rätt till skälig ersättning för upphovsmän och vissa rättighetshavare enligt bestämmelserna om de till upphovsrätten närstående rättig- heterna. Frågan är då om det är tillräckligt med den bestämmelsen för att uppnå dess syfte eller om den bör kompletteras med något som stärker denna rätt. I sammanhanget kan en jämförelse göras med upphovsmannens rätt till redovisning vid förlagsavtal i nuvarande 35 § URL. En jäm- förelse kan också göras med liknande bestämmelser i andra länder. I 57 § DaURL respektive 39 c § NoURL finns generella regler om rätt för upphovsmannen att vid royaltyersättning regelbundet få av- räkning av ersättningen. Bestämmelserna stadgar även en rätt till kontroll av underlaget. Liknande bestämmelser finns också i vissa andra europeiska länder. Finns det då något behov av att även i införa en sådan bestämmelse? Under utredningen har påpekats från företrädare för musiker att det inom musikbranschen råder missförhållanden i fråga om deras möjligheter att kontrollera huruvida utbetald ersättning är korrekt beräknad. Några generella missförhållanden ifråga om upp- hovsmännens möjligheter till insyn i motpartens uppgifter vad gäller utbetald ersättning har dock inte framkommit under utredningen. Som invändning mot en sådan bestämmelse har under utredningen framförts att den skulle bli en extra pålaga och innebära onödig admi- nistration för förvärvaren. Som exempel har nämnts att en produ- cent inte bara måste uppfylla sina avtalade skyldigheter gentemot förvaltande organisationer utan att de också åläggs en skyldighet att redovisa i förhållande till varje enskild upphovsman. Vidare har anförts att en sådan bestämmelse bygger på en enkel avtalsrelation med enkla fördelningar av rättigheter och att den inte passar för sådana mer komplexa avtalsrelationer med många inblandade upp- hovsmän som är vanliga. Jag anser dock att starka skäl talar för att ersättningsrätten bör kompletteras med någon motsvarighet till de danska och norska be- stämmelserna. Jag har tidigare konstaterat att det inte längre finns skäl att behålla de särskilda bestämmelserna om förlagsavtal, se av- snitt 3.2. Det innebär emellertid inte att samtliga element i dessa regler helt skulle sakna betydelse . En översyn av 3 kap. upphovsrättslagen i 35 § URL får anses bygga på en grundläggande princip av ansenlig betydelse för upphovsmannens ställning som avtalspart. De skäl som jag redovisat ovan ifråga om behovet av en ersättningsbestämmelse är av vikt även i detta avseende, särskilt vad gäller upphovsmännens möjlighet att göra sin rätt gällande på en alltmer mångfacetterad avtals- och mediemarknad. En generell rätt för den upphovsman som är berättigad till en royaltybaserad ersättning att få nödvändigt underlag för kontrollen av de belopp som ska utbetalas torde i prin- cip gälla enligt allmänna rättsgrundsatser. I en domstols- process finns det även, med stöd av regler om edition, en möjlighet att få tillgång till material som krävs för en sådan kontroll. Det ligger dock ett värde i att i upphovsrättslagen precisera denna rätt eftersom en lagreglering ger tyngd åt en ange- lägen fråga. Jag anser alltså sammantaget att dessa frågor är så väsent- liga att en ersättningsrätt bör kompletteras med en rätt till avräkning av ersättningen och kontroll av underlaget, i likhet med de danska och norska bestämmelserna. Detta ska, som framgått, gälla vid s.k. royaltyavtal, dvs. när ersättningen beror av förvärvarens omsättning av verket, antal försålda kopior eller om den på annat sätt står i pro- portion till utnyttjandet. För att uppfylla sitt syfte bör bestämmelsen träffa endast avtals- relationer med royaltybaserad ersättning mellan den enskilde upp- hovsmannen och en förvärvare. Har upphovsmannen helt överlåtit sin rätt så att upphovsrättigheterna innehas fullt ut av någon annan än upphovsmannen själv, t.ex. av en förvaltande organisation, finns inte samma skäl att stärka upphovsmannens möjligheter till kontroll av ersättningen. Om upphovsmannens rättigheter förvaltas och tillvara- tas av någon annan genom fullmakt bör bestämmelsen om avräkning däremot gälla. I sådana fall har ju upphovsmannen kvar sina rättig- heter. I dessa fall bör redovisningen normalt sett ske till organisa- tionen, något som förstås beror på fullmaktens innehåll och räckvidd. Under utredningen har det framförts farhågor att bestämmelsen kom- mer att medföra onödig administration och att en förvärvare kan bli tvungen att fullgöra sin redovisningsskyldighet två gånger. Det är naturligtvis inte avsikten med bestämmelsen. En nyttjare ska alltså inte behöva redovisa både till upphovsmannen själv och till den som företräder honom genom fullmakt. Redovisningen borde därmed inte bli onödigt betungande. Dessutom bör en förvärvare kunna presentera ett underlag för en utbetalning av ersättning som bygger på royaltykonstruktionen. Sammantaget finns knappast fog En översyn av 3 kap. upphovsrättslagen för de farhågor som framförts, såsom att redovisningsskyldigheten skulle bli onödigt betungande. En kontrollrätt som innebär en rätt till granskning av underlaget är naturligtvis mer ingående. Jag utgår från att en sådan rätt endast kommer att utnyttjas i de fall upphovsmannen verkligen anser sig behöva det, inte minst av kostnadsskäl. Jag anser dock som redan nämnts att det är viktigt att även rätten till kontroll av underlaget införs. Förvärvaren ska därvid vara skyldig att tillhandahålla de redo- visningshandlingar som krävs för kontrollen till en auktoriserad eller godkänd revisor som upphovsmannen anger. Enligt min uppfattning går det knappast att finna något exempel på fall då det skulle vara skäligt eller rimligt att avtala bort en rätt att kontrollera det underlag som finns för ersättningen. En sådan rätt skulle med all sannolikhet kunna uppnås i en process genom åbero- pande av reglerna om editionsplikt. Ett avtalsvillkor som innebär att parterna avtalar bort en sådan redovisningsskyldighet för rättsför- värvare, om en tvingande bestämmelse inte existerade, skulle dess- utom sannolikt framstå som oskäligt enligt allmänna rättsgrundsatser eller som ett utflöde av bestämmelserna i 36 § AvtL. Den nu disku- terade bestämmelsen är alltså av sådan natur att den bör vara indispositiv. Det finns alltså anledning att härvidlag avvika från den i övrigt rådande principen att avtalsfrihet ska gälla vid över- eller upplåtelse av upphovsrätt. Liksom den ovan förslagna ersättnings- bestämmelsen ska de aktuella reglerna om avräkning och kontroll även tillämpas på de till upphovsrätten närstående rättigheter som framgår av 45 och 49 a §§ URL. En hänvisning i dessa paragrafer till den nu föreslagna bestämmelsen ska alltså införas. 3.7Upphovsrätten i anställningsförhållanden m.m. Utgångspunkten i svensk rätt är att upphovsrätten till ett verk från början alltid tillhör den fysiske upphovsman som har skapat verket. En juridisk person måste alltså alltid förvärva rättigheter helt eller delvis från upphovsmannen eller annan rättighetshavare för att få nyttja dem (jfr 1 § URL och prop. 1960:17 s. 50 f.). Frågan om upp- hovsrättens övergång i anställningsförhållanden har övervägts i tidigare lagstiftningsarbeten, såväl i som i övriga nordiska En översyn av 3 kap. upphovsrättslagen länder (se mer om detta nedan). Detta har inte utmynnat i någon lagreglering. Därför gäller samma utgångspunkt i anställningsför- hållanden som för upphovsrätten i övrigt. Upphovsrätten uppstår alltså hos den anställde och arbetsgivaren kan endast få rätten från den anställde. Detta kan ske uttryckligen genom anställningsavtalet eller ett annat särskilt avtal men också underförstått genom en tolk- ning av det aktuella anställningsförhållandet. I 40 a § URL finns en specialregel som gäller upphovsrätt till dator- program. Enligt bestämmelsen övergår upphovsrätten till ett dator- program till arbetsgivaren om verket skapats av en arbetstagare som ett led i hans arbetsuppgifter eller efter instruktioner av arbets- givaren. Den övergång av rättigheter som sker enligt bestämmelsen omfattar även den ideella rätten. Bestämmelsen är dispositiv. Den har sin grund i rådets direktiv /250/EEG av om rättsligt skydd för datorprogram. Inom svensk doktrin talas om en allmän princip som kan tillämpas på frågor om upphovsrättens övergång inom anställningsförhållanden när det saknas uttryckligt avtal. Den formuleras olika av olika för- fattare men förekommande uttalanden pekar i allt väsentligt i samma riktning. Karnell (se Bernitz-Karnell-Pehrson-Sandgren, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, 10 uppl. 2007 s. 94) har uttryckt den som en s.k. tumregel enligt följande. Arbetsgivaren får inom sitt verksam- hetsområde och för sin normala verksamhet utnyttja sådana verk som tillkommer som ett resultat av tjänsteåligganden gentemot arbetsgivaren. Arbetsgivarens rätt avser utnyttjanden för de ända- mål som kan förutses när verket tillkommer. I den mån verket måste ändras för att ändamålet med dess tillkomst i tjänsten ska uppnås är ändringen tillåten. I , Upphovsrättens avtal, 3 uppl. 2006 s. 293 f., anförs att tumregeln kort uttryckt vill säga att en arbetsgivare i avsaknad av klar reglering med annat innehåll förvärvar upphovsrätten till verk som den anställde presterar i anställningsförhållandet eller som följer En översyn av 3 kap. upphovsrättslagen av ett särskilt åtagande gentemot arbetsgivaren och som krävs för arbetsgivarens normala verksamhet. Vidare sägs att regeln torde förut- sätta att det är förhållandena för verkets skapande som ska tas till utgångspunkt för bedömningen, inte förhållandena vid anställningens början.