sou · GYB32 · 2010-01-28 00:00:00 — Vad avser proportionalitetsbedömningens första del, ingreppets ändamålsenlighet, har jag på ett flertal ställen ovan redovisat prin- cipiella och praktiska synpunkter, internationellt material samt en uppsättning argument som entydigt talar för att en minskning av aktiekapitalet följd av en nyemission av aktier är ett viktigt instru- ment för att möjliggöra finansiering av en rekonstruktion och före- bygga eller lösa upp låsningar mellan befintliga aktieägare, borge- närer och potentiella finansiärer. Någon tvekan kan knappast råda på denna punkt. I fråga om ingreppets nödvändighet är det svårt att se hur de efter- strävade effekterna av regleringen skulle kunna uppnås utan tvingan- 61Marckx v. , Judgment of 13 1979, Ser. A, vol. 31, para. 62Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis (3 uppl. 2007) s. 457 f. 63James and Others v. the , Judgment of 21 February 1986, Ser. A, vol. 98, fotnot 34 para. 64Jfr s. 306. Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet Som gällande insolvenslagstiftning är utformad kan för- ändringar i ett bolags kapitalstruktur vid gäldenärsrekonstruktion åstadkommas endast på frivillig väg. De problem som detta medför utgör själva grunden för förslaget. Att alternativet till de föreslagna åtgärderna framför allt är att bolagets tillgångar realiseras med åt- följande förlust av verksamhetens mervärde, talar också för att den föreslagna regleringen uppfyller proportionalitetsbedömningens krav på nödvändighet. Det sista ledet i proportionalitetsbedömningen utgörs av en proportionalitetsbedömning i strikt mening, som innebär att skadan för den enskilde ska ställas mot nyttan för det allmänna. För att kunna göra denna bedömning måste således fastställas vilken skada för den enskilde, i konventionens mening, som ingreppet innebär. framhåller att konventionen syftar till att skydda det eko- nomiska värdet av den enskilda egendomen i fråga.65 Ingrepp hän- förligt till egendom av ringa värde eller inget värde alls betraktas inte av konventionsorganen som ingrepp i egendom över huvud taget.66 Av samma skäl som ovan framhållits i fråga om 2 kap. 18 § RF:s tillämplighet, kan därmed starkt betvivlas att den föreslagna regle- ringen, som medger ingrepp i aktieägandet bara då aktierna kan kon- stateras vara värdelösa, faller under konventionens tillämpningsom- råde.67 Aktierna torde i denna situation således inte vara att betrakta som egendom i konventionens mening. Även om gäldenärsbolagets aktier skulle anses som egendom i konventionens mening, krävs att det ingrepp som egendomen ut- sätts för påverkar egendomens värde negativt.68 Inte heller detta krav är uppfyllt enligt den föreslagna regleringen, vilken som sagt utgår från att aktierna är värdelösa om den framlagda rekonstruktions- planen inte kan genomföras. Så länge aktiekapitalet inte sätts ned till noll kan aktieägarna därmed bara vinna på åtgärderna. Någon ersätt- ning torde av samma skäl inte komma i fråga.69 65Åhman s. 157. 66Åhman s. 158. 67Jfr skillnaden mot förutsättningarna i Bramelid och Malmström-fallet (Application 8588/79 and 8589/79, Bramelid and Malmstrom v. , 29 DR, 1982, s. 64), som rörde tvångs- inlösen av minoritetsaktier i ett bolag. Staten vann dock ändå målet därför att kommissionen ansåg att den aktuella lagstiftningen var nödvändig i ett liberalt samhälle och inte utgjorde något problem så länge reglerna inte var godtyckliga eller unjustly deprived one person property in favour of another. 68Åhman s. 203. 69Jfr s. 375 och s. 459. SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet Sammanfattningsvis kan det inte antas att den föreslagna regle- ringen strider mot, eller ens omfattas av, reglerna om egendoms- skydd i . 9.7.8.3Publika bolag: Aktieägarskyddet enligt EG:s andra bolagsrättsliga direktiv Resultatet av analysen av legala hinder är alltså så långt, att varken den svenska regeringsformen och kan anses lägga några hinder i vägen för att genomföra en minskning av aktie- kapitalet och/eller en nyemission enligt de regler som jag föreslår. Detsamma gäller därmed också för övriga bolagsåtgärder som enligt aktiebolagslagen kräver beslut eller godkännande av bolagsstämman och som enligt förslaget kan genomdrivas i en rekonstruktionsplan. Slutsatserna gäller oberoende av om gäldenären är ett privat eller ett publikt aktiebolag. För de publika bolagen återstår att undersöka om de föreslagna reglerna är förenliga med EG:s andra bolagsdirektiv. Först kan då konstateras att förslaget om minskning av aktiekapitalet på ett tillåtet sätt utnyttjar undantaget i artikel 30 för nedsättning som sker genom ett rättsligt avgörande.70 Eftersom en minskning av aktiekapitalet enligt förslaget får rättsverkan först efter att den (jämte rekonstruk- tionsplanen i övrigt) har fastställts av rätten, kan det inte råda någon tvekan på denna punkt. Något uttryckligt undantag ger direktivet inte för beslut om ny- emission av aktier.71 Därmed finns behov av vidare analys av om direktivet kan anses hindra att denna åtgärd i det samlade insolvens- förfarandet genomdrivs även i ett publikt gäldenärsbolag under de förutsättningar som det framlagda lagförslaget anger. Som angavs inledningsvis i detta avsnitt 9.7.8 kom , vid motsvarande analys rörande statligt beslutad nyemission vid offentlig administration av bankaktiebolag, fram till att direktivet för detta fall inte kunde anses medge något undantag. Denna slut- sats grundades främst på praxis från . 70Så även s. 310 vad gäller motsvarande förslag vid offentlig administration av bankaktiebolag. 71I ett senare bolagsrättsligt direktiv rörande fusion (rådets tredje direktiv /855/EEG) av grundat på artikel 54.3g i fördraget om fusioner av aktiebolag görs däremot uttryckligen undantag för fall där ett eller flera av de deltagande bolaget är föremål för konkurs, ackord eller liknande förfarande (se artikel 1.3). Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet göranden är inte tillkommit sedan gjorde sin analys, varför samma rättsfallsmaterial också här är av intresse. Direktivets föreskrifter och syfte Av direktivets artikel 25 framgår att beslut om nyemission ska be- slutas av bolagsstämman. Om de nya aktierna ska betalas i pengar ska de befintliga aktieägarna enligt artikel 29 ha företrädesrätt till dessa i förhållande till den andel av kapitalet som deras aktier repre- senterar, men stämman kan med kvalificerad majoritet besluta om riktad nyemission. En möjlighet för medlemsstat att göra undantag från bland annat artiklarna 25 och 29 medges uttryckligen i artikel 41 för fall som här saknar intresse. Något annat uttryckligt undantag ges som nämnts inte. Särskilda föreskrifter om konkurs eller någon annan typ av insolvensförfarande saknas således. Däremot ger arti- kel 17 vissa föreskrifter som svarar mot reglerna i 25 kap. 13–20 §§ ABL om tvångslikvidation på grund av kapitalbrist. Dessa regler utgår dock inte, lika lite som angivna bestämmelser i , från att bolaget är insolvent eller har likviditetsproblem, utan från att dess sufficiens har sjunkit till låg nivå. har i de rättsfall som redovisat i sin analys uttalat att syftet med direktivet bland annat är att säkerställa en gemensam lägsta skyddsnivå för aktieägare inom gemenskapen och att detta skydd kränks om annan än bolagsstämman beslutar om nyemission, eftersom detta kan medföra att de gamla aktieägarna tvingas att tillskjuta ytterligare kapital eller påtvingas närvaron av nya aktieägare och därmed begränsar de gamla ägarnas beslutande- rätt. Den fråga som här står i fokus är om det angivna intresset av skydd för de befintliga aktieägarna kan anses motivera att skyddet upprätthålls också i ett samlat insolvensförfarande där ett beslut om nyemission förutsätter att: borgenärerna genom ett ackord sätter ned sina fordringar, det vid emissionsförslagets antagande av borgenärerna inte be- döms vara sannolikt att aktierna har något värde om förslaget inte genomförs, emissionsförslaget för att få rättsverkan måste fastställas av dom- stol, SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet någon av de befintliga aktieägarna inte i samband med domstolens fastställelse gör sannolikt att aktierna utan ackordsnedsättningen har ett värde, och de befintliga aktieägarna inte själva kan eller vill finansiera fort- satt verksamhet. Vilken slags lagstiftning har prövats och hur gick det? har sin undersökning redovisat de domar från där frågan om bolagsstämmans exklusiva behörighet att besluta om nyemission har prövats.72 Samtliga fall avser grekiska lagkomplex gällande dels statligt kontrollerade rekonstruktioner av företag i all- mänhet, dels en särskild rekonstruktionsordning för banker i kris. I den förstnämnda regleringen gavs ett av staten helägt bolag, kallat Organet för rekonstruktion av företag, långtgående befogenheter att överta förvaltningen och driften av företag, förvärva andelar i företag, bevilja lån samt emittera eller uppta vissa lån, förvärva obli- gationer och överlåta aktier till arbetstagare, lokala myndigheter, sociala organisationer, enskilda, m.fl. Organets övertagande av före- tag skulle föregås av ett beslut av ekonomiministern och Organet kunde besluta om nyemission och andra typer av kapitalökningar. Lagens särskilda rekonstruktionsordning krävde för sin tillämpning inte insolvens utan mer allmänt att företaget hade allvarliga finansiella svårigheter. Syftet med regleringen och det särskilda Organet var att bidra till den ekonomiska och sociala utvecklingen i genom bland annat finansiell sanering av företag, utveckling av kun- skap inom landet och genom drift av nationaliserade företag eller företag med blandat ägande. Den lagstiftning som prövades avsåg således inte ett insolvens- förfarande i normal mening, var av särskild karaktär och reglerade en form av statligt ingripande. Det huvudsakliga syftet med lagen var tydligen att rädda verksamheter och företag som ett led i en stra- tegi att tillgodose allmänna näringspolitiska intressen. EG-domsto- len fann i flera mål att denna reglering omfattades av direktivet och att stämmans exklusiva behörighet att besluta om nyemission här inte kunde frångås. Det andra lagkomplex som prövats av är en grekisk undantagslag om tillfällig förvaltning av banker. 72 SOU 2000:66 s. 311 ff. Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet valtning upphörde all makt och befogenhet för bankens stadgeenliga organ och övergick jämte förvaltningen av banken till den tillfällige förvaltaren. Liksom annan sådan banklagstiftning var regleringen motiverad av systemskyddsskäl och insättarskyddssynpunkter. Reg- leringen godtogs inte av utan ansågs stå strid med artikel 25 i direktivet. Hur ska avgöranden uppfattas? De bedömda fallen har alltså inte avsett något konkurs- eller insol- vensförfarande som syftar till att i ett sammanhang ge borgenärerna så bra betalt som möjligt. De regleringar som prövats har däremot haft starka inslag av statlig intervention i syfte att tillgodose allmänna samhällsintressen. Förfarandena har huvudsakligen varit inriktade på rekonstruktion eller sanering och inte på generalexekution. Även i det särskilda administrationsförfarande som föreslog och Melins analys avsåg framstod rekonstruktion som ett huvudalternativ.73 Min uppfattning är mot denna bakgrund att praxis inte kan tas till intäkt för att undantag från artiklarna 25 och 29 i direktivet inte skulle vara möjligt inom ramen för ett borgenärs- inriktat samlat insolvensförfarande. Detta gäller inte minst under de särskilda förutsättningar som mitt förslag innefattar. Om det skulle anses att uttalanden i de nämnda rättsfallen lika fullt är att uppfatta som vägledande för borgenärs- inriktade insolvensförfaranden av den typ som mitt förslag avser, finns i fallen formuleringar som kan uppfattas så att domstolen krä- ver att bolagsstämman ska behålla sin exklusiva behörighet att be- sluta om nyemission av aktier även då aktieägandet kan konstateras vara värdelöst. Sålunda har domstolen framhållit att det skydd som direktivet ger befintliga aktieägare måste säkerställas så länge bolaget fortsätter att existera med sin egen struktur:74 Whilst the directive does not preclude the taking of execution measures and, in particular, liquidation measures placing the company under com- pulsory administration in the interests of safeguarding creditors rights, it nevertheless continues to apply as long as the companys share- holders and normal bodies have not been divested of their powers. 73Jfr s. 308. 74Se de förenade målen C-19/1990 och C-20/1990, Karella och Karellas (1991), p. SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet Detta uttalande skulle strängt taget kunna läsas så att en nyemission beslutad av annan än stämman inte är möjlig ens inom ramen för ett svenskt konkursförfarande, eftersom bolagsstämman där i princip inte fråntas sin beslutanderätt enligt aktiebolagslagen. Uttalandet kan dock även tolkas så domstolen anser att direktivet inte i något fall är tillämpligt vid konkurs.75 Direktivet kan då i stället uppfattas så att det förbjuder att annan än bolagsstämman fattar beslut om ny- emission så länge gäldenärsbolaget har kvar rätten att råda över sina tillgångar, medan motsatsen gäller när de vanliga bolagsorganen väsentligen fråntagits sina maktbefogenheter. För det samlade insol- vensförfarandets del skulle det innebära att en nyemission som be- slutas av annan än bolagsstämman är godtagbar i det förvaltarledda förfarandet, medan direktivet hindrar att samma åtgärd vidtas vid egenförvaltning. Eftersom ett egenförvaltat förfarande enligt förslaget, i linje med vad som gäller enligt många andra nyare insolvenslagar, kan konverteras till ett förvaltarlett förvarande om gäldenären miss- lyckas med att få en rekonstruktionsplan fastställd, varefter i princip samma plan kan läggas fram av förvaltaren, medför detta emellertid inget nämnvärt annat resultat i sak. Den förda diskussionen synes visa, att man i över- väganden inte tagit i beaktande att många insolvenslagar rym- mer enhetliga regelverk och/eller förfaranden, som ytterst kan tjäna det gemensamma syftet att tillgodose borgenärsintresset men som inom denna ram kan tillhandahålla såväl traditionellt generalexeku- tiva som rent rekonstruktionsrättsliga instrument. Eftersom det andra bolagsdirektivet infördes och domstolens avgöranden fälldes , är detta i och för sig inte ägnat att förvåna. Vid tolkning av direktivet och domstolens avgöranden bör man i detta läge emellertid vara försiktig med att läsa in ställningstaganden till frågor och regleringar som inte har funnits med i direktivförfattarnas eller domstolens överväganden och därför lätt leder till övertolkningar. Bättre är då att realistiskt kon- statera, att direktivet och domstolen inte har tagit ställning till den nya frågeställningen eller regleringen och sedan hålla dörren öppen för argumentation i sak. 75 Så s. 316. Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet Sakligt sett framstår det närmast som uppenbart att direktivets skyddssyfte inte kan motivera något hinder mot att genomföra en nyemession enligt de förutsättningar som ställs upp i det framlagda lagförslaget. Enligt dessa förutsättningar ges de befintliga aktieägarna ett adekvat skydd mot att deras rättigheter inskränks i andra fall än sådana där det, ytterst vid en domstolsprövning, kan konstateras att aktieinnehavet är värdelöst om ett värde inte skapas genom att bättre prioriterade intressenter (borgenärerna) kan fås att sätta ned sina an- språk. Att de aktuella artiklarna under sådana premisser skulle kräva att det befintliga aktieägarnas beslutanderätt skyddas kan inte antas. Av de skäl som anförts ovan anser jag inte heller att praxis ger stöd för en sådan ståndpunkt. Enligt min bedömning står de föreslagna reglerna således inte i strid med EG-direktivet. De kan därmed även i fråga om nyemission göras tillämpliga på publika aktiebolag. Som framgått av den internationella utblicken ovan tycks man i andra länder inom EU inte anse att det andra bolagsdirektivet utgör något större problem. Såväl den engelska som den franska regle- ringen skulle annars kunna hävdas strida mot direktivet, liksom den tjeckiska och flera andra nya insolvensordningar i central- och Östeuropa.76 Såvitt bekant har denna ståndpunkt dock inte drivits. Avslutningsvis ska framhållas att min bedömning avser ett samlat allmänt insolvensförfarande och inte särskilda rekonstruktions- och avvecklingsordningar för banker och andra kreditinstitut i kris. Med hänsyn till praxis på det området anser jag, i likhet med och , att en ändring av det andra bolagsdirektivet behövs för att något annat organ än bolagsstäm- man ska ha rätt att besluta om nyemission. 76 Inte heller i UNCITRAL:s insolvensrättsliga lagstiftningsguide tas EG-direktivet upp som ett problem i anslutning till rådet att eliminera legala hinder för debt-for-equity swaps i insolvensförfaranden, se avsnitt 9.7.4.3 ovan. SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet Ett ackord, dvs. en ekonomisk uppgörelse mellan gäldenären och dennes borgenärer, ingår som en beståndsdel i de allra flesta rekon- struktioner som genomförs . Situationen kommer med största sannolikhet att vara densamma i det samlade insolvensförfarandet. Enligt gällande rätt beskrivs det offentliga ackordet i lagen om företagsrekonstruktion enligt 3 kap. 2 § denna lag som att fordringar som tillkommer borgenärer som får delta i ackordsförhandlingen sätts ned och betalas på närmare angivet sätt. Något skäl att ändra denna definition har inte framkommit. Vidare framgår av nämnda bestämmelse att ackordet kan inne- hålla villkor om en avvikelse från den bestämda ackordsdividenden eller avse anstånd eller annan särskild eftergift. Även denna del av bestämmelsen bör kunna överföras till det samlade insolvensför- farandet. I såväl lagen om företagsrekonstruktion som konkurslagen anges att en lägre ackordsdividend än som huvudregel inte får förekomma. Jag kommer att närmare beröra denna fråga i av- snitt 9.8.5. 9.8.2Vilka fordringar ska ingå i ett ackord? Jag har i avsnitt 8.6 redogjort för de olika typer av fordringar, som kan finnas i det samlade insolvensförfarandet samt slagit fast att dagen för beslut om inledande av ett insolvensförfarande generellt görs till utgångspunkt för vilka fordringar som får göras gällande samt för ränteberäkningar och omräkningar av fordringar i utländsk valuta. Nuvarande lagstiftning anses inte vara helt klar i fråga om vilka sorters fordringar och avtal som omfattas av ett ackord i konkurs eller företagsrekonstruktion. Att penningborgenärer omfattas av ett ackord råder det ingen tvekan om. När det gäller naturaborgenärer har det i doktrinen77 framförts att även sådana omfattas av ett offentligt ackord, dock under förutsättning att gäldenären senast 77 Se exempelvis om Offentligt ackord vid Insolvensrättsligt forum , Iustus förlag med hänvisning till , och offentligt ackord (1982) s. 285 ff, Håstad i SvJT 1988 s. 253 f, densamme, Sakrätt (6 uppl. 1996) s. 103, i TfR 1996 s. 172 f, s. 172 f och SOU 2001:80 s. 89 f och 148. Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet vid borgenärssammanträdet har förklarat att han inte avser att full- göra avtalet. För att en procentuell nedsättning ska vara möjlig får motparten normalt anses ha hävt avtalet senast vid ackordets fast- ställande och istället ha blivit berättigad till skadestånd. Det kan inte ankomma på denna utredning att närmare fördjupa sig i denna problematik. I såväl konkurslagen som lagen om företagsrekonstruktion anges att en borgenär som kan få täckning för sin fordran genom kvittning eller vars fordran är förenad med förmånsrätt inte deltar i förhand- lingen. Efterställda fordringar upphör att gälla, om inte oprioriterade borgenärer får fullt betalt enligt lagen om företagsrekonstruktion. Dessa regler är väl lämpade att överföra till den nya insolvenslagen. Ackord i konkurs får enligt 12 kap. 3 § KL endast förekomma i konkurs i vilken det har beslutats att bevakningsförfarande ska äga rum. I frågan om hur fordringar ska anges i ackordsförslaget bör beaktas att jag i avsnitt 8.13 har föreslagit att systemet med bevak- ningsförfarande ska finnas kvar i ungefär samma form som , men att detta endast gäller de förvaltarledda förfarandena och inte vid egenförvaltning. I lagen om företagsrekonstruktion anges att en begäran om ackordsförhandling ska innehålla bl.a. ett ackordsförslag vartill bl.a. ska bifogas en bouppteckning och anges alla borgenärer med angivan- de av namn och postadress (3 kap. 14 § FRekL). Skulle en fordran av någon anledning inte ha upptagits i bouppteckningen och inte heller senare ha blivit känd, bör borgenären skriftligen anmäla fordringen hos rekonstruktören (3 kap. 15 § FRekL). Anmärkning mot anmälda fordringar görs också hos rekonstruktören (3 kap. 16 § FRekL). Ackordsförslag i det samlade insolvensförfarandet kommer att aktualiseras vid egenförvaltning och i sådana förvaltarledda förfar- anden där förvaltaren bedömer att gäldenären bör rekonstrueras. Enligt min uppfattning framstår det som ändamålsenligt att över- föra bestämmelserna i lagen om företagsrekonstruktion om hur fordringar ska anges i ackordsförslaget samt därefter kunna an- mälas i efterhand. Detta innebär att förvaltaren i ett förvaltarlett förfarande respektive gäldenären eller rekonstruktören vid egenför- valtning ska ange alla fordringar som är aktuella men att det där- efter, på samma sätt som gäller enligt lagen om företagsrekon- struktion, finns möjlighet för borgenärer att anmäla fordringar som av någon anledning inte angetts i rekonstruktionsplanen. SOU 2010:2 Rekonstruktionsplanen och det separata ackordet i det samlade insolvensförfarandet Även om en fordran anmälts på det sätt som anges i 9.8.2 kan det givetvis förekomma att fordran är tvistig. I fråga om hur en sådan fordran bör hanteras inom ramen för en rekonstruktionsplan kan följande överväganden göras. I lagen om företagsrekonstruktion finns inga bestämmelser som innebär att tvistiga fordringar är undantagna från ett ackord. I lagen finns, som tidigare noterats, bestämmelser om ett anmärk- ningsförfarande gentemot upptagna fordringar (3 kap. 16 § FRekL) och i detta sammanhang uttryckligen reglerat att en anmärkning mot en fordran inte utgör hinder mot att borgenären deltar med fordran i omröstningen om ackordsförslaget (3 kap. 20 § FRekL). I ett sådant fall, om omröstningen är avhängig av hur den tvistiga fordran ska betraktas, ska rätten söka förlika parterna och om detta inte lyckas, avgöra ackordsfrågan efter särskild förhandling. Motsvarande bestämmelser finns rörande anmärkningsförfarandet under en konkurs. Är en bevakad fordran tvistig finns bestäm- melser i 9 kap. 13–19 §§ KL som reglerar hur fordran ska beaktas i konkursen. Av dessa bestämmelser framgår att rätten ska hålla för- likningssammanträde om tvistefråga som har uppkommit genom framställda anmärkningar inte har förlikts. Lyckas rätten inte för- lika parterna, ska frågan prövas av rätten vid en förhandling (9 kap. 15 § KL). Tvistefrågor av det slag som här är i fråga ska prövas . Kräver vissa fordringar för att utredas och prövas, ska rätten besluta särskilt över de tvistefrågor som kan avgöras tidi- gare. Är en borgenärs anspråk föremål för särskild rättegång får denna dock inte fördröja förfarandet. I sådana fall ska rätten fast- ställa hans rätt i konkursen till det belopp som kan bli bestämt genom dom i den rättegången. För det fall att rätten beslutar om ett värde på en tvistig fordran på detta sätt avgörs enligt 9 kap. 19 § KL endast vilken rätt som tillkommer fordringen i konkursen.