sou · GYB326 · 2010-03-31 00:00:00 — När det i det följande talas om EU och medlemsstater inom EU avses också Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och de stater som ingår i det området. 6.2 Kort om den fria rörligheten för arbetstagare till fri rörlighet för arbetstagare slås fast i artikel 45.1 i EUF-fördraget. Genom artikel 45.2 i EUF-fördraget förbjuds all diskriminering av arbetstagare från medlemsstaterna på grund av nationalitet vad gäller anställning, lön och övriga arbets- och anställningsvillkor. Förbudet tar sikte på både direkt och indirekt diskriminering. Rätten till fri rörlighet för arbetstagare innefattar, enligt artikel 45.3 i EUF-fördraget, rätt att anta faktiska erbjudanden om anställning, att förflytta sig fritt inom medlemsstaternas territorium för detta ändamål, att uppehålla sig i en medlemsstat i syfte att inneha anställning där i överensstämmelse med de lagar och andra författningar som gäller för anställning av medborgare i 67 EU-rättsliga regler SOU 2010:26 den staten, och att, på vissa villkor, stanna kvar inom en medlemsstats territorium efter att ha varit anställd där. Medlemsstaterna får inte införa ordningar som innebär ett hinder för den fria rörligheten för arbetstagare. De möjligheter till undantag som finns för medlemsstaterna att faktiskt uppställa sådana hinder berörs i avsnitt 6.5. Av fasta praxis följer att de rättigheter som slås fast i artikel 45 i EUF-fördraget inte bara tar sikte på nationalitetsdiskriminerande hinder för den fria rörligheten för arbetstagare. Även nationella regler och åtgärder som utan att vara diskriminerande kan hindra eller avskräcka medlemsstaternas medborgare att utnyttja den fria rörligheten omfattas.28 Regler vars effekter på rörligheten är att betrakta som alltför indirekta och slumpmässiga faller dock utanför artikelns tillämpningsområde.29 Också det fallet att en medlemsstats regler hindrar eller avskräcker de egna medborgarna från att lämna sitt hemland i syfte att arbeta i en annan medlemsstat innebär ett otillåtet hinder för den fria rörligheten.30 6.3 Att bevilja flyttningsbidrag bara för anställning i innebär ett hinder för den fria rörligheten Syftet med EUF-fördragets bestämmelser om den fria rörligheten är enligt att underlätta för medborgarna att utöva all slags yrkesverksamhet inom EU och att förhindra åtgärder som kan missgynna dessa medborgare när de önskar utöva ekonomisk verksamhet i en annan medlemsstat. Rätten till fri rörlighet innefattar därför inte bara en rätt att anta erbjudanden om anställning och bosätta sig i en annan medlemsstat, utan också en rätt att i detta syfte lämna den egna medlemsstaten.31 Av praxis följer även att det är oförenligt med den rätten att en arbetstagare eller den som söker arbete i en annan medlemsstat behandlas på ett mindre förmånligt sätt än vad som skulle ha varit fallet om personen i fråga 28 Se bl.a. mål C-55/94 , 1995, s. I-4165, punkt 37. 29 Mål C-190/98 , 2000, s. I-493. 30 Se bl.a. mål C-208/05, ITC, 2007, s. I-181, punkt 33. 31 Se bl.a. mål C-18/95 Terhoeve, 1999, s. I-345, punkt 37. SOU 2010:26 EU-rättsliga regler inte använt sig av den rätt till fri rörlighet som följer av EUFfördraget.32 För att någon ska kunna få flyttningsbidrag i annan form än respenning för sökanderesa krävs det att personen faktiskt har fått en anställning, men det krävs inte att han eller hon ska ha börjat arbeta i anställningen (se avsnitt 2). Den som har fått en anställning får anses omfattad av den rätt till fri rörlighet som artikel 45.1 i EUF-fördraget ger arbetstagare även om anställningen ännu inte tillträtts. För att någon ska kunna få flyttningsbidrag i form av respenning för sökanderesa krävs det att personen är eller riskerar att bli arbetslös och att resan bedöms nödvändig för att en anställning ska komma till stånd (se avsnitt 2). Även den som vill göra en resa som bedömts nödvändig för att en anställning ska komma till stånd får anses omfattad av den rätt till fri rörlighet som artikel 45.1 i EUFfördraget ger arbetstagare.33 Som framgått av avsnitt 2 och 5 beviljar Arbetsförmedlingen bara flyttningsbidrag för anställningar i . Regeringen har inte förnekat att en sådan tillämpning kan innebära ett visst hinder för den fria rörligheten för arbetstagare (se avsnitt 5.3). Följande domar från är av särskilt intresse för bedömningen av frågan om det finns ett sådant hinder. Kranemann-målet34 avsåg tyska delstatsbestämmelser som innebar att tingsnotarier som fullgjorde sin obligatoriska praktiktjänstgöring i fick ersättning för resor mellan hemmet och arbetsplatsen. De som förlagt delar av praktiken utomlands fick däremot själva betala den del av resan som avsåg sträckan utanför . I målet slog fast att om en medlemsstat valt att införa ett system enligt vilket vissa tjänster bara kan sökas av personer som fullgjort en praktiktjänstgöring, och systemet dessutom medger att delar av den fullgörs i en annan medlemsstat, så måste den säkerställa att organisationen av praktiken inte hindrar den fria rörligheten. Slutsatsen var att regler av detta slag missgynnar notarier som förlagt delar av praktiken utomlands och därför kunde avskräcka dem från att utnyttja den fria rörligheten. 32 Se bl.a. mål C-208/05 ITC, 2007, s. I-181, punkt 34. 33 Mål C-292/89 Antonissen, 1991, s. I-745, punkt 13. 34 Mål C-109/04 Kranemann, 2005, s. I-2421. EU-rättsliga regler SOU 2010:26 I ITC-målet35 hade domstolen att ta ställning till en bestämmelse i den tyska sociallagen som gav privata arbetsförmedlingar rätt till ersättning i efterhand för att ha förmedlat arbete till arbetssökande. Som villkor uppställdes ett krav på att arbetet omfattades av obligatoriska socialförsäkringsavgifter i . fann att en sådan bestämmelse missgynnar arbetssökande som fått en anställning som omfattas av obligatoriska socialförsäkringsavgifter i en annan medlemsstat och därför avskräcker dessa personer från att utnyttja den fria rörligheten. Om väljer att ha ett system där man av en statlig myndighet kan få viss ekonomisk ersättning för förflyttningar i samband med anställning, har jag mot bakgrund av dessa domar från svårt att se annat än att det innebär ett hinder för den fria rörligheten för arbetstagare att neka någon sådan ersättning på grund av att anställningen inte är i . Min slutsats är alltså att det innebär ett hinder för den fria rörligheten för arbetstagare att bevilja flyttningsbidrag bara avseende anställning i . Att bevilja ersättning bara avseende den del av förflyttningen som sker inom skulle enligt min bedömning på motsvarande sätt innebära ett hinder för den fria rörligheten för arbetstagare. Om man tills vidare bortser från bestämmelserna avseende stödområden, kan enligt min mening de villkor och begränsningar som uttryckligen uppställs i förordningen om flyttningsbidrag inte i sig anses innebära några hinder för den fria rörligheten för arbetstagare eller någon diskriminering på grund av nationalitet. De i den meningen neutrala bestämmelserna i förordningen får dock inte i praktiken tillämpas så att de innebär sådana hinder eller sådan diskriminering. 6.4 Vilka personkategorier ska enligt unionsrätten ha möjlighet till flyttningsbidrag? 6.4.1 Inledning Det klagomål som initierat det överträdelseärende som kommissionen inlett mot gällde en i bosatt svensk medborgare som ville ha flyttningsbidrag i form av pendlingsstöd avseende 35 Mål C-208/05 ITC, 2007, s. I-181. SOU 2010:26 EU-rättsliga regler en anställning i (se avsnitt 5.2). Att i bosatta svenska medborgare kan beviljas flyttningsbidrag är självklart. Som konstaterats (avsnitt 6.3) innebär det ett hinder för den fria rörligheten för arbetstagare att i tillämpningen göra skillnad mellan i bosatta svenska medborgare genom att inte bevilja flyttningsbidrag avseende anställningar i annan medlemsstat än . Vad som ska beröras i detta avsnitt är i vilken utsträckning unionsrätten medför att är skyldig att ge andra än i bosatta svenska medborgare möjlighet till flyttningsbidrag, avseende anställning i eller annan medlemsstat, på samma villkor som i bosatta svenska medborgare. Svaret på sådana frågeställningar är beroende av vilken karaktär flyttningsbidraget ska anses ha enligt unionsrätten. Vad det närmare bestämt gäller är i första hand om flyttningsbidraget är att anse som en sådan social förmån som avses i artikel 7.2 i rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen36 och/eller en sådan social trygghetsförmån som avses i och rådets förordning (EG) nr 883/2004 av om samordning av de sociala trygghetssystemen37. Dessa frågor behandlas nedan i särskilda avsnitt. 6.4.2 Social förmån enligt förordning (EEG) nr 1612/68? Enligt artikel 7.2 i förordning (EEG) nr 1612/68 ska en arbetstagare från en annan medlemsstat ha samma sociala och skattemässiga förmåner som statens egna medborgare. Med en social förmån avses enligt alla förmåner, med eller utan anknytning till ett anställningsavtal, som i allmänhet tillerkänns landets egna arbetstagare, huvudsakligen på grund av deras objektiva ställning som arbetstagare eller enbart därför att de är bosatta inom landet och vars utsträckning till att även gälla arbetstagare som är medborgare i andra medlemsstater således kan antas underlätta deras rörlighet inom gemenskapen.38 Begreppet inkluderar således i princip alla förmåner som har någon social betydelse och som kan 36 EGT L 257, 19.10.1968, s. 2. 37 Den förordningen träder i kraft och ersätter då rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen. 38 Se bl.a. mål C-213/05 Geven, 2007, s. I-6347, punkt 12. EU-rättsliga regler SOU 2010:26 underlätta integrationen. De förmåner som ryms inom flyttningsbidraget får därför anses omfattade av begreppet social förmån. Det är emellertid enligt praxis i princip bara sådana arbetstagare som redan har inträtt på en medlemsstats arbetsmarknad som enligt artikeln har rätt till samma sociala förmåner från den medlemsstaten som medlemsstatens egna medborgare. Den som aldrig har haft en anställning i har alltså inte med stöd av den artikeln rätt till flyttningsbidrag på samma villkor som svenska medborgare. Men innebär det förhållandet att den som är bosatt utomlands och aldrig har utfört arbete i men har fått en anställning i att han eller hon har inträtt på den svenska arbetsmarknaden på det sätt som krävs för samma möjlighet till sociala förmåner enligt artikeln som svenska medborgare? EUF-fördraget och förordning (EEG) nr 1612/68 ger inget entydigt svar på denna fråga. Uttalanden i praxis tyder dock på att rätten till likabehandling enligt artikel 7.2 i förordning (EEG) nr 1612/68 bara omfattar migrerande arbetstagare som redan arbetar i den medlemsstat som betalar förmånen eller i vart fall redan befinner sig i denna medlemsstat.39 Däremot framstår det som mera klart att den som vill göra ett besök i som bedöms som nödvändigt för att en anställning här ska komma till stånd inte redan härigenom kan anses ha inträtt på den svenska arbetsmarknaden på det sätt som krävs. Av praxis följer att personer som arbetar i en medlemsstat men som är bosatta i en annan medlemsstat, s.k. gränsarbetare, omfattas av artikel 45 i EUF-fördraget i personligt hänseende. Gränsarbetare har därför möjlighet att åberopa artikel 7.2 i förordning (EEG) nr 1612/68 för att få sociala förmåner i den medlemsstat där arbetet utförs på samma sätt som alla andra arbetstagare som avses i denna bestämmelse. har i flera fall slagit fast att ett bosättningskrav i det land som beviljar en förmån som omfattas av förordningen riskerar att få en indirekt diskriminerande effekt, eftersom kravet lättare uppfylls av landets egna arbetstagare än av arbetstagare från andra medlemsstater.40 En i bosatt dansk medborgare som har arbetat i men blivit arbetslös och fått ett nytt arbete i ska således enligt 39 Se mål C-138/02 , , 2004, s. I-2703, punkterna 30 och 31. 40 Se bl.a. mål C-213/05 Geven, 2007, s. I-6347, punkterna 15, 19 och 20 samt mål C-212/05 , 2007, s. I-6303, punkterna 24, 30 och 31. SOU 2010:26 EU-rättsliga regler artikel 7.2 i förordning (EEG) nr 1612/68 ha samma möjlighet till flyttningsbidrag som en i bosatt svensk medborgare som fått ett arbete i . I artikel 5 i förordning (EEG) nr 1612/68 finns det en bestämmelse om att en medborgare i en medlemsstat som söker anställning inom en annan medlemsstats territorium ska få samma hjälp där som den som ges av arbetsförmedlingarna i denna stat till dess egna medborgare som söker anställning. Arbetsförmedlingens beviljande av den ekonomiska förmånen flyttningsbidrag kan inte anses vara sådan hjälp som åsyftas i den artikeln. Det följer av fast praxis i att den som söker arbete i en annan medlemsstat men ännu inte har fått en anställning, inte har någon på förordningen grundad rätt till likabehandling i fråga om sociala förmåner.41 En annan sak är att arbetssökande numera har en mer begränsad rätt till likabehandling med stöd av EUF-fördraget (se avsnitt 6.4.4.). Däremot torde den övriga service som Arbetsförmedlingen ger svenska arbetssökande i form av inskrivning, information om och anvisning till lediga arbeten m.m. vara att betrakta som hjälp enligt artikel 5 i förordning (EEG) nr 1612/68. I föreskrifter (1 § AMSFS 2005:4) finns det också en uttrycklig bestämmelse om att alla som har rätt att arbeta i också har rätt att skrivas in hos och få service av den offentliga arbetsförmedlingen. 6.4.3 Förmån enligt förordning (EG) nr 883/2004? Att flyttningsbidrag omfattas av begreppet social förmån i artikel 7.2 i förordning (EEG) nr 1612/68 utesluter inte att flyttningsbidrag kan omfattas av och rådets förordning (EG) nr 883/2004 av om samordning av de sociala trygghetssystemen.42 Begreppet social trygghet tar till skillnad från begreppet social förmån sikte på vissa inom unionsrätten bestämda socialförsäkringsförmåner som hänför sig till någon av de grenar av social trygghet som anges i artikel 3.1 i denna förordning och som i punkten f särskilt nämner förmåner vid arbetslöshet. 41 Se mål C-138/02 , , 2004, s. I-2703, punkterna 31–33. 42 EUT L 166, 30.4.2004, s. 1. EU-rättsliga regler SOU 2010:26 Av artikel 7 framgår det att ett bosättningskrav som huvudregel inte får uppställas som villkor för rätt till sådana kontantförmåner som omfattas förordningen. Från förbudet undantas sådana särskilda icke avgiftsfinansierade förmåner som avses i artikel 70. Flyttningsbidraget omfattas dock inte av detta undantag redan av det skälet att det inte finns upptaget i en särskild bilaga till förordningen43 , vilket enligt samma artikel utgör ett villkor för att undantaget ska gälla. Beträffande arbetslöshetsförmåner gäller dock särskilda regler enligt vilka den behöriga medlemsstaten får uppställa ett bosättningskrav utom i två särskilt angivna situationer.44 Det gäller dels bestämmelsen i artikel 64 enligt vilken den som söker arbete i en annan medlemsstat får behålla rätten till kontanta arbetslöshetsförmåner (under vissa omständigheter högst ), dels artikel 65 som avser arbetslösa personer som varit anställda och som under sin senaste anställning var bosatta i en annan medlemsstat än den behöriga medlemsstaten. Frågan är då om flyttningsbidrag är sådana förmåner vid arbetslöshet som omfattas av förordningen. För att besvara den frågan måste man enligt undersöka förmånens grundläggande beståndsdelar, i synnerhet dess ändamål och villkoren för dess beviljande. Huruvida förmånen i fråga i den nationella lagstiftningen betecknas som en social trygghetsförmån eller inte är utan betydelse vid bedömningen. Av fast praxis framgår det vidare att en förmån är en social trygghetsförmån bara om den beviljas mottagaren utan någon skönsmässig bedömning i enskilda fall av personliga behov och om den grundas på förhållanden som definieras i lag.45 Mot bakgrund av dessa uttalanden finns det faktorer som talar för att flyttningsbidrag enligt sin nuvarande utformning skulle kunna omfattas av förordning (EG) nr 883/2004. Bidraget beviljas utifrån objektiva kriterier som angetts i lagstiftning, Arbetsförmedlingen gör inte någon individuell och skönsmässig bedömning av sökandens personliga behov, och bidragen skulle kunna anses 43 Bilaga X. 44 Artikel 63 i förordningen. 45 Se bl.a. mål C-101/04 Noteboom, 2005, s. I-771, punkterna 21 och 24. SOU 2010:26 EU-rättsliga regler avsedda att täcka risken för arbetslöshet genom att minska eller förebygga denna risk.46 Att pendlingsstöd, och förmodligen för det allra mesta också respenning för bohagstransport, lämnas till anställda för tid då de faktiskt tillträtt sin anställning och således är arbetslösa talar å andra sidan emot att åtminstone dessa bidragsformer skulle vara att anse som förmåner vid arbetslöshet enligt förordningen. I praxis finns det också uttalanden som pekar mot att en förmån, för att utgöra en förmån vid arbetslöshet i förordningens mening, ska avse att täcka risken för inkomstförlust till följd av att arbetstagaren förlorar sitt arbete trots att denne är förmögen att arbeta.47 Om begreppet förmån vid arbetslöshet har denna innebörd, faller alla stödformer enligt flyttningsbidraget utanför förordningens tillämpningsområde. Sammanfattningsvis kan jag konstatera att det är osäkert om och i vilken utsträckning flyttningsbidrag omfattas av förordning (EG) nr 883/2004. En annan sak är vilken betydelse det skulle ha för de frågor som här är under bedömning om flyttningsbidraget skulle vara att betrakta som en arbetslöshetsförmån som omfattas av förordningen. En konsekvens skulle vara att lagvalsreglerna i artikel 11 blir tillämpliga. Av fasta praxis följer att bestämmelserna utgör ett komplett system av konfliktregler som innebär att medlemsstaterna är förhindrade att tillämpa sina egna regler på situationer där enligt förordningen en annan medlemsstats lagstiftning ska tillämpas.48 Lagvalsreglerna innebär i princip att en person som har anställning i en medlemsstat bara omfattas av lagstiftningen i den staten (den behöriga medlemsstaten) såvitt avser förmåner vid arbetslöshet, dvs. bara har rätt till sådana förmåner från den staten. Uttrycket har anställning i den svenska versionen av förordningen talar för att det räcker att en person har träffat ett anställningsavtal om arbete i en medlemsstat. En jämförelse med de engelska, tyska och franska språkversionerna av förordningen ger dock vid handen att det är troligare att vad som krävs är att personen också faktiskt bedriver verksamhet som 46 I mål 375/85 Campana, 1987, s. 2387 (svensk översättning saknas) slog EUdomstolen fast att ett ekonomiskt stöd som utgick vid yrkesutbildning av personer som var eller riskerade att bli arbetslösa omfattades av förordningen. 47 Se mål C-406/04 De Cuyper, 2006, s. I-6947, punkt 27. 48 Se bl.a. mål 302/84 Ten Holder, 1986, s. 1821, punkt 21 (svensk översättning saknas) som rörde tolkningen av artikel 13.2 a i förordning (EEG) 1408/71. EU-rättsliga regler SOU 2010:26 anställd i medlemsstaten, dvs. har tillträtt anställningen.49 Denna tolkning får även stöd av formuleringen av lagvalsregeln i artikel 13.1 som reglerar vilken medlemsstats lagstiftning som ska tillämpas på den som normalt arbetar som anställd i två eller flera medlemsstater. Uttrycket normalt arbetar talar för att man redan måste ha tillträtt anställningen. Det vore märkligt om regeln i artikel 13.1, som i praktiken anger hur artikel 11 ska tillämpas i en viss situation, i detta avseende skulle ta sikte på en annan personkrets än artikel 11. Vad som har sagts skulle, om flyttningsbidrag anses vara förmåner vid arbetslöshet, få till följd att personer som är bosatta i men som får en anställning i en annan medlemsstat och tillträder den inte längre omfattas av den svenska lagstiftningen om flyttningsbidrag. Detta skulle i sin tur i praktiken innebära att den som kommit att uppfylla kraven för pendlingsstöd eller respenning för bohagstransport genom att få och tillträda en anställning i en annan medlemsstat än just därigenom skulle förlora sin möjlighet till svenskt flyttningsbidrag. Redan denna – överraskande – konsekvens får anses vara ett ganska starkt argument för att i vart fall dessa bidragsformer inte är att anse som förmåner vid arbetslöshet. Personer som är bosatta i en annan medlemsstat och som får en anställning i skulle enligt samma lagvalsregler kanske komma att omfattas av möjligheten till svenskt flyttningsbidrag, t.ex. pendlingsstöd eller respenning för bohagstransport från utlandet till . Att den som redan tillträtt en anställning i skulle enligt lagvalsregeln i princip omfattas av svensk lagstiftning om förmåner vid arbetslöshet torde vara klart. Men den som redan tillträtt en anställning har inte möjlighet att få pendlingsstöd, eftersom ansökan om detta ska göras innan anställningen tillträds. Det är, såvitt framkommit, inte prövat om lagvalsregeln innebär att svensk lagstiftning ska tillämpas redan när någon från utlandet träffat avtal om anställning i så att ansökan om pendlingsstöd kan göras före tillträdet. Vad som ovan har sagts talar dock för att svensk lagstiftning ska tillämpas först i och med att anställningen i tillträds. En annan konsekvens av att flyttningsbidrag skulle anses omfattade av förordning (EG) nr 883/2004 skulle vara att ett bosätt49 I dessa används uttryckssätten pursuing an activity as an employed [] person, eine Beschäftigung [] ausübt respektive exerce une activité salariée. SOU 2010:26 EU-rättsliga regler ningskrav får uppställas som villkor för bidrag, utom i de situationer som anges i artiklarna 64 och 65 (se ovan). Av praxis följer emellertid att förordningen, som antagits med stöd av artikel 48 i EUF-fördraget, ska tolkas mot bakgrund av denna artikels syfte, vilket är att bidra till att åstadkomma en fri rörlighet för migrerande arbetstagare som är så fullständig som möjligt. Ett bosättningskrav måste därför gå att förena med den likabehandlingsprincip som framgår av artikel 7.2 i förordning (EEG) nr 1612/68 och som utgör en precisering av diskrimineringsförbudet i artikel 45.2 i EUF-fördraget. Det innebär att kravet endast kan upprätthållas om det är objektivt motiverat och står i proportion till det eftersträvade syftet.50 6.4.4 Unionsmedborgare som finns här men inte har inträtt på den svenska arbetsmarknaden Som framgått av avsnitt 6.4.2 ska i princip bara sådana arbetstagare som redan inträtt på den svenska arbetsmarknaden enligt artikel 7.2 i förordning (EEG) nr 1612/68 ha samma möjlighet till flyttningsbidrag som i bosatta svenska medborgare. har emellertid numera i domen Collins51 fastslagit att just i fråga om sådana ekonomiska förmåner som är avsedda att underlätta tillträdet till arbete på en medlemsstats arbetsmarknad gäller kravet på likabehandling mellan alla unionsmedborgare som är arbetssökande även sådana personer som inte kan anses ha redan inträtt på den aktuella medlemsstatens arbetsmarknad. Fallet rörde en irländsk medborgare som sökt arbete i och som fått avslag på en ansökan om ett särskilt bidrag till arbetssökande vars syfte var att underlätta tillträde till arbetsmarknaden. Som skäl för beslutet anfördes att han inte kunde anses varaktigt bosatt i landet. slog i målet fast, med beaktande av inrättandet av unionsmedborgarskapet och den praxis som utvecklats mot bakgrund av dessa bestämmelser, att det kan anses förenligt med artikel 45.2 i EUF-fördraget att helt utesluta arbetssökande från andra medlemsstater från rätten till en sådan förmån. Ett bosättningsvillkor ansågs mot denna bakgrund motiverat endast om det grundas på objektiva hänsyn som är 50 Se mål C-287/05 Hendrix, 2007, s. I-6909, punkterna 52–54. 51 Mål C-138/02 , , 2004, s. I-2703. EU-rättsliga regler SOU 2010:26 oberoende av de berörda personernas nationalitet och som står i proportion till det eftersträvade syftet.