sou · GYB32 · 2010-01-28 00:00:00 — Borgenärernas inflytande under en företagsrekonstruktion regleras i 2 kap. 11 § FRekL, av vilken framgår att rekon- struktören ska ha borgenärernas förtroende, och i 2 kap. 16 §, som innehåller bestämmelser om borgenärskommitté. Enligt denna senare bestämmelse ska rätten vid borgenärssammanträdet, om någon borge- när begär det, bland borgenärerna utse en borgenärskommitté, i vilken får ingå högst tre personer samt, om vissa i bestämmelsen angivna förutsättningar angående antalet anställda är uppfyllda, en representant för arbetstagarna. Rekonstruktören ska i väsentliga frågor samråda med borgenärskommittén, om inte något hindrar det. Bestämmelsen kan sägas vara det närmaste företagsrekonstruk- tionslagen kommer till en motsvarighet till hörandeplikten i nuvar- ande 7 kap. 10 § KL. Borgenärerna har ingen rätt att begära att få en granskningsman utsedd under företagsrekonstruktionen, mer än att rekonstruktören eller någon annan lämplig person kan förordnas för att tillse att gäldenären fullgör sina åtaganden enligt ackordet enligt 3 kap. 26 § FRekL (jfr. Borgenärerna har inflytande över frågan om ett offentligt ackord ska betraktas som antaget eller inte under företagsrekonstruktionen. Motsvarande frågeställningar för det sam- lade insolvensförfarandet kommer att diskuteras i kapitel 9 om rekonstruktionsplanen. Som jag redovisat i kapitel 5 kommer borgenärerna att ha ett stort inflytande redan i inledningen av egenförvaltningen på så vis att en förutsättning för denna är att en viss andel av borgenärerna ställer sig bakom en preliminär plan. Närmare överväganden i denna del kommer att göras i kapitel 9. Det kan erinras om bestämmelsen Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet i 3 kap. 11 § FRekL, enligt vilken en begäran om ackordsförhandling ska åtföljas av ett intyg av rekonstruktören att borgenärer som till antalet utgör minst två femtedelar av de i bouppteckningen upp- tagna borgenärer vilkas fordringar skulle omfattas av ackordet och som tillsammans innehar minst två femtedelar av dessa fordringars sammanlagda belopp har förklarat sig anse att ackordet är antagbart. Det kan diskuteras hur borgenärernas inflytande över valet av rekonstruktör bör utformas. Enligt mitt förslag ska gäldenären till- sammans med sin ansökan om egenförvaltning inge en rekonstruk- tionsplan, som bör vara upprättad i samråd med den person som gäldenären önskar ha förordnad som rekonstruktör i förfarandet. Fråga är om borgenärernas acceptans av rekonstruktionsplanen även ska anses innebära att de har förklarat sig godta rekonstruktören. Det bör i detta sammanhang noteras att mitt förslag inte inne- bär att rekonstruktören namnges i rekonstruktionsplanen på annat sätt än att det förutsätts att den begärde rekonstruktören har varit behjälplig med upprättandet av planen. Det skulle enligt min mening leda alltför långt om borgenärernas acceptans av planen även skulle anses uttryckligen innebära att de automatiskt godtog den utpekade rekonstruktören. Dock torde det i många fall ligga i sakens natur att så är fallet. Borgenärerna bör dock inte vara bundna av att gäldenären föreslagit en viss person som rekonstruktör. Anser en borgenär att den namngivne personen inte är lämplig för uppdraget, har borgenären att ge denna uppfattning till känna, antingen genom att meddela rätten eller, vilket framstår som ett sämre alternativ i sammanhanget om planen i övrigt framstår som acceptabel, att för- klara sig inte godta rekonstruktionsplanen. Det skulle således kunna förekomma att en borgenär förklarar sig godta rekonstruktions- planen men inte den föreslagne rekonstruktören. I ett sådant fall bör förutsättningarna för egenförvaltning anses uppfyllda och ett sådant insolvensförfarande inledas. Rekonstruktionsförsöket bör således inte fördröjas enbart på grund av att gäldenären valt en rekonstruktör som en borgenär inte kan acceptera, om rekonstruk- tionsplanen i sig framstår som realistisk och framkomlig. I likhet med vad som bör gälla för en förvaltare, innebär mitt förslag att en rekonstruktör ska förordnas om det framgår att han eller hon har borgenärernas förtroende. Snabbheten i förfarandet har lyfts fram som en väsentlig faktor för framgång i rekonstruk- tionsfallen. Det kan därför inte komma i fråga att rätten på något särskilt sätt ska inhämta denna uppgift. Som antyddes i föregående syfte får det anses ligga i borgenärernas intresse att själva reagera Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet om man anser att den föreslagne rekonstruktören av någon an- ledning inte är lämplig, som rätten har att självmant göra en lämplighetsbedömning enligt den föreslagna bestämmelsen i 7 kap. 1 § IL. Om den situation skulle uppstå som beskrivits ovan, dvs. att någon borgenär förklarat sig godta rekonstruktionsplanen men inte rekonstruktören, har rätten att göra en självständig bedömning av rekonstruktörens lämplighet. Har borgenären en stor andel av fordringarna på gäldenären, bör hans misstroende göra att en annan person väljs som rekonstruktör. I praktiken torde det också vara så att en uppgift att en borgenär har förkastat rekonstruktören sprider sig bland övriga borgenärer, som då också har möjlighet att reagera i frågan. Det avgörande beslutet i frågan fattas emellertid av rätten, efter en sammanvägning av de uppgifter som framkommit. En borgenär bör också, längre fram under förfarandet, kunna begära entledigande av rekonstruktören lika väl som han kan göra det av förvaltaren i ett förvaltarlett förfarande. I praktiken torde en sådan situation inte bli särskilt vanlig. Känner borgenärerna tvek- samheter inför rekonstruktören kan det antas att förutsättningarna för att fortsätta egenförvaltningen inte är särskilt gynnsamma. Det kan också antas att borgenärerna i en sådan situation genom på- tryckningar på gäldenären kan få denne att själv agera för att inte riskera att egenförvaltningen konverteras till ett förvaltarlett förfar- ande och för att rädda möjligheten till rekonstruktion. Någon motsvarighet till lagen om företagsrekonstruktions kon- struktion med borgenärskommittéer finns inte i konkurslagen. Såvitt jag uppfattat erfarenheterna från de personer som arbetar med insol- venshantering , synes merparten av dessa anse att borgenärs- kommittéerna inte fyller någon egentlig funktion. Det har vidare framgått att borgenärskommittéer i praktiken nästan aldrig används och att de, när de använts, inte har tillfört rekonstruktionsarbetet något nämnvärt. Som framgått ovan under 8.9.1 har jag inte föreslagit att borgenärs- kommittéer införs beträffande de förvaltarledda förfarandena. Enligt min uppfattning finns även skäl att ifrågasätta deras existens såvitt avser egenförvaltningsfallen. Det kan visserligen tyckas att ett av- skaffande av borgenärskommittéerna rimmar illa med den ambition att stärka borgenärernas inflytande under insolvensförfarandet som anges redan i direktiven. Ett sådant förslag bör emellertid inte ses isolerat utan som del i ett fullständigt förslag till reglering av en gäldenärs egenförvaltning. Mitt förslag innebär att borgenärerna Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet redan inledningsvis ges ett mycket stort inflytande över förfarandet, på så vis att dessa förutsätts förklara sig understödja den rekon- struktionsplan som gäldenären ska ge in tillsammans med sin an- sökan om egenförvaltning (se avsnitt 8.3.2). Detta måste betraktas som en väsentlig förstärkning av borgenärernas möjlighet att på- verka insolvensförfarandet. Enligt mitt förslag ska vidare ett insol- vensförfarande som bedrivs under egenförvaltning bedrivas mycket skyndsamt. Domstolen ska som huvudregel – när gäldenären begär det – redan i samband med att förfarandet inleds bestämma tid för borgenärssammanträde, då borgenärerna ska ta ställning till den slut- liga rekonstruktionsplanen. Denna tidpunkt kommer då inte att ligga längre bort än från tidpunkten för inled- andet av insolvensförfarandet. De åtgärder som gäldenären har att vidta kommer att framgå av den rekonstruktionsplan som borgenärerna har tagit ställning till redan vid inledandet. Att därutöver bibehålla ett system med borgenärskommittéer, som inte har varit välfungerande i praktiken, synes obehövligt. Mitt förslag innebär vidare att borgenärerna vid borgenärssammanträdet ska ta ställning till den av gäldenären presenterade rekonstruktionsplanen. Härigenom ges borgenärerna ytterligare inflytande över hur insolvens- förfarandet kommer att avslutas. En annan omständighet som talar mot borgenärskommittéerna är de signaler som en sådan grupp kan lämna till såväl gäldenären som rekonstruktören och övriga borgenärer och omvärld. Även om en sådan kommitté vanligen består av endast tre borgenärer, kan det framstå som att man skapar en legitimitet som inte finns för kommittén att föra talan för hela borgenärskollektivet. har i sitt betänkande föreslagit att systemet med borgenärskommittéer ska utvidgas till att gälla även vid konkurs. Detta förslag bör emellertid ses i ljuset av utredningens förslag till förändring av den offentliga konkurstillsynen. Som jag kommer att utveckla närmare i avsnitt 8.10 kommer jag av tidsskäl inte att lämna några förslag till dramatiska förändringar av denna konkurstillsyn. Jag anser sammanfattningsvis att borgenärernas behov av inflyt- ande över den löpande förvaltningen kan tillgodoses på det sätt som ovan har beskrivits och att det inte heller beträffande egen- förvaltning är aktuellt med borgenärskommittéer. Det bör vidare övervägas i vad mån hörandeplikten i 7 kap. 10 § KL bör gälla även gäldenären vid egenförvaltning. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet nären åläggas att rådfråga särskilt berörda borgenärer inför viktigare åtgärder under insolvensförfarandet? Det kan konstateras att de åtgärder som föranleder hörandeplikt enligt 7 kap. 10 § KL knappast kommer att komma i fråga vid egenförvaltning. I praktiken nämns som sådana viktigare förvaltnings- frågor frågor om driften av gäldenärens rörelse, om försäljning av värdefull egendom eller om väckande av återvinningstalan eller annan talan angående ett ej obetydligt belopp. kommer endast att förekomma i samband med rekonstruktioner, antingen av gäldenären själv eller av verksamheten. Sådana viktigare förvalt- ningsfrågor som omnämns ovan kommer med största sannolikhet att ha presenterats i rekonstruktionsplanen, varigenom borgenärerna redan i inledningen av insolvensförfarandet i praktiken getts tillfälle att lämna sitt samtycke eller avstyrka åtgärden. Därtill kommer att rekonstruktören enligt mitt förslag ska lämna sitt samtycke till att gäldenären ingår nya förpliktelser och liknande åtgärder. Jag anser att det skulle leda alltför långt och vara alltför svårkontrollerbart om gäldenären skulle åläggas att kontakta borgenären på det sätt som förutsätts i 7 kap. 10 § KL. Bör då några av de bestämmelser som nämndes under 8.9.1 som exempel på borgenärernas inflytande under en konkurs och som inte berörs tidigare i detta avsnitt överföras att gälla vid egenför- valtning? Det kan konstateras att flertalet av dessa åtgärder inte blir aktuella vid egenförvaltning. Detta gäller exempelvis frågor om av slutredovisningen eller begäran att egendom som tillhör boet ska säljas. Sådana frågor som kan vara aktuella kommer – lik- som viktigare frågor som omfattas av hörandeplikten under ett för- valtarlett förfarande – sannolikt att ingå som ett villkor i en rekon- struktionsplan, som borgenärerna får möjlighet att lämna samtycke till eller avstyrka. Mitt förslag till reglering av egenförvaltning innebär vidare att borgenärerna ges möjlighet till påverkan i två ytterligare hänseenden än de som angetts ovan. Borgenärerna kommer att ges möjlighet att begära att egenförvaltningen ska konverteras till ett förvaltarlett förfarande (jfr. Det är också så, att rekonstruktören enligt förslaget får en skyldighet att övervaka egenförvaltningen och att anmäla till rätten om han eller hon anser att förutsättningar för egenförvaltningen inte längre föreligger. Denna skyldighet är så väsentlig för uppdraget att underlåtenhet i detta avseende kan ådra rekonstruktören skadeståndsskyldighet. Motivet för denna skyldighet är givetvis det borgenärsintresse som slagits Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet fast inledningsvis och som genomsyrar hela lagförslaget. Eftersom rekonstruktören uttryckligen ska ha borgenärernas förtroende ligger det också i rekonstruktörens intresse att hålla borgenärerna under- rättade om hur rekonstruktionsarbetet framskrider. En borgenär kan enligt förslaget också begära att gäldenären avlägger bouppteckningsed (jfr. avsnitt 8.7), vilket ytterligare betonar borgenärernas inflytande under förvaltningen. Sammanfattningsvis bedömer jag att de förslag som jag ovan redogjort för innebär att borgenärernas inflytande över förfarandet väsentligt kommer att förstärkas. Bedömning: Av tidsskäl har jag sett mig förhindrad att föreslå förändringar jämfört med nuvarande situation av den tillsyn som bör äga rum i förvaltarledda förfaranden i det samlade insolvens- förfarandet. Det är emellertid min bestämda uppfattning att frågan bör bli föremål för fortsatta överväganden och att det därvid bör övervägas om inte tillsynen i ett insolvensförfarande kan begränsas till att vara helt efterhandsgranskande, på samma sätt som sker vid tillsyn av fastighetsmäklare och revisorer. Beträffande egenförvaltningsfallen föreslår jag inga bestämmelser om offentlig tillsyn. Skulle tillsynen i förvaltarledda förfaranden övergå till att bli efterhandsgranskande kan emeller- tid ifrågasättas om inte samma tillsyn bör ske i egenförvaltnings- fallen. Den offentliga tillsynen av förvaltningen i ett konkursärende ut- övas av , med stöd av bestämmelsen i 7 kap. 25 § KL. () i konkurser uppgift är att över- vaka att förvaltningen av konkursboet bedrivs på ett ändamålsenligt sätt (7 kap. 27 §). TSM övervakar löpande den faktiska konkursförvaltningen genom granskning av olika handlingar som ges in till TSM, t.ex. bouppteck- ningen (7 kap. 13 § fjärde stycket KL), förvaltar- och halvårsberät- telser (7 kap. 15 § andra stycket och 20 § första och andra styckena KL) samt slutredovisningshandlingarna (13 kap. 3 § KL). Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet Myndigheten yttrar sig vidare till rätten i olika frågor, som vid ut- seende och arvodering av förvaltare (7 kap. 3 § samt 14 kap. 8 och 10 §§ KL) samt i samband med användning av tvångsmedel mot gäldenären (6 kap. 7 § och 10 § KL). TSM kan också initiera ent- ledigande av förvaltare (7 kap. 5 § KL) och olika tvångsmedel mot gäldenären (6 kap. 7 § och 10 § KL). Av 7 kap. 10 § KL framgår att förvaltaren i viktigare frågor ska höra tillsynsmyndigheten om det inte föreligger hinder mot det. Den formella kontrollen under förvaltningen består i övervakning av förvaltarens åtgärder; dels kontroll av de handlingar som ska upprättas av förvaltaren, dels kontroll av att förval- taren ombesörjer konkursboets bokföring på ett riktigt sätt och att förvaltaren sköter boets medelsförvaltning. har även i vissa fall självständiga beslutsfunk- tioner, exempelvis i fråga om lönegaranti. lämnade i sitt betänkande Ny konkurs- tillsyn (SOU 2000:62) förslag till förändringar av den offentliga kon- kurstillsynen. Förslagen kan sammanfattas så att tillsynen görs selektiv och mer flexibel genom att metoderna för den offentliga tillsynen förändras. Detta skulle, enligt förslaget, ske genom att kontrollen över konkurserna förändras till att utgöra en baskontroll i samtliga konkurser, dvs. en övervakning av att konkursförvaltaren ger in före- skrivna handlingar och att dessa fyller lagens krav. Därutöver skulle enligt förslaget en utökad tillsyn kunna bli aktuell i framför allt konkurser där det finns tillgångar av ett visst värde eller som avser en rörelse av inte ringa omfattning. I detalj innebar detta förslag bl.a. att tillsynsmyndighetens hörande inte skulle vara nödvändigt vid varje tillsättande av konkursförvaltare, eftersom förslaget också innebar att förteckningar över sådana förvaltare skulle upprättas. Det obligatoriska hörandet enligt 7 kap. 5 § i fråga om entledigande föreslogs också förändrat. Även 7 kap. 10 § KL om samråd i viktigare frågor mellan förvaltaren och tillsynsmyndigheten föreslogs ändrad. Den offentliga konkurstillsynen föreslogs få en ny organisation som istället för att vara knuten till skulle utgöras av en självständig, rikstäckande myndighet med regional för- ankring. Vidare föreslogs att borgenärernas inflytande stärks genom att borgenärerna skulle ges möjlighet att påverka konkursförfarandet genom medverkan i de s.k. konkursförvaltarråden och i Konkurs- rådet, som föreslogs vara ett centralt rådgivande organ med inspi- ration hämtad från den norska och finska lagstiftningen. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet innebar vidare att beslutsfunktionerna skulle ändras i konkursför- farandet, bl.a. på så sätt att det obligatoriska edgångssammanträdet slopas och att beslut om anordnande av bevakningsförfarande fattas av konkursförvaltaren i stället för av rätten. Det föreslogs vidare att formerna för utseende av konkursförvaltare skulle ändras. betänkande har remissbehandlats och är under beredning hos . Enligt vad denna utredning inhämtat är emellertid ett lagförslag inte nära förestående. Remissinstanserna har i hög grad avstyrkt Kon- kurstillsynsutredningens förslag om inrättande av en ny organisation för konkurstillsynen. När det gäller förändringen av tillsynsmyn- dighetens arbetsuppgifter och omfördelning av beslutsfunktioner i ett konkursförfarande har remissinstanserna generellt sett varit posi- tiva till de föreslagna ändringarna av hur tillsynen ska bedrivas. i konkurser har successivt sedan Konkurs- tillsynsutredningen presenterade sitt huvudbetänkande förändrat sitt arbetssätt såtillvida att man numera lägger tyngdpunkten på en mera selektiv och flexibel tillsyn på de lite större konkurserna och att kontrollen av enskilda konkurser i stort blir formell. Kronofogde- myndighetens ledningsgrupp har bestämt sig för att arbeta för en certifiering av förvaltarna i syfte att på så sätt kvalitetssäkra konkursförvaltningen. I sker konkurstillsynen genom att en själv- ständig specialmyndighet (konkursombudsmannen), som är admini- strativt knuten till justitieministeriet, övervakar så att konkursbonas boförvaltare handlar så som lag och god boförvaltningssed förut- sätter. Myndigheten inrättades bl.a. för att stävja missbruk i samband med konkurser, öka samarbetet mellan myndigheter och olika borge- närsgrupper, avvärja ineffektivitet i övervakningen av konkurser samt organisera och övervaka saneringsförfaranden (motsvarande svenska företagsrekonstruktioner). kan utföra eller låta utföra särskilda granskningar av konkursgäldenärens verksamhet. Ombudsmannen kan också göra en framställning till rätten om att fortsätta en kon- kurs som offentlig utredning, om det finns utredningsbehov som gäller gäldenären eller konkursboet eller av något annat särskilt skäl. Under övervakningen av förvaltaren kan konkursombudsmannen förordna om särskild granskning av förvaltningen av ett konkursbo och exempelvis yrka att domstolen skiljer förvaltaren från hans eller hennes uppdrag. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet De strömningar som kommit till uttryck i Konkurstillsynsutred- ningens betänkande och remissutlåtanden över detta, men även i tillsynsmyndighetens interna utvärdering, talar enligt min uppfatt- ning med styrka för att tillsynen i konkursärenden bör genomgå en förändring av icke obetydlig omfattning. Tillsynen av konkursför- valtarnas verksamhet kan också jämföras med den tillsyn som sker av exempelvis fastighetsmäklare och revisorer. Enligt 7 § fastighets- mäklarlagen (1995:400) utövar tillsyn över fastighetsmäklare som registrerats hos nämnden. Denna tillsyn består i att tillse att kåren följer god fastighetsmäklarsed och visar omsorg om köpare, säljare och spekulanter. Tillsynen sker i efterhand och endast om det kommit signaler till nämnden att det kan finnas brister i mäklarens verksamhet. Enligt revisorslagen (2001:883) har motsvarande funktion när det gäller tillsyn över godkända och auktoriserade revisorer. Det kan också erinras om att enligt 8 kap. 6 § har tillsyn över advokat- väsendet, även om denna tillsyn inte sker löpande utan initieras av en saklegitimerad anmälare eller genom information i media, från myn- digheter eller vid brister i revisionsintyg. Mot bakgrund av att det stora flertalet av de personer som förordnas som konkursförvaltare är advokater kan dessa således i vissa fall anses vara föremål för dubbel tillsyn i sin verksamhet. Det bör dock noteras att merparten av alla konkurser avslutas genom avskrivning, varvid arvodet betalas av staten. I sådana konkurser har inga utomstående aktörer förutom tillsynsmyndigheten insyn i konkursen. Att en viss tillsyn sker av ett konkursärende är nödvändigt. Jag anser emellertid att det finns skäl att ifrågasätta den roll som TSM har . Mot bakgrund av den begränsade tid som stått denna utredning till buds har det inte funnits utrymme att närmare pene- trera frågan. Det framstår emellertid som angeläget att så sker. Vid handläggningen hos av Konkurstillsynsutred- ningens förslag bör enligt min uppfattning övervägas en övergång till en helt efterhandsgranskande kontroll på ungefär samma sätt som gäller för fastighetsmäklare och revisorer. Detta kräver dock en certifiering eller auktorisation av de personer, som ska komma ifråga för förvaltaruppdrag. Detta förefaller i och för sig vara ett ända- målsenligt förfarande, som också torde väl tillgodose borgenärernas intressen. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet Lagen om företagsrekonstruktion innehåller inga bestämmelser om tillsyn över förvaltningen motsvarande de bestämmelser som finns i konkurslagen. Det existerar således inget utomstående organ som på samma sätt som tillsynsmyndigheten i konkurs har en extern kontroll över förfarandet. Däremot är givetvis de rekonstruktörer som är advokater föremål för tillsyn på det sätt som beskrivits i avsnitt 8.10.1. Som tidigare konstaterats vid ett flertal tillfällen innebär rekonstruktionsförfarandet att gäldenären har rådigheten över egendomen och verksamheten och att rekon- struktören endast bistår i detta arbete. Detta sker genom att han eller hon undersöker verksamheten och förutsättningarna för en re- konstruktion och ett ackord (1 kap. 2 § FRekL). Borgenärerna och rekonstruktören kan under vissa förhållanden genomdriva att före- tagsrekonstruktionen upphör (4 kap. 7–8 §§ FRekL). Ett skäl till detta kan vara att syftet med företagsrekonstruktionen inte kan antas bli uppfyllt. Detta kan sägas vara det enda tydliga sätt som borgenärer- na och rekonstruktören i dagens lagstiftning har möjlighet att utöva tillsyn över rekonstruktionen. Som framgår av avsnittet om tillsynen i det förvaltarledda för- farandet är min uppfattning att tillsynen i sådana förfaranden bör förändras avsevärt i förhållande till vad som gäller . När det gäller frågan om den tillsyn som förekommer i konkurs- ärenden ska utsträckas till att avse även förfaranden med egenför- valtning gör jag följande överväganden. Rekonstruktörens roll i ett egenförvaltningsärende kommer med mitt förslag i viss mån att ha likheter med förvaltarens i ett förvaltar- lett insolvensförfarande. Styrande för båda dessa aktörers agerande föreslås borgenärsintresset vara. Såväl rekonstruktören som förval- taren kommer att omfattas av en uttrycklig ansvarsregel såvitt gäller fullgörandet av uppdraget (jfr. Mitt förslag innebär vidare att en skyldighet införs för rekonstruktören att bevaka att syftet med insolvensförfarandet uppfylls och inte medför att för- farandet drar ut eller att borgenärernas rätt på annat sätt äventyras. Vidare föreslås att rekonstruktören åläggs skyldighet att anmäla om förutsättningar för egenförvaltning är upp- fyllda (se avsnitt 8.15).