sou · GXB344 · 2010-01-01 00:00:00 — De laboratorietester som utförs tar endast sikte på förekomsten av anabola steroider. En viktig förutsättning för tillförlitligheten i drogtestning är att alla de personer som utför de olika momenten från provtagning till analys och återförande av resultat har kunskap och kompetens på området. En annan viktig förutsättning är att hela säkerhetskedjan (chain-of-custody) från provtagning till återförande är under kon- troll och kvalitetssäkrad. Viktiga omständigheter vid kontroll är bl.a. verifikation av positiva resultat med hjälp av mer kvalificerad metodik och slutlig bedömning av en läkare med särskild kom- petens (MRO). En avgörande princip för tillförlitligheten i positiva resultat är att de genomgått två analyssteg på laboratoriet. Det är i detta samman- hang viktigt att påpeka att det första steget i analysen, dvs. screen- ingen, har en ganska hög osäkerhet även om provtagning och screening utförs på ett korrekt sätt. Negativa resultat i screening ska betraktas som definitiva medan positiva resultat ska vara preli- minära och genomgå en mer kvalificerad analysmetod för att verifiera att resultatet är korrekt. Den verifierande analysen kan endast utföras på ett speciallaboratorium, medan screening också kan utföras med enklare instrument och med snabbtester. SWEDAC har erfarenhet och kompetens för att bedöma och ackreditera denna typ av laboratorieverksamhet. Ackrediterings- kraven omfattar speciella krav på tester inom arbetslivet. För prover som tas i rent kontrollsyfte, t.ex. prover på arbets- platser, och där det inte föreligger något känt missbruk, måste det ställas särskilt höga krav på tillförlitligheten för att undvika att oskyldiga drabbas. Systemet och rutinerna måste kunna hantera en situation där en individ, som anser sig oskyldigt utpekad, får en rättvis behandling. Det måste vid sådana tillfällen säkerställas att en detaljerad redovisning av fallet kan ske, t.ex. i samband med en efterföljande rättslig prövning. En viktig uppgift i detta samman- hang har MRO:n, som har till uppgift att i varje enskilt positivt fall En reglering av medicinska undersökningar kontrollera att säkerhetskedjan är intakt och t.ex. begära komplett- erande analys av ett s.k. B-prov (se nedan). När det gäller testning på arbetsplatser innehåller SWEDAC:s tolkningsdokument särskilda krav. Bland annat anges att det är viktigt att behörig personal (personal inom hälso- och sjukvård) medverkar vid provtagningen och är svarsmottagare. Vidare upp- ställs följande krav. 1.Plomberade A- och B-prov. Endast A-provet används för under- sökning i laboratoriet. Oberoende undersökning av B-provet ska kunna ske på annat ackrediterat laboratorium. Rutiner för detta ska finnas upprättade. 2.Ett system för chain-of custody. Detta innebär att provets hantering från provtagning till dess att det kastas ska vara kon- trollerad och kunna redovisas i efterhand. Provets hantering på laboratoriet ska även dokumenteras enligt detta synsätt. 3.Allt laboratoriearbete (screening och verifikation) ska ske på samma laboratorium. meddelandeblad om narkotikatester av urin meddelandeblad behandlar endast den narkotika- testning som sker på frivillig väg genom att testa urin. Det fram- hålls dock i meddelandebladet att det även förekommer narkotika- testning i andra provtyper som blod, saliv, svett och hår och att kraven på att säkerställa tillförlitligheten gäller även för dessa samt att erfarenheten av dessa är mindre varför personalen bör vara extra försiktig när de använder dem. gäller för testning som utförs av hälso- och sjukvårdspersonal inom hälso- och sjuk- vården. Enligt lagen (1998:531) om yrkesverksamhet på hälso- och sjukvårdsområdet ska hälso- och sjukvårdspersonalen utföra sitt arbete i överensstämmelse med vetenskap och beprövad erfarenhet. I meddelandebladet sägs att endast sådana analysmetoder som är tillräckligt vetenskapligt utvärderade ska användas. Där understryks också att det är viktigt att det finns rutiner som säkerställer att provgivaren är säkert identifierad. Det är också väsentligt att proce- duren vid provtagning inte i onödan inkräktar på provgivarens integritet och att rutinerna minimerar risken för att provet mani- puleras antingen vid provtagning eller . Personalen ska för att En reglering av medicinska undersökningar tillgodose kravet på säkerhetskedja (chain of costody) vidta ett antal åtgärder. undvika att provet manipuleras, t.ex. genom att ta provet i lämpligt utformade lokaler, upprätta dokument för provtagning och analysbeställning, ta ett prov, som delas upp i två delprover (A-prov resp. B- prov), inspektera provet, t.ex. genom att kontrollera temperatur och volym och därefter ta beslut om provet ska godkännas, dokumentera observationerna vid provtagning, plombera provkärlet för att förhindra att provet manipuleras, inte använda rutiner som kan medföra att provet kontamineras, och dokumentera uppgifter om sjukdom, aktuell medicinering och övrigt av intresse. I meddelandebladet anges vidare att det är av stor vikt för tillförlit- ligheten att laboratorier som utför narkotikaanalyser i kontroll- syfte, t.ex. då det är fråga om arbetsplatstestning, omfattas av SWEDAC:s ackrediteringssystem. Medicinska undersökningar av arbetstagare Den rättsliga grunden för arbetstagares skyldighet att underkasta sig en medicinsk undersökning står att finna i det enskilda anställningsavtalet. får sitt innehåll från det per- sonliga avtalet mellan arbetstagaren och arbetsgivaren men också från kollektivavtal och lagstiftning. Om frågan om medicinsk undersökning inte reglerats i avtal eller i lagstiftning kan arbetsgivaren i vissa situationer som en följd av arbetsledningsrätten ha rätt att kräva att arbetstagaren ska genomgå en medicinsk kontroll. Arbetsgivaren får emellertid inte utöva sin arbetsledningsrätt i strid mot lag eller god sed på arbets- marknaden. Vid bedömningen av om en med stöd av arbetsledningsrätten vidtagen integritetskänslig åtgärd strider mot god sed på arbets- En reglering av medicinska undersökningar marknaden eller ej har i praxis gjorts en avvägning mellan arbets- givarens intresse av åtgärden och arbetstagarens intresse av att skydda sin personliga integritet. Kontrollåtgärder som har sin grund i ett avtal får inte heller strida mot god sed på arbetsmarknaden. Prövningen av huruvida ett krav på medicinsk undersökning strider mot god sed är därför troligen densamma oavsett om kravet grundas på avtal eller på arbetsgivarens arbetsledningsrätt. För vissa yrkesgrupper ställs av säkerhetsskäl i speciallagstiftning krav på medicinska kontroller. Exempel på sådan lagstiftning är livsmedelslagen och järnvägslagen. Sådana krav finns också i arbets- miljölagstiftningen. Med stöd av bestämmelser i arbetsmiljölagen, som även innehåller vissa allmänna bestämmelser om arbetsgivarens ansvar för arbetsmiljön och arbetstagarnas medansvar, har Arbets- miljöverket utfärdat föreskrifter om bl.a. medicinska kontroller i arbetet (AFS 2005:6). Föreskrifterna omfattar både frivilliga och obligatoriska kontroller. På det privata området finns det ingen allmän lagstiftning som inskränker arbetsgivares möjlighet att påfordra medicinsk under- sökning. Genom lagen om genetisk integritet m.m. föreligger dock numera ett förbud för arbetsgivare att utan stöd i lag efterforska eller använda genetisk information om en arbetstagare.2 Vidare har bestämmelser om rätt till respekt för privat- livet, artikel 8, som primärt gäller mellan det allmänna och en enskild men som också innebär ett visst åläggande för staten att skydda den enskilde från kränkningar av andra enskilda, betydelse i sammanhanget. Än så länge är emellertid rättspraxis från Europa- domstolen mager på detta område, se dock nedan beträffande den summariska prövningen som domstolen gjort i fråga om drogtester. Arbetsdomstolen har tillerkänt tillämplighet mellan enskilda. Sannolikt ska det dock vara fråga om grova kränk- ningar för att konventionen ska ha effekt mellan enskilda.3 Arbetsdomstolens avgöranden i fråga om arbetsgivares rätt att påfordra medicinsk undersökning har främst avsett drogtester av anställda; samtliga avgöranden rörande drogtest har gällt den privata 22 kap. 1 § lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m. 3Kent , Arbetsgivarens kontroll – arbetstagarens integritet. En reglering av medicinska undersökningar I AD 2001 nr 3 (det s.k. Fryshusmålet) sammanfattades domstolens dittillsvarande praxis enligt följande. Drogtestning kan generellt sett inte anses stå i strid med artikel 8 punkten 1 i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (). Sådan testning kan dock under särskilda omständigheter vara konven- tionsstridig och därmed stridande mot svensk lag. Av betydelse är under vilka omständigheter testningen sker. Parter kan genom kollektivavtal, enskilt anställningsavtal eller i annan form överenskomma om rätt för arbetsgivare att genomföra drogtester och ett avtal härom har i princip giltig verkan. Detta inne- bär bl.a. att en arbetstagares vägran att underkasta sig provtagning i enlighet med det avtalade åtagandet kan utgöra ett avtalsbrott och saklig grund för uppsägning. Har någon uttrycklig överenskommelse inte träffats i saken, vare sig som kollektivavtal eller enskilt anställningsavtal, kan arbetsgivaren ändå ha rätt att kräva att arbetstagaren underkastar sig ett drogtest som en följd av arbetsgivarens arbetsledningsrätt. En sådan rätt förut- sätter att arbetsgivaren inte överskrider gränserna för sin arbets- ledningsrätt genom att utöva den i strid mot lag eller god sed på arbetsmarknaden. Vid bedömningen av om arbetsgivarens beslut om drogtest strider mot god sed har i praxis gjorts en avvägning mellan arbetsgivarens intresse av att drogtesta arbetstagaren och arbetstagarens intresse av att värna sin personliga integritet. Intrånget i arbetstagarens personliga integritet måste stå i rimlig proportion till det intresse arbetsgivaren vill tillgodose. Om det efter en sådan intresseavvägning kan konstateras att arbetstagaren varit skyldig att medverka i drogtest kan hans vägran att drogtesta sig utgöra saklig grund för uppsägning. Arbetsdomstolen hade i två tidigare mål (AD 1991 nr 45, ställ- ningsbyggnadsmålet och AD nr 1998 nr 97, Oskarshamnsmålet) funnit att säkerhetsintresset kan väga över intresset för skydd av den enskilde arbetstagarens personliga integritet. I Oskarshamns- målet anågs dock den del av testningen som utgjorde alkoholtest otillåten på grund av att kontrollåtgärden inte var ändamålsenlig. I Fryshusmålet bedömdes verksamhetens speciella karaktär göra att intresse av att drogtesta arbetstagaren vägde över dennes intresse av skydd för sin integritet. Genom domen slogs fast att arbetsgivaren med hänsyn till ändamålet med den bedrivna verksamheten kan ha ett mycket starkt allmänt intresse av att utföra drogtester på sin personal för att undanröja alla eventuella misstankar och utåt kunna garantera att verksamheten är helt fri från narkotika och att detta intresse kan väga tyngre än arbets- tagarens behov av skydd för sin personliga integritet. En reglering av medicinska undersökningar Det nyssnämnda Oskarshamnsmålet fördes vidare till Europa- domstolen (Wretlund mot ) men avvisades såsom uppenbart ogrundat. Vid den summariska prövning som därvid företog anförde domstolen att drogtestning kunde rättfärdigas med stöd av andra punkten i artikel 8 i (se avsnitt 6.3). På det offentliga området har en arbetstagare ett skydd mot påtvingade kroppsliga ingrepp, vartill bl.a. läkarundersökning räknas, genom bestämmelsen i 2 kap. 6 § regeringsformen. Detta skydd får endast begränsas genom lag. Vidare gäller skyddet i artikel 8 i på den offentliga sektorn. Artikeln innebär primärt att staten ska avhålla sig från ingrepp i de i artikeln skyddade rättigheterna och en arbets- tagare kan stämma staten för kränkning av de skyddade rättig- heterna. Skydd finns också genom förbudet i lagen om genetisk inte- gritet m.m. I 30 § lagen om offentlig anställning () ges arbetsgivare rätt att beordra en hälsoundersökning under vissa förutsättningar. En offentliganställd är enligt detta lagrum skyldig att efter särskild uppmaning från arbetsgivaren regelbundet genomgå hälsounder- sökningar om arbetsuppgifterna är sådana att ett bristande hälso- tillstånd kan medföra risk för människors liv, personliga säkerhet eller hälsa eller för betydande skador på miljön och egendom. För att skyldigheten ska gälla måste den dock ha överenskommits i kollektivavtal eller föreskrivits av regeringen (det senare gäller endast anställda hos myndigheter under regeringen). Skyldigheten gäller endast undersökningar som sker med viss regelbundenhet och ger således inte en arbetsgivare möjlighet att mot arbetstagarens vilja kräva slumpmässiga undersökningar eller undersökningar på förekommen anledning. Lagstöd för viss medicinsk undersökning av fullmaktsanställda finns i 11 § lagen om fullmaktsanställning. En reglering av medicinska undersökningar Oklarheter i rättsläget på den offentliga sektorn De oklarheter i rättsläget som föreligger på det offentliga området gäller främst tolkningen av 30 § och då framförallt frågan om bestämmelsens tillämplighet på eller räckvidd i fråga om drogtester. Det har i doktrinen framhållits bl.a. att det inte är självklart att ett drogtest omfattas av 30 § . Drogtest nämns inte i för- arbetena till bestämmelsen, däremot anges kontroll av syn och hörsel och andra sinnen som exempel på vad som kan ingå. Ett miss- bruk av den omfattningen att hälsan äventyras omfattas troligen, men ett drogtest ger utslag för bruk av t.ex. cannabis även vid enstaka tillfälle. JO i ett flertal ärenden uttalat att urinprov inte är att anse som ett kroppsligt ingrepp i den mening som avses i 2 kap. 6 § regerings- formen, jmf dock JO:s uttalande (JO , dnr 5978-2006), se avsnitt 6.4. Mot bakgrund härav har hävdats att eftersom drog- test baserade på urintest inte omfattas av grundlagsskyddet, om- fattas sådana tester inte heller av det undantag från grundlags- bestämmelsen som 30 § utgör. I vilken utsträckning en arbetsgivare är tillåten att beordra drogtester skulle istället regleras av arbetsgivarens arbetsledningsrätt.4 Det har också diskuterats hur långt arbetsledningsrätten sträcker sig. En rad frågor som rör den statliga anställningen är fortfarande reglerad i författning men ambitionen från lagstiftaren synes vara att så långt som möjligt likställa den statliga anställningen med anställningen inom andra sektorer. Med ett sådant betraktelsesätt har ifrågasatts om inte drogtester av anställda inom staten kan likställas med vad som gäller i samhället i övrigt. Det har gjorts gällande att något lagstöd inte krävs för ett drogtest när testet grundar sig på arbetsgivarens – och inte det allmännas – intresse som arbetsgivare till arbetstagaren. Mot detta har anförts att en sådan uppdelning mellan vilka intressen som ligger bakom kraven tycks vara svår att upprätthålla i praktiken.5 En annan svårighet vid tillämpning av 30 § är gräns- dragningen mellan regelbundna tester och slumpmässiga sådana. JO hade i ett ärende bl.a. att bedöma frågan om ett av begärt narkotikatest kunde föras in under begreppet hälsounder- sökningar (JO dnr 2461–2003, beslut ). JO uttalade att för tillämpligheten av 30 § måste hälsoundersökningen ske 4SOU 2002:18 s. 190. 5Kent och , Anställningsförhållandet, s. 266. En reglering av medicinska undersökningar med viss regelbundenhet och uttalade vidare att han delade den uppfattning som Lufträttsutredningen6 framfört, att det för icke regelbundna tester krävs att skyldigheten att genomgå sådana tester var lagreglerad. Enligt JO klarlade inte utredningen i ärendet med vilken regelbundenhet de kritiserade testerna var avsedda att genom- föras. Det var därför oklart i vilken mån de varit förenliga med 30 § varför någon kritik inte kunde riktas mot . I sitt beslut framhöll JO avslutningsvis att det fanns behov av klargörande lagstiftning. Medicinska undersökningar av arbetssökande I ett antal specialförfattningar uppställs beträffande vissa yrkes- grupper framförallt av säkerhetsskäl ett krav på medicinsk kontroll. En arbetssökande till vissa arbeten inom exempelvis sjöfarten eller spårbunden trafik är till följd av sådana bestämmelser skyldig att genomgå en medicinsk undersökning. Inom den privata sektorn gäller principen om arbetsgivarens fria anställningsrätt. Utgångspunkten är således att arbetsgivaren har stor frihet att ställa upp villkor. Ett sådant villkor kan vara att den arbetssökande genomgår en medicinsk undersökning t.ex. ett drog- test. Arbetsgivarens fria anställningsrätt kan dock begränsas av bestämmelser i lag. Utöver bestämmelserna i lagen om genetisk integritet m.m. som alltså gäller inom både privat och offentlig sektor, finns på det privata området inte några lagbestämmelser som begränsar arbets- givarens möjlighet att begära av en arbetssökande att denne genom- går en medicinsk undersökning. 6 SOU 1999:42 s. 214 Utredningen föreslog i sitt betänkande bl.a. att den som fullgör tjänst som är av betydelse för flygsäkerheten eller luftfartsskyddet ska kunna drogtestas. Förslaget har inte lett till lagstiftning. En reglering av medicinska undersökningar En arbetssökande på det offentliga området omfattas inte av grund- lagsskyddet i 2 kap. 6 § regeringsformen mot påtvingat kroppsligt ingrepp som annars gäller på den sektorn, då ett tvångsmässigt ingrepp inte anses föreligga när det utgör en förutsättning för en förmån, vartill bl.a. anställning räknas. På det statliga området finns anställningsförordningen som gäller myndigheter under regeringen. Där sägs i 5 § att en statlig arbets- givare som villkor för att anställa någon får föreskriva att den som ska anställas ska lämna läkarintyg om arbetsuppgifterna ställer sär- skilda krav på hälsotillståndet hos dem som ska anställas. Något om personuppgiftslagens betydelse Frågan om arbetsgivarens möjlighet att kräva att en arbetssökande eller en arbetstagare underkastar sig en kontrollåtgärd i form av en medicinsk undersökning eller ett drogtest och frågan om hur den information som en sådan undersökning genererar får behandlas är nära förbundna med varandra men utgör ändock två skilda frågor. Huruvida kontrollåtgärden i sig får vidtas styrs i huvudsak av arbetsrättsliga regler men för den efterföljande behandlingen av de personuppgifter som åtgärden resulterar i kan personuppgiftslagen bli tillämplig. För behandling enligt personuppgiftslagen gäller både grundläggande förutsättningar (9 §) och krav för att behandling ska vara tillåten (10 §). För s.k. känsliga personuppgifter, till vilka upp- gifter om hälsa hör, gäller dessutom ytterligare restriktioner (13– 20 §§). av personuppgifter kan falla under person- uppgiftslagens tillämpningsområde om arbetsgivaren hanterar eller avser att hantera uppgifterna på sådant sätt att lagen blir tillämplig; se närmare härom i avsnitt 5. Sammanfattningsvis kan alltså sägas att personuppgiftslagens bestämmelser innebär ett indirekt skydd mot insamling av person- uppgifter om hälsa men arbetsgivaren har ganska stora möjligheter att hantera de personuppgifter som samlas in på ett sätt som gör att hanteringen faller utanför den lagens tillämpningsområde. En reglering av medicinska undersökningar Av sammanfattningen av rättsläget i förgående avsnitt framgår att det saknas en heltäckande reglering i fråga om arbetstagares skyldig- het att underkasta sig en medicinsk undersökning och att rättsläget i flera avseenden är oklart. För arbetssökande saknas i stort skyddande regler. Denna grupp är i viss mån särskilt utsatt då arbetssökande sannolikt efterkommer ett krav från en potentiell arbetsgivare för att inte äventyra sina chanser att få det sökta arbetet. Arbets- sökande står vidare – till skillnad från arbetstagare – inte i något avtalsförhållande med arbetsgivaren med därav följande rättigheter och skyldigheter. Det är mot denna bakgrund som utredningen fått uppdraget att föreslå en lagreglering som klargör när ett hälso- eller drogtest får ske. Den nuvarande regleringen innebär vidare att skyddet för en arbetstagares personliga integritet skiljer sig åt för arbetstagare i privat och offentlig sektor, oaktat att arbetsuppgifter och skydds- intressen kan vara desamma. I uppdraget ingår därför att i möjligaste mån likställa skyddet för arbetstagare i privat och offentlig sektor. Rätten till privatliv, vari innefattas rätten till personlig integritet, är en grundläggande rättighet som skyddas av olika internationella instrument (artikel 12 i FN:s allmänna förklaring om mänskliga rättigheter, artikel 8 i och artikel 3 och 7 i europeiska unionens stadga om grundläggande rättigheter). Den personliga integriteten består bl.a. av rätt till självbestämmande över den egna kroppen och över den information som kan komma fram vid en medicinsk undersökning. Rätten till personlig integritet är dock inte absolut utan är beroende av om det finns andra motstående intressen och av tyngden av dessa intressen. Avvägning mellan olika intressen En reglering till skydd för den personliga integriteten i fråga om medicinska undersökningar i arbetslivet bör därför, mot bakgrund av vad vi redan anfört ovan, utformas som en avvägning mellan arbetstagares och arbetssökandes intresse av skydd för sin per- sonliga integritet och de motstående intressen som kan finnas. . Westregård har i sin doktorsavhandling frågor i arbetslivet presenterat en intressentmodell. Hon har därvid betonat att intressentperspektivet inte bör vara för snävt En reglering av medicinska undersökningar utan att flera aktörer bör beaktas. Syftet med modellen är att, genom avvägningar mellan intressen hos olika berörda intressenter för eller emot genomförandet av en åtgärd, t.ex. narkotikatest, ge en allsidig belysning inför beslut om huruvida integritetskänsliga åtgärder ska beslutas eller inte, se vidare avsnitt 8.7 Vid tillämpning av modellen beaktas intressen hos en rad olika intressenter på arbets- marknaden: arbetsgivarna, arbetsgivarorganisationerna, arbetstagarna, arbetssökande, de fackliga organisationerna samt allmänheten (all- mänheten som konsument, allmänheten som producent och allmän- heten i sin egenskap av medborgare). Enligt . Westregård blir dessa intressenter aktuella i många fall, om än inte alla samtidigt.8 Eftersom den lag vi föreslår avser att reglera förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare/arbetssökande utgörs de motstående intressen som ska beaktas främst av arbetsgivares berättigade intresse att kunna kontrollera arbetstagares och arbetssökandes hälsa eller bruk av droger. Vid övervägande av vilka av arbetsgivarens intressen som bör tillgodoses, bör emellertid beaktas också samhällets och tredje mans intresse av att arbetsgivaren ges en möjlighet att vidta kontrollåtgärden i fråga. En arbetsgivare kan av flera skäl vilja att en arbetssökande eller en arbetstagare genomgår en medicinsk undersökning. Ett sådant är arbetsmiljöskäl. Ett annat skäl kan vara att värna om säkerheten för allmänheten. I olika lagstiftningsärenden har avvägningar redan gjorts som lett till skyldighet för arbetsgivare att kontrollera vissa aspekter av hälsan hos arbetstagare med vissa arbetsuppgifter och en därav följande skyldighet för arbetstagaren att underkasta sig en medi- cinsk undersökning. I dessa fall har arbetsgivaren även ett intresse att fullgöra lagstadgade skyldigheter. Arbetsgivarens skäl kan också vara företagsekonomiska. Arbets- givaren kan ha intresse av att låta en arbetssökande eller en arbets- tagare genomgå en medicinsk undersökning för att använda under- sökningsresultatet som ett sållningsinstrument under ett anställ- nings- eller befordringsförfarande. Arbetsgivaren kan också vilja skydda sin egendom eller skydda sig mot skador för vilka han kan hållas ekonomiskt ansvarig. Ett närbesläktat skäl vad särskilt gäller