sou · GYB371 · 2010-10-27 00:00:00 — Efter- som nivån på krav på tvång beträffande brott mot barn är lägre torde något krav på att våldet eller hotet ska vara allvarligt på det sättet inte finnas. I sammanhanget måste understrykas att regeringen uttalat att det är en helhetsbedömning av samtliga omständigheter som förelegat vid den enskilda situationen som ska göras. Till följd härav kan det aldrig gå att urskilja en viss nivå ifråga om våld eller hot för att en våldtäkt mot barn ska bli grovt brott. 50 A. prop. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott Våra slutsatser kring rättsläget Vår utvärdering av praxis, såväl i den särskilda genomgången av hov- rättsavgöranden som övrig underrättspraxis vi tagit del av, ger vid handen att när det handlat om användande av endast ett lindrigare våld eller hot har rubriceringen stannat vid brott av normalgraden förutsatt att det inte funnits andra försvår- ande omständigheter. Detta är enligt vår mening en rättstillämp- ning som överensstämmer med lagstiftarens syn på gränsdrag- ningen mellan våldtäkt mot barn och grov våldtäkt mot barn. Även om vi vid praxisgenomgången inte träffat på något fall där just nivån på ett våld eller hot varit avgörande för gränsdragningen talar det mesta för att det i rättstillämpningen ställs upp ett lägre krav på tvång beträffande barn än vuxna. Utvärderingen ger vid handen att domstolarna – precis som lagstiftaren avsett – gör en helhetsbedömning av samtliga omstän- digheter i målet när de avgör rubriceringsfrågan. Åklagarna före- faller också, med en lagom avvägning, välja att åtala för grovt brott när det finns skäl till det. Således har det inte i något fall före- kommit att domstolarna uttalat att de av processuella skäl varit förhindrade att pröva frågan om ett våldtäktsbrott mot barn är grovt. Inte heller har vi fått intrycket att åklagarna väljer att rubri- cera ett brott som grovt enbart utifrån förekomsten av en för- svårande omständighet utan att en helhetsbedömning görs. Sammantaget är det vår uppfattning, efter genomförd utvärdering, att gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och grov våldtäkt mot barn fungerar tillfredsställande. Den grova rubriceringen för- behålls i praktiken de allra allvarligaste brotten, vilket också är rimligt. Det har som tidigare anförts varit lagstiftarens målsättning att det i större utsträckning än beträffande övergrepp mot vuxna bör komma ifråga att bedöma en våldtäkt mot barn som grovt brott. Såvitt vi kan bedöma är det vår uppfattning att denna målsättning har uppfyllts i rättstillämpningen. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott 10.5Gradindelningen av brottet sexuellt övergrepp mot barn Bedömning: Gränsdragningen i rättstillämpningen mellan sexuellt övergrepp mot barn och grovt sexuellt övergrepp mot barn fungerar generellt på det sätt som förutsatts i förarbetena till den nuvarande lagstiftningen. De exempel på omständigheter som särskilt ska beaktas vid bedöm- ningen av om ett sexuellt övergrepp mot barn är att anse som grovt är enligt bestämmelsen om fler än en förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hän- syn till tillvägagångssättet eller barnets låga ålder eller annars visat särskilt hänsynslöshet eller råhet. har beträffande sexuellt övergrepp mot barn prövat gränsdragningen mellan brott av normalgraden och grovt brott i tre avgöranden; NJA 2006 s. 221 och 2008 s. 1096 I och II.51 Gärningarna bedömdes i samtliga fall som brott av normalgraden. I det första avgörandet rörde det sig om en praktikant på en förskola som berört en fyraårig pojke i underlivet. Högsta dom- stolen motiverade sitt val i rubriceringsfrågan enligt följande. Han har genom den ifrågavarande kortvariga beröringen vållat pojken övergående smärta men ingen iakttagbar fysisk skada. Varken tillväga- gångssättet eller pojkens ålder utgör tillräckliga skäl för att det skall kunna anses att Y.F. genom sitt handlande visat särskild hänsynslöshet eller råhet. (Jfr a. prop. Han skall därför dömas för sexuellt över- grepp mot barn enligt 6 kap. 6 § första stycket BrB. Straffvärdet av gärningen motsvarade enligt Högsta domstolens be- dömning fängelse . Även i NJA 2008 s. 1096 I och II motiverade sitt ställningstagande i respektive mål med att varken tillvägagångs- sättet, målsägandens ålder eller omständigheterna i övrigt utgjorde tillräckliga skäl att bedöma gärningen som grovt sexuellt övergrepp mot barn. I det första avgörandet (I) hade en äldre man under brukande av visst våld dragit av en åttaårig flicka kläderna på under- 51 Se vår praxissammanställning, bilaga 2. Se även avsnitt 10.2.1. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott kroppen och utsatt henne för en sexuell handling som bestått i att han tryckt sin penis mellan hennes skinkor. Den sexuella handlingen orsakade henne viss smärta. I det andra avgör- andet (II) hade en styvpappa fört sitt finger på könsorganet på en femårig flicka och slickat henne där. Beröringarna orsakade henne ingen smärta. gjorde ingen prövning av påföljderna i NJA 2008 s. 1096 I och II. I det första av avgörandena stod hovrättens påföljdsbestämning fängelse fast sedan Högsta dom- stolen inte meddelat prövningstillstånd i den frågan. I det andra avgörandet återförvisade hovrättens dom bl.a. i fråga om påföljd till hovrätten. I den efterföljande prövningen be- stämde hovrätten påföljden för gärningen till fängelse i sex mån- ader, vilket motsvarade straffvärdet av gärningen enligt hovrätten. Bilden i övrigt av rättsläget. Synpunkter vid samråd, underrättspraxis m.m. Den officiellt redovisade kriminalstatistiken avseende lagföringsbeslut efter huvudbrott ger ingen vägledning i frågan om hur vanligt förekommande det är att ett sexuellt övergrepp mot barn rubriceras som grovt brott. Detta eftersom såväl brott av normalgraden som grova brott redovisas gemensamt. I statistiken avseende lagförda brott finns dock en sådan uppdelning. Med lagförda brott avses samtliga brott som enskilda individer lagförts för. Dessa bygger på antal brott i lagföringsbeslut. har antalet lagförda brott avseende sexuellt övergrepp mot barn, brott av normalgraden res- pektive grovt sexuellt övergrepp mot barn, varit de följande. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott SOU 2010:71 Antalet fall av sexuellt övergrepp mot barn och grovt sexuellt övergrepp mot barn i lagföringarna 6 § 1 st., sexuellt 6 § 2 st, grovt sexuellt övergrepp mot barn* 16 (6) 38 (14) 67 (26) 108 (43) 110 (32) Vid våra samråd har vi tagit upp frågan om gränsdragningen mellan sexuellt övergrepp mot barn och grovt sådant brott. Inga synpunkter har då framkommit om att det skulle vara några problem i rätts- tillämpningen med avgränsningen mellan brotten. Dock har Högsta domstolens avgöranden i frågan rönt viss kritik. Sär- skilt beträffande det andra målet har sagts att gärningen utgjorde ett svårare brott än sexuellt övergrepp mot barn av normalgraden. Materialet för vår särskilda genomgång av hovrättsavgöranden omfattade två domar där domstolarna dömde för grovt sexuellt övergrepp mot barn. Antalet domar där brottet av normalgraden förekom var tio, varav en var en av dom- arna där åtal för grovt brott prövades. I de båda avgörandena från vår särskilda praxisgenomgång avseende grovt brott handlade det om upprepade övergrepp. I det ena fallet var det en pappa som förgripit sig på sina trillingflickor. Gärningarna mot den ena rubricerades som grova sexuella över- grepp medan gärningarna mot de andra rubricerades som brott av normalgraden.53 I det andra fallet var det en till familjen närstående äldre man som förgripit sig på en flicka som var när övergreppen började och när de upphörde.54 I båda domarna var också gränsdragningen mot våldtäkt mot barn aktuell. Omständigheten att det handlade om upprepade övergrepp hade en 52Inom parentes anges antalet fall där respektive brott utgjorde huvudbrott. finns det ingen särredovisning av brottet av normalgraden och grovt brott. Det ska obser- veras (*) att under brottet sexuellt övergrepp mot barn räknas i den officiella kriminal- statistiken även det som före var brottet sexuellt umgänge med barn. 3 lag- föringar och en lagföring 2007 inkom under det brottet. 53Göta hovrätts dom i mål B 1015-08 (tingsrätts dom i mål B 1774-07). Avgörandet kommenteras även under avsnitt 10.2.1. 54Svea hovrätts dom i mål B 1775-08 (tingsrätts dom den i mål B 397-08). Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott stor betydelse för att rubriceringen grovt brott valdes i de två målen. I det sistnämnda avgörandet, som vi närmare ska beskriva här, bestod den sexuella handlingen i alla gärningar utom en av att mannen smekt flickans könsorgan. Den gärning som skiljde ut sig bestod i att mannen slickat på och vid flickans könsorgan när hon var . Domstolarna behandlade det orala övergreppet för sig och övriga övergrepp tillsammans. Smekningarna bedömdes som grova sexuella övergrepp. (Gärningar före lagändringen bedömdes som sexuellt utnyttjande av underårig.) Målsäganden har uppgett att hon utsattes för de sexuella handlingarna vid så gott som varje besök hos S. och hans fru. Antalet besök har enligt målsäganden och hennes far varierat , allt medan fem och tio besök . Övergreppen har till sin karaktär visserligen inte varit av särskilt allvarlig art men sammantaget framstår de närmast som systematiska. Det sexuella utnyttjandet och de sexuella övergreppen har skett och vid många tillfällen. Med hänsyn härtill och till att övergreppen riktats mot ett barn som när handlandet in- leddes var endast , är brotten att bedöma som grova såväl beträffande övergreppen för som därefter. Beträffande det orala övergreppet rubricerade hovrätten detta som ett grovt brott med hänvisning till den allvarliga kränkningen och flickans låga ålder. Bland övrig praxis vi studerat har vi funnit ytterligare ett orefererat avgörande där gränsdragningsfrågan var aktuell och diskuterades närmare.55 I det hovrättsavgörandet stannade tingsrätten och hov- rätten dock för att rubricera gärningen som brott av normalgraden. Åklagaren hade i målet yrkat ansvar för våldtäkt mot barn eller i andra hand grovt sexuellt övergrepp mot barn. Den sexuella hand- ling som den tilltalade dömdes för var att han som barnvakt åt en sexårig flicka först hade visat henne pornografiska bilder och förmått henne att ta på stringtrosor. Han hade sedan () klätt av sig naken och onanerat inför henne. Vid ett av tillfällena hade han förmått henne att ta och klämma på hans penis. Han hade då fått utlösning och förmått henne att smaka på sperman. Mannen var en nära vän till familjen. Tings- rätten gjorde bedömningen att varken tillvägagångssättet eller om- ständigheterna i övrigt i detta fall utgjorde tillräckliga skäl för att det ska kunna anses att mannen genom sitt handlande visat särskild 55 dom i mål B 1446-09 (Attunda tingsrätts dom i mål B 8214-08). Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott hänsynslöshet eller råhet. Tingsrätten dömde mannen till fängelse . Hovrätten skrev att det visserligen förelåg vissa för- svårande omständigheter som gör att det finns anledning att se mycket allvarligt på gärningen, såsom det utdragna händelseför- loppet och det förhållandet att målsäganden vid tillfället var i mannens vård. Hovrätten instämde emellertid sedan i tingrättens bedömning att omständigheterna inte kunde anses utgöra tillräckliga skäl att anse att brottet är grovt och fastställde tingsrättens dom. Våra slutsatser kring rättsläget Utvärderingen har visat att det är förhållandevis ovanligt att det i domstolarna döms för grovt sexuellt övergrepp mot barn. Kriminal- statistikens uppgifter om antalet lagföringsbeslut med olika brott som huvudpåföljd ger dock vid handen att brottet sexuellt över- grepp mot barn, både brott av normalgraden och grova brott, också är klart mindre vanligt förekommande än våldtäkt mot barn. Så- ledes har det dömts för sexuellt övergrepp mot barn i 20 fall , 2007, 2008 och 34 fall . Att andelen grova brott är sällsynta är mot den bakgrunden naturligt. har genom de vägledande avgörandena på området visat att nivån på gärningen för att grovt brott ska före- ligga ska vara ganska hög. Även om brottsrubriceringen i NJA 2008 s. 1096 I och II, och då särskilt i det första av avgörandena, kan sägas vara påfallande mild mot bakgrund av vad som framkommit i referaten finns det inget stöd för att säga att rättstillämpningen är felaktig. Tvärtom synes avgörandena vara i linje med tankarna bakom införandet av det grova brottet. Lagstiftarens uttalanden kring av- gränsningen mellan sexuellt övergrepp mot barn och grovt sådant brott är allmänt hållna. Det har överlämnats åt rättstillämpningen att närmare avgränsa tillämpningsområdet för respektive brott. Mot bakgrund av den restriktiva syn som gäller, såväl generellt inom straffrätten som beträffande aktuell brottstyp, att rubricera ett brott som grovt måste det således konstateras att underrätterna har goda skäl att följa den vägledande praxis som finns på området. En helt annan fråga är den om vilken vägledning avgörandena innebär i fråga om bedömning av straffvärde samt frågan om straffskalorna av brotten är väl avvägda. Till detta återkommer vi i avsnitt 10.8.3. Att rubriceringen blev grovt brott i de ovan två nämnda orefererade avgörandena förefaller vara helt i enlighet med lagstift- Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott arens intentioner och strider inte på något sätt mot Högsta dom- stolens praxis. I de orefererade avgörandena handlade det om närmast systematiska övergrepp medan i sina avgöranden prövade en enstaka gärning. Just fall där en gärningsman har ut- nyttjat ett barn sexuellt vid upprepade tillfällen anges i proposi- tionen som ett exempel på brott som kan bedömas som grova.56 Beträffande det tredje orefererade avgörandet ställer vi oss dock tveksamma till domstolarnas rubricering. Av vad som framkommit genom domskälen förefaller omständigheterna varit av sådant all- varligt slag som innebär ett högt straffvärde och att gärningen rubri- ceras som grovt. Sammantaget är det dock vår uppfattning efter genomförd ut- värdering att gränsdragningen mellan sexuellt övergrepp mot barn och grovt sådant brott fungerar tillfredställande i rättstillämp- ningen. Utvärderingen ger vid handen att åklagarna på ett väl av- vägt sätt väljer när det finns skäl att gå fram med ett åtal för grovt brott. I likhet med gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och grovt sådant brott har vi inte beträffande här aktuella brott funnit några fall där domstolarna av processuella skäl varit förhindrade att pröva om ett sexuellt övergrepp mot barn utgör grovt brott. 10.6Särskilt om brottet utnyttjande av barn för sexuell posering Bedömning: Med hänsyn till att underlaget för utvärderingen har varit mycket begränsat är det inte möjligt att dra några säkra slutsatser gällande frågan om det finns några problem vid tillämp- ningen av brottet utnyttjande av barn för sexuell posering. Brottet utnyttjande av barn för sexuell posering infördes genom reform. Utvärderingen visar att lagföringar gällande brottet är förhållandevis sällsynta. Enligt den officiella kriminalstatistiken har det varit omkring fem lagföringsbeslut med det brottet som huvudbrott57 ; 2006, 2007, 2008, 57Statistiken avseende domar omfattar endast tingsrättsdomar. Ändras domen i högre instans förändrar det inte statistiken. Döms en person för olika typer av brott redovisas endast det Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott varav en åtalsunderlåtelse, och 2009. Statistiken avseende lag- förda brott visar att lagföringarna i samtliga dessa fall har rört brott av normalgraden. Av den officiella statistiken framgår även vilken typ av påföljd personerna som lagförts fått, även om straffmätningen inte preci- seras i uppgifterna, se tabell 9. Tabell 9 Påföljdsval i lagföringsbeslut med utnyttjande av barn för sexuell posering, brott av normalgraden eller grovt, som huvudbrott Straffvärdet har uppenbarligen i flera fall legat på fängelsenivå efter- som påföljden bestämts till villkorlig dom. I vissa andra fall synes straffvärdet ha legat på bötesnivå. Dock bör beträffande fallen där straffet bestämts till böter påpekas att det är oklart huruvida gär- ningsmannen varit en person där dennes ålder har be- aktats eller om andra omständigheter förelegat som påverkat straff- mätningen och påföljdsvalet. Beträffande fall där ungdomstjänst valts är det oklart om straffvärdet motsvarat böter eller fängelse. Bilden i övrigt av rättsläget. Synpunkter vid samråd, underrättspraxis m.m. Refererade praxis på området saknas. Utnyttjande av barn för sexuell posering, brott av normalgraden, var aktuellt i två av hovrätts- avgörandena . Därutöver har vi tagit del av ytterligare ett par orefererade avgöranden. Vi har inte funnit något fall där det dömts för grovt brott. Endast i ett fall som vi studerat svåraste brottet, sett till straffskalan, vilket betecknas huvudbrottet. Av detta följer att det kan finnas en viss osäkerhet i talen. Vår praxisgenomgång visade att i två av de tre domar där brottet var aktuellt dömdes även för brott av svårare slag. Att dessa två personer dömts för utnyttjande av barn för sexuell posering framgår således inte av kriminalstatistiken. Av stati- stiken avseende lagförda brott följer att antalet fall av lagföring för brottet har varit 2006, 2007, 2008 och 2009. Av fallen avsåg ett lagföring för det grova brottet. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott gick det att utröna något beträffande domstolens syn på straff- värdebedömningen av gärningen: Påföljden för ett fall av utnytt- jande av barn för sexuell posering blev skyddstillsyn och således låg gärningen straffvärdemässigt på fängelsenivå. Beträffande övriga fall dömdes gärningsmannen även för annan och svårare brottslig- het, sett till straffskalan. Våra slutsatser kring rättsläget Med hänsyn till att underlaget för utvärderingen har varit mycket begränsat är det inte möjligt att dra några säkra slutsatser gällande frågan om det finns några problem i tillämpningen av brottet utnyttjande av barn för sexuell posering. Likväl, med den begränsade bild vi har av rättsläget, ska det framhållas att inget talar emot att rättstillämpningen fungerar på ett tillfredsställande sätt. 10.7Särskilt om brottet köp av sexuell handling av barn Bedömning: Med hänsyn till att underlaget för utvärderingen har varit mycket begränsat är det inte möjligt att dra några säkra slutsatser gällande frågan om det finns några problem vid tillämp- ningen av brottet köp av sexuell handling av barn. Utvärderingen visar att lagföringar gällande brottet köp av sexuell handling av barn är förhållandevis sällsynta. Enligt den officiella kriminalstatistiken har det varit omkring fem lagförings- beslut med det brottet som huvudbrott58 sedan reformen; en , 2007, 2008 och 2009. Av statistiken framgår även vilken typ av påföljd de lagförda personerna fått, även om straffmätningen inte preciseras i uppgifterna, se tabell 10. 58 Statistiken avseende domar omfattar endast tingsrättsdomar. Ändras domen i högre instans förändrar det inte statistiken. Döms en person för olika typer av brott redovisas endast det svåraste brottet, sett till straffskalan, vilket betecknas huvudbrottet. Av detta följer att det kan finnas en viss osäkerhet i talen. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott SOU 2010:71 Påföljdsval i lagföringsbeslut med köp av sexuell handling av I likhet med brottet utnyttjande av barn för sexuell posering har straffvärdet uppenbarligen i flera fall legat på fängelsenivå med tanke på påföljdsvalet. I vissa andra fall tycks straffvärdet ha legat på bötesnivå. Eftersom uppgift saknas om ålder och personliga om- ständigheter hos gärningsmännen är det dock oklart om straff- värdet motsvarat böter eller fängelse i de fall där böter valts som påföljd. Bilden av rättsläget. Synpunkter vid samråd, underrättspraxis m.m. Avgörande från på området saknas. Ett refererat hovrättsavgörande finns som gäller brottet köp av sexuell handling av barn; RH 2008:79.59 Omständigheterna i målet var följande. En 25-årig man åtalades och dömdes för köp av sexuell handling av barn. Han hade förmått en 15-årig flicka att suga på hans penis, att tåla att han själv stack in fingrar i hennes underliv och anus samt hade han genomfört ett vaginalt samlag med henne. I samband med detta hade han också tilltalat henne kränkande. Den ersättning hon fick bestod i en flaska whiskey. Det var i målet utrett att gärnings- 59 Se vår praxissammanställning, bilaga 2. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott mannen led av en utvecklingsstörning och i förståndshänseende närmast var att betrakta som en tonåring. Tingsrätten fann att brottet låg på bötesnivå. Hovrätten däremot fann att straffvärdet av gärningen motsvarade åtminstone ett par månaders fängelse. Hov- rätten anförde att brottets art i och för sig var sådant att det förelåg skäl att bestämma påföljden till fängelse. Med hänsyn till gärnings- mannens personliga förhållanden bestämdes påföljden emellertid till skyddstillsyn vilken, med hänsyn till brottets art, förenades med 150 dagsböter. I den av oss särskilt genomgångna hovrättspraxisen finns ett mål som gäller köp av sexuell handling av barn.60 En man hade åtalats för försök till det brottet. Enligt åtalet hade brottet skett och riktats mot fyra målsägande, vilka var . Gärningarna bestod i att han försökt förmå barnen att mot pengar eller cigaretter låta honom genomföra en sexuell handling med honom, t.ex. gnida sin penis mellan deras skinkor. Barnen brukade vistas hos mannen och umgås med honom. Domstolarna fann att fara för brottets fullbordan förelegat och mannen dömdes försök till köp av sexuell handling av barn. Mannen dömdes även för annan sexualbrottslighet riktad mot barnen. Enligt tingsrätten, vars bedöm- ning hovrätten anslöt sig till, var försökspunkten uppnådd genom att ett erbjudande om betalning lämnats. Vid genomgång av annan orefererad underrättspraxis har vi funnit ytterligare avgöranden gällande köp av sexuell handling av barn. I ett av dessa avgöranden prövades försök till sådant brott. Åtalet ogillades i hovrätten med motiveringen att fara för brottets full- bordan inte förelegat.61 Hovrätten anförde att det av de båda måls- ägandenas uppgifter framgick att det inte föresvävat någon av dem att ens överväga förslaget, än mindre att svara ja på hans fråga. Vidare anförde hovrätten att mannen inte på något sätt försökt övertala någon av flickorna att ändra sig. De två kommenterade orefererade avgörandena handlar båda om otjänliga försöks straffbarhet. I båda fallen svarade barnen som fick förfrågan från mannen nej. Som hovrätten uttryckligen anför i det första avgörandet torde försökspunkten vara uppnådd när ett er- bjudande om betalning har lämnats.62 Ansvar för försök förutsätter 60Göta hovrätts dom i mål B 2581-07 (tingsrätts dom den 25september 2007 i mål B 2732-07). 61Hovrättens över och dom i mål B 2447-07 (tingsrätts dom i mål B 1556-06) Åtalet ogillades i tingsrätten på grund av bristande bevisning. 1997/98:55 s. 137. Ett särskilt skydd för barn mot sexualbrott därutöver enligt 23 kap. 1 § att det förelegat fara för att handlingen skulle ha lett till brottets fullbordan eller att sådan fara varit utesluten på grund av tillfälliga omständigheter. För straff- barhet av fall av nu aktuellt slag, där det inte föreligger konkret fara för brottets fullbordan, krävs att det vid en objektiv bedömning utifrån gärningsmannens position ska framstå som plausibelt att hans uppsåt kommer att förverkligas.63 Utgångspunkten för ogillandet i det andra av avgörandena var också just, som det får förstås, att faran inte var utesluten närmast av slumpen utan eftersom brotts- planen innehöll en djupgående brist. Våra slutsatser kring rättsläget Med hänsyn till att underlaget för utvärderingen har varit mycket begränsat är det inte möjligt att dra några säkra slutsatser gällande frågan om det finns några problem vid tillämpningen av brottet köp av sexuell handling av barn.