sou · GYB314 · 2010-03-09 00:00:00 — Det traditionella synsättet i fråga om partsställning och 10 kap. 3 § OSL har Regeringsrätten gett uttryck för genom flera avgöranden (bl.a. RÅ 1984 ab 176, RÅ 1995 ref. 28 och senast genom RÅ 2001 ref. 27). Även Riksåklagaren och JK har numera ställt sig bakom detta synsätt (se JK:s beslut dnr 3704-04-21 och Riks- åklagarens yttrande till JK i ärendet). Det kan i viss mån ifrågasättas vad som i beskrivningen avses med processmaterial på det stadium som en förundersökning be- finner sig i vid slutdelgivningen. Sannolikt menas det preliminära förundersökningsprotokollet. Vid slutdelgivningen är det emellertid i princip ännu oklart om och i så fall för vad åtal kommer att väckas. Än mindre klart är vilken bevisning som eventuell kan komma i fråga att åberopa vid ett positivt åtalsbeslut. Någon rätt i och för sig att tillställas just ett preliminärt protokoll finns inte heller, utan slutdelgivning kan alternativt ske genom att utred- ningsmaterialet hålls tillgängligt hos förundersökningsmyndigheten, se avsnitt 2.3.4. Det kan vidare noteras att vid polisledda förunder- sökningar har slutdelgivning redan skett innan förundersöknings- protokollet redovisas för åklagaren för beslut i åtalsfrågan (Riks- åklagarens riktlinjer RåR 2006:2). Misstänktas insyn i förundersökningar Enligt det nya synsättet är förundersökningsförfarandet ett faktiskt handlande och inte ett ärende. I förarbetena till SekrL framhålls att kollisionsregeln om partsinsyn bara gäller ärende i den betydelse som begreppet har i tryckfrihetsförordningen och förvaltningslagen. Det brukar mot den bakgrunden understrykas att det av 32 § för- valtningslagen följer att den lagens regler om partsinsyn inte är tillämpliga i den verksamhet hos polis och åklagare som regleras av RB. Någon rätt till insyn i sådan verksamhet kan således inte grundas på 16 § förvaltningslagen som anger att en sökande, en klagande eller annan part har – med de begränsningar som följer av 10 kap. 3 § OSL – rätt att ta del av vad som tillförts ärendet, om ärendet avser myndighetsutövning mot enskild. Några partsrättigheter kan inte grundas på förundersökningsförfarandet vid förundersöknings- myndighet. Den misstänkte är alltså inte part i förundersökningen. Frågan om den misstänktes insyn i förundersökning regleras i stället uteslutande av 23 kap. 18 § RB. Reglerna i 10 kap. 3 § OSL är över huvud taget inte tillämpliga om förfarandet regleras i RB. Den misstänkte har vid slutdelgivningen rätt att ta del av hela utrednings- materialet. Sekretess kan över huvud taget inte åberopas mot den misstänkte av förundersökningsmyndighet. Det är således inte möjligt att undanhålla sådant som finns i utredningen även om undersök- ningsledaren anser att materialet av olika skäl inte ska ingå i det preliminära eller slutliga förundersökningsprotokollet. Några för- behåll enligt 10 kap. 4 § OSL kan inte uppställas för den miss- tänktes eller hans försvarares förfoganderätt över protokollet och innehållet i detta, eller för material som han tagit del av enligt reglerna i 23 kap. 18 § RB. Detta följer av att han erhållit hand- lingarna enligt och inte OSL:s. Först när åtal har väckts blir den tilltalade part i domstolsprocessen och får då en ovillkorlig rätt till processmaterial i målet. Det nya synsättet har framhållits av bl.a. JO, Buggningsutred- ningen, , och Utredningen om rättssäkerhet vid hemliga tvångsmedel som det korrekta synsättet (se JO 1995/96 s. 29, SOU 1998:46, SOU 1999:53 och SOU 2006:98). Även Riks- åklagaren har tidigare anslutit sig till denna uppfattning (RÅ Metod- frågor 1995:2) men har, efter Regeringsrättens vägledande avgörande RÅ 2001 ref. 27, övergått till det traditionella synsättet. Misstänktas insyn i förundersökningar 2.4.4Särskilt om 10 kap. 3 § andra stycket OSL och tillämpningen i fråga om förundersökningsmaterial Synsättet på förundersökningsförfarandets natur – ärendehandlägg- ning eller faktiskt handlande – har som framgått ovan betydelse för bedömningen av om en misstänkt persons rätt att ta del av förundersökningsmaterial alls kan på grund av synnerligen viktiga sekretessintressen villkoras enligt 10 kap. 3 § första stycket OSL vid slutdelgivningen. Men diskussionerna om kollisionsbestämmelsen handlar också om huruvida första eller andra stycket är tillämpligt på förundersökningsmaterialet efter det att åtal väl väckts. Även här förekommer skiftande uppfattningar. Som tidigare nämnts uttalades i förarbetena till kollisions- bestämmelsen att parts ovillkorliga insyn enligt RB till process- material också avser den misstänktes rätt enligt 23 kap. 18 § RB till insyn i förundersökningen (prop. 1979/80:2 s. 335). Som framgått i tidigare avsnitt anses den misstänktes insynsrätt vid slutdelgivningen omfatta allt förundersökningsmaterial, även sådant som förundersök- ningsledaren anser inte har betydelse för utredningen och därför sorterat bort såsom sidomaterial. Man kan därför fråga sig om hänvisningen till 23 kap. 18 § RB i förarbetsuttalandet också inne- bär ett uttalande om att allt förundersökningsmaterial – preliminärt förundersökningsprotokoll jämte sidomaterial – ska anses utgöra omständigheter som läggs till grund för avgörande av mål eller ärende. Så torde ha tolkat regelverket. Här kan nämnas att föreslog en ändring av då- varande kollisionsbestämmelse i 14 kap. 5 § SekrL som bl.a. klar- gjorde att första stycket inte kan vara tillämpligt i något fall då insynsrätt finns enligt RB. Utredningen föreslog därför att första stycket skulle reglera rätten till partsinsyn bara i andra fall än när RB är tillämplig medan andra stycket enbart skulle behandla den frågan. I andra stycket togs begreppet part bort. Detta för att markera att även sådana rättigheter som RB tillerkänner annan än part, t.ex. misstänkts eller försvarares rätt att få insyn i förundersökning enligt 23 kap. RB, också innefattas. Ändringsförslaget skulle inne- bära att misstänktas rätt till insyn påverkades, eftersom denna en- bart skulle bli beroende av reglerna i RB och att sekretess således aldrig skulle kunna inverka på dess omfattning eller hur den skulle kunna tillgodoses. I vad mån omständigheter kan undanhållas får i stället utläsas av regleringen i RB, t.ex. i 23 kap. 18 § RB. Misstänktas insyn i förundersökningar tessutredningen framhöll vidare att en part i princip har oinskränkt insyn i förfaranden som regleras i RB, om inte balken föreskriver begränsningar. Dock menade att ändrings- förslaget i 14 kap. 5 § SekrL inte borde genomföras innan frågan om insyn i förundersökningsförfarandet fått sin lösning, däribland frågor om målsägandes insynsrätt (SOU 1999:53 s. 412 f. och s. 468). Det kan också nämnas att Utredningen om rättssäkerhet vid hemliga tvångsmedel som sin uppfattning anfört att det på grund av vad som framgår av 14 kap. 5 § andra stycket SekrL efter åtal inte är möjligt för förundersökningsmyndighet att från en åtalad undan- hålla sådant som finns i utredningen även om undersökningsledaren anser att det av olika skäl inte ska ingå i förundersökningsprotokollet, dvs. som utgör sidomaterial (SOU 2006:98 s. 47 f.). Det finns dock förarbetsuttalanden och avgöranden som går tvärs emot den redovisade uppfattningen angående förunder- sökningsmaterialet. 1986/87:89 om ett reformerat tingsrättsförfarande drogs vissa slutsatser efter en jämförelse mellan 14 kap. 5 § SekrL och 23 kap. 21 § fjärde stycket RB. Till en början fastslogs att den miss- tänktes rätt enligt 23 kap. 21 § fjärde stycket RB att efter åtal få en kopia på förundersökningsprotokollet utgjorde en sådan rätt som avses i 14 kap. 5 § SekrL och som inte kan begränsas på grund av sekretess. Därutöver drogs slutsatsen att en parts rätt att vid åtal ta del av förundersökningsprotokollet inte omfattar en rätt att få del av sekretessbelagda uppgifter, som kommit fram under förunder- sökningen och återfinns i andra handlingar än protokoll eller anteckningar, i den mån det är av synnerlig vikt att uppgifterna inte röjs. Departementschefen fortsatte (a.prop. s. 146). Om åklagaren ger in materialet med de sekretessbelagda uppgifterna till domstolen gäller till en början enbart 14 kap. 5 § första stycket sekretesslagen, dvs. materialet får inte heller då lämnas ut till parten, i den mån det av hänsyn till något allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att uppgifterna inte röjs. Om materialet åberopas som bevis och på så sätt blir processmaterial träder dock andra stycket in och parten får en ovillkorlig rätt att ta del av det. Uttalandena i propositionen ger alltså stöd åt uppfattningen att det i sidomaterial hos förundersökningsmyndighet eller för den delen hos domstol kan finnas uppgifter där sekretessintresset är så starkt att det är av synnerlig vikt att de undanhålls från den misstänkte eller åtalade. Uttalandet har dock kritiserats av JO i det s.k. Bugg- Misstänktas insyn i förundersökningar ningsärendet som menade att det i allmän domstol inte finns någon insynsrätt utöver den som avses i 14 kap. 5 § andra stycket SekrL (JO 1995/96 s. 49 f.). Någon särskild kritik mot uttalandet såvitt avser sekretess för sidomaterial som inte getts in till domstolen utan bara finns hos förundersökningsmyndighet framfördes dock inte. JO:s yttrande i Buggningsärendet kommer att redovisas mera ingående i avsnitt 5.9.1. 2.4.5Rättspraxis rörande förundersökningsmaterial under pågående förundersökningsförfarande eller brottmålsrättegång Frågor om omfattningen av en misstänkts eller åtalads insyn i sekretessbelagt förundersökningsmaterial eller annat utrednings- material som bara finns hos förundersökningsmyndighet och inte hos brottmålsdomstolen underställs såvitt vi känner till ytterst sällan allmän domstol för prövning. , m.fl. förundersökningsmyndigheter är förvaltningsmyndigheter och deras beslut att med stöd av OSL vägra lämna ut en handling till part hanteras normalt inom ramen för en prövning enligt tryck- frihetsförordningens bestämmelser och överklagas till kammar- rätten enligt 6 kap. 7 § OSL. Den rättspraxis som utbildats i dessa frågor rör i allt väsentligt tidigare misstänkts insyn i nedlagda eller annars avslutade förundersökningar. Det finns dock några rättsfall av intresse när det gäller insyn i sidomaterial eller annat utred- ningsmaterial hos förundersökningsmyndigheter under pågående förundersökning eller som en part vill ha därför att han eller hon är tilltalad i en pågående brottmålsrättegång. Här kan nämnas att vi kommer att senare, bl.a. i avsnitt 2.7 nedan, behandla ytterligare praxis och frågor om förfarandet m.m. RÅ 2001 not. En person – som var tilltalad i ett brottmål om ekonomisk brotts- lighet – begärde hos () att få del av vissa handlingar och anteckningar som inte funnits med i det för- undersökningsprotokoll som delgetts honom. Vissa handlingar lämnades ut men EBM bedömde att sekretess gällde för uppgifterna i övriga handlingar och att det var av synnerlig vikt att uppgifterna Misstänktas insyn i förundersökningar inte lämnades ut. Regeringsrätten fann dock att handlingarna inte hade sådant samband med den genomförda förundersökningen om ekonomisk brottslighet att klaganden kunde anses ha den särskilda rätt till insyn som tillkommer en part. Överklagandet avslogs därför. Det kan noteras att avgörandet har relevans för den avgränsnings- fråga, se avsnitt 2.3.3 ovan, som gäller vad som ska anses utgöra den totala mängden förundersökningsmaterial när en insynsrätt görs gällande av en av flera misstänkta i en förundersökning. Kammarrättens i dom i mål nr 7873-03 I detta mål var det en part som under pågående förundersökning vid EBM ville få del av uppgifter som fanns i sidomaterialet men inte i det preliminära förundersökningsprotokoll som han slut- delgivits. EBM avslog den misstänktes begäran med hänvisning till sekretess enligt 9 kap. 17 § SekrL (numera 35 kap. 1 § OSL) och att det var av synnerlig vikt att uppgifterna inte röjdes. Uppgifterna i fråga fanns i en inkommen anonym anmälan samt i tjänsteanteck- ningar av vilka anmälarens identitet kunde framgå. Som skäl för att uppgifterna inte hade tagits med i förundersökningsprotokollet angav EBM att åklagaren inte hade för avsikt att åberopa uppgifts- lämnaren som bevisperson eller annars använda innehållet i hand- lingarna som processmaterial. I kammarrätten gjorde den miss- tänkte gällande att han hade ett berättigat intresse av att få veta anmälarens identitet och vilka uppgifter denne lämnade då det fanns anledning att tro att anmälaren haft ett eget intresse i att göra anmälan. Vidare anförde han att det därför kunde bli aktuellt att han själv åberopade anmälaren som vittne och att det var av vikt att han utan inskränkningar gavs möjligheter att försvara sig mot de allvarliga anklagelserna. Kammarrätten fann dock att det framgått av handlingarna att uppgiftslämnaren inte ska höras som bevis- person och att innehållet i handlingarna inte ska användas som processmaterial (av åklagaren; vår anm.). På grund därav och vid en avvägning mellan den misstänktes intresse av insyn i förunder- sökningen och uppgiftslämnarens intresse av anonymitet bedömde kammarrätten att det var av synnerlig vikt att handlingarna inte lämnades till den misstänkte. Domstolen fäste således inte något avseende vid den misstänktes önskemål om att själv kunna åberopa uppgiftslämnaren som vittne. Misstänktas insyn i förundersökningar En ytterligare reflektion rörande detta avgörande är att ett alternativt angreppssätt för den misstänkte hade varit att begära komplettering av förundersökningen i form av förhör med uppgiftslämnaren och, vid ett avslag, anmäla önskemålet till tingsrätten enligt 23 kap. 19 § RB. Kammarrättens i dom i mål nr 4168-04 Domen gällde en offentlig försvarare som överklagade ett beslut av polismyndighet att inte lämna ut omaskerade uppgifter i spanings- anteckningar som fanns i sidomaterialet till förundersöknings- protokollet. Det framgick att försvararen hos polisen hade tagit del av det omaskerade materialet då det hölls tillgängligt vid slut- delgivningen enligt 23 kap. 18 § RB. I det slutliga förundersök- ningsprotokollet som hade getts in till tingsrätten i samband med åtalet var materialet maskerat. Kammarrätten fann att de maskerade uppgifterna omfattades av sekretess enligt 9 kap. 17 § SekrL. Vid bedömningen därefter av om de omaskerade uppgifterna ändå skulle lämnas ut med tillämpning av 14 kap. 5 § SekrL fann Kammarrätten att uppdraget som offentlig försvarare inte medför sådan partsställ- ning som gör en tillämpning av 14 kap. 5 § SekrL aktuell. Kammarrättens i domar i mål nr 6537-06 och 6633-06 Målen gäller två misstänkta i samma förundersökning som pågick vid EBM. Båda ville få ut utredningsmaterial, bl.a. viss telefon- avlyssning. fattade under pågående förundersökning beslut om att avslå begäran med hänsyn till att sekretess gällde enligt 5 kap. 1 § och 9 kap. 17 § SekrL och att det av såväl allmänt som enskilt intresse var av synnerlig vikt att upp- gifterna inte röjdes. När kammarrätten avgjorde de överklagade besluten hade åtal väckts och en brottmålsrättegång pågick således. I besluten beaktade kammarrätten till en början att materialet inte hade lagts till grund för det väckta åtalet och att det därmed inte heller överlämnats till brottmålsdomstolen. Kammarrätten fann att materialet omfattades av sekretess enligt 5 kap. 1 § och 9 kap. 17 § SekrL och påtalade det rent allmänt särskilt skyddsvärda med just Misstänktas insyn i förundersökningar uppgifter som framkommer vid hemlig teleavlyssning. Vidare be- aktade kammarrätten vad EBM anfört om att de misstänkta genom den redovisning över telefonsamtalen som lämnats under förunder- sökningen fått tillräckliga upplysningar för att kunna tillvarata sin rätt. Enligt Kammarrätten var det av synnerlig vikt av hänsyn till den fortsatta utredningen av grov brottslighet att uppgifterna inte röjdes för klagandena. Vidare framhölls att det inte kunde uteslutas att avlyssnade personer kunde komma att utsättas för våld eller hot om uppgifterna röjdes. Vid en avvägning mellan å ena sidan klagan- denas intresse av att som parter få insyn i utredningen hos EBM och å andra sidan enskildas rätt till integritet jämte det allmännas intresse av brottsbekämpning fann kammarrätten att det var av syn- nerlig vikt att uppgifterna inte röjdes. – Den ena domen överklaga- des. I beslut fann Regeringsrätten inte skäl att meddela prövningstillstånd. Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna () gäller 1995 som svensk lag. Enligt 2 kap. 23 § regeringsformen får lag eller annan föreskrift inte meddelas i strid mot åtagande på grund av konventionen. Frågan hur eventuella motstridigheter mellan gällande svensk rätt och Europa- konventionen ska lösas i rättstillämpningen var föremål för mycket diskussion vid inkorporeringen. I den rättspraxis som utvecklats därefter har de högsta domstolarna visat sig klart obenägna att tillämpa den nationella rätten på sätt som riskerar att underkännas vid en eventuell prövning i (se t.ex. RÅ 1997 ref. 65 eller NJA 2005 s. 805). Enligt artikel 6 i ska var och en, vid pröv- ningen av hans civila rättigheter och skyldigheter eller av en an- klagelse mot honom för brott, vara berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol som upprättats enligt lag. Vidare gäller att var och en som blivit anklagad för brott har vissa minimirättigheter, bl.a. att få tillräcklig tid och möjlighet att förbereda sitt försvar (ar- tikel 6.3 b) och att förhöra eller låta förhöra vittnen som åberopas mot honom samt att själv få vittnen inkallade och förhörda under SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar samma förhållanden som vittnen åberopade mot honom (ar- tikel 6.3 d). Den grundläggande rättigheten i artikel 6 är rätten till en rättvis rättegång, ofta betecknad som rätten till en fair trial. I brottmål ska processen grundas på principen att den som är oskyldig inte ska kunna dömas för brott. För att denna princip ska få ett reellt innehåll måste den tilltalade tillerkännas de rättigheter som kan anses nödvändiga för att han ska kunna försvara sig på ett fullgott sätt. Utmärkande för en rättvis rättegång är att parterna är lik- ställda i processen och att proceduren inte gynnar den ene på den andres bekostnad. Principen om parternas likställdhet (equality of arms) gäller inte bara i tvistemål utan också i brottmål där emeller- tid innebörden av principen är en annan. Vad som krävs i brottmål är inte att den tilltalade och åklagaren ska ha samma processuella rättigheter utan att den tilltalade inte får ha sämre möjligheter än åklagaren att utföra sin talan inför domstolen. Att den tilltalade i vissa avseenden favoriseras (in dubio pro reo) är i själva verket nöd- vändigt för att eliminera risken för att han befinns skyldig till ett brott som han inte har begått. Principen om ett kontradiktoriskt förfarande (adversial procedure) har ett nära samband med principen om parternas likställdhet, efter- som det kontradiktoriska förfarandet syftar till att garantera att båda parter får kännedom om allt material i processen, får tillfälle att framföra sina synpunkter på detta material samt har lika goda möjligheter att förhöra åklagarens vittnen och åberopa egna vittnen eller annan bevisning och utföra sin talan i processen. Den kontra- diktoriska principen innebär att en domstol inte får grunda sitt avgörande på annat material än sådant som båda parter haft tillfälle att yttra sig över. En allmän princip vid tolkning av om en kränkning av rätten till en rättvis rättegång har skett är att frågan ska bedömas mot bak- grund av hur rättegången i dess helhet tett sig, alltså först efter rättegångens slut. En defekt i ett tidigare skede av förfarandet kan så att säga läkas i ett senare skede, t.ex. i en högre domstol, och därmed medföra att rättegången trots defekten är att anse som rättvis (dom i målet mot Stor- ). Bland annat denna allmänna princip gör att det inte torde kunna slås fast några absoluta krav på vilken insyn i förunder- sökningen en misstänkt ska vara berättigad till vid olika initiala skeden i en brottmålsprocess, t.ex. det som motsvarar slutdel- Misstänktas insyn i förundersökningar givning eller åtals väckande. har dock gjort vissa uttalanden av intresse i sammanhanget. Rätten till en kontradiktorisk process innebär i brottmål att både åklagare och försvarare måste ges möjlighet att ha kännedom om och yttra sig över vad den andra parten har anfört och över bevisning som presenterats av motparten (dom i målet Brandstetter mot ). Det åligger vidare åklagaren att låta försvaret ta del av all bevisning som åklagaren innehar oavsett om den talar till den misstänktes förmån eller nackdel (dom i målet mot ). Den misstänktes rätt till insyn är visserligen inte absolut. Mot- stående intressen som kan behöva beaktas är bl.a. rikets säkerhet, risk för hämndaktioner mot vittnen, skydd för andra individers grundläggande rättigheter eller skydd för polisiära utredningsmetoder (domar i målet Doorson mot och i målet m.fl. mot ). I de båda sistnämnda avgörandena slås emellertid fast att de svårig- heter som kan drabba försvaret genom en begränsning av dess rättigheter på ett fullgott sätt måste motverkas genom andra processuella arrangemang. Det kan i vart fall inte komma i fråga att åklagaren själv, efter en avvägning mellan förvarets intressen och det allmänna intresset av att hemlighålla viss information, avgör om försvaret ska beredas insyn eller ej. En sådan prövning måste i förekommande fall normalt göras av den domstol som har att pröva brottmålet i sak (dom i målet Rowe och mot ; se även dom i målet Bothem och Alami mot där vissa speciella omständigheter gjorde att godtog att annan domstol, Court of appeal, gjorde prövningen). har i sådana fall också fäst vikt vid att hemligt material inte visats för brottmålsjuryn samt att frågan om rättmätigheten av ett fortsatt hemlighållande fort- löpande beaktades av rättens ordförande under brottmålsrättegången (domar i målen mot och Fitt mot ). Vidare kan nämnas att i det nämnda målet Brandstetter mot gjorde regeringen gällande att försvararen på grund av en i väl etablerad praxis måste ha känt till existensen av ett visst dokument och därför kunde ha begärt att få ta del av det. Domstolen fann emellertid att denna praxis fordrade vaksamhet och ansträngning från försvarets sida och därför inte tillräckligt till- Misstänktas insyn i förundersökningar godosåg den tilltalades rätt till insyn. (, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 3:e uppl., s. 217 ff.). 2.6Våra överväganden när det gäller insynsrättens omfattning Våra förslag: När det gäller sekretessbelagda uppgifter i en förundersökning föreslår vi det förtydligandet i RB att det i 23 kap. 18 § RB anges att den misstänkte vid delgivning av misstanke såsom part i förundersökningsärendet får en fortlöpande rätt till insyn i det material som samlas in i förundersökningen. Vidare föreslår vi att den misstänktes insynsrätt vid slutdel- givningen bryts ut ur 23 kap. 18 § RB och regleras i en ny egen paragraf, 23 kap. 18 a § RB. I sak klargörs dessutom i regleringen att insynen från och med slutdelgivningen ovillkorligen omfattar material som kan vara av betydelse som underlag för åklagarens ställningstagande i åtalsfrågan. Normalt består detta material av det preliminära förundersökningsprotokollet samt, i förekommande fall, bevis- ning som åklagaren preliminärt avser att åberopa vid ett kom- mande positivt åtalsbeslut. Det är detta material som får anses utgöra sådana omständigheter som läggs till grund för avgörandet av förundersökningsärendet och som avses i nuvarande 10 kap. 3 § andra stycket andra meningen OSL. Sekretess ska aldrig kunna åberopas som skäl att begränsa den misstänktes eller försvararens rätt att ta del av materialet.