sou · GYB371 · 2010-10-27 00:00:00 — Domstolen anförde beträffande det motsatta förhåll- andet där offret frivilligt har konsumerat betydande kvantiteter av alkohol, men trots det behåller förmågan att fritt välja att ha sam- lag, och i sitt berusade tillstånd samtycker till samlag, att det då inte 20Se paragraf 74 capacity to make that choice. 21Ett förslag har varit att i lag definiera när en person har förmåga att samtycka, en annan idé att lägga till fall av frivillig höggradig berusning till bevispresumtionerna i paragraf 75, se diskussionsmaterialet Convicting Rapists and Protecting Victims – for Victims of Rape, , 2006. Jfr även och , i artikeln The Demon Drink and the Demonized Woman: Socio-Sexual Stereotypes and Responsibility Attribution in Rape Trials Involving Intoxicants, Social & Legal Studies, 2007. I artikeln redovisar de forskningsstudier gällande att juryers bedömningar i samtyckesfrågan påverkas av stereotypa föreställningar kring frivillig berusning. Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick föreligger någon våldtäkt. Vidare angav domstolen att förmågan att samtycka hos en berusad person kan vara försvunnen även om per- sonen är långt ifrån medvetslös. Professorn framhåller att det är exemplariskt av domstolen i Bree-fallet att klarlägga att ett samtycke måste vara en positiv handling och att samtycke alltså inte kan antas/presumeras föreligga. Dock är hon kritisk till att det i Bree-fallet och i rätts- tillämpningen i övrigt, när det gäller kraftigt berusade offer, före- faller finnas en presumtion för att en oförmåga att samtycka samman- faller med ett stadium av medvetslöshet. Hon pekar särskilt på resone- mang i ett rättsfall som kom efter Bree; R. v. H. [2007] EWCA Crim 2056.22 I debatten har förts fram att andelen anmälda våldtäktsärenden som faller bort under handläggningen i stadiet mellan anmälan och fällande dom är stor. Inom ramen för ett EU-projekt har Jo Lovett och gjort en beräkning över åren 1986–2006 för olika europeiska länder. De redovisar att fällandefrekvensen, beräknad genom en jämförelse mellan anmälningar och fällande domar, var . –2006 hade den varierat mellan sju och fem procent.23 En statlig utredning har undersökt hur våld- täktsärenden hanteras av myndigheterna i och . En- ligt utredningen är debatten missvisande eftersom statistik för andra brott inte presenteras på det sättet, att antalet fällande domar jäm- förs med antalet anmälda, utan att jämförelsen i stället görs mellan antalet åtalade ärenden och fällande domar. Ur det perspektivet är andelen fällande domar inte utan i stället . I utredningens rapport tas även frågan om bortfallet av ärenden mellan anmälan och åtal upp.24 Det är en stor andel ärenden som faller bort i det skedet och utredningen föreslår åtgärder för att förbättra och effektivisera i fråga om andelen personuppklarade mål.25 22Se uppsatsen activism and rape law reform in and : a Sisyphean struggle? intagen i essäsamlingen rape law: international and comparative per- spectives, sammanställd av och . 23Different systems, similar outcomes? Tracking attrition in reported rape cases across Europe, 2009, s. 45 f. 24Jfr avsnitt 6.2. 25The , A report by baroness of an independent review into how rape complaints are handled by public authorities in and , Home Office, 2010. Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick Historiskt sett har sexualbrotten i skotsk rätt huvudsakligen sin grund i common law. Denna har i viss mån varit influerad av eng- elsk common law, t.ex. vad gäller det subjektiva rekvisitet (the mens rea). Den skrivna rätten på området har och fram tills nu inte genomgått några större förändringar. Den omfattade tidigare endast ett mindre antal bestämmelser. Enligt skotsk common law fram krävdes det för våldtäkt att en kvinnas vilja var besegrad med våld och att det fanns bevis om motstånd ända till slutet. Jämställt med våld var situa- tioner där en kvinnas vilja var besegrad genom hot och droger eller där våld inte krävdes eftersom kvinnan var handikappad och därför inte hade förmåga att göra motstånd. Samlag med en sovande kvinna kunde inte bedömas som våldtäkt eftersom kvinnans vilja då inte besegrats. I stället bedömdes gärningen som en typ av sexuellt ofred- ande. Genom ett vägledande avgörande ändrades rätten på om- rådet: Tvångsrekvisitet ersattes med ett samtyckesrekvisit. Brottet skulle i stället grundas på att ett man har samlag med en kvinna utan hennes samtycke. Alltjämt var dock våldtäktsbrottet förbehållet en mans penetration av en kvinnas slida med sin penis. Utanför kriminaliseringen föll därmed penetration med annat än penis, liksom penetration av mun eller anus. påbörjades en reform av sexualbrotten. Efter beredning av frågan antogs Sexual Offences () Act 2009. Lagen ersätter all tidigare kriminalisering av sexualbrotten genom common law och skriven rätt. Den första delen av lag innehåller elva paragrafer an- gående brott mot vuxna. Våldtäktsbrottet (rape) definieras enligt följande i paragraf 1. (1) If a person (A), with As penis (a)without another person (B) consenting, and (b)without any reasonable belief that B consents, penetrates to any extent, either intending to do so or reckless as to whether there is penetration, the vagina, anus or mouth of B then A commits an offence, to be known as the offence of rape. 26 Bakgrundstexten baseras på en uppsats av ; All change or business as usual? Reforming the law of rape in , intagen i essäsamlingen rape law: inter- national and comparative perspectives, sammanställd av by och . Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick (2)For the purposes of this section, penetration is a continuing act from entry until withdrawal of the penis; but this subsection is subject to subsection (3). (3)In a case where penetration is initially consented to but at some point of time the consent is withdrawn, subsection (2) is to be con- strued as if the reference in it to a continuing act from entry were a reference to a continuing act from that point of time. (4)In this Act penis includes a surgically constructed penis if it forms part of A, having been created in the course of surgical treatment, and vagina includes (a)the vulva, and (b)a surgically constructed vagina (together with any surgically con- structed vulva), if it forms part of B, having been created in the course of such treatment. Liksom enligt lagen i och är våldtäktsbrottet i avgränsat till att omfatta en mans penetration av en annan persons vagina, anus eller mun med sin penis. Penetration med något annan kroppsdel eller med ett objekt faller in under paragraf 2, sexual assault by penetration. I jämförelse med äldre skotsk rätt kan våldtäkt alltjämt endast begås av en man. En utvidgning har dock skett såtillvida att det numera inte endast är samlag genom penetration av en persons vagina som omfattas. I paragraf 3 kriminaliseras sexual assault. I paragraf 4 straffbeläggs ett förfarande där en person uppsåtligen förmår en annan person att ofrivilligt delta i en sexuell aktivitet. Brottet benämns sexual coersion. Gemensamt för brotten i paragraferna 1–4, är att de, liksom de andra brotten mot vuxna, har bristande samtycke som brottsrekvi- sit. Även om uppdelningen i olika brott i den skotska lagen liknar den som och har, skiljer sig lagarna åt när det gäller regleringen av bristande samtycke som grund för straffansvar. Den skotska rätten är därvid influerad av den australiensiska rätten. Den andra delen av den skotska lagen reglerar samtyckes- begreppet consent och det subjektiva rekvisitet resonable belief. Consent definieras i paragraf 12 som free agreement, ungefär fri överenskommelse, enligt följande. In Parts 1 and 3, consent means free agreement (and related expressions are to be construed accordingly). Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick I stället för en uttömmande uppräkning av bindande presumtioner och bevispresumtioner, som i lagen i och , innehåller den skotska lagen en lista med exempel på omständigheter som innebär att gärningen ägde rum utan fri överenskommelse (free agreement). Eftersom uppräkningen, som finns i paragraf 13, inte är uttömmande kan även förekomsten av andra omständigheter med- föra att bristande samtycke – enligt den generella definitionen – före- ligger. Paragraf 13 har följande lydelse. (1)For the purposes of section 12, but without prejudice to the gene- rality of that section, free agreement to conduct is absent in the cir- cumstances set out in subsection (2). (2)Those circumstances are (a)where the conduct occurs at a time when B is incapable because of the effect of alcohol or any other substance of consenting to it, (b)where B agrees or submits to the conduct because of violence used against B or any other person, or because of threats of violence made against B or any other person, (c)where B agrees or submits to the conduct because B is unlawfully detained by A, (d)where B agrees or submits to the conduct because B is mistaken, as a result of deception by A, as to the nature or purpose of the conduct, (e)where B agrees or submits to the conduct because A induces B to agree or submit to the conduct by impersonating a person known per- sonally to B, or (f)where the only expression or indication of agreement to the con- duct is from a person other than B. (3) References in this section to A and to B are to be construed in accordance with sections 1 to 9. Beträffande berusade offer kan det noteras att den skotska lagen inte gör någon skillnad på om berusningen var frivillig eller ofri- villig. Avgörande är enbart berusningsgraden. Är denna sådan att offret är oförmögen att lämna samtycke är rekvisitet bristande sam- tycke uppfyllt. Någon vägledning till när en person ska anses vara oförmögen lämnas dock varken i lagen eller i dess s.k. förklar- anderapport som utarbetats av regeringen för att vägleda läsaren av lagen. Situationer med sovande eller medvetslösa offer hanteras i para- graf 14. Av den bestämmelsen följer att en person är oförmögen att samtycka till en sexualhandling när personen är sovande eller med- vetslös. Angående psykiskt handikappades förmåga att samtycka till sexu- ella aktiviteter regleras den frågan särskilt i den tredje delen av lagen, Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick som består av paragraf 17. Föreligger någon av omständigheterna som anges i paragrafen, t.ex. en oförmåga att förstå handlingens innebörd, är personen oförmögen att samtycka. I paragraf 15 regleras allmänt om ett samtyckes omfattning och dess återtagande. Ett samtycke till en viss handling innefattar inte ett samtycke till en annan handling. Ett samtycke kan återtas när som helst. Den närmare lydelsen av paragrafen – som inte har någon motsvarighet i the Sexual Offences Act 2003, är den följande. (1)This section applies in relation to sections 1 to 9. (2)Consent to conduct does not of itself imply consent to any other conduct. (3)Consent to conduct may be withdrawn at any time before, or in the case of continuing conduct, during, the conduct. (4)If the conduct takes place, or continues to take place, after consent has been withdrawn, it takes place, or continues to take place, without consent. I likhet med the Sexual Offences Act 2003 förskriver den skotska lagen i fråga om personligt ansvar för sexualbrott mot vuxna att gärningsmannen vid gärningstillfället rimligen trodde att målsäganden samtyckte. Detta subjektiva rekvisit, resonable belief, ges en gene- rell beskrivning i paragraf 16. Av bestämmelsen följer att pröv- ningen i fråga om personligt ansvar ska ske utifrån om gärnings- mannen gjorde något för att försäkra sig om ett samtycke, och i så fall vad. Motsvarande bestämmelse finns i paragraf 1 (2) i the Sexual Offences Act 2003. Även har reformerat sin sexualbrottslagstiftning . antogs the Sexual Offences (Northern ) Order 2008. Avsikten med reformen var bl.a. att skapa ett modernt och samlat regelverk och att så långt möjligt anpassa den nord- irländska rätten på området till den i övriga . Reform- arbetet influerades särskilt av det arbete som genomförts i och och som hade resulterat i the Sexual Offences Act 2003. Även om systematiken skiljer sig åt något i den nordirländska lagen och Sexual Offences Act 2003 är kriminaliseringen av våldtäkt och andra allvarligare sexuabrott mot vuxna i princip den samma. Våldtäktsbrottet (rape) definieras enligt följande i paragraf 5 i the Sexual Offences (Northern ) Order 2008. Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick (1) A person (A) commits an offence if (a)he intentionally penetrates the vagina, anus or mouth of another person (B) with his penis, (b)B does not consent to the penetration, and (c)A does not reasonably believe that B consents. (2)Whether a belief is reasonable is to be determined having regard to all the circumstances, including any steps A has taken to ascertain whether B consents. (3)Articles 9 and 10 apply to an offence under this Article. (4)A person guilty of an offence under this Article is liable, on con- viction on indictment, to imprisonment for life. (5)reference to rape in a statutory provision shall be construed in accordance with paragraph (1). (6)The common law offence of rape is abolished. Samtyckesbegreppet consent ges samma definition som i lagen i och , se paragraf 3 i den nordirländska lagen. Även i den nordirländska lagen används bevispresumtioner (evidential pre- sumtions) och bindande presumtioner (conclusive presumtions) i syfte att underlätta bevisföringen av rekvisitet bristande samtycke. Bestämmelserna härom finns i paragraferna 9 och 10, vilka helt mot- svarar de som finns i paragraferna 75 och 76 i the Sexual Offences Act 2003. Våldtäktsbrottet regleras i två olika lagar i . I paragraf 2 i Criminal (Rape) Act 1981 finns den ursprungliga bestämmelsen, som kommer från common law: (1) A man commits rape if (a)he has unlawful sexual intercourse with a woman who at the time of the intercourse does not consent to it, and (b)at that time he knows that she does not consent to the intercourse or he is reckless as to whether she does or does not consent to it, and references to rape in this Act and any other enactment shall be construed accordingly. (2) It is hereby declared that if at a trial for a rape offence the jury has to consider whether a man believed that a woman was consenting to sexual intercourse, the presence or absence of reasonable grounds for such a belief is a matter to which the jury is to have regard, in con- junction with any other relevant matters, in considering whether he so believed. Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick Vidare, i paragraf 4 i Criminal (Rape) (Amendment) Act 1990 finns följande komplettering av brottet. (1)In this Act rape under section 4 means a sexual assault that in- cludes (a)penetration (however slight) of the anus or mouth by the penis, or (b)penetration (however slight) of the vagina by any object held or manipulated by another person. (2)A person guilty of rape under section 4 shall be liable on conviction on indictment to imprisonment for life. (3)Rape under section 4 shall be a felony. Bland övriga länder i har även en samtyckesbaserad sexualbrottslagstiftning. Paragraf 375 i den belgiska strafflagen defi- nierar våldtäktsbrottet enligt följande. Tout acte de penétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit et par quelque moyen que ce soit, commis sur une personne qui n'y consent pas, constitue le crime de viol. Il n'y a pas consentement notamment lorsque l'acte a été imposé par violence, contrainte ou ruse, ou a été rendu possible en raison d'une infirmité ou d'une déficience physique ou mentale de la victime. Paragrafen i engelsk översättning: act of sexual penetration, of whatever nature and by whatever means, committed on a person who does not consent to it shall constitute the crime of rape. In particular, there is no consent where the act is forced by means of violence, coercion or ruse or was made possible by the victims inf- irmity or physical or mental deficiency. 5.6Internationella instrument som behandlar kriminalisering av våldtäkt 5.6.1Romstadgan för och andra FN-instrument Konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor (CEDAW) antogs av och rati- ficerades av . I konventionen förpliktas konven- tionsstaterna att genom bindande lagstiftning garantera att kvinnor Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick på ett effektivt sätt skyddas mot diskriminering i såväl de nationella domstolarna som i andra offentliga institutioner. är ett oberoende expertorgan inom FN som har till uppgift att granska konventionsstaternas efterlevnad av CEDAW. Könsbaserat våld – inklusive våldtäkt – är enligt kommitténs gene- rella rekommendation nr. 19 en form av diskri- minering och myndigheterna är därför förpliktade att förebygga och skydda kvinnor mot sådant våld samt utreda och straffa alla sådana våldshandlingar. antog en deklaration om avskaff- ande av allt våld mot kvinnor (DEVAW). Deklarationen anger tre kategorier av våld mot kvinnor. Den första är våld som begås av staten, den andra våld som begås i samhället och den tredje kate- gorin är våld inom familjen och i hemmet. Deklarationen anger att det är statens ansvar att förebygga, utreda och rättsligt bestraffa våldshandlingar mot kvinnor, oavsett om brottet har begåtts av staten själv eller av enskilda individer. Våldtäkt och sexuellt våld har i ökande grad erkänts som några av de allvarligaste brotten enligt folkrätten. I Romstadgan för den internationella brottsmålsdom- stolen, vilken antogs , anges att våldtäkt och allvarliga sexu- ella övergrepp kan ingå som en del av, eller själva utgöra brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser. Allmänt om Romstadgan kan sägas att den reglerar dels frågor om hur () ska vara orga- niserad och hur ländernas samarbete med domstolen ska gå till, dels vilka straffrättsliga och straffprocessuella regler som ska gälla för domstolen. Tanken på en permanent internationell brottmålsdom- stol väcktes i samband med fredsförhandlingarna efter det slut. Det kom dock att dröja till dess domstolen blev verklighet. har i stället tillfälliga tribu- naler med begränsade mandat använts t.ex. för brott mot humanitär rätt. ICC har sitt säte i och inrättades . under- tecknade Romstadgan och tillträdde den . ICC ska vara ett komplement till de nationella domstolarna. Avsikten med den är att säkerställa att brott mot den internationella humanitära rätten inte är straffria. Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick Definitionen av våldtäkt i Romstadgan är en överenskommelse som träffats av en majoritet av världens stater som deltog i för- handlingarna om stadgan för ICC. Definitionen är den följande.27 1.Gärningsmannen inkräktar på en persons kropp genom ett beteende som resulterar i penetration, oavsett hur ringa, i någon del av offrets eller gärningsmannens kropp med ett könsorgan, eller offrets anala eller genitala öppning med ett föremål, vilket som helst, eller med någon annan kroppsdel. 2.Kränkningen genomförs med våld eller med hot om våld eller tvång, orsakat av offrets rädsla för våld, olaga tvång, frihetsberövande, psykiskt förtryck eller maktmissbruk mot personen eller någon annan person, eller genom att dra fördel av en hotfull situation. Kränk- ningen kan också ske mot en person som inte är kapabel att ge fritt och äkta samtycke. antog 2002 en rekommendation om våld mot kvinnor.28 Syftet med rekommendationen var att stärka medlemsländernas arbete med att motverka våld mot kvinnor. Rekommendationen tar upp olika former av våld mot kvinnor och åtgärder däremot, bl.a. förstärkt lagstiftning. Artikel 34 och 35 inne- håller därvid en rekommendation angående kriminalisering av våld, inklusive psykiskt våld, och sexuella handlingar. Artiklarna har följ- ande lydelse. Member states should: 34.ensure that criminal law provides that any act of violence against a person, in particular physical or sexual violence, constitutes a violation of that persons physical, psychological and/or sexual freedom and inte- grity, and not solely a violation of morality, honour or decency; 35.provide for appropriate measures and sanctions in national legislation, making it possible to take swift and effective action against per- petrators of violence and redress the wrong done to women who are victims of violence. In particular, national law should: - penalise sexual violence and rape between spouses, regular or occa- sional partners and cohabitants; 27Artikel 8 (2) e (vi)-1 International Criminal Court, Elements of Crimes, antagna av stadge- partsförsamlingen enligt artikel 9 i Romstadgan. Den svenska översättningen är inte officiell. 28Committee of Ministers Rec(2002)5 on the protection of women against violence, Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick -penalise any sexual act committed against non-consenting persons, even if they do not show signs of resistance; -penalise sexual penetration of any nature whatsoever or by any means whatsoever of a non-consenting person; -penalise any abuse of the vulnerability of a pregnant, defenceless, ill, physically or mentally handicapped or dependent victim; -penalise any abuse of the position of a perpetrator, and in particular of an adult vis-à-vis a child. har därefter arbetat vidare i frågan att skydda kvinnor mot våld med ambitionen att det ska finnas ett internationellt rättsligt dokument från på området. Vid en ministerkonferens nåddes enighet om att ut- arbeta en konvention angående våld mot kvinnor. En särskild kom- mitté tillsatts för detta ändamål, venting and Combating Violence against Women and Domestic Vio- lence (CAHVIO). Kommittén började arbeta och mål- sättningen är att ett konventionsförslag ska överlämnas till Europa- rådets ministerkommitté . Ingen EU-lagstiftning finns som behandlar könsbaserat våld och våldtäkt generellt. Frågan om en harmonisering av sexualbrotts- lagstiftningen ska ske inom EU är emellertid under beredning i Europeiska kommissionen på uppdrag av . Under denna höst ska en rapport lämnas från projektet study; legislation on gender violence, violence against children, sexual iden- tity violence. Projektet har till syfte att undersöka behoven av en minimistandard för sexualbrottslagstiftningen i EU. I projektet sammanställs en redogörelse för lagstiftningen i samtliga medlems- länder. Kommissionen ska därefter ta ställning till om och i så fall hur den avser att gå vidare i fråga om harmonisering av lag- stiftningen. Vad gäller arbete i frågan ska särskilt hän- visas till att parlamentet antog en resolution om avskaffande av våld mot kvinnor.29 I resolutionen, som riktar sig till såväl medlemsstaterna och EU, uppmanar parlamentet bl.a. kommissionen att för parlamentet och rådet presentera en riktad 29 Antagna texter, P7_TA(2009)0098. Tvång eller brist på samtycke – bakgrund och internationell utblick och mer konsekvent plan för EU:s politik mot alla former av våld mot kvinnor. Genom Lissabonfördraget är Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, som antogs som en politisk förklaring, juridiskt bindande för staterna. I stadgan be- handlas medborgerliga, politiska, ekonomiska och sociala rättigheter, så som rätten till fysisk och mental integritet och jämställdhet. Utvärdering av reform och frågan om samtyckesreglering – överväganden och förslag Inledning och avgränsning av vårt uppdrag Våra direktiv ger oss i uppdrag att utvärdera tillämpningen av sexualbrottsreform. Vi ska, bl.a. genom en praxisgenomgång, följa upp och undersöka hur bestämmelserna har fungerat i prak- tiken och om syftet med reformen har uppnåtts. Utvärderingen ska fokusera på våldtäktsbrottet och de särskilda straffbestämmelserna om sexualbrott mot barn samt hur tillämpningen i dessa hänseenden har fallit ut.