sou · GYB387 · 2010-12-07 00:00:00 — Bedömning och förslag: För att skadestånd ska kunna utgå krävs att den skadelidandes konventionsrättigheter har över- trätts. Det ställs höga krav på den rättsliga bedömning som ska göras för att besvara frågan om det förekommit en överträdelse av konventionen. Om rättstillämparen inte är övertygad om att ett visst handlande eller en underlåtenhet kan betecknas som en överträdelse, är det naturligt att staten inte heller bör åläggas skadeståndsansvar enligt den nya regeln. Nästföljande fråga är vilket synsätt som bör anläggas rörande själva ansvarsgrunden för en regel som gör det möjligt att få skadestånd om det allmänna inte har uppfyllt sina förpliktelser att garantera enskildas konventionsrättigheter. Frågan är med andra ord hur ansvarsgrunden närmare bör beskrivas i själva lagtexten. I det hän- seendet är huvudsakligen tre begrepp eller termer möjliga att använda: kränkning, överträdelse respektive åsidosättande av Europa- konventionen. Ordet kränkning är starkt och ger lätt associationer till reg- lerna om kränkningsersättning. Det skulle riskera att leda till begreppsförvirring. Risken tydliggörs vid beaktande av att det här är fråga om att pröva om det förekommit en kränkning av en rättig- het och att en fristående konventionsregel bör kunna innefatta ersättning även för ekonomisk skada. Termen åsidosättande kan möjligen anses mer neutral. Å andra sidan kan den ge det felaktiga intrycket att lagstiftaren avser att förminska betydelsen av statens ansvar när den enskildes mänskliga rättigheter inte har tillgodosetts i den utsträckning som krävs enligt . Begreppet överträdelse kan sägas utgöra en sorts mellan- variant mellan de båda andra alternativen. kan det upp- fattas som mer neutralt än begreppet kränkning. Genom att använda detta begrepp ger lagstiftaren uttryck för att staten ser allvarligt på sitt ansvar att garantera mänskliga rättigheter på nationell nivå och att uppfylla de krav som ställer. Det sagda innebär sammanfattningsvis att den fråga som den svenska domstolen måste besvara när skadestånd yrkas med stöd av är om det förekommit en skadeståndsgrundande överträdelse av kärandepartens rättigheter enligt konventionen. Följaktligen bör lagtexten ges motsvarande utformning i denna del. Vad är en överträdelse av ? Skadeståndsanspråk som grundas på hand- läggs enligt den ordning som gäller för dispositiva tvistemål (dvs. mål där parterna kan nå en uppgörelse). I det avseendet skiljer sig sådana anspråk inte från yrkanden om ekonomisk ersättning som grundas på andra bestämmelser i skadeståndslagen eller stora delar av den civilrättsliga lagstiftningen i övrigt. Utgångspunkten är att en part som yrkar skadestånd med hänvisning till Europakonven- tionen på sedvanligt sätt måste åberopa och styrka de omständig- heter som ligger till grund för käromålet. Om det görs gällande att en viss rättighet har åsidosatts, krävs således att parten utvecklar sin talan i den delen. En mycket viktig fråga är vad som krävs för att en domstol ska kunna dra slutsatsen att staten ska åläggas skadeståndsansvar enligt regeln. Den fråga som måste besvaras lyder följaktligen: vad är en överträdelse av ?. är av praktisk betydelse främst vid bedömning av påståenden om kon- ventionsstridig handläggning. Med det menas olika felaktigheter som kan uppstå vid den prövning som domstolar och myndigheter gör enligt lagstiftning – processuell och materiell – som i och för sig är konventionsenlig samt andra brister i handläggningen (t.ex. att processen tillåts pågå ). Frågan kan dock även behöva besvaras i samband med prövning av påståenden om att själva lagstiftningen som sådan är bristfällig utifrån konven- tionens krav. Det skulle kunna vara fallet när en författning reglerar ett ingrepp i en rättighet som inte uppfyller kravet på laglighet eller proportionalitet i konventionsrättslig mening. Ett enkelt och i och för sig korrekt svar är att domstolen måste söka ledning i själva konventionstexten och i den tolkning av kon- ventionen som kontinuerligt sker genom praxis och, i förekommande fall, genom de svenska högsta instansernas behandling av konventionsfrågor. Frågan är emellertid mer komplicerad än så. Anledningen till det är att är mycket allmänt hållen och att konventionsstaterna har mer eller mindre breda bedömningsmarginaler i fråga om möjligheterna att inskränka flera av de rättigheter som skyddas genom konventionen (jfr avsnitt 3.2 ovan). Innehållet i konventionen preciseras i och för sig till viss del genom praxis. Ofta är det dock inte särskilt lätt att utläsa vilka krav som uppställs genom denna praxis och vilka slutsatser som kan dras av en dom från i ett enskilt fall. Ett viktigt skäl till det är att avgör mål som rör olika stater och deras respektive rättssystem och att dess resonemang ofta är präglat av omständigheterna i det enskilda fallet. Det är också viktigt att komma ihåg att Strasbourgdomstolen tolkar konventionen på ett dynamiskt sätt, dvs. i ljuset av samhälls- utvecklingen och förändringar i konventionsstaternas rättsuppfatt- ning (t.ex. i svåra moralfrågor). De rättsliga bedömningar och avvägningar som svenska dom- stolar gör innefattar ofta en sorts prognosbedömning när det gäller att uttolka det närmare innehållet i gällande rätt. Det är fallet oavsett om prövningen sker enligt eller andra delar av svensk rätt. Med hänsyn till vad som sagts finns dock anledning att ange vissa riktlinjer eller hållpunkter för till- lämpningen av en skadeståndsregel som grundas på åtagan- den enligt konventionen. Behovet tydliggörs av att förarbetena till lagen om inkorpore- ring av inte ger någon närmare ledning för hur rättstillämparen bör förhålla sig i skadeståndsfrågor som skulle kunna uppkomma i en konventionsrättslig kontext (se avsnitt 6.2.1 ovan). Vissa förarbetsuttalanden finns när det gäller den analys som rättstillämparen kan behöva göra för att besvara frågan om en inhemsk lagregel strider mot konventionen. De ger emellertid inte särskilt mycket ledning i frågor som rör i egenskap av rättskälla. I motiven anges endast att rättstillämparen ska ta del av konventionsorganens praxis för att kunna konstatera vilket innehåll konventionsbestämmelsen har (prop. 1993/94:117 s. 37). För att en överträdelse av ska konstateras föreligga, krävs naturligtvis att det finns stöd för detta i konven- tionen eller i praxis. Vid prövningen av en skade- ståndstalan som grundas på måste domstolen med andra ord vara övertygad om att det har förekommit en kon- ventionskränkning. Det är naturligt att denna övertygelse kommer till uttryck genom välmotiverade domskäl med tillhörande resonemang om hur och på vilket sätt en viss konventionsartikel har kränkts och – i den utsträckning det behövs – med hänvisning till relevanta rättsfall från . Med det menas i första hand avgöranden som meddelats av domstolen i Grand Chamber-sammansättning och då särskilt i fall som medger mer allmänna slutsatser om inne- hållet i en viss konventionsartikel (dessa frågor behandlas närmare i nästföljande avsnitt). I förekommande fall kan det vara nödvändigt att föra ett resonemang i fråga om eventuella likheter eller gemen- samma beröringspunkter mellan omständigheterna i ett avgörande från som bedöms vara av särskilt intresse och de omständigheter som är aktuella i själva skadeståndsmålet. Frågan är då om det bör uppställas några särskilda krav eller kriterier för att rättstillämparen ska kunna konstatera att det är fråga om en överträdelse i det enskilda fallet. Med det menas själva den rättsliga bedömning som domstolarna måste göra för att komma fram till att det allmänna ska åläggas skadeståndsansvar enligt regeln. Frågan här är således inte om en överträdelse kan anses allvarlig eller om den har förorsakat stor skada. Sådana frågor kan i stället vara av betydelse för själva skadeståndsbedömningen. Det som avses är i stället vad som rättsligt sett bör betecknas som en överträdelse. I flera avgöranden som rör förbudet mot dubbelbestraffning i artikel 4 i sjunde tilläggsprotokollet (ne bis in idem) har funnit anledning att göra uttalanden om hur rätts- tillämparen bör förhålla sig till konventionen vid tillämpning av svensk rätt i övrigt. Bedömningen har i dessa fall rört frågan vad som krävs för att underkänna det svenska systemet med sanktions- avgifter och ett efterföljande straffrättsligt förfarande för en och samma gärning med hänvisning till konventionen (NJA 2000 s. 622, NJA 2004 s. 840 I och II samt NJA 2005 s. 856; avgö- randena rörde skattebrott och miljöbalksbrott i förhållande till skatte- tillägg och miljösanktionsavgift). fann att det bör krävas att det finns ett klart stöd (kurs. här) i konventionen eller i praxis för att underkänna den ordning som gäller enligt intern svensk regle- ring. De nämnda uttalandena har även åberopats i senare mål där liknande frågor varit uppe till prövning (se bl.a. beslut i mål nr B 6-09 och Hovrätten för Västra dom i mål nr B 1823-09). Slutligen vidhöll den tidigare formulerade stånd- punkten i två efterföljande beslut rörande skattetillägg och skatte- brott (NJA 2010 s. 168 I och II; se särskilt §§ 32 och 37 i respek- tive beslut; minoriteten delade majoritetens bedömning i denna del, jfr dock justitierådet tillägg). Bör det förhållningssätt som har intagit när det gäller frågan hur bör hanteras vid tillämp- ning av interna svenska lagregler även utgöra grunden för den rätts- liga bedömning som måste göras vid prövning enligt den skade- ståndsregel vi föreslår? Frågan är med andra ord om det bör upp- ställas ett krav på klart stöd i eller i Europa- domstolens praxis för att domstolen ska kunna dra slutsatsen att det har förekommit en överträdelse som kan grunda skadestånds- ansvar för staten (antingen till följd av felaktig rättstillämpning eller att lagstiftningen som sådan varit konventionsstridig). Enligt vår bedömning talar övervägande skäl för att något sådant krav inte bör uppställas vid den prövning som ska ske enligt den nya regeln. Det huvudsakliga skälet är att det är täm- ligen oklart vad som närmare menas med klart stöd. Det är också svårt att bedöma hur rättspraxis kommer att utvecklas rörande användningen av detta begrepp och dess närmare innehåll (vid prövning av olika konventionsfrågor) och vilka konsekvenser det i sin tur skulle kunna få vid tillämpning av den regel vi föreslår. Vidare gäller att något sådant krav inte kan uppställas vid bedöm- ningen av fall som innefattar unionsrättsliga aspekter och där det grundläggande rättighetsskyddet inom unionsrätten aktualiseras (jfr avsnitt 3.7 ovan). kan inte bortses från Högsta domstolens uttalanden angående den rättsliga bedömning som ska göras i samband med prövningen av ett skadeståndsanspråk som förs med stöd av den nya regeln. Ett viktigt skäl till det är, som nämnts, att Europa- konventionen är en dynamisk och svårtolkad rättskälla som upp- visar flera särdrag jämfört med övriga delar av svensk rätt (inklusive unionsrätten). Vidare kan diskuteras vad en konventionsstats ansvar består i och hur långt dess folkrättsliga förpliktelser sträcker sig i fall där innehållet i en konventionsartikel inte är klarlagt beträffande de frågor som ska bedömas i själva skadeståndsmålet. Eftersom det ofta är svårt att utröna vad som utgör en över- trädelse, bör allmänt sett ställas höga krav på den rättsliga bedöm- ning som ska göras enligt regeln. Även om det inte bör uppställas något särskilt kriterium för bedömningen, krävs således att dom- stolarna gör en noggrann analys av konventionen och Europadom- stolens praxis för att bedöma om det har förekommit en över- trädelse eller inte. Om rättstillämparen inte är övertygad om att ett visst handlande eller en underlåtenhet rättsligt sett kan betecknas som en överträdelse, är det naturligt att staten inte heller bör åläggas skadeståndsansvar enligt den nya regeln. Det betyder i sin tur att det i avsaknad av tydlig praxis från avse- ende den fråga målet rör är svårt att nå övertygelse om att det är fråga om en överträdelse, såvida det inte framgår direkt av själva konventionstexten. Vid utdömande av skadestånd för en konventionsöverträdelse är det i och för sig ofta inte fråga om att underkänna svensk lagstift- ning som sådan, utan att befintlig lagstiftning behöver kompletteras utifrån konventionens krav (jfr NJA 2005 s. 462) eller i övrigt tillämpas konventionsenligt. Således uppstår de flesta skadestånds- anspråken sannolikt till följd av att rättstillämpningen har inne- fattat en konventionskränkning på ett visst sätt. Det kan exempel- vis ha skett genom att vissa formaliakrav inte har iakttagits vid ingrepp i en konventionsskyddad rättighet (jfr NJA 2007 s. 584), att ett i och för sig lagligt ingrepp har varit oproportionerligt i för- hållande till sitt syfte eller till följd av andra brister i handlägg- ningen (jfr NJA 2007 s. 862, särskilt minoritetens mening). I något fall kan felet härledas ur konventionsstridig lagstiftning som sådan. Med det menas att rättstillämparen har tillämpat lagen enligt dess ordalydelse och på ett i och för sig korrekt sätt. I de allra flesta fall bör det dock vara fråga om att kompensera den enskilde vid konventionsstridig rättstillämpning som grundas på lagregler som i och för sig uppfyller konventionens krav. Enligt vår mening saknas dock skäl att bedöma dessa situationer på olika sätt beroende på om det påstådda felet har uppkommit till följd av att en domstol eller myndighet har tillämpat en inhemsk lag i strid med konventionen eller om lagstiftningen som sådan visar sig vara konventionsstridig. Man bör ha i åtanke att de mål som prövade om dubbelbestraffning rörde möjligheterna att ogilla ett åtal med hänvisning till en mycket grundläggande rättsstatsprincip som skyddas genom både konventionssystemet och bestämmelser i rätte- gångsbalken. Vidare kan inte bortses från att den prövning som ska göras enligt den föreslagna regeln sker i ett dispositivt tvistemål och inte i ett brottmål, där den grundläggande principen hellre fria än fälla har mycket stor betydelse. Det är också viktigt att komma ihåg att den enskilde har möjlighet att vända sig till Europa- domstolen för det fall han eller hon skulle anse att en svensk domstols bedömning enligt den föreslagna regeln är felaktig. De skäl som anförts ovan grundas i stora delar på de särskilda drag som uppvisar i egenskap av rättskälla. Det finns dock även andra bärande argument som talar för att det bör ställas höga krav på den rättsliga bedömning som ska göras för att konstatera att det har förekommit en överträdelse av Europa- konventionen. För det första är det angeläget att framhålla att lagstiftaren – dvs. i egenskap av folkets främsta företrädare – är bunden av principen om all maktutövnings lagbundenhet och att lagar eller andra föreskrifter inte får meddelas i strid med åtaganden enligt konventionen (jfr 1 kap. 1 och 4 §§ samt 2 kap. 23 § regeringsformen). I förarbetena till lagen om inkorporeringen av betonas även att det åvilar lagstiftaren att löpande se till att den svenska rätten är förenlig med konventionen (prop. 1993/94:117 s. 36). En allmän utgångspunkt bör därför vara att svensk lagstiftning i princip är förenlig med Europakonven- tionen. Detsamma bör normalt sett anses gälla i fråga om dom- stolarnas och myndigheternas rättstillämpning och som grundas direkt på samma lagstiftning. Därmed är inte sagt att det inte kan uppkomma tolknings- och tillämpningsproblem som ger upphov till konventionskränkningar. Det gäller även beträffande lagstiftning som tillkommit efter det att inkorporerades i svensk rätt. Om det finns ett tillräckligt stöd för slutsatsen att svensk lag har tillämpats i strid med konventionen i ett enskilt fall, bör skadeståndsansvar för staten naturligtvis kunna komma i fråga. Som tidigare nämnts kan någon allmän rätt till lagprövning emeller- tid inte utläsas i konventionen, utan rätten till rättsmedel omfattar endast tillämpningssituationer i enskilda fall (se avsnitt 3.3.4 ovan med hänvisningar). Påstådda felaktigheter som grundas på utform- ningen av själva lagen som sådan kan således bara göras gällande – och vara skadeståndsgrundande – om lagen i ett konkret fall har tillämpats på ett sätt som resulterat i en konventionsöverträdelse. För det andra finns anledning att beakta en aspekt som berör all skadeståndslagstiftning avseende rättsväsendet och den offentliga förvaltningen och som hänger samman med de grundläggande för- utsättningarna för att en rättsstat ska kunna fungera. Vad som åsyftas här är att domar och beslut som har vunnit laga kraft inte bör kunna ifrågasättas inom ramen för en efterföljande skade- ståndstalan utan tungt vägande skäl. Som tidigare nämnts utgör principen om förutsebarhet ett viktigt fundament även för det kon- ventionsrättsliga regelverket (i avsnitt 3.2.6 ovan behandlas frågor som rör the rule of law). Två principer kan i sin tur härledas ur principen om förutse- barhet: kravet på lag och ordning och vikten av att undvika kon- flikter mellan människor (law and order eller Rechtsfrieden) respek- tive kravet på förutsebarhet (legal certainty eller Rechtssicherheit). Principerna hänger samman på det sättet att de ger uttryck för rättsstatens skyldighet att tillhandahålla ett rättssystem som för- hindrar att rättsliga tvister mellan två parter – inklusive efter- följande skadeståndsprocesser med anledning av samma tvist – tillåts att pågå under en alltför . Om väldigt hinner förflyta innan de inblandade kan utgå från att tvisten är slutligt färdigbehandlad eller utagerad, inträder ett rättsosäkert läge som riskerar att urholka själva syftet med tvistelösningsmekanismen. Det är främst från denna infallsvinkel som de angivna principerna är av betydelse för frågan hur påståenden om konventionsöver- trädelser bör hanteras rättsligt sett. I och finns begränsningar i det allmännas skadeståndsansvar avseende domar och beslut i rättsliga frågor, med hänvisning till kravet på rättssäkerhet och lag och ordning (i de flesta fall krävs att handlandet är straffbelagt, se avsnitt 5.5 och 5.7 ovan). Den uttryckliga tanken bakom regleringen är att domar och beslut som har vunnit laga kraft enligt huvudregeln inte ska kunna överprövas inom ramen för en efterföljande skadestånds- talan. Enligt svensk rätt ansvarar det allmänna enligt samma förut- sättningar oavsett om det påstådda felet har begåtts av en domstol eller en myndighet. De principer som ligger till grund för den tyska och österrikiska lagstiftningen kan emellertid inte bortses från vid införande av en bestämmelse som reglerar statens skadestånds- ansvar vid konventionsöverträdelser. De utgör även argument för att ett konstaterande av att det har förekommit en skadestånds- grundande överträdelse av måste föregås av en rättslig bedömning som innefattar de överväganden som har beskrivits ovan. En mycket viktig aspekt här är nämligen att staten i vissa fall har en förpliktelse att skydda en konventionsrättighet på ett sätt som indirekt får konsekvenser för rättsförhållanden mellan enskilda (jfr avsnitt 3.2.7 ovan, se även den tidigare nämnda domen m.fl. mot ). I dessa fall är kravet på förutsebarhet naturligtvis av stor vikt (jfr Högsta domstolens resonemang i NJA 2007 s. 747). Även om utredningen inte har till uppgift att överväga regler om skadeståndsansvar mellan enskilda bör denna synpunkt således tillmätas betydelse också vid en lagreglering av statens skade- ståndsansvar. Sammanfattningsvis bör den position som har intagit i flera rättsfall som rört ställning i förhållande till annan svensk rätt beaktas vid den rättsliga bedöm- ning som ska göras enligt den nya regeln. Något särskilt kriterium för vad som rättsligt sett anses utgöra en överträdelse bör däremot inte uppställas. Rättstillämparen måste dock – utifrån en noggrann analys av praxis i varje enskilt fall – vara över- tygad om att det är fråga om en överträdelse för att staten ska kunna åläggas skadeståndsansvar enligt regeln. Det gäller oavsett om överträdelsen kan härledas från den rättstillämpning som grundas på en viss författning eller själva lagstiftningen som sådan. Mot bakgrund av vad som sagts i föregående stycke finns anledning att återknyta även till andra delar av framställningen som berör konventionens uppbyggnad och praxis (se bl.a. avsnitt 3.2.1–3.2.2 ovan). Rättstillämparen är i och för sig skyldig att ta hänsyn till konventionen i egenskap av svensk lag. Den omständigheten att måste beaktas vid tillämpning av övriga delar av den svenska rätten får emellertid särskild betydelse när prövningen ska ske enligt en skadestånds- regel som hänvisar direkt till en konventionsrättslig ansvarsgrund. Den första frågan som måste besvaras vid bedömningen av skadeståndskrav som grundas på konventionen är om den rättighet som påstås ha överträtts överhuvudtaget skyddas av någon av artik- larna i konventionen eller dess tilläggsprotokoll (dvs. om konven- tionen är tillämplig ratione materiae, begreppet behandlas i avsnitt 3.3.5 ovan). Det gäller oavsett om det påstådda felet har uppstått i rättstillämpningen eller till följd av lagens utformning som sådan. Rätten till effektivt rättsmedel omfattar ju rätten att få de materi- ella rättigheterna i konventionen och tilläggsprotokollen prövade på nationell nivå. Avseende rätten till rättvis rättegång i artikel 6, krävs exempelvis att tvisten handlar om en civil rättighet eller skyldighet eller anklagelse för brott i konventionsrättslig mening. Det måste vara fråga om en reell och seriös tvist som gäller ett anspråk som är – eller på rimliga grunder kan anses vara – en civil rättighet enligt svensk lag. Om den frågan besvaras nekande är artikel 6 inte tillämplig och någon rätt till skadestånd eller annat rättsmedel finns därmed inte. När det just gäller artikel 6, bör för övrigt betonas att det faktiskt måste ha uppstått en tvist för att rättigheterna enligt artikeln överhuvudtaget ska kunna göras gällande (kravet är av sär- skild betydelse vid beräkningen av tidsfristen i mål om långsam handläggning). Ett liknande resonemang måste föras vid bedömning av om andra konventionsartiklar är tillämpliga, t.ex. i fråga om vad som anses utgöra familjeliv eller hem i artikel 8. Om en viss artikel konstateras vara tillämplig, är den efter- följande frågan om den påstådda rättighetskränkningen rör en absolut rättighet (främst artikel 3) eller om inskränkningar får göras i rättigheten (jfr särskilt artikel 2, artiklarna 8–11, artikel 1 i första tilläggsprotokollet samt artikel 2 i fjärde tilläggsprotokollet). Om inskränkningar får göras – vilket ibland framgår uttryckligen av konventionen och i vissa fall därutöver av praxis – krävs att de omständigheter som åberopas till stöd för talan verkligen innebär en inskränkning. Därefter måste prövas om inskränkningen syftar till att tillgodose något av de legitima ända- mål som räknas upp i konventionsartikeln (just denna bedömning brukar sällan vålla några problem i praxis). Slutligen måste prövas om inskränkningen är föreskriven i lag – i den betydelse som avses i konventionen – och om den är proportionerlig i förhållande till sitt syfte. I det avseendet kan det vara värt att notera att proportionalitetskravet uttrycks lite olika beroende på vilken artikel som avses. Kravet uttrycks exempelvis lite annorlunda i artikel 2 jämförd med artikel 8 respektive artikel 1 i första tilläggsprotokollet. Vidare måste observeras att kravet på proportionalitet inte alltid uttryckligen framgår av konventions- artikeln som sådan. Ett sådant krav finns dock rörande bl.a. rätten till tillgång till domstol i artikel 6 och rätten till undervisning i artikel 2 i första tilläggsprotokollet. Detsamma gäller vid prövning av om diskriminering förekommit enligt artikel 14 och i fråga om de tre särskilda regler som definierar egendomsskyddet och under vilka förutsättningar ingrepp får göras i denna rättighet.