sou · GYB387 · 2010-12-07 00:00:00 — Med annan skada avses skada som uppkommit till följd av att den skadelidandes rättigheter enligt eller dess tilläggsprotokoll har överträtts och som inte omfattas av eller ersätts enligt nuvarande bestämmelser (främst rörande personskada eller kränkningsersättning). Precis som när det gäller kränknings- ersättning är det här fråga om skada bestående i olika negativa känslor som inte tar sig sådana medicinska uttryck att det före- ligger personskada hos den skadelidande. En kränkning av en konventionsrättighet har i och för sig en annan karaktär än en kränkning enligt skadeståndslagen, eftersom det är fråga om att kompensera den enskilde för att dennes rättig- heter har åsidosatts (se NJA 2007 s. 584, jfr avsnitt 6.3.1 och 6.4.2 ovan med hänvisningar). Det finns dock gemensamma berörings- punkter mellan det ideella skadestånd som dömer ut och de svenska reglerna om kränkning. Som tidigare nämnts avser kränkningsersättningen att kompensera känslor som den kränkande behandlingen har framkallat hos den skadelidande, t.ex. rädsla, förnedring, skam eller liknande (se avsnitt 2.8.3 ovan med hänvisningar). Flera av dessa känslor har även ersatts såsom ideell skada eller non-pecuniary damage av vid tillämpning av regeln om skälig gottgörelse. Frågan om vad som kan utgöra ersättningsgill ideell skada har inte besvarats annat än på ett mycket övergripande sätt av Europa- domstolen inom ramen för tillämpningen av artikel 41. Domstolen har ofta använt uttryck som frustration, oro, maktlöshet, lidande, stress, smärta, förödmjukelse, förlust av rykte, karriärmöjligheter och relationer i sin motivering för att utge ersättning för ideell skada (se avsnitt 3.5.3 ovan med hänvisningar och , 2006 s. 553 f., se särskilt s. 561, not 30). Vid långsam handläggning kan den ideella skadan även bestå i osäkerhet och ängslan om processens utgång (se den tidigare nämnda domen mot ; avsnitt 3.5.4 ovan). Det finns inget som tyder på att närmare har försökt definiera eller bestämma vilka skador som kan ersättas såsom ideell skada. Inte heller finns någon antydan till begrepps- mässig begränsning i övrigt. Domstolen verkar ibland också vara beredd att utgå ifrån att klaganden har lidit på ett visst sätt, utan att kräva direkt bevisning om detta (frågan behandlas särskilt i avsnitt 6.4.10). Däremot finns åtskilliga exempel på att ersättning inte har dömts ut med hänvisning till att själva konstaterandet av kränkning i sig har ansetts utgöra skälig gottgörelse. Det sagda innebär att den ideella skada som kan ersättas vid överträdelser av i stor utsträckning motsvarar den skada som ersätts enligt principerna för kränkningsersättning. Viss ledning kan även sökas i praxis beträffande artikel 41. Därutöver får en bedömning göras från fall till fall av vad en sådan skada kan tänkas innefatta. Helt klart är dock att det bör vara svårt att vinna framgång med yrkanden om ersättning för en viss ideell skada utan att det finns något som helst exempel på att en sådan skada har ersatts av i ett liknande fall. Slutligen är det viktigt att komma ihåg att det ideella skadestånd som dömer ut med stöd av artikel 41 omfattar ersättning för både fysisk och psykisk skada eller smärta till följd av konventionskränkningen. Av vad som sagts följer emeller- tid att ersättning ska yrkas för personskada – och inte för annan skada – för det fall den ideella skadan bedöms utgöra personskada. För att undvika missförstånd, bör begreppet lidande inte heller användas vid bedömning av vilken annan skada som kan komma att ersättas enligt den nya regeln. Skälet till det är att lidande också kan utgöra personskada (jfr avsnitt 2.8.3 ovan). 6.4.8Regeln är tillämplig när konventionen har överträtts av staten eller en kommun Bedömning och förslag: Den nya regeln är tillämplig i fråga om överträdelser från statens eller kommunens sida. Tillämpnings- området definieras utifrån statens förpliktelse att tillgodose enskildas mänskliga rättigheter enligt de olika konventions- artiklarna. I de flesta fall ansvarar staten enligt regeln, t.ex. vid konventionsstridig lagstiftning och rättstillämpning eller när det allmänna har anförtrott ett privat subjekt en uppgift som på- verkar enskildas konventionsrättigheter. Kommunen kan dock bli ansvarig för överträdelser som begåtts av kommunala organ. En mycket viktig fråga är hur omfattningen av det allmännas skade- ståndsskyldighet närmare ska beskrivas eller definieras i den före- slagna regeln. En närliggande frågeställning är vad som bör gälla när ansvaret för en viss verksamhet har delegerats till ett privat subjekt. En ytterligare fråga som måste besvaras är i vilka situationer staten bör kunna åläggas skyldighet att betala skadestånd och när ansvaret kan utsträckas även till kommunerna (jfr NJA 2009 s. 463). Däremot är det helt klart att regeln inte ger något utrymme för att ålägga enskilda fysiska och juridiska personer skadeståndsansvar för överträdelser av konventionen gentemot andra enskilda (jfr NJA 2007 s. 747). Artikel 13 innefattar inte heller någon för- pliktelse för staten att tillhandahålla rättsmedel för prövning av påståenden om konventionskränkningar mellan enskilda (se avsnitt 3.3.5 ovan med hänvisningar). Vi har redogjort för uppfattningen att det stora flertalet av de situationer som kan aktualisera statens ansvar på konven- tionsrättslig grund omfattas av tillämpningsområdet för bestäm- melsen i 3 kap. 2 § SkL (se avsnitt 2.5.2 ovan). Det finns en viktig gemensam nämnare mellan de åtgärder och beslut som fattas vid myndighetsutövning och det stora flertalet av de ingrepp som sker i enskildas rättigheter enligt . I båda fallen rör det sig ju om åtgärder som har rättsverkningar för den enskilde och som ytterst är ett uttryck för samhällets rätt att utöva makt över medborgarna. har vi påpekat att begreppet myndighetsutövning i några fall skulle behöva tolkas fördragskonformt för att motsvara konventionens krav i sådan grad att det skulle kunna medföra en utvidgning av begreppet som varken är önskvärd eller i övrigt sär- skilt angelägen (se avsnitt 6.3.2 ovan). Det kan t.ex. röra sig om vissa fall av faktiskt handlande inom sjukvården och – i några fall – inom skolväsendet eller när staten som fastighetsägare eller annars i affärsmässig verksamhet kränker någons rättigheter. Det sagda innebär att begreppet myndighetsutövning inte bör användas i den nya regeln. En allmän utgångspunkt bör vara att statens – och i före- kommande fall kommunens – ansvar definieras på ett sätt som utgår från och är förenligt med konventionsstaternas allmänna skyldighet att effektivt garantera var och en som befinner sig under deras respektive jurisdiktion de fri- och rättigheter som anges i konventionen och dess tilläggsprotokoll (jfr artikel 1 i konven- tionen). Det ansvar som kan komma att utkrävas på nationell nivå genom den föreslagna regeln måste således motsvara vad som stat ansvarar för i folkrättsligt hänseende. Med andra ord måste ansvaret omfatta alla de situationer där kan stämmas in vid och fällas till ansvar för konventionsbrott enligt allmänna folkrättsliga principer om statsansvar. Det innebär att staten i princip bör kunna göras ansvarig inom verksamhetsområden där det kan uppstå situationer som aktualise- rar det rättighetsskydd som varje konventionsstat är skyldig att garantera. Detta följer också av den tidigare nämnda subsidiaritetsprincipen (jfr även artikel 13). Även om en kommun inte kan stämmas in som svarandepart inför , finns emellertid inget hinder mot att en kommun i vissa fall kan åläggas skadestånds- ansvar enligt den nya regeln. Denna frågeställning berörs särskilt nedan. Av artikel 1 i följer att varje stat ansvarar för handlingar och underlåtelser som företas av alla dess myndigheter, nationella domstolar och kommunala myndigheter, liksom av andra organ som utövar offentlig makt (jfr , s. 30 och Pellonpää, s. 22). För det fall det finns en skyldighet att garantera en viss kon- ventionsrättighet spelar det ingen roll om ansvaret har överlåtits till ett privat subjekt (se avsnitt 3.2.7 ovan med hänvisningar). Den tidigare nämnda målet mot rörde användningen av skolaga i en brittisk privatskola. Europa- domstolen konstaterade att staten hade en skyldighet enligt artikel 1 att garantera rätten till undervisning i artikel 2 i första tilläggs- protokollet och att se till att enskilda inte utsätts för behandling i strid med artiklarna 3 och 8 (klaganden hade påstått att de sist- nämnda artiklarna hade kränkts). Vidare noterades att privatskolor var en del av det brittiska skolväsendet på samma sätt som offent- liga skolor och att disciplinfrågor inte utgjorde en underordnad del av undervisningen. Mot den bakgrunden fann att den brittiska staten inte kunde fråntas sitt ansvar genom att dele- gera skolundervisningen till ett privat subjekt. Staten kunde där- med ådra sig ansvar enligt konventionen för det fall handlandet skulle visa sig vara oförenligt med artiklarna 3 och/eller 8. Samma resonemang har tillämpats när det gäller att tillförsäkra rätten till kostnadsfritt juridiskt biträde i brottmål enligt artikel 6 § 3 och rätten till fria val enligt artikel 3 i första tilläggsprotokollet (mot , dom och mot , dom ). Som ytterligare exempel kan nämnas Wos mot (beslut ). Målet rörde uppfyllande av ett bilateralt avtal mellan och . Avtalet syftade till att ge ersättning till perso- ner som utsatts för förföljelser och rätten till dom- stolsprövning i sådana fall. Den polska staten hade överlåtit admini- strationen av utbetalningarna åt en oberoende stiftelse. Även om staten inte hade något direkt inflytande över stiftelsen, ansågs den ha spelat en avgörande roll för inrättandet av det regelverk som verksamheten byggde på. Följden blev att kunde ställas till svars inför och därmed även ådra sig ansvar enligt konventionen. Mot den bakgrunden bör slutsatsen bli att regeln måste medge att staten kan göras ansvarig för konventionsstridiga handlingar utförda av privata aktörer i fall där det kan sägas vara fråga om offentlig maktutövning i traditionell mening (jfr m.fl., s. 21 och s. 787–790, där används uttrycket powers that are traditionally state powers). Om ett privat subjekt exempelvis har fått tillstånd att driva ett fängelse, är det klart att staten måste kunna ådra sig ansvar i fall där cellernas storlek och förhållandena i övrigt kan sägas strida mot förbudet mot omänsklig eller förnedrande behandling enligt artikel 3 i konventionen. bör betonas att har uppställt vissa villkor för att staten ska kunna ställas till svars i fall som rör enskildas handlingar gentemot andra enskilda (se avsnitt 6.4.5 ovan med hänvisningar). Domstolen har varit mer obenägen att konsta- tera att staten har brustit i en eventuell positiv förpliktelse i fall där de egna myndigheterna inte har haft samma närhet till omständig- heter av betydelse för prövningen jämfört med fall där myndig- heterna haft en tydligare koppling till dessa (jfr m.fl., s. 788 och mot ). Staten kan också bryta mot konventionen och ådra sig ansvar i andra fall än vid rena maktutövningssituationer. Det gäller för det första beträffande affärsverksamhet som bedrivs i statliga bolag (jfr Mykhaylenky m.fl. mot , dom och Radio m.fl. mot , beslut ). För det andra omfattas även situationer där staten agerar som arbetsgivare (jfr , och mot , dom , § 49 och och mot , dom , § 33). När staten handlar i sådana avse- enden måste den således kunna ådra sig skadeståndsansvar enligt den nya regeln. Som allmän förutsättning gäller naturligtvis att det har funnits en skyldighet att tillförsäkra enskildas rättigheter enligt som staten har brustit i. I annat fall är bestämmelsen inte tillämplig. Hur bör då bestämmelsen utformas i denna del? Tillämpnings- området för 3 kap. 2 § SkL definieras som verksamhet för vars fullgörande staten eller kommunen svarar. Regeln är avgränsad på det sättet att den omfattar åtgärder som vidtagits vid myndighets- utövning. Det händer att staten eller kommunen överlämnar en förvaltningsuppgift åt ett privat företag, t.ex. som ett led i förvalt- ning av egendom eller serviceverksamhet (inom el. Sådana uppgifter utgör inte myndighetsutövning. Överläm- nande av dessa kräver inte, till skillnad från förvaltningsuppgifter som utgör myndighetsutövning, något särskilt stöd i lag (jfr 11 kap. 6 § regeringsformen). I sådana fall är bestämmelsen i 3 kap. 2 § SkL dock inte tillämplig. En möjlighet skulle kunna vara att ange att regeln omfattar situationer där konventionen har överträtts i statlig eller kom- munal verksamhet. I så fall inkluderas myndighetsutövning och verksamhet som uppvisar offentligrättsliga särdrag i övrigt. emot omfattas inte situationer där verksamhet som inte är myndig- hetsutövning har delegerats till privata subjekt. Detta kan vara en fördel, eftersom bestämmelsen annars riskerar att bli för långt- gående i förhållande till vad konventionen kräver. Som tidigare nämnts bör ju ansvaret inte omfatta uppkomna olägenheter och skador som inte kan sägas ha något samband med statens skyldig- het att skydda de rättigheter som anges i eller dess tilläggsprotokoll. En viktig invändning är emellertid att en sådan bestämmelse riskerar att bli missvisande. Det kan ju inte uteslutas att det i viss verksamhet som har delegerats till privata subjekt kan uppkomma situationer som utlöser ansvar för staten på grund av de förplik- telser har åtagit sig enligt konventionen (jfr de fall som nämnts ovan). Sådana situationer är sannolikt mycket ovanliga, eftersom de allra flesta överträdelser på något sätt kan förknippas med eller härledas från statlig eller maktutövning (s.k. state powers) i traditionell mening. Trots det kan det vara olämpligt att regeln ger utrymme för en tolkning innebärande att den inte är tillämplig i ett fall där konventionen förutsätter att det finns en möjlighet för den enskilde att utkräva ansvar. En annan möjlighet vore att ange att skadeståndsansvar kan aktualiseras när konventionen har överträtts i verksamhet som staten eller kommunen svarar för. Då uppnås syftet att fall där omständigheterna liknar dem som var uppe till bedömning i bl.a. och närliggande situationer omfattas av regeln. Å andra sidan skulle detta uttryckssätt kunna tolkas på ett sätt som innebär att tillämpningsområdet blir för brett. Skälet är att det av praxis inte går att dra några helt säkra slutsatser om att samtliga fall där konventionsrättsliga spörsmål uppkommer i verksamhet som det allmänna svarar för är skadeståndsgrundande för staten. Frågan måste i stället besvaras utifrån hur denna praxis ser ut vid varje given tidpunkt. Överhuvudtaget kan invändas att uttryckssättet är nära förbundet med begreppet myndighets- utövning och att det inte passar lika bra beträffande andra avgräns- ningar av skadeståndsansvaret. En formulering som verkar lämpligare utifrån dessa synpunkter är i stället att i lagtexten ange att skadeståndsansvar kan aktualise- ras när konventionen har överträtts från statens eller kommunens sida. Innebörden är att det allmänna ansvarar utifrån de krav ställer oavsett hur ansvars- och kompetens- fördelningen ser ut i övrigt inom vårt land, men bara i den mån det av praxis framgår att det allmänna har ett sådant konventionsrättsligt grundat ansvar i det enskilda fallet. På det sättet får bestämmelsen en naturlig avgränsning som överensstämmer väl med de förpliktelser som följer av artikel 1 i och som närmare kommer till uttryck i de enskilda artiklarna. Med andra ord definieras tillämpningsområdet utifrån ansvar att garantera enskildas fri- och rättigheter på nationell nivå i enlighet med de förutsättningar som anges i respektive konventionsartikel (jfr artikel 13). Om det i ett visst fall uppkommer fråga om ett privat subjekt har åsidosatt Europa- konventionen på ett sätt som innebär att staten bör ansvara för överträdelsen, kan regeln således vara tillämplig. Det bör dock understrykas att de fri- och rättigheter som skyddas genom konventionen har utformats i syfte att klargöra statens förhållande till sina medborgare och att innehållet i de olika konventionsartiklarna är mycket starkt präglat av detta synsätt. Tillämpningsområdet kan därför aldrig vara vidare eller omfatta andra rättigheter (och motsvarande skyldigheter för staten) än dem som följer av själva konventionen i en viss situation och till vilka ansvarsgrunden i regeln direkt knyter an. Vidare bör observeras att domstolarna vid den rättsliga bedöm- ning som görs enligt regeln måste vara övertygade om att det har förekommit en överträdelse av den enskildes konventionsrättig- heter som kan utlösa skadeståndsansvar för staten (se avsnitt 6.4.3 ovan). Vad som sagts är av särskild betydelse när det gäller att bedöma om staten har en positiv förpliktelse att skydda enskildas rättigheter gentemot ingripanden från andra enskilda i ett visst fall (se avsnitt 3.2.7 ovan och den där nämnda domen VgT Verein gegen Tierfabriken mot ). Uttrycket har överträtts från statens eller kommunens sida förtjänar några ytterligare preciseringar och kommentarer. Vid läs- ning av de två nästföljande avsnitten är det viktigt att ha i åtanke vad som sagts. Närmare om bestämmelsens tillämpningsområde Som tidigare nämnts måste staten kunna göras ansvarig för hand- lingar och underlåtelser som företas av alla dess myndigheter, nationella domstolar och kommunala myndigheter, liksom av andra organ som utövar offentlig makt. De allra flesta konventions- överträdelser uppkommer med största sannolikhet i situationer som utgör myndighetsutövning eller, i vart fall, står i samband med myndighetsutövning enligt gällande svensk rätt. I övrigt måste bedömningen ske utifrån föreliggande omständigheter i varje enskilt fall. Den fråga som då ska besvaras är om staten genom en konventionsstridig åtgärd har åsidosatt sin förpliktelse att garantera den enskilde en viss rättighet utifrån de omständigheter som åbe- ropats i skadeståndsmålet. Det sagda betyder att den nya regeln omfattar de situationer som anges i 3 kap. 2 § SkL, dvs. tillämpningsområdet för myndig- hetsutövning och delegerad myndighetsutövning (se avsnitt 2.5.2 ovan och och , s. 92–96 respektive s. 101– 105). Även åtgärder i form av lagstiftning omfattas av detta be- grepp. I de fall staten kan sägas ha överträtt konventionen genom felaktig eller bristande lagstiftning kan ansvar således komma i fråga enligt den nya regeln. Avseende delegerad myndighets- utövning, omfattar ansvaret enligt regeln (precis som enligt 3 kap. 2 § SkL) även mer eller mindre fristående instanser som erkända arbetslöshetskassor, publicus, övervakare enligt brotts- balken m.m. Som huvudregel är det staten – och inte kommunen – som bör ansvara i dessa fall. Vad bör då gälla i fråga om de konventionsöverträdelser som undantagsvis faller utanför området för myndighetsutövning eller där staten har delegerat en uppgift till ett annat subjekt? Även här bör staten kunna göras ansvarig i den utsträckning den har haft en förpliktelse enligt konventionen att skydda en viss rättighet i ett särskilt fall. bör understrykas att den föreslagna regeln förutsätter att enskilda i första hand använder sig av andra befint- liga rättsmedel för att få gottgörelse i situationer där Europakon- ventionen kan ha åsidosatts. Ansvar bör därför bara kunna komma i fråga när det övriga regelsystemet inte är tillräckligt från konven- tionssynpunkt. En del personer med speciella uppdrag anses inte utöva myndig- het enligt svensk rätt. De framträder snarare som enskildas förtro- endemän och ansvarar själva för sina fel (och , s. 104–105). Som exempel kan nämnas boutredningsmän, gode män som förordnas enligt , offentliga försvarare och skiftesmän vid bodelning och arvskifte samt konkursförvaltare. Ett fel som någon av dessa kategorier begår kan inte anses som en överträdelse från statens sida och bör normalt sett inte kunna medföra skadeståndsansvar för staten såvida det inte uttryckligen framgår av praxis. Den situation som var uppe till prövning i mot bör särskilt kommenteras. Det svenska skolväsendet har starka offentligrättsliga särdrag och står under statlig tillsyn. Förskolor, grundskolor, gymnasieskolor och andra skolor har emellertid olika huvudmän. Vidare består skolväsendet till viss del av fristående skolor som bedrivs av enskilda fysiska eller juridiska personer. Den som bedriver en skola kan åläggas skyldighet att betala ersättning för kränkning vid mobbning och andra trakasse- rier enligt skollagen och även att utge diskrimineringsersättning i fall som omfattas av diskrimineringslagen (denna lagstiftning berörs i avsnitt 2.9.1 och 4.5 ovan). I situationer där ett sådant handlande skulle kunna sägas inne- fatta överträdelser av exempelvis artiklarna 3 och 8, eventuellt i kombination med artikel 14, i konventionen finns således flera andra effektiva rättsmedel i svensk rätt som den enskilde i första hand bör använda sig av. Man bör också ha i åtanke att stora delar av verksamheten inom skolväsendet som inte utgör ren undervis- ning omfattas av tillämpningsområdet för bestämmelsen i 3 kap. 2 § SkL (jfr NJA 2001 s. 755 och avsnitt 2.5.2 ovan). I de fåtal situationer där det skulle kunna komma i fråga att till- lämpa den nya regeln kan ansvar eventuellt aktualiseras för staten. Som regel gäller dock att den enskilde inte har kunnat få ersättning av friskolan, antingen enligt det regelverk som nämnts, eller direkt på kontraktsrättslig grund utan att åberopa konventionen. Tillämpning av den nya regeln skulle exempelvis kunna komma i fråga vid en prövning rörande utformningen av själva undervis- ningen som sådan, eftersom denna inte omfattas av begreppet myndighetsutövning (jfr artikel 2 i första tilläggsprotokollet och , s. 486–489). Ansvar enligt regeln kan också tänkas komma i fråga vid pröv- ning av yrkanden om ersättning för ideell skada som uppkommit genom att en person har förvägrats tillträde till undervisning eller avstängts från undervisning på oklara grunder och . Sådana disciplinåtgärder omfattas i och för sig av tillämpnings- området för 3 kap. 2 § SkL och kan ge en rätt till ersättning enligt den bestämmelsen om de är felaktiga eller oaktsamma. Det kan dock tänkas att den enskilde främst anser sig ha lidit ideell skada utan samband med personskada eller kränkning på grund av brott och vill ha ersättning för det. I dessa situationer kan inte uteslutas att skadeståndsregeln ibland kan vara tillämplig. I fall där skadestånd har utgått t.ex. för ren förmögenhetsskada enligt 3 kap. 2 § SkL, är det inte heller helt otänkbart att ersätta ideell skada enligt den nya regeln, om konventionen skulle anses kräva det (se avsnitt 6.4.5 ovan angående de situationer där kon- ventionen kan kräva skadeståndssanktion samt om förhållandet mellan 3 kap. 2 § SkL och den nya regeln). Den efterföljande frågan är då vem som bör ställas till svars i ett sådant fall. Om överträdelsen har skett i en skola kan det vara naturligt att väcka talan mot kommunen i egenskap av huvudman för skolan. Regeln medger också att skadeståndstalan kan väckas mot en kommun vid överträdelser av Europakonventio- nen (jfr NJA 2009 s. 463). I förekommande fall kan även lands- tinget eller en region stämmas in på motsvarande sätt (jfr 3 kap. 1 § andra stycket SkL; frågeställningarna behandlas närmare nedan). I övriga fall, t.ex. om händelsen har inträffat i en friskola, bör i stället staten ansvara i enlighet med det resonemang som fördes i målet . Som nämnts, förutsätter regelns till- lämpning dock att den enskilde har vänt sig till fri- skolan för att utfå ekonomisk kompensation. Enligt utredningens uppfattning vore det mindre naturligt att kräva att kommunerna ska ansvara även för friskolor i dessa fall. Dessutom vore det över- flödigt att lägga ansvaret på kommunen i fall där friskolan själv ansvarar på avtalsrättslig grund i enlighet med vad som sagts ovan. Det kan tänkas uppkomma även andra situationer som rör skolan och där staten bör ansvara enligt regeln.