sou · GYB32 · 2010-01-28 00:00:00 — Teoretiskt sett kan det, även om det sannolikt inte kommer att vara vanligt förekommande, uppstå situationer där gäldenärens ekono- miska förhållanden har förbättrats under egenförvaltningen. Begär gäldenären i ett sådant fall att egenförvaltningen ska upphöra, bör förfarandet upphöra utan någon annan åtgärd än att ärendet av- skrivs om gäldenären visar att han är solvent. Som nämnts ovan innehåller lagen om företagsrekonstruktion i 4 kap. 8 § bestämmelser som reglerar hur länge ett sådant förfaran- de får pågå. Fråga är om motsvarande tidsgränser bör överföras till att gälla för egenförvaltningsfallen, på så vis att förfarandet upphör eller konverteras till ett förvaltarlett förfarande . Ett egenförvaltningsförfarande ska genomföras mycket snabbt. Detta ligger redan i förslaget att ansökan om egenförvaltning ska åtföljas av en i princip färdigutformad rekonstruktionsplan. Mitt för- slag innebär vidare att det borgenärssammanträde, vid vilket rekon- struktionsplanen ska bli föremål för omröstning, enligt huvudregeln ska äga rum från det att förfarandet inleddes. Samma tidsgräns gäller om gäldenären inger ett separat ackords- förslag. I många fall kan det antas att förfarandet också kommer att kunna avslutas . Det kan emellertid förekomma, särskilt i sådana fall där gäldenärens verksamhet är omfattande, att Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet egenförvaltningen kan komma att dra ut . Det är inte heller alltid säkert att rekonstruktionsplanen kan få en slutlig utformning redan i samband med ansökan om inledande av egenförvaltning. Av denna anledning har jag föreslagit en möjlighet för gäldenären att justera sin plan även efter det att egenförvaltningen har inletts. Denna möjlighet innebär i sin tur att gäldenären måste begära hos rätten att ett borgenärssammanträde för omröstning av planen ska sättas ut. För att inte riskera att borgenärernas intressen hotas av ett utdraget förfarande, har jag ansett det befogat att sätta en bortre gräns på sammanlagt för insolvensförfarandet (jfr av- snitt 8.3.8.2). Frågor om konvertering av egenförvaltning till förvaltarlett för- farande kommer att diskuteras närmare i avsnitt 8.15. Frågan om konvertering bör kunna aktualiseras enbart på grund av att egenför- valtningen dragit ut bör, med hänvisning till samma argu- ment som anförts ovan, besvaras nekande. Sammanfattningsvis föreslår jag därför ingen tidsgräns för för- farandets avslutande för egenförvaltningsfallen. I fråga om avslutande av egenförvaltning bör även övervägas huru- vida bestämmelser som motsvarar reglerna om avskrivning enligt 10 kap. 1 § IL eller nedläggning enligt 12 kap. 1 § IL bör införas även vid egenförvaltning. Vad inledningsvis avser möjligheten till avskrivning enligt 10 kap. 1 §, aktualiseras den om tillgångarna i boet inte kan förväntas räcka till betalning av uppkomna och väntade konkurskostnader och andra skulder som boet har ådragit sig. Det framstår som osannolikt att en gäldenär som bedriver insol- vensförfarande under egenförvaltning skulle kunna hamna i en situa- tion liknande den som beskrivs ovan. Är gäldenärens ekonomiska situation så dålig att förfarandekostnaderna inte kan förväntas bli täckta, föreligger med största sannolikhet inte heller förutsättningar för egenförvaltning. Denna iakttagelse aktualiserar återigen vikten av att gäldenärens ansökan om egenförvaltning blir föremål för en noggrann prövning vid inledandet. Kan gäldenären inte antas kunna fullfölja ett ackord med sina borgenärer, är det en omständighet som får anses tala mot egenförvaltning. Det kan i och för sig tänkas att en sådan situation uppkommer under egenförvaltningens gång, men i ett sådant fall bör konvertering till förvaltarlett förfarande aktualiseras. Något reellt behov av möjlighet till avskrivning vad gäller egenför- valtningsfallen kan således inte antas föreligga. SOU 2010:2 Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet Vad därefter avser möjligheten till nedläggning enligt 12 kap. 1 § IL kan följande iakttagelser göras. Som ovan anförts ska rätten enligt förslaget besluta om förtida upphörande av egenförvaltningen om gäldenären, någon borgenär eller rekonstruktören begär det och vissa förutsättningar är uppfyllda. Motiven till de nuvarande bestäm- melserna i lagen om företagsrekonstruktion är, när det gäller upp- hörande på gäldenärens begäran, att företagsrekonstruktion förut- sätter gäldenärens medverkan och att bristande sådan medför att förfarandet måste upphöra. Borgenärerna har getts rätt att begära upphörande av företagsrekonstruktionen för att förhindra att deras rätt äventyras om företagsrekonstruktionen upphör. De möjlig- heter till förtida upphörande som beskrivits här har enligt för- arbetena således inte varit avsedda för en situation där gäldenären träffat en underhandsuppgörelse. Det finns visserligen inget som talar emot att en sådan uppgörelse skulle kunna anmälas antingen av gäldenären eller någon borgenär och därvid åberopas som skäl för att egenförvaltningen skulle upphöra. Enligt min uppfattning finns emellertid inte skäl att undanta egenförvaltningsfallen från möjlig- heten till nedläggning enligt 12 kap. 1 §. I fråga om hanteringen av kostnader som uppkommit under för- farandet vid ett förtida upphörande av egenförvaltningen hänvisas till avsnitt 8.18. Förslag: Har rätten bifallit en ansökan från gäldenären om egen- förvaltning och föreligger inte längre förutsättningar för egen- förvaltning, ska rätten på anmälan av rekonstruktören eller någon borgenär konvertera förfarandet till ett förvaltarlett insolvens- förfarande, såvida inte gäldenären kan visa att han är solvent. I en sådan situation ska insolvensförfarandet avskrivas utan vidare åtgärd. Beslut om konvertering fattas efter det att gäldenären har fått tillfälle att yttra sig över anmälan. Föreligger fara i dröjsmål och är det av synnerlig vikt, får rätten emellertid med stöd av 26 § lagen (1996:242) om domstolsärenden besluta om konvertering utan att gäldenären yttrat sig. Ett sådant beslut får ändras när som helst. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet Beslutet att konvertera ett insolvensförfarande till annan för- valtningsform får endast överklagas i samband med överklagan- de av det slutliga beslutet i ärendet. Detsamma gäller om rätten avslår en begäran från rekonstruktören eller en borgenär att konvertera insolvensförfarandet. En del av den kritik som riktats mot nuvarande rekonstruktions- lagstiftning och som redovisats i kapitel 5 består i att det inte finns något sätt att konvertera, dvs. omvandla, företagsrekonstruktion till konkurs. Det är relativt vanligt förekommande att en inledd företagsrekonstruktion misslyckas och att gäldenären själv eller någon borgenär istället inger konkursansökan mot gäldenären. Enligt gäll- ande rätt måste ärendet om företagsrekonstruktion först avslutas och en ansökan om konkurs ges in, prövas och därefter inledas som ett nytt ärende. I konsekvensens namn bör nämnas att någon möj- lighet inte heller finns att konvertera konkurs till företagsrekon- struktion, men behovet av en sådan möjlighet får anses obefintligt. En av de stora fördelarna med det samlade insolvensförfarandet kan bli att den inledande domstolsprövningen endast avser frågan om förutsättningar föreligger för att inleda förfarandet överhuvud- taget och att frågan om inriktning därefter kommer att avgöras av förvaltaren. Detta gäller med undantag för egenförvaltningsfallen, där rätten på begäran av gäldenären beslutar för det fall förutsätt- ningar för sådan förvaltningsform föreligger. Någon lagstiftning rörande konvertering mellan de olika förfa- randena finns således inte . Frågan om reglering av konverte- ringsmöjligheten är endast intressant när det gäller övergång mellan å ena sidan förvaltarledda insolvensförfaranden och å andra sidan egenförvaltningsfall. Inom de förvaltarledda insolvensförfarandena har ju förvaltaren befogenhet att själv fritt besluta och ändra inrikt- ning på förfarandet på det sätt som han eller hon finner lämpligt. Det torde inte bli ovanligt att förvaltaren kan komma att ompröva sitt inledande beslut om inriktning på förfarandet och exempelvis välja att avveckla verksamheten istället för att söka rekonstruera den (eller gäldenären). Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet 8.15.2Konvertering till ett förvaltarlett förfarande Enligt 4 kap. 7 § lagen om företagsrekonstruktion ska rätten besluta att företagsrekonstruktionen ska upphöra, om 1)sådana åtgärder vidtagits att syftet med företagsrekonstruktionen kan anses uppnått, 2)gäldenären begär det och beslut om ackordsförhandling inte har meddelats, 3)gäldenären utan laga förfall uteblir från det borgenärssamman- träde som anges i 2 kap. 10 § andra stycket, 4)rekonstruktören eller en borgenär begär det och syftet med företagsrekonstruktionen inte kan antas bli uppnått, eller 5)om det i annat fall finns särskilda skäl för att företagsrekon- struktionen bör upphöra. Vidare gäller enligt andra stycket i ovan nämnda lagrum att före- tagsrekonstruktionen upphör om gäldenären försätts i konkurs. Jag har i avsnitt 8.3.3.2 redogjort för de villkor som ska vara uppfyllda för att en ansökan om egenförvaltning ska kunna bifallas. Sammanfattningsvis kan dessa anses innebära att gäldenären ska ha borgenärernas förtroende att själv kunna genomföra insolvensför- farandet och att ett sådant arrangemang inte får antas medföra att borgenärernas utdelning av förfarandet blir mindre än det hade blivit i ett förvaltarlett förfarande. Att gäldenären själv sköter förvaltningen i insolvensförfarandet innebär att han, i samråd med rekonstruktören, ansvarar för att detta bedrivs på ett sådant sätt att det kan antas medföra bästa möjliga ut- fall för borgenärerna. Gäldenären ska redan i sin ansökan ha presen- terat en rekonstruktionsplan, som kan betraktas som en programför- för rekonstruktionen. Under den fortsatta egenförvaltningen åligger det gäldenären att bedriva förfarandet i enlighet med vad som angetts i rekonstruktionsplanen. Det är givetvis oundvikligt att det i ett antal fall uppstår förändrade förutsättningar som gör att rekonstruktionen kanske måste bedrivas på ett annat sätt än som angavs i den ursprungliga rekonstruktionsplanen. Skälen till detta kan vara många och behöver inte alls ha sin grund i att gäldenären har varit vårdslös eller inte är mäktig uppgiften att genomföra re- konstruktionen. Det kan exempelvis ha inträtt förändringar i om- världen; en viktig kund eller leverantör kan själv ha blivit föremål för insolvensförfarande vilket försvårat verksamhetens bedrivande. Samma resultat kan det få om nyckelpersoner i verksamheten lämnat Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet denna efter det att egenförvaltningen inleddes. Det kan också ha inträtt förändringar i fråga om finansieringen av rekonstruktionen eller i fråga om den enskilde företagarens motivation att driva verksamheten vidare. Med detta sagt bör det slås fast att långt ifrån alla avvikelser från den ursprungliga rekonstruktionsplanen bör föranleda konvertering. Enligt förslaget bör ambitionen vara att en ansökan om egenförvaltning åtföljs av en färdig rekonstruktionsplan. Detta krav bör dock inte vara absolut. Fram till dess att gäldenären själv begär att ett borgenärssammanträde för omröstning av planen ska hållas, kan denna således justeras. Sådana justeringar torde bli vanligt förekommande. Det åligger enligt förslaget rekonstruktören att ständigt ha tillsyn över att villkoren för egenförvaltning är uppfyllda (se avsnitt 8.8). Har gäldenären förlorat borgenärernas förtroende och kan egenför- valtningen inte längre antas vara till fördel för dessa, förutsätts rekon- struktören genast anmäla detta till rätten, som har att ta ställning till frågan om egenförvaltningen ska upphöra. Som anfördes i av- snitt 8.14.2 är de alternativ som i sådana fall står rätten till buds antingen att avskriva insolvensförfarandet – om gäldenären kan visa att han är solvent – eller att konvertera egenförvaltningen till ett förvaltarlett förfarande. En markant skillnad mellan det förvaltarledda förfarandet och en egenförvaltning är att den förra kräver att gäldenären är insolvent medan det är tillräckligt att gäldenären är illikvid för att en egen- förvaltning ska kunna inledas. När det gäller konvertering mellan de olika förvaltningsformerna föranleder denna skillnad i öppnings- grunder att överväganden måste göras i fråga om hur gäldenärens ekonomiska förhållanden ska bedömas i konverteringsögonblicket. En begäran om konvertering från egenförvaltning till förvaltarlett förfarande måste, mot bakgrund av de skillnader i öppningsgrunder som föreligger, alltid innefatta ett påstående att gäldenären är insol- vent. En borgenär som ansöker om inledande av insolvensförfarande har enligt de föreslagna bestämmelserna att visa att gäldenären är insolvent. Detta utgör ingen skillnad från den ordning som råder . Samma förutsättningar bör gälla för det fall att borgenären begär konvertering från en egenförvaltning. Därvid kan samma pre- sumtions- och bevisregler som gäller vid en ursprunglig ansökan om inledande av insolvensförfarande – och som återfinns i de före- slagna bestämmelserna i 2 kap. 7–9 §§ – gälla. Som ovan angetts innebär förslaget att rätten ska avskriva insol- vensförfarandet i en situation där gäldenären har visat sig vara solvent. Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet Vid en begäran om konvertering måste rätten således pröva graden av gäldenärens betalningsproblem. Skillnaden i öppningsgrunder mellan det förvaltarledda förfarandet och egenförvaltning, dvs. in- solvens respektive illikviditet och risk för illikviditet, bör emellertid inte föranleda några svårigheter vid denna bedömning. Gäldenären ska anses vara antingen solvent, varvid insolvensförfarandet på hans begäran ska avskrivas, eller insolvent, varvid egenförvaltningen ska konverteras till ett förvaltarlett förfarande. Det är visserligen så att rekonstruktören ska ha rollen av gransk- ningsman under egenförvaltningen och i denna egenskap ha kontroll över förfarandet för borgenärernas räkning. Det bör trots detta före- ligga möjlighet för en borgenär att på egen hand begära konver- tering, om han eller hon anser att borgenärernas intressen äventyras av egenförvaltningen. Finns det då några särskilda situationer eller beteenden hos gälde- nären som bör föranleda konvertering av förfarandet per automatik eller bör konvertering alltid föregås av en begäran från rekonstruk- tören eller någon borgenär? Jag har i avsnitt 8.7.2 föreslagit att bestämmelserna om boupp- teckningsed även ska gälla en gäldenär i ett egenförvaltningsfall. Be- gärs det av rekonstruktören eller någon borgenär ska gäldenären enligt förslaget avlägga bouppteckningsed vid borgenärssammanträdet enligt de bestämmelser som föreslagits för det förvaltarledda för- farandet. Att uppgifterna i bouppteckningen är riktiga är av högst väsentlig betydelse för borgenärernas möjlighet att kunna göra ett grundat ställningstagande till rekonstruktionsplanen och att kunna rösta om denna. En vägran att avlägga bouppteckningsed bör be- traktas som mycket negativt för gäldenärens förutsättningar att själv bedriva rekonstruktionsarbetet. Mot bakgrund av den individuella prövning av gäldenärens lämplighet som alltid måste göras i ett egenförvaltningsärende framstår det som mindre väl ändamålsenligt med en ordning som innebär automatisk konvertering av egenför- valtningen i vissa situationer. Det kan exempelvis inte uteslutas att en vägran att avlägga bouppteckningsed i mycket speciella fall kan vara befogad. En prövning om konvertering bör ske bör därför alltid kräva en anmälan från rekonstruktören eller någon borgenär. En annan situation där den fortsatta egenförvaltningen kan ifråga- sättas är när den rekonstruktionsplan som gäldenären slutligt presen- terar för omröstning av borgenärerna inte antas. Det kan emellertid förutspås stora gränsdragningsproblem om en sådan situation skulle innebära konvertering i samtliga fall. Det kan ju vara så att rekon- Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet struktionsplanen förkastas i endast något litet moment, som inte har någon större betydelse för själva rekonstruktionen, men ändå gör att planen måste arbetas om. I ett sådant fall synes det strängt att gäldenären skulle mista rådigheten över verksamheten och egen- domen. Att borgenärerna i ett sådant fall förkastar rekonstruktions- planen behöver inte heller bero på att de saknar förtroende för gälde- nären. Detsamma är fallet om rekonstruktionen innehåller moment som ska företas innan rekonstruktionsplanen slutligt kan antas, och gäldenären misslyckas med något sådant moment. Det kan exempel- vis röra avveckling eller försäljning av någon del av verksamheten. Det bör i sådana fall åligga rekonstruktören att överväga huruvida förutsättningar för fortsatt egenförvaltning föreligger. Det torde dess- utom ligga i sakens intresse att borgenärerna bevakar sina intressen i detta avseende. Samma överväganden bör enligt min uppfattning göras när det gäller ett förkastande av ett separat ackordsförslag. Dess- utom kan det i praktiken antas vara så, att ett sådant ackordsförslag inte ges in om inte gäldenären har förvissat sig om att ett erforderligt antal borgenärer stöder ackordsförslaget. Sammanfattningsvis anser jag således att automatisk konverte- ring från egenförvaltning till förvaltarlett förfarande inte i någon situation bör komma i fråga, utan att en sådan prövning alltid bör kräva en anmälan från rekonstruktören eller någon borgenär. Hur bör då prövningen av en begäran om egenförvaltningens upphörande göras av rätten? Avgörande för denna bedömning måste vara om rätten bedömer att gäldenären har förutsättningar att lyckas med rekonstruktionen i denna förvaltningsform. Rätten måste där- vid väga in om de förutsättningar som enligt den föreslagna bestäm- melsen i 7 kap. 34 § ska vara uppfyllda föreligger, dvs. om det finns anledning anta att en rekonstruktionsplan som uppfyller kraven i 12 kap. eller ett separat ackordsförslag kan komma att fastställas. En faktor som måste tillmätas stor betydelse är om gäldenären har borgenärernas förtroende eller ej. Har en borgenär med stora ford- ringar på gäldenären visat sitt misstroende talar det mot egenför- valtningen. Det kan ju i en sådan situation antas att borgenären inte kommer att understödja gäldenärens rekonstruktionsplan. Negativt för egenförvaltningen bör också vara om rekonstruktören anmäler att förutsättningar inte längre föreligger. Det kan dock tänkas att anmälan om konvertering har sin grund i ett missförstånd eller har skett utan att kontakter tagits med gäldenären, som därvid kanske haft möjlighet att rätta till ett felaktigt beteende eller på annat sätt ändra sitt agerande i insolvensförfarandet. Av detta skäl bör en gäl- Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet denär ges tillfällighet att yttra sig över en begäran om konvertering innan beslut fattas, om det inte är uppenbart att egenförvaltningen bör upphöra. Frågor om handläggningen av ett insolvensärende kommer när- mare att beröras i avsnitt 8.20. Jag kommer där att presentera och utveckla mitt förslag att handläggningen av ett insolvensärende sker enligt bestämmelserna i lagen (1996:242) om domstolsärenden (ären- delagen). Som nämndes ovan kan såväl rekonstruktören som någon borgenär väcka frågan om konvertering hos rätten. Gäldenären bör beredas tillfälle att yttra sig över anmälan, men i avvaktan på att rätten kan ta slutlig ställning i frågan bör det, med stöd av bestämmelser- na i 26 § ärendelagen, finnas utrymme att besluta interimistiskt, om det är fara i dröjsmål. Denna bestämmelse innebär att rätten, om det är av synnerlig vikt, får besluta om åtgärder som säkerställer det som ärendet gäller för tiden intill dess att ärendet har avgjorts. Det ligger i sakens natur att ett en begäran om upphörande av egenför- valtning måste prövas skyndsamt, eftersom det innebär ett rådig- hetsavskärande för gäldenären om den bifalls och å andra sidan för- anleds av att borgenärerna uppfattar att deras intressen är i fara. Av den aktuella bestämmelsen i ärendelagen kan också utläsas att rätten kan fatta ett sådant interimistiskt beslut utan skriftväxling om det är fara i dröjsmål, och att ett sådant beslut kan ändras när som helst. Det får, mot bakgrund av det grundläggande syftet med insol- vensförfarandet, antas att rekonstruktören gjort sin bedömning att begära konvertering utifrån borgenärernas intressen. Något krav på ett uttryckligt samtycke från borgenärerna till en sådan konverte- ring bör därför inte uppställas. Den omedelbara och mest uppenbara konsekvensen av att kon- vertera ett egenförvaltat insolvensförfarande till förvaltarlett är som sagt att gäldenären förlorar rådigheten över verksamheten och sin egendom. Ett sådant beslut ska kungöras. Beslutet om konvertering innebär även att en förvaltare ska förordnas i rekonstruktörens ställe. Med nuvarande jävsbestämmelser i 7 kap. konkurslagen har det gene- rellt sett betraktats som omöjligt att förordna den tidigare rekon- struktören som konkursförvaltare, om företagsrekonstruktionen skulle misslyckas och en konkurs istället inledas beträffande gälde- nären. Som framgått av mina överväganden i avsnitt 8.8.1.1, betraktas det i det samlade insolvensförfarande tvärtom som önskvärt att den person som varit rekonstruktör under en egenförvaltning blir för- ordnad som förvaltare om insolvensförfarandet skulle konverteras Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet till förvaltarlett förfarande. Hänsyn måste självfallet tas till omstän- digheterna i det enskilda fallet. Efter beslutet om konvertering till ett förvaltarlett förfarande är det förvaltaren som övertar rådigheten över egendomen och verk- samheten och de bestämmelser som gäller förvaltarledda förfaranden ska appliceras på insolvensförfarandet. Inget hindrar emellertid att förvaltaren fortsätter arbetet att rekonstruera gäldenären. Konver- tering till ett förvaltarlett förfarande innebär således inte med auto- matik att insolvensförfarandet tar en annan inriktning än den som gäldenären hade planerat i sin rekonstruktionsplan. Konvertering till ett förvaltarlett förfarande från egenförvaltning innebär vidare att alla de verkningar som redogjorts för under av- snitt 8.4 inträder, på samma sätt som om insolvensförfarandet hade inletts som ett förvaltarlett förfarande. Gäldenärens egendom bildar således efter konverteringen ett insolvensbo. De åtgärder som gäldenären vidtagit under egenförvaltningen med eventuella nya förpliktelser, avtal och åtaganden, medföljer in i insolvensboet. Jag har i avsnitt 8.7.2 föreslagit att gäldenären ska inhämta samtycke från rekonstruktören till åtgärder som vidtas under egenförvaltningen. Jag har vidare föreslagit att ett bristande samtycke inte får någon självständig rättsverkan. Det kan således förekomma att insolvensboet efter konverteringen belastas av för boet ofördelaktiga avtal som gäldenären har ingått. Ofta kan detta agerande också vara ett av skälen för konverteringen. Trots att en sådan situation därmed kan vara ofördelaktig för borgenärerna, inne- bär rekonstruktörens roll att han eller hon ska ha kunnat begränsa skadan genom att när han eller hon fått kännedom om gäldenärens agerande begära att egenförvaltningen konverteras till förvaltarlett förfarande. Kostnader som åsamkats boet under en eventuellt inledande egen- förvaltning medföljer således boet in i det förvaltarledda förfarandet. Jag kommer i avsnitt 8.18 att behandla frågor som rör kostnader för förfarandet och där även frågor som rör kostnader efter konver- tering. Det kan antas att merparten av de insolvensförfaranden som inleds kommer att vara förvaltarledda förfaranden, dvs. sådana där rådig- heten tillkommer en förvaltare. Som jag redogjort för ankom- Den närmare regelsamordningen inom insolvensförfarandet