sou · GYB356 · 2010-08-31 00:00:00 — kontrakt om det gäller varor som framställs endast för forsknings-, experiment-, studie- eller utvecklingsändamål, och kontraktet inte syftar till vinst eller till att täcka forsknings- och utvecklingskost- nader och under förutsättning att det inte försämrar möjligheten till konkurrens vid en senare kontraktstilldelning som i första hand har ett sådant syfte. Enligt 15 kap. 5 § får en upphandlande myn- dighet utan föregående annonsering begära anbud genom att skicka en skrivelse till endast en leverantör om det gäller varor som fram- ställs enbart för forsknings-, utvecklings-, experiment- eller studie- ändamål och under förutsättning att framställningen inte sker i vinstsyfte eller för att täcka forsknings- och utvecklingskostnader. En fråga som kan aktualiseras vid innovationsupphandlingar är om den relation som den upphandlande myndigheten haft med leve- rantören i FoU-fasen kan påverka möjligheten för denna leverantör att i ett senare skede lämna anbud i den efterföljande upphand- lingen. Frågan och jäv och likvärdighet (1 kap 9 § ) av samt- liga leverantörer är väsentlig i alla upphandlingar. dömde , i förenade målen C- 21/03 och C-34/03 mot État belge i frågan om möj- ligheterna för en leverantör som medverkat vid förberedelserna inför en upphandling att delta i upphandlingen. I den belgiska lag- stiftningen föreskrevs bl.a. följande. Det är inte tillåtet för personer som har haft ansvar för forskning, experiment, analys eller utveckling avseende bygg- och anläggningsarbeten, varor eller tjänster att begära att få delta eller lämna ett anbud i en offentlig upphandling av sådana bygg- och anläggningsarbeten, varor eller tjänster. Ett företag som är närstående till en sådan person som avses i punkt 1 har inte rätt att begära att få delta i en upphandling eller lämna ett anbud, såvida företaget inte kan styrka att det inte därvid åtnjuter en otillbörlig fördel som kan snedvrida de normala konkurrens- förhållandena. Med närstående företag i den mening som avses i förevarande artikel avses varje företag inom vilket en sådan person som avses i punkt 1, direkt eller indirekt, kan utöva ett be- stämmande inflytande, eller ett företag som kan utöva ett bestäm- mande inflytande på denna person eller som, liksom nämnda per- son, står under ett bestämmande inflytande från ett annat företag Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk på grund av ägarförhållanden, ekonomisk delaktighet eller regler som styr företaget. Fabricom (ett bygg- och anläggningsföretag) väckte talan vid Conseil dÉtat och yrkade att de aktuella bestämmelserna skulle ogiltigförklaras. Conseil dÉtat begärde då ett förhandsavgörande från och frågade bl.a. om det stred mot upphand- lingsdirektiven att i den nationella lagstiftningen föreskriva att en person, som har ansvarat för forskning, experiment, analys eller utveckling med avseende på bygg- och anläggningsarbeten, varor eller tjänster, inte är behörig att begära att få delta i eller lämna ett anbud i en upphandling av dessa bygg- och anläggningsarbeten, varor eller tjänster, utan att denna person ges möjlighet att i det konkreta fallet visa att erfarenheterna från dessa aktiviteter inte kan leda till en snedvridning av konkurrensen. konstate- rade inledningsvis att likabehandlingsprincipen innebär att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan be- handling. Domstolen uttalade därefter att [e]n person som har haft ansvar för forskning, experiment, analys eller utveckling med avseende på bygg- och anläggningsarbeten, varor eller tjänster avse- ende en offentlig upphandling (nedan kallad person som har utfört visst förberedande arbete) befinner sig emellertid inte nödvändigt- vis i samma situation, när det gäller deltagande i upphandlingsför- farandet, som en person som inte har utfört ett sådant arbete. För det första kan nämligen en person som har deltagit i visst förberedande arbete ha en fördel när det gäller att formulera anbu- det, på grund av den information som personen kan ha erhållit om den ifrågavarande offentliga upphandlingen när den utförde nämnda förberedande arbete. Samtliga anbudsgivare måste emellertid ha samma chans att formulera sina anbud []. För det andra kan nämnda person befinna sig i en situation som kan leda till en intressekonflikt, genom att – såsom Europeiska gemen- skapernas kommission med rätta har påpekat – den kan påverka villkoren för upphandlingen på ett för den gynnsamt sätt om den själv lämnar anbud inom ramen för den ifrågavarande upphandlingen, även om den inte har en sådan avsikt. En sådan situation skulle snedvrida konkurrensen mellan anbudsgivarna. Med hänsyn till den situation som en person som har utfört visst förberedande arbete kan befinna sig i kan det därför inte anses att likabehandlings- principen innebär ett krav på att denna person ska behandlas på samma sätt som samtliga övriga anbudsgivare. Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk konstaterade vidare att den berörda bestämmel- sen inte gav den person som har utfört visst förberedande arbete någon möjlighet att i det konkreta fallet visa att problem med otill- börliga fördelar eller intressekonflikter inte förelåg. Bestämmelsen gick därför utöver vad som var nödvändigt för att uppnå målet av- seende likabehandling av samtliga anbudsgivare. En tillämpning av bestämmelsen kunde nämligen, enligt , få till följd att personer som har utfört visst förberedande arbete utesluts från upphandlingsförfarandet, fastän deras deltagande i förfarandet inte skulle innebära någon som helst risk för den fria konkurrensen mellan anbudsgivarna. uttalade därefter att upphandlingsdirektiven utgör hinder för nationella bestämmelser som innebär att en person som har ansvarat för forskning, experiment, analys eller utveckling med avseende på bygg- och anläggningsarbeten, varor eller tjänster inte får begära att få delta eller lämna ett anbud i en upphandling av dessa bygg- och anläggningsarbeten, varor eller tjänster, utan att denna person ges möjlighet att i det konkreta fallet visa att erfarenheterna från dessa aktiviteter inte leder till en snedvridning av konkurrensen. Kammarrätten i avgjorde mål nr 6986-09, ./. Det aktuella målet rörde i huvudsak frågan om ett konsultbolag som bistått upphandlande myndighet att ta fram ett förfrågningsunder- lag och därefter deltog i den påföljande upphandlingen. kommuns Fastighetsaktiebolag (Kommunen) genom- förde en upphandling avseende sprinklerentreprenad våren och . (nedan ROAB) anlitades av kommunen för att ta fram ramhandlingen som skulle användas vid upphandlingen av sprinklerentreprenaden. Verkstäl- lande direktör för var även VD för den anbudsgivare som sedermera tilldelades kontraktet (FCC Sprinkler och , nedan FCC) och det var även denne VD som undertecknade både den ramhandling som levererades och FFC:s anbud. () ansökte om överprövning och anförde att det skett en snedvridning av konkurrensen genom nämnda bolags VD:s dubbla medverkan. Länsrätten biföll ansökan och beslutade att kommunen skulle vidta rättelse genom att genomföra en ny utvärdering. Kommunen vidtog därefter rättelse genom att utreda huruvida sådan snedvridning förekommit. Kom- munens slutsats blev att så inte skett, varefter FCC på nytt tilldela- Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk ansökte på nytt om överprövning och åbe- ropade bl.a. att det stred mot likabehandlingsprincipen att tillåta ett bolag som deltagit i förberedelserna inför en upphandling även deltar som anbudsgivare i den påföljande upphandlingen, om inte den upphandlande myndigheten säkerställt att någon konkurrens- fördel inte har uppkommit. Kammarrätten ansåg att det förelåg en stark presumtion för att en dubbel medverkan innebar en konkurrensfördel för den vin- nande anbudsgivaren vilken inneburit en snedvridning av konkur- rensen. Det hade inte visats i målet att vare sig FCC eller kommu- nen under upphandlingen vidtagit några åtgärder för att säkerställa att konkurrensfördelar inte getts till FCC. Kommunens i efterhand genomförda utredning, var alltför knapphändig för att på ett över- tygande sätt visa att den dubbla medverkan inte inneburit någon konkurrensfördel. Kommunen hade därmed inte kunnat visa lika- behandlingsprincipen upprätthållits. I en promemoria upprättad inom kommenteras domen på följande sätt:5 Domen från Kammarrätten visar att den upphandlande myndigheten bör vara medveten om att anlitade konsultbolag kan få otillbörliga för- delar om konsultbolaget sedermera har för avsikt att lämna anbud i upphandlingen och även att konsultbolaget på grund av denna tidigare medverkan t.o.m. kan behöva uteslutas från deltagande i upphand- lingen. Det finns inga lagregler som uttryckligen reglerar situationer där ett konsultbolag deltagit i förberedelsearbete och därefter lämnar in anbud i en påföljande upphandling. Deras medverkan i en senare upphandling får istället bedömas utifrån de grundläggande principerna, främst likabehandlingsprincipen. Med hänsyn till att ett konsultbolags situation i en upphandling kan skilja sig åt från övriga leverantörers situation kan det finnas skäl att trots likabehandlingsprincipen be- handla konsultbolaget annorlunda än övriga anbudsgivare och där- igenom i vis mån begränsa konsultbolagets möjlighet att delta i den efterföljande upphandlingen. Kammarrätten anger i sin dom att den upphandlande myndigheten har bevisbördan för att någon konkurrens- fördel inte uppkommit. Som grund för sin slutsats om placeringen av bevisbördan anger Kammarrätten dom mål C-21/03 och C-34/03, Fabricom. I Fabricom-domen uttalar emellertid endast att det inte är förenligt med de EU-rättsliga principerna att genom nationell lagstiftning på förhand utesluta t.ex. ett konsultbolag som medverkat i förberedande arbete inför en upphandling, eftersom en sådan lagregel går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet avseende lika- Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk behandling av samtliga anbudsgivare och därmed skulle vara opropor- tionerlig. En sådan bestämmelse kan få till följd att personer som har utfört visst förberedande arbete utesluts från upphandlingsförfarandet, fastän deras deltagande i förfarandet inte skulle innebära någon som helst risk för den fria konkurrensen mellan anbudsgivarna. Konsult- bolaget som utfört det förberedande arbetet ges inte heller någon möj- lighet att i det konkreta fallet visa att någon konkurrensfördel inte förelåg. Ett konsultbolag måste enligt ges möjlighet att i det konkreta fallet visa att deltagande i förberedande arbete inte leder till en snedvridning av konkurrensen. Fabricom-domen tar däremot inte upp frågan om huruvida en upphandlande myndighet gentemot klagande leverantör har att bevisa att någon konkurrensfördel erhållits av en annan anbudsgivare. Kammarrättens tolkning av Fabricom- domen synes således inte överensstämma med de slutsatser som anges i dom. Kammarrätten var inte enig, utan en skiljaktig ledamot menade att bedömningen i målet skulle ske med hänsyn till gällande praxis rörande åberopsbörda med hänvisning till Regerings- rättens mål 7287-08. Där konstaterade att eftersom ingen specialreglering finns i ska de allmänna bestämmelserna i förvaltningsprocesslagen (FPL) tillämpas. Enligt 4 § FPL ska den som klagar på ett beslut ange de omständigheter som ligger till grund för överklagandet eller i upphandlingsfall överprövningen. Vidare bör kla- gande ange vilken bevisning som han vill åberopa och vad som ska bevisas med varje bevis. Utredningen instämmer för sin del i de slutsatser som redovisats ovan beträffande Fabricom-domen. Utredningens bedömning: Varken likabehandlingsprincipen eller jävsbestämmelserna utgör något hinder mot innovations- upphandling eller innovationsfrämjande upphandlingar. I Fabricom-mål framgår att man inte på förhand kan utesluta en leverantör som medverkat i förberedande arbete inför en upphandling. Ett sådan behandling av en leverantör går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet avseende likabehandling av samtliga anbudsgivare och därmed skulle vara oproportionerlig. En leverantör ska inte uteslutas från upphandlingsförfarandet endast på den grunden att denna utfört visst förberedande arbete, En leverantör har dessutom en rätt av visa att det i det konkreta fallet inte medför någon snedvridning av konkurrensen om de tillåts delta. Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk Med anledningen av detta gör utredningen bedömningen att likabehandlingsreglerna och reglerna om jäv inte utesluter deltagare i t.ex. en förkommersiell upphandling att delta i en senare kommer- siell upphandling. Det torde däremot vara viktigt att dokumentera relationer till eventuella leverantörer vid innovationsupphandling och innovations- främjande upphandling, innan upphandlingen startar, men reglerna om jäv och likabehandling hindrar inte en upphandlande myndighet från att göra innovationsupphandlingar eller innovationsfrämjande upphandlingar. Ett av de stora hindren för utvecklingen av innovationsupphand- lingar är att de upphandlande myndigheterna/enheter är förhållande- vis små med begränsade inköpsvolymer och budget (jmf t.ex. i , ). Av utredningsdirektiven framgår att utredningen ska beakta förutsättningarna att samverka med kommuner och landsting för att främja utvecklingen av innovations- upphandlingar. Ett sätt att öka samverkan och samarbeta kring upphandling kan vara de nya bestämmelserna i /LUF om inköpscentral. Med inköpscentral avses en upphandlande myndighet/enhet som anskaffar varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter/enheter, genomför offentlig upphandling eller ingår ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter. Två huvudtyper av centraliserad upphandling kan urskiljas i direktiven. En typ av inköpscentral upphandlar byggentreprenader, varor och tjänster för vidareförsälj- ning till andra upphandlande myndigheter, dvs. en form av grossist- verksamhet. En annan typ av inköpscentral upphandlar ramavtal för varor och tjänster, som sedan andra upphandlande myndigheter kan göra avrop ifrån. Från har reglerna om inköpscentralen införts i upphandlingslagstiftningen. Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk Utredningens bedömning: I och med att bestämmelserna om inköpscentral nu implementerats i upphandlingslagstiftningen finns möjligheter för myndigheter och enheter att samarbeta vid innovationsupphandlingar. En inköpscentral är ett organ6 som upphandlande myndigheter skapar och som kan ingå ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för andra upphandlande myndigheter/enheter eller som medverkar vid en upphandling i egenskap av ombud åt flera upphandlande myndigheter/enheter. Förändringen i lagstiftning som innebär att direktivens regler om inköpscentraler implementeras i svensk lagstiftning är till stor del en kodifiering av praxis. Kommuner och landsting har i visa fall haft organ med denna typ av roll. Lagändringen innebär en förenkling vid tilldelningsbeslut och innebär även att en upphandlande myndighet/enhet, t.ex. en kommun inte behöver upphandla de konsulttjänster beträffande upphandling som kommunen köper från inköpscentralen. I sig innebär inte förekomsten av inköpscentraler någon av- görande skillnad från innovationssynvinkel men om kommuner och landsting i ökad uträckning inleder samarbete kring upphandling så kan denna samverkan medverka till att stärka upphandlingskom- petensen vilket bör vara till fördel för innovationsaspekterna. Upphandlande myndigheter/enheter avgör själva i vilken utsträck- ning de vill samverka med andra upphandlande myndigheter/enheter, både för vilka specifika upphandlingar och/eller för vilka varu- eller tjänstekategorier som man vill att inköpscentralen ska upphandla ramavtal. Upphandling måste alltid utgå från den upphandlande myndig- hetens/enhetens behov. Därför är det viktigt att personal på operativ nivå arbetar med kravspecifikationer till upphandlingsunderlaget. finnas det behov av upphandlingsexperter. 6 En inköpscentral måste alltid vara en upphandlande myndighet/enhet. Då kan således statliga och kommunala myndigheter, eller offentligt styrda organ dvs. sådana bolag, före- ningar, delägarförvaltningar eller stiftelser där staten, en kommun eller ett landsting svarar för finansieringen, eller kontrollerar verksamheten antingen genom att utse mer än halva styrelsen eller på annat sätt, under förutsättning att verksamheten inte är av kommersiell karaktär, ikläda sig rollen som inköpscentral. Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk Rätt utformade och skötta bör inköpscentraler kunna medverka till att bygga upp kunskaper om innovationsvänliga upphandlings- former och uppmuntra till innovationer inom offentlig sektor. Utredningen bedömer att det finns en god potential för sam- arbete beträffande upphandlingar på den och lands- tingskommunala sidan. Svårigheterna ligger ofta på det organisato- riska planet. Inköpscentraler kan medverka till att ge kommuner tillgång till mer kompetent personal vid upphandlingar. Det kan göra att inköpscentralerna kan bygga upp kompetens och arbeta aktivt med att försöka ta innovationshänsyn i upphandlingarna. Vid sidan av de två förfaranden för upphandling som alltid får användas, öppet och selektivt förfarande, innehåller rådets direkti- vet 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upp- handling av byggentreprenader, varor och tjänster, två förfaranden som får användas endast under vissa förutsättningar, förhandlat förfarande (med eller utan meddelande om upphandling) och kon- kurrenspräglad dialog. 2009/10:180 framgår att förfarandet konkurrens- präglad dialog företer vissa likheter med förhandlat förfarande med föregående annonsering men knappast med förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Konkurrenspräglad dialog har ett vidare tillämpningsområde än förhandlat förfarande genom att det får användas oavsett om upphandlingen avser byggentreprenader, varor eller tjänster, medan förhandlat förfarande däremot får användas i princip endast för upphandling av vissa tjänster, t.ex. finansiella tjänster och intellektuella tjänster. Det är frivilligt för medlemsstaterna att införa bestämmelser om konkurrenspräglad dialog. Detta förfarande får användas av en upphandlande myndighet som genomför särskilt komplicerade kontrakt, om myndigheten i fråga anser att användningen av öppet eller selektivt förfarande inte medger tilldelning av kontraktet. Den upphandlande myndigheten ska offentliggöra ett meddelande om upphandling och inleda en dialog med de anbudssökande som valts ut på närmare föreskrivet sätt. Syftet med dialogen är att identifiera och definiera hur myndighetens behov bäst kan tillgodoses. Under dialogen får den upphandlande myndigheten inte röja för de övriga deltagarna vilka lösningar en deltagare har föreslagit. Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk förklarat dialogen avslutad ska myndigheten uppmana deltagarna att lämna sitt slutgiltiga anbud. Tilldelning av kontrakt ska ske enbart på det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Förfarandet konkurrenspräglad dialog är således ett komplement till redan be- fintliga former av upphandling. Förfarandet präglas särskilt, som berörts, av att det innefattar möjlighet för den upphandlande myn- digheten att föra en dialog med utvalda leverantörer i syfte att identifiera och definiera hur myndighetens behov bäst ska kunna tillgodoses. Det ska vara möjligt att använda oavsett om upphand- lingen avser byggentreprenader, varor eller tjänster. Avsikten är att konkurrenspräglad dialog ska vara en flexibel procedur för tilldel- ning av särskilt komplicerade kontrakt när ett öppet eller selektivt förfarande inte medger tilldelning av kontrakt. Förfarandet ska bidra till att skapa goda förutsättningar för ett effektivt resurs- utnyttjande och förmånliga inköpsvillkor för det allmänna. Kon- kurrenspräglad dialog kommer att kunna användas när det är omöjligt att utforma någon mer exakt specifikation, samt i de fall när det inte går att utforma specifikationer som gör det möjligt att värdera alla lösningar som marknaden kan erbjuda. Förfarandet är möjligt att använda när den upphandlande myndigheten i stort känner till vilket slutresultat som ska uppnås, men där myndig- heten inte i förväg kan fastställa hur resultatet ska uppnås på bästa sätt i form av t.ex. finansiering, rättsfrågor eller tekniska lösningar. Regeringen anser att genom att leverantörerna använder dialog- fasen för att presentera sina egna individuella lösningar, kan för- farandet antas leda till ökad kompetens och erfarenhet hos upp- handlande myndigheter. Dialogen ökar enligt regeringen också möjligheten att beakta t.ex. tekniska innovationer när den upp- handlande myndigheten fortlöpande kan diskutera och väga unika lösningar mot varandra. Det är således sannolikt att upphandling genom konkurrenspräglad dialog kan stimulera framväxten av ny teknik och design av hög kvalitet. Regeringen har uppdragit åt Kammarkollegiet att utforma och publicera en vägledning om konkurrenspräglad dialog.7 Vägled- ningen ska utformas i samråd med företrädare för de myndigheter och andra organisationer som berörs av de nya förfarandena. Uppdraget har redovisats . Regeringen anser att en vägledning som beskriver goda rutiner för genomförandet av konkurrenspräglad dialog kan bidra till ökad klarhet, rättssäkerhet 7 Regeringens beslut , Fi2010/1674 (delvis). Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk och förutsebarhet kring regelverkets tillämpning. Vägledningen ska vara ett stöd för upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer som vill genomföra respektive delta i en konkurrens- präglad dialog. Den ska därför göras tillgänglig på det sätt Kammar- kollegiet anser lämpligt. Utredningens bedömning: Utredningen delar regeringens be- dömning att konkurrenspräglad dialog kan vara innovations- främjande. Konkurrenspräglad dialog ger så som ovan angivits möjlighet att föra en dialog med leverantörerna. Syftet med förfarandet konkur- renspräglad dialog är just att genom att kunna föra dialoger med olika potentiella leverantörer kunna identifiera och definiera hur myndighetens behov bäst kan tillgodoses när detta inte står klart för myndigheten. Dialogen kan enligt utredningen bedömning leda fram till upphandlingar som tar hänsyn till nya innovationer. I en del fall bör även konkurrenspräglad dialog kunna nyttjas för en innovationsupphandling. Möjligheten till dialog med anbudsgivarna ger möjlighet att förstå deras idéer och hur dessa kan utvecklas. Det kan också leda till att leverantören måste ta fram nya lösningar och arbeta med innovationer för att lösa uppgiften. Det finns ingen allmänt vedertagen definition av begreppet funktionsupphandling. Generellt kan dock sägas att funktionsupp- handling innebär en försörjningsform i samverkan med verksam- hetens strategi för utveckling och inbegriper parametrar för att lägga tyngd på att åstadkomma verksamhetsnytta. En funktion kravställs utifrån verksamhetens behov till skillnad mot krav på teknik och tekniska detaljer. Beställaren upphandlar funktioner med fastställda egenskaper istället för att specificera innehåll och utförande. Funktionens egenskaper ska gå att mäta och reglera. Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk Ansvaret för att den avtalade funktionen upprätthålls överlämnas till leverantören.8 Funktionsupphandling ställer krav på relationen mellan kund och leverantör, dvs. hur de samverkar . Vid köp av en funktion kan både tjänster och produkter ingå. Grundtanken i funktionsupphandlingar är att kunderna efterfrågar funktionalitet, inte produkten i sig. En fysisk produkt kan då ersättas med en tjänst såsom röstbrevlådor hos teleoperatörer ersatt telefonsvarare hos abonnenten.