sou · GYB338 · 2010-06-08 00:00:00 — Ett företag ska nämligen inte dömas till ansvar, om det visar att det vidtagit lämpliga åtgärder (adequate procedures) som syftat till att motverka att mutbrott begås av personer med anknytning till företaget. Detta gäller dock inte om mutbrottet utförts av någon i ledande ställning inom företaget (senior officer). I den utredning som låg till grund för lagförslaget ansåg utredningsmannen att det inte var möjligt att införa straffansvar för juridiska personer, bl.a. med hänsyn till att det måste införas generellt och inte bara för mutbrott. Polisen (Serious Fraud Office) och andra organisationer lyckades dock övertyga honom om motsatsen och ett förslag om straffansvar för juridiska personer presenterades i rapporten. Systemet syftar bl.a. till att få fram bevismaterial och uppmuntra god företagsstyrning. Företagen uppmuntras att överlämna bevismaterial och genomföra korrup- tionsbekämpande åtgärder i utbyte mot en mer välvillig behandling, bl.a. till följd av åklagarnas diskretionära åtalsprövning. På så sätt skapas bättre förutsättningar för fri konkurrens på lika villkor. Enligt paragraf 10 ska justitieministern meddela vägledning I om lämpliga åtgärder som företag kan vidta för att förebygga att personer med anknytning till företaget begår mutbrottslighet. Riktlinjerna antas bygga på den växande sakkunskapen inom den privata sektorn. En lämplig åtgärd kan vara att göra en så kallad due diligence, t.ex. en granskning av en anlitad agent. Enligt uppgift kommer regeringen inte att tillhandahålla några detaljerade riktlinjer, utan detta förväntas utvecklas av privaträttsliga organ. Avslutningsvis kan här nämnas att i det engelsk lagstiftning har införts regler (Public Disclosure Act) om att arbetstagare i offentlig och privat sektor under vissa förutsättningar får lämna information till arbetsgivare, myndigheter och massmedia utan att behöva riskera sin anställning eller andra repressalier. Lagen betraktas som ett steg i rätt riktning av andra länder och av , men är starkt kritiserad i för att ge ett svagt skydd. har dels ett federalt rättssystem, dels olika rättsystem på delstatsnivå. Regler om mutbrott finns på såväl federal nivå som i olika delstater. Den federala lagstiftningen omfattar: mutbrott, mygel (graft) och intressekonflikter (Title 18 Crimes and Criminal Procedure, US Code §§ 201 – 227), bestickning av utländska offentliga tjänstemän (Foreign Corrupt Practices Act – FCPA, Title 15 US Code Commerce and Trade, Chapter 2 a) och, mutbrott inom näringsverksamhet (private commercial bribery) med hjälp av post och vissa andra kommunikationsmedel (18 USC, §§ 1341, 1343 och 1952). Mutbrott inom offentlig sektor m.m. Av 18 USC 201 följer straffansvar för den som lämnar, erbjuder eller utlovar något av värde till en federal tjänsteman eller förtroendevald med uppsåt att påverka ett offentligt beslut, att påverka tjänstemannen eller den förtroendevalde att medverka till bedrägeri inom federal offentlig sektor eller att påverka denne att agera i strid med sina lagstadgade skyldigheter som offentlig tjänsteman eller förtroendevald. Detsamma gäller den som utan lagstöd lämnar, erbjuder eller utlovar något av värde till en offentlig tjänsteman, före detta offentlig tjänsteman eller förtroendevald för eller på grund av ett offentligt beslut av tjänstemannen eller den förtroendevalde. Under samma förutsättningar straffas den tjänsteman eller förtroendevalde som för eller på grund av ett sådant offentligt beslut kräver, söker, mottar, accepterar eller kommer överens (demands, seeks, receives, accepts, or agrees) om något av värde. Påföljden är böter (högst förmånens värde) eller fängelse i högst . Domstolen kan också besluta om avsked eller entledigande från anställningen eller uppdraget. I 18 US Code finns också straffbestämmelser om ersättning som lämnas till vissa tjänstemän för rådgivning i frågor som rör statens intressen, överträdelser av förbud för vissa tjänstemän och uppdragstagare att uppträda som ombud eller rådgivare efter det att anställningen eller uppdraget åt staten upphörde, överträdelser av förbud för vissa tjänstemän och uppdragstagare att inneha bisysslor, om inte arbets- eller uppdragsgivaren medgett det överträdelser av förbud för tjänstemän och uppdragstagare att ta emot lön eller annan ersättning från annan än den statlige arbets- eller uppdragsgivaren, ersättning åt tjänstemän och uppdragstagare som lämnas för att påverka beslut om federal anställning eller uppdrag, mutbrott avseende krediter och kreditinstitut, och mutbrott vid idrottstävlingar. Straffet för oaktsamhetsbrott som avses i 1–7 är böter eller fängelse i högst För uppsåtliga brott och för mutbrott vid idrotts- tävlingar är straffet fängelse i högst . Vid sidan av en brottmålstalan kan åklagare i vissa fall föra en civilrättslig talan om böter med belopp som uppgår till högst eller motsvarar vad som utgivits i mutor. Bestickning av utländska tjänstemän (FCPA) FCPA trädde i kraft under presidentskap , strax efter (betalade mutor till regeringsmedlemmar och tjänstemän i , , och i samband med försäljning av militärflygplan). Syftet med kriminaliseringen var att tydliggöra att mutbrott utomlands var oetiskt, omoraliskt, obehövligt och marknadsstörande eftersom mutbrott innebär affärer med in- effektiva företag som inte kan konkurrera med pris, kvalitet, service eller som är för bekväma för att ägna sig åt ärligt entreprenörskap. Mutbrott ansågs sätta press på ärliga företag inom samma bransch att sänka pris, kvalitet eller service för att inte riskera att förlora affärer. Mutbrott ansågs också äventyra relationerna med vänligt sinnade främmande länder. I samband med att FCPA infördes pekades vissa riskbranscher ut; olje- och gasindustrin, mathandeln, flygplansindustrin, lufttrafikbranschen samt kemiindustrin. Problemen anses kvarstå i flera av dessa branscher. ändrades FCPA, bl.a. utvidgades den amerikanska jurisdiktionen och straffskalorna för böter skärptes. Reglerna i FCPA är detaljerade och svåröverskådliga. Enligt FCPA (15 USC 78dd1-3) ska registrerade företag upprätta och bevara bokföring samt ha ett system för intern kontroll av redovisningen. Ingen får uppsåtligen underlåta att inrätta system för internkontroll eller felaktigt sköta redovisningen. Redovisningsbestämmelserna gäller endast företag som är registrerade hos Securities & Exchange Commission. Med vissa undantag ska alla företag med i tillgångar och minst 500 aktieägare eller företag vars aktier är föremål för handel på en marknadsplats registrera sig hos SEC (en reform med höjning av gränsvärdena planeras). Omkring 20 000 företag är registrerade. Det kan här anmärkas att de ifrågavarande företagen omfattas av andra, delstatliga författningar som ålägger dem en omfattande bokförings- och redovisningsskyldighet. Att kravet på redovisningsbestämmelser förts in i FCPA synes ha skett för att brott mot redovisningsbestämmelserna, exempelvis att inte bokföra mutor, ska betraktas som federala brott som faller under SEC:s jurisdiktion. Enligt FCPA är det olagligt, för vissa företag eller deras uppdragstagare, anställda, agenter och aktieägare, att använda post eller andra medel för mellanstatlig närings- verksamhet (detta rekvisit gäller inte amerikanska företag och medborgare) för att göra en otillbörlig betalning eller erbjuda, lova eller godkänna en sådan betalning (eller lämna en otillbörlig gåva eller erbjuda, lova eller godkänna en sådan gåva), -till en utländsk tjänsteman i syfte att påverka honom eller henne att meddela ett visst tjänstebeslut, att åsidosätta sina tjänsteplikter eller på annat sätt bereda givaren en oriktig förmån. -till en utländsk tjänsteman i syfte att utnyttja tjänste- mannens inflytande hos en utländsk regering för att påverka beslut av den utländska regeringen. för att företaget ska få eller få fortsätta göra affärer för eller med någon fysisk eller juridisk person eller anvisas en affärspartner Under samma förutsättningar är det olagligt att lämna bidrag till utländska politiska partier eller valbara politiska kandidater. Det samma gäller bidrag som givaren vet kommer att vidarebefordras till utländska tjänstemän, politiker osv. för otillbörliga syften. Bestämmelserna i gäller inte betalningar som syftar till att underlätta (facilitation) eller påskynda (expediting) handläg- gningen av rutinärenden hos en myndighet i en främmande stat. Ansvar inträder inte om det var förenligt med skriven lag i det främmande landet att lämna förmånen. Rimliga (reasonable and bona fide) utgifter i samband med marknadsföring av företagets produkter eller för att verkställa eller genomföra ett avtal, t.ex. betalning för en utländsk tjänstemans resa och logi, faller också utanför det straffbara området. (Attorney General) får meddela riktlinjer om t.ex. vilket uppförande i affärslivet som är förenligt med FCPA och vilka förebyggande åtgärder som företag kan vidta frivilligt. får också etablera ett system med för- handsbesked i fråga om ett visst handlande är förenligt med lagen eller i övrigt lämpligt. Sådana besked ska lämnas . Den som följer ett förhandsbesked förutsätts handla rättsenligt, men omständigheterna kan föranleda en annan bedömning. Brott mot FCPA kan ge stränga påföljder. Juridiska personer och koncerner kan ådömas att betala böter på och civilrättsligt skadestånd på . Fysiska personer kan dömas till böter på och fängelse . Den som uppsåtligen lämnar oriktiga eller felaktiga uppgifter i t.ex. redovisningen kan ådömas böter på eller om det är ett företag, . Om brister i redovisningen inte rättas till, kan företaget ådömas böter på för som bristen består. och Securities & Exchange Commission (SEC) bekämpar, med hjälp av (), brott mot FCPA. SEC har dock jurisdiktion endast över publika bolag som är registrerade hos myndigheten. jurisdiktion täcker alla i registrerade företag som ger ut värdepapper på den amerikanska kapital- marknaden, alla företag och fysiska personer med anknytning till samt utländska företag och fysiska personer som gör sig skyldiga till mutbrott som till någon del begås i . Inom Departement of , Criminal Division, finns olika enheter som är bemannade med åklagare. Fraud Section utreder och åtalar ekonomisk brottslighet. Enheten ger också stöd till åklagarmyndigheter ute i landet, medverkar i lagstiftning och ger information till allmänheten. Vidare deltar enheten i regionala, nationella och internationella arbetsgrupper. Fraud Section är den enhet som svarar för att utreda och beivra internationella mutbrott. Office of Public Integrity utreder och åtalar mutbrott som rör federala tjänstemän och domare. Office of Governmental Ethics meddelar riktlinjer om gåvor m.m. i den offentliga sektorn. Office of International Affairs handlägger internationella rättshjälps- ärenden. Vid utredningar om internationella mutbrott får åklagarna hjälp av en central enhet inom FBI, medan de vid mutbrott begångna i biträds av regional federal polis. På departementet finns sammanlagt 55 åklagare, varav 10 arbetar med FCPA-frågor. Med ändring av FCPA fick jurisdiktion i alla fall av mutbrott, där det misstänkta företaget bedrev verksamhet inom landet eller använde sig av banksystem. Möjligheten att lagföra utländska företag och medborgare används bl.a. när ett främmande land inte ingriper mot ett konstaterat mutbrott som begåtts av landets egna medborgare eller företag. FCPA omfattar inte facilitation payments, dvs. betalningar som sker till en utländsk tjänsteman för att underlätta eller påskynda handläggningen av ett ärende som handläggs av en myndighet i ett främmande land. Begreppet tolkas emellertid snävt och gäller endast myndighetsbeslut som inte kräver någon diskretionär prövning av den utländske tjänstemannen. Dessutom måste omständigheterna vara sådana att det är odiskutabelt att företaget som ger betalningen har rätt till det beslut eller den åtgärd som dess ansökan avser. FCPA:s straffrättsliga regler omfattar publika företag med säte i och utländska företag som är noterade på en amerikansk börs (issuers) samt icke-publika amerikanska företag med säte i samt medborgare i och personer som har hemvist där (domestic concerns). FCPA omfattar också utländska företag, om någon av deras anställda eller uppdragstagare överträder FCPA när de är inom gränser (while in the territory of the ). Rekvisitet in the territory tolkas extensivt och det förekommer inte sällan att utländska företag och personer straffas. Departementet kan väcka åtal i landets alla federala domstolar. I de flesta fall används plea bargaining, dvs. åklagaren förhandlar med den misstänkte och hans eller hennes ombud om brottsrubricering, påföljdsval och straffmätning. Kommer de överens förklarar sig den misstänkte skyldig (plea guilty) och accepterar det överenskomna straffet. Överenskommelsen stadfästs därefter av en domstol. Om det är ett företag som erkänt brottet, utesluts det från medverkan vid all offentlig upphandling. kan förlikningen därför i stället gå ut på att skjuta upp åtal (defer prosecution). Om företaget begår ett nytt FCPA-brott kan frågan tas upp på nytt. Ett tredje alternativ kan vara att åklagaren och företaget träffar en överenskommelse om åtalsunderlåtelse. Departementet har gett ut riktlinjer för påföljder vid över- trädelse av FCPA. har departementet mer inriktat sig mot fysiska personer som gärningsmän i stället för företag. Departementet inriktar sig också mer mot korruption inom vissa särskilda branscher. Det har väckts fler åtal för brott mot FCPA än som skedde –2005. I huvudsak rör det sig om allvarligare fall och inte bagatellbrott. pågick över 120 förundersökningar. Office of Integrity är den enda enheten som handlägger frågor om mutbrott inom federal offentlig sektor i . Reglerna om vad en federal tjänsteman får ta emot för sin tjänsteutövning är förhållandevis strikta, men det är tillåtet att acceptera en kaka eller annan förmån som är värd () per tillfälle eller () . Om det rör sig om förmåner av mindre värde brukar åklagarna använda sig av sin diskretionära rätt att inte väcka åtal. Allvarligare mål prioriteras. Preskriptionstiden för federala mutbrott är , med möjlighet till förlängning. Inom departementet övervägs nu en förlängning av lagens preskriptionstider. Securities & Exchange Commission Securities & Exchange Commission (SEC) har sin svenska motsvarighet i . SEC är en oberoende myndighet under regeringen som samordnar tillämpningen av federal lagstiftning rörande finansmarknaderna i samt reglerar och övervakar dessa. SEC utreder överträdelser av de federala finansmarknadsreglerna, t.ex. beträffande bokföringsbrott och kan föra civilrättslig talan om förverkande av utbyte från brott (the return of illegal profit – disgorgement) eller skadestånd (penal damage). SEC kan också föra talan om vite, förbudstalan och talan om avsked från tjänst eller entledigande från uppdrag. Skadeståndet bestäms med hänsyn till den skada som företaget orsakar och vilka åtgärder som det vidtagit för att förebygga och upptäcka korruption inom företaget. Som exempel kan nämnas att fick betala ett lågt skadeståndsbelopp eftersom bolaget ansträngt sig för att komma till rätta med sina brister i den interna kontrollen. Vid överträdelse av redovisningsreglerna kan skadestånd utgå med 000 för varje överträdelse. SEC har traditionellt fokuserat på företagen men har ägnat ökat intresse åt fysiska personer och särskilt sådana med kontrollfunktioner, s.k. gatekeepers. Myndigheten kan väcka talan mot fysiska personer för mutbrott och brott mot redovisningsbestämmelser och yrka civilrättsliga påföljder. De sanktioner som kan förekomma är civilrättsliga böter och åter- betalning av lön eller bonus. SEC har lättare att tvinga fram skärpt internkontroll för företag än . Det beror för det första på att bevis- kraven inte är desamma i tvistemål som i brottmål. Det räcker i tvistemålen att SEC förmår göra det sannolikt att mutbrott inträffat för att påföljder ska kunna dömas ut. Det förekommer därför att departementet inte väcker någon straffrättslig talan, utan överlämnar år SEC att föra en civilrättslig process om samma sak. Här kan också nämnas att , när det gäller muta som lämnats till utländsk tjänsteman, måste visa att det finns en anknytning till , t.ex. att mutan betalats ut i eller åtminstone att betalningen passerat banksystemet i . För SEC är det tillräckligt att göra det sannolikt att redovisnings- bestämmelserna åsidosatts exempelvis genom att betalningen av mutan inte redovisats alls eller redovisats på ett vilseledande sätt. På så vis kan svenska företag och deras anställda bli underkastade utredning om mutbrott av SEC, utan att det finns någon annan koppling till än att företaget är noterat vid en börs i . Inom SEC arbetar 30 åklagare/processförare med brott mot FCPA. Det finns även 8 åklagare inom FBI som handlägger utredningar om mutbrott. Vid slutet av pågick cirka 100 utredningar inom SEC om brott mot FCPA. SEC, FBI och departementet centraliserade de åklagare- och polisresurser som var avsatta för att arbeta med FCPA-frågor. För 4–använde departementet federala åklagare från olika delar av landet, men allt arbete med FCPA- frågor sker i . FBI följde upp detta för 1–genom att inrätta en central enhet med FCPA-agenter i . Arbetslagen inom SEC, och har ett väl fungerande samarbete och försöker samordna utredningarna så att de avslutas . På delstatsnivå finns lagar som reglerar mutbrott i delstatens offentliga respektive privata sektor. Som exempel kan nämnas att i delstaten straffas den som lämnar, utlovar eller överens- kommer att lämna en förmån (benefit) till en anställd, agent eller annan person i förtroendeställning utan medgivande av den sist nämndes arbetsgivare eller huvudman, om det sker med uppsåt att påverka mottagarens agerande i samband med arbetsgivarens eller huvudmannens verksamhet (Penal § 180.00). Straffmaximum är fängelse. Bestämmelserna i om muta är minst sagt svåra att överblicka. Det aktiva mutbrottet, givande av muta, betecknas bestickning, och finns i 17 kap. som handlar om brott mot allmän verksamhet m.m. Det passiva mutbrottet, tagande av muta, finns däremot i 20 kap. som behandlar tjänstefel m.m. Dessutom finns det i 10 kap., som handlar om förskingring och annan trolöshet, bestämmelser som kan tillämpas vid mutbrott. En anställd, eller en uppdragstagare, som på grund av förtroendeställning fått en uppgift av visst i lagen angivet slag, kan straffas för trolöshet mot huvudman, om han eller hon missbrukar sin förtroendeställning genom att låta sig mutas och därigenom skadar huvudmannen. Det splittrade regelverket gör det svårt att överblicka bestämmelserna om mutbrott och det är tydligt att splittringen vållar tillämpningssvårigheter. Det kan inte råda någon tvekan om att bestämmelserna om muta skulle bli enklare att tillämpa, om de samlas i ett enda kapitel och utformas så att det tydligare framgår hur de olika bestämmelserna förhåller sig till varandra. En sådan koncentration av mutbestämmelserna skulle dessutom ge större eftertryck åt förbudet att ge och ta mutor och därmed stärka det allmänna rättsmedvetandet och betona vikten av att korruption bekämpas. Det finns således goda skäl att samla de centrala straff- bestämmelserna om mutor i en ny lag, i ett nytt kapitel om mutor i eller i något av de nuvarande kapitlen i . Det är en grundläggande tanke i svensk straffrätt att allvarliga brott som inte nämnvärt förändras över tiden ska regleras i . Mutbrott hör till dessa brott. Det finns en risk att mutbrotten ses som mindre allvarliga, om de förs till en särskild lag i stället för att regleras i och det är därför inte lämpligt att ta bort dem från .. I stället bör bestämmelserna om muta föras samman i ett enda kapitel i . Mutbestämmelserna får då inte föras samman på ett sätt som bryter nuvarande systematik. Det finns inte något kapitel i med a-beteckning och det inger betänkligheter att våldföra sig på brottbalkens kapitelindelning genom att samla mutbrotten i ett nytt a-kapitel. Bestämmelserna bör i stället samlas i något av de befintliga kapitlen. De kapitel som i första hand då blir aktuella är 10, 17 eller 20 kap. Som nämnts ovan handlar 10 kap om förskingring och annan trolöshet, 17 kap om brott mot allmän verksamhet m.m. och 20 kap. om tjänstefel. Kapitlen 17 och 20 finns i en del av som handlar om brott mot allmänheten eller mot staten medan 10 kap. finns i en del av som handlar om förmögenhetsbrott. Straffbestämmelserna om mutbrott i den privata sektorn ska visserligen även skydda det allmänna intresset av en fri och sund konkurrens. Det primära intresse som bestämmelserna ska tillgodose är emellertid en arbets- eller uppdragsgivares behov av skydd mot illojalitet från sådana arbets- eller uppdragstagare som har en särskild förtroendeställning. Mutbrott i den privata sektorn kan därför inte karaktäriseras som brott mot allmän verksamhet eller mot staten och de hör inte hemma i vare sig 17 eller 20 kap. Däremot passar mutbrott begångna av anställda eller uppdrags- tagare i den privata sektorn väl in i 10 kap. som handlar om trolöshetsbrott. Vad härefter gäller mutbrott i den offentliga sektorn gäller följande. Vid bestickning enligt 17 kap. 7 § och mutbrott enligt 20 kap 2 § består den brottsliga gärningen i att en person (givaren) lämnar en ekonomisk eller annan förmån direkt eller indirekt till en annan person (mottagaren) eller lovar eller erbjuder mottagaren en sådan förmån. Detta sker vanligen i uttalat eller underförstått syfte att påverka mottagaren att agera på ett för givaren förmånligt sätt eller för att i efterhand belöna mottagaren för att han eller hon har gynnat givaren. Beskrivet på detta sätt är det närmast fråga om att givaren köper en tjänst av mottagaren. Köp av tjänster är vanligt förekommande och högst legitima i de flesta sammanhang. Utmärkande för besticknings- och mutbrotten är emellertid att mottagaren går bakom ryggen på sin arbets- eller uppdragsgivare eller på annat sätt i det fördolda sviker det förtroende som följer av anställningen eller uppdraget, Med en mer ålderdomlig svenska kan man säga att mottagaren agerar trolöst. Det kan innebära att mottagaren får betalt för att följa regelboken och handla i alla avseenden på ett korrekt sätt. Mera vanligt är det att mottagaren påverkas att avvika från reglerna och ge givaren en förmån som denne inte har rätt till. Saken kan också uttryckas så att mottagaren missbrukar den maktställning som följer av anställningen eller uppdraget (jfr artikel 19 i FN:s konvention mot korruption: abuse of functions or position). Med den beskrivning som har lämnats av innebörden av de nuvarande besticknings- och mutbrotten hör tagande av muta i den offentliga sektorn systematiskt också närmast hemma i kapitel om trolöshetsbrott. Bestickning, dvs. givande av muta, är sett för sig inte något trolöshetsbrott. Den som lämnar en muta kan ha fått instruktion av sin arbets- eller uppdragsgivare att agera på detta sätt. Givande av muta kan i många fall beskrivas som medverkan till mutbrott och med detta synsätt kan givande av muta hänföras till trolöshets- brotten. Pedagogiska och lagtekniska skäl talar också för att placera givande av muta i samma kapitel. En liknande lösning har valts i . Sammanfattningsvis kan mutor i såväl privat som offentliga sektor likställas systematiskt eftersom förfarandet i båda fallen innebär att mottagaren sviker det förtroende som följer av anställningen eller uppdraget. Mycket talar därför för att bestickning och muta bör behandlas som ett trolöshetsbrott och regleras i 10 kap. Det kapitlet inleds med en bestämmelse om förskingring som omfattar alla som på grund av avtal, allmän eller enskild tjänst eller dylik ställning fått egendom i besittning, dvs. paragrafen gäller anställda och uppdragstagare i såväl privat som offentlig sektor.