sou · GYB356 · 2010-08-31 00:00:00 — Mot bakgrund av detta vill utredningen understryka vikten av att den eller de myndigheter som har ansvar för upphandlingsstöd till upphandlande myndigheter och enheter och de myndigheter som har till uppgift att informera företag om offentlig upphandling till- sammans med arbetar med att vara upphandlande myndig- heter och enheter behjälpliga med utformningen av förkommersiell upphandling. Det är viktigt att understryka att det måste handla om ett nära och permanent samarbete mellan och de andra ansvariga myndigheterna, ett samarbete som måste sträcka sig längre än att bara bidra med synpunkter på allmänna informations- och rådgivningsdokument. För del innebär detta dels ett behov av att avsätta sär- skild personal för uppgiften, men det är också viktigt att dra nytta av den kompetens som finns inom och de kontakter inom forskningsverksamheten som har, för att kunna göra adekvata bedömningar ur ett innovationsperspektiv. Att ska ha en uppgift både i förhållande till upphandlande myndigheter och enheter och i förhållande till innovativa företag kan givetvis förefalla motsägelsefullt. Men som tidigare framhållits är det viktigt att råd och förslag inte divergerar. normal uppgift är att stödja innovationssystem, vilket i praktiken ofta innebär att under- lätta för innovativa företag. Att i detta fall hjälper upp- handlande myndigheter och enheter med innovationsupphandling beror just på myndighetens uppgift att skapa bättre förutsättningar för innovativa företag. I synnerhet upphandlingsförfarande förkommersiell upphand- ling måste bygga, inte bara på ett samarbete mellan myndighet och innovativa företag, utan även på en slags intressegemenskap kring en ny lösning. Utredningen anser därför att det är motiverat att kompetenskraft- samlingen kring innovationsupphandling både har upphandlande myndigheter och enheter och innovativa företag som målgrupper. Stöd och hjälp till upphandlande myndigheter och innovativa företag 6.3Ekonomiskt stöd till upphandlande myndigheter och enheter i samband med innovationsupphandling Utredningens bedömningar: Innovationsupphandlingar är okända för de flesta upphandlande myndigheter och enheter. Det finns en osäkerhet kring upphandlingsförfarandet i stort. har utredningen mött ett stort positivt intresse hos olika myndigheter, både statliga och kommunala, för att kunna engagera sig i processer för att ta fram nya lösningar. Utredningens förslag: För att underlätta förekomsten av inno- vationsupphandling bör det vara möjligt för att under vissa omständigheter ge bidrag till upphandlande myndigheter och enheter för att täcka en del av de merkostnader som uppstår för upphandlingsprocessen i samband med innovationsupp- handling. I en del fall, när det samhällsekonomiska värdet av att en ny lösning kan tas fram är betydande bör vid för- kommersiell upphandling även kunna ge bidrag till en del av kostnaderna för kontrakten med de innnovativa företagen. Utredningen har konstaterat att det föreligger ett stort intresse för innovationsupphandling och i synnerhet de ökade möjligheter som upphandlingsformen förkommersiell upphandling kan ge. Det är naturligt att detta intresse har uttryckts av innovativa företag och näringslivsorganisationer, liksom fackliga organisationer. Men även en del upphandlande myndigheter och enheter har visat ett tydligt intresse. är det uppenbart att de flesta myndigheter och enheter inte har beställar- eller upphandlingsfunktioner som är vana vid innovationsupphandling eller liknande arbete med FoU. Det är inte i sig ett avgörande hinder för att myndigheten eller enheten ska kunna genomföra innovationsupphandlingar men det innebär ökad tidsåtgång och i en del fall behov av extern kompetens, t.ex. beträffande marknadsöversikter. För att dessa ökade omkostnader för upphandlingen inte ska utgöra ett påtagligt hinder för innova- tionsupphandlingar bedömer utredningen att det vore en fördel om i en del fall skulle kunna vara en partner för den upphand- lande myndighet och enheter som önskar genomföra en innova- tionsupphandling. Som tidigare redovisats bör detta normalt kunna Stöd och hjälp till upphandlande myndigheter och innovativa företag göras genom att bidrar med kompetens. Men det finns skäl att även bör kunna ge ett visst ekono- miskt stöd till den upphandlande myndigheten och enheter. Det gäller i första hand för merkostnader för innovationsupphandlings- processen. Det kan givetvis ifrågasättas om inte de flesta upphandlande myndigheter och enheter har tillräckliga resurser för att kunna täcka merkostnaderna för en innovationsupphandling inom ramen för löpande kostnader för myndigheten. I sig är det säkerligen på det sättet. Problemet är emellertid att i många upp- handlande myndigheter och enheter är kostnaderna budgeterade på olika kostnadsställen som sällan medger någon större flexibilitet under löpande budgetår. Det finns då en risk att frågan om mer- kostnader för innovationsupphandling förvandlas till en budget- diskussion inom myndigheten, vilket lätt kan leda till tidspillan. Vidare kan den riskaversion som förefaller finnas hos professionella upphandlare samspela med kostnadsperspektivet. Utredningen anser vidare att det finns skäl att understryka den positiva samhällsekonomiska nyttan av ökad innovationsefterfrågan. Detta kan symboliskt visas genom att myndigheten för innovations- system biträder i innovationsupphandlingsprocessen med kompetens, men i en del fall även med ekonomiska bidrag. Utredningen vill understryka att det givetvis handlar om att bidra till att täcka en del av merkostnaderna, dvs. att den upphandlande myndigheten eller enheten även själv måste visa så stort intresse för innovationsupphandlingen att den är intresserad att ta en del av extrakostnaderna. Utredningens förslag är således att bör kunna ge ett visst ekonomiskt bidrag till upphandlande myndigheter och enheter, såväl statliga som kommunala för merkostnader i samband med innovationsupphandlingsprocesser. Det är inte frågan om någon garanterad medfinansiering, utan om en möjlighet för att ge bidrag när myndigheten bedömer att det är motiverat med hän- syn till projektets syfte och uppläggning. Syftet är att stimulera upphandlande myndigheter och enheter att genomföra flera inno- vationsupphandlingar. Om det visar sig att det finns ett stort intresse för innovationsupphandling hos upphandlande myndigheter och enheter kan det vara motiverat att ompröva stöd- formen. Innovationsupphandlingsprocessen kan leda till att den upphand- lande myndigheten eller enheten väljer någon av de olika metoderna Stöd och hjälp till upphandlande myndigheter och innovativa företag som redovisats i utredningen. Det finns anledning att tro att för- kommersiell upphandling kommer att vara en intressant metod. Ur den upphandlande myndighetens eller enhetens perspektiv finns det givetvis fördelar med den konkurrens som är grunden för den förkommersiella upphandlingsmetoden. Det gör att olika innovativa företag var för sig söker finna en lösning, vilket normalt bör öka förutsättningar att denna lösning kan uppnås. Nackdelen för den upphandlande myndigheten eller enheten är dock att den måste betala ersättning till flera olika innovativa företag parallellt. I de flesta fall torde detta inte utgöra något påtagligt hinder. Vad avser kostnader för själva upphandlingen, dvs. de kontrakt som den upphandlande myndigheten eller enheten sluter med innovativa företag, gäller det ersättningen för företagens arbete med att ta fram nya lösningar. Som framgår av kapitel 5 om för- kommersiell upphandling kan detta arbete delas i tre faser; förstu- die, konstruktion/prototyp respektive provserie/provverksamhet. Principen är här att den upphandlande myndigheten eller enheten och de innovativa företagen förhandlar fram principer för ersätt- ningarnas storlek. Det finns ju oftast ett ekonomiskt intresse hos de innovativa företagen att utveckla innovationen, eftersom företa- get därigenom utvecklar en kommersialiserbar vara eller tjänst som kan säljas till andra kunder. Detta bör bidra till att hålla nere kostnaderna för den upphandlande myndigheten eller enheten. I en del fall kan dock kostnaderna för innovationsarbetet vara betydande. Då kan den bärande tanken bakom förkommersiell upphandling, nämligen konkurrens mellan innovativa företag upp- fattas som en kostnadshöjande faktor för den upphandlande myn- digheten eller enheten. Om det handlar om en innovation som kan förväntas ha betydande samhällsekonomiskt värde bör det vara möjligt för att även delfinansiera den upphandlande myn- dighetens eller enhetens kostnaderna. I första hand bör det gälla konstruktions/prototypfasen då denna fas kan vara omfattande och kostsam som det inte alltid finns möjligheter att göra en bedömning om innovationsarbetet har goda förutsättningar att vara framgångsrikt eller ej. Det bör framhållas att några upphandlande myndigheter på den statliga sidan arbetar med omfattande FoU-sats- ningar inom ramen för sina anslag. Sådana myndigheter torde normalt inte ha behov av särskild finansiering för förkommersiell upphandling från . Stöd och hjälp till upphandlande myndigheter och innovativa företag Utredningens bedömningar: Att arbeta med innovationsupp- handling är en naturlig utveckling av allmänna arbete med innovationsfrämjande. Verksamheten är således nära för- knippad med den hittillsvarande verksamheten.2 Likväl är dock uppbyggnaden av kompetens för innovationsupphandling, lik- som ekonomiska bidrag till upphandlande myndigheters och enheters merkostnader för innovationsupphandlingsprocesser, samt i vissa fall ekonomiska bidrag till kostnaderna för förkommersiell upphandling, en ambitionshöjning hos . Utredningen har erfarit att det finns ett starkt intresse för en sådan ambitionshöjning hos ledning. Utredningens förslag: bör redan under kommande budgetår kunna påbörja arbetet med att bygga upp kompetens kring innovationsupphandling. regelverk bör anpassas för att tydliggöra möjligheterna till ekonomiskt stöd till upp- handlande myndigheter och enheter. Omfattningen av verk- samhet måste fastställas dels utifrån intresset hos olika upp- handlande myndigheter och enheter, dels utifrån anslagsmässiga situation. Medelsberäkning och medelsallokering måste göras successivt och bör ske inom ramen för arbete samt vara föremål för dialog med . är statens primära organ för att understödja innovationer. Detta sker till stor del genom att lämnar bidrag till forsk- nings- och utvecklingsinsatser, dels inom ramen för högskolor och forskningsinstitutioner, dels inom näringslivet. Totalt finansierade forskning och utveckling för . bidrag till företag styrs av förordningen (2008:762) om statligt stöd till forskning och utveckling samt innovation. Vissa av program innebär att verket lämnar stöd till kommuner och landsting. ligger dessa nästan helt inom 2 bidrar med innovationskompetens i projekt som syftar till att utvecklas till innovationsupphandling, t.ex. ett projekt som finansierar beträffande beväxtningsfria båtbottnar. Likasi finansierar det tidigare omfattade projektet med blodpåsar som syftar till en slags innovationsupphandling eller en avsiktsförklaring avseende kommande upphandling. Stöd och hjälp till upphandlande myndigheter och innovativa företag Syftet är att kommuner och landsting ska genom- föra insatser som främjar tillkomsten av innovationer. Utredningen bedömer att de av utredningen föreslagna bidragen har ett likartat syfte. Likväl kan det vara motiverat att det görs en genomgång av gällande regelverk för att säkerställa möjlig- heter att utge den form av bidrag till upphandlande myndigheter eller enheter, både statliga och kommunala, som utredningen föreslår. Utredningen har noterat ett stort intresse för innovationsupp- handling och för förkommersiell upphandling. Det handlar dock om attitydförändringar hos upphandlande myndigheter och enheter liksom om kompetensuppbyggnad vilket kommer att ta . Hur många förkommersiella upphandlingar som kommer att genom- föras , går inte att förutse. Utredningen har därför avstått från att försöka uppskatta kostnaderna för som ett resultat av ovan föreslagna insatser inom innovationsupphandlings- området.4 kostnader kommer att vara 1.Uppbyggnaden av kompetenskraftsamling kring innovations- upphandling, främst kostnader för att allokera personal till verk- samheten. 2.Bidrag till upphandlande myndigheter och enheter för del av mer- kostnader för upphandlingsprocessen i samband med innovations- upphandling. 3.Bidrag till upphandlande myndigheter och enheter för del av kontraktskostnader vid förkommersiell upphandling. Det är viktigt att verksamheten snabbt kommer igång och finner bra former för att samarbeta med intresserade upphandlande myndigheter och enheter. 3Vinnova delfinansierar t.ex. programmet E-hälsa som fokuserar på att skapa tjänster och IT-baserade lösningar som utgår från patienters, anhörigas och den närmaste vård och om- sorgspersonalens behov. Ett annat program är innovationsslussar inom hälso- och sjuk- vården som ska stödja utvecklingen av idéer till behovsdrivna innovationer från hälso- och sjukvård inom landsting och kommuner. satsar på att finansiera upp till hälften av fem innovationslussar. Se vidare avsnitt 9.1.1. 4Finska innovationsmyndigheten har sedan ca 1½ år ett system där Tekes lämnar bidrag till kommuner som genomför innovationsfrämjande upphandlingar. Syftet med bidraget är att täcka en del av kommunernas kostnaderna för fördyrade förberedelser inför upphandlingar. har projekten huvudsakligen handlat om funktionsupphandlingar av byggnader. Tekes uppger att de inte har budgeterat ett specifikt belopp för dessa insatser, utan att insatserna har hög prioritet men är av så begränsad omfattning att Tekes interna medelsallokering säkerställer att det kommer att finnas medel tillgängliga för lämpade projekt. Stöd och hjälp till upphandlande myndigheter och innovativa företag Normalt bör kring innovations- upphandling inte arbeta på uppdragsbasis5. Utredningen bedömer att i nuvarande läge skulle det försämra förutsättningarna att introdu- cera innovationsupphandling. Utredningen drar slutsatsen att medelsberäkning och medels- allokering för arbete med innovationsupphandling måste göras successivt och bör ske inom ramen för budget- arbete samt vara föremål för dialog med . 6.5Särskilda insatser av vissa statliga myndigheter för innovationsupphandlingar Utredningens bedömning: Det finns en del myndigheter som formellt eller informellt har ett sektorsansvar och som därför kan förväntas ha särskilda skäl att bidra till att innovationer ut- vecklas inom dessa sektorer. Utredningen anser att bör arbeta med innovationsupphandling. Beträffande andra myn- digheter med sektorsansvar bör inom ramen för den sedvanliga myndighetsdialogen beakta respektive myndig- hets möjligheter och förutsättningar att ta ett särskilt ansvar för innovationsupphandling inom respektive myndighets ansvars- område. Utredningen har ovan behandlat speciella roll för att främja innovationer. Det finns en del myndigheter som formellt eller informellt har ett sektorsansvar och som därför kan förväntas ha särskilda skäl att bidra till att innovationer utvecklas inom dessa sektorer. I kapitel 10 behandlas särskilt förutsättningarna för innovationsupphandling inom ansvarsområden. Vid sidan av finns även andra myndigheter med formellt eller informellt sektorsansvar. Dessa bör kunna ta en egen roll för att främja innovationsupphandling inom sina respektive ansvars- områden. Det gäller såväl upphandling av nya lösningar för eget behov, som ofta innebär att även andra aktörer inom sektorn får tillgång till denna nya lösning, och ren katalytisk upphandling i de 5 har i enlighet med §5 i förordningen (2009:1101) med instruktion för Verket för innovationssystem rätt utföra uppdrag åt andra. Myndigheten ska då ta ut ersättning enligt avgiftsförordningen (1992:191) som dock stadgar att verksamheten, t.ex. rådgivning skall vara av tillfällig natur eller av mindre omfattning. Stöd och hjälp till upphandlande myndigheter och innovativa företag fall när myndigheten bedömer att det finns ett starkt samhälls- ekonomiskt intresse att en ny lösning introduceras på marknaden. Utredningen har inte haft tid att ha djuplodande kontakter med alla potentiella myndigheter och avstår därför från att lägga förslag om vilka myndigheter, förutom som bör ha särskilt ansvar för att arbeta med innovationsupphandling. Inom ramen för den sedvanliga myndighetsdialogen bör beakta respektive myndighets möjligheter och förutsättningar att ta ett särskilt ansvar för innovationsupphandling inom respektive myn- dighets ansvarsområde. 7 Immaterialrätt och standarder Immaterialrätt är en sammanfattande benämning för det rätts- område som genom lag och prejudikat reglerar rätten till skydd för olika former av intellektuellt arbete. De flesta rättssystem erkänner skydd för till exempel patent, varumärken, mönster, upphovsrätten till litterära och konstnärliga verk, heraldiska vapen och namn. Upphovsmannen till ett bestämt verk av immateriell art ges i allmänhet skydd för kopiering eller annan avbildning. Immaterialrätten omfattar således ett rättsligt skydd för litteratur, konst, vetenskap, teknik, industriell formgivning, design, varumärken etc. Rättsskyddet är reglerat i ett antal lagar främst lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL), patentlagen (1967:837) (PL), mönsterskyddslagen (1970:485) (ML), varumärkeslagen (1960:644) (VML) firmalagen (1974:156) (FL) och Växtförädlarrättslagen (1997:306). Upphovsrätt bygger på idén att den person som har skapat ett verk av en viss verkshöjd också ska ha ensamrätt att bestämma hur detta verk får användas. Upphovsmannens rättigheter skyddas genom bestämmelser om straff för den som utan upphovsmannens med- givande nyttjar verket. Lagstiftning eller praxis innehåller bestäm- melser om skadestånd till upphovsmannen och förbud för annan att utnyttja verket. Ensamrätten innebär att upphovsmannen äger en ekonomisk rätt och en ideell rätt. Den ekonomiska rätten innebär rätt att trycka eller framföra verket för allmänheten och att uppbära den ekonomiska ersättning som rätten genererar. Den ideella rätten innebär att den som skapat ett verk har rätt att bli omnämnd som upphovsman och ett skydd att inte verket används på ett sätt som kränker upphovsmannens goda namn. För att ett alster ska anses vara ett verk måste det ha uppnått verkshöjd. Det innebär att verket ska visa upp originalitet eller individuell särprägel som ett resultat av upphovsmannens pers- onliga skapande. Det är med andra ord upphovsmannens säregna sätt att uttrycka något som skyddas, inte de idéer eller fakta som verket kan innehålla. Upphovsmannens ensamrätt är försedd med flera undantag, t.ex. rätt för andra att citera delar av ett verk. Patent är en tidsbegränsad och lagbunden rätt att inneha ensam- rätten till att dra kommersiell nytta av en viss uppfinning. Patent är även ett strängt formbundet system. Patent avsedda att skydda uppfinningar1 som innebär en tidigare okänd lösning av ett tekniskt problem, eller lösning på ett tekniskt problem, medan patentinstru- mentet i vissa andra länder, främst genom rättspraxis utvecklats till att skydd även annat än tekniska uppfinningar, till exempel affärsmetoder. För att patent ska beviljas krävs att upp- finningen är ny, har uppfinningshöjd och att den är industriellt tillämpbar. Att en uppfinning har uppfinningshöjd innebär att den skiljer sig väsentligt från tidigare känd teknik.2 När patent beviljas offentliggörs detaljerat hur uppfinningen fungerar. Patentets ensamrätt är en belöning som upp- finnaren får i utbyte mot att uppfinningen offentliggörs. I stället för att söka patentskydd, kan en uppfinnare även välja att hålla sin uppfinning hemlig, varvid den i någon mån skyddas av lagen (1990:409) om skydd för företagshemlighet och mot industrispio- nage. Något s.k. världspatent finns inte. Uppfinnaren har att söka patent inom varje jurisdiktion, där han eller hon önskar skydd. har man dock möjlighet att centralt söka patent s.k. Europapatentet som omfattar 37 länder. Man är dock fortfarande tvungen att betala för patenträttigheten i varje land där man vill ha skyddet. Patent kan sökas på olika sätt, hos PRV3 på nationellt sätt, 2I patentlagstiftningen talas om uppfinning, vilket inte är liktydigt med det innovations- begrepp som utredningen använder, utan en invention. Se vidare avsnitt 1.7 om terminologi. SOU 2010:56 Immaterialrätt och standarder en internationell patentansökan enligt PCT4-systemet eller en europeisk patentansökan via EPO.5 Patenten i sig är en handels- och bytesvara. Det är inte ovanligt att ett företag utvecklar och patenterar fler uppfinningar än det använder i sina produkter. Överskottet kan licensieras ut till andra tillverkare eller användas som hinder för konkurrenter. När två företag äger patent som förhindrar varandra att utveckla sina produkter, kan de enas om korsvis licensiera patenten, med eller utan ekonomisk ersättning. Om flera företag ingår en sådan uppgörelse, talar man om en patentpool. Patentpooler som omfat- tar de dominerande tillverkarna på ett område är en sorts karteller, som försvårar för nya företag att etablera sig. När standarder etableras är det inte ovanligt att de bygger på patent. De patent- ägande företagen brukar i dessa fall tvingas att licensiera dessa patent på lika villkor till alla tillverkare som vill följa standarden. Internetstandarder som fastslås av IETF6 tillåts däremot inte bygga på patenterad teknik. Det är inte heller ovanligt att patent ägs av flera gemensamt. Samägande kan uppstå genom samarbete när uppfinningen görs eller genom att avtal har ingåtts i efterhand. Om uppfinnare från flera företag eller institutioner samverkar i ett forskningsprojekt kan parterna gemensamt komma att äga patentet eller uppfin- ningen. I dessa fall är det dock vanligt man avtalar om att en av samarbetsparterna äger patentet och de andra har en licens till uppfinningen. En viktig fråga att reglera i avtalet mellan parterna är om en part har rätt att använda uppfinningen utan att inhämta de andra parternas tillstånd. En uppfinning skiljer sig från fysisk egendom genom att den kan utnyttjas av flera utan att användarna fysiskt inkräk- tar på varandra. Parterna kan i dessa fall avtala om att den ekono- miska fördelen som uppfinningen ger delas mellan ägarna utifrån andelar i patentet, den som utnyttjar patentet får betala en skälig licensavgift till de andra. Det är både tidskrävande och kostsamt att uppnå patentskydd, en patentansökan tar i ca. Det är därför viktigt att noga överväga om det kommer att vara lönsamt att ansöka om patent, dvs. om den ekonomiska vinningen av patentet överväger kostnaderna. Om man inte är säker på att patentet kom- 4PCT – Samarbetskonventionen (, 1970). 5EPO – Europeiska (European Patent Office). 6IETF – Internet Task Force. mer att löna sig kan s.k. patentprofylax övervägas. Patentprofy- laxen innebär att uppfinningen offentliggörs på ett sådant sätt att nyheten blir förstörd. Därigenom tillförsäkrar man sig att ingen annan kan söka patent för uppfinningen. Offentliggörandet sker enligt 2 § 2 st. PL genom att uppfinningen blivit allmänt känd genom skrift, föredrag, utnyttjande etc. Genom patentprofylax hindrar man all patentering, även den egna. Alla kan därefter ut- nyttja uppfinningen fritt. Ett alternativ till patent är att försöka hålla uppfinning hemlig. Hemligheten kan komma att skyddas av lagstiftningen genom lag (1990:409) om skydd för företagshemligheter (FHL). En företags- hemlighet kan patenteras senare, under förutsättning att den inte har offentliggjorts. På detta sätt kan en uppfinning skyddas än vad patenträtten anger. Vissa produkter lämpar sig bättre som företagshemligheter än andra, därför att de helt enkelt är lättare att hemlighålla.