sou · GYB32 · 2010-01-28 00:00:00 — Det bör inom insolvensförfarandet vara möjligt att hantera ägandet i det företag som ska rekonstru- eras. På yrkande av rekonstruktören/förvaltaren bör domstol kunna besluta om förslagsvis expropriation av aktier, utspädning av ägan- det genom beslut om nedstämpling i kombination med nyemission, etc. Förfarandet bör kunna inledas även av en borgenär och bör administreras av endast vissa tingsrätter och i sådana fall i särskild sammansättning. Förvaltaren bör vara densamme även om förfarandet ändrar inriktning. Ökade möjligheter bör införas att tvångsvis genom- föra ackord till lägre dividend än . I den rapport från () som redan omnämnts pekas på fyra områden där svensk insolvenslagstiftning kan förbättras, nämligen 1.att den svenska insolvensrätten bör utformas så att den uppmunt- rar eller åtminstone inte hindrar individer att starta företag, underlättar för företagare att starta ett nytt företag efter en ärlig konkurs samt möjliggör för insolventa företag att snabbt och till 4Erik och , Rekonstruktion och riskkapital, Insolvensrättsligt forum 2003 s. 56–66. 5ITPS: Rätten att misslyckas – En studie av insolvenslagstiftningar i EU och samt dess konsekvenser för entreprenörskap (A2006:010). Allmänna utgångspunkter för ett samlat insolvensförfarande låg kostnad rekonstrueras eller avvecklas så att resurserna kan överföras till en effektivare användning, 2.att insolvensförfarandet snabbas upp genom tillskapandet av ett s.k. tidigt varningssystem (early-warning-system), 3.att möjligheter till skuldsanering även för företagsrelaterade skul- der övervägs, och 4.att bestämmelserna om den egendom som en individ som går i konkurs får behålla efter konkursen, s.k. benificium, omprövas med resultat att den s.k. benificieegendomen ökas. Intressena hos ett flertal olika aktörer måste enligt rapporten till- godoses när ett insolvensrättsligt system övervägs. Detta gäller såväl gäldenären som borgenärerna, ägarna och ledningen hos gäldenären, samt anställda, men även legala, kommersiella och sociala institutioner som påverkas av insolvenslagstiftningen. The United Nations commission on International Trade (UNCITRAL) utarbetade en lagstiftningsguide för insol- vensrätt (Legislative Guide on Insolvency ) i syfte att uppmuntra effektiva nationella insolvensrättsliga system. Syftet med guiden och det arbete som lett fram till den var att stödja utformningen av ändamålsenliga och effektiva insolvensrättsliga lagstiftningar i olika länder genom att ge råd och rekommendationer i frågor som kan eller bör aktualiseras i samband med insolvensrättsligt lagstift- ningsarbete när nationella lagstiftare utarbetar nya lagkomplex eller reformerar befintliga regleringar. Generellt sett anges i guiden att lagstiftning som är avsedd att reglera insolvensrättsliga situationer måste utgöra en balansgång mellan olika intressen. Guiden nämner här förutom intressen hos gäldenären och borgenärerna även ägarna, ledningen och anställda hos gäldenären, men också legala, kommersiella och sociala institu- tioner som påverkas av insolvenslagstiftningen. Det framhålls som viktigt att insolvenslagstiftningen inte avviker från övriga legala och sociala värderingar i landet. Insolvenslagstiftningen bör med andra ord inte tillåtas producera resultat som fundamentalt strider mot de premisser på vilka andra lagar bygger. I lagstiftningsguiden har bl.a. följande grundpelare (key objec- tives) identifierats: Allmänna utgångspunkter för ett samlat insolvensförfarande Stabilitet och förutsägbarhet för marknaden för att gynna ekono- misk stabilitet och tillväxt. Maximering av värdet av tillgångar. Balans mellan avveckling/likvidation och rekonstruktion. Lika behandling av borgenärer med liknande fordringar. Verktyg för att hantera insolvenssituationen på ett snabbt, effek- tivt och opartiskt sätt. Upprättandet av ett bo i syfte att ge förutsättningar för en rättvis fördelning av gäldenärens tillgångar till borgenärerna. Transparens och förutsägbarhet i lagstiftningen. Erkännande av borgenärernas rättigheter och tydliga regler för prioritering av förmånsrätter. Bestämmelser för reglering av både rekonstruktion och avveck- ling. 5.4.2Hur bör olika intressen i ett samordnat insolvensförfarande beaktas? Av avsnitt 5.4.1.5 följer sammanfattningsvis att åsikterna om vad ett samordnat insolvensförfarande bör innehålla är relativt likalydan- de i debatten. Det talas generellt om ett behov av bestämmelser som uppmuntrar gäldenären att inträda i förfarandet och som så långt är möjligt reglerar de materiella insolvensrättsliga frågorna på ett gemensamt eller i vart fall likartat sätt. Oavsett om man väljer att analysera lagstiftningsmodeller och reglernas innebörd enligt vad som angetts ovan eller ej, är det av intresse för det fortsatta arbetet att söka klarlägga vilka intressen de olika aktörerna till ett insolvensförfarande kan ha. Enligt min mening kan – utöver gäldenären själv – följande aktörer och intressen iden- tifieras: ägaren/ägarna av ett gäldenärsföretag samhället/staten (och andra offentliga instanser, inklusive kom- muner) Allmänna utgångspunkter för ett samlat insolvensförfarande gäldenärens och borgenärernas konkurrenter Ägarens primära intresse får antas vara att efter lyckad rekonstruk- tion få behålla sitt företag och att minimera sin förlust. Detta gäller oavsett om ägaren är en juridisk eller fysisk person. Det finns också, för en ägare som är en fysisk person, ett intresse av att inte person- ligen behöva ta över skulder och att inte vara förhindrad att påbörja en ny verksamhet längre fram. Det bör i sammanhanget inte heller bortses från mjukare värden, såsom känslan av misslyckande och hur ett sådant påverkar den enskilde företagaren. Om företaget försätts i konkurs förlorar ägaren rådigheten över företaget. Det kan därför möjligen finnas ett större intresse hos ägaren att ansöka om företagsrekonstruktion än om konkurs. Den som leder företaget kan vara ägare till företaget, eller endast anställd. Företagsledningens intresse sammanfaller till stora delar så- ledes med dessa båda andra gruppers. Ett intresse som kan antas finnas för denna grupp är att snabbt överge företaget till förmån för en långsiktigt mer attraktiv arbetsgivare eller att, som andra anställda, få behålla anställningen och åtnjuta ett gott skydd för sina inarbeta- de anställningsförmåner. Det kan vidare antas att företagets miss- lyckande kan spilla över på företagsledningen och påverka dessa personers anseende. Det är dock en mjukfaktor som är svårmätbar. Företagsledningen har vidare intresse av att insolvensförfarandet är reglerat på ett sådant sätt att de kan bedriva verksamheten i gäldenärs- företaget under så förmånliga villkor som möjligt under förfarandet. De anställda är att betrakta som borgenärer och har i många av- seenden samma intressen som övriga borgenärer. Dock gäller för de anställda specifikt att deras intresse huvudsakligen får antas vara att ha en sysselsättning och ett sätt att försörja sig på. Bestämmel- serna om lönegaranti har betydelse för dem. En viss mjukfaktor kan också förekomma i det att den anställde kan uppleva företagets misslyckande som sitt eget. De anställda kan ha ett intresse av att ha inflytande över arbetsgivaren för att vara beredda att satsa på sin anställning. Ett företag i ekonomisk kris kan antas vara en arbetsplats i dis- harmoni. Personalvårdande åtgärder är sannolikt nedprioriterade och oro kan antas råda i fråga om kommande åtgärder. Detta är faktorer som inte bör underskattas, eftersom de ofta leder till s.k. brain drain, dvs. att anställda som har möjlighet lämnar företaget för andra arbets- Allmänna utgångspunkter för ett samlat insolvensförfarande Detta kan i sin tur ha negativ inverkan på möjligheterna att driva företaget vidare efter en rekonstruktion. De fackliga företrädarnas intressen får huvudsakligen antas vara att se till att det arbetsrättsliga regelverket följs vid neddragningar av personal och vid omstruktureringar av verksamheten. Borgenärernas huvudsakliga intresse får antas vara att få betalt för sina fordringar och minimera de ekonomiska skadeverkningarna. Frågor om förmånsrätt och om gäldenärens avtal är av intresse här. Borgenärerna kan emellertid också ha intresse av fortsatta affärs- relationer i egenskap av t.ex. kunder och leverantörer. I en sådan situation kan borgenären i viss mån vara beroende av gäldenären för att själv kunna uppfylla sina åtaganden. På så sätt kan en borgenär ha samma intresse som en kund eller avtalspart som inte är borgenär. När ett företag hamnar i ekonomiska svårigheter lär det inte vara helt ovanligt att kunder och leverantörer omförhandlar sina villkor. Särskilt kan detta antas gälla den senare gruppen. Istället för att leverera på kredit kan leverantörer kräva att få förskottsbetalning på delar av eller hela beloppet för att inte riskera förluster i en kon- kurs. Denna aspekt berör frågor om avtalsfrihet men har också bärighet på frågor om attityden till ett företag på obestånd. Kunder och avtalsmotparter har givetvis som sitt största intresse att få ingångna avtal uppfyllda. Detta genom att få beställda varor och tjänster levererade eller att få betalt för levererade varor eller utförda tjänster, kanske för att i sin tur kunna uppfylla åtaganden gentemot egna beställare. Denna grupps största intresse omfattar således i första hand frågor om hur pågående avtal behandlas under ett insolvensförfarande. Det finns hos denna grupp en risk att man börjar se sig om efter andra leverantörer etc., eftersom företaget i ekonomisk kris kan betraktas som opålitligt – något som kan gå ut över det egna företagets affärer. Detta kan exempelvis innebära att aktörer som gjort sig beroende av ett företag som blir föremål för ett insolvensförfarande själva kan hamna i trångmål om ett insolvens- förfarande inte snabbt kan inledas och genomföras. Avtalsmotparter kan således i vissa fall ha intresse av att företaget försätts i konkurs för att kunna slippa ifrån dels ofördelaktiga avtal, dels att göra affärer med bolaget överhuvudtaget. Å andra sidan kan denna grupp också ha ett intresse av att gäldenärsföretaget kommer på fötter igen, exempelvis om gäldenären är en viktig kund eller leverantör. Samhällets eller statens intresse kan sägas vara relativt komplext, eftersom staten och samhället har flera olika roller. Allmänna utgångspunkter för ett samlat insolvensförfarande Staten har givetvis ett intresse av att få in skatteintäkter och där- med ett intresse av att livskraftiga företag kan leva vidare. – eller samhälleligt – intresse är också att insolvensförfarandet bedrivs i ordnade former som upplevs som rättvisa och rättssäkra. Sett ur ett längre och bredare perspektiv kan ett företags nedlägg- ning, kanske särskilt i en glesbygd, innebära förlorade arbetstill- fällen och därmed ökade kostnader i form av bl.a. arbetspolitiska åtgärder för staten. Det kan vidare finnas politiska hänsyn, som att exempelvis små- företagande uppmuntras. En konkursförvaltare eller rekonstruktörs främsta intresse måste vara att få verktyg till att utföra sitt uppdrag på bästa möjliga sätt. Detta kan innefatta frågor om rådigheten och/eller möjligheten att få tillträde till gäldenärens/företagets egendom, frågor om rätt till ersättning, rätt till biträde etc. Det finns vidare ett intresse hos denna kategori av att kompetensnivån hos förvaltarna/rekonstruktörerna upprätthålls. De domstolar som har att hantera ärenden enligt konkurslagen och lagen om företagsrekonstruktion har intresse av att lagstift- ningen är klar och lättillämplig. Företag som är verksamma i samma bransch har ett intresse av att konkurrerande företag inte får konkurrensfördelar genom att de exempelvis befrias från skyldighet att betala skatter och avgifter eller att de tillåts göra affärer på kredit som sedan inte behöver fullgöras. Verksamhetsrekonstruktion genom konkurs innebär vanligen att delar av skuldbördan lyfts bort från företaget. Detta kan därefter drivas vidare, ibland i exakt samma regi som före konkursen. Ett sådant förfarande, som ibland kallas bekvämlighetskonkurs, kan av konkurrerande företag betraktas som orättvist. Även företags- rekonstruktion eller ackord medför att en del av skuldbördan lyfts bort, vilket på motsvarande sätt kan betraktas som orättvist. Sammanfattningsvis kan de krav på lagstiftningen som de olika aktörerna kan antas ha listas enligt följande. Minimering av förluster för borgenärer. Möjlighet för företagaren att återkomma alternativt fortsätta i samma verksamhet. Möjlighet för gäldenärsföretaget att bedriva verksamhet under så förmånliga villkor som möjligt, dock med beaktande av att borgenärerna inte ska tvingas till alltför stort risktagande. Allmänna utgångspunkter för ett samlat insolvensförfarande Reglering av hur gäldenärens avtal under ett insolvensförfarande ska hanteras. Verktyg som gör det möjligt för konkursförvaltare respektive rekonstruktör att utföra sitt uppdrag så effektivt som möjligt. Tydlig och lättillämpad lagstiftning. Bestämmelser som inte innebär konkurrensfördelar för antingen gäldenärsföretaget eller dess konkurrenter. Det finns således ett flertal olika intressen att beakta när övervägan- den ska göras beträffande en ny insolvenslagstiftning. Alla intressen är inte förenliga med varandra och det är inte möjligt att tillgodose samtliga inom ramen för lagstiftningen. Några av de faktorer som listats ovan har exempelvis att göra med attityden till företag på obestånd. Det synes emellertid vara ofrånkomligt att på ett prin- cipiellt plan göra en värdering av hur de olika aktörernas intressen bör prioriteras. För att detta ska kunna ske måste syftet med den nya insolvenslagstiftningen tydligt formuleras. Redan av direktiven framgår att det överordnade syftet med insolvensförfarandet ska vara att se till att borgenärernas fordringar tillgodoses i så hög utsträck- ning och i så hög grad som möjligt. Detta utgör en skillnad gentemot gällande rätt, eftersom det med fog kan sägas att den nuvarande lagen om företagsrekonstruktion i huvudsak styrs av gäldenärens och dennes ägares intresse att få fortsätta driva sitt företag. Det angivna huvudsyftet innebär att i de fall borgenärernas intressen kolliderar med övriga aktörers, bör borgenärernas ges företräde. Det är emel- lertid angeläget att påpeka att det inte nödvändigtvis behöver vara så att de olika aktörernas intressen är diametralt motsatta varandra. Som tidigare påpekats kan ett förfarande som innebär att gäldenären ges en chans att åter ta sig in på marknaden gynna fler än denne. Principen om borgenärernas företräde grundar sig i tanken att ägarens investering i gäldenären – när denne är juridisk person – utgör riskkapital och som sådant har lägre prioritet än borgenärernas fordringar. En person som satsar pengar genom att gå in som ägare i ett företag måste göra detta med insikten att en sådan investering inte är säker. Investeraren måste med andra ord vara beredd på att förlora sin insats. En borgenärs krav grundar sig däremot normalt på ett avtal som träffats mellan två avtalsparter och som de inblan- dade enligt alla gällande principer har att fullgöra. En obestånds- situation kan således, enkelt uttryckt, innebära att gäldenären inte kan göra rätt för sig i enlighet med de avtal som träffats med borge- närerna. Allmänna utgångspunkter för ett samlat insolvensförfarande Ett grundläggande anslag för ett insolvensförfarande bör således vara att minimera skadeverkningarna av gäldenärens betalnings- oförmåga och se till att borgenärerna får så bra betalt som möjligt, oberoende av om företaget rekonstrueras eller försätts i konkurs. Varken gäldenären eller någon enskild borgenär bör kunna välja förfarande efter vad som bäst skulle gynna henne eller honom, utan hänsynstagande till vad som sagts. Lagstiftningen bör därtill vara neutral vad gäller inriktningen på förfarandet och således inte vara utformad så att aktörerna styrs mot det ena eller andra hållet. Rekonstruktion kan endast motiveras om det tjänar det ovan angiv- na syftet och bör aldrig ges ett egenvärde. Lagstiftningen bör innehålla bestämmelser som tillgodoser samt- liga dessa generella principer. Den bör präglas av effektivitet, dvs. er- bjuda ett snabbt, kostnadsbesparande och resultatinriktat förfarande. Den bör vidare innebära en balans mellan olika aktörers intressen, på ett sätt som närmare kommer att redogöras för i nästkommande avsnitt. De lösningar som väljs bör vara väl underbyggda och klara, så att krav på förutsebarhet och stabilitet tillgodoses. Lagstiftningen bör vidare ha som utgångspunkt att vara värdebevarande för samtliga aktörer, varvid dock, som tidigare betonats, borgenärernas intresse bör ges försteg. 5.5Rekonstruktion av gäldenären i det nya samlade insolvensförfarandet I föregående avsnitt har jag pekat på de problem som finns med dagens insolvenslagstiftning, identifierat vilka intressen som bör beaktas när en sådan lagstiftning övervägs, redogjort för åsikter i doktrinen och angett vad syftet med en ny lagstiftning enligt min uppfattning bör vara. Min avsikt är här att närmare diskutera om rekonstruktion av gäldenären har ett fortsatt existensberättigande trots den omfattande kritik som redovisats i tidigare avsnitt. Som nämndes i kapitel 2 är ambitionen med mitt arbete att lämna förslag som på ett positivt och konstruktivt sätt öppnar upp för en miljö som inte är fördömande och som underlättar för vad vi kallar företagsrekonstruktioner i högre utsträckning än vad nuvarande regelverk gör. är det angeläget att betona att den stora merparten av insolvensrättsliga ärenden, precis som , kommer att vara sådana där gäldenärens verksamhet och egendom avvecklas och tillgångarna delas ut till borgenärerna, dvs. Allmänna utgångspunkter för ett samlat insolvensförfarande Även om antalet rekonstruktionsfall kommer att klart understiga de ärenden där gäldenärens verksamhet och egendom avvecklas är det av stor vikt att aktörerna, när detta behövs, har tillgång till effek- tiva verktyg även när gäldenären eller dennes verksamhet ska rekon- strueras. Direktiven anger klart att mitt huvuduppdrag är att utreda hur lagen om företagsrekonstruktion och konkurslagen bör samordnas och att förbättra förutsättningarna för rekonstruktion på ett sätt som å ena sidan främjar risktagande och accepterar misslyckanden men å andra sidan motverkar en snedvriden konkurrens och illojala beteenden. För ett företag med dålig ekonomi är det sannolikt betydligt vanligare att en underhandsuppgörelse träffas med en större eller mindre krets av borgenärerna utan en domstols eller rekonstruk- törs medverkan än att gäldenären inträder i någon form av offentligt förfarande. Inte minst det relativt låga antalet företagsrekonstruk- tioner talar för att så är fallet. För underhandsuppgörelser mellan gäldenären och borgenärerna gäller allmänna avtalsrättsliga principer och någon domstol behöver inte blandas in annat än om ett eventuellt avtal inte fullföljs av någon part. Det är rimligt att anta att majoriteten av de gäldenärer som sedermera hamnar i ett rekon- struktionsförfarande först har försökt lösa situationen själva men misslyckats med detta. Förutom en underhandsrekonstruktion som kan ske helt utan utomståendes inblandning finns möjligheter till rekonstruktion inom ramen för konkursförfarandet (s.k. verksamhetsrekonstruk- tion). Det är i sådana fall konkursförvaltaren som för borgenärernas räkning bedömer om förutsättningar finns att driva verksamheten vidare och som handhar avyttring och andra erforderliga åtgärder. Verksamhetsrekonstruktion kan vara ett effektivt sätt att skilja ut fungerande delar ur ett konkursbo, eftersom en eventuell försälj- ning och fortsatt drift kan ske snabbt och inte behöver belastas av kvarstående frågor som kan bli föremål för mer långdragna pro- cesser såsom utdelningar och olika tvister mellan borgenärer. Direktiven kan enligt min uppfattning inte läsas på något annat sätt än att regeringen anser att det finns ett fortsatt berättigande i svensk lagstiftning av en möjlighet att rekonstruera verksamheter inom ramen för samma person, dvs. ett institut med samma huvud- sakliga funktion som den nuvarande företagsrekonstruktionen. Jag har inte heller funnit skäl att ha en annan åsikt i frågan. Min upp- fattning baseras på följande argument. Allmänna utgångspunkter för ett samlat insolvensförfarande Det tyngst vägande skälet vid införandet av företagsrekonstruk- tion i svensk rätt var den företagsekonomiska och samhällsekono- miska vinst som det anses innebära att ett företag, som i grunden är livsdugligt men av olika skäl fått ekonomiska svårigheter, kan rekonstrueras och fortsätta sin verksamhet utan att tvingas i kon- kurs för att reglera sina skulder. Detta argument får fortfarande sägas äga tyngd. I sammanhanget är av visst intresse att undersöka i hur många fall lagen kommer till användning. uppskattade att antalet företagsrekonstruktionsärenden skulle komma att uppgå till cirka 500. efter lagens tillkomst konsta- terades att antalet sådana ärenden i själva verket endast var cirka en femtedel av det uppskattade, nämligen cirka 100. Som tidigare nämn- des synes denna siffra dock ha ökat, framför allt . Undersökningar tyder på att en relativt hög andel av de företag som rekonstrueras genom en företagsrekonstruktion går i konkurs efter rekonstruktionen. Oavsett hur många ärenden om företagsrekonstruktion som inleds , kan det antas att det i vissa situationer är fördelaktigare med rekonstruktion av gäldenären än verksamhetsrekonstruktion i konkurs. Detta gäller exempelvis om det finns förmånliga avtal, som är betydelsefulla för verksamheten och som inte utan vidare kan flyttas över till en annan juridisk person. Det kan också tänkas att det kan påverka ett gäldenärsföretag negativt att flytta rörelsen till ett nytt rättssubjekt efter en konkurs i stället för att hantera de finansiella problemen inom ramen för det befintliga rättssubjektet. Dessa negativa aspekter för gäldenärsföretaget kan också medföra nackdelar för borgenärerna, som kan ha ett större intresse av att ta del av ett going concern-värde än att få sina anspråk omvandlade till en mindre värd utdelningsrätt i en konkurs. Man har tidigare argumenterat i termer av att det vanligen är stora penningvärden som försvinner i konkurser. är det lika vanligt att ett företags tillgångar består av mjuka värden som alltså också kan gå förlorade om ett företag går i konkurs. Som exempel kan nämnas ett attraktivt företagsnamn med tillhörande attraktiv hem- sida på Internet, eller ett telefonnummer som är lätt att komma ihåg. Det kan också vara så att personalen besitter en särskild kompetens eller att företaget har ett antal nyckelpersoner som är mycket viktiga och att man inte vill riskera att dessa personer lämnar verksamheten. Det ovan anförda ger stöd för slutsatsen att det finns ett tydligt behov av att kunna rekonstruera ett gäldenärsföretag inom ramen för samma rättssubjekt. Det kan emellertid konstateras, vilket jag Allmänna utgångspunkter för ett samlat insolvensförfarande gjort redan under avsnitt 5.3, att lagen om företagsrekonstruktion inte har utnyttjats i den omfattning som förutspåddes vid lagens tillkomst. Anledningen till detta kan sannolikt sökas i den lista över kritik som redovisats i avsnitt 5.3. Även om lagstiftningen ändrades på så vis att alla de brister som påtalats i ovan angivna avsnitt undan- röjdes är det omöjligt att säkert säga att antalet rekonstruktions- ärenden skulle öka. En grundläggande princip bör dock vara att effek- tiva verktyg finns till hands för insolvenshanteringen för att kunna användas vid behov. Förutsättningarna för rekonstruktion, både inom ramen för samma juridiska person och av enbart verksamheten, skulle då förbättras. Frågan om hur många företagsrekonstruktionsären- den som förekommer eller inleds bör därför inte tillmätas någon självständig betydelse när det gäller att bedöma behovet av en sådan lagstiftning.