sou · GYB324 · 2010-04-14 00:00:00 — införande av nya eller förändrade licenser med så kallad utsträckt verkan. Anslaget i utredningsdirektiven placerar således upphovsman- nen och dennes förmögenhetsrättsliga position på grundval av upp- hovsrättslagen i centrum för utredningsuppdraget. Detta sker med öppenhet för lagtekniska lösningar inom privaträttens ram som till- godoser individens handlingsfrihet, såsom avtalsfrihet. ska enligt direktiven övervägas normer av skyddsnatur för upphovsmän. Vidare ska även övervägas sådana rättsregler som närmast av sociala hänsyn strävar i annan än snävt privaträttslig riktning och påbjuder kollektiva ordningar som antas motiverade på de massmarknader där upphovsrättsligt skyddade verk omsätts. Däremot antyds inte ens att introduktion av nya tvångslicenser skulle kunna vara moti- verade. Denna sammansatta bild är onekligen adekvat sett till upphovs- rättens funktion och betydelse i ett vittförgrenat, diversifierat och dynamiskt informationssamhälle. Som också framhålls i direktiven berörs numera de flesta myndigheter, företag, organisationer och individer i samhället på ett eller annat sätt av upphovsrättslagstift- ningen, varför många olika intressen gör sig gällande på upphovs- rättsområdet. Trots det givna initiala anslaget med upphovsman- nens rättigheter i fokus ska således i sin analys och i sina förslag söka balansera de många olika intressen som kan göra sig gällande, t.ex. för att upphovsrättssystemet ska möj- liggöra och uppmuntra investeringar i kulturproduktion och till- godose allmänna och enskilda användarintressen, något som också rör det upphovsrättsliga avtalsområdet. Allmänna eller speciella regler? karaktäriseras 3 kap. upphovsrättslagen av några få inledande bestämmelser av allmän karaktär, 27–29 §§, vilka följs av speciella regler för avtal om offentligt framförande m.m., 30 §, för- lagsavtal, 31–38 §§, filmavtal, 39–40 §§, datorprogram skapade i an- ställningsförhållanden, 40 a § och regler om upphovsrättens övergång vid upphovsmannens död m.m., 41–42 §§. Vid de överväganden som bör göras inom översyn av 3 kap. upp- hovsrättslagen bör, som framgått, strävas efter att nya bestämmel- serna om upphovsrättens övergång ska fungera på en föränderlig och synnerligen diversifierad avtalsmarknad som de ska En översyn av 3 kap. upphovsrättslagen befordra någon form av grundläggande balans mellan de intressen som är eller kan bli aktuella på den upphovsrättsliga avtalsmark- naden. Detta talar för att avtalsbestämmelserna i upphovsrättslagen inte bör söka reglera särförhållanden inom varje förekommande bransch eller för vissa typer av verk. Det bör i stället undersökas, i linje med de övergripande riktlinjer som direktiven ger uttryck åt, vilka värden inom upphovsrätten som typiskt sett bör upprätthållas när förfoganderätt över skyddade verk och prestationer upplåts eller överlåts. Häri framträder uppgiften att rikta eventuella nya bestäm- melser mot nämnda fenomen genom sådana klargörande eller stöd- jande bestämmelser som kan anses motiverade, i princip oavsett inom vilket område på den upphovsrättsliga avtalsmarknaden som de ska komma att tillämpas. Utgångspunkten bör alltså fortfarande vara att avtalsfrihet ska råda i fråga om upplåtelse eller överlåtelse av upphovsrätt, att tving- ande lagstiftning typiskt sett inte är eftersträvansvärd och att nu före- kommande särregleringar för vissa avtalstyper måste granskas särskilt noga, inte bara därför att de kan förmodas vara föråldrade eller i praktiken sidoställda av samtidens avtalspraxis. I fråga om de gällan- de reglerna för förlagsavtal kan dock redan här uppmärksammas att de kan innehålla sådana mer generellt giltiga principer som kan för- tjäna att framhävas för det upphovsrättsliga avtalsområdet i stort. Under utredningen har framkommit att reglerna om förlagsavtal fortfarande tillämpas i viss utsträckning men att de i flera avseenden uppfattas som föråldrade och har åsidosatts av avtal. I har de särskilda förlagsavtalsreglerna tagits bort från lagen medan de i i stället har byggts ut . I denna fråga är det alltså inte meningsfullt att sträva efter någon form av nordisk rättslikhet. Såväl företrädare för upphovsmän som företrädare för förlag har under utredningsarbetet varit positivt inställda till att de särskilda förlagsavtalsreglerna, som alltså i många avseenden måste betraktas som föråldrade, tas bort från lagen. På grund härav och då det inte har framkommit några argument för att ha kvar särskilda regler om förlagsavtal i lagen, bör de tas bort. Som redan framgått kan vissa av de principer som bär upp bestämmelserna dock anses ha en sådan allmängiltighet att de i stället bör införas som generella bestämmel- ser. En översyn av 3 kap. upphovsrättslagen Behov av skyddsregler för upphovsmän och en särskild förhandlingsordning Vissa bestämmelser i 3 kap. upphovsrättslagen har förvisso karaktär av skyddsregler för upphovsmannen som avtalspart. Det tydligaste exemplet utgör 29 § som innehåller en tvingande rätt till ersättning för upphovsmannen i vissa fall. Bestämmelsen tillkom för att upp- fylla artikel 4 i rådets direktiv /100/EEG om uthyrnings- och utlåningsrättigheter. I motiven framhölls därtill att parternas förut- sättningar typiskt sett är olika vid avtal om överlåtelse av rätten att förfoga över ett verk eller ett framförande och att parterna oftast inte är jämspelta från social och ekonomisk synpunkt (prop. 1996/97:129 s. 11). Andra regler av sådan skyddskaraktär framträder i 30 § om offentliga framföranden och i bestämmelserna om förlagsavtal, den avtalstyp som fått ojämförligt störst utrymme i 3 kap. upphovsrätts- lagen, nämligen i särskild mån i 33–36 §§ URL. Helt entydig är dock inte bilden, inte heller såvitt gäller förlags- avtal. I 37 § garanteras en förläggares ensamrätt på visst sätt och i avtal om filmning, 39–40 §§, uttrycker i vart fall 39 § en presumtion som företrädesvis tillgodoser rättsförvärvares intressen. Presumtionen i 40 a § till förmån för arbetsgivares förvärv av upphovsrätten till datorprogram som skapats inom ramen för ett anställningsförhål- lande, bestämmelsen har sin grund i rådets direktiv /250/EEG om rättsligt skydd för datorprogram, hör också till samma kategori. I skrifter till och har från upphovsmännens intresseorganisationer framhållits att upp- hovsrättslagen i större utsträckning än bör utgöra en skydds- lagstiftning för konstnärligt verksamma, att lagstiftningen borde ge bättre stöd för standardisering av avtal på den upphovsrättsliga mark- naden, att en förhandlingsrätt borde introduceras och att tvingande regler är motiverade. Sådana synpunkter har också framförts av experter inom ram. Enligt utredningsdirektiven ska utredas och tas ställning till om upphovsmannens ställning som avtalspart bör stärkas. Frågan är av komplex natur och kan inte besvaras med ett enkelt ja eller nej. Som framgått har vissa bestämmelser i 3 kap. karaktär av skyddsbestämmelser till förmån för upphovsmannen medan andra bestämmelser tillkommit för att tillgodose vissa intressen hos en rätts- förvärvare. Det är rimligt att en balans råder mellan de olika intressen som gör sig gällande i fråga om upphovsrättens övergång. Även om upphovsmannen får betraktas som den svagare parten En översyn av 3 kap. upphovsrättslagen i avtalsförhållanden rörande upphovsrättens övergång har utred- ningen inte gett tillräckligt underlag för att slå fast att så alltid är fallet. Slutsatsen kan därför inte dras att upphovsmannens ställning som avtalspart generellt sett bör stärkas. Däremot kan det vara moti- verat att i vissa särskilda avseenden stärka upphovsmannen ställning som avtalspart och jag återkommer till dessa i de kommande avsnitten. De förslag till ändringar i 3 kap. upphovsrättslagen och de nya bestämmelser som föreslås i detta betänkande är i huvudsak drivna av en ambition att bringa bättre ordning på den upphovsrättsliga av- talsmarknaden, något som i allmänhet borde gagna samtliga parter. Som sagt bör detta ske genom framhållande av vissa principer och förhållningssätt som bör vara giltiga inom hela området men som antas kunna få avsett genomslag i praktiken utan att behöva fram- träda i tvingande lagregler. Detta bygger på antagandet att den kom- plexa upphovsrättsliga avtalsmarknaden, där långtgående avtalsfrihet bör råda, inte skulle gynnas av tvingande regler som lätt skulle kunna motverka sina syften som alltför stela och odynamiska och utan förmåga att beakta förhållandena i det enskilda fallet. Det stöd för upphovsmännens intressen som exempelvis stan- dardisering av avtal på den upphovsrättsliga marknaden kan erbjuda kan knappast regleras fram genom lagstiftning. Intresseorganisa- tionerna på området får sägas ha överlag utfört ett gott arbete i att befordra adekvata och välbalanserade villkor i standardavtal på åtskil- liga områden. Likväl kan en direkt kollektivisering av rättighets- klarering och normer för och hantering av ersättningar onekligen vara värdefull för alla berörda parter på många områden, något som kan åstadkommas genom så kallad avtalslicens och som också före- slås vidareutvecklad i vissa betydelsefulla hänseenden. De här före- slagna mer allmänt hållna bestämmelserna inom ramen för 3 kap. för upplåtelse och överlåtelse av upphovsrättsliga förfogandeformer ska alltså ses i ljuset av de nya möjligheter till utlösande av avtals- licens som också föreslås i det följande. Medlemsorganisationerna inom KLYS och, i särskild skrivelse, , har begärt att en särskild förhandlingsrätt skulle införas i lagen (1980:612) om medling i vissa upphovsrätts- tvister (medlingslagen), nämligen genom en utvidgning av densamma till att också avse så kallade primäravtal på upphovsrättsområdet. kan medlingslagen tillämpas när det uppkommer tvist om ingående av ett avtal som utgör förutsättning för avtalslicens. Med- lingslagen föreskriver inte någon förhandlingsplikt men den ställer en förhandlingsordning till marknadens förfogande. En översyn av 3 kap. upphovsrättslagen randet kan inte leda till att någon part blir bunden mot sin vilja. Men upphovsmannaorganisationernas uppfattning är att en utvidgad med- lingslag skulle kunna användas av dem, eller deras motparter, pro- ducentorganisationerna, för att få till stånd väl avvägda branschöver- enskommelser på primäravtalsområdena. Tanken är således att en sådan vilja att uppta förhandling med motstående organisationer om i princip vilka avtalsvillkor som helst skulle i viss mening sanktioneras med stöd av de normer för medling som redan gäller för avtalslicens- områdena. En organisation som kvalificerar sig som en sådan som kan utlösa en avtalslicens effekter, en organisation som företräder ett flertal svenska upphovsmän på området, 42 a § första stycket URL, skulle då ges möjlighet att påkalla förhandling. För att avtalslicens ska komma till användning såsom avsett finns alltså stöd härför genom regler om sådant medlingsförfarande som framgår av medlingslagen. Sådan medling påkallas genom fram- ställning till regeringen. Såvida ett slutligt medlingsförslag förkastas eller om förlikningsmannen finner sig inte kunna framlägga något medlingsförslag till följd av bristande medverkan från någon av parter- na ska förlikningsmannen, om parterna inte är ense om att hänskjuta tvisten till avgörande av skiljemän, genast anmäla förhållandet till regeringen. Ett resultatlöst medlingsförfarande leder således inte till annat eller mera, ej heller mindre, än att saken ska anmälas till rege- ringen. För de preciserade frågor som faller inom de lagreglerade avtals- licensernas områden ter det sig naturligt att regeringen kan intressera sig för huruvida en avtalslicens inte utnyttjas på ett område såsom avsetts och som beslutats av . Detta kan exempelvis för- anleda överväganden om huruvida bestämmelserna om den ifråga- varande avtalslicensen bör utformas på annat sätt. Sådan prövning kan dock framstå som problematisk om medlingslagen skulle utvidgas till att avse avtalsinnehåll som rör vilken typ av villkor som helst. Mot bakgrund av den vidsträckta avtalsfrihet som bör gälla på det omfattande upphovsrättsliga fältet ter det sig mindre lämpligt att regeringen enligt lag skulle ha att överväga betydelsen av att en intresseorganisation inte vill delta i ett medlingsförfarande som rör ett potentiellt primäravtal. Även om syftet med förslaget säkerligen är att få till stånd rimliga och väl avvägda branschöverenskommel- ser på olika primäravtalsområden, något som i och för sig ter sig positivt, så finns knappast skäl att åstadkomma sådant inom med- lingslagens ram. En översyn av 3 kap. upphovsrättslagen När jag övervägt de nya bestämmelserna om upphovsrättens över- gång har jag strävat efter att de ska fungera på en vittförgrenad, komplex och föränderlig avtalsmarknad som de ska ge uttryck för en slags grundläggande balans mellan de intressen som är eller kan bli aktuella på denna dynamiska upphovsrättsliga avtals- marknad. Förslagen kan vara motiverade av att det förekommer missförhållanden som motiverar förändringar i förhållande till nu gällande bestämmelser, men långtifrån alltid. I vissa fall finns goda skäl att föreslå förändringar även då uppenbara missförhållanden inte förekommer . Det kan t.ex. röra sig om tydliggöranden av principer som kan ha utvecklats mer eller mindre nöjaktigt i praxis, men också att av rent pedagogiska eller systematiska skäl helt enkelt försöka åstadkomma en bättre ordning på avtalsmarknaden. Jag åter- kommer till sådant i övervägandena. Eftersom huvudprincipen fortfarande bör vara avtalsfrihet vid överlåtelse eller upplåtelse av förfoganderätten bör tvingande be- stämmelser endast införas i vissa särskilda fall där det förekommer eller finns risk för klara missförhållanden eller då bestämmelsens natur är sådan att dispositivitet inte ter sig rimlig. Vissa grundläggande och principiella spörsmål har något behand- lats ovan. Jag återkommer dock till sådana principiellt viktiga frågor i anslutning till diskussionen kring de särskilda bestämmelser som jag föreslår. Enligt 1 § URL har den som skapat ett verk upphovsrätt till verket. Av 2 § URL framgår vad denna upphovsrätt innebär förmögenhets- rättsligt för upphovsmannen, dvs. att han eller hon har en uteslutan- de rätt att förfoga över verket genom att framställa exemplar av det och genom att göra det tillgängligt för allmänheten. I 3 § URL regleras den s.k. ideella rätten till verket. Den innebär bl.a. att upp- hovsmannen har en rätt att anges i den omfattning och på det sätt god sed kräver när ett exemplar av ett verk framställs eller görs tillgängligt för allmänheten och att han eller hon kan motsätta sig ändringar. Enligt paragrafen kan upphovsmannen efterge den ideella rätten endast såvitt angår en till art och omfattning begränsad an- vändning av verket. En översyn av 3 kap. upphovsrättslagen I 27 § URL anges att upphovsrätten må, med den begräns- ning av vad i 3 § URL sägs, helt eller delvis överlåtas. Det i praktiken vanligaste sättet att ekonomiskt nyttiggöra upphovsrätt är att upp- hovsmannen till annan överlåter rätt att utnyttja verket. I motiven har någon distinktion emellertid inte gjorts mellan överlåtelse och upplåtelse av rätten. Det finns fortfarande skäl att i lagen uttrycka den grundläggande principen att upphovsrätt kan förvärvas genom avtal. Det bör dock klargöras i lagtexten att det endast är förfoganderätten enligt 2 § URL som kan överlåtas. Den ideella rätten kan ju enligt 3 § URL endast efterges. Det bör också tydliggöras i lagtexten att förfoganderätten både kan överlåtas och upplåtas. I 27 § URL anges vidare att överlåtelse av exemplar inte innefattar överlåtelse av upphovsrätt. Såsom ett undantag anges därefter i para- grafen att upphovsmannen inte äger utöva sin rätt till en beställd porträttbild utan tillstånd från beställaren eller, efter hans död, av hans efterlevande make och arvingar. Dessa båda bestämmelser får anses fortfarande fylla sådan funktion att de bör behållas i lagen. Dock bör vissa redaktionella ändringar göras och bestämmelsen av- seende porträttbild bör lämpligen, trots sitt samband med frågan om överlåtelse av exemplar, tas in i en egen paragraf i slutet av kapitlet. I 28 § URL finns bestämmelser av ideellrättslig natur som inne- bär att en förvärvare av upphovsrätt inte får ändra i verket och inte heller överlåta rätten vidare. Det har inte framförts några synpunkter på det materiella innehållet i dessa bestämmelser eller önskemål om att de tas bort. Jag anser att de fortfarande fyller en viktig funktion och att de därför bör vara kvar i lagen. Vissa redaktionella ändringar bör dock göras. I 41–42 §§ URL finns bestämmelser om upphovsrättens övergång vid upphovsmannens död samt bestämmelser om att upp- hovsrätt inte får utmätas. Det har inte framförts några önskemål eller propåer om ändringar i dessa bestämmelser, vare sig inför eller under utredningen. Utredningsdirektiven nämner inte heller dessa bestämmelser särskilt men genom att en översyn av hela kapitlet ska göras omfattas dessa bestämmelser förstås av översynen. Bestämmel- serna får fortfarande anses fylla sådan funktion att de bör behållas i lagen. Även här bör dock vissa redaktionella ändringar göras. En översyn av 3 kap. upphovsrättslagen 3.3Tolkning av avtal på upphovsrättens område Överlåtelse och upplåtelse av upphovsrätt förekommer i ett flertal olika avtalstyper. Det kan exempelvis vara fråga om beställnings- avtal, anställningsavtal, uppdragsavtal, licensavtal, hyresavtal, lego- avtal och avtal om totala överlåtelser. Avtalen kan avse såväl partiell som total överlåtelse eller upplåtelse, såsom avtalets avgränsning i tiden, i rummet och det förfoganderättsliga innehållet liksom den upphovsrättsliga kvalificeringen, exklusiviteten eller det enkla till- ståndet till utnyttjande. Avtalen förekommer dessutom i en mängd olika typer av branscher. Avtal om upplåtelse eller överlåtelse av upphovsrätt finns alltså i många olika sammanhang och former. Upphovsrättslagens bestämmelser i 3 kap. om upphovsrättens över- gång innehåller endast några få generella avtalsbestämmelser som inte är särskilt långtgående och som inte uppställer några formkrav (27–28 §§ URL). Parterna i upphovsrättsliga avtal får alltså ofta tillämpa obligationsrättens och kontraktsrättens allmänna regler. Därmed kan förvärv av upphovsrätt ske på alla de sätt som före- kommer inom den svenska obligationsrätten. Såväl skriftliga som muntliga överenskommelser, konkludent handlande och bransch- praxis kan alltså utgöra grunder för ett sådant rättsförvärv. Tolkning av upphovsrättsavtal – specialitetsgrundsatsen Liksom inom andra förmögenhetsrättsliga områden förekommer situationer på upphovsrättens område där det krävs tolkning av vad parterna överenskommit. Som framgått ovan finns det inga särskilda tolkningsregler i upphovsrättslagen. Vissa upphovsrättsliga tolknings- principer förekommer dock i domspraxis. Förutom dessa är parterna alltså hänvisade till de allmänna avtalsrättsliga och obligationsrätts- liga reglerna eller principerna. Dessa är emellertid inte nödvändigtvis väl lämpade att hantera den upphovsrättsliga avtalsmarknadens alla egenheter när det gäller tolkningen av träffade avtal. Avtalstolkningsprinciper inom upphovsrätten som förekommer i såväl domspraxis som i litteraturen är dels den s.k. specialitets- grundsatsen, dels specialitetsprincipen eller specifikationsprincipen. Specialitetsgrundsatsen innebär att inget annat av upphovsmannens En översyn av 3 kap. upphovsrättslagen förfoganderätt ska anses ha övergått till förvärvaren än vad som uttryckligen följer av avtalet. Specifikationsprincipen eller specialitets- principen, som den torde få uppfattas, innebär att omfattande och otydliga eller tysta avtal ska tolkas restriktivt eller inskränkande till upphovsmannens förmån. Dessa principer bygger på tanken att över- och upplåtelser ska vara klart specificerade. De innebär på så sätt en presumtion mot totalöverlåtelser eller i vart fall onödigt breda eller omfattande förvärv. Häri kan också ligga föreställningen att det i första hand ligger på rättsförvärvaren att klargöra rättsförvärvets omfattning. I föregångaren till URL, upphovsrättslagstift- ning, fanns det en bestämmelse som innebar att avtal mellan författare och förläggare alltid skulle tolkas så att det endast innebar rätt att utnyttja verket på visst sätt. I motiven till upphovsrättslagen an- fördes att detta gällde även utan särskilt stadgande. Någon motsva- rande bestämmelse togs därför inte in i den nya upphovsrättslagen (SOU 1956:25 s. 310). Specialitetsgrundsatsen i praxis och litteratur Svensk upphovsrättslig praxis innehåller hänvisningar till specialitets- grundsatsen i ett antal avgöranden. (Rätten till beställt verk i ljuset av nya domstolsavgöranden, Ny Juridik 4:05) har gjort en genomgång av domstolsavgöranden som rör frågan om övergång av upphovsrätt i uppdrags- och beställningsavtal. Han har dragit bl.a. följande slutsatser av praxis . Specifika- tionsprincipen innebär en mycket stark presumtion för att upp- hovsrättigheter till ett beställt verk stannar hos uppdragstagaren. Domstolarna beaktar dessutom rättsfakta av skilda slag som kan vara ägnade att belysa vad som kan ha ansetts avtalat eller vad som kan vara sedvana på ett område. Bland rättsfallen som gått igenom kan nämnas några som avser tolkningen av upphovsrättsliga avtalsregleringar. Enligt dom i mål nr T 820-02 hade en journalist och en författare upplåtit rätt till att publicera vissa texter. Texterna hade publicerats i . hade även publicerat vissa av texterna på tidningens hemsida. Fråga uppstod om avtalen gav befogenhet till sådan nätpubli- cering, som innebar både exemplarframställning och tillgänglig- görande för allmänheten. anförde, med hänvisning till En översyn av 3 kap. upphovsrättslagen specifikationsprincipen, att de delar av upphovsrätten som inte hade överlåtits eller upplåtits fick anses stanna kvar hos upphovsmannen. Hovrätten konstaterade att avtalen inte angav vilka typer av för- foganden som hade rätt till och att nätpubli- ceringen var något helt annat än den papperspublicering som tidigare hade förekommit. Hovrätten fann således att avtalen inte omfattade annat än papperspublicering och att det fick anses ha ålegat att komplettera dem för att få rätt även till andra förfoganden än papperspublicering. dom i mål nr T 9315-03 gällde ett upp- dragsavtal mellan en sängtillverkare, KungSängen, och en reklam- byrå. Reklambyrån hade fått i uppdrag att utforma vissa reklam- produkter för KungSängen, varvid byrån bl.a. tog fram fotografier till materialet. använde KungSängen fotografierna i egen- händigt utformade annonser och på sin webbsida. Reklambyrån gjorde därvid gällande upphovsrättsligt intrång. KungSängen in- vände att bolaget förvärvat en oinskränkt förfoganderätt till foto- grafierna. Mellan parterna gällde och Annonsör- föreningens Bestämmelser för samarbete mellan reklamköpare och reklamproducenter. KungSängen åberopade följande bestämmelse i villkoren: Äganderätten, till t.ex. fysiska original som används för reproduktion, är skild från upphovsrätten. Beställt material blir sedan uppdraget slut- förts och full likvid erlagts, kundens egendom med undantag för in- skränkningar gällande äganderätt i inköpsavtal med kund enligt punkt 6. Tillhandahåller kunden material ansvarar denne för att önskad ägande- rätt erhålles. Används desktop publishing eller liknande teknik, skall en diskett eller motsvarande som innehåller den slutliga utformningen av det beställda materialet anses som och markeras som original. fann att bestämmelsen inte kunde ges annan tolkning än att förfoganderätten inte övergått till KungSängen. Bland underrättsavgöranden kan nämnas tingsrätts dom i mål T 9315-03. I målet hade en tecknare fått i uppdrag av att ta fram vissa tecknade figurer. Mellan parterna gällde ett uppdragsavtal med bl.a. följande bestämmelse: