sou · GYB314 · 2010-03-09 00:00:00 — De personer som kan bli aktuella att höra utgörs både av myndighets- personer, exempelvis anställda inom polisen, kriminalvården och social- tjänsten, och av andra, framför allt de personer som är utsatta för det ifrågavarande hotet. Genom de sekretessbestämmelser som har före- slagits i avsnitt 6.1 kommer myndighetspersonerna att ha tystnadsplikt i förhållande till bl.a. sådana uppgifter som hänför sig till verksamhet avseende personsäkerhetsarbetet, inklusive uppgifter om den särskilda personsäkerhetsersättningen. Som ovan har redovisats innehåller 36 kap. 5 § regler om förhållandet mellan sekretesslagen och vittnesplikten. Av paragrafens första stycke följer att ett s.k. frågeförbud gäller bl.a. för uppgifter som omfattas av utrikes- eller försvarssekretess. När det gäller förhör i domstol med vittnen och andra som omfattas av tystnadsplikt och som kan lämna uppgifter om ett särskilt personsäker- hetsarbete är enligt vår bedömning ett frågeförbud enligt 36 kap. 5 § rätte- gångsbalken att föredra framför en bestämmelse som ger vittnet rätt att vägra att yttra sig. Just det förhållandet att det här rör sig om personer som omfattas av tystnadsplikt gör det naturligt att utforma begräns- ningen i vittnesplikten som ett frågeförbud. En annan anledning till att ett frågeförbud är att föredra är att tystnadsplikten är motiverad av hänsyn till allmänna intressen, liknande de som skyddas i 36 kap. 5 § . I enlighet med regeringens förslag infördes således ett frågeförbud enligt 36 kap 5 § RB för offentliga tjänstemän beträffande sådana uppgifter i personsäkerhetsarbetet vars röjande riskerar att skada verk- samheten. Frågeförbudet omfattar dock inte uppgifter som enbart skyddar den enskilde enligt 35 kap. 11 § OSL och som alltså inte skadar personsäkerhetsverksamheten om de röjs. Identiteten på en bevisperson (vittne, målsägande eller medtilltalad) kan aldrig undan- hållas för en tilltalad med stöd av de här behandlade bestämmelserna. Riktigt hur de båda bestämmelserna om inskränkningarna i vittnesplikten – och därmed begränsningarna i den tilltalades insyn i personsäkerhetsverksamheten – samspelar framstår i någon mån som oklar. Exempelvis hindrar inte ordalydelsen i 36 kap. 6 § RB att även en offentlig tjänsteman vägrar besvara en fråga som skyddas av sekretess enligt 35 kap. 11 § OSL. Frågeförbudet i 36 kap. 5 § RB är dock överordnat såvitt avser uppgifter som dessutom omfattas av sekretess enligt 18 kap. 7 § OSL. Beträffande sistnämnda uppgifter disponerar således varken rätten eller vittnet över om uppgifterna får röjas genom vittnesförhöret. Man kan vidare fråga sig vad som gäller i fråga om uppgifter om en informatör – som inte är bevisperson och alltså inte ska höras i en rättegång – som omfattas av särskilt personsäkerhetsarbete. Sek- retess torde i ett sådant fall som regel gälla för uppgiften om infor- matörens identitet enligt såväl 18 kap. 7 § som 35 kap. 11 § OSL. Undantagen från vittnesplikten i 36 kap. 5 och 6 §§ RB torde i ett sådant fall i sin tur kunna medföra att en tilltalad inte har någon rätt att i rättegången få kännedom om informatörens identitet. I praktiken måste det emellertid höra till rena undantagsfallen att en informatör är så allvarligt hotad att personsäkerhetsarbete bedrivs beträffande honom eller henne utan att de kriminella kretsar som han eller hon lämnat uppgifter om redan känner till informatörens identitet och egenskap som informatör och på så sätt skapar en hotbild. En förutsättning för särskilt personsäkerhets- arbete är ju att det ska finnas en påtaglig hotbild. Man kan dock tänka sig exempel där en informatör lämnat uppgifter avseende ett flertal olika förhållanden och där personsäkerhets- arbete inleds på grund av endast vissa delar av informatörens upp- giftslämnande. I ett brottmål avseende annan brottslighet än den som är kopplad till de direkta anledningarna till personsäkerhetsarbetet men där det kommer fram att polisen haft hjälp av en informatör, bedömer vi alltså att frågeförbudet i vissa fall kan gälla för uppgifter om en informatörs identitet och att ett polisvittne dessutom torde ha rätt att vägra uppge identiteten med hänvisning till sekretessen i 35 kap. 11 § OSL. Det kan noteras att rättens möjligheter att besluta om edition av allmän handling inte begränsats på grund av sekretess för uppgifter om personsäkerhetsarbete, se 38 kap. 8 § RB. Några av BRU:s förslag i delbetänkandet Ökad effektivitet och rättssäkerhet i brottsbekämpningen har lett till lagstiftning. Ett av dessa är förslaget om skyddsidentitet för infiltratörer eller, med en annan term som används inom polisen, operatörer. Genom lagen om kvalificerade skyddsidentiteter har det införts en möjlighet för bl.a. en polisman – som har till uppgift att delta i spanings- eller utredningsverksamhet som gäller allvarlig brottslig- het eller verksamhet för att förebygga sådan brottslighet – att under vissa förutsättningar verka under en täckidentitet, en s.k. kvalifi- cerad skyddsidentitet. En sådan identitet är särskilt beslutad och innebär att polismannen agerar under andra personuppgifter än de verkliga. De fiktiva personuppgifterna förs in i statliga register, t.ex. i folkbokföringsdatabasen, eller i handlingar såsom körkort etc. är som, enligt särskilda förutsättningar, har att besluta om kvalificerad skyddsidentitet efter ansökan från anställningsmyndigheten i fråga (någon polismyndig- het eller Försvarsmakten). I förarbetena till lagen poängterades skyddsidentitetens värde för bl.a. poliser som upprätthåller kontakter med informatörer. Skydds- identiteten skapar, menade regeringen, ett ökat skydd för såväl polisen i fråga som för informatören (prop. 2005/06:149 s. 20 och 66). med lagen infördes en ny bestämmelse i SekrL, 5 kap. 10 §, numera 18 kap. 5 § OSL, enligt vilken sekretess gäller för uppgift som hänför sig till ärende enligt lagen om kvalificerade skyddsidentiteter, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att det motverkar verksamheten hos den ansökande myndig- heten. Sekretessen är således stark då den gäller med ett omvänt skaderekvisit. Motsvarande sekretess gäller enligt 18 kap. 6 § OSL för vissa utländska skyddsidentiteter. När det gäller konflikten partsinsyn och sekretess kan nämnas att BRU:s förslag om tillägg i 23 kap. 18 § RB om att undanta upp- gifter om kvalificerade skyddsidentiteter från den misstänktes insyns- rätt vid slutdelgivningen av förundersökningen inte genomfördes i samband med att lagen om kvalificerade skyddsidentiteter antogs. Enligt regeringens bedömning kan, enligt gällande rätt, uppgifter om identiteten hos poliser och andra tjänstemän inom brottsbe- kämpningen och underrättelseverksamheten hållas hemliga för den misstänkte och dennes försvarare fram t.o.m. förundersökningen (a. prop. s. 69). Däremot ansåg regeringen att förhållandena var i viss mån annorlunda under en följande rättegång. På liknande sätt som beträffande särskilt personsäkerhetsarbete har sekretessen för verksamhet med kvalificerade skyddsidentiteter därför getts företräde framför vittnesplikten. I 36 kap. 5 § första stycket RB har således införts ett frågeförbud i fråga om vittne som har tystnadsplikt beträffande uppgifter som omfattas av sekretess enligt 18 kap. 5 § eller 6 § OSL. När det gäller denna konstruktion anförde regeringen bl.a. följande (prop. 2005/06:149 s. 74 f.). Beredningens förslag innebär att frågan regleras i 36 kap. 6 § rättegångs- balken genom att vittnet ges rätt att vägra att yttra sig om en skydds- identitet eller om den rätta identiteten hos den som har en skydds- identitet. Enligt vår uppfattning är emellertid ett frågeförbud av det slag som finns i 36 kap. 5 § att föredra framför en bestämmelse som ger vittnet rätt att vägra att yttra sig. hållandet att det här rör sig om personer som omfattas av tystnadsplikt gör det naturligt att utforma begränsningen i vittnesplikten som ett frågeförbud. En annan anledning till att ett frågeförbud är att föredra är att tystnadsplikten är motiverad av hänsyn till allmänna intressen, liknande de som skyddas i 36 kap. 5 § . Vi föreslår därför att den nya bestämmelsen tas in i 36 kap. 5 § första stycket som redan innehåller bestämmelser om frågeförbud med anknytning till olika slag av sekretess. Beredningens förslag innebär vidare att domstolen ska kunna besluta om undantag från rätten att vägra yttra sig, om det finns synnerliga skäl. Frågan är om den frågeförbudsbestämmelse som vi föreslår bör förses med en motsvarande möjlighet. I utkastet till lagrådsremiss gjordes bedömningen att en bestämmelse som ger en domstol rätt att åsidosätta en tystnadsplikt är mindre lämplig i ett fall som det nu aktuella. Det anfördes att det kommer att vara svårt för domstolen att göra någon avvägning mellan å ena sidan de skyddsintressen som ligger bakom den kvalificerade skyddsidentiteten och å andra sidan de syn- nerliga skäl som talar för att sekretessen ska brytas. Det konstaterades också att de nuvarande bestämmelserna om frågeförbud i 36 kap. 5 § inte innehåller någon motsvarande "domstolsventil". Denna bedömning har godtagits av flertalet remissinstanser. Justitie- ombudsmannen har dock menat att förslaget bör kompletteras så att domstolen, när det behövs för att säkerställa en rättssäker och fullständig utredning i främst brottsmål, ska kunna besluta om undantag från det föreslagna frågeförbudet. och har påpekat att det ibland kan behöva ställas frågor vilkas svar kan, direkt eller indirekt, röja uppgifter som omfattas av frågeförbudet. Vi delar uppfattningen att det bör finnas en möjlighet att i enskilda fall frångå frågeförbudet. Enligt vår mening bör dock denna möjlighet konstrueras på samma sätt som enligt den befintliga regleringen i 36 kap. 5 § första stycket . Enligt den bestämmelsen får en person för vilken ett frågeförbud gäller därför att han eller hon har tystnadsplikt enligt 2 kap. 1 och 2 §§ eller 3 kap. 1 § sekretesslagen lik- väl höras som vittne om den myndighet i vars verksamhet uppgiften har inhämtats medger det. Samma lösning bör väljas såvitt gäller den som har tystnadsplikt avseende en kvalificerad skyddsidentitet. I brottmål kommer anställningsmyndigheten och åklagaren redan under förunder- sökningen att behöva samråda i frågan om tjänstemannen skall åberopas som vittne. Är så fallet återstår att bedöma i vad mån frågeförbudet behöver efterges för att de uppgifter som förhöret skall angå skall kunna lämnas. Också den misstänkte och dennes försvarare kommer att kunna begära att tjänstemannen skall höras och att frågeförbudet skall efterges. Även under rättegången kommer domstolen eller någon av parterna att kunna aktualisera frågan om frågeförbudet skall efterges i vissa delar. Enligt vår mening finns det alltså inte anledning att – med avvikande från den reglering som gäller i fråga om andra frågeförbud – ge domstolen en särskild möjlighet att besluta om att förevarande frågeförbud inte skall gälla. Det bör understrykas att den bestämmelse om sekretess och tystnadsplikt som vi har föreslagit i avsnitt 7.1 – och som utgör grunden för frågeförbudet – endast kommer att vara tillämp- lig på uppgift som förekommer i ett ärende om kvalificerad skydds- identitet och inte t.ex. uppgifter om de genomförda infiltrationsopera- tionerna som sådana. Detta minskar givetvis ytterligare behovet av att ge domstolen en särskild möjlighet att efterge frågeförbudet. Av den nya regleringen beträffande kvalificerade skyddsidentiteter följer vidare att en tjänsteman med sådan identitet kan höras som vittne eller målsägande i domstol under sin skyddsidentitet. När namnet som ingår i skyddsidentiteten lämnas i rättegången enligt 36 kap. 10 § RB ska emellertid bevispersonen upplysa att det är fråga om en skyddsidentitet. Undantaget i 36 kap. 10 § RB från skyl- digheten att före ett förhör i en rättegång uppge sitt riktiga namn omfattar enligt sin ordalydelse inte bevispersoner med utländska skyddsidentiteter. Det kan här nämnas att Hovrätten i och har ansett att det utgör ett grovt rättegångsfel att tillåta förhör med vittnen under deras utländska skyddsidentiteter, se nedan i avsnitt 3.7; RH 2007:24. Inte heller när det gäller sekretess för uppgifter om kvalificerade skyddsidentiteter har det införts någon till frågeförbudet korrespon- derande begränsning av domstolens möjligheter att förordna om edition av allmän handling enligt 38 kap. 8 § RB. Avslutningsvis kan nämnas ett par parallellt pågående utredningar som behandlar frågeställningar som tangerar vårt uppdrag. (Ju 2008:01; dir. 2007:185, 2008:91 och 2009:61) ska överväga vissa straffprocessuella och polisrättsliga frågor angående de brottsbekämpande myndigheternas dolda spanings- och utredningsverksamhet. ska bl.a. överväga frågor om tjänstemäns eventuella medverkan i viss brottslighet och deras anmälnings- eller ingripandeskyldighet i samband med infiltra- tionsoperationer, olika slags provokativa åtgärder, dolda tekniska spaningsmetoder m.m. När det gäller infiltrationsoperationer ska bl.a. utredas om tjänstemän ska kunna ta hjälp av enskilda privat- personer också när dessa förutsätts ta del i brottslig verksamhet. Uppdraget i dessa delar ska redovisas varvid nödvändiga författningsförslag ska ha utarbetats. (Ju 2009:35; dir. 2009:35) ska bl.a. se över den närmare utformningen av objektivitetsprincipen i 23 kap. 4 § RB. Däri ingår att analysera och överväga vilka krav som bör ställas på förundersökningsledarens objektivitet under förundersök- ningen samt att överväga om det finns skäl att ändra eller komplettera regleringen om objektivitet. Vidare ska hanteringen av förunder- sökningens sidomaterial behandlas av utredningen som i denna del ska överväga en särskild reglering av dokumentation och bevarande av sidomaterialet. I våra kontakter med polismyndigheter har det ibland framförts önskemål om lättnader i förundersöknings- och åtalsplikten utifrån syftet att genom sådana lättnader kunna skydda informatörer från att röjas (se även den i avsnitt 3.2 redovisade Informatörsrap- porten). tillsattes Utredningen om förändrade regler om förundersökningsbegränsning i brottmål (Ju 2009:10; dir. 2009:50) som ska ta ställning till om åklagares behörighet att besluta om för- undersökningsbegränsning i omfattande och komplicerade förunder- sökningar bör utökas samt ta ställning till om polismyndigheterna bör ges behörighet att inom ramen för sitt förundersökningsledar- ansvar fatta beslut om förundersökningsbegränsning i vissa fall. I utredningsdirektiven tas den nämnda frågeställningen emeller- tid inte alls upp. Det är därför knappast troligt att utredningens arbete kommer att få någon betydelse i det här berörda sammanhanget. 3.5Några rättsfall och uttalanden av JO och JK I det följande redovisas kortfattat några rättsfall och andra avgöran- den som har visst intresse för frågor om informatörsverksamheten eller skyddet för en informatörs eller annan uppgiftslämnares iden- titet m.m. NJA 1996 s. 443 Två polistjänstemän åtalades för bl.a. osant intygande och ur- kundsförfalskning. Gärningarna bestod i att de under en pågående förundersökning om inbrottsstöld av ett antal dyrbara , upprättade konstruerade och osanna uppgifter i ett beslagsprotokoll och en beslagspromemoria över fotografier på de stulna tavlorna som, enligt de osanna uppgifterna, skulle ha på- träffats i en hyrbil. Vidare framställdes ett falskt hyrbilskontrakt. Handlingarna tillkom för att skydda en uppgiftslämnare som på polisens uppdrag hade anskaffat de aktuella fotografierna från inbrottstjuven. Uppgifterna i promemorian användes som underlag vid föredragning för en om de verkliga förhållandena ovetande åklagare. Föredragningen avsåg fråga om anhållande av, som det senare skulle visa sig, den uppgiftslämnare som skulle skyddas. Pro- memorian och beslagprotokollet redovisades vidare i förunder- sökningsprotokollet som låg till grund för brottmålet om inbrotts- stölden. Polistjänstemännen gjorde i domstolarna bl.a. den invändningen att det förelegat en ansvarsbefriande nödsituation enligt 24 kap. 4 § med hänsyn till dels att det fanns indikationer på att de aktuella tavlorna – som utgjorde för landet oersättlig egendom – skulle förstöras, dels att uppgiftslämnaren riskerade allvarliga repres- salier om han avslöjades som tjallare. I målet framkom vidare att polisen hade lovat uppgiftslämnaren skydd och full anonymitet. Underrätterna accepterade nödinvändningen i båda hänseendena och ogillade åtalet mot polistjänstemännen i aktuell del. fann att den omständigheten att uppgifts- lämnaren riskerade att utsättas för hämndaktioner längre fram i tiden när den dömde gärningsmannen försattes på fri fot inte kon- stituerade en sådan nära förestående fara som förutsätts för en nödsituation. Däremot accepterade att nöd före- låg i förhållande till faran för tavlornas förstörande. Högsta dom- stolen framhöll dock att det för förundersökning och dokumen- tationen i förundersökningsprotokoll gäller ett sanningskrav med tanke på föreskrifterna om protokollets avfattning i 23 kap. 21 § första stycket RB och 20 respektive 22 §§ FUK. Endast i extrema undantagssituationer kan det komma i fråga att sätta sanningskravet åt sidan med hänvisning till föreliggande nöd (kurs. En sådan situation ansåg dock inte föreligga i det aktuella målet. biföll därför åtalet. NJA 2006 s. 145 En kriminalkommissarie och en av denne anlitad informatör åtalades vid för bl.a. otillåtna brottsprovokationer som innefattade egen brottslig verksamhet. Kriminalkommissarien åtalades vidare för ett antal vapenbrott begångna i verksamhet med anknyt- ning till okonventionella spaningsmetoder. Målet är referat på vapen- brottsligheten. I målet framkom ett flertal detaljer om kriminal- kommissariens spanings- och utredningsverksamhet med hjälp av informatörer samt olika slags åtgärder som vidtogs för att skydda informatörer från att röjas, t.ex. att underlåta att registrera eller att som hittegods registrera gjorda omhändertaganden eller s.k. för- troendeköpta kriminella vapen där informatör agerat som bulvan för polisen. Flertalet åtalspunkter mot kriminalkommissarien ogillades av över- rätterna. dömde emellertid kriminalkommissarien för bl.a. tjänstefel i det att han i samband med en polisoperation till en informatör, som saknade rätt att inneha vapnet, återlämnat ett från informatören omhändertaget automatvapen för vidare över- lämnande till en kriminell person. Syftet härmed var att skydda infor- matören från att röjas. fann att det inte fanns rättsligt stöd för en sådan åtgärd. Bl.a. eftersom situationen var speciell borde brottet inte bedömas som grovt. I en skiljaktig mening anförde två justitieråd (och ) bl.a. att invänd- ningen om att syftet var att skydda en informatör inte kunde vara ansvarsbefriande eftersom informatören kunde ha skyddats på annat sätt. Invändningen var dock att beakta vid bedömningen av brottets allvar. NJA 2007 s. 1037 I målet prövade hur provokativa åtgärder i ett visst fall skulle påverka de provocerades ansvar för brottet. De till- talade i målet hade av underrätterna dömts för grovt häleri bestå- ende av förhandlingar och genomförande av en överlåtelse av en stulen till en privatperson som agerade som köpare på uppdrag av polisen. De tilltalade greps i stort sett genast efter överlåtelsen och det fanns ingen tveksamhet i brottsutredningen om att provokativa åtgärder vidtagits och att en privatperson hade medverkan som provokatör. konstaterade att det inte fanns någonting i målet som visade att de tilltalade skulle ha tagit befattning med tavlan om de inte provocerats till det genom polisens ingripande. Deras rätt till en rättvis rättegång hade därför blivit oåterkalleligen undergrävd som en direkt följd av polisens åtgärder. I en sådan situation följer av praxis en skyldighet att av- bryta ett straffrättsligt förfarande. För svensk del bör provokationen i ett sådant fall betraktas som en bristande materiell straffbarhets- betingelse. Åtal ska då inte väckas och om så sker ska domstolen lämna åtalet utan bifall. påpekade vidare att i de fall där en provo- kation inte utesluter straffbarhet, kan det finnas skäl att beakta provokationen genom lindring av påföljden eller påföljdseftergift. Det kan ske med tillämpning av bestämmelserna i 29 kap. 5 och 6 §§ . I ett sådant fall finns dock inga möjligheter att avbryta ett inlett brottmålsförfarande. Tvärtom krävs en rättslig prövning och en fällande dom. Inte heller torde, enligt , åklagare kunna anses berättigad att underlåta att väcka åtal även om en tillämpning av de nämnda bestämmelserna verkar sannolik. NJA 2009 s. 475 (I och II) I två resningsärenden avseende brottmålsdomar hade det visat sig att det förekommit provokation under utredningarna, bl.a. med bi- träde av privatpersoner som agerade som polisens infiltratör i respek- tive utredning. Detta hade dock inte kommit till åklagarnas, försvarets eller domstolarnas kännedom före de aktuella brottmåls- domarna. Resning beviljades i det ena fallet; ett fall som hade kopp- lingar till den kriminalkommissarie som förekom i ovan redovisade NJA 2006 s. 145. I ett brottmål rörande grov förskingring avseende en leasingbil hölls på åklagarens begäran vittnesförhör med en polis angående upp- gifter som lämnats av en uppgiftslämnare som begärde att få vara anonym. Uppgiftslämnaren, som var en för polisvittnet känd per- son, byggde i sin tur sina uppgifter på vad han fått höra från en tredje person. Polisvittnet vägrade att besvara frågor angående upp- giftslämnarens identitet. Den tilltalade yrkade då att rätten skulle med tillämpning av 36 kap. 21 § RB förelägga vittnet att vid även- tyr av vite eller häkte besvara frågan. Polisvittnet gjorde därvid gällande att han hade giltigt skäl att vägra besvara frågan. Han hade lovat sin uppgiftslämnare, som annars inte skulle ha kontaktat polisen, anonymitet eftersom denne var rädd för repressalier från någon som den tilltalade kunde komma att anlita. Polisvittnet gjorde vidare gällande att polisens spaningsarbete till stor del bygger på att an- mälare kan garanteras anonymitet, varför det vore ett allvarligt avbräck i polisarbetet om ett sådant löfte inte kan hållas. Hovrätten fann till en början att löftet om anonymitet inte gett polisvittnet något giltigt skäl att inte besvara frågan om upp- giftslämnarens identitet. Risken för repressalier mot uppgiftsläm- naren kunde inte heller – med beaktande av såväl praxis rörande anonyma vittnen som svensk rätt – utgöra något giltigt skäl för polisvittnet att hemlighålla uppgiftslämnarens identitet. Däremot ansåg hovrätten att tillgripande av tvångsmedel för sanktio- nerande av vittnesplikten i det aktuella fallet inte stod i rimlig pro- portion till åtgärden. Hovrätten anförde därvid följande. Yrkandet om att tvångsmedel skall tillgripas mot . har till syfte att tvinga denne att röja identiteten på en person, som i andra hand befordrat vissa för besvärande upplysningar till polisen, så att skall kunna påkalla förhör med denna person vid huvud- förhandling i målet. Vid bedömningen av hur angeläget detta syfte är i förhållande till det intrång som användningen av tvångsmedel skulle innebära måste inledningsvis beaktas den grundläggande princip som gäller i brottmålsprocessen, vilken kommit till uttryck i ovan redo- visade artikel i , nämligen att den som åtalats för en brottslig gärning skall ha rätt att förhöra eller låta förhöra vittnen som åberopas emot honom. Eftersom de upplysningar som personen lämnat har åberopats i målet, låt vara indirekt genom vittnesförhör med ., måste uppgiftslämnaren anses vara ett sådant vittne. Härvid bör även anmärkas att kännedom om vittnets identitet inte bara är av betydelse för att kunna åberopa förhör med denne i rätte- gången, utan även på så sätt att det utan sådan kännedom kan vara omöjligt för den åtalade att påvisa att vittnet har förutfattade men- ingar, är fientligt inställt eller av annan anledning inte pålitligt.