sou · GYB346 · 2010-06-30 00:00:00 — Förhållandet ger upphov till särskilda problem av både terminologisk och redigeringsmässig natur. Särskilt viktigt är att lagen måste kunna tolkas utifrån ett EU- rättsligt sammanhang, där både frågeställning och terminologi ofta kan avvika från det internrättsliga. Såvitt gäller inomeuropeisk näringsverksamhet måste i synnerhet åtskillnad mellan sådan verksamhet som omfattas av bestämmelserna om fri rörlighet för varor och tjänster och verksamhet som inte inrymmer något gränsöverskridande element beaktas. Vid den översyn utredningen har att företa är i synnerhet den EU-rättsliga skillnaden mellan rätten till etablering och rätten att fritt tillhandahålla tjänster av särskild betydelse. Det fria tjänsteutbytet innebär rätt att inom EU mot vederlag fritt tillhandahålla och ta emot tjänsteprestationer. Nationella krav som begränsar eller inskränker denna rätt är tillåtna endast under de strikta förutsättningar som framgår av fördraget och EU- domstolens praxis. Etableringsrätten är en aspekt på den fria rörligheten för ekonomiskt verksamma juridiska och fysiska personer. Den innefattar en rätt för dessa att välja att bedriva sin verksamhet genom att upprätta ett fast driftsställe i en annan medlemsstat i stället för att bedriva verksamheten utifrån hemstaten. Därför förbjuder fördraget i princip inskränkningar i rätten att upprätta kontor, filialer eller dotterbolag. Sedan väl etablering skett inom ett land kommer näringsverksamheten att vara underkastad dess rättsordning. Det EU-rättsliga tjänstebegreppet är i enlighet med det sagda helt inriktat på gränsöverskridande tjänsteprestationer, och det är framförallt häri skillnaden ligger i förhållande till den normalspråkliga användningen av uttrycket tjänst, där det i regel inte har betydelse om tjänsten är gränsöverskridande eller ej. Det är vidare viktigt att lägga märke till att etablering inte behöver ske i syfte att tillhandahålla tjänster. Den fria rörligheten avser förutom fri rörlighet för personer också fri rörlighet för varor, kapital och tjänster, liksom för med transaktionerna sammanhängande vederlag (betalningar). Etablering kan sålunda också ske t.ex. för att bedriva varuhandel. Begränsningar i etableringsrätten träffar följaktligen inte bara den fria rörligheten för tjänster. I det anförda ligger att EU-rättsligt motiverade generella undantag från restriktioner som följer av filiallagstiftningen inte lämpligen kan begränsas till tjänsteområdet och att det i övrigt är viktigt att vara uppmärksam på att bruket av ordet tjänst används på skilda vis i det EU-rättsliga och det internrättsliga sammanhanget. Utredningen vill härefter fästa uppmärksamheten på termen företag, såsom denna används i filiallagstiftningen. Den äldre lagen2 gällde rätten för utlänningar och utländska företag att bedriva näringsverksamhet (idka näring) i . Ett utländsk företag var enligt 2 § tredje stycket en juridisk person bildad enligt lagen i främmande stat. Samma bestämning återfanns i det till lagrådet remitterade förslaget till filiallag.3 Ett så bestämt begrepp tänktes omfatta alla utländska sammanslutningar och inrättningar som svensk rätt tillerkände rättskapacitet. Lagrådet ansåg i likhet med några remissinstanser att den föreslagna bestämningen var problematisk. Begreppet juridisk person var flertydigt och förekom inte i alla rättsordningar. Klassificeringen kunde också utfalla på olika sätt i svensk rätt och den främmande rättsordningen. Det kunde sättas i fråga om ett så svårbemästrat begrepp kunde ligga till grund för internationellt inriktad lagstiftning. Enligt lagrådet kunde inte heller av lagförslaget utläsas att bedömningen skulle ske enligt den svenska rättsordningen. Ett sätt att lösa problemet kunde enligt lagrådet vara att avstå från en uttrycklig definition på ett utländskt företag. Av 1 § första stycket fick anses följa att ett utländskt företag var någon som – utan att vara fysisk person eller svenskt företag – bedriver näringsverksamhet i . Föredragande statsråd anslöt sig till lagrådets bedömning, vilket medförde att den föreslagna definitionen utgick ur lagtexten. Lagens begrepp utländskt företag är alltså negativt preciserat såsom någon som utan att vara fysisk person eller svenskt företag bedriver näringsverksamhet i Sverige.4 Det framstår som påkallat att fästa uppmärksamheten på att ordet företag i lagen genomgående används i en bemärkelse som torde avvika väsentligt från utbrett språkbruk. Väl så viktigt är att enskilda medborgare (fysiska personer) i EU-rättsliga sammanhang kan vara att anse som företag. Det är rentav tvivelaktigt om inte 2Lagen (1968:555) om rätt för utlänning och utländskt företag att idka näring här i riket. 31 § andra stycket, se prop. 1991/92:88, s. 39. 1991/92:88, s. 26 f. sådana fysiska personer som bedriver näringsverksamhet – självständiga näringsidkare – i sådana sammanhang mer eller mindre undantagslöst är att klassificera som företag. Ett företag kan naturligtvis å andra sidan också vara en juridisk person. 12.1.2Den allmänna inriktningen av utredningens förslag Inom ramen för utredningens uppdrag och inriktning kan inte komma i fråga att i grunden göra om lagstiftningens struktur eller den begreppsbildning som filiallagstiftningen vilar på. Utredningen har dock önskat särskilt framhålla de förut antydda problemen. Utredningen vill emellertid understryka vikten av att de ändringar som ska genomföras i filiallagen måste överensstämma med de krav på klarhet och förutsebarhet som följer av . Det kan konstateras att både rättspraxis och antagen sekundärrätt visar på en utveckling där fokus alltmer ligger på iakttagandet av förvaltningsrättsliga krav, såsom insyn, motiveringsskyldighet och rättsmedel, i syfte att se till att i övrigt får ett effektivt genomslag. Det är tydligt att även tjänstedirektivet har denna utgångspunkt. Genom klarare och tydligare regler ska både etableringsrätten och den fria rörligheten för tjänster på EU:s inre marknad fungera bättre. Klarare och tydligare regler på EU-nivån får dock inte avsedd effekt om de inte genomförs på ett lika klart och tydligt sätt i den nationella rätten. Inremarknadsutredningen5 påpekade att det är nödvändigt att i vissa fall införa rent informativa bestämmelser, om de EU-rättsliga reglerna ska få eftersträvat genomslag, även om det naturligtvis kan sägas att detta i strikt juridisk mening leder till onödiga bestämmelser eller kanske till och med dubbelreglering med hänsyn till att de övergripande skyldigheterna redan följer av eller annan direktverkande EU-rätt. Utredningen noterar att kommissions kritik mot den svenska filiallagstiftningen i stor utsträckning bottnar i det förhållandet att den svenska lagstiftning inte tillräckligt tydligt ger uttryck för de EU-regler som är relevanta i sammanhanget. Detta leder till osäkerhet hos marknadens aktörer och i vissa fall felaktig rätts- tillämpning. I ett inremarknadsperspektiv är en sådan osäkerhet och ett eventuellt avstående från att utnyttja befintliga rättigheter lika illa som en felaktig rättstillämpning. 5 SOU 2009:71, se s. 332. Det är alltså utredningens uppfattning att de förändringar som ska genomföras i filiallagen och filialförordningen bör präglas av en ambition att åstadkomma klara och överskådliga regler med tydlig anknytning till framförallt om etablering och tjänster. Filiallagen innehåller huvudsakligen föreskrifter angående upp- rättande av avdelningskontor med självständig förvaltning (filial), dvs. en särskild form av etablering. Dess inledande bestämmelser är emellertid så generellt avfattade att lagen framstått som tillämplig även då utländska företag endast haft för avsikt att utöva näringsverksamhet tillfälligt. Därmed kan lagen ha framtvingat företagsetableringar i i situationer där företagen enligt EU- rätten borde ha haft större valfrihet. Felet har påpekats av Europeiska kommissionen, och även har vid sin behandling av tjänstedirektivet understrukit att det finns behov av att tydliggöra åtskillnaden mellan tillhandahållande av tillfälliga tjänster och etableringar i filiallagen, så att det förra fallet inte omfattas av kravet på filial. Det är utredningens mening att filiallagens bestämmelser om etablering av avdelningskontor med självständig förvaltning inte bör gälla utländska företag och enskilda näringsidkare som endast tillfälligt tillhandahåller tjänster i . I stället bör före- skrifterna ges en tydlig inriktning på situationer som kan bedömas falla under etableringsbegrepp. Därmed kan en stor del av kommissionens kritik tillgodoses. Som framgår av det tidigare sagda och av redogörelsen i kapitel 5 är gränsdragningen mellan etablering och tjänst i EU-rättslig mening inte oproblematisk. Gränsdragningen är dock av stor praktisk betydelse, eftersom det svenska regelverket, t.ex. i fråga om beskattning, redovisningskrav och arbetsrätt i princip bara gäller fullt ut när det föreligger en etablering. I fråga om tillfälligt tillhandahållande av tjänster är huvudregeln istället att regelverket i den medlemsstat där tjänsteutövaren är etablerad ska gälla. Det innebär att tjänsteutövaren som utgångspunkt inte är skatteskyldig och bokföringsskyldig i det land där denna tillfälligt tillhandahåller sina tjänster. Skatteskyldighet kan dock inträde i enlighet med nationella skatteregler. I anses t.ex. skatteskyldighet i normalfallet inträde om verksamheten pågår mer än 6 månader och drivs från ett fast driftställe, dvs. stadigvarande plats för affärsverksamhet varifrån verksamheten helt eller delvis bedrivs. Arbetsrättsliga krav kan ställas på en tjänsteutövare i enlighet med utstationeringsdirektivet om denna vid sin tjänsteutövning i landet använder sig av anställd personal. Utredningen delar kommissionens uppfattning att tjänste- utövare felaktigt kommit att omfattas av filiallagens krav på registrering av filial eller åtminstone med visst fog har uppfattat att lagen ställt detta krav. Den svenska lagstiftningen kan inte vara utformad på det sättet, att den framtvingar onödiga företags- etableringar. I så fall kommer den att utgöra ett hinder för den fria rörligheten som inte kan godtas. Det är också uppenbart att det inte går att komma till rätta med problemet bara genom att, såsom förordningsvis skett, undanta tjänster som omfattas av tjänstedirektivet från bestämmelsernas tillämpningsområde. Problemet bottnar nämligen i de grundläggande reglerna i EUF- fördraget och inte i tjänstedirektivet. Om näringsverksamhet som tidigare omfattats av regleringen i filiallagen helt förs utanför dess tillämpningsområde, kan detta emellertid leda till en regleringslucka i det svenska systemet. Det finns risk för att det blir utrymme för oegentligheter från mindre seriösa enskilda näringsidkare och företag, t.ex. i form av ekonomisk brottslighet eller kringgående av krav som uppställs i svensk lagstiftning. Filiallagens krav på registrering har vidare öppnat möjligheter för arbetstagarorganisationerna att identifiera och komma i kontakt med utländska arbetsgivare, även om filiallagen inte utformats för detta ändamål. Såtillvida har alltså bestämmelserna fyllt en praktisk funktion, bl.a. i fall som normalt ska betraktas som endast tillfälligt tillhandahållande av tjänster. Det är utredningens uppfattning att man inte helt kan bortse från behov av detta slag. Enligt utredningens mening går det inte att på marknadens aktörer helt överlåta bedömningen, huruvida ett tjänsteutövande i det särskilda fallet ska bedömas som tillfälligt och därmed inte alls komma in under fördragets bestämmelser om etablering. Det är, som utredningen redan framhållit, inte alldeles lätt att dra gränsen mellan de EU-rättsliga begreppen etablering och tjänst. Osäkerhet om rättsläget ligger varken i de ansvariga myndigheternas eller marknadsaktörernas intresse. För de senares del är det inte heller någon god lösning att hänvisa tolkningsfrågorna till lösning i efterföljande rättsförfaranden, vilka kan visa sig bli kostnads- krävande. Det är också av vikt att aktörerna är klart medvetna om vilka rättigheter och skyldigheter som följer både av och det svenska regelverket, så att de kan inrätta sig härefter. sagda pekar på behovet av någon form av anmälningsskyldighet, vilken för att fylla sitt syfte måste komma att omfatta också en del fall som efter närmare kontroll visar sig falla utanför regleringen i övrigt. Ett ytterligare skäl som talar för behovet av en sådan anmälningsskyldighet är att också har en skyldighet att säkerställa att utstationerade arbetstagare omfattas av de rättigheter som följer av utstationeringsdirektivet. När utstationeringstjänster inte längre omfattas av filiallagens föreskrifter finns det risk för att det blir svårare att identifiera och få kontakt med de utländska arbetsgivare som utstationerar personal i . Närings- utskottets tidigare berörda uttalanden rörande den svenska arbets- marknadsmodellen och arbetstagarorganisationernas behov ska ses i belysning av det sagda. Mot denna bakgrund finner utredningen att det finns ett behov av att komplettera filiallagen i två avseenden. För det första bör en anmälningsskyldighet införas i vissa fall för utländska näringsidkare som bedriver näringsverksamhet i för att möjliggöra en oberoende kontroll i syfte att tillse att näringsverksamheten kvalificeras som etablering där så ska ske och inte felaktigt såsom tjänst. Anmälningsskyldigheten bör ta sikte på utstationeringssituationer och andra med etablering nära sammanhängande situationer och särskilt omfatta sådana fall, där näringsverksamheten i är av viss varaktighet och omfattning. För att tillgodose avsedda ändamål är det tillräckligt med ett enkelt anmälningsförfarande, som bör kunna vara Internet- baserat. För det andra bör utformas riktlinjer för vad som är att hänföra till tjänst respektive etablering. Sådana riktlinjer kan lämpligen ges i filialförordningen. De måste självfallet utformas mot bakgrund av dynamiska karaktär och i överensstämmelse med EU- domstolens rättspraxis. Utredningen anser inte att ytterligare krav rörande tjänster ska införas i filiallagen. Om mer specifika krav angående utstationering av arbetskraft behöver införas, anser utredningen att bestämmelser- na därom bör införas i utstationeringslagen, vilken tar sikte på denna form av tjänster. 12.2Åtskillnad mellan etablering och tjänst Utredningens förslag: Näringsverksamhet som omfattas av bestämmelserna om fri rörlighet för varor och tjänster i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt eller motsvarande bestämmelser i bör inte omfattas av kraven på filial och föreståndare i lagen (1992:160) om utländska filialer m.m. Av kapitel 5 framgår att tillfälligt tillhandahållande av tjänster i fördragets mening skiljer sig från etablering genom att tjänste- utövaren har kvar sin fasta punkt i hemlandet och endast finns tillfälligt i det andra landet. När väl ett företag etablerat sig i ett EU-land, anses den fasta verksamhetspunkten i detta land bestå . Av betänkandets kapitel 3–5 framgår att en medlemsstat inte kan uppställa samma krav vid tillfälligt utövande av tjänster som vid etablering. När det är fråga om tjänsteutövande i den mening som avses i artikel 56 i EUF-fördraget kan det inte ställas krav på registrering av filial eller föreståndare. Att det för utförandet av tjänster enligt EUF-fördraget inte krävs sådan registrering måste framgå tydligt av lagen. Av skäl som tidigare redovisats kan det dock finnas skäl att upprätthålla krav på anmälan i situationer som inte omfattas av krav på registrering enligt filiallagen eller annan lagstiftning. I fråga om registrering av filial innehåller filialförordningen, som framgått, redan ett par undantag i 3 §, vilken har följande lydelse. Byggentreprenad som drivs under högst omfattas inte av kravet på filial eller föreståndare. Ett utländskt företag som är etablerat i den mening som avses i och rådets direktiv /123/EG av om tjänster på den inre marknaden i en annan stat än inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och som är tjänsteleverantör i den mening som avses i samma direktiv omfattas inte av kravet på filial om företaget endast tillfälligt bedriver näringsverksamhet i . Mot undantaget i andra stycket, vilket infördes genom ändring i förordningen (1992:308) om utländska filialer m.m. (SFS 2009:1097) för att tillgodose tjänstedirektivets bestämmelser, har kommissionen riktat kritik, dels för att det begränsar sig till tjänster som omfattas av direktivet, dels för att det inte framgår av själva lagen. Vid remissbehandlingen av förslaget till förordnings- ändring fäste vid uppmärksamheten på det förhållandet att detta innebar att undantag från en i lag föreskriven bestämmelse, vilken står i strid med , föreskrevs i en regeringsförordning. Enligt fakultetsnämnden motverkades härigenom kraven på att lag- stiftningen ska vara rättssäker, ändamålsenlig och förutsebar. Även har som framgått uttalat att undantaget för tjänster bör komma till uttryck direkt i lagen. Utredningen är av uppfattningen att endast ett generellt undantag för tillfälligt tillhandahållande av tjänster i själva lagen klargör rättsläget på ett sätt som står i överensstämmelse med EU- rätten. Utredningen har redan understrukit vikten av de krav på klarhet och förutsebarhet som följer av . Till den del filiallagens krav omfattat tillfällig tjänsteutövning har detta redan tidigare stått i strid med fördraget, och kraven har därför med hänsyn till företräde inte fått tillämpas i dessa fall. Att tjänster i EU-rättslig mening inte omfattas av filiallagens krav, får därför ses som ett klarläggande av det rättsläge som redan råder, och är noga talat inte någon ändring däri. En fråga som utredningen inte anser att det kan bortses från i detta sammanhang är att det är tämligen vanligt att varuhandel och tjänstehandel kombineras vid gränsöverskridande transaktioner. Vid försäljning av större varor som t.ex. maskiner eller monteringsfärdiga hus förekommer det att den som säljer varorna också svarar för erforderliga monteringsarbeten på plats. Den gränsöverskridande transaktionen kan då kvalificeras som fri rörlighet för varor i EU-rättslig mening, trots att den innebär att arbete utförs på plats i ett annat land.6 Utredningen anser att filiallagens undantag för tillfällig tjänsteutövning bör omfatta även denna form av näringsverksamhet. Undantaget bör därför avse både varor och tjänster. Eftersom i artiklarna 11 och 36 innehåller motsvar- ande bestämmelser som EUF-fördragets artikel 34 och 56 när det gäller fri rörlighet för varor och tjänster bör regeln vidare utformas så att den också avser varor och tjänster i mening. 6 Jfr t.ex. mål 45/87, kommissionen mot , 1988, s. 4929, punkt 17, svensk specialutgåva, volym 9, s. 631 och C-239/90, Boscher, 1991, s. I-2023. 12.3Presumtionsregler för vad som utgör tjänster enligt artikel 56 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt Utredningens förslag: Förordningen (1992:308) om utländska filialer m.m. bör tillföras regler till vägledning för gräns- dragningen mellan å ena sidan tillhandahållandet av tjänster i den mening som avses i artikel 56 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt och å andra sidan etablering enligt artikel 49 i samma fördrag. Som framgår av betänkandets kapitel 5 kan gränsdragningen mellan etablering och tjänst vara besvärlig. Avgörande är inte enbart hur länge verksamheten utövas. Andra viktiga bedömningsfaktorer är om den bedrivs kontinuerligt, regelbundet eller periodiskt, vilket ska bedömas i varje särskilt fall. En tjänsteutövare har rätt att t.ex. skaffa sig den infrastruktur (såsom kontor) som kan behövas för att utföra de tjänster det är fråga om utan att för den skull anses ha etablerat sig i värdlandet. Beroende på omständigheterna kan en verksamhet i en annan medlemsstat vara att anse som tillhanda- hållande av tjänst i den mening som avses i artikel 56 FEUF till och med om den bedrivs . Samma gäller fall av återkommande tillhandahållande av tjänster över , t.ex. konsult- och rådgivningsverksamhet. Mot denna bakgrund har konstaterat att några allmänna tidsgränser inte går att tillämpa i syfte att skilja mellan etablering och tillhandahållande av tjänster. Vid remissbehandlingen av förslaget till ändring i filial- förordningen påpekade flera remissinstanser att gränsdragningen mellan tillfälligt tillhandahållande av tjänster och etablering blir svår i praktiken. De efterlyste därför tydligare regler. Så anförde t.ex. , , och att uttrycket tillfälligt bedriven näringsverksamhet är otydligt och att det vore lämpligt att förtydliga det, så att det framgår vilken tidsrymd som avses. Flera instanser hänvisade till den tydligare avgränsningen i samma paragraf i fråga om av byggentreprenader, vilka är undantagna om de drivs under högst . menade att det även behövs tydliga avgränsningar till ledning vid tolkningen av orden etablerat och tjänsteleverantör. ställde sig däremot tveksamt till möjligheten att tillämpa allmänna tidsgränser för att skilja mellan etablering och tillhanda- hållande av tjänster och ifrågasatte i stället mot denna bakgrund ettårsregeln beträffande byggentreprenader. Det är viktigt att framhålla att den distinktion som ska göras mellan etablering och tjänst är en EU-rättslig tolkningsfråga som måste lösas så enhetligt som möjligt i de olika medlemsstaterna. Vid tolkningssvårigheter blir det ytterst som får fälla avgörandet. Nationella regler som återger EU-rätt är fort- farande europeiska i den meningen att deras innebörd är beroende av hur den sammanhängande tolkas av i dess framtida rättspraxis.7 Att i filiallagstiftningen införa väg- ledande regler innebär alltså ett försök att kodifiera eller anknyta till rättspraxis. Utformningen av preciseringarna måste därför bygga på rättspraxis och lämna utrymme för den framtida rättsutvecklingen. Kodifiering av rådande praxis är alltid förknippad med risk för precisering utöver vad som lagts fast som gällande rätt och kan komma att fastslås.8 Länken mellan och den nationella rätten får följaktligen inte suddas ut. Det är viktigt att det vid behov ställs tolkningsfrågor till (förhandsav- göranden) för att undvika att det uppstår en nationellt avvikande rättsutveckling. uttalande att det inte går att tillämpa allmänna tidsgränser i syfte att skilja mellan etablering och tillhandahållande av tjänster ska förstås mot denna bakgrund. Utredningen anser utifrån dess synpunkter att den nuvarande preciseringen att byggentreprenad som drivs under högst inte omfattas av kravet på filial eller föreståndare är olämplig och missvisande. Från EU-rättslig utgångspunkt kan byggentreprenad som drivs mycket väl vara att betrakta som en tjänst, ofta utstationeringstjänst, i vilket fall den inte får omfattas av kraven i filiallagen. Eftersom dessutom behovet av denna regel bortfaller, om allt tillfälligt tillhandahållande av tjänster undantas från filiallagens registreringskrav i enlighet med utredningens förslag, bör den utgå. En ren hänvisning till fördragets distinktion mellan tjänst och etablering, av den typ som finns till tjänstedirektivet, skapar enligt utredningens bedömning praktiska problem både för dem 7Jfr SOU 2009:71, EU, och den inre marknaden, s. 330 ff. och t.ex. prop. 2007/08:25, Förlängd redovisningsperiod och vissa andra mervärdesskattefrågor, s. 152. 8Se allmänt härom, Hettne, J., Rättsprinciper som styrmedel – Allmänna rättsprinciper i EU:s domstol, juridik 2008, kap. 7, Kodifiering av EU:s allmänna rättsprinciper, s. 226 ff. som vill bedriva näringsverksamhet i och för de myndigheter och intresseorganisationer som berörs. I förordningen bör därför i stället införas tillämpningsregler som bringar större klarhet kring distinktionen mellan etablering och tjänst, på det sätt som åtskilliga remissinstanser har efterfrågat. Med hänsyn till att dessa regler inte får göras så strama att de låser fast tillämpningen i strid med rättspraxis, är det lämpligt att utforma dem som presumtioner.