prop · GX03180 · 2010-04-14 00:00:00 — Lagrådet har ansett att den paragraf i som innehåller bestämmelser om annonsering och beskrivande dokument bör förtydligas. Regeringen, som delar Lagrådets bedömning, anser också att skyldigheten att annonsera tydligt ska framgå av lagtexten. 12.3Förutsättningar för att inleda en konkurrenspräglad dialog Regeringens förslag: Konkurrenspräglad dialog ska få användas vid tilldelning av särskilt komplicerade kontrakt om öppet eller selektivt upphandlingsförfarande, alternativt förenklat förfarande eller urvals- förfarande inte medger tilldelning av kontrakt. Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. Utredningen har föreslagit att en upphandlande myndighet ska få använda sig av konkurrenspräglad dialog vid tilldelning av särskilt komplicerade kontrakt, om den anser att användningen av öppet eller selektivt upphandlingsförfarande inte medger tilldelning av kontrakt. Remissinstanserna: Flertalet av remissinstanserna framför inte någon invändning mot förslaget. Silf Competence avstyrker utredningens förslag och anför att överväganden på objektiva grunder ska bestämma om konkurrenspräglad dialog får användas. påpekar att utredningen har en normalt kunnig och insiktsfull upphandlande enhet som utgångspunkt för bedömningen av vad som är ett särskilt komplicerat kontrakt. Detta riskerar att bli svårtillämpat i praktiken eftersom upphandlande myndigheter kan vara allt från stora centrala myndigheter eller landsting till små myndigheter eller små kommuner. Fråga uppkommer om särskilt komplicerade kontrakt i praktiken endast är stora infrastruktur- eller försvarsprojekt eller även mer vardagliga projekt som införande av ett dokumenthanteringssystem på en medelstor myndighet. anför att utredningen inte har givit någon klar definition av hur gränsen mellan särskilt komplicerade kontrakt och övriga kontrakt ska dras och att den bristen bör åtgärdas innan förfarandet införs. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 28 andra stycket andra meningen i det klassiska direktivet får, under de särskilda förhållanden som uttryckligen anges i artikel 29, en upphandlande myndighet vid offentlig upphandling tillämpa den konkurrenspräglade dialogen. Vissa särskilda förutsättningar för att få tillämpa förfarandet konkurrenspräglad dialog måste således vara uppfyllda. I annat fall är den upphandlande myndigheten hänvisad till öppet eller selektivt förfarande eller annat lämpligt förfarande enligt . Av artikel 29.1 första stycket i direktivet framgår att vid särskilt komplicerade kontrakt får medlemsstaterna föreskriva att den upphandlande myndigheten, om den anser att användningen av öppet eller selektivt förfarande inte medger tilldelning av kontrakt, får använda sig av en konkurrenspräglad dialog. I beaktandesats 31 i direktivet framgår bl.a. följande. Upphandlande myndigheter som genomför särskilt komplicerade projekt kan objektivt sett vara oförmögna att specificera vilka medel som kan tillgodose deras behov eller bedöma vad marknaden kan erbjuda i form av tekniska och/eller finansiella och rättsliga lösningar, utan att därmed behöva utsättas för någon kritik. Det understryks såldes att bedömningen av om konkurrenspräglad dialog får användas ska ske på objektiva grunder. Utredningen framhåller att bedömningen av om ett kontrakt är särskilt komplicerat ska göras med utgångspunkt i kontraktet som sådant och inte i den upphandlande myndighetens subjektiva uppfattning om sin förmåga att genomföra en öppen eller selektiv upphandling. Bedömningen ska i stället ske utifrån vad som för en normalt kunnig och insiktsfull personal på en upphandlande myndighet framstår som särskilt komplicerat. Konkurrenspräglad dialog är ett upphandlingsförfarande vid sidan av andra förfaranden. De allmänna unionsrättsliga principer som generellt ska tillämpas vid upphandling ska därför tillämpas också vid användning av konkurrenspräglad dialog (SOU 2006:28 s. 122 och 123). Det ska således inte enbart vara den aktuella myndighetens uppfattning om vad som är ett särskilt komplicerat kontrakt som är avgörande för om konkurrenspräglad dialog ska få användas. Denna bedömning ska kunna göras på mer objektiva grunder. Det sagda utesluter dock inte att det eventuellt i praktiken kommer att ställas lägre krav på en liten myndighet utan större resurser än på en större myndighet, vilket påpekas av Utgångspunkten är dock som angetts att det är kontraktet i sig som ska vara särskilt komplicerat för att konkurrens- präglad dialog ska få användas. Regeringen föreslår att bedömningen av när konkurrenspräglad dialog får tillämpas ska göras utifrån vad som rimligen kan krävas av en Konkurrenspräglad dialog får således användas om det inte rimligen kan begäras att en myndighet ska kunna definiera de prestanda- och funktionskrav som kan tillgodose dess behov eller med vilka dess mål kan uppnås. Detsamma gäller när det inte rimligen kan begäras av en myndighet att den ska kunna ange den rättsliga eller finansiella utformningen av ett projekt. När det gäller frågan vad som är särskilt komplicerade kontrakt är utgångspunkten att förfarandet är tänkt för situationer då den upphandlande myndigheten vet vad den önskar uppnå för resultat, men inte kan avgöra hur detta resultat ska uppnås. att man i som exempel på särskilt komplicerade kontrakt angivit upphandlingar på områden där den tekniska utvecklingen går snabbt (a. betänkande s. 117). Det är ofrånkomligt att frågan om vad som är särskilt komplicerade kontrakt får avgöras från fall till fall och att den närmare avgränsningen kommer att utvecklas i rättspraxis. 12.4 Genomförandet av en konkurrenspräglad dialog Regeringens förslag: När förutsättningar för konkurrenspräglad dialog föreligger och den upphandlande myndigheten beslutat att använda sig av förfarandet ska den inleda en dialog med de anbudssökande som har valts ut. Dialogens syfte ska vara att identifiera och bestämma hur den upphandlande myndighetens behov bäst kan tillgodoses. Under dialogen ska myndigheten få diskutera alla aspekter av kontraktet med de utvalda anbudssökandena. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna yttrar sig inte särskilt i frågan. Västra , dåvarande Verket för förvaltningsutveckling (Verva) och Kommuner och Landsting (SKL) anför att det är en begränsande faktor att dialogen måste föras individuellt med varje enskild deltagare och endast avse den deltagarens lösning. Det är endast i de fall deltagaren ger sitt samtycke som en lösning kan bli föremål för diskussion och läggas till grund för själva anbudsgivningen. anför att förfarandet gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att föra en dialog med utvalda leverantörer för att komma fram till hur myndighetens behov bäst kan tillgodoses. Dåvarande () ställer sig positiv och anför att möjligheten till diskussion med leverantörer innan Prop. 2009/10:180 de slutliga anbuden lämnas bör kunna bidra till att precisera den upphandlande myndighetens behov och krav och därigenom bidra också till att förbättra upphandlingars kvalitet särskilt i komplicerade kontrakt. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 29.3 första stycket i det klassiska direktivet ska den upphandlande myndigheten inleda en dialog med de anbudssökande som valts ut enligt bestämmelserna i artiklarna 4452, där dialogens syfte ska vara att identifiera och definiera hur dess behov bäst ska kunna tillgodoses. Under denna dialog får myndigheten diskutera alla aspekter av kontraktet med de utvalda anbudssökandena. I artikelns tredje stycke anges att den upphandlande myndigheten inte får röja för de andra deltagarna vilka lösningar en deltagare har föreslagit eller annan konfidentiell information som någon deltagare har lämnat utan dennes samtycke. Syftet med förfarandet konkurrenspräglad dialog är just att genom att kunna föra dialoger med olika potentiella leverantörer kunna identifiera och definiera hur myndighetens behov bäst kan tillgodoses när detta inte står klart för myndigheten. Det är fråga om en dialog, dvs. som förs individuellt mellan den upphandlande myndigheten och varje enskild deltagare och endast avser den deltagarens lösning. Det kan som några remissinstanser, Västra , Verva och SKL, anfört uppfattas som begränsande. Det får dock beaktas att det skulle kunna leda till att färre leverantörer önskar delta i en konkurrenspräglad dialog om en föreslagen lösning även skulle kunna offentliggöras för andra potentiella leverantörer. En ingiven lösning får den upphandlande myndigheten inte utan samtycke avslöja för andra deltagare. Avsikten i direktivet torde emellertid, med hänsyn till vad som uttrycks om samtycke i tredje stycket i artikeln, vara att om samtycke lämnas kan en lösning dock bli föremål för allmän diskussion mellan den upphandlande myndigheten och flera deltagare. Om en sådan allmän diskussion kan föras är således något som får bestämmas ifrån fall till fall beroende främst på anbudssökandenas önskemål och medgivanden. 12.5Möjlighet att bestämma att dialogen ska genomföras i successiva steg Regeringens förslag: Den upphandlande myndigheten ska kunna bestämma att dialogen ska genomföras i successiva steg för att begränsa antalet lösningar som ska diskuteras under dialogen. Detta ska anges i annonsen eller det beskrivande dokumentet. Utredningens förslag överensstämmer med utredningens. Remissinstanserna: Inga remissinstanser yttrar sig särskilt i denna Skälen för regeringens förslag: I beaktandesats 41 i det klassiska direktivet anges att det med hänsyn till den flexibilitet som kan behövas och till de alltför höga kostnaderna som hör samman med upphandlingsmetoder, bör tillåtas att den upphandlande myndigheten genomför förfarandet i successiva steg. Syftet är att på grundval av på förhand angivna tilldelningskriterier efterhand minska det antal anbud som myndigheten fortsätter att diskutera eller förhandla om. Begränsningen bör garantera verklig konkurrens under förutsättning att det finns tillräckligt antal lämpliga lösningar eller anbudssökande. Om den upphandlande myndigheten avser att genomföra dialogen i successiva steg, ska det anges i annonsen eller det beskrivande När det gäller genomförande av en dialog i successiva steg är det förslag på lösningar och inte leverantörer som ska väljas bort under Om en leverantör har lämnat flera förslag till olika lösningar är denne således kvar i dialogen så länge inte samtliga av den leverantören lämnade lösningar har uteslutits. 12.6 Avslutande av dialogen och underrättelse om beslut under pågående dialog samt möjlighet till överprövning Regeringens förslag: Den upphandlande myndigheten ska fortsätta dialogen fram till dess att myndigheten har funnit den eller de lösningar som tillgodoser dess behov. Dialogen ska då förklaras avslutad. En upphandlande myndighet ska vara skyldig att underrätta de anbudssökande om att den konkurrenspräglade dialogen har avslutas. Utredningens förslag: Överensstämmer endast delvis med regeringens. Utredningen föreslår att en upphandlande myndighet ska vara skyldig att underrätta anbudssökandena om beslut om att använda konkurrenspräglad dialog, att välja ut vissa leverantörer med vilka dialogen ska inledas, att utesluta en lösning, att avsluta dialogen, och beslut som avser ändringar i det valda anbudet. Remissinstanserna: De remissinstanser yttrar sig är i huvudsak kritiska. Flera av dem anser att möjligheterna till överprövning behöver klargöras. Akademikers () tillstyrker att det ska vara möjligt att överpröva ett beslut om att konkurrenspräglad dialog ska användas. Kammarrätten i anför att utredningen öppnar för överprövningar i upp till sex led under förfarandet. Det framgår inte av betänkandet om en ansökan om överprövning ska kunna anhängiggöras så snart en missnöjd leverantör fått del av sådan underrättelse. Om så är tanken, bör det övervägas om en sådan ordning är den ur rättssäkerhets- och effektivitetshänseende mest optimala, inte minst mot bakgrund av den risk för pågående överprövningar av olika delar av upphandlingen som utredningen själv anfört som ett skäl mot ett införande av preklusionsfrister. avstyrker förslaget och anför att minst fyra beslut kan komma att bli föremål för överprövning, vars tidsutdräkt helt förtar den positiva effekten av att tillämpa förfarandet konkurrenspräglad dialog. () anser att det inte bör införas en underrättelseskyldighet för beslut om att välja ut vissa leverantörer för inledande av dialogen eller för beslut om att utesluta en lösning. Verket anser att det inte heller bör införas särskilda underrättelseskyldigheter för de beslut som fattas under förfarandet utöver de som är föreskrivna i direktivet. Vidare anförs att en möjlighet att begära överprövning av beslutet att avsluta dialogen innebär att det i praktiken är leverantören som kan avgöra när dialogen avslutas och inte den upphandlande myndigheten. Leverantören kan härigenom förlänga dialogen med upphandlande myndigheten även om den själv anser att den funnit en lösning som tillgodoser dess behov. Silf Competence avstyrker i huvudsak den föreslagna underrättelse- skyldigheten. Inställningen motiveras med att förslagen inte har någon motsvarighet i direktivet samt att det saknas anledning att ställa strängare krav på upphandlande myndigheters informationsplikt vid konkurrens- präglad dialog än vid selektiv eller förhandlad upphandling. anför bl.a. att om underrättelseskyldighet införs, bör det beaktas att motsvarande skyldighet bör införas även avseende förfarandena selektivt och förhandlat förfarande liksom urvalsupphandling, eftersom dessa förfaranden i vissa delar följer samma steg i en upphandling och skäl saknas för att hantera frågan olika i dessa förfaranden. Offentliga Inköpare () anför bl.a. att det måste klargöras vilken möjlighet till överprövning som föreligger i olika faser av processen. och anför att vissa begränsningar bör införas för rätten till överprövning, eftersom upphandlingsformen annars kan bli väldigt utdragen. anför även att preklusionsfrister med fördel kan användas för denna upphandlings- process. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 29.6 första stycket i det klassiska direktivet ska den upphandlande myndigheten efter att ha förklarat dialogen avslutad och efter att ha informerat deltagarna om detta uppmana dem att lämna sitt slutgiltiga anbud på grundval av den eller de lösningar som lagts fram och specificerats under dialogen. Dessa anbud ska innehålla alla de faktorer och villkor som leverantören anser är nödvändiga för projektets genomförande. Enligt de allmänna reglerna i artikel 41.1 i direktivet ska den upphandlande myndigheten underrätta anbudssökande och anbudsgivare om tilldelningen av ett kontrakt. Denna artikel är genomförd i 9 kap. 9 § . När det gäller konkurrenspräglad dialog anges i artikel 29.6 en skyldighet för den upphandlande myndigheten att informera deltagarna i en konkurrenspräglad dialog om sitt beslut att avsluta dialogen. Någon skyldighet att underrätta sökandena om beslut rörande en konkurrenspräglad dialog föreskrivs inte. Frågan är om det finns anledning att gå utöver direktivet i detta hänseende och, såsom utredningen har föreslagit, föreskriva en skyldighet att underrätta anbudssökanden även rörande andra beslut. Utredningen föreslår en skyldighet för upphandlande myndighet att underrätta om en rad olika beslut under upphandlingsförfarandet som kan vara av särskilt intresse från leverantörernas perspektiv. Genom att formalisera processen på detta sätt finns det dock, som flera remissinstanser, bl.a. , har påpekat, en risk för att tidsutdräkten riskerar att bli så stor på grund av domstolsprocesser att det blir ointressant för upphandlande myndigheter att tillämpa det nya förfarandet. Ett alternativ är att i stället överlåta på de upphandlande myndigheterna att hantera och planera den närmare utformningen av förfarandet. måste dock beaktas att konkurrenspräglad dialog kan involvera stora kostnader och risker för såväl upphandlande myndigheter som leverantörer. Fel och brister i förfarandet bör därför påtalas och rättas i upphandlingsprocessen. Erfarenheter från visar t.ex. att en konkurrenspräglad dialog med tre anbudsgivare och tre dialogomgångar jämte utvärderingar tar i snitt att genomföra, oräknat den tid det tar för myndigheten att ta fram underlaget för förfarandet. Det normala förfarandet torde således vara att den upphandlande myndigheten håller en nära kontakt med de anbudssökande och underrättar om sina beslut fortlöpande under dialogen. Som anförs av och kan överprövningar under den pågående dialogen leda till att upphandlings- formen blir påtagligt utdragen. Detta talar enligt regeringens mening mot att i denna del gå utöver direktivet och införa bestämmelser om formell underrättelseskyldighet under förfarandet enligt utredningens förslag. Det kan vidare tilläggas att det i avsnitt 8.7.1 föreslås bl.a. en generell möjlighet till överprövning inom tio eller från tilldelnings- beslutet när upphandling med avtalsspärr ska iakttas. Finns endast en anbudsgivare behöver avtalsspärr inte iakttas. De föreslagna bestämmelserna om överprövning är tillämpliga på alla upphandlings- förfaranden. Någon särreglering för konkurrenspräglad dialog föreslås således inte. Enligt förslaget finns inget som hindrar att en ansökan om överprövning av ett beslut ges in före tilldelningsbeslutet. Enligt förslaget finns det inte heller någon bestämmelse som utesluter möjligheten för leverantörer att åberopa omständigheter under upphandlingsförfarandet som har föregått tilldelningsbeslutet. Leveran- törens möjlighet att angripa fel och brister i ett förfarande är således inte beroende av en föreskriven skyldighet att underrätta om beslut som föregår tilldelningsbeslutet. En nackdel med denna ordning är, som varit inne på, att en leverantör kan avvakta utvecklingen av dialogen och åberopa invändningar mot tidigare beslut i proceduren. Denna ordning gäller dock genomgående för alla förfaranden. I avsnitt 8.4 övervägs införande av en preklusionsfrist i och . Regeringen gör därvid bedömningen att det inte bör införas en preklusionsfrist generellt i och och det finns inte anledning att göra någon annan bedömning när det gäller konkurrenspräglad dialog. Skulle det förekomma fel i förfarandet, är det naturligtvis positivt för alla intressenter att det påtalas och rättas i förfarandet. Normalt torde detta ofta kunna ske under den dialog myndigheten för med anbudssökandena, alternativt genom överprövning. Sammanfattningsvis gör regeringen således bedömningen att det inte finns något behov av att gå utöver den underrättelseskyldighet som direktivet föreskriver. Det föreslås därför en underrättelseskyldighet för beslut om att avsluta dialogen, men inte någon skyldighet att underrätta om andra beslut under förfarandet. Lagrådet har erinat om att frågan huruvida ett beslut under upphandlingen ska meddelas särskilt eller först senare, t.ex. i anslutning till dialogfasens avslutande eller i samband med ett tilldelningsbeslut, får avgöras från fall till fall. har uttalat26 att en upphandlande Prop. 2009/10:180 enhet som har kännedom om alla omständigheter som behövs för att fatta ett beslut om en leverantör ska delta i upphandlingen, men ändå fördröjer ett sådant beslut, fråntar leverantören möjlighet att åberopa bestämmelser under tid då överträdelsen fortfarande kan rättas på ett effektivt sätt. Mot den bakgrunden bör exempelvis en leverantör som utesluts från upphandlingen på grund av att vederbörande gjort sig skyldig till sådan brottslighet som avses i 10 kap. 1 § få besked om detta genom ett särskilt beslut (se prop. 2006/07:128 s. 378). 12.7Uppmaning att klarlägga och precisera ett anbud Regeringens förslag: Den upphandlande myndigheten ska få uppmana en deltagande anbudsgivare att klarlägga och precisera ett anbud. Detta får dock inte innebära att grundläggande delar av anbudet eller inbjudan att lämna anbud ändras så att det snedvrider konkurrensen eller leder till diskriminering. Utredningens förslag: Överensstämmer huvudsakligen med regeringens. Utredningen föreslår emellertid att konkurrensen inte får påverkas. Remissinstanserna: Kommuner och Landsting (SKL) anför att det är en nackdel med förfarandet jämfört med förhandlat förfarande att det inte är tillåtet att förhandla eller att föra en dialog i tilldelningsfasen, dvs. när leverantörerna har lämnat sina slutliga anbud. Eftersom det handlar om särskilt komplicerade upphandlingar är det obegripligt varför det inte är tillåtet att förhandla med leverantörerna i tilldelningsfasen. Övriga remissinstanser har inga invändningar mot förslaget. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 29.6 andra stycket i det klassiska direktivet får slutgiltiga anbud klarläggas, preciseras och finjusteras på begäran av den upphandlande myndigheten. Sådana klarlägganden, preciseringar, finjusteringar eller kompletteringar får dock inte leda till att grundläggande delar av anbudet eller inbjudan att lämna anbud ändras, eftersom en sådan ändring riskerar att snedvrida konkurrensen eller ha en diskriminerande effekt. För det fall mer omfattande förhandlingar eller ändringar av ett anbud skulle medges i detta skede, skulle det vara svårt att förhindra att konkurrensen mellan olika leverantörer skulle snedvridas och begränsning av konkurrensen uppstå. Utrymmet för att med stöd av denna bestämmelse ändra ett anbud är således mycket begränsat. Det gäller särskilt grundläggande delar av ett anbud. Utredningen har föreslagit att den aktuella bestämmelsen i ska utformas med uttrycket att konkurrensen inte får påverkas. Lagrådet har påpekat att det föreligger en väsentlig skillnad mellan att konkurrensen påverkas och att konkurrensen snedvrids, som föreslås avseende den 26 se dom i de förenade målen C-21/03 och C-34/03 mot Belgiska staten, 2005, s. I1559. föreslagna bestämmelsen i följande avsnitt. Lagrådet har ansett att om den skillnaden är avsedd bör den kommenteras. I artikel 29.6 andra stycket i det klassiska direktivet används, som ovan nämns, uttrycket riskerar att snedvrida konkurrensen. överensstämmer med uttryckssättet i artikel 29.7 andra stycket i det klassiska direktivet (se följande avsnitt). I direktivet finns det alltså inte någon skillnad mellan bestämmelserna och någon skillnad bör därför inte heller göras i . Regeringen föreslår därför att ett klarläggande eller en precisering av ett anbud inte ska få innebära att grundläggande delar av anbudet eller inbjudan att lämna anbud ändras så att det snedvrider konkurrensen eller leder till diskriminering. 12.8 Värdering och antagande av anbud Regeringens förslag: Den upphandlande myndigheten ska värdera anbuden på grundval av tilldelningskriterierna, som ska anges i annonsen eller i det beskrivande dokumentet, och anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Den upphandlande myndigheten ska kunna uppmana den anbudsgivare vars anbud har identifierats som det ekonomiskt mest fördelaktiga att precisera vissa aspekter i anbudet eller att bekräfta åtaganden som anges där. Detta får dock inte leda till ändring av väsentliga delar av anbudet eller inbjudan, snedvridning av konkurrensen eller diskriminering. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte några invändningar mot förslaget. Skälen för regeringens förslag: I artikel 29.7 första stycket i det klassiska direktivet anges att den upphandlande myndigheten ska välja det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga enligt artikel 53. I artikel 53 anges olika kriterier som är kopplade till föremålet för det offentliga kontraktet i fråga, t.ex. kvalitet, pris, tekniska fördelar, estetiska och funktionella egenskaper, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, eftermarknadsservice och tekniskt stöd, leveransdag och leveranstid eller tid för fullgörandet.