prop · GX03220 · 2010-05-06 00:00:00 — Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om vad ett betalningsinstitut eller en registrerad betaltjänstleverantör ska iaktta och vilka krav som betalningsinstitutet eller den registrerade betaltjänstleverantören ska uppfylla vid upp- dragsavtal. Promemorians förslag: I promemorian används uttrycket outsourcing för att beteckna uppdragsavtal. Promemorians bestämmelse om förutsättningar för outsourcing följer i övrigt direktivets artikel 17.7. I promemorian föreslås inte något bemyndigande till regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om vad ett betalningsinstitut eller en registrerad betaltjänstleverantör ska iaktta och vilka krav som betalningsinstitutet eller den registrerade betaltjänst- leverantören ska uppfylla vid uppdragsavtal. I promemorian föreslås även en särskild bestämmelse om att ett betalningsinstitut ansvarar för betaltjänstverksamhet hos ombud, filialer samt de som utför verksamhet enligt uppdragsavtal. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller lämnar det utan erinran. framför att outsourcing och ökad konkurrens inte ska vara ett ändamål i sig, utan att outsourcing av betaltjänstverksamhet endast bör ske när det innebär ekonomiska och administrativa vinster för alla inblandade. Enligt bör den i promemorian föreslagna bestämmelsen om den högsta ledningens ansvar vid outsourcing utgå eller formuleras om. framför dessutom att bestämmelsen om delegering av ansvar från ledningen möjligen syftar till att träffa försök att genom villkor i uppdragsavtal avhända ledningen dess lagstadgade ansvar, och föreslår en omformulerad bestämmelse med denna innebörd. Skälen för regeringens förslag: Regler om vad som gäller när betalningsinstitut uppdrar åt någon annan att utföra visst arbete (s.k. outsourcing) finns i direktivets artikel 17.7. Ett betalningsinstitut som vill uppdra åt någon annan att utföra operativa funktioner ska meddela detta till tillsynsmyndigheten i sin hemmedlemsstat. Om uppdragsförhållandet avser vissa särskilt viktiga operativa funktioner, gäller att ytterligare krav utöver anmälan måste vara uppfyllda för att de ska få utföras av annan. Utförande av viktiga operativa funktioner får inte överlåtas på någon annan om detta skulle innebära en väsentligt försämrad kvalitet i betalningsinstitutets interna kontroll och de behöriga myndigheternas möjligheter att övervaka betalningsinstitutet. En viktig operativ funktion definieras som en funktion där ett fel eller en brist väsentligt skulle försämra betalningsinstitutets förmåga att fullgöra sina skyldigheter enligt direktivet, dess finansiella resultat eller sundhet eller kontinuiteten i betaltjänstverksamheten. Vissa villkor ska enligt direktivet vara uppfyllda när betaltjänstverksamhet utförs av någon annan: (i) den högsta ledningen i betalningsinstitutet får inte delegera sitt ansvar, (ii) betalningsinstitutets förpliktelser mot sina betaltjänstanvändare får inte förändras, (iii) villkoren för att få tillstånd som betalningsinstitut får inte undergrävas, och (iv) inget av de andra villkor enligt vilka betalningsinstitutet beviljades tillstånd får upphävas eller ändras. I promemorian föreslås regler om outsourcing som materiellt motsvarar bestämmelserna i direktivets artikel 17.7. Reglerna föreslås gälla för både betalningsinstitut och registrerade betaltjänstleverantörer. Inledningsvis kan noteras att det förfarande som det här är fråga om att uppdra åt någon annan att utföra ett visst arbete eller vissa funktioner benämns utläggande på entreprenad i direktivet men outsourcing i promemoria. När liknande regler infördes för värde- pappersinstitut i 8 kap. 14 § lagen (2007:528) om värdepappersmark- naden valdes i stället termen uppdragsavtal. För att så långt möjligt uppnå en enhetlig terminologi i svensk lagstiftning bör termen uppdragsavtal användas även i den nu föreslagna lagen om betaltjänster. När det gäller utformningen av bestämmelserna om uppdragsavtal har framfört att den i promemorian föreslagna bestämmelsen om att uppdragsavtal inte får leda till att den högsta ledningen i betalningsinstitutet delegerar sitt ansvar förefaller överflödig, eftersom styrelsen i vilket fall inte kan avhända sig sitt ansvar enligt lagstiftningen. Det kan i detta sammanhang noteras att Advokat- samfundets synpunkt kan utsträckas även till andra delar av den i promemorian föreslagna bestämmelsen om outsourcing (6 kap. 3 § i den föreslagna lagen om betalningsinstitut). I 6 kap. 3 § andra stycket 2 i den i promemorian föreslagna lagen om betalnings institut anges att ett villkor för outsourcing är att betalningsinstitutets förhållande till och skyldigheter mot sina betaltjänstanvändare enligt lagen inte får förändras. Dessutom föreslås ytterligare ett villkor för outsourcing i 6 kap. 3 § andra stycket 4, som formulerats så att outsourcing inte får ha sådan omfattning att betalningsinstitutet inte kan uppfylla sina skyldigheter enligt lag. De formuleringar som tagits upp här utgår samtliga från direktivets artikel 17.7 synes ha utformats på ett sätt som ligger nära direktivets ordalydelse i dessa delar. Eftersom betalningsinstituten, som har påpekat, inte kan avhända sig skyldigheter som åvilar dem enligt lag genom att ingå avtal med t.ex. uppdragstagare förefaller det obehövligt att direkt i den nu aktuella lagstiftningen ange att utläggande av uppdrag på någon annan endast får göras om det sker i enlighet med gällande lag. I den mån direktivets artikel 17.7 föreskriver att utläggande av uppdrag måste ske i enlighet med direktivets regler, krävs det inga uttryckliga bestämmelser i svensk lag för att genomföra direktivets regler i denna del. I detta sammanhang bör även noteras att direktivets artikel 18.1 anger att betalningsinstitut som anlitar någon annan för genomförande av operativa funktioner ska vidta skäliga åtgärder för att säkerställa att direktivets krav är uppfyllda. Av artikel 18.2 följer att ett betalningsinstitut ska vara fullständigt ansvarigt för agerande hos anställda, ombud, filialer eller uppdragstagare. Att utforma uppdragsavtal på ett sätt som innebär att direktivets regler efterlevs får anses vara en sådan skälig åtgärd som omfattas av förpliktelsen i artikel 18.1. Detsamma gäller de förpliktelser som framgår av artikel 17.7 tredje stycket b, som avser fall då uppdragsförhållandet leder till att betalningsinstitutets direktivreglerade skyldigheter gentemot sina betaltjänstanvändare träds för när. Bestämmelser som genomför direktivets artikel 18, i den mån dessa regler Prop. 2009/10:220 inte redan motsvarar allmänna rättsprinciper om principalansvar, bör införas genom föreskrifter meddelade av regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer. har dessutom framfört att bestämmelsen om delegering av ansvar från ledningen möjligen syftar till att träffa försök att genom villkor i uppdragsavtal avhända ledningen dess lagstadgade ansvar, och föreslår en omformulerad bestämmelse med denna innebörd. Den av föreslagna formuleringen framstår i och för sig som en adekvat reglering av de beteenden som träffas av direktivets artikel 17.7 tredje stycket a. När liknande regler infördes för värde- pappersinstitut i 8 kap. 14 § lagen om värdepappersmarknaden valdes dock en annan lösning. Reglerna om uppdragsavtal finns i artikel 13 i direktivet (2004/39/EG) om marknader för finansiella instrument (MiFID). Mer detaljerade bestämmelser finns i artiklarna i genomförandedirektivet (2006/73/EG). Genomförandedirektivets regler motsvarar i hög grad bestämmelserna i betaltjänstdirektivets artikel 17.7 (se särskilt genomförandedirektivets artikel 14). Reglerna i MiFID och genomförandedirektivet infördes dels genom en övergripande bestäm- melse i 8 kap. 14 § lagen om värdepappersmarknaden av vilken det bl.a. framgår att uppdragsverksamheten ska bedrivas av uppdragstagaren under kontrollerade och säkerhetsmässigt betryggande former, dels genom föreskrifter meddelade av . En motsvarande reglering framstår som lämplig även för uppdragsavtal avseende betaltjänst- verksamhet. De skyldigheter som framgår av artikel 17.7 första och andra styckena anmälningsskyldighet respektive bibehållande av betal- ningsinstitutets interna kontroller och tillsynsmyndighetens möjligheter till övervakning bör framgå uttryckligen i lagen om betaltjänster. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer bör bemyndigas att meddela föreskrifter avseende vad betalningsinstitut och registrerade betaltjänstleverantörer ska iaktta och vilka krav de ska uppfylla i samband med uppdragsavtal. I den mån det krävs författningsreglering för att genomföra bestämmelserna i artikel 17.7 tredje stycket bör dessa meddelas i föreskrifter. I detta sammanhang bör särskilt noteras att de krav som anges i direktivets artikel 17.7 tredje stycket ad avser uppdragsavtal som rör viktiga operativa funktioner såsom dessa definieras i artikel 17.7 andra stycket. har framfört att outsourcing och ökad konkurrens inte ska vara ett ändamål i sig, utan att outsourcing av betaltjänstverksamhet endast bör ske när det innebär ekonomiska och administrativa vinster för alla inblandade. Enligt regeringens mening bör det vara upp till varje företag att självt avgöra om outsourcing är en lämplig lösning för företaget. Regeringens förslag: och registrerade betaltjänst- leverantörer som tillhandahåller betaltjänster via ombud ska säkerställa att ombuden informerar betaltjänstanvändarna om detta. som bedriver betaltjänstverksamhet genom filial ska Prop. 2009/10:220 säkerställa att filialen informerar betaltjänstanvändarna om detta. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller lämnar det utan erinran. påpekar att den i promemorian föreslagna bestämmelsen om information avseende verksamhet i filial förefaller något missvisande eftersom en filial inte utgör en separat juridisk person och därmed inte till skillnad från t.ex. ett ombud agerar för betalningsinstitutets räkning. Skälen för regeringens förslag: Av direktivets artikel 17.8 framgår att ett betalningsinstitut ska se till att ombud eller filialer som agerar för dess räkning informerar betaltjänstanvändarna om detta. I promemorian föreslås att två bestämmelser med motsvarande innebörd avseende ombud respektive filialer tas in i lag. Eftersom direktivets artikel 17.8 omfattar såväl ombud som filialer framstår det som lämpligt att föra in en bestämmelse som avser båda dessa typer av verksamhet i lagen om betaltjänster. har i detta sammanhang påpekat att den i promemorian föreslagna bestämmelsen om information avseende verksamhet i filial förefaller något missvisande eftersom en filial inte utgör en separat juridisk person och därmed inte till skillnad från t.ex. ett ombud agerar för betalningsinstitutets räkning. För det fall att avsikten är att betalningsinstituten ska vara skyldiga att informera betaltjänstanvändarna om att verksamheten bedrivs i filial föreslår en annorlunda formulerad bestämmelse med denna innebörd. Den av gjorda iakttagelsen bör beaktas vid utformningen av den nu aktuella bestämmelsen i lagen om betaltjänster. Vad gäller formerna för hur ett betalningsinstitut försäkrar sig om att ett ombud som agerar för dess räkning ger information om detta till betaltjänstanvändarna kan tillvägagångssättet skilja sig åt beroende på den verksamhet som bedrivs. Avseende verksamhet som bedrivs i filial gäller på motsvarande sätt att information kan tillhandahållas på olika sätt. Informationen från ombudet eller filialen till betaltjänstanvändarna kan ges på det sätt som framstår som lämpligt förutsatt att det tydligt framgår för betaltjänstanvändaren att ombudet agerar för betal- ningsinstitutets räkning respektive att betaltjänstverksamheten bedrivs i filial. Informationen kan exempelvis ges i den förhandsinformation om avtalsvillkor m.m. som betaltjänstanvändaren får innan avtal om tillhandahållande av betaltjänster sluts, eller framgå av annan information om ombudets eller filialens verksamhet som ges till betaltjänstanvändaren innan avtalsslutandet. , som ska försäkra sig om att betaltjänstanvändarna får denna information, bör kunna uppfylla denna skyldighet genom att tillse att de regler och riktlinjer som styr ombudets eller filialens verksamhet tydligt anger att kunder (betaltjänstanvändare) ska informeras i förväg om att ombudet agerar för betalningsinstitutets räkning respektive att betaltjänsterna tillhandahålls genom en filial. Regeringens förslag: Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om beräkningen av kapitalkrav i betalningsinstitut, betalningsinstituts och registrerade betaltjänst- leverantörers hantering av medel i vissa fall, vilka uppgifter som omfattas av lagens dokumentationskrav och om vad ett betalningsinstitut eller en registrerad betaltjänstleverantör ska iaktta och vilka krav som betalningsinstitutet eller den registrerade betaltjänstleverantören ska uppfylla vid uppdragsavtal. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller lämnar det utan erinran. Skälen för regeringens förslag: I promemorian föreslås att regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer bemyndigas att meddela föreskrifter om beräkningen av kapitalkrav i betalningsinstitut, bedömningskriterier för när verksamheten med betaltjänster ska vara placerad i en egen juridisk person, hur betalningsinstitut ska hantera medel för genomförandet av betalningstransaktioner för att undvika sammanblandning och vilka relevanta uppgifter som omfattas av lagens dokumentationskrav. I fråga om avskiljning av verksamhet framstår det dock inte som nödvändigt att regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om de kriterier som ska beaktas när bedömer om ett betalningsinstitut eller en registrerar betaltjänstleverantör ska förbjudas att driva viss annan verksamhet. De övriga i promemorian föreslagna bemyndigandena bör tas in i en bestämmelse i den nu föreslagna lagen om betaltjänster. Det i promemorian föreslagna bemyndigandet avseende hantering av medel, som syftar till att undvika sammanblandning av betaltjänstanvändares och betaltjänstleverantörers medel, bör dock kompletteras så att det även ger regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer möjlighet att meddela föreskrifter om hur stor andel av medlen hos betalningsinstitut eller den registrerade betaltjänstleverantören som omfattas av skyddskraven. Dessutom bör, mot bakgrund av utformningen av bestämmelserna om uppdragsavtal som behandlas närmare i avsnitt 7.4.5, regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer bemyndigas att meddela föreskrifter om vad ett betalningsinstitut eller en registrerad betaltjänstleverantör ska iaktta och vilka krav som betalningsinstitutet eller den registrerade betaltjänstleverantören ska uppfylla vid uppdragsavtal. Ett sådant bemyndigande bör därför tas in i samma bestämmelse i lagen. Det bör även i lagen införas ett bemyndigande till regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer att genom föreskrifter meddela närmare bestämmelser om vilka åtgärder som betalningsinstitut och registrerade betaltjänstleverantörer ska vidta för att hantera medel på betalkonton. Betaltjänstdirektivets avdelning III innehåller regler om informationsgivning och tar främst sikte på betaltjänstleverantörers skyldighet att lämna information till, eller göra information tillgänglig för, betaltjänstanvändare. Dessutom finns bestämmelser om informationsgivning till betalaren respektive betalningsmottagaren i samband med olika typer av betalningstransaktioner, exempelvis enstaka transaktioner och transaktioner som genomförs i enlighet med villkoren i ett redan ingånget ramavtal om tillhandahållande av betaltjänster. Direktivets avdelning III inleds med bestämmelser om när reglerna om informationsgivning är tillämpliga. Dessa bestämmelser återfinns i artikel 30, som behandlas i detta avsnitt. 8.1.2 Tillämpningsområdet för reglerna om informationsgivning Regeringens förslag: Bestämmelser om informationsgivning i samband med tillhandahållande av betaltjänster tas in i lagen om betaltjänster. Promemorians förslag överensstämmer i sak med regeringens förslag. Promemorians lagförslag är dock utformat på ett annat sätt i de delar som rör möjligheten att avtala bort dispositiva bestämmelser. I promemorians lagförslag anges inte heller att reglerna i konsumentkreditlagen (1992:830) bör gälla före den lagstiftning som genomför betaltjänstdirektivet i svensk rätt. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller lämnar det utan erinran. och tillstyrker promemorians förslag att inte likställa mikroföretag med konsumenter i svensk lagstiftning, men efterlyser ett klargörande av förhållandet mellan reglerna i betaltjänstdirektivet och den lagstiftning som genomför konsumentkreditdirektivet (direktiv /102/EEG). Skälen för regeringens förslag Rätt att träffa överenskommelser med näringsidkare om avvikande villkor I direktivets artikel 30 anges att parterna får avtala om att bestämmelserna i direktivets avdelning om villkor och informationskrav helt eller delvis inte ska tillämpas när betaltjänstanvändaren inte är en konsument. En betaltjänstleverantör får således enligt direktivet komma överens med en betaltjänstanvändare som är näringsidkare om en annan lösning i sak än som följer av vissa bestämmelser i direktivet. Lagrådet anför i sitt Prop. 2009/10:220 yttrande att detta innebär att parter i näringsidkarförhållanden kan träffa avtal om avvikelse från informationsbestämmelserna, och att detta även bör framgå av lagen om betaltjänster. Som Lagrådet tar upp bör, om betaltjänstanvändaren är näringsidkare, parterna ha rätt att komma överens om avvikelser från de bestämmelser i lagen om betaltjänster som motsvarar direktivets avdelning om villkor och informationskrav (artiklarna 3049). En bestämmelse med denna innebörd tas in i den föreslagna lagen om betaltjänster. Mikroföretag bör inte likställas med konsumenter Artikel 30.2 ger medlemsstaterna möjlighet att likställa mikroföretag med konsumenter vid genomförandet av direktivets regler om informa- tionsgivning. I promemorian framhålls att ett likställande av mikroföretag med konsumenter i denna del skulle innebära att avtalsfriheten avseende informationsgivning försvinner för de betaltjänstanvändare som är mikroföretag. Enligt promemorian kan vissa näringsidkare mycket väl komma i underläge vid förhandlingar med en större betaltjänstleverantör, men förutses utbudet av betaltjänstleverantörer växa och ge betaltjänstanvändarna bättre möjligheter att välja en betaltjänstleverantör som motsvarar den enskilde användarens krav. Avslutningsvis görs bedömningen att det inte finns något särskilt samhällsekonomiskt mervärde i att likställa mikroföretag med konsumenter och att direktivets möjlighet i denna del inte bör utnyttjas. Den bedömning som görs i promemorian framstår som väl avvägd i denna del. Det finns dessutom flera ytterligare skäl till att möjligheten att likställa mikroföretag med konsumenter inte bör utnyttjas, som tas upp på annan plats i promemorian. För de betaltjänstleverantörer som ska ingå avtal med sådana företag som möjligen, men inte helt entydigt, uppfyller kriterierna för att vara mikroföretag kan detta leda till osäkerhet huruvida de avtal som sluts är bindande och genomförbara i enlighet med sin lydelse. Alternativt kan osäkerheten leda till att lagreglerna tillämpas fullt ut i avtalsförhållanden där parterna annars hade kommit överens om villkor avpassade för det specifika fallet. Den minskade flexibilitet i avtalsskrivningen som detta innebär kan, i ekonomiska termer, medföra att de avtal som sluts i dessa fall blir mindre samhällsekonomiskt effektiva. Likställandet av mikroföretag med konsumenter skulle dessutom skapa en inte oväsentlig administrativ börda för de små och stora betaltjänstleverantörer som skulle behöva bedöma huruvida deras kunder (betaltjänstanvändare) är mikroföretag eller inte. Även dessa ökade administrativa bördor riskerar att medföra kostnader som inte är motiverade med hänsyn till det intresse som regeln syftar till att skydda. Eftersom en sådan regel skulle träffa alla betaltjänstleverantörer, även registrerade betaltjänstleverantörer som kan vara fysiska personer, skulle en följd dessutom bli att parterna inte ges möjlighet att komma överens om villkoren för informationsgivning även i fall där betaltjänst- leverantören är en fysisk person och betaltjänstanvändaren är ett företag med upp till nio anställda. Det framstår dessutom som eftersträvansvärt att, på det sätt som tas upp i promemorian upprätthålla en klar gränsdragning mellan konsumenter och näringsidkare i svensk rätt. 2009/10:220 Sammantaget bör möjligheter att likställa mikroföretag med konsumenter inte utnyttjas i den nu föreslagna lagen om betaltjänster. Konsumentkreditlagen gäller före betaltjänstdirektivets regler i tillämpliga delar I betaltjänstdirektivets artikel 30.3, anges att direktivet inte ska påverka nationella åtgärder om genomförande av direktiv /102/EEG. I förarbetena till konsumentkreditlagen (1992:830) anges uttryckligen att lagen syftar till att anpassa svensk lagstiftning till EG-direktivet om konsumentkrediter (prop. 1991/92:83 s. 1). Det framstår mot denna bakgrund som otvetydigt att den nu gällande konsumentkreditlagen faller inom ramen för vad som utgör en nationell åtgärd om genomförande av direktiv /102/EEG. De regler som uppställs i konsumentkreditlagen (1992:830) gäller alltså före betaltjänstdirektivets bestämmelser. Informa- tion i fråga om kreditavtal enligt konsumentkreditlagen som även utgör ramavtal enligt bestämmelserna i betaltjänstdirektivet ska alltså ges till en betaltjänstanvändare som dessutom är konsument i enlighet med bestämmelserna i konsumentkreditlagen. Detta får till följd att de regler som gäller exempelvis information till en konsument om villkors- ändringar rörande räntor och avgifter som anges i 13 § konsumentkreditlagen är tillämpliga på de avtal som är såväl ramavtal enligt betaltjänstdirektivet som kreditavtal enligt konsumentkreditlagen. Bestämmelserna i konsumentkreditlagen gäller före de bestämmelser avseende t.ex. information om ränte- och avgiftsändringar som anges i i den nu föreslagna lagen om betaltjänster. Dessa frågor behandlas även i avsnitt 8.7.3. Ett förslag till en ny konsumentkreditlag som genomför det nya konsumentkreditdirektiv som antogs 2008 (och rådets direktiv /48/EG av om konsumentkreditavtal och om upphävande av rådets direktiv /102/EEG) bereds i (Ds. Betaltjänstdirektivets artikel 32 innehåller regler om avgifter för informa- tion i samband med tillhandahållande av betaltjänster. framgår huvudregeln att betaltjänstleverantören inte får ta ut någon avgift för information som ges i enlighet med bestämmelserna i direktivets avdelning III (artiklarna 3050). Ett undantag från denna huvudregel framgår av artikel 32.2, där det anges att en betaltjänstanvändare och en betaltjänstleverantör får avtala om att avgifter tas ut för mer omfattande eller oftare återkommande information, eller om information på betaltjänstanvändarens begäran lämnas med hjälp av andra kommunika- tionsmedel än de som anges i ramavtalet mellan parterna. får tas ut i dessa fall ska, enligt artikel 32.3, vara rimliga och stå i Prop. 2009/10:220 proportion till betaltjänstleverantörens faktiska kostnader. 8.2.2 Avgifter för information Regeringens förslag: En betaltjänstleverantör får inte ta ut några avgifter av betaltjänstanvändare vid tillhandahållande av viss information enligt lagen om betaltjänster. En betaltjänstleverantör och en betaltjänst- användare får dock avtala om uttag av avgifter när mer ingående eller frekvent information ges, eller när information ges via andra kommunika- tionsmedel än de som anges i ramavtalet mellan dem.