prop · GX03180 · 2010-04-14 00:00:00 — Syftet med denna s.k. tiodagarsregel är att möjliggöra ett överklagande (jfr prop. 2001/02:142 s. 77). föreslås att rätten, i stället för nuvarande förbud mot att avsluta upphandlingen, ska kunna interimistiskt förordna att avtal om upphandling inte får ingås (se avsnitt 8.2). För att möjliggöra överklagande efter upphävande av ett sådant interimistiskt beslut av förvaltningsrätt eller kammarrätt bör en period under vilken avtal inte får ingås tas in i och . Ett interimistiskt beslut kan upphävas genom ett särskilt beslut under handläggningen eller upphör annars att gälla när domstolen avgör målet. I begreppet avgjort målet innefattas när rätten skiljt sig ifrån målet såväl genom dom som genom slutligt beslut om avskrivning, avvisning eller återförvisning. Regeringen anser därför, till skillnad från och , att begreppet är lämligt att använda i sammanhanget. Vidare föreslås att det i de båda lagarna ska införas en förlängd avtalsspärr med innebörd att avtal om upphandling inte får ingås under handläggningen i förvaltningsrätten (se föregående avsnitt). Den förlängda avtalsspärren fyller till viss del samma funktion som den gällande möjligheten för rätten att fatta interimistiska beslut. Vid bifall till en leverantörs talan torde det slutliga avgörandet ersätta den förlängda avtalsspärren och innebära att avtal om upphandling inte får ingås (jfr RÅ 2005 ref. 17). För att effektivt möjliggöra ett överklagande av en förvaltningsrätts avslag på en leverantörs ansökan om överprövning bör en upphandlande myndighet eller enhet vara förhindrad att ingå avtal efter förvaltningsrättens avgörande. Om Regeringsrätten i ett mål fattar ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås och sedan beslutar att visa målet åter till lägre instans bör den upphandlande myndigheten eller enheten också vara förhindrad att ingå avtal efter Regeringsrättens återförvisning. Detta krävs för att säkerställa att underinstansen ska kunna pröva målet. En tiodagarsperiod under vilken avtal inte får ingås skulle motsvara dagens tiodagarsregel efter upphävande av ett interimistiskt beslut. Vidare skulle motsvara den i ändringsdirektivet föreskrivna minimitiden för avtalsspärren efter underrättelse om tilldelningsbeslut. En tiodagarsperiod under vilken avtal inte får ingås bedöms sammanfattningsvis som väl avvägd. Att tiodagarsfristen skiljer sig från besvärstiden , vilket har berört, motsvarar vad som gäller . Ett överklagande som kommer in efter att tiodagarsfristen har löpt ut ska inte prövas om avtal har slutits. För att leverantören inte ska riskera att lida någon rättsförlust är det viktigt att denne uppmärksammas på tiodagarsfristen. Sådana upplysningar bedöms kunna lämnas i en sedvanlig överklagandehänvisning. För att undvika att tiodagarsfristen leder till orimliga konsekvenser anser regeringen att det, även med beaktande av remisskritiken, bör införas en möjlighet för rätten att förordna att tiodagarsfristen inte ska Ett sådant förordnande innebär att den upphandlande myndigheten . 2009/10:180 eller enheten får ingå avtal. Om avtal ingås ska rätten inte pröva ett överklagande (se avsnitt 8.9). Möjligheten att förordna att tiodagarsfristen inte ska gälla är därför avsedd att användas i undantagsfall och med stor försiktighet. Situationen kan jämföras med de överväganden som görs när rätten avslår ett yrkande om ett interimistiskt beslut. Överprövning av avtals giltighet Avtal som kan förklaras ogiltiga Regeringens förslag: Ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör ska kunna förklaras ogiltigt av allmän förvaltningsdomstol 1. om avtalet har slutits utan att upphandlingen annonserats enligt bestämmelserna i respektive LUF, underrättelse om tilldelningsbeslut inte skickats enligt bestämmelserna i respektive LUF eller vid överträdelse av bestämmelserna om avtalsspärr, interimistiskt beslut eller tiodagarsfrist i kombination med viss annan överträdelse om detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, eller 3. vid överträdelse av bestämmelserna om förnyad konkurrens- utsättning inom ett ramavtal och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Bestämmelserna om ogiltighet av avtal ska gälla såväl upphandlingar inom det direktivstyrda området som upphandlingar som inte omfattas av direktivet. Regeringens bedömning: Rättsverkningarna av att ett avtal har förklarats ogiltigt bör inte regleras särskilt. Promemorians förslag och bedömning överensstämmer i sak med Remissinstanserna: Flera remissinstanser tillstyrker förslaget. flertal remissinstanser avstyrker möjligheten att ogiltigförklara avtal inom det icke direktivstyrda området. Några remissinstanser uttalar att om möjligheten att ogiltigförklara avtal ändå ska införas för det icke direktivstyrda området bör den föreslagna direktupphandlingsgränsen anför att den föreslagna ordningen kommer att leda till slentrianmässig användning av institutet förhandsinsyn. Förslaget ökar affärsrisken för de parter som sluter avtal med upphandlande myndigheter och enheter samt kan verka avskräckande på intresset att sluta avtal med det offentliga. Förslaget kan också slå hårt mot avtal inom vård och omsorg. Om regleringen ändå genomförs får det antas att liknande situationer kan hanteras via möjligheten att underlåta ogiltigförklaring om det föreligger tvingande hänsyn till ett kommun anser att det i 15 kap. och LUF borde ges utrymme för en diskretionär avvägning, så att ogiltigheten inte är obligatorisk och att lagförslaget enbart är acceptabelt om ogiltighet inte kan följa med avtal som enligt , och enligt det temporära lagförslaget i Ds 2009:36, betraktas som interna avtal. föreslår att hänvisningen till lagrummen 7 kap. 4 § och 15 kap. 5 a § stryks ur 16 kap. 14 § 1. Förslaget till lagtext är formulerat som att rätten ska besluta att ett avtal är ogiltigt om avtalet slutits utan föregående annonsering om förhandsinsyn. Någon skyldighet för myndigheten att annonsera förhandsinsyn finns dock inte, varför ogiltighet inte bör kunna bli följden då så inte skett. anser vidare att bestämmelsen om ogiltighet av kontrakt som grundar sig på ramavtal efter en förnyad konkurrensutsättning ska utformas i enlighet med ändringsdirektivet. Verket för högskoleservice (VHS) och () anser att ogiltigförklarande av avtal vid en förnyad konkurrensutsättning endast bör kunna ske för avrop som överstiger tröskelvärdet. Transportstyrelsen undrar om bestämmelserna motsatsvis kan tolkas så att om kontraktsvärdet för de enskilda avropen vid förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal är under de nämnda tröskelvärdena så kan ogiltighet inte åberopas. Kammarrätten i förordar att rubriken lyder överprövning av giltighet av avtal. Advokatfirman har ingen erinran mot att en ogiltighets- sanktion införs, men anser att det av lagstiftningen eller dess förarbeten tydligt bör framgå om en ogiltigförklaring av avtalet enligt upphandlingslagarna innebär att avtalet blir civilrättsligt ogiltigt. Kammarrätten i anser att följderna av att ett avtal förklaras ogiltigt bör regleras och anser att rättsverkningarna bör framgå av lagtexten eller i vart fall ytterligare utvecklas i den fortsatta beredningen av lagförslaget. Västra anser att rättsverkningarna bör regleras särskilt, utom såvitt avser skadestånd vid ogiltighet av avtal. och Företagarna efterfrågar ett förtydligande om effekten av ett ogiltigförklarande för leverantören. och Byggherrarna anser att ogiltighet och återgång av redan uppburna prestationer är en för svensk rättsordning udda och något märklig regel. förordar en begränsning av upphörandet till de skyldigheter som ännu inte har fullgjorts och införande av en alternativ sanktion som innebär att avtalstidens längd förkortas. VHS föreslår att avtal ska ogiltigförklaras för framtida prestationer och anser att man bör överväga den möjligheten. anser att rättsföljden, vad gäller avtal som omfattar förbrukningsartiklar, ska begränsas till att endast omfatta de avtalsskyldigeter som ännu inte fullgjorts och att de rättsverkningar som föreslagits bör utvecklas i den fortsatta beredningen av lagförslaget. , läns landsting och Kommuner och Landsting (SKL) anför att alternativa sanktioner bör vara huvudregel för prestationer som inte rimligen kan återgå. Västra anser att det även borde finnas utrymme för alternativa sanktioner och anser att alternativa sanktioner behövs samt att en annan praktisk fråga som måste lösas är hur inköpen ska göras under det avtalslösa tillståndet. Swedish Medtech anser att alternativa sanktioner behövs när prestationerna inte kan gå åter. anser att det kommer att bli praktiskt bekymmersamt att tillämpa avtalsrättsliga principer, dvs. att prestationer ska gå åter. anför att en återgång av prestationen och återställande av förmögenhetsläget verkar vara en i vissa fall mycket svår Prop. 2009/10:180 uppgift. kommer leverantörer att ha lagt ner arbete som inte kan återgå och någon möjlighet att få ersättning i efterhand för förluster genom att t.ex. väcka talan mot beställaren och kräva skadestånd är inte troligt. () ifrågasätter om det inte borde övervägas en alternativ lösning för de fall som inte riktigt inryms under tvingande hänsyn till ett allmänintresse men ändå medför stora ekonomiska, praktiska och andra problem om redan utförda prestationer ska återgå. IT & Telekomföretagen framhåller att lagen bör inkludera att styrkta kostnader för leverantör som har slutit ett avtal som blir ogiltigförklarat ska ersättas av felande myndighet efter påpekande från leverantören. Kammarrätten i anför att genom att prövningen läggs på förvaltningsdomstolarna bryts en mycket lång rättstradition enligt vilken giltigheten av avtal prövas av allmän domstol. Det kan naturligtvis finnas praktiska skäl som talar för den föreslagna lösningen. Kammarrätten saknar dock en mer ingående analys av förutsättningarna för de olika alternativen. vid anser att det, med hänsyn till att prövningen sker utifrån det upphandlingsrättsliga regelverket, är lämpligt att låta prövningen av ett avtals giltighet ske i allmän förvaltningsdomstol. kommun anför att kommunen kan ansluta sig till ståndpunkten att den aktuella typen av mål om ogiltigförklarande av avtal bör handläggas av allmän förvaltningsdomstol. Transportstyrelsen anser att det bör övervägas om inte denna typ av bedömning skulle vara bättre lämpad att göras av de allmänna domstolarna eller ännu hellre av en specialdomstol. Advokatfirman föreslår att lagstiftaren närmare analyserar vilket domstolsslag som lämpligast bör handlägga målen om upp- handlingsrättsliga sanktioner. Skälen för regeringens förslag och bedömning Artikel 2d i ändringsdirektivet föreskriver en skyldighet för medlems- staterna att införa bestämmelser som innebär att avtal om upphandling under vissa förutsättningar ska kunna förklaras ogiltiga. I artikel 2d.1ac anges de överträdelser som ska kunna medföra ogiltighet. Ogiltighet ska kunna följa om den upphandlande myndigheten eller enheten har tilldelat ett kontrakt utan föregående offentliggörande i EUT utan att detta är tillåtet enligt förfarandedirektiven (otillåten direktupphandling) och vid vissa andra allvarligare överträdelser av direktivens bestämmelser. Tilldelning av kontrakt utan föregående annonsering i strid med förfarandebestämmelserna Artikel 2d.1a i ändringsdirektivet föreskriver ogiltighet av avtal i de fall en upphandlande myndighet eller enhet har tilldelat ett kontrakt utan föregående annonsering i EUT utan att det är tillåtet enligt det klassiska direktivet eller försörjningsdirektivet. I beaktandesatserna 13 och 14 i ändringsdirektivet redogörs närmare för syftet med och innehållet i bestämmelserna om ogiltighet vid otillåten direkttilldelning. Av dessa framgår följande. (13) För att bekämpa otillåten direkttilldelning, som av EG- domstolen har betecknats som den allvarligaste överträdelsen av gemenskapslagstiftningen om offentlig upphandling som en upphandlande myndighet eller en upphandlande enhet kan begå, bör effektiva, proportionella och avskräckande sanktioner föreskrivas. Ett avtal som har ingåtts till följd av en otillåten direkttilldelning bör därför i princip anses vara ogiltigt. Ogiltigheten bör inte vara automatisk utan bör konstateras av eller vara resultatet av ett beslut som fattats av ett oberoende prövningsorgan. (14) Ogiltighet är det effektivaste sättet att återupprätta konkurrens och skapa nya affärsmöjligheter för de ekonomiska aktörer som på olagligt sätt har berövats sina konkurrensmöjligheter. Direkttilldelning i den mening som avses i detta direktiv bör omfatta all upphandling där inget föregående offentliggörande av ett meddelande om offentlig upphandling har gjorts i Europeiska unionens officiella tidning enligt direktiv /18/EG. Detta motsvarar ett förfarande utan föregående meddelande om upphandling enligt direktiv /17/EG. Det finns fall där direkttilldelning är tillåten. Av beaktandesats 15 i ändringsdirektivet framgår att direkttilldelning i direktivets mening kan vara motiverad när det gäller undantagen i artiklarna i det klassiska direktivet samt vid tillämpning av artikel 21, 31, 61, eller 68 i det klassiska direktivet eller ett internt kontrakt som tilldelats i enlighet med upphandlingslagstiftningen enligt tolkning.16 Vidare framgår av beaktandesats 16 i ändringsdirektivet att direkttilldelning i direktivets mening kan vara motiverad för de avtal som uppfyller villkoren för undantag eller särskilda överenskommelser enligt artiklarna 5.2, 1826, 2930, eller artikel 62 i försörjningsdirektivet i de fall artikel 40.3 tillämpas eller för tilldelning av ett tjänstekontrakt enligt artikel 32 i försörjningsdirektivet.17 I 7 kap. 1 § föreskrivs att en upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal ska annonsera upphandlingen, om inte något annat följer av 4 kap. 58 §§. I 13 kap. 2 § föreskrivs att en upphandlande myndighet ska annonsera en upphandling av byggkoncessioner. I 14 kap. 5 § föreskrivs att projekttävlingar på tjänsteområdet ska annonseras. I 14 kap. 10 § hänvisas till 4 kap. 9 § , enligt vilken undantag från annonserings- kravet vid projekttävlingar på tjänsteområdet får göras i vissa fall. För försörjningssektorerna föreskrivs på motsvarande sätt i 7 kap. 1 § LUF att en upphandlande enhet som avser att tilldela ett kontrakt eller 16Hur de angivna artiklarna är genomförda i framgår av en sammanställning i prop. 2006/07:128, del 2, s. 474 ff. 17Hur de angivna artiklarna är genomförda i LUF framgår av en sammanställning i prop. 2006/07:128, del 2, s. 479 ff. ingå ett ramavtal ska annonsera upphandlingen, om inte något annat följer av 4 kap. 2 § LUF. Byggkoncessioner omfattas inte av försörj- ningslagens tillämpningsområde. För projekttävlingar på tjänsteområdet föreskrivs i 13 kap. 5 § LUF att dessa ska annonseras. Enligt 4 kap. 3 § LUF får undantag från annonseringskravet göras i vissa fall. Ändringsdirektivets bestämmelser om ogiltighet av avtal bör i denna del genomföras på så sätt att ogiltighet föreskrivs i de fall en upphandlande myndighet eller enhet i strid med de angivna bestämmelserna i respektive LUF har slutit avtal utan att annonsering har ägt rum. Upphandlande myndigheter och enheter kan frivilligt genomföra förhandsinsyn för att säkerställa att ett avtal som ingås utan att upphandlingen har annonserats enligt eller LUF inte ska kunna förklaras ogiltigt (se avsnitt 7.2.4 och 7.2.5). Utebliven annonsering i sig ska alltså inte kunna leda till att ett avtal förklaras ogiltigt. Lagtexten om vilka fall av utebliven annonsering som ska föranleda att ett avtal förklaras ogiltigt bör därför utformas på det sätt har föreslagit. Ändringsdirektivet kräver endast att medlemsstaterna inför möjligheten att ogiltigförklara avtal för upphandlingar som omfattas av förfarandedirektivens tillämpningsområde. I 15 kap. och regleras icke direktivstyrda upphandlingar. Även vid sådana upp- handlingar finns regler om annonsering. Frågan om vilka rättsmedel och vilka regleringar som behövs utanför det direktivstyrda området har varit och är fortfarande föremål för diskussion. har samma rättsmedel gällt för det direktivstyrda och det icke direktivstyrda området. Regeringen finner inte skäl att frångå denna ordning. En stor del av de upphandlingar som genomförs ligger under EU:s tröskelvärden och bedömningen görs att det behövs effektiva sanktioner mot otillåten direktupphandling även för upphandlingar utanför det direktivstyrda området. Möjligheten att ogiltigförklara ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör bör därför, även med beaktande av vad remissinstanserna har anfört, införas även vid underlåtenhet att följa bestämmelserna om föregående annonsering i 15 kap. och . Till skillnad från kommun anser regeringen att det inte finns anledning att vid tillämpning av 15 kap. och göra avsteg från de bedömningsgrunder för ogiltighet som föreslås gälla över tröskelvärdena. Av Regeringsrättens avgörande i RÅ 2008 ref. 26 (SYSAV) följer att staten, kommuner och landsting är skyldiga att upphandla när de anskaffar varor och tjänster m.m. från hel- eller delägda företag. Regeringen har i propositionen Upphandling från statliga och kommunala företag (prop. 2009/10:134), föreslagit ett temporärt undantag i från denna skyldighet. Bestämmelsen gäller under förutsättning att två villkor är uppfyllda. Dessa villkor motsvarar de s.k. kontroll- och verksamhetskriterierna (Teckal-kriterierna) som har slagits fast i praxis. Bestämmelsen föreslås träda i kraft och föreslås upphävas fr.o.m. . När kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda utgör det avtal som sluts inte ett kontrakt i upphandlingslagstiftningens mening. Regeringen har vidare tillsatt en utredning, Utredningen om kommunala företag (Fi 2009:08), för att mer ingående utreda frågan om det i ett längre perspektiv finns behov av en bestämmelse motsvarande kontroll- och verksamhetskriterierna (dir. 2009:81). Utredningen ska redovisa sitt uppdrag . Överträdelse av bestämmelserna om avtalsspärr Artikel 2d.1b i ändringsdirektivet föreskriver ogiltighet av avtal vid överträdelser av direktivets bestämmelser om avtalsspärr under vissa närmare angivna förutsättningar. Genomförandet av ändringsdirektivets bestämmelser om avtalsspärr behandlas i avsnitt 6. Av beaktandesats 18 i ändringsdirektivet framgår att syftet med bestämmelsen om ogiltighet av avtal är att förebygga allvarliga överträdelser av bestämmelserna om avtalsspärr. Ändringsdirektivets bestämmelser om avtalsspärr föreslås i detta lagstiftningsärende genomföras såväl för direktivstyrda upphandlingar som för upphandlingar som inte omfattas av direktivet. Mot denna bakgrund, och med beaktande av behovet av effektiva sanktioner även för upphandlingar enligt 15 kap. och , bör möjligheten att ogiltigförklara avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör vid överträdelser av bestämmelserna om avtalsspärr inte bara gälla inom det direktivstyrda området, utan även för icke direktivstyrda upphandlingar. Det är obligatoriskt för medlemsstaterna att införa bestämmelser som medför ogiltighet av avtal om en överträdelse av avtalsspärren har berövat sökanden möjligheten att rikta anspråk innan avtalet slöts, om den upphandlande myndigheten dessutom gjort sig skyldig till en överträdelse av förfarandebestämmelserna som har påverkat möjlig- heterna för anbudsgivaren att erhålla kontraktet. Enligt artikel 2d.1b ska en överträdelse av avtalsspärren medföra ogiltighet under vissa angivna förutsättningar. Överträdelsen ska ha berövat klaganden möjligheten att rikta anspråk innan avtalet slöts. Detta rekvisit bör förstås så att klaganden genom överträdelsen förhindrats att få upphandlingen rättsligt prövad innan avtalet slöts. En överträdelse av bestämmelsen om förlängd avtalsspärr i förvalt- ningsrätt får anses i sig innebära att klaganden berövats möjligheten att få upphandlingen rättsligt prövad innan avtal har slutits, eftersom överträdelsen i dessa fall sker under pågående process. I vilka avseenden en överträdelse av bestämmelsen om avtalsspärr efter tilldelningsbeslut enligt artikel 2a.2 kan anses ha berövat leverantören möjligheten att få upphandlingen prövad innan avtal slöts, kan tänkas skifta beroende på vilket synsätt man anlägger vid tolkningen av bestämmelsen. Med ett synsätt kan hävdas att det kan skifta från fall till fall, beroende på när avtalet sluts. Det kunde då hävdas att om avtal sluts i mycket nära anslutning till tilldelningsbeslutet, får en leverantör som huvudregel anses ha berövats möjligheten till överprövning innan avtal har slutits. I de fall överträdelsen däremot endast avser , kan avvägningen om leverantören berövats möjligheten till överprövning få anses bero på omständigheterna i det enskilda fallet. Är det fråga om en mer komplicerad upphandling är det tänkbart att även en överträdelse genom att avtal har slutits i nära anslutning till avtalsspärrens utgång får anses ha berövat klaganden Prop. 2009/10:180 möjligheten att rikta anspråk innan avtal har slutits i artikelns mening. Även leverantörens förutsättningar att bedöma eventuella felaktigheter och föra talan i domstol bör kunna ha betydelse. Ett annat och mer rimligt synsätt är att hävda att rekvisitet är uppfyllt så snart ett avtal har slutits före avtalsspärrens utgång och detta förhindrar en leverantör, som så önskar, att få upphandlingen överprövad innan avtal slutits. Ett genomförande av artikel 2d.1b i denna del, i nära anslutning till direktivtexten, medför tillämpningsproblem, eftersom det helt enkelt kan anses vara svårt att bedöma om rekvisitet är uppfyllt när det gäller avtal som ingås i strid med den avtalsspärr som ska gälla efter underrättelse om tilldelningsbeslut. Det kan inte heller anses vara en lämplig lösning att ange att överträdelser inom en viss angiven tid ska kunna medföra ogiltighet. Genomförandet av bestämmelsen ska därför enligt regeringens mening inte begränsas på det sättet. En överträdelse av en bestämmelse om avtalsspärr får anses ha berövat leverantören möjligheten att rikta anspråk innan avtal slöts. För att ogiltighet ska följa krävs vidare att överträdelsen av avtalsspärren kombineras med en sådan överträdelse av förfarande- bestämmelserna som har inverkat på leverantörens möjlighet att erhålla kontraktet. Detta rekvisit bör i och lämpligen uttryckas så att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Detta överensstämmer med gällande reglering i och av vilka leverantörer som får ansöka om överprövning och förutsättningarna för rätten att ingripa mot en upphandling. Vidare bör, såsom anges när det gäller förutsättningarna för överprövning av en upphandling, för ogiltighet krävas att de grundläggande principerna enligt 1 kap. 9 § respektive 1 kap. 24 § LUF eller någon annan bestämmelse i lagarna har överträtts. Med en sådan tolkning ställs inte ett högre krav för ett ingripande i form av ogiltighet än som gäller för överprövning av en upphandling i övrigt (jfr nuvarande 16 kap. 2 § och och 16 kap. 5 § och i författningsförslaget). En upphandlande myndighet eller enhet bör inte komma i en bättre position genom att ingå avtal och bryta mot avtalsspärren. Det finns således ett värde i att de skaderekvisit som gäller vid överprövning av tilldelningsbeslut och vid överprövning av avtal överensstämmer. Sammanfattningsvis bör således artikel 2d.1b i ändringsdirektivet genomföras på så sätt att en överträdelse av en bestämmelse om avtalsspärr, i kombination med en överträdelse av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § respektive 1 kap. 24 § LUF eller någon annan bestämmelse i lagarna som medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, utgör grund för ogiltighet av ett avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör.