prop · GX03134 · 2010-03-17 00:00:00 — 2.avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster, och 3.undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur. Med kontrakt avses dock inte ett sådant avtal, om det sluts mellan 1. en upphandlande myndighet som är a)en statlig eller myndighet, b)en beslutande församling i en kommun eller ett landsting, eller c)en sammanslutning av en eller flera sådana myndigheter eller församlingar, och 2. en juridisk person som den upphandlande myndigheten helt eller delvis innehar eller är med- lem i. Andra stycket gäller endast om 1. den upphandlande myndig- heten utövar en kontroll över den juridiska personen som motsvarar den som den utövar över sin egen 2. den juridiska personen utför huvuddelen av sin verksamhet till- sammans med den eller de myn- digheter som innehar eller är med- lem i den. Denna lag träder i kraft . Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Härigenom föreskrivs att 2 kap. 10 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ska ha följande lydelse. Lydelse enligt lagförslag 2.1 Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som 1.sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, 2.avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster, och 3.undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur. Med kontrakt avses dock inte ett sådant avtal, om det sluts mellan 1.en upphandlande myndighet som är a) en statlig eller myndighet, b) en beslutande församling i en kommun eller ett landsting, eller c) en sammanslutning av en eller flera sådana myndigheter eller församlingar, och 2. en juridisk person som den upphandlande myndigheten helt eller delvis innehar eller är med- lem i. Andra stycket gäller endast om 1.den upphandlande myndig- heten utövar en kontroll över den juridiska personen som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning, och 2.den juridiska personen utför huvuddelen av sin verksamhet till- sammans med den eller de myn- digheter som innehar eller är med- lem i den. 1.Denna lag träder i kraft . 2.För avtal som slutits före ikraftträdandet gäller 2 kap. 10 § i sin äldre lydelse. Utdrag ur protokoll vid sammanträde Närvarande: F.d. justitierådet , f.d. regeringsrådet Upphandling från statliga och kommunala företag Enligt en lagrådsremiss () har regeringen beslutat att inhämta Lagrådets yttrande över förslag till 1.lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, 2.lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Förslagen har inför Lagrådet föredragits av rättssakkunniga . Förslagen föranleder följande yttrande av Lagrådet: I lagrådsremissen föreslås att nya bestämmelser införs i 2 kap. 10 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, . Bestämmelserna innebär att det inte krävs någon anbudsinfordran, även om avtalspartnern är en i förhållande till den upphandlande myndigheten fristående enhet, om två villkor är uppfyllda. Den myndighet som är upphandlande myndighet ska utöva en kontroll över den fristående enheten motsvarande den kontroll som den utövar över sin egen förvaltning, och denna enhet ska bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar eller är medlem i den. Dessa villkor motsvarar de villkor, Teckal-kriterierna (se dom i mål C-107/98), som i rättspraxis ställt upp i fråga om vilka kontrakt som omfattas av tillämpningsområdet för direktiven om offent- lig upphandling. Avsikten är att de nya bestämmelserna i 2 kap. 10 § endast ska utgöra en temporär lösning i avvaktan bl.a. på kommande utrednings- förslag på området. Lagtekniskt kommer detta till uttryck på så sätt att bestämmelserna sätts i kraft genom en särskild lag om ändring i (i det följande kallad införandelagen) och att de upphävs i och med utgången av 2012 genom en annan lag om ändring i (upphävandelagen). De båda lagarna avses bli promulgerade . Lagrådet har i sak inget att erinra mot de nya bestämmelserna i 2 kap. 10 § men vill särskilt vilket också framhålls i remissen peka på att den ändring som görs, vilken innebär att vissa kontrakt undantas från LOU:s tillämpningsområde, påverkar hela lagstiftningsområdet, dvs. inte bara den del som bygger på en unionsrättslig reglering, samt att tolkningen av de nya bestämmelserna måste göras i belysning av EU- domstolens praxis och unionsrättens krav i övrigt på området. Lagrådet har i övrigt följande erinringar mot enskildheter i lagråds- I ett nytt andra stycke i 2 kap. 10 § hänvisas i punkt 1 till vilka upphandlande myndigheter som omfattas av de nya bestämmelserna, medan punkten 2 är avsedd att reglera vilka leverantörer som kan komma i fråga när en anbudsinfordran kan underlåtas. I ett nytt tredje stycke har i två skilda punkter tagits in de tidigare berörda kontroll- och verksamhetsrekvisiten. Enligt vad som framhålls i remissen tar andra stycket punkt 2 i första hand sikte på juridiska personer som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i. Regleringen är emellertid även avsedd att vara tillämplig på gemensamma nämnder enligt kommunallagen (1991:900). Även om en sådan nämnd inte är en juridisk person, skulle den i upphandlingssammanhang, när nämnden uppträder som leverantör, kunna ses som en från kommunen eller fristående enhet. Det nu anförda bör enligt Lagrådets mening komma till uttryck i lagtexten på sätt som redovisas nedan. Som anförts inledningsvis måste tolkningen av de nya bestämmelserna göras bl.a. i belysning av praxis och unionsrättens krav i övrigt på upphandlingsområdet. Detta innebär att det språkbruk och den begreppsapparat som kommit att användas i det nu begränsade lagstiftningsarbetet, i likhet med annan lagstiftning som bygger på en unionsrättslig reglering, inte alltid kan anses överensstämma med vad som förekommer i sedvanlig svensk lagstiftning. Ett tydligt exempel på detta är när verksamhetskriteriet i 2 kap. 10 § tredje stycket punkt 2, i enlighet med vad uttalat, beskrivs som att en juridisk person/leverantör som är fristående gentemot en myndighet måste utföra huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de upphand- lande myndigheter som innehar eller är medlem i den juridiska personen. I vanligt språkbruk torde med huvuddelen närmast avses mer än hälften av verksamheten, medan , när den närmare utvecklar begreppet, påtalar att sidoverksamheten får vara endast av marginell karaktär (se dom i mål C- 340/04, Cabotermo, punkt 63). Även om det kan vara lämpligt för att nå en enhetlig tolkning i samtliga medlemsstater att unionsrättsliga begrepp och kriterier införs i nationell lagstiftning i enlighet med den ordalydelse dessa erhållit i skilda unionsrättsliga rättsakter, kan det i detta sammanhang, när ett visst begrepp närmare preciserats av domstolen, framstå som mer lämpligt att använda sig av denna precisering också i den nationella lagstiftningen. Lagrådet vill därför förorda att begreppet huvuddelen av sin verksamhet ersätts med ett uttryck som innebär att leverantörens sidoverksamhet endast får vara av marginell karaktär. Som tidigare nämnts är de nya bestämmelserna endast avsedda att utgöra en temporär lösning i avvaktan bl.a. på kommande utredningsförslag på området. Mot den bakgrunden framstår det enligt Lagrådets mening som lämpligare att låta bestämmelserna bilda en ny egen 10 a § i stället för att inarbeta dem i en befintlig paragraf. Som framgår av remissen är de nya bestämmelserna i 2 kap. 10 § tänkta att tillämpas även i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet . Enligt vad som uttryckligen sägs i en övergångsbestämmelse till upphävandelagen ska införandelagens bestämmelser också vara tillämpliga efter ikraftträdandet av upphävandelagen i fall då avtal har slutits . För att man ska få en tydlig koppling till övergångs- bestämmelsen till upphävandelagen får det anses vara av värde att genom en övergångsbestämmelse till införandelagen klart redovisa att lagen är tillämplig även i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet. Med beaktande av det ovan anförda föreslår Lagrådet att de nya bestämmelserna i samt ikraftträdande- och övergångsbestämmel- serna utformas på följande sätt i införandelagen. Med kontrakt enligt 10 § avses dock inte avtal som sluts mellan 1.en upphandlande myndighet som är a) en statlig eller myndighet, b) en beslutande församling i en kommun eller ett landsting, eller c) en sammanslutning av en eller flera sådana myndigheter eller församlingar, och 2.en leverantör som är a)en juridisk person som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i, eller b)en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900). Första stycket gäller endast 1.om den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den juridiska personen eller gemensamma nämnden som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning, och 2.i fall då den juridiska personen eller den gemensamma nämnden även utför verksamhet tillsammans med någon annan än den upphandlande myndigheten, denna verksamhet endast är av marginell karaktär. Denna lag träder i kraft och ska tillämpas även i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet. För det fall Lagrådets förslag till lagtext rörande införandelagen godtas kan upphävandelagen lämpligen erhålla följande lydelse: Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2007:1091) om offentlig upphandling att 2 kap. 10 a § ska upphöra att gälla. 1.Denna lag träder i kraft . 2.Den upphävda paragrafen gäller dock fortfarande i fall då avtal har slutits före . Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde Närvarande: Statsministern , ordförande, och statsråden , , , , Husmark , , , , , , , , , , , Regeringen beslutar proposition 2009/10:134 Upphandling från statliga och kommunala företag.