prop · GY034 · 2010-11-03 00:00:00 — Utredningen synes utgå från att substansen alltid finns i myndigheter- nas besittning när en fråga om förstörande väcks och har därför inte före- slagit någon regel som ger polisen eller annan myndighet möjlighet att omhänderta en substans som påträffas. Som framgått ovan är verkligheten mera komplicerad och vidare krävs en uttrycklig reglering för att andra befattningshavare än åklagare inte ska tvingas återlämna farliga substanser när beslag hävs. I lagen bör därför införas en bestämmelse som täcker detta behov. En polisman bör ha möjlighet att omhänderta en farlig substans i avvaktan på åklagares beslut om förstörande, om förutsättningarna för tillämpning av lagen är uppfyllda och det skäligen kan antas att ett beslut om förstörande kom- mer att meddelas. Motsvarande rätt bör finnas för tulltjänstemän. En förutsättning bör vara att substansen påträffas eller på annat sätt är direkt tillgänglig för omhändertagande. Utredningen utgår från att substanser av nu aktuellt slag enbart kan komma att påträffas av polismän eller tulltjänstemän och har utformat sina förslag med utgångspunkt i detta. Även tjänstemän vid Kustbevak- ningen torde kunna ställas inför samma problem, vilket har pekat på i sitt remissyttrande. Regeringen finner emellertid att det inte finns något beredningsunderlag för att nu ta upp frågan om även sådana tjänstemän ska kunna omhänderta farliga substanser. Omhändertagande i samband med att beslag hävs Vid sidan av fallen där substansen påträffas i samband med en kontroll eller annat ingripande finns det en annan situation där omhändertagande bör kunna beslutas. Det gäller de fall där en befattningshavare hos poli- sen eller är förundersökningsledare och beslutar att häva ett beslag av en substans av det skälet att det inte är brottsligt att hantera substansen i fråga, eftersom den inte är klassificerad som narkotika eller hälsofarlig vara. Även åklagare häver beslag av nu angivna skäl. I de fallen torde det ofta finnas förutsättningar att fatta beslut i frågan om förstörande, mot bakgrund av att substansen är analyserad. Det kan emellertid hända att det efter en analys visserligen står klart att substansen i fråga inte är Prop. 2010/11:4 klassificerad som narkotika eller hälsofarlig vara, men att det finns någon annan fråga som måste utredas ytterligare innan åklagaren kan fatta beslut i frågan om förstörande. Vidare kan åklagaren behöva tid för att kontakta berörda personer och låta dem få del av utredningen. Åklagare bör därför också kunna besluta om omhändertagande i samband med att ett beslag hävs. Åklagare bör även kunna fatta beslut om omhänder- tagande med stöd av den föreslagna lagen i de fall där rätten har hävt ett beslag. Det fortsatta förfarandet hos polisen respektive Har en polisman eller en tulltjänsteman omhändertagit en substans med stöd av den föreslagna lagen bör han eller hon vara skyldig att upprätta ett protokoll över åtgärden. Detta krävs bl.a. för att åklagaren ska ha ett underlag för att kunna ta ställning i frågan om det fortsatta förfarandet, men även för att den som berörs av beslutet ska få dokumentation av omhändertagandet. Lagen bör således innehålla regler om protokollering och om att protokollet ska tillställas berörda personer. Att dessa får del av protokollet är en viktig rättssäkerhetsfråga. Om man, som Rikspolis- styrelsen föreslår, skulle ta bort skyldigheten att underrätta berörda per- soner i denna del av förfarandet skulle någon underrättelse över huvud taget inte ske i de fall där åklagaren inte fastställer beslutet om omhän- dertagande. Det är enligt regeringens mening inte godtagbart. Vidare bör föreskrivas att substansen ska tas i förvar. Därmed inträder vårdplikt för den förvarande myndigheten. Polismannen eller tulltjänstemannen bör skyndsamt överlämna beslutet om omhändertagande till en tjänsteman som är behörig att besluta om förstörande, för att han eller hon ska kunna pröva omhändertagandet. Som framgått ovan kan det, beroende på omständigheterna, vara en åkla- gare inom åklagarväsendet eller en befattningshavare vid som fullgör vissa åklagaruppgifter. I och med att omhändertagandet har anmälts övertar vederbörande åklagare ansvaret för ärendet. Polisen eller ansvarar dock alltjämt för förvaringen av substansen. anser att en polismans beslut enligt lagen bör kunna överklagas och hänvisar till rättssäkerheten. Enligt den föreslagna lagen ska en polismans beslut skyndsamt anmälas till åklagaren, som omedel- bart ska pröva om omhändertagandet ska bestå. Åklagarens beslut ska kunna överklagas. Mot den bakgrunden finns det inte något behov av att införa någon bestämmelse om överklagande av polismannens beslut. Ett ärende hos åklagaren kan alltså aktualiseras genom en anmälan från polisen eller om att en substans har omhändertagits. Åklaga- ren bör då, på samma sätt som gäller för vissa tvångsmedel, vara skyldig att ta ställning till om omhändertagandet ska bestå. Om åkla- garen anser att det inte finns grund för förstörande bör beslutet upphävas och det omhändertagna återlämnas till den från vilken det har tagits. Om åklagaren fastställer ett beslut om omhändertagande bör enligt regeringens mening beslutet motiveras och den som berörs av beslutet kunna överklaga beslutet till domstol. Detsamma bör gälla om åklagaren själv beslutar om omhändertagande. Därför bör det finnas regler om hur åklagarens beslut att fastställa ett omhändertagande ska utformas och hur den berörde ska underrättas om beslutet och om sin rätt att överklaga. Regeringen återkommer till vad som bör gälla för domstolsprövningen. Ett beslut om förstörande bör fattas så snart det kan ske. Det är ange- läget att frågor av detta slag avgörs så snabbt som möjligt. Innan en åklagare kan besluta i frågan om förstörande kan det krävas viss utredning. Åklagaren bör ha rätt att anlita biträde av polisen eller för detta, eftersom åklagarväsendet inte har någon egen utred- ningsresurs (här bortses från som har särskilda uppgifter som saknar intresse här). Den utredning som kan vara aktuell rör i huvudsak två frågor. Den ena är om den omhändertagna substansen är sådan att lagen är tillämplig. För att klarlägga detta bör åklagaren kunna begära yttrande från och Läkemedels- verket. Dessa myndigheter har inom sina respektive områden den sak- kunskap som krävs för att bedöma en substans egenskaper och effekter. Om yttrande ska begäras från båda myndigheterna eller endast från någon av dem får avgöras i det enskilda fallet. Yttrandet bör avse frågan om den aktuella substansen är av sådan art att lagen kan vara tillämplig. Vidare kan myndigheterna upplysa om huruvida det redan pågår en utredning som förberedelse till en begäran om klassificering, om man avser att påbörja en sådan eller om en framställning om klassificering har gjorts till regeringen. Om myndigheten känner till att det finns andra beslut angående den aktuella substansen, t.ex. att en fråga om omhän- dertagande eller förstörande av samma substans är föremål för domstols- prövning, är det viktigt att upplysa åklagaren om detta. Den andra frågan som kan behöva utredas är vem som var i besittning av eller ägde sub- stansen när den omhändertogs och vad substansen skulle användas till. Den frågan torde normalt inte heller kräva någon omfattande utredning. Omständigheterna bör i princip klarläggas i direkt anslutning till omhän- dertagandet (jfr den ovan föreslagna skyldigheten att upprätta protokoll över åtgärden). I vissa fall kan dock åklagaren finna behov av ytterligare uppgifter. Lagen bör därför även innehålla regler om vad som ska gälla för sådan utredning. En lämplig lösning kan vara att göra vissa bestäm- melser i tillämpliga, bl.a. regler om förhör. Lagen bör ålägga åklagaren att kommunicera eventuell utredning som annan har tillfört med den eller de som berörs av beslut om förstörande, innan åklagaren fattar beslut i saken. Det bör vidare finnas särskilda regler om hur åklagarens beslut ska utformas och om möjligheten för åklagaren att ompröva tidigare beslut om det framkommer nya omstän- digheter. En fråga om förstörande kan, som tidigare nämnts, även aktualiseras när åklagaren själv beslutar att häva ett beslag. I de fallen torde det inte sällan finnas det underlag som krävs för att åklagaren direkt ska kunna ta ställning i frågan om förstörande. Om så är fallet, och det inte finns någon utredning som ska kommuniceras med den berörda personen eller om ägaren är okänd, kan åklagaren besluta om omhändertagande och förstörande i samma beslut, om förutsättningarna för detta är uppfyllda. Åklagarens beslut i frågor om förstörande bör kunna överklagas till domstol. För att underlätta domstolens handläggning bör regleringen utformas så att överklagandet ges in till åklagaren, som sedan prövar om det har kommit in i rätt tid och, om så är fallet, med eget yttrande över- lämnar handlingarna i ärendet till domstolen. Åklagaren bör även kunna ompröva sitt beslut om det finns skäl för det på grund av ändrade förhållanden. En typisk situation där omprövning kan bli aktuell är om det framkommer nya fakta beträffande ett omhän- dertagande. Som Hovrätten för Nedre påpekar bör en ompröv- ning även kunna göras om beslutet är uppenbart oriktigt. Om frågan är föremål för domstolsprövning, eller om saken har avgjorts i domstol, bör dock åklagaren inte kunna ompröva beslutet. Den som berörs av ett beslut om förstörande bör delges beslutet och då även underrättas om sin rätt att överklaga beslutet och om möjligheterna till omprövning. Vid delgivning är delgivningslagen (1970:428) tillämp- lig. Enligt delgivningslagen är utgångspunkten att handlingen i första hand ska sändas med post eller lämnas till den som delgivningen avser. Delgivning får även ske genom stämningsman. I vissa fall får vid stäm- ningsmannadelgivning en handling överlämnas till någon annan än den sökte (s.k. surrogatdelgivning). Om den som söks för delgivning saknar känt hemvist inom riket och det inte kan klarläggas var han eller hon uppehåller sig sker delgivningen genom kungörelse. Kungörelsedelgiv- ning får även användas om den som söks för delgivning har känt hemvist inom riket men inte påträffas, surrogatdelgivning inte kan användas och det inte heller kan klarläggas var han eller hon uppehåller sig. Som ytter- ligare förutsättning för kungörelsedelgivning i detta fall gäller att det finns anledning att anta att personen i fråga har avvikit eller på annat sätt håller sig undan. I stället för kungörelsedelgivning kan i denna situation handlingen i slutet kuvert lämnas i den söktes hemvist eller, om detta inte kan ske, fästas på dörren till hans eller hennes bostad (s.k. spikning). Det saknas anledning att i lagen undanta någon av ovanstående delgivnings- former vid delgivning av beslut. Enligt delgivningslagen får under vissa förutsättningar förenklad del- givning användas. Förenklad delgivning får, med vissa undantag som inte är aktuella här, inte avse stämningsansökningar eller andra hand- lingar genom vilka förfarandet vid myndigheten inleds. Åklagarens beslut om förstörande får anses utgöra en sådan handling. Förenklad delgivning kan därmed bara i vissa fall tillämpas vid delgivning av åkla- gares beslut om förstörande. Däremot kan upplysning om att förenklad delgivning senare kan komma att användas delges den berörde tillsam- mans med de handlingar som inleder förfarandet, t.ex. om det hålls ett förhör med honom eller henne. Genom detta förfaringssätt kan härefter förenklad delgivning användas. I vissa situationer bör det dock inte krävas att delgivning sker enligt delgivningslagens bestämmelser. Det gäller när substansen har ett begränsat värde eller den som berörs av beslutet är okänd. I sådana fall bör det vara tillräckligt att beslutet anslås hos åklagaren [jfr 4 § lagen (1986:1009) om förfarandet i vissa fall vid förverkande m.m.]. Om den som berörs av ett beslut om förstörande är känd bör det dock i första hand göras ett försök att delge honom eller henne personligen. Detta bör framgå av lagtexten. Regeringen har i prop. 2009/10:237 föreslagit en ny delgivningslag. Den nya lagen föreslås träda i kraft . Förvaltningslagen (1986:322) reglerar förvaltningsmyndigheternas handläggning av ärenden och domstolarnas handläggning av förvalt- ningsärenden. Enligt 32 § förvaltningslagen gäller bestämmelserna i 8 30 §§ inte i bl.a. polisens, och åklagarnas brottsbekämpande verksamhet. Eftersom det här inte är fråga om brottsbekämpande verk- samhet gäller begränsningen inte vid handläggning enligt den föreslagna lagen. Det innebär att förvaltningslagen i sin helhet kommer att bli till- lämplig på handläggning enligt den föreslagna lagen, om inte avvikande bestämmelser meddelas. I så fall gäller enligt 3 § förvaltningslagen dessa i stället för förvaltningslagen. Utredningen föreslår att åklagarens handläggning i huvudsak ska följa bestämmelserna i förvaltningslagen men att också vissa bestämmelser i ska tillämpas, vid sidan av de särskilda förfarande- reglerna i den nya lagen. Utredningen utvecklar inte varför den pekat ut vissa bestämmelser i förvaltningslagen och i andra fall föreslår sär- reglering. När det gäller frågan i vilken utsträckning förfarandet hos åklagaren bör följa eller i stället avvika från förvaltningslagens bestämmelser gör regeringen följande bedömning. De allmänna bestämmelserna i 47 §§ förvaltningslagen om service- skyldighet, samverkan och allmänna krav på handläggningen av ärenden gäller i övrig åklagarverksamhet och bör givetvis vara tillämpliga även vid handläggning enligt den föreslagna lagen. Vidare bör reglerna i 8 § om tolk och 9 § om ombud och biträde tillämpas. Detta överensstämmer med utredningens förslag. Mot bakgrund av att regeringen föreslår att överklaganden ska ges in till åklagaren bör även 10 § förvaltningslagen, som reglerar frågan när en handling anses vara inkommen, vara tillämplig. Enligt regeringens mening måste även frågan om jävsregler lösas. För- valtningslagen reglerar jäv i 11 och 12 §§. Det finns också en jävsregel i 7 kap. 6 § , som gäller för de åklagare vilkas uppgifter regleras i 7 kap. , dvs. för åklagare inom åklagarväsen- det. Den jävsregeln omfattar alla typer av åklagaruppgifter, dvs. även uppgifter som regleras i annan lagstiftning än . Den blir således tillämplig även på den föreslagna lagen. Däremot bör förvalt- ningslagens jävsregler tillämpas i fråga om tullåklagare. Enligt 14 § förvaltningslagen ska den som är part i ett ärende som huvudregel få tillfälle att lämna uppgifter muntligt om han eller hon vill det. Enligt regeringens mening är det lämpligt att den bestämmelsen tillämpas på handläggning som avser beslut om förstörande. Vidare bör regeln i 15 § om anteckning av uppgifter tillämpas. Utredningens förslag i denna del bör således genomföras. Även 13 § förvaltningslagen bör enligt regeringens mening till viss del vara tillämplig, mot bakgrund av att åklagaren förutsätts inhämta yttran- den till underlag för sitt beslut. Som utredningen föreslår bör det dock direkt av den nya lagen framgå att yttranden ska inhämtas från och , När det gäller bestämmelserna i 17 § förvaltningslagen, som behandlar parters rätt att få del av uppgifter innan ett ärende avgörs, förslår utred- ningen en särreglering i den nya lagen. Regeringen anser emellertid att paragrafen i stället bör vara direkt tillämplig, dock bara på den handlägg- ning som avser beslut om förstörande. I sak motsvarar detta utredningens förslag. Den som berörs av ett beslut om förstörande ska således under- rättas om utredningen i ärendet och få tillfälle att yttra sig. Vidare bör 16 § förvaltningslagen, som reglerar den allmänna rätten till s.k. parts- insyn i ett ärende, vara tillämplig. Bestämmelserna i 18 och 19 §§ förvaltningslagen, som reglerar om- röstning vid beslut som fattas av fler respektive avvikande mening, är inte aktuella i detta sammanhang och bör följaktligen inte tillämpas. Reglerna om motivering av beslut i 20 § förvaltningslagen bör, som utredningen föreslår, i vissa delar tillämpas vid handläggning av den föreslagna lagen. I stället för bestämmelserna i 2125 §§, som reglerar underrättelse om beslut och överklagande, föreslår utredningen en viss särreglering i den nya lagen, som dock inte är heltäckande. Enligt regeringens mening bör bestämmelserna i 24 § förvaltningslagen om prövning av om ett över- klagande har kommit in i rätt tid vara tillämpliga, medan det i övrigt bör finnas särskilda bestämmelser i den föreslagna lagen. I likhet med utredningen anser regeringen att 26 § förvaltningslagen om rättelse av skrivfel och liknande bör tillämpas. Regeringen anser att även 30 § förvaltningslagen, som reglerar rätten att överklaga beslut om avvisning, bör vara tillämplig på förfarandet hos åklagaren. Övriga regler i förvaltningslagen föreslås inte tillämpas vid åklagares handläggning. Utredningen behandlar inte frågan om förvaltningslagens tillämplighet hos övriga myndigheter. Enligt regeringens mening bör den begränsade handläggning som ska förekomma hos polisen och innan saken överlämnas till åklagare i huvudsak kunna följa bestämmelserna i förvaltningslagen. Undantag bör dock göras från vissa av bestämmel- serna för att få en tydlig och konsekvent reglering. Detta beror främst på att vissa regler som avviker från förvaltningslagen bör införas. De be- stämmelser i förvaltningslagen som inte bör tillämpas på förfarandet hos polisen och är bl.a. bestämmelserna om partsinsyn, om be- slutsfattande och beslutens utformning samt om överklagande. Den före- slagna lagen innehåller regler om beslut om omhändertagande, doku- mentationen av sådana beslut och underrättelse till berörd person. Den innehåller också vissa bestämmelser om domstolsprövning och ompröv- ning. Som framgått ovan ska beslut om omhändertagande skyndsamt anmälas till åklagare, som ska pröva omhändertagandet. Ett beslut om fortsatt omhändertagande ska kunna överklagas till domstol. Vissa befattningshavare vid ska enligt regeringens förslag kunna fatta de beslut som ankommer på åklagare. Givetvis bör samma regler gälla för åklagares handläggning oavsett vid vilken myndighet handläggningen sker. I fråga om jäv krävs det dock, som tidigare nämnts, en särskild lösning för befattningshavare vid . kritiserar förslaget för att det innehåller för många detalje- rade bestämmelser av förvaltningsrättslig karaktär, vilket gör lagtexten svårtillgänglig. Regeringen har viss förståelse för synpunkt men vill erinra om att förfarandet i den föreslagna lagen inte är straff- rättsligt utan i huvudsak förvaltningsrättsligt. Förvaltningslagens be- stämmelser är således direkt tillämpliga på förfarandet enligt den före- slagna lagen, utom i de fall där avvikande bestämmelser införs i denna. Regeringen har med detta som utgångspunkt valt att i fråga om åklagares handläggning uttömmande ange vilka bestämmelser i förvaltningslagen som ska vara tillämpliga på förfarandet men också föreslagit vissa avvi- kande bestämmelser i de delar detta bedömts vara särskilt motiverat. Regeringen föreslår ett delvis annat förfarande än utredningen när det gäller preliminära åtgärder. Enligt regeringens förslag ska ett beslut av en polisman eller en tulltjänsteman om omhändertagande prövas och i före- kommande fall fastställas av åklagare. Även om åklagarens beslut att fastställa ett omhändertagande kan sägas vara preliminärt, i avvaktan på att han eller hon tar ställning till frågan om förstörande, bör den som berörs av beslutet kunna få detta prövat av domstol genom ett överkla- gande. Detsamma bör gälla i de fall där åklagaren själv har beslutat om omhändertagande enligt lagen. Som framgått ovan bör vidare en åklagares beslut om förstörande kunna överklagas till domstol. Med hänsyn till dels ärendenas karaktär, dels att de bedömningar som ska göras ligger nära de bedömningar som görs i brottmålsprocessen, dels att beslut om förstörande ska fattas av åklagare, anser regeringen i likhet med utredningen att domstolspröv- ningen bör ske i allmän domstol. Frågan är då vilka regler som bör gälla för handläggningen. Förfaran- det bör, som tidigare framhållits, vara enkelt. Regeringen delar därför utredningens uppfattning att lagen (1996:242) om domstolsärenden (ärendelagen) bör tillämpas vid domstolarnas handläggning av ärenden om omhändertagande och förstörande enligt lagen. Enligt ärendelagen har domstolen ansvar för att ärendet blir så utrett som dess beskaffenhet kräver och att inget onödigt dras in i ärendet. Om det är nödvändigt för prövningen kan domstolen begära yttrande från eller . Ett sådant yttrande kan eventuellt behövas för att tydliggöra den berörda myndighetens stånd- punkt i frågor som den yttrat sig över till åklagaren. Domstolen kan även begära kompletterande yttrande av åklagaren. Av ärendelagens reglering följer att tingsrättens beslut kan överklagas till hovrätten och att hovrättens beslut kan överklagas till Högsta dom- stolen. Det finns inte något skäl att avvika från denna ordning i fråga om den lag som föreslås. Utredningen föreslår att det inte ska krävas prövningstillstånd för att beslut enligt lagen ska kunna prövas i hovrätten, vilket kritiseras av Riks- dagens ombudsmän. Bestämmelserna om prövningstillstånd ändrades i samband med att ärendelagen ändrades. Huvud- regeln är att prövningstillstånd krävs för att hovrätten ska pröva Skälen till att prövningstillstånd i allt högre utsträckning Prop. 2010/11:4 krävs är bl.a. att hovrättens kontrollerande funktion sätts i fokus och att det ger bättre garantier för riktiga domstolsavgöranden och möjliggör en snabbare handläggning utan onödiga resursinsatser (se prop. 2004/05:131 s. 177). Regeringen anser, i likhet med ombudsmän, att det i detta fall inte finns skäl att frångå huvudregeln. Följaktligen bör det krä- vas prövningstillstånd för att beslut enligt den föreslagna lagen ska kunna bli föremål för prövning i hovrätt. Särskilt om prövningen när ägaren till substansen är okänd Det är troligt att frågor om förstörande kommer att aktualiseras i fall där det inte finns någon känd ägare till substansen. Det är t.ex. inte ovanligt att när kontaktar den uppgivne mottagaren till en försändelse som innehåller en vara som inte får införas så förnekar han eller hon all kännedom om försändelsen. Det händer också att polisen påträffar nar- kotika eller dopningsmedel i en lokal eller på en plats där ett flertal per- soner befinner sig, varvid samtliga närvarande förnekar kännedom om substanserna. Det finns därför anledning att tro att reaktionerna kan bli likadana om eller polisen påträffar farliga substanser som kan komma att omhändertas med stöd av den förslagna lagen. Regleringen bör ta hänsyn till detta. En åklagare bör kunna besluta om förstörande även om ägaren till substansen är okänd. Likaså bör en substans kunna omhändertas även om ägaren är okänd. Som framgått bör ett beslut om förstörande delges den drabbade. I de fall där substansen har omhändertagits från en okänd ägare krävs sär- skilda regler. Besluten bör i dessa fall kungöras på lämpligt sätt, tillsam- mans med en uppmaning till den som gör anspråk på substansen att ge sig till känna . Om ingen gör anspråk på substansen bör den få förstöras. Regeringens förslag: Enligt huvudregeln ska substansen förstöras när ett beslut om förstörande har vunnit laga kraft. Förstörande ska även kunna ske i vissa andra fall, bl.a. om den från vilken substansen har omhändertagits begär det. Om en substans har förstörts och detta senare visar sig vara felaktigt ska beslut om ersättning i vissa fall kunna fattas. Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens för- slag. Regeringens förslag innehåller bl.a. delvis andra och fler bestäm- melser om förstörande samt bestämmelser om rätt till ersättning. Remissinstanserna: Hovrätten för är kritisk mot att varan förstörs. Följderna om den aktuella varan inte klassificeras som narkotika eller hälsofarlig vara är enligt hovrätten dåligt redovisade. Staten kan exempelvis bli skadeståndsskyldig.