prop · GX03180 · 2010-04-14 00:00:00 — Ytterligare en tänkbar nackdel med en preklusionsfrist, som utredningen förde fram, är att en sådan frist kan tvinga fram ansökningar om överprövning från en leverantör som inte, i en framtida skadeståndsprocess, vill drabbas av en invändning från motparten om att leverantören inte sökt begränsa sin skada. Avslutningsvis anfördes att en preklusionsfrist väcker vissa sekretessfrågor. För uppgift som rör anbudsansökningar eller anbud gäller absolut sekretess till dess att samtliga anbud offentliggjorts eller tilldelningsbeslut fattats eller upphandlingen avbrutits, (dåvarande 6 kap. 2 § tredje stycket sekretesslagen [1980:100]). Därefter gäller inte längre den absoluta sekretessen utan uppgifterna är offentliga, förutsatt att någon annan sekretessbestämmelse inte är tillämplig. Det kan, enligt utredningen, inte uteslutas att generösa tolkning av begreppet beslut i rättsmedelsdirektiven innebär att uppgifter som träffas av den absoluta sekretessen skulle kunna utgöra beslut i mening. Mot den angivna bakgrunden kom utredningen till slutsatsen att nackdelarna med en preklusionsfrist väger något tyngre än fördelarna. Remissutfallet i fråga om utredningens slutsats om en preklusionsfrist var blandat. Flertalet av de remissinstanser som yttrade sig var positiva till att införa en preklusionsfrist. Många remissinstanser delade emellertid utredningens bedömning att en preklusionsfrist inte borde införas. Några remissinstanser uttryckte att ändringarna i rättsmedelsdirektiven borde avvaktas och att frågan därefter utredas ytterligare. För- och nackdelar med preklusionsfrist Som beskrivits i inledningen till detta avsnitt medger ändringsdirektivet att medlemsstaterna får införa preklusionsfrister, dvs. bestämda frister inom vilken talan måste väckas för vissa beslut i upphandlingsförfarandet som föregår tilldelningsbeslutet. Det kan t.ex. röra innehållet i förfrågningsunderlaget eller beslut om uteslutning av anbudssökande. Att bestämmelser av detta slag redan tidigare varit tillåtna och är i överensstämmelse med den effektivitetsprincip som följer av rättsmedelsdirektiven under vissa förutsättningar framgår bl.a. av EU- domstolens dom i målet C-470/99 m.fl. Frågan om införandet av en preklusionsfrist kan numera bedömas med beaktande av de förslag till genomförande av ändringsdirektivet, vilket saknade möjlighet att göra. Antalet ansökningar om överprövning har ökat . uppgick antalet mål som kom in till länsrätterna till 343, 875, 1125, 1280, 1539, 1128 respektive 1428. Det var väntat att de regeländringar som trädde i kraft skulle medföra en ökning av antalet överprövningsmål.21 Enligt domar om offentlig upphandling (2007:2) överprövas mellan av de annonserade upphandlingarna.22 Syftet med en preklusionsfrist är emellertid inte att minska antalet överprövningar utan att påskynda upphandlingsprocessen i de fall överprövning sker. Ju fler överprövningar som äger rum, desto viktigare blir det dock att överprövningsförfarandet inte i onödan leder till att upphandlingsprocessen drar ut . Ett av de främsta skälen för att införa en preklusionsfrist är att det relativt ofta förekommer överprövningar som avser enbart inledande beslut under upphandlingsprocessen och som hade kunnat prövas i ett tidigare skede. I flera remissyttranden, bl.a. från Försvarsmakten och , anförs allmänt att så är fallet. 2002/02:142 s. 90 ff. 22Konkurrensverket, Länsrätternas domar om offentlig upphandling (2007:2), s. 7. rapporten från görs en närmare analys av de vanligaste Prop. 2009/10:180 grunderna för ansökan om överprövning. Det anges att en av de mest frekvent åberopade grunderna i de granskade avgörandena är att förfrågningsunderlaget varit behäftat med fel i något avseende.23 Det torde dessutom vara enklare och mindre kostsamt att rätta till ett fel om det uppmärksammas i inledningen av upphandlingen än när den avslutats. Leverantörer som upptäcker eventuella fel i de inledande momenten, tvingas agera i stället för att avvakta hur ett senare tilldelningsbeslut utfaller för deras del innan de ansöker om överprövning. Bestämmelser om preklusionsfrister skulle således kunna främja syftet med rättsmedelsdirektivet, nämligen att säkra att de unionsrättsliga upphandlingsreglerna tillämpas effektivt, i synnerhet i ett skede då överträdelser kan korrigeras, något som bl.a. ESV och har framhållit. har i flera avgöranden, t.ex. målen m.fl. och C-327/00 Santex, 2003 s. I-01877, uttalat intresset av en effektiv och skyndsam överprövning samt att fastställande av skäliga frister för att väcka talan vid äventyr av preklusion utgör en tillämpning av principen om rättssäkerhet. I den sistnämnda domen behandlades frågan om villkor för prövning, trots att fristen för att väcka talan för ett särskilt meddelande löpt ut. Domstolen uttalade bl.a. att en nationell preklusionsfrist var skälig. Tidsfristen löpte för delgivning av beslutet och eller från det att leverantören fått fullständig kännedom om beslutet. I praktiken innebar fristen i sig därför inte att det blev omöjligt eller orimligt svårt för den enskilde att hävda sina rättigheter enligt unionsrätten, vilket var en förutsättning för att fristen skulle godtas. Om de nationella myndigheterna emellertid agerat på ett sådant sätt att det blivit omöjligt eller orimligt svårt att utöva de unionsrättsliga rättigheterna som tillkommer en unionsmedborgare är den nationella domstolen, enligt EU- domstolen, skyldig att underlåta att tillämpa nationella preklu- sionsbestämmelser. Det kan exempelvis finnas situationer där det inte kan anses stå klart att anbudsunderlaget är i strid med unionsrättsliga principer förrän vid tilldelningsbeslutet. Att generellt prekludera möjligheten att beakta omständigheter som föregår tilldelningsbeslutet kan alltså kräva ett genomförande av någon form av ventil i de nationella bestämmelserna som erkänner tillämp- ningen av unionsrätten och som gör det möjligt för domstolarna att ändå beakta sådana villkor i en senare prövning, även om dessa skulle vara prekluderade på grund av möjligheten för leverantörerna att angripa villkoren enligt ett tidigare förfarande. Det som talar mot att införa en preklusionsfrist är, enligt regeringens mening, framför allt följande. I påtalas som nämnts att det ofta är de inledande momenten i en upphandling, såsom utformningen av förfrågningsunderlaget, som leder till ansökningar om överprövning. Det konstateras dock att det är vanligt att en leverantör klagar på såväl förfrågningsunderlagets utformning som hur anbudsutvärderingen har genomförts. Enligt rapporten upptäcks felaktigheter i förfrågningsunderlaget ofta först när anbudsgivarna tar del 23 , Länsrätternas domar om offentlig upphandling (2007:2), s. 57. av tilldelningsbeslutet, eftersom det inte alltid stått klart hur den upphandlande myndigheten eller enheten avsett att tolka eller tillämpa förfrågningsunderlaget.24 I linje med vad Konkurrens- kommissionen anför i sitt remissvar har det även i andra sammanhang framförts att det inte är ovanligt att en anbudsgivare först vid tilldelningsbeslutet får klart för sig vad förfrågningsunderlaget har betytt för utvärderingen och först då har tillräcklig information för att avgöra om det finns anledning att begära överprövning eller inte. Som flera remissinstanser framför får det anses vara betungande för leverantörer att lägga ner kostnader och resurser på att inventera de rättsliga förutsättningarna som följer av förfrågningsunderlag m.m. innan en preklusionsfrist löper ut, alternativt förlora möjligheten att åberopa de omständigheter som ligger till grund för ett senare felaktigt tilldelningsbeslut. En sådan rättsförlust skulle i och för sig kunna förhindras genom att, som tidigare anförts, en preklusionsfrist kompletteras med någon form av ventil som gör det möjligt att i vissa fall ändå efter tilldelningsbeslutet kunna åberopa omständigheter som hänför sig till de inledande momenten i en upphandling och som därför normalt prekluderats. Det får dock antas att gränsdragningsproblem skulle uppstå med en sådan reglering och därmed svårigheter för leverantörer att förutse i vilka fall omständigheter verkligen skulle vara prekluderade eller vara möjliga att åberopa i en process efter tilldelningsbeslutet. Även om införandet av en preklusionsfrist kompletteras med en ventil av något slag finns således enligt regeringens mening en viss risk för ett ökat antal överprövningar som sker för säkerhets skull, eftersom leverantören kanske inte alltid vågar avvakta tilldelningsbeslutet. Utredningen påpekade också att en domstol vid en senare överprövning kan behöva bortse från felaktigheter som är prekluderade och inte ex officio lägga dem till grund för sin bedömning. Utredningen menade att bristfälliga förfaranden därför skulle kunna fortgå utan möjligheter till korrigering och att detta inte skulle bidra till en korrekt tillämpning av de unionsrättsliga upphandlingsbestämmelserna. Det kan tilläggas att även om det, som utredningen befarat, kan tänkas förekomma att leverantörer tvekar att rikta anmärkningar mot en upphandling i ett tidigt skede, är det som flera remissinstanser påpekar, inte heller ovanligt att leverantörer kontaktar upphandlande myndigheter eller enheter med anledning av t.ex. oklarheter i förfrågningsunderlaget. Någon överhängande risk för att leverantörer avhåller sig att klaga av rädsla för att hamna i dålig dager bör således inte vara avgörande för frågan. kan det vara än mer viktigt att markera att många av de problem som preklusionsfrister avser att avhjälpa tidigt i upphandlingsprocessen ofta kan avhjälpas genom att leverantörer kontaktar upphandlande myndigheter eller enheter för att påtala eventuella fel eller brister i underlaget. En sådan praktisk lösning torde i flertalet fall vara mycket enklare och billigare alternativ för alla inblandade än att hänvisa frågan till domstol, vilket införandet av preklusionsfrister skulle signalera. 24 , Länsrätternas domar om offentlig upphandling (2007:2), s. 72. Vid en sammanvägning av skälen för och mot att införa en Prop. 2009/10:180 preklusionsfrist anser regeringen att nackdelarna får anses överväga de fördelar som finns. Även enligt nu gällande ordning har leverantörerna möjlighet att begära överprövning även innan tilldelningsbeslutet har fattats. Detta kan ske utan risk för att domstolen tvingas bortse från omständigheter vid en eventuell senare bedömning av tilldelnings- beslutet. Mot denna bakgrund gör regeringen bedömningen att det inte föreligger skäl för att införa preklusionsfrister i upphandlingslagstiftningen. 8.5Underrättelse om en ansökan om överprövning Regeringens bedömning: Krav bör inte ställas på att leverantören ska underrätta den upphandlande myndigheten eller enheten om sin avsikt att begära överprövning. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. , Transportstyrelsen, Företagarna, (SKL) och instämmer i bedömningen. Offentliga Inköpare () anser att ett sådant krav skulle möjliggöra en bättre dialog med leverantören kring skälen för överprövningen, vilket skapar en ömsesidig förståelse för respektive parts ståndpunkter och bidrar till långsiktiga och hållbara förbättringar. Länsrätten i anser att det bör ställas krav på leverantörer att underrätta den upphandlande myndigheten eller enheten om sin avsikt att begära överprövning och att de närmare formerna för sådan underrättelse bör utredas ytterligare. Genom de föreslagna förändringarna om förlängd avtalsspärr och ogiltighet av avtal kommer det sannolikt att framstå som mycket angeläget för en upphandlande myndighet att, innan avtal ingås, få en bekräftelse på att någon ansökan om överprövning inte kommit in till domstol. Länsrätten ställer sig frågande till hur denna information ska komma den upphandlande myndigheten till handa. Med den nu föreslagna ordningen kan det förväntas att domstolen kommer att få ta emot många förfrågningar om huruvida en ansökan om överprövning kommit in. Att förmedla denna information kan befaras medföra en stor arbetsbelastning för rätten. Ordningen riskerar att även medföra frågor om ansvar och skadeståndsskyldighet. Arbetsförmedlingen anför att en skyldighet att underrätta den upphandlande myndigheten med stor sannolikhet skulle minska belastningen på domstolen. Advokatfirman anför att förfarandet att kontakta den upphandlande myndigheten respektive enheten för att bereda denna möjlighet att, efter att ha tagit del av leverantörens argument, vidta frivillig rättelse (omprövning) ofta kan vara ett effektivt sätt att undvika en dyr och lång överprövning. Skälen för regeringens bedömning: Enligt artikel 1.4 i ändringsdirektivet får medlemsstaterna föreskriva att den som vill utnyttja ett prövningsförfarande ska underrätta den upphandlande myndigheten eller enheten om den påstådda överträdelsen och om sin avsikt att ansöka om prövning, under förutsättning att detta inte påverkar den minimiperiod under vilken avtal inte får ingås i enlighet med artikel 2a.2 eller några andra tidsfrister för ansökan om prövning i enlighet med Det är domstolen som ombesörjer att en upphandlande myndighet eller enhet underrättas om att en ansökan om överprövning har kommit in För att inte avtal ska ingås i strid med den förslagna avtalsspärren finns det skäl för att tillförsäkra att en upphandlande myndighet eller enhet snabbt får kännedom om att en upphandling kommer att överprövas. Regeringen föreslår nu att lagen (1930:173) om lagstadgad tid ska beaktas vid beräkningen av avtalsspärren och tidsfristen för att ansöka om överprövning, se avsnitt 8.8. Förslaget bör bidra till att minska risken för att avtal ingås utan att domstolen hinner meddela den upphandlande myndigheten eller enheten. Som ett led i den processuella handläggningen av mål, hanterar domstolarna effektivt denna administration och ska även fortsättningsvis ombesörja detta. Regeringen bedömer, även med beaktande av de kritiska synpunkter som framförts, att den nuvarande ordningen inte behöver kompletteras med ett krav på en leverantör om att Ändringsdirektivets artikel 1.4 bör således inte genomföras i svensk rätt. 8.6Ska en ansökan om överprövning först lämnas till den upphandlande myndigheten eller enheten? Regeringens bedömning: Krav bör inte ställas på att en ansökan om överprövning först lämnas till den upphandlande myndigheten eller enheten. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet av de remissinstanser som yttrar sig särskilt i frågan, bl.a. , , , Kommuner och Landsting, Offentliga Inköpare, och , instämmer i bedömningen. Länsrätten i anser att frågan borde utredas vidare. Enligt domstolen visar erfarenheten att är den upphandlande myndigheten respektive enheten minst lika angelägen om en skyndsam handläggning som sökanden. Omprövningsförfarandet torde därmed ske skyndsamt och inte påverka den totala handläggningstiden av en begäran om överprövning nämnvärt. Tvärtom finns möjlighet att vissa yrkanden om överprövningar inte behöver komma under förvaltningsdomstolarnas prövning. Skälen för regeringens bedömning: Enligt artikel 1.5 i ändrings- direktivet får medlemsstaterna kräva att den berörda personen först ska lämna in en ansökan om prövning till den upphandlande myndigheten respektive enheten. I det fallet ska medlemsstaterna se till att inlämnandet av en sådan ansökan medför att avtalet tills vidare inte får ingås. Den förlängda period under vilken avtal inte får ingås ska, beroende på kommunikationsmedel, vara minst tio eller 15 Prop. 2009/10:180 kalenderdagar från och med dagen efter det att den upphandlande myndigheten sände ett svar till den berörda personen, eller minst räknat från och med dagen efter det att ett svar erhölls. Medlemsstaterna ska besluta om lämpliga kommunikationsmedel, inbegripet telefax eller elektroniska medel, som ska användas för ansökningar om prövning. Enligt gällande rätt ska en ansökan om överprövning enligt och ges in till domstol. En anledning till att en sådan ansökan i stället först skulle ges in till den upphandlande myndigheten eller enheten är att myndigheten eller enheten skulle ompröva sitt beslut. I ett förvaltnings- ärende sker detta exempelvis innan ett ärende överlämnas till domstolen för prövning. Bland annat i syfte att påskynda upphandlingsförfarandet finns inget sådant omprövningsförfarande enligt upphandlingslagarna. Detta hindrar dock inte att en myndighet eller enhet i praktiken kan korrigera ett beslut efter påpekande från någon anbudsgivare. Det är frivilligt för medlemsstaterna att genomföra ändringsdirektivets bestämmelser om att en ansökan om prövning först ska ges in till den upphandlande myndigheten eller enheten. De krav på snabb hand- läggning som hänvisats till tidigare gör sig alltjämt gällande och, i likhet med det stora flertalet av de remissinstanser som har yttrat sig i frågan, gör regeringen bedömningen att övervägande skäl talar för att behålla nuvarande ordning för upphandlingsprocessen. Det föreslås därför inte att en ansökan om överprövning först ska lämnas till den upphandlande myndigheten eller enheten. 8.7Tidsfrister för ansökan om överprövning 8.7.1Tidsfrist för ansökan om överprövning av en upphandling Regeringens förslag: En ansökan om överprövning av en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten före utgången av avtalsspärren. Promemorians förslag: Överensstämmer i allt väsentligt med I promemorian föreslås dock att det ska anges att en ansökan om överprövning av ett beslut om upphandling ska ha kommit in till länsrätten före utgången av avtalsspärren. Remissinstanserna: Flera remissinstanser tillstyrker förslaget, bl.a. , som dock förutsätter att bestämmelsen om avtalsspärr klargörs på lämpligt sätt. Kammarrätten i anför att det ter sig främmande i det svenska rättssystemet att den upphandlande myndigheten kan välja avtalsspärr och på detta sätt påverka fristen för överprövning. det för att anbudssökande och anbudsgivare inte ska gå miste om sin rätt till en effektiv prövning, är väsentligt att bestämmelserna om tidsfrister är tydliga och föreslår därför en tidsfrist från det att underrättelse om tilldelningsbeslut skickats, oavsett på vilket sätt underrättelse har skickats. tiodagarsfristen för att ansöka om överprövning ska avse arbetsdagar i stället för kalenderdagar. Advokatfirman avstyrker förslaget och anser att ordningen som gäller , dvs. att domstolen alltid är behörig att pröva ett överprövningsmål så länge upphandlingskontrakt inte har tecknats, bör bestå. Om detta inte är tänkt att gälla enligt förslaget måste lagtexten justeras eftersom den i detta avseende är högst oklar och motstridig. Även Offentliga Inköpare () framför liknande synpunkter. Skälen för regeringens förslag: Artikel 2c i ändringsdirektivet innehåller för medlemsstaterna frivilliga bestämmelser om tidsfrister för ansökan om överprövning. De frister för att komma in med en ansökan om överprövning som medlemsstaterna får införa ska motsvara minst den period som gäller för avtalsspärr, dvs. om fax eller elektroniska medel används och om beslutet skickas på annat sätt. Om ansökan om överprövning gäller ett beslut som inte är föremål för någon särskild underrättelse, ska tidsfristen vara minst från den dag då beslutet offentliggörs. gällande bestämmelser om tidsfrister för överprövning av upphandlingar återfinns i 16 kap. 1 § andrafjärde styckena och . Enligt bestämmelserna är en upphandling att anse som avslutad först sedan ett upphandlingskontrakt föreligger och det har gått från det att den upphandlande myndigheten eller enheten underrättat anbudsgivare och anbudssökande om tilldelningsbeslutet. Denna tidsfrist för överprövning löper från den dag då den upphandlande myndigheten eller enheten lämnat upplysningar om tilldelningsbeslutet till anbudssökande och anbudsgivare. Om förvaltningsrätten fattar ett interimistiskt beslut i frågan, får upphandlingen inte avslutas innan något annat har beslutats. Först sedan allmän förvaltningsdomstol upphävt det interimistiska beslutet kan upphandlingen avslutas. För att leverantörerna ska ha en möjlighet att ta tillvara sin rätt att överklaga räknas en ny tidsfrist från den dag då det interimistiska beslutet upphävdes. Av Regeringsrättens avgörande i RÅ 2005 ref. 10 följer att ett avtal som en upphandlande myndighet eller enhet har slutit utan att ha iakttagit sin skyldighet att tillämpa , dvs. genom en otillåten direkt- upphandling, inte har utgjort hinder mot överprövning. Vid direktupphandling i enlighet med eller LUF gäller att en ansökan inte får prövas efter den tidpunkt då det finns ett avtal om upphandlingen. Regeringsrätten har i RÅ 2007 ref. 28 konstaterat att den s.k. söndagsregeln i 2 § lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid inte är tillämplig på tiodagarsregeln. Med hänsyn till genomförandet av bestämmelserna om avtalsspärr bör tidsfristerna för en ansökan om överprövning kopplas till den spärrperiod om tio eller som gäller beroende på om elektroniska medel eller andra kommunikationsmedel används för att underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om tilldelningsbeslutet. Om den upphandlande myndigheten eller enheten skickar underrättelsen till vissa anbudssökande eller anbudsgivare med ett elektroniskt medel och på annat sätt till andra, är avtalsspärren . Om den upphandlande myndigheten eller enheten inte skickar underrättelsen om tilldelningsbeslutet till samtliga anbudssökande eller anbudsgivare, måste avtalsspärrens längd anges utifrån den dag då den sista underrättelsen skickas. En längre tidsfrist för att ansöka om överprövning, utöver den tid under vilken avtalsspärren löper, bör inte vara nödvändig. Att tidsfristen för att ansöka om överprövning av en upphandling överensstämmer med avtalsspärren bedöms enkelt och tydligt för upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer. Regeringen anser, till skillnad från , att fristens längd inte bör vara oberoende av hur underrättelsen om tilldelningsbeslutet skickats. Om fristens längd skulle bestämmas oberoende av hur tilldelningsbeslutet skickas, anser regeringen att fristen skulle bli väl lång med hänsyn till upphandlingsmålens förturskaraktär. I praktiken innebär förslaget om tidsfrister på tio eller kopplat till avtalsspärren att leverantörer kommer att ha samma eller en något längre tidsfrist att ansöka om överprövning jämfört med vad som gäller . Vidare innebär i vissa fall förslaget om att den s.k. söndagsregeln ska tillämpas en förlängning av tidsfristen för att ansöka om överprövning jämfört med , se avsnitt 8.8. Således kan minimifristerna i ändringsdirektivet användas och tidsfristen för ansökan om överprövning av en upphandling enligt och ska bestämmas till den period under vilken avtalsspärr gäller. Om en ansökan om överprövning av en upphandling kommer in till förvaltningsrätten efter det att spärrperioden löpt ut, ska ansökan avvisas. För upphandlingar där någon avtalsspärr inte gäller föreslås inte någon fastställd tidsfrist för att komma in med en ansökan om överprövning av upphandlingen. Av förslaget till 16 kap. 13 § och följer att domstolen inte ska pröva ett sådant mål om avtal har ingåtts, se avsnitt 8.9. Vad gäller överprövning av ramavtal uttalade Upphandlings- utredningen (SOU 2006:28 s. 307 f.) att endast ett ramavtal som är ömsesidigt förpliktande för parterna torde bryta möjligheten till överprövning beträffande förfarandet för att tilldela ramavtalet. Andra ramavtal utgör inte upphandlingskontrakt och bryter inte möjligheten till överprövning. ansåg att en sådan ordning inte är rationell och minskar förutsebarheten för avtalsparterna. Ramavtal där samtliga villkor inte är fastställda har av domstol bedömts inte utgöra ett upphandlingskontrakt (se Kammarrättens i dom i mål nr 5365-08). Därmed skulle en i tiden i princip evig rätt att överklaga gälla för sådana avtal.