prop · GX03180 · 2010-04-14 00:00:00 — upphandlande myndigheten eller enheten innan anbudsgivarna underrättas om tilldelningsbeslutet. Bevis enligt andra punkten ska tillhandahållas den upphandlande myndigheten eller enheten innan inbjudan till anbudsgivningen eller förhandlingen sker. En leverantör, som på den upphandlande myndighetens eller enhetens begäran inte inom angiven tidsfrist tillhandahåller relevanta bevis, kan komma att uteslutas från att delta i upphandlingen. Bestämmelsen i 10 kap. 2 § första stycket 6 och 10 kap. 3 § första stycket LUF, som ger den upphandlande myndigheten eller enheten rätt att utesluta en leverantör som i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar, ska ändras till att omfatta även bevis om registrering, ekonomisk ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet. Tidsfristen för att lämna in bevis ska vara skälig. Regeringens bedömning: Någon särskild sanktion för det fall en anbudssökande eller anbudsgivare inte i rätt tid ger in bevis att de uppfyller ställda krav på lämplighet bedöms inte nödvändig. Promemorians förslag och bedömning överensstämmer i allt väsentligt med regeringens. Remissinstanserna: En klar majoritet av de remissinstanser som yttrar sig i frågan tillstyrker förslaget, däribland Länsrätten i län, , , , , Transportstyrelsen, Arbetsförmedlingen, , kommun, arkitekter, och . förordar att det i förarbetena lämnas förtydliganden om vad som ska gälla om det bästa anbudet visar sig inte vara och Advokatfirman avstyrker förslaget. De anser att förslaget leder till en otydlig uppdelning av kvalificeringsfasen och Vidare kan icke lämpliga anbudsgivare komma att Verket för högskoleservice (VHS) och Offentliga Inköpare () anser att det är onödigt att föra in bestämmelsen i lagarna eftersom förfarandet är tillåtet att tillämpa redan i anser att det är olämpligt att avvakta med en kontroll av ett kvalificeringskrav i nära anslutning till val av leverantör. fakultetsnämnden vid och kommun påtalar att förslaget kan vara oförenligt med anbudsutvärdering som görs med relativa metoder, dvs. metoder där priset i ett anbud jämförs med priset i anbudet med lägst anbudspris. Skälen för regeringens förslag och bedömning Av 10 kap. och framgår de obligatoriska och fakultativa grunderna för att utesluta leverantörer från att delta i offentliga upphandlingar över tröskelvärdena (se avsnitt 4.3). I 10 kap. 3 § och 10 kap. 4 § LUF anges vad den upphandlande myndigheten respektive enheten ska godta som bevis för att det inte finns grund för att utesluta en leverantör vid upphandling över tröskelvärdena. I 11 kap. och anges vilka krav på bevis den upphandlande myndigheten respektive enheten får ställa på leverantörernas ekonomiska ställning, tekniska förmåga och kapacitet samt beträffande registrering i aktiebolags- eller handelsregister eller motsvarande register (avsnitt 4.3). Nämnda bestämmelser har i allmänhet tolkats på så vis att bevisen ska begäras in och kontrolleras i förhållande till samtliga anbudssökande eller anbudsgivare. Det skapar i många upphandlingar en omfattande pappershantering för både leverantörer, upphandlande myndigheter och enheter, vilket påtalats av bl.a. dåvarande Verket för näringslivs- utveckling (). Som framgått ovan har problemet också berörts av Företagarna inom ramen för regelförenklingsarbete och av kommissionen i samband med småföretagarstadgan. I syfte att begränsa den administrativa bördan för företagen och därmed underlätta för dessa att delta i upphandlingar föreslås att en upphandlande myndighet eller enhet vid öppet förfarande får begränsa kontrollen på så sätt att bevis måste begäras in endast från den leverantör som myndigheten eller enheten har för avsikt att tilldela kontraktet eller ramavtalet (punkt ett i förslaget). Anbudsgivaren ska tillhandahålla bevisen innan den upphandlande myndigheten eller enheten underrättar anbudsgivarna om tilldelningsbeslutet (9 kap. 9 § eller LUF). Vid selektivt och förhandlat förfarande ska den upphandlande myndigheten eller enheten endast kontrollera att de leverantörer som erbjuds att delta i anbudsgivningen eller förhandlingen uppfyller leverantörskraven (punkt två i förslaget). Vid dessa upphandlings- förfaranden ska bevisen tillhandahållas den upphandlande myndigheten eller enheten innan den påbörjar anbudsgivning eller förhandling. Bestämmelsen i 10 kap. 2 § första stycket 6 och 10 kap. 3 § första stycket 6 LUF, som reglerar möjligheten att utesluta en leverantör från upphandlingen om denne i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av denna bestämmelse, överensstämmer inte i alla avseenden med motsvarande bestämmelse i direktiven. Bestämmelsen i upphandlingslagarna grundar uteslutning om handlingar enligt 10 kap. 2 § och 10 kap. 3 § LUF som begärts in inte lämnats till den upphandlande myndigheten respektive enheten. I direktiven anges (artikel 45. i det klassiska direktivet och artikel 54.4 i försörjningsdirektivet) att rätt till uteslutning föreligger i de fall den ekonomiske aktören i allvarlig omfattning lämnat oriktiga uppgifter beträffande den information eller underlåtit lämna den information som kan begäras enligt det avsnitt i direktiven där bestämmelsen återfinns. 2009/10:180 Avsnittet i fråga i direktiven behandlar inte bara reglerna om uteslutning utan även regler om behörighet att utöva yrkesverksamhet, ekonomisk och finansiell ställning, teknisk och/eller yrkesmässig kapacitet, kvalitetsstandarder, standarder för miljöledning, kompletterande handlingar och upplysningar samt officiella förteckningar över godkända ekonomiska aktörer och certifiering genom offentligrättsliga eller privaträttsliga organ. Med hänsyn till detta bör regleringarna i 10 kap. 2 § första stycket 6 och 10 kap. 3 § första stycket 6 LUF ändras på så sätt att de omfattar möjlighet till uteslutning på samtliga de i direktivet angivna grunderna. Regleringarna kommer således att ge den upphandlande myndigheten eller enheten rätt att utesluta den leverantör som i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av 10 kap. eller 11 kap. eller LUF. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska fastställa en tidsfrist inom vilken handlingarna ska hämtas in. Om en leverantör inte kan tillhandahålla bevisen inom angiven tidsfrist kan denne i likhet med förslaget i promemorian uteslutas ur upphandlingen enligt 10 kap. 2 § första stycket punkt 6 respektive 10 kap. 3 § första stycket punkt 6 LUF. Den upphandlande myndigheten eller enheten får i annonsen under rubriken kompletterande upplysningar/information35 ange att handlingarna ska tillhandahållas den upphandlande myndigheten eller enheten inom ett visst antal dagar efter dess begäran. Tidsfristen för att ge in handlingar bör vara skälig. Vid bedömning av vad som är en skälig tidsfrist kan den upphandlande myndigheten eller enheten utgå från att de aktuella handlingarna normalt finns tillgängliga hos leverantören för ansökan eller anbudets inlämnande. Vid bedömningen av vad som är en skälig tidsfrist behöver den upphandlande myndigheten eller enheten därför endast ta hänsyn till hur det kan tänkas ta att per post tillhandahålla de önskade bevisen. Naturligtvis bör hänsyn tas till postgången från anbudssökande och anbudsgivare från andra länder. De upphandlande myndigheterna och enheterna bör i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange hur de begärda handlingarna kommer att begäras in. Det bedöms inte nödvändigt att i enlighet med kommissionens förslag i ovan nämnda tjänstemannameddelande reglera att den upphandlande myndigheten eller enheten ska kräva att anbudssökande och anbuds- givare på heder och samvete intygar att de uppfyller ställda krav. Det ankommer visserligen på den upphandlande myndigheten eller enheten att i annonsen eller förfrågningsunderlaget tillförsäkra sig om att anbudssökande och anbudsgivare är lämpade för att utföra uppdraget. Under alla omständigheter gäller att den upphandlande myndigheten eller enheten ska genomföra ett urval på grundval av de urvalskriterier som har ställts upp i upphandlingen. Den föreslagna bestämmelsen är i likhet med förslaget i promemorian fakultativ, vilket innebär att den som 35 Se avsnitt VI i de standardformulär som ska användas för meddelande om olika upphandlingsförfaranden. upphandlar redan i ett tidigare skede kan begära in bevis etc. om det av någon anledning kan anses lämpligare i den enskilda upphandlingen. Den föreslagna bestämmelsen bedöms få genomslagskraft eftersom den, förutom att minska den administrativa bördan för leverantörer, även minskar bördan för de upphandlande myndigheterna och enheterna. Reglerna om elektronisk anbudsansökning och anbudsgivning innehåller en begränsning av överföring av sådana handlingar som inte finns i elektronisk form. En särskild reglering som medger undantag för elektronisk kommunikation finns i 9 kap. 4 § och . I be- stämmelserna anges att intyg etc., som inte finns tillgängliga i elektronisk form, ska lämnas in före utgången av tidsfristen för att lämna anbudsansökan eller anbud. Bestämmelsen har sin motsvarighet i upphandlingsdirektiven (se exempelvis artikel 42.5 d i det klassiska direktivet) men har inte kommenterats av kommissionen i tjänstemanna- meddelandet. I de fall handlingarna inte finns tillgängliga i elektronisk form kommer bestämmelsen att bli tillämplig också beträffande fristen i de nu föreslagna bestämmelserna. De flesta av de aktuella dokumenten bör dock på ett relativt enkelt sätt kunna skannas in och därefter skickas i elektronisk form till den upphandlande myndigheten eller enheten. Bestämmelsen om uteslutning på grund av att begärda handlingar inte kommit in i rätt tid är vidare fakultativ och gäller om upplysningsplikten åsidosatts i något väsentligt hänseende. De ger således utrymme att beakta att vissa handlingar inte kan göras elektroniskt överförbara. Några remissinstanser, bl.a. Länsrätten i , och Advokatfirman , ifrågasätter om förfarandet är förenligt med bestämmelserna om kontroll av leverantörers lämplighet och tilldelning av kontrakt, dvs. att bedömningen av leverantörers lämplighet och anbudsutvärderingen inte hålls åtskilda i separata faser. Kvalificeringen av anbudssökande och anbudsgivare görs på grundval av de uppgifter som angetts i ansökan respektive anbudet. Efter att den krets av lämpliga anbudssökanden och anbudsgivare sålunda fastställts kan anbuden utvärderas. Att de relevanta leverantörerna ombeds styrka de i ansökan eller anbudet angivna uppgifterna först i efterhand innebär inte, enligt regeringens mening, att förfarandet med olika faser för kvalificering och anbudsutvärdering åsidosatts. För det fall bevisningen rörande någon leverantör visar att han eller hon rätteligen inte skulle ha bedömts som kvalificerad ska anbudet givetvis förkastas. Om antalet kvalificerade anbudssökande som bjuds in till anbudsgivning i selektivt förfarande eller till förhandling i förhandlat förfarande med föregående annonsering kommer att understiga föreskrivet antal i 11 kap. 4 § , ska den upphandlande myndigheten bjuda in ytterligare en anbuds- sökande att ersätta den som uteslutits under förutsättning att denne uppfyller kvalificeringskraven. Samma förhållande gäller om den upphandlande myndigheten enligt 11 kap. 3 § andra stycket 2 föreskrivit en begränsning av antalet anbudssökande och antalet inbjudna understiger det föreskrivna antalet i strid med 11 kap. 5 § andra stycket . Med hänsyn till det ovan anförda gör regeringen bedömningen att förslaget inte står i strid med bestämmelserna i fråga. Vissa remissinstanser, bl.a. , Juridiska fakultets- nämnden vid , kommun och Advokatfirman , har påtalat att förslaget kan medföra problem i samband med användande av s.k. relativa utvärderingsmodeller om det efter ut- Prop. 2009/10:180 värderingen visar sig att det mest fördelaktiga anbudet rätteligen inte skulle ha kvalificerats. I en sådan situation skulle den upphandlande myndigheten eller enheten inte kunna tilldela kontraktet till nummer två i utvärderingen eftersom anbuden påverkat varandra. Den upphandlande myndigheten eller enheten skulle därför tvingas göra om upphandlingen. Den upphandlande myndighet och enhet som önskar använda sig av sådana relativa utvärderingsmodeller bör överväga om det föreslagna förfarandet att begränsa kontrollen till en mindre krets av anbudssökande och anbudsgivare är lämpligt i kombination med en relativ utvärderings- modell. Eftersom regeln om begränsad kontroll är fakultativ kan den upphandlande myndigheten eller enheten avstå från att använda den. Regeringen anser därför att förslaget är förenligt med bestämmelserna om utvärdering av anbud. Särskilt sanktionssystem vid uteblivna bevis och intyg m.m. Kommissionen anger i tjänstemannameddelandet SEC (2008) 2193, att medlemsstaterna måste tillhandahålla ett effektivt, proportionellt och avskräckande sanktionssystem som ska tillämpas om den anbudsgivare, som lämnat det bästa anbudet, inte kan tillhandahålla relevanta bevis etc. innan tidsfristen för detta löpt ut eller befinns oförmögen att leva upp till ett eller flera uppställda lämplighetskrav. I vilket fall som helst, konstaterar kommissionen, får en sådan anbudsgivare inte tilldelas kontraktet. Kommissionens meddelande är dock svårtolkat i denna del. Det är oklart om kommissionen anser det vara en tillräcklig sanktion att under angivna omständigheter utesluta den bästa anbudsgivaren från upphandlingen. Den rättsliga grunden för att kräva att medlemsstaterna inför ett särskilt sanktionssystem saknas emellertid i upphandlings- direktiven. Mot den bakgrunden anser regeringen att det, utöver kravet på obligatorisk uteslutning, inte behöver införas ett särskilt system för att sanktionera sådana leverantörer som inte i rätt tid kan tillhandahålla bevis på att de lever upp till ställda lämplighetskrav. Kontraktet får, enligt kommissionen, i stället tilldelas den näst bästa anbudsgivaren om detta angetts i förfrågningsunderlaget. Det kan dock ifrågasättas om det verkligen är nödvändigt att ange denna omständighet i förfrågningsunderlaget. Oavsett om den föreslagna bestämmelsen genomförs i svensk rätt torde det vara en självklarhet att den upphandlande myndigheten eller enheten tilldelar kontraktet till den som lämnat det näst bästa, och med ställda krav överensstämmande, anbudet om den bästa anbudsgivaren diskvalificerat sig. Det anses således inte nödvändigt att i lagen reglera att det ska framgå av förfrågnings- underlaget att kontraktet i sådana fall kommer att tilldelas den som har lämnat det näst bästa anbudet. 16.3Upphandling som inte omfattas av direktiven hade enligt tilläggsdirektiv (dir. 2005:39) i uppdrag att bl.a. göra en allmän översyn av 6 kap. ÄLOU, som motsvarar 15 kap. i nu gällande lag. Översynen skulle bl.a. göras i syfte att förenkla reglerna i kapitlet. Utredningen föreslog bl.a. bestämmelser om fasta direktupphandlingsgränser. Någon genomgripande förändring av be- stämmelserna som inte omfattas av direktivet eller endast delvis omfattas av direktivet föreslogs inte. Bestämmelserna i 15 kap. i de båda lagarna motsvarar därför i huvudsak lagarnas bestämmelser för upphandlingar som omfattas av direktiven. Ett fåtal remissinstanser har efterlyst en separat lag för upphandling under tröskelvärdena och av B-tjänster. En separat lag anses öka tydligheten och möjligheterna att anpassa bestämmelserna till nationella förutsättningar och önskemål. Vidare har önskemålet om en särskild lag tagits upp i ett antal skrivelser från bl.a. Kommuner och Landsting (SKL), dåvarande Verket för förvaltningsutveckling (Verva) och (), i samband med regelförenklingsarbete (skr. 2007/08:131). I det sammanhanget har också påtalats att s.k. över- reglering och ordningsbestämmelser samt regler som också finns i annan lagstiftning bör tas bort eller förenklas. bjöd in myndigheter och intresseorganisationer inom ramen för regel- förenklingsarbete till ett möte om regelförenkling av upphandlings- lagstiftningen. Deltagarna bereddes också möjlighet att komma in med förslag på förenklingar av upphandlingsbestämmelserna (dnr Fi2006/1649). har av regeringen fått i uppdrag att lämna förslag till åtgärder som stärker konkurrensen i . Som en delredovisning av uppdraget har verket avgett en rapport, Åtgärder för bättre konkurrens, delrapport 2, som innehåller vissa förslag inom upp- handlingsområdet. En särskild lag för upphandlingar som inte omfattas av direktiven? Regeringens bedömning: Nuvarande ordning bör behållas, med särskilda kapitel i och som reglerar upphandling som inte eller endast till viss del omfattas av upphandlingsdirektiven. Någon särskild lagstiftning för sådan upphandling bör således inte införas. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet av remissinstanserna yttrar sig inte i tillstyrker förslaget och Konkurrens- verket delar bedömningen att det inte bör införas någon särskild lag för upphandlingar som inte omfattas av direktivet. Skälen för regeringens bedömning: Som angetts i tidigare avsnitt ska även sådan upphandling som omfattas av 15 kap. respektive LUF följa de grundläggande unionsrättsliga principerna (se avsnitt 4.2). Utrymmet för att i en separat lag anpassa bestämmelserna till nationella förutsättningar och önskemål är därför begränsat. Antalet regler i en ny separat lagstiftning, vilken inkluderar upp- handling i den klassiska sektorn och försörjningssektorerna, kan beräknas till mellan 80 och 100 paragrafer. En separat lag måste nämligen innehålla de relativt omfattande bestämmelser som finns i och om tillämpningsområde, undantag och definitioner eftersom en ända- målsenlig lagstiftningsteknik och önskemålet om översiktlighet inte tillåter omfattande hänvisningar till annan lagstiftning. Flera be- stämmelser tydliggör också de grundläggande unionsrättsliga principerna. Det finns således mycket som talar för att en separat lagstiftning inte leder till ökad överskådlighet. I samband med kritiken mot att vissa regler upplevs onödiga på grund av att de exempelvis är av ordningskaraktär och redan förekommer i annan lagstiftning, bör beaktas att inte alla upphandlande myndigheter och enheter omfattas av exempelvis tryckfrihetsförordningens offentlig- hetsprincip, förvaltningslagen (1986:223) eller arkivlagen (1990:782). Vissa begränsade revideringar av 15 kap. i lagarna gjordes också i och med den senaste lagändringen (se exempelvis 15 kap. 20 § , prop. 2006/07:128 s. 439) och några föreslås i detta lagstiftningsärende. Regeringen gör således bedömningen att en separat lag inte i någon nämnvärd omfattning skulle bidra till ökad överskådlighet, tydlighet eller ge utrymme för nationella anpassningar och önskemål. Vidare kan bestämmelserna i direktiven ofta ha stort värde för de upphandlande myndigheterna och enheterna samt domstolarna vid tolkning av bestämmelserna i kapitlen rörande icke direktivstyrda upphandlingar. Att bestämmelserna i 15 kap. i och ska tolkas i ljuset av de direktivstyrda bestämmelserna talar också för en för båda regelsystemen gemensam lag. Mot den bakgrunden behålls bestämmelserna i 15 kap. respektive LUF. Förslagen bygger i likhet med förslaget i promemorian på att 15 kap. och i stort behåller sin tidigare struktur baserad på en i förhållande till upphandlingsprocessen kronologisk ordning. Reglerna i kapitlen omfattar i stor utsträckning hänvisningar till bestämmelser i övriga kapitel vilka är tillämpliga också vid upphandling som regleras i 15 kap. Därvid har den principen eftersträvats att sådana hänvisningar till bestämmelser som regelmässigt ska övervägas i samtliga upphandlingar har försetts med en egen rubrik (t.ex. tekniska specifikationer, kommunikationsmedel vid offentlig upphandling samt mottagande och öppnande av anbud). Övriga hänvisningar återfinns i en av de inledande paragraferna om tillämpliga bestämmelser. Regeringens förslag: Begreppet direktupphandling ska i och definieras som en upphandling utan krav på anbud i viss form. I ska direktupphandling få användas om kontraktets värde uppgår till högst av det tröskelvärde som gäller för kommuner och landsting vid upphandling av varor och tjänster, som uppgår till , dvs. I LUF ska direktupphandling få användas om kontraktets värde uppgår till högst av det tröskelvärde som gäller vid upphandling av varor och tjänster som uppgår till , dvs. Direktupphandlingsgränserna gäller vid upphandling av såväl byggentreprenader som varor och tjänster. Kravet på upphandlande myndigheter och enheter att vid behov införa riktlinjer för direktupphandling ska tas bort. Promemorians förslag överensstämmer i sak med regeringens med den skillnaden att beloppen i regeringens förslag ändrats med hänsyn till nya tröskelvärden enligt kommissionens förordning (EG) nr 1177/2009. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser kommenterar inte den föreslagna ändringen av definitionen av direktupphandling. och () tillstyrker för- slaget. Kammarrätten i föreslår att definitionen ändras till en upphandling utan krav på anbud i viss form. En majoritet av remissinstanserna tillstyrker att fasta gränser införs. Förslaget avstyrks dock av (), , , Kammarkollegiet, Transportstyrelsen, , , kommun, kommun, offentliga Inköpare (), (), och Swedish Medtech avstyrker att fasta gränser införs. Majoriteten av dessa anser att skiftande förhållanden mellan olika typer av upphandlande myndigheter och enheter rörande storlek och verksamhet samt olika typer av upphandlingar motiverar olika gränsvärden. De föreslagna beloppen för direktupphandling tillstyrks av Länsrätten i län, Statskontoret, , Verket för högskoleservice (VHS), , , kommun, Advokatfirman och Flertalet remissinstanser avstyrker förslaget vad gäller beloppens storlek. , serviceentreprenörerna, Företagarna, och anser att direktupphandlingsgränsen är för hög och förespråkar en gräns vid . föreslår att direktupphandlingsgränsen bestäms till av tröskelvärdet, dvs. Flera remissinstanser anser att direkt- upphandlingsgränsen är för låg. , , kommun, , Västra , Kommuner och Landsting (SKL), arkitekter och föreslår en gräns för direktupphandling i som är gemensam för den föreslagna gränsen för LUF, dvs. Kammarkollegiet, Transportstyrelsen, kommun, läns landsting, SKL, , arkitekter, föreslår att direktupphandlingsgränsen i linje med vad som gäller i och bestäms till . Lantmäteriet och kommun föreslår att beloppsgränsen bestäms till av tröskelvärdet, dvs. Kammarkollegiet, Arbetsförmedlingen, VHS, och föreslår ett system med en gräns över direktupphandlingsgränsen. med värde mellan de två gränserna skulle omfattas av ett krav på Prop. 2009/10:180 konkurrensutsättning genom att tre leverantörer tillfrågas i stället för krav VHS och föreslår att reglerna för sådana upphandlingar kompletteras med ett krav på efterannonsering. För upphandlingar över den övre gränsen skulle enligt förslaget krav på annonsering föreligga. Att det föreslagna beloppet gäller generellt för varu-, tjänste- och byggentreprenadupphandlingar kommenteras inte av flertalet remissinstanser. tillstyrker förslaget i denna del. anser att en ytterligare höjd beloppsgräns för byggentreprenader bör övervägas. , , Transport- styrelsen, SKL, , , läns landsting, Byggherrarna, anser att gränsvärdet för direktupphandling bör sättas högre och anpassas efter tröskelvärdet för byggentreprenader. framhåller att under byggentreprenader inträffar inte sällan händelser eller behov uppstår som gör det nödvändigt att snabbt kunna beställa ett arbete. Alla behov kan inte förutses och täckas in och bestämmelserna om tilläggsbeställningar är inte alltid tillämpliga. Dessutom är det inte alltid den befintliga leverantören som är den lämpligaste för ett sådant tillkommande behov. FMV anser att högre gräns bör gälla för försvarsupphandlingar.