prop · GX03180 · 2010-04-14 00:00:00 — För det fall undantagen enligt c) införts ska medlemsstaterna säkerställa att avtalet kan ogiltigförklaras i enlighet med artikel 2d och 2e om den upphandlande myndigheten eller enheten överträtt bestämmelserna om förnyad konkurrensutsättning13 och om det enskilda kontraktsvärdet beräknas uppgå till eller överstiga tillämpliga tröskelvärden. I sammanhanget bör noteras att LUF inte innehåller några bestämmelser om förnyad konkurrensutsättning vid ramavtal (se prop. 2006/07:128 s. 176 ff.). Förlängd avtalsspärr (artikel 1.5 och artikel 2.3) Medlemsstaterna får enligt artikel 1.5 kräva att den berörda personen först ska lämna in en ansökan om prövning till den upphandlande myndigheten (omprövning). I det fallet ska medlemsstaterna se till att inlämnandet av en sådan ansökan medför att avtalet tills vidare inte får ingås under vissa i artikeln närmare angivna tidsfrister (förlängd avtalsspärr). Medlemsstaterna ska, enligt artikel 2.3, införa bestämmelser som innebär att en ansökan, till ett organ som är oberoende av den upphandlande myndigheten eller enheten, om prövning eller om interimistiska åtgärder ska utlösa ett förbud att ingå avtal om upphandlingen till dess att första instans fattat ett interimistiskt beslut eller prövat målet i sak. Sådan förlängd avtalsspärr vid överprövning är obligatorisk endast i första instans och är avsedd att, i förekommande fall, förlänga avtalsspärren i artikel 2a.2 respektive den särskilda avtalsspärr som enligt artikel 2d.4 och 2d.5 ska gälla vid frivillig förhandsinsyn. Ogiltighet (artikel 2d.1 och 2d.2) Medlemsstaterna ska införa bestämmelser som innebär att avtal ska kunna ogiltigförklaras av ett oberoende prövningsorgan. Ogiltighet ska enligt artikel 2d.1 föreskrivas a)om den upphandlande myndigheten eller enheten har tilldelat ett kontrakt utan föregående annonsering i EUT utan att detta är tillåtet i enlighet med förfarandedirektiven, b)vid överträdelse av bestämmelserna om avtalsspärr (artikel 1.5, 2.3 eller 2a.2) om överträdelsen har berövat den anbudsgivare som ansökt om överprövning möjligheten att rikta anspråk före ingåendet av avtalet, ikombination med en överträdelse av förfarandebestämmelserna, om den 12Unionens bestämmelser om dynamiska inköpssystem är inte genomförda i . Förslag om bestämmelser om dynamiska inköpssystem har lämnats av Upphandlingsutredning i slutbetänkandet Nya upphandlingsregler 2, s. 129 ff. (SOU 2006:28) och bereds inom . 13Se artikel 32.4 andra stycket andra strecksatsen och artikel 33.5 eller 33.6 i det klassiska direktivet, samt artikel 15.5 eller 15.6 försörjningsdirektivet. överträdelsen har påverkat möjligheterna för anbudsgivaren att erhålla Prop. 2009/10:180 kontraktet, c) vid överträdelse av bestämmelserna om förnyad konkurrens- utsättning i fråga om kontrakt som bygger på ramavtal eller dynamiska inköpssystem om medlemsstaten infört undantag från avtalsspärr (se artikel 2b.c andra stycket). Enligt artikel 2d.2 ska följderna av att ett avtal anses vara ogiltigt bestämmas i nationell lagstiftning. Det får därför i nationell lagstiftning föreskrivas ett retroaktivt upphörande av alla avtalsskyldigheter eller en begränsning av upphörandet till att omfatta de skyldigheter som ännu inte har fullgjorts. Om upphörandet av avtalsskyldigheter begränsas till att omfatta de skyldigheter som ännu inte fullgjorts, ska medlemsstaten föreskriva att det finns möjlighet att påföra alternativa sanktioner enligt Undantag från ogiltighet (artikel 2d.3) Artikel 2d.3 medger att medlemsstaterna gör undantag från kravet på ogiltighet om tvingande hänsyn till ett allmänintresse kräver att avtalets giltighet bör upprätthållas. I detta fall ska medlemsstaten föreskriva alternativa påföljder enligt artikel 2e.2, som ska tillämpas i stället. Ekonomiska intressen av att avtalets giltighet upprätthålls får endast beaktas som tvingande hänsyn om ogiltighet i undantagsfall skulle leda till oproportionerliga följder. Ekonomiska intressen med direkt koppling till avtalet i fråga ska emellertid inte utgöra tvingande hänsyn till ett allmänintresse. exempel på sådana hänsyn anges kostnader för förseningar i samband med fullgörandet av avtalet, kostnader i samband med att ett nytt upphandlingsförfarande inleds, kostnader i samband med byte av ekonomisk aktör och kostnader för rättsliga skyldigheter i samband med Förhandsinsyn (artikel 2d.4 och 2d.5) Medlemsstaterna är skyldiga att införa bestämmelser som gör det möjligt för en upphandlande myndighet eller enhet att undvika ogiltighet av ett ingånget avtal enligt artikel 2d.1a, dvs. myndigheten eller enheten tilldelat ett kontrakt utan föregående offentliggörande om offentlig upphandling i EUT utan att detta är tillåtet Detta ska göras genom ett förfarande med Enligt artikel 2d.4 ska den upphandlande myndigheten eller enheten, om den anser att tilldelning av ett kontrakt utan föregående annonsering är tillåtet enligt förfarandedirektiven, kunna annonsera sin avsikt att direkttilldela ett kontrakt i EUT med angivande av bl.a. motiveringen för beslutet (se artikel 3a). Avtal får därefter inte ingås förrän , minst räknat efter Om annonsering på detta sätt skett innan avtal har slutits och avtalsspärren har respekterats, kan avtalet inte förklaras ogiltigt. Standardformulär för annonseringen finns i kommissionens förordning (EG) nr 1150/2009 av om ändring av förordning (EG) nr 1564/2005 i fråga om standardformulär för offentliggörande av meddelanden inom ramen för anbudsförfaranden i enlighet med rådets direktiv /665/EEG och 92/13/EEG14. Underrättelse om tilldelningsbeslut (artikel 2d.5) Om en medlemsstat med stöd av artikel 2b.c föreskriver undantag från avtalsspärren vid tilldelning av kontrakt efter förnyad konkurrens- utsättning inom ett ramavtal eller vid tilldelning av ett kontrakt som grundar sig på ett dynamiskt inköpssystem ska avtalet enligt artikel 2d.1c kunna ogiltigförklaras. Enligt artikel 2d.5 ska den upphandlande myndigheten eller enheten för att undvika att ett sådant avtal kan komma att förklaras ogiltigt kunna sända en underrättelse om tilldelningsbeslutet, med en kort redogörelse för skälen till beslutet, till berörda anbudssökande och anbudsgivare samt därefter iaktta en avtalsspärr om tio eller , beroende på kommunikationsmedel, innan avtal sluts. Detta förutsätter att den upphandlande myndigheten eller enheten anser att kontraktstilldelningen är i enlighet med artikel 32.4 andra stycket andra strecksatsen eller artikel 33.5 och 33.6 i det klassiska direktivet, respektive artikel 15.5 och 15.6 i försörjningsdirektivet. Alternativa sanktioner (artikel 2e) Medlemsstaterna är skyldiga att införa bestämmelser om alternativa sanktioner i vissa fall. Vid överträdelser av bestämmelserna om avtalsspärr (artikel 1.5, 2.3 eller 2a.2) som inte omfattas av artikel 2d.1b, ska medlemsstaterna föreskriva ogiltighet av avtal enligt artikel 2d.12e.3 eller alternativa sanktioner. Medlemsstaterna får föreskriva att prövningsorganet får besluta om en överträdelse ska medföra ogiltighet eller en alternativ sanktion. De alternativa sanktionerna ska utgöras av att den upphandlande myndigheten eller enheten åläggs avgifter eller att avtalstidens längd förkortas. Sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och av- skräckande. I artikeln klargörs att skadestånd inte är någon lämplig sanktion. Tidsfrister (artikel 2c och artikel 2f) Artikel 2c anger minimitider när en medlemsstat föreskriver om tidsfrister för att ge in en ansökan om prövning av ett beslut av en upphandlande myndighet. Fristens längd beror bl.a. på den upphandlande myndighetens val av kommunikationsmedel. Tidsfristen ska vara minst räknat från och med dagen efter den dag då den upphandlande myndighetens beslut översändes till anbudssökanden eller anbudsgivaren, om telefax eller elektroniska medel 14 EUT L 313, 28.11.2009, s. 3 används, eller, om andra kommunikationsmedel används, antingen minst Prop. 2009/10:180 15 kalenderdagar räknat från och med dagen efter den dag då den upphandlande myndighetens beslut översändes till anbudssökanden eller anbudsgivaren eller minst räknat från och med dagen efter den dag då den upphandlande myndighetens beslut erhölls. När det gäller en ansökan om prövning av beslut som avses i artikel 2.1b, som inte är föremål för ett särskilt meddelande, ska tidsfristen vara minst räknat från och med det berörda beslutet offentliggörs. Enligt artikel 2f.1a får medlemsstaterna förskriva att en ansökan om prövning avseende ogiltighet av ett avtal enligt artikel 2d.1 ska göras före utgången av minst räknat från och med dagen efter det att den upphandlande myndigheten eller enheten har annonserat kontraktstilldelningen i enlighet med bestämmelserna om efter- annonsering i förfarandedirektiven (artiklarna 35.4, 36 och 37 i det klassiska direktivet respektive artiklarna 43 och 44 i försörjnings- direktivet), under förutsättning att meddelandet innehåller en motivering av den upphandlande myndighetens eller enhetens beslut att tilldela kontraktet utan föregående annonsering i EUT, eller den upphandlande myndigheten eller enheten har underrättat berörda anbudssökande och anbudsgivare om avtalets ingående under förut- sättning att denna information innehåller en sammanfattning av skälen enligt artikel 41.2 och 41.3 i det klassiska direktivet respektive artikel 49.2 i försörjningsdirektivet. Detta alternativ gäller också för tilldelning av kontrakt som bygger på ramavtal när undantag gjorts från kravet på avtalsspärr enligt artikel 2b.c. Medlemsstaterna får enligt artikel 2f.1b föreskriva att en ansökan om prövning i enlighet med artikel 2d.1 under alla omständigheter ska göras före utgången av räknat från och med dagen efter det att avtalet slöts. Enligt artikel 2f.2 ska i alla övriga fall tidsfristerna för att ansöka om prövning fastställas i nationell lagstiftning om inte annat förskrivs i artikel 2c. Korrigeringsmekanism (artikel 3 respektive artikel 8) Bestämmelser i första och andra rättsmedelsdirektivet om kommissionens möjlighet att ingripa mot överträdelser av unionsrätten i samband med upphandling kvarstår enligt ändringsdirektivet. Möjligheten för kommissionen att inleda detta förfarande begränsas dock till allvarliga överträdelser (jfr beaktandesats 28). Granskning och medling (beaktandesatserna 29 och 30) Inom försörjningssektorerna finns, enligt nu gällande bestämmelser, en möjlighet för en upphandlande enhet att få sina rutiner granskade av en oberoende granskare i syfte att bedöma om rutinerna stämmer överens med upphandlingsreglerna (artiklarna 37 i andra rättsmedelsdirektivet och 16 kap. 11 § LUF). Vidare finns inom försörjningssektorerna en möjlighet att få till stånd ett särskilt medlingsförfarande (artiklarna 911 i andra rättsmedelsdirektivet och 16 kap. 1214 §§ LUF). beaktandesatserna 29 och 30 i ändringsdirektivet har dessa båda möjligheter utnyttjats i mycket begränsad omfattning och bestämmelserna om dessa förfaranden har därför upphävts. Avtalsspärr efter underrättelse om tilldelningsbeslut Regeringens förslag: Om en upphandlande myndighet eller enhet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad , respektive lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, förkortad LUF, är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut ska den upphandlande myndigheten eller enheten inte få ingå avtal (avtalsspärr) förrän tio dagar har gått från det att den upphandlande myndigheten eller enheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslut med ett Om underrättelsen skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare ska avtal inte få ingås förrän har gått. Om en längre avtalsspärr än den lagstadgade minimifristen angetts i underrättelsen om tilldelningsbeslut ska avtal om upphandling inte få ingås förrän den angivna perioden har gått. Avtalsspärr ska gälla såväl för upphandlingar inom det direktivstyrda området som för upphandlingar som inte omfattas av Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. I promemorian föreslås dock inte att det av bestämmelserna ska framgå att avtalsspärren ska vara om underrättelse om tilldelningsbeslut skickats på annat sätt än med elektroniska medel till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare. Remissinstanserna: Flertalet av de remissinstanser som yttrar sig i frågan tillstyrker förslaget. har inget att erinra mot Offentliga Inköpare () anser i princip att en avtalsspärr i 15 kap. inte är nödvändig, men motsätter sig inte Kammarkollegiet avstyrker att regler om avtalsspärr införs för det icke direktivstyrda området. föreslår att tidsfristerna i bl.a. 16 kap. 6 § formuleras på följande sätt: före utgången av en tidsfrist på minst räknat från och med dagen efter det att . Det ska inte vara nödvändigt att konsultera förarbetena när lagtexten på ett enkelt sätt kan utformas tydligare. förslaget, men anser att det är tveksamt om det är en lämplig ordning att den längre avtalsspärren ska gälla om både elektroniskt meddelande och skriftlig underrättelse används. Flera remissinstanser, bl.a. Kammarrätten i och , anser att det i lagtexten bör förtydligas att tidsfristen gäller när elektroniska underrättelser används i kombination med andra underrättelsesätt. anser att det möjligen kan ifrågasättas om det finns något behov av en bestämmelse som ger möjlighet till en frivillig längre avtalsspärr. anför att vid de tillfällen då upphandlande myndighet väljer att förlänga avtalsspärren bör denna information förmedlas till anbudsgivarna än tillsammans med tilldelningsbeslutet. förordar att regelverket förtydligas med en bestämmelse om att den upphandlande myndigheten, om underrättelse om tilldelningsbeslut skickas på annat sätt än elektroniskt, inte får använda sig av ett medel för befordran som normalt tar i anspråk till dess försändelsen kommer mottagaren tillhanda. Förtydligandet skulle motverka illojal regeltolkning genom anlitande av särskilt långsamma befordringsmedel (B-post eller motsvarande). förordar även att bestämmelsen i 9 kap. 10 § ska anpassas så att begärda upplysningar ska lämnas möjligt och senast från det att en skriftlig begäran därom kom in. Kammarrätten i föreslår att bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. 68 §§ placeras exempelvis i 12 kap. eftersom dessa inte i sig behandlar överprövning. Detta skulle också göra 16 kap. mer överskådligt. FMV förutsätter att lokutionen avtal inte får ingås inte förhindrar en tillämpning där villkorade kontrakt ingås. Skälen för regeringens förslag: Artikel 2a.2 i ändringsdirektivet föreskriver att ett avtal inte får ingås förrän efter det att en underrättelse om tilldelningsbeslut skickats till berörda anbudssökande och anbudsgivare. Syftet med denna bestämmelse om avtalsspärr är att garantera att anbudssökande och anbudsgivare har möjlighet att få ett beslut om tilldelning av ett kontrakt överprövat innan avtal ingås (se artikel 2a.1 och beaktandesats 4 i ändringsdirektivet). Avtalsspärren ska vara minst räknat från och med dagen efter det att underrättelse om tilldelningsbeslut skickats till berörda anbudssökande och anbudsgivare om telefax eller elektroniska medel används. Om andra kommunikationsmedel används får avtal inte ingås före utgången av en period om minst från och med dagen efter det att underrättelsen skickats. Direktivet ger i sistnämnda hänseende även en alternativ möjlighet genom att avtalsspärren får begränsas från och med dagen efter att underrättelsen om tilldelningsbeslutet har mottagits. Vid en jämförelse mellan ändringsdirektivets bestämmelse om avtalsspärr och den nu gällande tiodagarsregeln i 16 kap. 1 § tredje stycket och kan konstateras att den senare i sig inte innebär något förbud att ingå avtal om upphandling utan endast reglerar när en domstol senast får pröva en ansökan om överprövning. För direktivstyrda upphandlingar reglerar 9 kap. 9 § första stycket och upphandlande myndighets respektive enhets skyldighet att skicka underrättelse om tilldelningsbeslut. För upphandlingar som inte omfattas av direktivet regleras underrättelseskyldigheten i 15 kap. 19 § och . Ändringsdirektivet kräver att avtalsspärr införs inom det direktivstyrda området. Rättsmedelsdirektivens bestämmelser gäller i princip inte för upphandlingar under tröskelvärdena, men ett visst rättsligt skydd måste garanteras.15 Det bedöms att nu gällande bestämmelser om överprövning uppfyller krav i detta avseende. Det är således inte nödvändigt att för upphandlingar under tröskelvärdena införa bestämmelser om bl.a. avtalsspärr på grund av ändringarna i rättsmedelsdirektiven. Med hänsyn till att upphandlingar utanför det direktivstyrda området utgör den större delen av alla upphandlingar i finns det dock anledning att säkerställa att det finns goda förutsättningar för överprövning innan avtal om upphandling sluts. Regeringen anser därför att regleringen om avtalsspärr bör införas även i fråga om upphandlingar enligt 15 kap. och . Avtalsspärren i de båda lagarna ska beräknas med utgångspunkt i den underrättelse om tilldelningsbeslut som den upphandlande myndigheten eller enheten enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 § och ska skicka. Det finns alltså en koppling mellan underrättelsen om tilldelningsbeslut och avtalsspärren på så sätt att skyldigheten att skicka en sådan underrättelse utlöser avtalsspärren. När det inte föreligger någon skyldighet att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut kommer följaktligen inte heller någon avtalsspärr att gälla. Exempelvis kommer avtalsspärr inte att gälla i de fall det endast finns en anbudsgivare (jfr prop. 2001/02:142 s. 81). Bestämmelserna om avtalsspärr är riktade till den upphandlande myndigheten respektive enheten. Regeringen anser därför, på sätt som Lagrådet har föreslagit, att det för tydlighets skull i lagtexten uttryckligen bör anges att det är den upphandlande myndigheten eller enheten som inte får ingå avtal avtalsspärren löper. Det är angeläget att avtalsspärren inte är längre än nödvändigt. Den i direktivet angivna minimifristen har fastslagits efter en avvägning mellan effektivitet och rättssäkerhet samt motsvarar tidsmässigt den gällande tiodagarsfristen i och . än den i ändringsdirektivet angivna minimifristen bör inte föreskrivas i upphandlingslagarna. Om en upphandlande myndighet eller enhet har skickat underrättelsen om tilldelningsbeslutet med ett elektroniskt medel ska därmed avtal inte få ingås förrän har gått. Eftersom en underrättelse om tilldelningsbeslut också kan skickas på annat sätt ska även den i direktivet föreskrivna längre fristen införas i och . Om den upphandlande myndigheten eller enheten skickar underrättelsen om tilldelningsbeslutet på annat sätt än med ett elektroniskt medel ska således avtal inte få ingås förrän har gått. I artikel 2a.2 i ändringsdirektivet föreskrivs att avtal inte får ingås före utgången av en tidsfrist på minst tio eller räknat från och med dagen efter det att beslutet om tilldelning av kontraktet översändes till de berörda anbudsgivarna och anbudssökandena. I 16 kap. 1 § tredje stycket och anges att en ansökan om överprövning får prövas till dess att gått från det att den upphandlande myndigheten eller enheten lämnat underrättelse om tilldelningsbeslutet 15 Se kommissionens tolkningsmeddelande om gemenskapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling (2006/C 179/02) till anbudssökandena eller anbudsgivarna. Den föreslagna formuleringen avseende avtalsspärrens längd anknyter således till formuleringen avseende den gällande tiodagarsregeln i och . Detta uttryckssätt, och hur tiodagarsregeln därmed ska beräknas, bedöms vara väletablerat och välfungerande. Regeringen anser med hänsyn härtill att det är lämpligt att uttrycka avtalsspärren på samma sätt som görs avseende tiodagarsregeln i och . Den kortare tidsfrist som ändringsdirektivet medger om tio kalender- dagar efter mottagande av en underrättelse som skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel, kan förkorta avtalsspärrperioden något. Emellertid innebär en sådan möjlighet att det blir nödvändigt för den upphandlande myndigheten eller enheten att säkra bevisning om att underrättelsen har mottagits. Eftersom tidsfristen i detta fall är avhängig mottagandet är det inte heller möjligt att på förhand veta, och i underrättelsen exakt ange, när tidsfristen löper ut. Tidsfristen torde i dessa fall få utgå från när den siste av anbudssökandena eller anbudsgivarna mottar underrättelsen. Om detta kan emellertid övriga anbudssökande och anbudsgivare inte ha någon kännedom. Mot bakgrund av det anförda anser regeringen att en alternativ tidsfrist med utgångspunkt från mottagandet av underrättelsen inte bör införas i och . Det kan tänkas att en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare saknar möjlighet att elektroniskt ta emot en underrättelse om tilldelningsbeslut och att den upphandlande myndigheten eller enheten därför skickar underrättelsen med ett elektroniskt medel till vissa och på ett annat sätt till andra. I en sådan situation måste den längre tidsfristen iakttas för att samtliga anbudssökande och anbudsgivare ska få den i direktivet förskrivna minimifristen på sig att avgöra om man vill ansöka om överprövning. Detta bör enligt regeringens mening, som flera remissinstanser har föreslagit, framgå av lagtexten och uttryckas genom formuleringen att underrättelsen skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare. Om den upphandlande myndigheten eller enheten inte skickar underrättelsen om tilldelningsbeslutet till samtliga anbuds- sökande eller anbudsgivare, måste avtalsspärrens längd anges utifrån den dag då den sista underrättelsen skickas. De i ändringsdirektivet och i och angivna fristerna är minimifrister. Något hinder för en upphandlande myndighet eller enhet att på frivillig väg iaktta en längre avtalsspärr än de angivna minimi- tiderna finns alltså inte. En upphandlande myndighet eller enhet torde dock vanligtvis ha intresse av att få ingå avtal efter underrättelse om tilldelningsbeslut och därmed iaktta minimifristerna. För tydlighets skull bedömer regeringen emellertid att det är lämpligt att uttryckligen reglera att en upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att iaktta en angiven längre avtalsspärr. Om en upphandlande myndighet eller enhet i underrättelsen om tilldelningsbeslut anger en längre avtalsspärr ska avtal därmed inte få ingås förrän den i underrättelsen angivna perioden har gått. Om en upphandlande myndighet eller enhet avser att tillämpa en längre avtalsspärr än den i eller LUF föreskrivna minimifristen kan det, som föreslagit, vara lämpligt att informera leverantörerna om det vid ett tidigare skede än då underrättelse om tilldelningsbeslut skickas. En avvikande avtalsspärr skulle kunna tänkas vara av intresse för leverantörerna redan när de bestämmer sig för att lämna in en ansökan om att få lämna anbud eller ett anbud, särskilt om den upphandlande myndigheten eller enheten avser att tillämpa en avtalsspärr som avsevärt avviker från minimifristerna Att iaktta en längre avtalsspärr torde emellertid inte bli vanligt förekommande. Vidare är syftet med avtalsspärren att leverantörerna ska ges möjlighet att ansöka om överprövning och i det avseendet kan en längre avtalsspärr inte innebära någon nackdel för leverantörerna. Till detta kommer att ändrings- direktivet inte innehåller någon skyldighet för en upphandlande myndighet eller enhet att meddela avtalsspärrens längd tidigare än i underrättelsen om tilldelningsbeslutet. Regeringen anser därför att någon skyldighet för en upphandlande myndighet eller enhet att tidigare än i underrättelsen om tilldelningsbeslutet ange avtalsspärrens längd därför inte bör finnas i och .