prop · GX03180 · 2010-04-14 00:00:00 — Regeringens förslag: En definition av begreppet elektronisk auktion ska tas in i och . En upphandlande myndighet eller enhet ska, om förfrågningsunderlaget kan fastställas med tillräcklig exakthet, få använda elektronisk auktion vid 3.förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt LUF, 4.förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt , om de anbud som lämnats vid ett öppet eller ett selektivt förfarande är ogiltiga eller inte kan godtas, 5.förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt , 6.förenklat förfarande, och En upphandlande myndighet eller enhet som avser använda elektronisk auktion ska ange det i annonsen om upphandling. En elektronisk auktion ska möjliggöra en rangordning på grund av automatiska utvärderingsmetoder och ska grundas på 1.pris, när kontraktet ska tilldelas den leverantör som erbjudit det lägsta priset, eller 2.pris eller nya värden på de delar av anbuden som angetts i förfrågningsunderlaget, när kontraktet ska tilldelas den leverantör som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Av förfrågningsunderlaget ska bl.a. framgå 1.de delar av anbuden, vars värden kan kvantifieras och uttryckas i siffror eller procenttal, som kommer att vara föremål för den elektroniska auktionen, 2.de eventuella gränserna för de värden som kan presenteras, baserade på en bedömning av specifikationerna för föremålet för upphandlingen, 3.vilka uppgifter som kommer att göras tillgängliga för anbuds- givarna under den elektroniska auktionen och, i förekommande fall, när detta kommer att ske, 4.relevanta uppgifter om genomförandet av den elektroniska auktionen, 5.på vilka villkor anbudsgivarna kan lämna anbud, däribland de minsta skillnader mellan anbuden som kan ha bestämts, och 6.relevanta uppgifter om den elektroniska utrustning som används och om anslutningen till denna utrustning. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningens definition av begreppet elektronisk auktion skiljer sig dock delvis från regeringens förslag. Vidare föreslår utredningen en bestämmelse i LUF om elektronisk auktion vid förnyad kon- kurrensutsättning inom ett ramavtal. I utredningens förslag saknas även hänvisning till vid vilka icke-direktivstyrda upphandlingsförfaranden elektronisk auktion ska kunna användas. Utredningen föreslår att uttrycket komponenter skulle användas för att uttrycka vad i anbuden som ska vara föremål för en elektronisk auktion. Remissinstanserna: Några remissinstanser har synpunkter på utredningens förslag. Offentliga Inköpare () anser att förfarandet ska kunna användas även för t.ex. intellektuella prestationer. Om kraven kan fastställas med tillräcklig precision torde, enligt , inget hinder för tillämpningen föreligga avseende intellektuella prestationer. förutsätter att elektronisk auktion kan användas även inom försörjningssektorerna vid nyttjandet av förnyad konkurrens- utsättning, men anser det värdefullt om regeringen klargör detta. Silf Competence anser att en begränsning av elektroniska auktioner till de fall då lägsta pris utgör den enda utvärderingsgrunden bör övervägas eftersom det skulle innebära större säkerhet vid anbudsutvärderingen och ytterligare öka transparensen. Ett annat alternativ är, enligt Silf Competence, att inskränka möjligheten att utvärdera anbuden med tillämpning av utvärderingsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet till fall då utvärderingskriterierna går att numeriskt jämföra mellan olika anbud exempelvis pris, leveranstid, bensinförbrukning, toxicitet m.m. Det torde knappast gå att i andra fall fastställa en formel för anbudsutvärderingen, som automatiskt går att tillämpa såsom direktivet kräver. för offentlig upphandling (NOU) saknar anpassning av bestämmelserna till upphandling utanför det direktivstyrda området. Skälen för regeringens förslag Som ovan angetts (avsnitt 13.1) definieras begreppet elektronisk auktion i artikel 1.7 i det klassiska direktivet och i artikel 1.6 i försörjnings- direktivet. En definition av begreppet bör tas in i 2 kap. och . Utredningen föreslog en lydelse i nära anslutning till direktivens bestämmelser. I andra stycket i artikel 1.7 i det klassiska direktivet respektive artikel 1.6 i försörjningsdirektivet anges att vissa tjänstekontrakt och vissa byggentreprenadkontrakt som innehåller intellektuella prestationer, såsom projekteringen av byggentreprenader, inte kan bli föremål för elektronisk auktion. Formuleringen är emellertid otydlig. Det framgår inte om avsikten är att utesluta vissa men inte alla kontrakt som innehåller intellektuella prestationer eller om vissa kontrakt ska uteslutas, nämligen alla sådana som innehåller intellektuella prestationer. De danska, engelska, franska och tyska språkversionerna skapar ingen klarhet på denna punkt. Inte heller beaktandesats 14 i det klassiska direktivet eller beaktandesats 22 i försörjningsdirektivet ger någon ledning. Det kan, som bl.a. varit inne på, i vart fall teoretiskt tänkas att elektronisk auktion kan användas även vid tilldelning av kontrakt, som innehåller intellektuella prestationer. Det skulle förutsätta att de intellektuella prestationerna faktiskt kan åsättas ett värde som kan ligga till grund för de deltagande leverantörernas rangordning före auktionen Prop. 2009/10:180 och som antingen hålls utanför auktionen eller ingår i denna. uppfattning strider inte mot formuleringen i direktiven. Begränsningen av användningen av elektroniska auktioner kommer i detta fall att ligga enbart i att användningen förutsätter att endast sådana värden som kan bedömas automatiskt får ingå i auktionen och ska ligga till grund för tilldelningen av kontraktet. På grund av den i direktivet valda utformningen av bestämmelsen synes det dock inte vara möjligt att använda elektronisk auktion som led i ett upphandlingsförfarande som innehåller projektering av byggentreprenader. Sammanfattningsvis gör regeringen bedömningen att det faktum att intellektuella prestationer ingår i föremålet för en upphandling inte i sig utesluter genomförande av en elektronisk auktion. Andra styckena i artiklarna uttrycker en följd av vad som regleras i första styckena och i artikel 54.2 i det klassiska direktivet respektive artikel 56.2 i försörjningsdirektivet avseende att förfrågningsunderlaget ska fastställas med tillräcklig exakthet. Formuleringen lämpar sig, enligt regeringens mening, inte som en definition av begreppet elektronisk auktion. I lagrådsremissen föreslogs att definitionen skulle utformas i enlighet med första styckena i artikel 1.7 i det klassiska direktivet respektive artikel 1.6 i försörjningsdirektivet. Lagrådet har emellertid ansett att det i definitionen finns en beskrivning av mer materiell karaktär, vars innehåll lämpligen hör hemma i de inledande paragraferna i 5 a kap i . Regeringen delar Lagrådets uppfattning. Vidare anges det i artikel 1.7 i det klassiska direktivet att en elektronisk auktion ska genomföras efter en första fullständig utvärdering av anbuden. Detta framgår emellertid, som Lagrådet har antecknat, även av den föreslagna bestämmelsen i 5 a kap. 5 §, vilken genomför artikel 54.4 första stycket i det klassiska direktivet. Definitionen i och bör därför utformas i enlighet med vad Lagrådet har förordat. Av artikel 54.2 i det klassiska direktivet27 framgår att elektronisk auktion får användas vid öppna eller selektiva eller, under vissa förutsättningar, förhandlande förfaranden om förfrågningsunderlaget kan fastställas med tillräcklig exakthet. Under samma omständigheter får elektronisk auktion användas för förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal. Den elektroniska auktionen ska grundas på antingen priser enbart, när kontraktet ges till det lägsta priset, eller priser och/eller nya värden på aspekter i anbuden som angetts i förfrågningsunderlaget när kontraktet ges till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Motsvarande bestämmelser finns i artikel 56.2 i försörjningsdirektivet. I försörjningsdirektivet saknas dock begränsningen vid förhandlat förfarande med föregående annonsering att vissa förutsättningar ska vara uppfyllda och bestämmelsen om förnyad konkurrensutsättning. 27 I dess lydelse enligt rättelse EUT L 134 av Vad gäller kravet på att förfrågningsunderlaget ska kunna fastställas med tillräcklig exakthet anges i direktivens beaktandesatser (14 i klassiska direktivet respektive 22 i försörjningsdirektivet) att det kan bl.a. gälla återkommande varu-, byggentreprenad- och tjänstekontrakt. Som ovan nämnts framgår av artikel 1.7 andra stycket i det klassiska direktivet och artikel 1.6 andra stycket i försörjningsdirektivet att vissa tjänstekontrakt och vissa byggentreprenadkontrakt som innehåller intellektuella prestationer, såsom projekteringen av byggentreprenader, inte kan bli föremål för elektroniska auktioner. Elektronisk auktion kan enligt direktiven genomföras vid upphandling baserat på lägsta pris eller på ekonomiskt mest fördelaktiga anbud. Silf Competence har anfört att möjligheten att använda sig av elektroniska auktioner bör begränsas till de fall då lägsta pris utgör den enda utvärderingsgrunden. Även andra komponenter i ett anbud kan dock vara av sådan art att de är möjliga att kvantifiera och därmed väl lämpa sig för en elektronisk auktion. De värden som är föremål för en elektronisk auktion ska kunna uttryckas i siffror eller procenttal. Mot denna bakgrund, och med hänsyn till direktivens utformning, gör regeringen bedömningen att det inte är ändamålsenligt med en begränsning i och av möjligheten att använda sig av elektroniska auktioner till fall då lägsta pris utgör den enda utvärderingsgrunden. Det är dock viktigt att en elektronisk auktion inte genomförs så att ett lågt pris åstadkoms på bekostnad av rimlig kvalitet. I praktiken torde elektroniska auktioner främst komma att användas när priset kan tillåtas vara den avgörande faktorn i utvärderingen utan att detta inkräktar på kvalitetskraven. Enligt det klassiska direktivet får elektronisk auktion användas vid förhandlat förfarande med föregående annonsering, om de anbud som lämnats vid ett öppet eller ett selektivt förfarande är ogiltiga eller inte kan godtas. Begränsningen vad gäller förhandlat förfarande med föregående annonsering inom den klassiska sektorn torde vara föranledd av att de övriga grunderna för att använda förfarandet typiskt sett är av sådan karaktär att det knappast finns möjlighet att använda elektroniska auktioner under upphandlingen (se artikel 30.1 i det klassiska direktivet och 4 kap. 2 § ). I LUF finns inte någon begränsning vad gäller rätten att använda förhandlat förfarande med föregående annonsering. Följaktligen finns inte heller någon motsvarande begränsning vad gäller användningen av elektroniska auktioner vid detta förfarande. Dock gäller naturligtvis de generella kraven för att elektronisk auktion ska få användas, bl.a. att förfrågningsunderlaget ska kunna fastställas med tillräcklig exakthet. LUF innehåller inga regler om förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal. Regeringen uttalade dock i förarbetena till och (prop. 2006/07:128 s. 177) avseende ramavtal inom försörjnings- sektorerna, att ingenting hindrar att kontrakt tilldelas i enlighet med ett förfarande där leverantörerna som är parter i ramavtalet bereds tillfälle att komma in med nya anbud, under den självklara förutsättningen att de grundläggande principerna respekteras. Ett sådant förfarande kan, enligt regeringens mening, genomföras i överensstämmelse med den klassiska lagens bestämmelser om förnyad konkurrensutsättning. Av naturliga skäl innehåller försörjningsdirektivet inte heller några bestämmelser om elektroniska auktioner vid förnyad konkurrensutsättning. större frihet vid upphandling inom försörjningssektorerna jämfört med Prop. 2009/10:180 upphandling inom den klassiska sektorn. I likhet med anser regeringen att det inte finns något hinder mot att vid förnyad konkurrens- utsättning inom försörjningssektorerna tillämpa elektroniska auktioner under förutsättning att de grundläggande principerna respekteras. Såsom regeringen anfört i föregående avsnitt saknas anledning att begränsa möjligheten att genomföra elektroniska auktioner till upphandling inom det direktivstyrda området. Även vid upphandling utanför det direktivstyrda området ska alltså elektroniska auktioner kunna genomföras. Såsom dåvarande NOU har påpekat saknar dock utredningens förslag anpassning till det icke-direktivstyrda området såtillvida att en upphandlande myndighet som vill genomföra en elektronisk auktion under tröskelvärdena hänvisas till en bestämmelse som endast reglerar direktivstyrda förfaranden. Upphandling enligt 15 kap. och ska göras genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande (15 kap. 3 § och ). Dessa förfaranden motsvarar för upphandling inom det icke-direktivstyrda området i princip öppet förfarande och selektivt förfarande inom det direktivstyrda området. I och ska därför föreskrivas att elektronisk auktion får genomföras även vid dessa förfaranden. Enligt artikel 54.3 i det klassiska direktivet och artikel 56.3 i försörjningsdirektivet ska en upphandlande myndighet respektive enhet som beslutar att använda elektronisk auktion ange detta i meddelandet om upphandling. Vidare anges vilka upplysningar förfrågningsunderlaget bl.a. ska innehålla. Bestämmelser med ett innehåll som motsvarar direktivets bestämmelser bör införas i och . Av artikel 54.2 i det klassiska direktivet och artikel 56.2 i försörjningsdirektivet anges att en elektronisk auktion ska avse aspekter i anbuden. Uttrycket aspekter finns även i arktikel 54.3 a i det klassiska direktivet och artikel 56.3 a i försörjningsdirektivet. Utredningen föreslog att uttrycket komponenter i anbuden skulle användas. Lagrådet har emellertid ansett att det uttrycket är svårt att förstå och att det förefaller som om det uttryck som bättre skulle motsvara features i den engelska utgåvan av direktiven skulle kunna vara delar av anbud. Regeringen instämmer i denna bedömning och de bestämmelser i och LUF som genomför de aktuella artiklarna i direktiven bör därför utformas i enlighet med vad Lagrådet har föreslagit. 13.4Genomförandet av en elektronisk auktion Regeringens förslag: Innan en upphandlande myndighet eller enhet inleder en elektronisk auktion ska myndigheten eller enheten genomföra en första fullständig utvärdering av anbuden i enlighet med tilldelningskriterierna och den fastställda viktningen för dessa. I och ska tas in bestämmelser om inbjudan att delta i och inledande av en elektronisk auktion samt om vilka upplysningar som ska eller får lämnas till anbudsgivarna under varje etapp i en elektronisk auktion. Vidare ska införas bestämmelser om avslutande av en elektronisk auktion och om att den upphandlande myndigheten eller enheten, efter att ha stängt den elektroniska auktionen, ska tilldela kontraktet på grundval av resultatet av densamma. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet av remissinstanserna yttrar sig inte särskilt i frågan. Enligt dåvarande () saknas konsekvenser för kravet på undertecknande av anbud under auktionen. Även frågan hur bindande de elektroniska anbuden under auktionen är och om dessa tar över det ursprungliga skriftliga anbudet förtjänar en utförligare analys. () undrar hur bestämmelsen om att utvärderingskriterierna får anges i fallande prioritetsordning i stället för genom viktning förhåller sig till elektronisk auktion, där viktning är obligatorisk och ska anges samt om kravet på viktning kan efterges under tröskelvärdena eller om det ska kvarstå vid tillämpning av elektronisk auktion. Skälen för regeringens förslag: Artikel 54.4 i det klassiska direktivet och artikel 56.4 i försörjningsdirektivet föreskriver att den upphandlande myndigheten respektive enheten, innan en elektronisk auktion inleds, ska genomföra en första fullständig utvärdering av anbuden i enlighet med tilldelningskriterierna och den fastställda viktningen för dessa. Alla anbudsgivare som har lämnat godtagbara anbud ska bjudas in med elektroniska medel för att lämna nya priser och/eller värden. Inbjudan ska innehålla alla relevanta upplysningar om den individuella anslutningen till den elektroniska utrustning som används samt vilken dag och tid den elektroniska auktionen kommer att inledas. Den elektroniska auktionen får ske i flera på varandra följande etapper. Den elektroniska auktionen får inte inledas tidigare än efter det datum då inbjudan har skickats ut. Enligt artikel 54.5 i det klassiska direktivet och artikel 56.5 i försörjningsdirektivet ska, om tilldelningen av kontraktet kommer att ske på grundval av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, inbjudan åtföljas av resultatet av en fullständig bedömning av den berörda anbudsgivarens anbud som gjorts i enlighet med viktningen i artikel 53.2 första stycket respektive artikel 55.2 första stycket. I inbjudan ska även anges den matematiska formel som används för att vid den elektroniska auktionen bestämma den nya automatiska rangordningen med avseende på de nya priser och/eller värden som lämnas. Denna formel ska innefatta viktningen av alla de kriterier som fastställts för att bestämma det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, i enlighet med meddelandet om upphandling eller förfrågningsunderlaget. I detta syfte ska emellertid förekommande intervall i förväg reduceras med ett bestämt värde. Om alternativa anbud är tillåtna ska separata formler ges för varje alternativ. Enligt regeringens mening bör bestämmelser som genomför artikel 54.4 och 5 i det klassiska direktivet samt artikel 56.4 och 5 i försörjnings- direktivet tas in i respektive LUF. Utredningen föreslog att alla anbudsgivare som lämnat giltiga anbud ska bjudas in med elektroniska medel att lämna nya priser eller värden. Lagrådet har påpekat att detta är avsett att motsvara direktivets admissible tenders, vilket i den svenska utgåvan av direktiven översatts som godtagbara anbud. Lagrådet har därför föreslagit att uttrycket giltiga anbud ersätts av godtagbara anbud. Regeringen instämmer i detta. I bestämmelserna i och LUF som genomför artikel 54.4 i det klassiska direktivet och artikel 56.4 i försörjningsdirektivet ska därför användas uttrycket godtagbara anbud. I den svenska språkversionen av artikel 54.5 i det klassiska direktivet och artikel 56.5 i försörjningsdirektivet anges att eventuellt förekommande intervall i förväg ska reduceras med ett bestämt värde. I den engelska språkversionen anges i stället att any ranges shall, however, be reduced beforehand to a specified value. De danska, franska och tyska språkversionerna ger inte någon entydig vägledning i frågan. Regeringen anser, att det i den bestämmelse som införs i och bör anges att förekommande intervall ska fastställas till ett bestämt värde. Artikel 53.2 första stycket i det klassiska direktivet och artikel 55.2 första stycket i försörjningsdirektivet om viktning har genomförts i svensk rätt genom 12 kap. 2 § första stycket och . Av 12 kap. 2 § första stycket i de båda lagarna framgår att den upphandlande myndigheten eller enheten ska ange hur sådana kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. För upphandlingar utanför det direktivstyrda området framgår av 15 kap. 16 § och att den upphandlande myndigheten respektive enheten antingen ska ange hur de olika kriterierna viktas vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning. Vid genomförande av en elektronisk auktion kräver direktiven att utvärderingskriterierna viktas. Det finns inte anledning att i detta avseende göra någon annan bedömning vad gäller upphandling utanför det direktivstyrda området. Om en upphandlande myndighet önskar genomföra en elektronisk auktion vid upphandling där kontraktet ska tilldelas på grundval av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med tillämpning av 15 kap., krävs således viktning av kriterierna. Möjligheten att ange kriterierna i fallande prioritetsordning kan alltså inte utnyttjas av en upphandlande myndighet eller enhet som önskar genomföra en elektronisk auktion. Dåvarande NOU har frågat hur kravet på undertecknande av anbud ska tillgodoses under auktionen och har anfört att frågan hur bindande de elektroniska anbuden under auktionen är och huruvida dessa tar över det ursprungliga skriftliga anbudet förtjänar en utförligare analys. Enligt upphandlingslagarna krävs att anbud lämnas skriftligen (se 9 kap. 1 § och ). Att kravet på skriftlighet även kan uppfyllas elektroniskt behandlas i avsnitt 16.4.1. Kravet på att ett anbud ska lämnas skriftligen innebär inte att det måste vara undertecknat för att vara giltigt. Regeringen gör bedömningen att det vid en elektronisk auktion är naturligt att ett senare lämnat anbud tar över ett tidigare lämnat anbud. Av artikel 54.6 i det klassiska direktivet och artikel 56.6 i försörjningsdirektivet framgår vilka upplysningar en upphandlande myndighet respektive enhet ska eller får lämna under varje auktions- etapp. Om elektroniska auktioner ska kunna hållas krävs att anbudsgivarna får viss information om andra anbudsgivares bud. absolut minimum gäller att en anbudsgivare måste få information om dennes bud är det bästa anbudet eller inte. Utan den informationen kan anbudsgivaren inte veta om ett nytt anbud behöver lämnas eller inte. Direktiven går ett steg längre genom att kräva att anbudsgivarna vid varje tillfälle ska ha kännedom om sin plats i rangordningen. föreskrivs vidare att den upphandlande myndigheten eller enheten får meddela andra upplysningar om andra priser eller värden som har lämnats och om antalet deltagare i den aktuella auktionsetappen. upphandlande myndigheten eller enheten kan i förfrågningsunderlaget föreskriva vilka skillnader som krävs mellan anbuden. sådana skillnader ställs upp måste en deltagare i auktionen kunna jämföra sitt eget anbud med det bästa anbudet och, om ett nytt anbud ska lämnas, anpassa detta så att skillnaden mellan det nya anbudet och det dittills bästa anbudet uppgår till minst den i förfrågningsunderlaget föreskrivna Bestämmelser som tillåter utlämnande av sådana uppgifter bör därför tas in i och . Utredningen föreslog formuleringen att den upphandlande myndigheten eller enheten kan lämna upplysningar om andra priser eller värden som har lämnats och om antalet deltagare i den aktuella auktionsetappen. Regeringen anser att det, i enlighet med direktiven, bör uttryckas att upplysningarna får lämnas ut. utlämnandet av upplysningar är att den elektroniska auktionen ska kunna Vad gäller frågan om sekretess för uppgifter som ska kunna lämnas ut under en elektronisk auktion hänvisas till avsnitt 13.6. I artikel 54.7 i det klassiska direktivet och artikel 56.7 i försörjningsdirektivet föreskrivs hur den upphandlande myndigheten eller enheten ska avsluta en elektronisk auktion. I artikel 54.8 i det klassiska direktivet och artikel 56.8 i försörjningsdirektivet föreskrivs att den upphandlande myndigheten respektive enheten, efter att ha stängt den elektroniska auktionen, ska tilldela kontraktet i enlighet med artikel 53 respektive artikel 55 på grundval av resultaten av den elektroniska Regeringen föreslår att bestämmelser motsvarande dessa artiklar tas in i de båda upphandlingslagarna. I artikel 54.8 i det klassiska direktivet och i artikel 56.9 i försörjningsdirektivet anges att en upphandlande myndighet inte får utnyttja elektroniska auktioner på otillbörligt sätt eller på ett sätt som hindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen eller så att föremålet för kontraktet, så som det utlystes genom meddelandet om upphandling och fastställdes i förfrågningsunderlaget, ändras. Regeringen anser dock att detta följer redan av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § respektive 1 kap. 24 § LUF. Det är därför, till skillnad från utredningens förslag, enligt regeringens mening inte nödvändigt att särskilt reglera