prop · GX03175 · 2010-03-23 00:00:00 — Skälen för regeringens förslag Enligt artikel 1.2 a är direktivet tillämpligt endast på handlingar i en myndighets offentliga verksamhet enligt den definition som ges i lag- stiftning eller andra bindande regler i medlemsstaten eller, i avsaknad av sådana regler, enligt den definition som följer gängse administrativ praxis i den aktuella medlemsstaten. Verksamhet som inte är offentlig benämns i direktivet kommersiell (artikel 10.2) och icke-offentlig (skäl 9). Handlingar i sådan verksamhet omfattas alltså inte av direktivets tillämpningsområde. Direktivet ger ingen entydig definition av kommersiell verksamhet. I skäl 9 i direktivets ingress anges att ett rekvisit för vilken verksamhet som ska anses vara kommersiell är att den bedrivs i konkurrens med andra marknadsaktörer och att priser sätts på affärsmässiga grunder. Svensk rätt innehåller ingen egentlig definition av vad som avses med offentlig verksamhet. I svensk rättslig terminologi förekommer en mängd olika uttryck som beskriver myndigheternas verksamhet, exempelvis myndighetsutövning, förvaltningsuppgifter och myndighetsuppgifter. Dessa termer är i flera fall vaga eller i vart fall inte entydiga. Ingen mot- svarar direkt begreppet offentlig verksamhet i direktivets mening. Svensk rätt innehåller heller ingen generell definition av vad som avses med kommersiell verksamhet hos myndigheter. Det förekommer ett antal olika termer som betecknar myndighetsverksamhet som inte är renodlad myndighetsutövning eller förvaltning. Termen uppdragsverksamhet förekommer i ett tjugotal författningar, mestadels myndighetsinstruktioner. I slutbe- tänkande Styra och ställa förslag till en effektivare statsförvaltning (SOU 2008:118) har uttalats att termen är vag och kan användas som beteckning på i stort sett all verksamhet som är frivilligt efterfrågad, men som inte innebär myndighetsutövning (a. betänkande s. 18 f.). Verksamhet som betecknas som uppdragsverksamhet är inte nödvändigtvis konkurrensutsatt. Termen näringsverksamhet förekommer i 2 kap. 7 § kommunallagen (1991:900). Även om det inte finns någon definition av myndigheters kommersiella verksamhet finns det, som redovisats i avsnitt 14.4.1 och 14.4.7, i 26 a § tredje stycket upphovsrättslagen en bestämmelse om rätten att vidareutnyttja allmänna handlingar, som innefattar begreppet affärsverksamhet. Syftet med denna bestämmelse är att skydda det allmännas kommersiella intressen. I motiven framhölls att offentlig af- färsverksamhet skulle kunna bedrivas på samma villkor som privat affärsverksamhet, och att myndigheter som bedriver kommersiell verksamhet inte ska komma i ett sämre läge än andra marknadsaktörer. Bestämmelsen tar sikte på offentlig verksamhet som bedrivs i former och på villkor som liknar privat företagsamhet (prop. 1973:15 s. 134). Att en verksamhet är avgiftsfinansierad är inte i sig tillräckligt för att den ska anses vara en affärsverksamhet. I motiven framhölls också att de ekonomiska målen för verksamheten inte behöver syfta till att åstadkomma vinst för att verksamheten ska anses utgöra en affärsverksamhet (a. prop. s. 164). Bör ett undantag införas? I promemorian har bedömts att begreppet affärsverksamhet i 26 a § tredje stycket 9 upphovsrättslagen motsvarar begreppet kommersiell verksamhet i PSI-direktivet. Det område som täcks av begreppet affärs- verksamhet bedöms i vart fall inte vara vidare än det som täcks av direk- tivets begrepp kommersiell verksamhet. Promemorian föreslår att hand- lingar som en myndighet tillhandahåller i sin affärsverksamhet ska un- Prop. 2009/10:175 dantas från lagen. Affärsverksamhet på PSI-området betecknar typiskt sett att handlingar tillhandahålls på kommersiella villkor på en marknad. När myndigheter bedriver sådan verksamhet sker det vanligen på villkor som liknar privata företags villkor. Dessa verksamheter bör därför inte omfattas av den föreslagna lagen. Vissa myndigheter har till uppgift att för samhällets räkning inhämta och tillhandahålla viss information, t.ex. Lantmäteriet, och . När myndigheter fullgör sådana uppgifter kan detta normalt inte anses vara affärsverksamhet även om verksamhet- en är helt avgiftsfinansierad. Det bör vara tydligt att sådana verksamheter omfattas av lagen. Det är, som anför, möjligt att låta även myndigheters affärsverksamhet omfattas av den föreslagna lagen, och därigenom av de särskilda krav som den ställer. Detta skulle dock innebära att myndighet- ers affärsverksamhet i detta avseende skulle få andra förutsättningar än andra marknadsaktörers, vilket inte är avsikten. Enligt regeringens mening bör därför handlingar som tillhandahålls i myndigheters affärsverksamhet vara undantagna från lagen. Vad gäller frågan hur undantaget ska avgränsas gör regeringen följande överväganden. Bestämmelsen i artikel 1.2 a i direktivet förutsätter en definition i nationell rätt av offentlig verksamhet vilket, som framgått ovan, saknas i svensk rätt. Däremot finns en definition av affärsverksam- het, som enligt regeringens bedömning motsvarar direktivets uttryck kommersiell verksamhet. Det är, som flera remissinstanser har framhållit, viktigt att det undan- tagna området blir så tydligt avgränsat som möjligt. Avgränsningen mellan offentlig verksamhet, där bestämmelserna ska tillämpas, och kommersiell verksamhet bör göras genom att den kommersiella verk- samheten undantas. Därigenom uppnås att lagen som huvudregel ska tillämpas, men att ett avgränsat område av myndigheternas verksamhet blir undantaget. Några remissinstanser, bl.a. , och Lantmäteriet, har anfört att det är olämpligt att, som föreslås i pro- memorian, anknyta till begreppet affärsverksamhet i 26 a § upphovs- rättslagen. Skälet är att bestämmelsen enligt myndigheterna är oklar. Regeringen bedömer dock att det enligt de ovannämnda motiv- uttalandena är tydligt att bestämmelsen tar sikte på verksamheter som bedrivs på villkor som liknar privat företagsamhet och att syftet är att möjliggöra att verksamhet bedrivs på sådana villkor. I likhet med den bedömning som har gjorts i promemorian är det regeringens uppfattning att begreppet kommersiell verksamhet enligt direktivet omfattar myndigheters verksamhet som bedrivs på villkor som liknar privat företagsamhet, och att begreppet därför motsvarar begreppet affärs- verksamhet. Regeringen anser vidare att det är mer ändamålsenligt att avgränsa den föreslagna lagens tillämpningsområde med utgångspunkt i upphovsrättslagens begrepp, hellre än att införa en ny definition av vad som avses med offentlig verksamhet eller att i lagen införa t.ex. begreppet kommersiell verksamhet. Som ESV och SGU är inne på bör det inte vara avgörande för bestäm- melsens tillämplighet om en verksamhet bedrivs med stöd av någon för- fattning. När en statlig myndighet bedriver kommersiell verksamhet har den ett bemyndigande att göra det i sin instruktion, och verksamheten är därmed författningsstyrd, även när den tydligt faller inom det område som omfattas av undantaget. Flera remissinstanser, däribland , Hovrätten över och och ESV, har tagit upp frågan om särredovisning mellan offentlig och kommersiell verksamhet. Regeringen anser, i linje med vad bl.a. ESV anför, att det inte krävs någon organisatorisk åtskill- nad mellan myndighetens affärsverksamhet och annan verksamhet för att säkerställa direktivets genomförande. Det bör räcka med att myndigheten har en ekonomimodell och redovisning som håller verksamheterna eko- nomiskt åtskilda för att direktivets krav ska uppfyllas. Som framgått ovan bör det enligt regeringens mening övervägas om en myndighet som bemyndigats att sälja varor eller tjänster på marknaden i budgetunderlag och årsredovisning bör budgetera och särredovisa väsentliga intäkter och kostnader från sådan försäljning. Även i myndighetens interna redovisning bör väsentliga kostnader och intäkter från sådan försäljning särredovisas (se avsnitt 7.5). Ytterligare en fråga är vilka handlingar som ska vara undantagna. I den mån handlingar hos en myndighet inte omfattas av något immaterial- rättsligt skydd eller någon annan begränsning i rätten att vidareutnyttja handlingarna, får handlingar som finns i en myndighets affärsverksamhet återges fritt. Eftersom den föreslagna lagen inte i något avseende ska begränsa rätten att vidareutnyttja handlingar, bör undantaget begränsas till att omfatta de handlingar som tillhandahålls i affärsverksamheten. Detta innebär att undantaget kommer att omfatta samma krets av hand- lingar som omfattas av undantagsbestämmelsen i 26 a § tredje stycket 9 upphovsrättslagen. Andra handlingar som finns i myndighetens affärs- verksamhet, men som inte tillhandahålls i affärsverksamheten, omfattas alltså inte av bestämmelsen. ESV anför att om en myndighet skulle börja sälja handlingar från sin offentliga verksamhet på kommersiella grunder, så skulle detta innebära att lagen inte blir tillämplig på handlingarna i affärsverksamheten. Regeringen delar inte denna bedömning. I ett sådant fall skulle myndigheten vara skyldig att tillämpa samma villkor gentemot den egna affärsverksamheten som gentemot övriga vidareutnyttjare. Det är därför enligt regeringens bedömning inte möjligt att kringgå den föreslagna lagen på det sätt som ESV anför. Flera remissinstanser, bl.a. , Handels- kammare och , föreslår att myndigheter bör förbjudas att tillhandahålla information på ett sätt som konkurrerar med privata före- tag. Till viss del hänför sig denna synpunkt till myndigheternas affärs- verksamhet, som bedrivs i konkurrens med privata företag. Denna fråga bör inte avgöras särskilt för PSI-området. Det är därför inte lämpligt att ha med ett sådant förbud i den nya lagen. Det är heller inget som krävs för att på ett korrekt sätt genomföra direktivet. Regeringen anser dock, som framgått ovan, att statliga myndigheter som regel inte bör sälja varor Prop. 2009/10:175 och tjänster på marknaden (avsnitt 7.5). Det bör även i sammanhanget nämnas att har beslut- at om nya regler i konkurrenslagen (2008:579), förkortad KL, som innebär att på talan av får förbjuda staten, en kommun eller ett landsting att i en verksamhet av kommersiell eller ekonomisk natur tillämpa ett visst förfarande om det snedvrider, eller är ägnat att snedvrida, förutsättningarna för en effektiv konkurrens eller om det hämmar, eller är ägnat att hämma, förekomsten eller utvecklingen av en sådan konkurrens. Konkurrenslagen är således tillämplig vad gäller frågor som innefattar vidareutnyttjande när förutsättningarna ovan är uppfyllda. Regeringens bedömning: För att öka tillgängligheten och förbättra förutsättningarna för vidareutnyttjande bör myndigheter i så stor ut- sträckning som möjligt göra information tillgänglig i elektronisk form. PSI-direktivets bestämmelser om tillgängliga format behöver inte regleras i den föreslagna lagen. Befintliga regler uppfyller direktivets krav. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser kommenterar inte () och Ekonomi- styrningsverket (ESV) ifrågasätter promemorians slutsats att gällande regler uppfyller direktivets krav. utan att invända mot promemorians tolkning av PSI-direktivet, förslaget och förordar att det lagregleras att handlingar ska lämnas ut elektroniskt, alternativt att registerförfattningarna ses över med detta syfte. kammaren anser att handlingar ska lämnas ut elektroniskt om det efter- frågas i de fall det inte är förbjudet enligt lag eller annan författning eller några andra skäl talar mot det. Även meteorologiska och hyd- rologiska institut (), InfoTorg, , PSI-Alliance och SWEDMA anför, utan att invända mot promemorians tolkning av direk- tivets krav, att lagen borde innehålla en bestämmelse om att information ska lämnas ut digitalt när så är möjligt. Skälen för regeringens bedömning: I artikel 5.1 i direktivet före- skrivs att handlingar ska göras tillgängliga i alla befintliga format hos Detta innefattar även kravet att elektroniska handlingar ska lämnas ut i elektronisk form, under förutsättning att det är möjligt och En liknande bestämmelse finns i artikel 3 i direktivet. skrivs att handlingar som får vidareutnyttjas ska göras tillgängliga elek- troniskt om det är möjligt. De båda bestämmelserna tycks syfta till att allmänt främja att handlingar görs tillgängliga elektroniskt. anger dock uttryckligen att regleringen inte innebär någon skyldighet att skapa nya handlingar eller att anpassa handlingar för att uppfylla kraven. Artikel 5.2 i direktivet föreskriver att en myndighet inte är ålagd att fortsätta med framställning av en viss typ av handlingar enbart i syfte att dessa ska kunna vidareutnyttjas. Enligt tryckfrihetsförorningen gäller som huvudregel att den som önskar ta del av en allmän handling har rätt att mot fastställd avgift få en kopia av handlingen till den del den får lämnas ut (2 kap. 13 § TF). Det s.k. utskriftsundantaget i nämnda paragraf innebär att en myndighet inte är skyldig att lämna ut handlingar i elektronisk form i större utsträckning än som följer av lag. Skälet till denna bestämmelse är skyddet för den enskildes integritet (prop. 1973:33 s. 85 f. och 113 samt prop. 2001/02:70 s. 2735). Det finns endast ett fåtal sådana bestämmelser i lag, t.ex. i 20 kap. 8 § försäkringsrörelselagen (1982:713). Regleringen i 2 kap. 13 § TF innebär dock inte något förbud mot att också i andra fall lämna ut handlingar elektroniskt. Regeringen har dessutom i olika sammanhang framhållit att det ofta är både effektivt och ändamålsenligt att information lämnas ut i elektronisk form (se bl.a. prop. 2001/02:70 s. 34 och Hand- lingsplan för e-förvaltning, dnr Fi2008/491). En uttrycklig skyldighet för myndigheterna att se till att det är möjligt för enskilda att kontakta dem med hjälp av telefax och elektronisk post, och att svar kan lämnas på samma sätt, finns i 5 § FL. I detta sammanhang bör också uppmärk- sammas att en myndighet enligt 6 kap. 6 § OSL på begäran ska ge en enskild tillfälle att själv använda tekniska hjälpmedel för automatiserad behandling som myndigheten förfogar över. Bestämmelser om tillhandahållande med karaktären av formatbestäm- melser kan finnas i registerförfattningar (se t.ex. 7 § lagen [2000:224] om fastighetsregister). I den mån sådana författningar innehåller bestämmel- ser om tillgång till uppgifter för enskilda eller myndigheter, är de normalt formulerade på så sätt att de ger myndigheten utrymme att tillåta s.k. direktåtkomst eller utlämnande på medium för automatiserad behandling. Även här gäller att utformningen av sådana bestämmelser har skyddet för den enskildes integritet som utgångspunkt. I den mån någon register- författning inte förbjuder elektroniskt utlämnande kan myndigheten fritt avgöra i vilken utsträckning detta är lämpligt ur ett integritetsperspektiv. Nationella svenska regler om tillhandahållande föreskriver således ingen generell skyldighet för myndigheter att lämna ut handlingar i elek- tronisk form. ESV och CSN har ifrågasatt promemorians bedömning att befintlig re- glering uppfyller direktivets krav. I denna del gör regeringen följande bedömning. Artikel 5.1 kan i och för sig tolkas på så sätt att den innebär att handlingar alltid ska göras elektroniskt tillängliga när det är möjligt och lämpligt. Tillämpningen av artikel 5.1 ska dock styras av de be- stämmelser om direktivets tillämpningsområde, som finns i artikel 1. I artikel 1.3 föreskrivs att direktivet bygger på och inte påverkar tillämp- ningen av medlemsstaternas gällande bestämmelser om tillgång. I artikel 1.4 föreskrivs vidare att direktivets tillämpning inte på något sätt ska påverka skyddsnivån för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter enligt bestämmelserna i unionslagstiftningen och nationell lagstiftning, och i synnerhet ändras inte genom direktivet de skyldigheter och rättigheter som anges i direktiv /46/EG (det s.k. data- skyddsdirektivet). Bestämmelsen i artikel 5 kan alltså enligt regeringens mening inte vara avsedd att reglera tillgången till handlingar på något sätt som avviker från vad som gäller enligt nationell rätt. Den kan inte heller vara avsedd att påverka skyddet för den personliga integriteten. Frågan om elektroniskt utlämnande har utretts av E-offentlighets- Prop. 2009/10:175 kommittén. Kommittén föreslår i sitt slutbetänkande Allmänna handling- ar i elektronisk form offentlighet och integritet (SOU 2010:4) att elek- troniskt lagrade, offentliga allmänna handlingar ska lämnas ut i elektro- nisk form om sökanden begär det och det inte finns särskilda förbud mot det eller omständigheter som gör att det framstår som olämpligt. Lämp- lighetsbedömningen ska enligt förslaget främst ta sikte på integritets- skyddsaspekter. Betänkandet bereds inom . I detta sammanhang kan också nämnas och rådets direktiv /2/EG av om upprättande av en infra- struktur för rumslig information i Europeiska gemenskapen (Inspire), det s.k. Inspire-direktivet.4 Direktivet ställer krav på myndigheter, kommun- er och vissa enskilda organ att tillgängliggöra rumslig (geografisk) in- formation i elektronisk form via nättjänster till allmänheten och att dela denna information med andra myndigheter, kommuner och enskilda organ som fullgör offentliga uppgifter som kan påverka miljön. Ett för- slag till genomförande av Inspire-direktivet har remitterats och bereds inom . Artikel 5.2 i PSI-direktivet, som anger att en myndighet inte är ålagd att fortsätta med framställning av en viss typ av handlingar enbart i syfte att dessa ska kunna vidareutnyttjas, får närmast förstås som en begräns- ning av bestämmelsen i artikel 5.1. Det finns dock i svensk rätt ingen generell plikt för myndigheter att framställa en viss typ av handlingar för att de efterfrågas. Det finns följaktligen inget behov av en särskild lag- bestämmelse som fastslår att en sådan plikt inte finns. Artikel 5.2 behöv- er därför inte regleras i lag. Regeringens förslag: Om en myndighet får ta ut avgifter för vidare- utnyttjande, ska de samlade intäkterna från sådana avgifter tillsammans med myndighetens intäkter från avgifter för tillhanda- hållande inte få överstiga de totala kostnaderna för insamling, framställning, reproduktion och spridning av handlingarna, inklusive en rimlig avkastning på investeringar. Promemorians förslag: Överensstämmer huvudsakligen med reger- ingens. I promemorian har dock inte föreslagits att även en myndighets intäkter från utlämnande av handlingar för vidareutnyttjande ska beaktas i underlaget för avgiftstaket för vidareutnyttjande. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker eller har inget att erinra mot förslaget. En del remissinstanser, bl. a. , och , framhåller att marginalkostnaden för uttaget bör vara huvudregel för avgiftsberäkningen. avstyrker förslaget och anser att insamlingskostnaden och kostnaderna för framställning och produktion är irrelevanta som beräkningsmått. 4 EUT L 108, 25.4.2007, s. 1 (Celex 32007L0002). avgift som en myndighet bör få ta ut ska begränsas till kostnaden för att ta ut och distribuera information men att avvikelser i kost- nadsberäkningen bör kunna motiveras i vissa fall. Ett par remissinstanser, däribland DirektMedia och SWEDMA, framför att myndigheter gör en vidareförädling av information som inte efterfrågas av användarna och tar betalt för den vidareförädlingen. När vidareutnyttjande företag och myndighet kommer överens om vidareförädling ska kostnadsbaserad ersättning kunna utgå för sådan vidareförädling. anser att självkostnadsprincipen lämnar utrymme för godtycke. landsting, kommun och kommun anser att vissa för- tydliganden bör ske vad gäller möjligheten att ta ut avgifter, särskilt i förhållande till de avgifter som tas ut för tillgång till handlingar. kommun anser att det är en förutsättning för att klara av förfrågningar är att avgifter kan tas ut för de kostnader som uppstår. framhåller att bestämmelsen inte reglerar avgifter utan syftet är att sätta ett tak för utgiftsuttaget och att bestämmelsen bör formuleras om så att det framgår att bestämmelsen gäller avgifter för såväl uttag som vidareut- IT- och Telekomföretagen anför att tydliga regler för genom- lysning bör skapas för att kontrollera att samma avgifter ska gälla för myndighetens egna användning som för andra vidareutnyttjare. Skälen för regeringens förslag Om myndigheter tar ut avgifter får de samlade intäkterna från leverans och tillåtelse till vidareutnyttjande av sådana handlingar inte överstiga kostnaden för insamling, framställning, reproduktion och spridning av handlingarna, inklusive en rimlig avkastning på investeringar, enligt artikel 6 i direktivet. Avgifterna bör vara kostnadsorienterade över en lämplig redovisningsperiod och beräknas i enlighet med de redovisnings- principer som gäller för de berörda offentliga myndigheterna. För de statliga myndigheterna regleras de generella möjligheterna att ta ut avgifter i 4 § avgiftsförordningen (1992:191), förutsatt att verksamhet- en är av tillfällig natur eller mindre omfattning. särskilda bemyndiganden att ta ut avgifter. Dessa kan finnas i författning, men även i regleringsbrev eller i propositioner som har antagit (jfr SOU 2007:96 s. 5785). Enligt 5 § avgiftsförordningen ska avgifter beräknas så att full kost- Enligt 6 § får en myndighet själv bestämma stor- leken på en avgift enbart om den bemyndigats därtill av regeringen. det gäller avgifter enligt 4 §, bl.a. avgifter för elektronisk information, får dock myndigheten själv besluta om grunderna för avgiftssättning inom ramen för full kostnadstäckning. En statlig myndighet får avvika från kostnadstäckningsprincipen endast om ett annat ekonomiskt mål uttryckligen har angetts för myndigheten. Att en myndighet fått befogenhet att själv bestämma avgiftsnivåer eller grunder för avgiftsuttag innebär inte att myndigheten får avvika från kostnadstäckningskravet, vare sig uppåt eller nedåt. Detta gäller alla Prop. 2009/10:175 typer av verksamhet hos myndigheten, även olika typer av affärsverk- samhet och annan konkurrensutsatt verksamhet. Avgifter som syftar till vinst är i princip tillåtna endast om medgivit det (prop. 1973:90, s. 218 och ESV 2004:17, avsnitt 4.2.5). I avgiftsförordningen finns bestämmelser som särskilt reglerar avgifter för uttag av handlingar. I 1524 §§ regleras avgifter för kopior, utskrifter m.m. av allmänna handlingar. Bemyndigandet i 4 § första stycket innebär stöd för att ta ut avgifter för uttag av handlingar i elektronisk form. Statliga myndigheter ska, enligt vad som framgår av 5 § kapitalför- sörjningsförordningen (1996:1188), normalt finansiera anläggningstill- gångar som används i verksamheten med lån i . Nästan alla statliga myndigheter har ett räntekonto med kredit i Riksgäldskon- toret som ska användas för de medel som myndigheten använder i sin verksamhet. Ett syfte med dessa modeller är att föra ut statens kapital- kostnader på de verksamheter som orsakar kostnaderna. Statliga myndig- heter ska därför i sin avgiftssättning normalt inte ta hänsyn till någon avkastning på investeringar. Kommuner och landsting får driva näringsverksamhet, om den drivs utan vinstsyfte och går ut på att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmarna i kommunen eller (2 kap. 7 § kommunallagen). En förutsättning för att kommunerna och landstingen ska få driva sådan s.k. sedvanlig affärsverksamhet är att det sker utan syfte att bereda vinst. Däremot råder inte något absolut förbud mot överskott. I vilken mån verksamheten får ge överskott och hur detta får användas får bedömas med tillämpning av en grundläggande kommunalrättslig princip, den s.k. självkostnadsprincipen. Kommuner och landsting får enligt 8 kap. 3 § b första stycket kom- munallagen ta ut avgifter för tjänster och nyttigheter som de tillhanda- håller inom det icke obligatoriska området. För tjänster och nyttigheter som kommunerna och landstingen är skyldiga att tillhandahålla får de enligt andra stycket i samma paragraf ta ut avgifter bara om det är sär- skilt föreskrivet.