prop · GX03180 · 2010-04-14 00:00:00 — I och med förslaget att en ansökan om överprövning av en upphandling ska ha kommit in till domstolen innan avtalsspärren efter underrättelse om tilldelningsbeslutet har löpt ut är det inte längre avgörande för när överprövning kan ske att ett kontrakt föreligger. Det kommer därmed inte längre att gälla en evig rätt att överklaga beslut om tilldelning av ramavtal där samtliga villkor inte är fastställda. 8.7.2Tidsfrist för ansökan om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling Regeringens förslag: En ansökan om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten innan har gått från det att den upphandlande myndigheten eller enheten med ett elektroniskt medel har skickat en underrättelse om beslutet att avbryta upphandlingen. Om underrättelsen skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare, ska en ansökan om överprövning ha kommit in till förvaltningsrätten innan har gått från utskickandet. Promemorians förslag överensstämmer delvis med regeringens. I promemorian föreslås dock att tidsfristen ska beräknas utifrån en sådan underrättelse som en upphandlande myndighet respektive enhet är skyldig att skicka enligt 9 kap. 9 § andra stycket eller 15 kap. 19 § respektive LUF. I promemorian föreslås inte att det av bestämmelserna ska framgå att tidsfristen för att ansöka om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling ska vara om underrättelsen skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare. Remissinstanserna: Det stora flertalet av de remissinstanser som yttrar sig särskilt i frågan tillstyrker förslaget. föreslår att tidsfristen ska vara från det att underrättelse skickats om beslutet att avbryta upphandlingen, oavsett på vilket sätt underrättelse har skickats. Skälen för regeringens förslag: Ett beslut att avbryta en upphandling kan bli föremål för överprövning av allmän förvaltningsdomstol (se EU- domstolens domar i mål nr C-92/00 HI, 2005, s. I-05553 och mål nr C-15/04 Koppensteiner, 2005, s. I-04855 samt RÅ 2005 ref. 62). ansåg i sitt slutbetänkande (SOU 2006:28 s. 311 f.), med hänvisning till RÅ 2005 ref. 62, att det av rättssäker- hetsskäl inte är godtagbart att möjligheten att begära överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling i princip är obegränsad i tiden och att överprövningsreglerna därför borde kompletteras med en regel som begränsar denna möjlighet till efter det att den upphandlande enheten underrättat leverantörerna om att upphandlingen avbrutits. Utredningen behandlade denna fråga i avsnittet Avslutande synpunkter och ansåg sig i det sena skedet inte ha utrymme att överväga de övriga ändringar av upphandlingsreglerna som Regeringsrättens avgörande kunde komma att aktualisera. Utredningen lämnade dock ett förslag på hur bestämmelsen skulle kunna utformas. Förslaget innebar att en begäran om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling inte skulle få göras senare än från den dag då underrättelse om detta skickats till anbudssökandena eller anbudsgivarna. Regeringen anser att det är otillfredsställande att tiden för att ansöka om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling är obegränsad. I likhet med vad som föreslagits i promemorian och som tillstyrkts av flera remissinstanser gör regeringen därför bedömningen att det i och LUF bör införas en tidsfrist för att ansöka om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling. Enligt 9 kap. 9 § andra stycket och, genom en hänvisning, 15 kap. 19 § och inträder en skyldighet för upphandlande myndigheter respektive enheter att skicka en underrättelse om beslutet att avbryta upphandlingen när en inbjudan att lämna anbud har gått ut. Lagrådet har funnit att regleringen inte bör begränsas till underrättelser enligt 9 kap. 9 § andra stycket eller 15 kap. 19 § och . Lagrådet anför att effekten av att inte skicka ut en underrättelse om ett avbrytandebeslut är att det inte uppkommer någon öveprövningsfrist, medan en sådan frist uppkommer, om myndigheten underrättar om sitt beslut och också anger skälen för detta. Regeringen anser att en evig tidsfrist för att ansöka om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling inte bör gälla om en upphandlande myndighet respektive enhet beslutat att avbryta upphandlingen i ett tidigare skede än när en underrättelseskyldighet uppkommer och frivilligt har skickat en underrättelse om beslutet samt har angett skälen för det. Tidsfristen för att ansöka om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling bör därför, som Lagrådet har föreslagit, inte knytas till underrättelseskyldigheten enligt 9 kap. 9 § andra stycket eller 15 kap. 19 § och , utan bör beräknas utifrån den tidpunkt då den upphandlande myndigheten eller enheten skickat en underrättelse om beslutet och angett skälen för detta. Tidsfristen bör bestämmas till tio eller , beroende på om underrättelsen om beslutet att avbryta upphandlingen skickats med ett elektroniskt medel eller på annat sätt. Om underrättelsen skickats till vissa anbudssökande eller anbudsgivare med ett elektroniskt medel och på annat sätt till andra, anser regeringen att tidsfristen, såsom gäller vid avtalsspärr efter underrättelse om tilldelningsbeslut, bör vara (jfr avsnitt 6.1). Om den upphandlande myndigheten eller enheten inte skickar underrättelsen om att avbryta upphandlingen till samtliga anbudssökande eller anbudsgivare ska tidsfristen utgå från den dag då den sista underrättelsen har skickats. Regeringen anser, till skillnad från , att det är mest ändamålsenligt att fristens längd bör bero på hur underrättelsen om beslutet har skickats. Tidsfristen för att ansöka om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling kommer då att motsvara tidsfristen för att ansöka om överprövning av en upphandling efter underrättelse om tilldelningsbeslut (jfr föregående avsnitt). 8.7.3Tidsfrister för ansökan om överprövning av ett avtals giltighet Regeringens förslag: En ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska ha kommit in till förvaltningsrätten från det att avtalet slöts. En ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska dock ha kommit in till förvaltningsrätten innan har gått 1.från det att Europeiska kommissionen har publicerat en efterannons eller ett meddelande om resultatet av en upphandling, eller 2.från det att anbudssökandena och anbudsgivarna skriftligen har underrättats om att ett avtal har slutits, inbegripet avtal som ingås genom förnyad konkurrensutsättning enligt 5 kap. 7 § , under förutsättning att underrättelsen innehåller en sammanfattning av sådana upplysningar som avses i 9 kap. 10 § respektive LUF. Promemorians förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. I promemorian förslås att det i och ska anges att en efterannons ska innehålla en motivering till att upphandlingen inte annonserats. Vidare föreslås i promemorian att den skriftliga underrättelsen till anbudssökandena och anbudsgivarna ska innehålla sådana upplysningar om tilldelningsbeslutet som avses i 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 § respektive LUF. Remissinstanserna: En majoritet av de remissinstanser som yttrar sig särskilt i frågan tillstyrker förslaget, bl.a. , kommun, Offentliga Inköpare () och Advokatfirman . , kommun och läns landsting. Även Kommuner och Landsting (SKL) tillstyrker förslaget, med undantaget att ogiltighet inte bör gälla för upphandlingar utanför direktivstyrt område. Transportstyrelsen anser att tidsfristen för ansökan om överprövning av avtal kommer att innebära en onödigt av ovisshet beträffande avtalets giltighet för såväl myndigheten som för den valde leverantören. Arbetsförmedlingen anser att tidsfristen borde harmonisera med de tider som gäller för beslut om upphandling, förutom sexmånadersfristen som får anses vara rimlig. Eftersom ändringsdirektivet föreskriver minimifrister tillstyrker förslaget med anmärkning. anser att sexmånadersfristen är för kort. En upphandlande enhet som vill förkorta möjligheten till överklagande agerar vanligtvis på så sätt att den föreslagna 30-dagarsfristen gäller. Direktupphandling kan också undanhållas uppmärksamhet . I vissa branscher börjar inte avtalen tillämpas förrän . Skälen för regeringens förslag: I artikel 2f i ändringsdirektivet finns särskilda bestämmelser om tidsfrister för ansökan om överprövning av avtal enligt artikel 2d.1. Medlemsstaterna får enligt artikel 2f föreskriva att en ansökan om prövning av ett avtal i enlighet med artikel 2d.1 ska göras före utgången av minst räknat från och med dagen efter det att den upphandlande myndigheten har offentliggjort ett meddelande om tilldelning av kontraktet i enlighet med artikel 35.4 samt artiklarna 36 och 37 i det klassiska direktivet. Detta gäller under förutsättning att meddelandet innehåller en motivering av den upphandlande myndig- hetens beslut att tilldela kontraktet utan föregående offentliggörande av ett meddelande om offentlig upphandling i EUT. Detsamma gäller om den upphandlande myndigheten har underrättat de berörda anbudssökandena och anbudsgivarna om att avtal har slutits, under förutsättning att underrättelsen innehåller en sådan kortfattad redogörelse för skälen till beslutet som avses i artikel 41.2 i det klassiska direktivet, om inget annat föreskrivs i artikel 41.3 i det direktivet. Detta alternativ gäller även i de fall som avses i artikel 2b.c i ändringsdirektivet. Medlemsstaterna får vidare föreskriva att en ansökan om prövning av ett avtal enligt artikel 2d.1 under alla omständigheter ska göras före utgången av räknat från och med dagen efter det att avtalet slöts. Ogiltigförklaring av ett avtal är en mycket ingripande åtgärd. Upphandlande myndigheter och enheter bör därför kunna vara säkra på att ett avtal som slutits inte kan komma att förklaras ogiltigt. Av rättssäkerhetsskäl anser regeringen därför att det i och ska införas tidsfrister för att ansöka om överprövning av giltigheten av ett avtal. Regeringen har i avsnitt 7.1 föreslagit att även avtal under tröskelvärdena ska kunna förklaras ogiltiga. De i ändringsdirektivet angivna minimifristerna bedöms, även med beaktande av remisskritiken, vara väl avvägda och längre tidsfrister bör därför inte införas i och . Tidsfristen för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet ska därmed vara från det att avtalet slöts. En upphandlande myndighet eller enhet ska dock kunna förkorta tidsfristen genom att vidta vissa åtgärder. Den förkortade tidsfristen bör därmed, i enlighet med vad som tidigare anförts, vara från det att Europeiska kommissionen publicerat en annons eller ett meddelande. I artikel 2f.1a första strecksatsen i ändringsdirektivet anges att meddelandet ska innehålla en motivering av den upphandlande myndighetens beslut att tilldela kontraktet utan föregående offentliggörande av ett meddelande om offentlig upphandling i EUT. Standardformulär för offentliggörande av meddelanden i EUT som ska användas vid meddelande om tilldelning av kontrakt finns i en EU-förordning25. Av den framgår att en annons ska innehålla en motivering till att kontraktet tilldelats utan föregående offentliggörande av ett meddelande om upphandling i EUT. Förordningen är direkt tillämplig och regeringen gör därför bedömningen att motiverings- skyldigheten inte behöver framgå av och . Tidsfristen för att ansöka om överprövning av giltigheten av ett avtal bör även vara från det att en upphandlande myndighet eller enhet skickat en underrättelse om att avtal slutits och lämnat en sammanfattning av de upplysningar som avses i 9 kap. 10 § respektive LUF. Av ändringsdirektivet får anses framgå att det inte krävs 25 Se bilaga I i kommissionens förordning (EG) nr 1150/2009 av om ändring av förordning (EG) nr 1564/2005 i fråga om standardformulär för offentliggörande av meddelanden inom ramen för anbudsförfaranden i enlighet med rådets direktiv /665/EEG och 92/13/EEG, EUT L 313, 28.11.2009, s. 3 (Celex 32009R1150). att underrättelsen för att förkorta tidsfristen för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet innehåller samtliga de upplysningar som ska lämnas på begäran av en leverantör (jfr vad som anförts i avsnitt Denna tidsfrist omfattar avtal som slutits efter förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 5 kap. 7 § . I promemorian föreslogs att paragraferna i och LUF som innehåller tidsfrister för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet skulle inledas med de bestämmelser som innehåller 30- Lagrådet har emellertid ansett att paragraferna i stället bör inledas med sexmånadersfristen. Regeringen instämmer i denna bedömning och föreslår därför att 16 kap. 18 § och ska utformas som Lagrådet har förordat. 8.8 Beräkning av vissa tider Regeringens förslag: Vid beräkningen av avtalsspärrens och tiodagarsfristens längd samt tidsfrister för ansökan om överprövning ska tillämpas vad som gäller enligt den s.k. söndagsregeln i 2 § lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens förutom vad gäller att söndagsregeln ska tillämpas vid beräkning av tiodagarsfristens längd. Remissinstanserna: I stort sett samtliga remissinstanser som yttrar sig särskilt om förslaget tillstyrker det. Advokatfirman anser att det bör klargöras att de frister som anges i och och som har sin grund i ett av EU-direktiven på området, omfattas av rådets förordning (EEG; Euratom) nr 1182/71 av om regler för bestämning av perioder, datum och frister. I förordningen anges, till skillnad från i lagen om lagstadgad tid, att dag löper ut . Det kan, uppger advokatfirman, tyckas självklart, men har i flera fall lett till att tidsfrister felaktigt ansetts löpa ut vid olika klockslag . Skälen för regeringens förslag: Enligt 2 § lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid får, om den tid då enligt lag eller särskild författning en åtgärd senast ska vidtas infaller , annan allmän helgdag, lördag, , eller nyårsafton, åtgärden vidtas nästa vardag (söndagsregeln). Av 16 kap. 1 § tredje stycket och i nuvarande lydelse framgår att en ansökan om överprövning, vid annan upphandling än direktupphandling, som huvudregel får prövas till dess att gått från det att den upphandlande myndigheten eller enheten lämnat en underrättelse enligt 9 kap. 9 § eller rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. Regeringsrätten konstaterade i RÅ 2007 ref. 28 att söndagsregeln är tillämplig i de fall det är föreskrivet att en åtgärd ska vidtas senast en viss dag och att söndagsregeln därför inte är tillämplig på tiodagarsregeln i och . Det föreslås att det i 16 kap. och ska tas in bestämmelser om avtalsspärr och tiodagarsfrist (se avsnitt 6). att upphandlande myndigheter och enheter inte får sluta avtal förrän har gått och således inte att en åtgärd ska vidtas senast en viss dag. Söndagsregeln kommer därför, utan en reglering i lagarna, inte att vara tillämplig vid beräkningen av avtalsspärrens och tiodagarsfristens längd. Vidare föreslås tidsfrister för när en ansökan om överprövning av en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten (se avsnitt 8.7.1). Den tidsfristen kopplas direkt till avtalsspärren. En tidsfrist föreslås även för när en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska ha kommit in till förvaltningsrätten (se avsnitt 8.7.3). Det föreslås även en tidsfrist för att ansöka om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling (se avsnitt 8.7.2). Tidsfristerna för att ansöka om överprövning innebär att en ansökan ska ha kommit in till förvaltningsrätten senast en viss dag och söndagsregeln torde därför vara tillämplig på dessa tidsfrister. Att söndagsregeln torde vara tillämplig på tidsfristen för att ansöka om överprövning av en upphandling, men inte på bestämmelserna om avtalsspärr, kan exempelvis innebära att avtal får slutas , medan ansökan om överprövning inte behöver ha kommit in till förvaltnings- rätten förrän . Regeringen föreslår att en ansökan om överprövning av en upphandling inte ska prövas efter den tidpunkt då avtal har slutits mellan upphandlande myndighet och leverantör (se avsnitt 6.3.1). Det bedöms därför som viktigt att avtalsspärrens längd överensstämmer med den senaste tidpunkten för att ansöka om överprövning. Sammanfattningsvis görs bedömningen att en bestämmelse enligt vilken hänsyn ska tas till , och helgdagar bör tas in i 16 kap. och . Detta skulle kunna göras genom en hänvisning till 2 § lagen om beräkning av lagstadgad tid. Lagrådet har ansett att förhållandet mellan söndagsregeln och rådets förordning (EEG, Euratom) nr 1182/71 av om regler för bestämning av perioder, datum och frister bör belysas. Förordningen ska, om inte annat föreskrivits, tillämpas på de rättsakter som har antagits eller kommer antas av rådet eller kommissionen (artikel 1 i förordningen). I artikel 3.4 i förordningen anges att om av en tidsfrist som inte uttrycks i timmar infaller på , söndag eller lördag ska tidsfristen upphöra vid påföljande arbetsdags sista timme. Enligt regeringens mening torde, vilket Advokatfirman berört, tillämpningen av söndagsregeln i lagen om beräkning av lagstadgad tid överensstämma med vad som föreskrivs i artikel 3.4 i förordningen om att fristen ska upphöra vid påföljande arbetsdags sista timme. En tillämpning av söndagsregeln synes dock, som Lagrådet har påpekat, i vissa fall medföra en längre tidsfrist för att ansöka om överprövning än vad som föreskrivs i artikel 3.4 i förordningen. Söndagsregeln innebär nämligen att, om för att komma in till förvaltningsrätten med en ansökan om överprövning infaller , eller nyårsafton, får ansökan komma in nästföljande vardag. Ändringsdirektivet innehåller för medlemsstaterna frivilliga bestämmelser om tidsfrister för att komma in med en ansökan om prövning av en upphandlande myndighets respektive enhets beslut eller ogiltighet av ett avtal (artikel 2c och 2f). Det står således medlemsstater som önskar införa sådana frister fritt att i den nationella rätten föreskriva längre tidsfrister för att ansöka om prövning. Regeringen föreslår att ändringsdirektivets minimifrister för att ansöka om prövning ska genomföras som tidsfrister för att ansöka om överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet enligt och LUF (se 16 kap. 11 och 18 §§ och ). En tillämpning av söndagsregeln i 2 § lagen om beräkning av lagstadgad tid på tidsfristerna för att ansöka om överprövning enligt och innebär att ändringsdirektivets minimifrister uppfylls, och innebär t.o.m. en längre tidsfrist i vissa fall. Mot denna bakgrund gör regeringen bedömningen att det inte möter några hinder att vid beräkningen av tidsfristerna för att ansöka om överprövning enligt och LUF tillämpa söndagsregeln. För att regleringen ska bli enhetlig bör söndagsregeln vidare gälla alla bestämmelser om avtalsspärr och, som Lagrådet har påpekat, tiodagars- Sammanfattningsvis föreslår därför regeringen att vid beräkningen av avtalsspärrens och tiodagarsfristens längd samt tidsfrister för att ansöka om överprövning ska 2 § i lagen om beräkning av lagstadgad tid 8.9 Domstolens prövning när avtal har ingåtts Regeringens förslag: En ansökan om överprövning av en upp- handling ska inte prövas efter den tidpunkt då avtal har slutits mellan en upphandlande myndighet respektive enhet och en eller flera leverantörer. Om den upphandlande myndigheten eller enheten under pågående överprövning av en upphandling ingår ett avtal i strid mot ett interimistiskt beslut att avtal inte får ingås, en avtalsspärr eller ett förbud mot att ingå avtal efter förvaltningsrätts avgörande eller efter upphävande av ett interimistiskt beslut ska rätten, på yrkande av en leverantör, överpröva avtalets giltighet. Promemorians förslag överensstämmer i sak med regeringens. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. och Arbetsförmedlingen tillstyrker förslaget. Även tillstyrker förslaget, men efterfrågar ett närmare angivande av omfattningen av domstolens processledningsskyldighet och anför att det eventuellt kan tydliggöras i lagtexten att domstolen är skyldig att bereda leverantören tillfälle att ändra sin talan till att avse överprövning av avtal. tillstyrker förslaget, men anser att en bestämmelse bör införas som ger domstolen skyldighet att upplysa klaganden att talan bör ändras till att avse överprövning av avtalet i stället för av beslutet om upphandling. Kammarrätten i anför att det av lagtexten inte framgår vad som gäller avseende domstolens processledning. Enligt promemorian är det domstolen som ska bereda leverantören möjlighet att justera sin talan. Det bör framgå av lagtexten. I promemorian har vidare inte berörts i vilken utsträckning partsställningen påverkas av att en taleändring sker, t.ex. om ett avtal berör flera leverantörer. Kammarrätten i uttrycker tveksamhet inför förslaget, särskilt vad gäller taleändring i överinstans och anför att förslaget dessutom medför en ökad administrativ belastning för domstolarna. Länsrätten i tillstyrker förslaget att ett beslut om upphandling inte ska prövas efter den tidpunkt då avtal har slutits mellan upphandlande myndighet eller enhet och leverantör. Länsrätten anser emellertid att förslaget är otydligt i den del det gäller leverantörers ändring av talan från att avse överprövning av tilldelningsbeslut till att avse överprövning av ett avtal. Det bedöms lämpligt att en leverantör, som får kännedom om att avtal har slutits, på eget initiativ kan justera sin talan, men förslaget avstyrks i den mån det avser en skyldighet för rätten att aktivt agera för att erbjuda en leverantör möjlighet att ändra sin talan till att avse annan rättsföljd. Transportstyrelsen anser att om en leverantör medges ändra sin talan under en pågående överprövning av ett upphandlingsbeslut finns det risk dels för att många leverantörer kommer att försöka ändra sin talan, dels för att leverantörerna kommer att lämna dubbla yrkanden, å ena sidan för upphandlingsbeslutet och å andra sidan för ogiltighet av avtalet. En sådan ordning främjar inte en effektiv processhantering. Skälen för regeringens förslag: I nu gällande lydelse av 16 kap. 1 § respektive LUF föreskrivs att en ansökan om överprövning vid direktupphandling inte får prövas efter den tidpunkt då det finns ett avtal om upphandlingen. Vid annat förfarande än direktupphandling får ansökan om överprövning inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Ansökan får dock prövas till dess att gått från det att den upphandlande myndigheten lämnat en underrättelse enligt 9 kap. 9 § eller LUF till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. Bestämmelsens utformning medför att parterna, dvs. den upphandlande myndigheten eller enheten och leverantören, kan vara civilrättsligt bundna av ett avtal trots att avtalet inte är ett kontrakt i den mening som avses i och . (I ÄLOU användes benämningen upphandlings- kontrakt. I propositionen som föregick lagändringen anfördes att någon ändring i sak inte var avsedd, prop. 2006/07:128 s. 302). Upphandlingen är därför inte avslutad och kan fortfarande överprövas av domstol. Domstolen ska således enligt gällande rätt vid överprövningen bortse från ett avtal som kan vara civilrättsligt bindande om avtalet inte utgör ett kontrakt som avses i och (prop. 2001/02:142 s. 178 och RÅ 2005 ref. 10). Om domstolen förklarar att upphandlingen ska göras om kan en upphandlande myndighet eller enhet dock rimligen inte fullfölja avtalet. Vid införandet av den nuvarande tiodagarsregeln anförde regeringen därför att en upphandlande enhet, för att undvika civilrättslig bundenhet i förhållande till viss leverantör innan upphandlingen är avslutad, bör ange i förfrågningsunderlaget att avtal sluts genom ett upphandlingskontrakt (prop. 2001/02:142 s. 78). Det föreslås i enlighet med ändringsdirektivet att ett avtal i vissa fall ska kunna förklaras ogiltigt. Med hänsyn till att avtal ska kunna ogiltigförklaras, gör regeringen bedömningen att den nu rådande