prop · GX03180 · 2010-04-14 00:00:00 — anser att det finns uppenbara risker för snedvriden konkurrens m.m. med ökade möjligheter till centraliserade upphandlingar. Man kan dock acceptera att en bestämmelse om inköpscentraler införs om den föreslagna lagtexten kompletteras, så att det som står i promemorian står klart också för den praktiske tillämparen. () ifrågasätter om direktivet medger införande av endast en del av inköpsförfarandet genom att utesluta grossistfunktionen och möjligheten att vara ombud åt endast en upphandlande myndighet och redogör närmare för hur FMV:s upphandlingar i eget namn åt Försvarsmakten går till. Försvarsmakten noterar att begreppet inköpscentral som det definierats i 2 kap. 9 a § inte stämmer in på den relation som föreligger mellan Försvarsmakten och FMV. Försvarsmakten uppdrar åt FMV bl.a. att anskaffa material och förnödenheter. Dessa upphandlingar som görs i FMV:s namn resulterar inte alltid i ramavtal. anför att det är viktigt att hindra att offentlig sektor bygger upp offentligt ägda grossistled, exempelvis genom att bygga upp grossistlager eller fungera som mellanhand vid personalbemanning. menar att det finns goda grunder för att reglera detta. anser att vad som avses med grossistverksamhet lämpligen kan klarläggas i propositionen. Skälen för regeringens förslag: Vid bestämmande av hur bruket av inköpscentraler bör regleras ska utgångspunkten vara artiklarna 1.10 och 11 i det klassiska direktivet och artiklarna 1.8 och 29 i försörjnings- direktivet. Det är frivilligt att införa bestämmelser om inköpscentraler. I likhet med vad som anförts av (SOU 2006:28 s. 160) och av Statskontoret (promemorian s. 30 och 31) görs bedömningen att det i direktiven överlämnas åt medlemsstaterna att bestämma om och i vilken utsträckning en upphandlande myndighet eller enhet ska få använda sig av inköpscentraler. Som framgått tycks den allmänna uppfattningen vara att i praktiken redan har inköpscentraler i direktivens mening när det gäller samordnad upphandling av ramavtal och funktionen att agera som ombud. Det är således inte i första hand fråga om att öppna för en typ av upphandlingsverksamhet utan om lämpligheten av att kodifiera den praxis som finns. I likhet med vad som föreslagits i promemorian anser regeringen därför att det bör införas bestämmelser om att en inköpscentral i enlighet med direktiven ska kunna ingå ramavtal samt medverka vid en upphandling såsom ombud åt flera upphandlande myndigheter eller enheter. Det skapas därmed en tydligare rättslig grund för den samordnade upphandling som redan bedrivs och verksamheten riskerar inte att bli olaglig. När det gäller funktionen att medverka vid en upphandling som ombud uppkommer fråga om inköpscentralen kan vara ombud åt en eller om det måste vara flera myndigheter respektive enheter. FMV efterlyser ett klargörande beträffande promemorians bedömning att en inköpscentral ska vara ombud åt flera myndigheter. Det kan i detta sammanhang nämnas att tolkning var att inköpscentralen kan vara ombud åt en eller flera upphandlande myndigheter/enheter (SOU 2006:28 s. 165). I denna fråga instämmer regeringen dock i den bedömning som gjorts av såväl Statskontoret som i den remitterade promemorian, dvs. att direktiven föreskriver att inköpscentralen ska vara ombud åt flera myndigheter . Däremot omfattas inte situationen att en myndighet agerar ombud åt en enskild upphandlande myndighet. Denna uppfattning grundas på att det i direktivet anges att det är fråga om centraliserad upphandling. Av beaktandesats 15 i det klassiska direktivet framgår bl.a. att det bör införas en unionsdefinition av den inköpscentral som står till de upphandlande myndigheternas förfogande. Enligt direktiven kan en inköpscentral även agera grossist. Statskontoret har ansett att det är tveksamt om denna typ av upphandling förekommer i . Det finns vidare enligt Statskontoret anledning att förhålla sig kritisk till att införa bestämmelser om grossistverksamhet i upphandlingslagstiftningen. Dels förefaller det inte finnas något behov, dels skulle inköpscentralen/grossisten ta en affärsmässig risk genom att upphandla produkter för vidareförsäljning. Det som enligt Statskontoret talar mot att avstå från grossistfunktionen är att föreställningen av vad en grossist är för något kan komma att förändras i takt med att alltmer av handeln sker på elektronisk väg. Det kan inte uteslutas, menar , att grossistfunktionen framstår som ändamålsenlig, men sammanfattningsvis väger skälen mot att införa bestämmelser om grossistfunktionen tyngre än ett osäkert När det gäller en inköpscentrals funktion som grossist, dvs. inköpscentralen själv anskaffar varor eller tjänster som ska användas av andra, tycks detta inte förekomma i , vilket sannolikt är förklaringen till att ingen av remissinstanserna har efterlyst att denna funktion ska införas. Tvärtom anför t.ex. att det finns anledning att införa en reglering som förhindrar en utveckling mot att offentlig sektor skapar grossistlager. Det har således enligt regeringens uppfattning inte framkommit något behov av att införa en sådan möjlighet i upphandlingslagarna. Även om det skulle framstå som ändamålsenligt med en sådan funktion, talar därför övervägande skäl mot att införa bestämmelser som möjliggör för en inköpscentral att agera grossist. Regeringen instämmer således i den bedömning som gjorts av Statskontoret och i den remitterade promemorian att grossistfunktionen inte bör införas. behövas någon uttrycklig reglering som förbjuder grossistverksamhet i Med hänsyn till att inköpscentraler regleras endast såvitt gäller samordnade upphandlingar av ramavtal och funktionen att agera ombud, följer motsatsvis att grossistfunktionen inte är tillåten. I enlighet med direktiven (artikel 1.10 i det klassiska direktivet och artikel 1.8 i försörjningsdirektivet) måste en inköpscentral vara en En upphandlande enhet enligt försörjnings- direktivet eller annat privaträttsligt subjekt kan därför inte ha funktionen som en inköpscentral. Den som avser att anlita en inköpscentral, till exempel som ombud, behöver inte upphandla den tjänsten. 14.4 Ansvaret för att bestämmelserna iakttas Regeringens bedömning: Den myndighet som tecknar ramavtal ska vara ansvarig och bli motpart vid en eventuell domstolsprövning. Om myndigheten är ombud i upphandlingen ska det däremot vara den myndighet som anlitar inköpscentralen som är ansvarig för att bestämmelserna iakttas. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: En majoritet av de remissinstanser som yttrar sig i frågan, bl.a. Kammarrätten i , Länsrätten i län, , och Kommuner och Landsting (SKL), instämmer i promemorians bedömning. anser att promemorians förslag är tydligt och fördelar ansvaret utifrån de två olika roller inköpscentralen kan inneha. , Västra och anför att ansvarsfördelningen bör framgå av författningstexten. tillstyrker förslaget men anser att ett förtydligande krävs avseende ansvaret för inköpscentralen respektive de enheter som utnyttjar inköpscentralens avtal. Verket för högskoleservice (VHS) anser att ansvar för eventuella fel som begås principiellt bör ligga på den upphandlande myndighet som anlitar en inköpscentral. Detta ansvar bör principiellt gälla både ramavtalsupphandlingen och efterföljande tillämpningen av det ramavtal som tecknas. Denna inställning är dock principiell. I praktiken kommer den myndighet som anlitar en inköpscentral behöva reglera ansvarsfrågan, vilket innebär att det är inköpscentralen som i praktiken kommer att stå för det slutliga ansvaret för eventuella fel i själva ramavtalet. Advokatfirman anser att bestämmelserna rörande ansvarsfördelningen är oklara och måste fastställas eller utredas ytterligare innan förslaget läggs fram. Advokatfirman anser att bedömningen rörande ansvarsfördelningen är felaktig. Eftersom bestämmelserna om inköpscentraler utgör ett undantag från skyldigheten att tillämpa procedurdirektivens bestämmelser är det dess uppfattning dels att bestämmelserna ska tolkas restriktivt, dels att den upphandlande myndigheten eller enheten som gör gällande att undantaget är tillämpligt både har bevisbördan för och är ansvarig för att undantagets tillämpning är uppfyllda. anser att det kan finnas behov av riktlinjer eller allmänna råd för hur en inköpscentral ska vara organiserad och hur beslut, ansvarsfrågor etc. bör hanteras. Skälen för regeringens bedömning: En viktig fråga när det gäller bruket av inköpscentraler är vem som är ansvarig för att regelverket följs och som således kan komma att bli motpart i en eventuell process om överprövning eller skadestånd. ansåg att det ansvaret skulle läggas på den upphandlande myndighet eller enhet som anlitar en inköpscentral. I Statskontorets promemoria samt i den remitterade promemorian anses däremot att den ansvarsfördelning mellan ramavtalsupphandlande myndigheter och avropande myndigheter som etablerats i praxis bör gälla, dvs. att den myndighet som tecknar ramavtalet är ansvarig, och att någon särskild reglering av denna fråga inte behövs. När det gäller ansvarsfördelningen mellan inköpscentraler och upphandlande myndigheter anges i direktiven att en upphandlande myndighet eller enhet som gör sina inköp med hjälp av en inköpscentral kan göra detta utan att själv iaktta direktivens förfaranderegler, givet att inköpscentralen gjort det. Enligt Statskontorets bedömning är avsikten med denna formulering inte att införa någon ny ansvarsfördelning vid överprövningar etc. Direktivets lydelse bör i stället ses som en bekräftelse på att dagens ordning kan fortsätta att gälla, dvs. att den myndighet som tecknar ramavtalet är ansvarigt. I ombudsfallet däremot bör, i enlighet med praxis, den myndighet som anlitar inköpscentralen få bära ansvaret för att allt går rätt till. Vidare anser Statskontoret att den ansvarsfördelning mellan ramavtalsupphandlande myndigheter och avropande myndigheter som etablerats i praxis är ändamålsenlig och att ansvarsfrågan därför inte behöver regleras särskilt. Regeringen ansluter sig till den tolkning av direktiven som görs av Statskontoret och i promemorian, nämligen att direktiven ska förstås så att den ordning som gäller enligt praxis, dvs. att den myndighet som tecknar ramavtal är ansvarig, är tillåten. Mycket talar också för en sådan ordning. Det framstår som den mest naturliga lösningen att den som genomför en upphandling och är insatt i de olika frågorna är den som är ansvarig för att den genomförs i enlighet med upphandlings- lagstiftningen. Vid förnyad konkurrensutsättning är det dock den avropande myndigheten eller enheten som blir ansvarig för att det sker med iakttagande av aktuella bestämmelser. I de rena ombudsfallen är det däremot, i enlighet med allmänna rättsliga principer, den upphandlande myndigheten eller enheten som anlitat en inköpscentral som ombud som Vissa remissinstanser, bl.a. Advokatfirman , anser att frågan om ansvarsfördelningen bör författningsregleras. Med hänsyn till att överväganden om ansvarsfördelningen överensstämmer med nuvarande praxis och att det inte har gjorts gällande att det vållat några problem i praktiken torde uttryckliga bestämmelser rörande ansvarsfördelningen emellertid inte behöva införas. När det gäller önskemål om riktlinjer eller allmänna råd om inköpscentraler bedömer regeringen att behovet av detta bör vara begränsat med hänsyn till att användningen av inköpscentraler redan sker och att de bestämmelser som föreslås är en kodifiering av 14.5 Vissa frågor rörande kommuner och landsting Regeringens bedömning: Regeringen tar nu inte ställning till frågan om kommuners och landstings möjligheter att avropa från statliga ramavtal eller till frågan om en ändring i kommunallagen (1991:900) beträffande kommuners och landstings möjlighet att delegera till någon annan att fatta tilldelningsbeslut. Promemorian behandlar inte frågorna. Remissinstanserna: framför att statliga inköps- centraler inte bör få samordna inköp för den kommunala sektorn och vice versa. , och anser att det ska anges att statens centraliserade inköp bör begränsas till att enbart avse statens inköp och kommunerna bör således inte få använda sig av samma avtal eftersom en ökad centralisering av de offentliga inköpen också leder till att konkurrensen begränsas. anser vidare att en bestämmelse om inköpscentraler bör kompletteras med att regeringen utfärdar instruktioner till de statliga myndigheterna om att inte vidare acceptera att kommuner använder sig av de statliga inköpsavtalen. Länsrätten i anser att det skulle vara en stor lättnad i administrativt hänseende om förslagen i Ds 2004:37 (Samordnad upphandling angående kommunala inköpscentraler) kunde införas. , läns landsting, Kommuner och Landsting (SKL) och Offentliga Inköpare () anför att det krävs, för att bestämmelserna om inköpscentraler ska bli riktigt ändamålsenliga för kommuner och landsting, att det görs en ändring i kommunallagen (1991:900) som möjliggör delegation av tilldelningsbeslut utanför den egna kommunen eller . De anför vidare att om förslaget i Statskontorets rapport 2009:12 (En effektivare statlig inköpssamordning) om att kommuner och landsting inte längre ska få avropa från de statliga ramavtalen genomförs, kommer sannolikt samordningen mellan kommuner och landsting öka och därmed behovet av smidiga delegationsbestämmelser. kommun anför att om Prop. 2009/10:180 kommuner inte längre ska få avropa från statliga ramavtal måste i framtiden alternativa vägar sökas i kommunerna. Skälen för regeringens bedömning: Frågan om kommuner och landstings ska få använda sig av de statliga ramavtalen har behandlats i Statskontorets rapport 2009:12. I rapporten föreslår Statskontoret att en ny upphandlingsmyndighet ska inrättas. Myndigheten ska vara en inköpscentral i EU-direktivens mening. Den ska enligt Statskontorets förslag svara för upphandling och förvaltning av ramavtal eller andra gemensamma avtal för statsförvaltningens räkning. Myndighetens verksamhet ska vidare enligt Statskontorets förslag begränsas till den statliga sektorn och upphandling för myndigheternas räkning. Kommunerna ska med andra ord enligt förslaget inte längre få avropa från de statliga ramavtalen. Rapporten har remissbehandlats. Som framgått ovan (avsnitt 14.2) har regeringen i propositionen Offentlig förvaltning för demokrati, delaktighet och tillväxt (prop. 2009/10:175) funnit att det finns ett fortsatt behov av en centraliserad inköps- samordning och att den statliga inköpssamordningen kan effektiviseras. Hur den statliga inköpssamordningen ska organiseras är föremål för överväganden inom . Regeringen har mot den bakgrunden inte anledning att nu ta ställning till eller lämna ett förslag rörande kommuners och landstings rätt att använda sig av de statliga ramavtalen. Frågan om att ge kommuner och landsting möjlighet att delegera tilldelningsbeslut, behandlades i departementspromemorian Samordnad upphandling (Ds 2004:37). Flera remissinstanser, bland annat SKL, föreslår att förslaget i promemorian om möjlighet att delegera tilldelningsbeslut ska införas. Förslaget i promemorian kräver dock ytterligare beredning. Det finns därför inte förutsättningar att nu ta ställning till förslaget. Regeringen avser att återkomma i den frågan. 15 Miljöhänsyn och sociala hänsyn Regeringens förslag: Bestämmelser ska införas i och som anger att upphandlande myndigheter och enheter bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn i sina upphandlingar om upphandlingens art motiverar detta. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Utredningen föreslår dock en annan lagteknisk utformning av bestämmelserna om särskilda villkor om fullgörande i 6 kap. 13 § och 6 kap. 14 § LUF flyttas över till den föreslagna bestämmelsen. Vidare föreslog utredningen att det anges uttryckligen i bestämmelserna att kraven ska vara förenliga med unionsrätten. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna tillstyrker förslaget men det avstyrks av några instanser. för offentlig upphandling (NOU) anser att det bör tydliggöras vilka krav som avses och att det bör tas fram vägledningar och verktyg. NOU att det är olämpligt att föra samman krav enligt denna bestämmelse med sådana särskilda krav som avses i andra stycket av den föreslagna bestämmelsen. Myndigheten för handikappolitisk samordning (Handisam) föredrar en regel enligt vilken det är obligatoriskt att beakta miljöfrågor och sociala frågor i den utsträckning det är påkallat med hänsyn till upphandlingens art och att det ska vara obligatoriskt att ställa miljökrav och sociala krav i den utsträckning det är påkallat med hänsyn till upphandlingens art. Kammarrätten i och Länsrätten i ifrågasätter ändamålsenligheten i ett förslag med en s.k. bör-regel. framhåller att det inte är möjligt att exportera miljökrav, dvs. att ställa miljökrav på tillverkning eller transporter som sker utanför och vill lyfta fram den osäkerhet som uppstår för utländska leverantörer vid krav på miljövänlig produktion av en vara. Osäkerheten gäller om förbudet mot att exportera miljökrav innebär att den utländske leverantören utesluts från att delta i upphandlingen eller att denne inte behöver uppfylla miljökravet. Statskontoret anser att lagstiftningen inte bör skärpas genom att börregler införs eftersom detta kan innebära att upphandlande enheter trots bristande resurser och kompetens mer eller mindre känner sig tvingade att ställa sådana krav. IT-företagen och anser att miljökrav och sociala krav bör behandlas i annan lagstiftning. anser att krav att uppfylla andra mål än fri och rättvis konkurrens försvårar eller omöjliggör en korrekt utvärdering och att den offentliga upphandlingen bör, för att undvika ökad risk för handelshindrande och diskriminerande krav, hållas fri från sådana tillkommande börregler eller krav. vid förespråkar en bestämmelse som anger att upphandlande myndigheter/enheter ska göra en bedömning om vilka miljökrav som myndigheten/enheten ska ställa. Skälen för regeringens förslag De nu gällande direktiven /18/EG om offentlig upphandling och 2004/17/EG om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster innehåller bestämmelser som klargör hur miljöhänsyn och sociala hänsyn kan integreras i upphandlingsförloppets olika delar. Bestämmelserna har genomförts i och och behandlas i förarbetena till lagarna (prop. 2006/07:128 s. 194 ff). Miljöhänsyn och sociala hänsyn kan beaktas i upphandlingens olika faser. Bland annat kan sådana hänsyn anges i de tekniska specifika- tionerna. I 6 kap. 1 § andra stycket i båda lagarna anges att specifikationerna bör när det är möjligt bestämmas med hänsyn till kriterier avseende tillgänglighet för personer med funktionshinder eller utformning med tanke på samtliga användares behov. Av 6 kap. 3 § framgår också att miljöegenskaper kan beaktas i de tekniska specifikationerna. I 6 kap. 7 § anges under vilka omständigheter en upphandlande myndighet eller enhet kan använda sig av miljömärken vid krav om miljöegenskaper. Som framgår av andra stycket av bestämmelsen kan den upphandlande myndigheten eller enheten ställa krav på att specificerade kriterier för miljömärken ska vara uppfyllda och att miljömärket är ett bevis på att kraven är uppfyllda. Dock måste även Prop. 2009/10:180 annat lämpligt bevis godtas av den upphandlande myndigheten eller Av 6 kap. 4 § framgår i vilken utsträckning en upphandlande myndighet eller enhet kan ställa krav på tillverkning eller särskilt framställningssätt. I 6 kap. 12 § och 6 kap. 13 § LUF finns bestämmelser om information om bl.a. miljöskydd, arbetarskydd och arbetsvillkor samt krav om arbetarskydd och arbetsvillkor. I båda lagarna finns bestämmelser om särskilda villkor för fullgörande av kontrakt (6 kap. 13 § och 6 kap. 14 § LUF). Bestämmelserna anger att den upphandlande myndigheten eller enheten får ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra villkor för hur ett kontrakt får fullgöras. I 10 kap. och finns bestämmelser om uteslutning av leverantörer. Av 10 kap. 2 § första stycket 3 och 4 och 10 kap. 3 § första stycket 3 och 4 LUF framgår att en leverantör får uteslutas från att delta i upphandlingen om leverantören genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkesutövningen respektive har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten eller enheten kan visa detta. De relaterade bestämmelserna avser inte uttryckligen miljöhänsyn och sociala hänsyn, men är naturligtvis tillämpliga på brott mot miljölagstiftning och social lagstiftning samt allvarliga fel i yrkesutövningen som rör miljöfrågor och sociala frågor. Vid valet av deltagare i ett upphandlingsförfarande kan den upphandlande myndigheten enligt 11 kap. 11 § andra stycket 7 ställa krav på bevis om de miljöskyddsåtgärder som leverantören kommer att tillämpa när kontraktet fullgörs. Bestämmelsen gäller vid upphandling av byggentreprenader och tjänster. Motsvarande bestämmelse återfinns inte i LUF men sådana krav kan ställas upp även inom försörjningssektorerna. Av 11 kap. 15 § och 11 kap. 12 § LUF framgår i vilken utsträckning leverantören kan krävas uppfylla standarder för miljöledning. I 12 kap. 1 § andra stycket båda lagarna anges exempel på kriterier som de upphandlande myndigheterna och enheterna kan använda sig av vid anbudsutvärderingen. Bland annat anges miljöegenskaper som ett sådant kriterium. Gemensamt för samtliga typer av krav är att de ska vara förenliga med principerna för (offentlig) upphandling enligt 1 kap. 9 § och 1 kap. 24 § LUF. Myndigheterna och enheterna bör säkerställa att de villkor som de avser att ställa upp är uppföljningsbara och kontrollerbara. Krav som inte följs upp och kontrolleras av den upphandlande myndigheten eller enheten är inte förenliga med praxis. I slutbetänkande (SOU 2006:28) Nya upp- handlingsregler 2 görs en omfattande genomgång av de EU-rättsliga förutsättningarna och praxis rörande miljöhänsyn och sociala hänsyn i offentlig upphandling. I en handbok som publicerats av Europeiska kommissionen görs uttalanden om möjligheterna enligt de nya upphandlingsdirektiven att ställa miljökrav vid upphandling.28 Kommissionen håller även på att ta fram en motsvarande handbok avseende sociala krav i offentlig 28 Att köpa grönt! om miljöanpassad offentlig upphandling. upphandling.29 Synpunkter på ett utkast till handboken har inhämtats från medlemsstaterna inför publiceringen av en slutversion. har tagit fram ett informationsmaterial om lagarna om offentlig upphandling och möjligheterna att ställa miljökrav.30 upphandlingskriterier består av förslag till miljökrav som kan användas vid upphandling av varor, tjänster och Under varje kriterieområde finns även relaterad info- rmation och vägledningar. har också tagit fram en vägledning beträffande sociala och etiska krav i offentlig upphandling. Rådet arbetar även med andra former av stöd såsom olika slags utbildningar, bl.a. en webbaserad utbildning och helpdesk på sin hemsida samt arrangerar konferenser och seminarier. hemsida tillhandahålls en webbaserad utbildning rörande miljöhänsyn i Många myndigheter, landsting, kommuner och andra upphandlande myndigheter och enheter har antagit en policy eller riktlinjer för miljöhänsyn i upphandlingsverksamheten. För att se i vilken utsträckning miljökrav ställs i offentliga upphandlingar i låter Naturvårds- verket regelbundet genomföra enkätundersökningar. undersökningen är samtliga upphandlingsansvariga inom offentlig sektor; kommuner, landsting och myndigheter. denna form genomförts åren 2004, 2007 och . senaste undersökningen framgår bl.a. att av organisationerna uppger att de har en policy eller riktlinjer för att beakta miljöhänsyn i Vidare svarar att de alltid eller oftast ställer miljökrav vid upphandlingar. Regeringen gör bedömningen att de upphandlande myndigheterna och enheterna har gott stöd av olika verktyg och vägledningar när det gäller att bestämma hur de ska integrera miljöhänsyn och sociala hänsyn i sina Regeringen konstaterar vidare att flertalet upphandlande