prop · GX03180 · 2010-04-14 00:00:00 — Mot bakgrund av det ovan anförda anser regeringen vidare, till skillnad från Lagrådet, att bestämmelserna bör placeras i två paragrafer och att bestämmelsen om avgift när ett avtal får bestå trots att det har ingåtts i strid med bestämmelserna om avtalsspärr eller på grund av tvingande hänsyn till ett tvingande allmänintresse ska behållas i punkterna 1 respektive 2. I förhållande till vad som föreslogs i promemorian och i lagrådsremissen bör emellertid, med anledning av vad Lagrådet har anfört om att den inledande regeln ska ta sikte på domstolens uppgifter och ange vilka förutsättningar som gäller för ett avgiftsbeslut, paragraferna byta plats med varandra. Paragraferna bör även i övrigt redigeras om något med anledning av den lydelse som Lagrådet har förordat. Upphandlingsskadeavgift vid andra överträdelser av och LUF Som framgått av föregående avsnitt föreslår regeringen, i likhet med förslaget i promemorian, att avgift ska kunna påföras i de fall då det i ändringsdirektivet är föreskrivet att medlemsstaterna ska införa alternativa sanktioner till ogiltighet av avtal. I promemorian har dessutom föreslagits att avgift ska kunna påföras även vid otillåten direktupphandling. Många remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inte haft några invändningar mot detta. Regeringen instämmer i den bedömningen och föreslår därför att upphandlingsskadeavgift ska kunna påföras även i dessa fall. Vissa remissinstanser, bl.a. och Advokatfirman , anser dock att avgift även ska kunna påföras i andra fall och särskilt har det framförts att domstolstrots borde kunna leda till att avgift påförs. har tidigare, i rapporten för bättre konkurrens Delrapport 2, föreslagit att marknads- skadeavgift eller ett s.k. avgiftsföreläggande borde kunna bli ett verksamt instrument även för att motverka bl.a. bristande annonsering och riktade eller diskriminerande förfrågningsunderlag. I denna fråga ansluter sig dock regeringen till den bedömning som gjorts i promemorian, nämligen att de nya rättsmedel som införs i form av möjlighet att förklara ett ingånget avtal ogiltigt samt i vissa fall påföra avgift redan är så stora förändringar i upphandlingslagarna att effekterna av dessa bör utvärderas innan det övervägs om ytterligare överträdelser borde kunna bli föremål för sanktioner. Regeringen avser att återkomma i frågan om hur och när en utvärdering av reglerna om upphandlings- skadeavgift bör göras. 9.3Upphandlande myndigheter respektive enheter som kan påföras upphandlingsskadeavgift Regeringens förslag: Upphandlingsskadeavgift ska kunna påföras upphandlande myndigheter respektive upphandlande enheter. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Inga remissinstanser yttrar sig särskilt i denna Skälen för regeringens förslag: Upphandlande myndigheter är benämningen på de myndigheter och organ som ska tillämpa . I 2 kap. 19 § anges att med upphandlande myndighet avses statliga och kommunala myndigheter och att med myndighet ska jämställas 1.beslutande församlingar i kommuner och landsting, 2.offentligt styrda organ som avses i 12 §, och 3.sammanslutningar av en eller flera myndigheter enligt första stycket eller församlingar enligt 1 eller sammanslutningar av ett eller flera organ enligt 2. Av förarbetena till nämnda bestämmelse framgår också att Prop. 2009/10:180 sammanslutningar i enlighet med andra stycket punkt 3 även kan förekomma mellan de kategorier som anges i denna punkt, t.ex. mellan kommuner och deras bolag (prop. 2006/07:128 s. 307). Av 2 kap. 12 § följer att med offentligt styrda organ avses sådana bolag, föreningar, delägarförvaltningar, särskilt bildade samfällighets- föreningar och stiftelser som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och 1.som till största delen är finansierade av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, 2.vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller 3.i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet. Motsvarande bestämmelser som definierar upphandlande enheter, vilka omfattas av skyldigheten att upphandla enligt LUF finns i 2 kap. 12 och 20 §§ LUF. Lagen omfattar upphandling som görs av dels myndigheter och organ, dels företag över vilka en myndighet har ett bestämmande inflytande (offentliga företag). Därutöver gäller lagen för övriga (privata) företag, som bedriver verksamhet inom försörjningssektorerna med stöd av särskilda rättigheter eller ensamrätt. Den krets som ska omfattas av det administrativa sanktionssystemet ska vara densamma som är skyldig att följa upphandlingslagstiftningen. Upphandlingsskadeavgift föreslås således kunna åläggas upphandlande myndigheter och enheter. Avgränsningen i lagstiftningen klargör att en upphandlande myndighet eller enhet inte nödvändigtvis är identisk med den som har anlitats för uppdraget att sköta upphandlingen. Exempelvis kan en privat näringsidkare med särskild kompetens få i uppdrag att ombesörja en upphandling för myndighetens eller enhetens räkning. Vilket ansvar en uppdragstagare ska ha i sådana fall är något som inte kommer att hanteras inom ramen för sanktionssystemet. Det är även vanligt förekommande att upphandling samordnas på så sätt att en upphandlande myndighet sköter upphandlingen på uppdrag av andra myndigheter. Ett exempel på detta är den statliga inköpssamordningen som ombesörjs av elva olika myndigheter, men som tillgodoser inköp för över 600 olika myndigheter. Om en upphandlande myndighet har i uppdrag att sköta en upphandling för en annan upphandlande myndighet bör den senare myndigheten kunna förlita sig på att upphandlingsförfarandet går korrekt tillväga. Ansvaret för ett lagenligt förfarande ska under sådana förhållanden vila på endast den myndighet som har åtagit sig uppdraget att upphandla. I exemplet med den statliga inköpssamordningen är det således de elva inköpande myndigheterna som riskerar att åläggas en upphandlingsskadeavgift (se avsnitt 6.12.13 om inköpscentraler). Något solidariskt ansvar föreslås alltså inte. Vad som sagts om avgränsningen av ansvaret för upphandlande myndigheter enligt ska även gälla upphandlande enheter enligt LUF. En annan fråga kan också vara att bestämma vilket kontraktsvärde som är hänförligt till respektive upphandlande myndighet eller enhet. Eftersom något solidariskt ansvar inte föreslås, bör vardera upphandlande myndighet eller enhet under sådana förhållanden bära ansvar endast för sin andel av den otillåtna åtgärd som kan anses föranleda påförandet av 9.4 Strikt ansvar kontra uppsåt eller oaktsamhet Regeringens förslag: Upphandlingsskadeavgift ska kunna tas ut oberoende av om överträdelsen har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. Strikt ansvar ska alltså gälla. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna har inte några invändningar mot förslaget. , Kommuner och Landsting (SKL), och tillstyrker strikt ansvar. () anför att det kan finnas skäl att ifrågasätta skälen för promemorians val av strikt ansvar. De sanktionssystem som förefaller förete mest likheter med de nu föreslagna och som finns inom konkurrensrätten och marknadsrätten och produktsäkerhetsområdet erfordrar subjektiva rekvisit såsom uppsåt och oaktsamhet för tillämpning. Resonemanget i promemorian om att upphandlande myndigheter och enheter har god kännedom om regelverket och att överträdelser därför kan antas bero på uppsåt eller oaktsamhet ifrågasätts, särskilt mot bakgrund av de nu aktuella lagförslagen och kommande särskilda reglering på försvarsområdet. Lagregleringarna kommer att medföra ytterligare komplexitet. Skälen för regeringens förslag: föreslog att marknadsskadeavgift skulle kunna påföras upphandlande enheter som uppsåtligen eller av oaktsamhet i väsentligt hänseende brutit mot gällande regler. Kommittén angav att det inte var möjligt att exakt ange när avgiften skulle kunna dömas ut, men angav åtta typsituationer när avgift borde aktualiseras. Att sanktionen var kopplad till ett krav på uppsåt eller oaktsamhet hos den upphandlande enhetens företrädare var efter mönster från konkurrenslagen (SOU 1999:139 s. 325 f). Utredningen gjorde inga överväganden om ett administrativt sanktions- system med strikt ansvar. Vid utformningen av reglerna om konkurrensskadeavgift som finns i konkurrenslagen (2008:579), påtalade regeringen att fordrar de subjektiva rekvisiten uppsåt eller oaktsamhet. För de sanktionsavgifter som redan fanns i lagstiftningen konstaterades dock att de nästan undantagslöst kan påföras utan hänsyn till subjektiva omständigheter (prop. 1992/93:56 s. 30). Inom marknadsrätten och produktsäkerhetsområdet har konstruktioner valts som uppvisar stora likheter med sanktionssystemet på konkurrensrättens område. I övrigt är det dock normalt med administrativa sanktionssystem som är baserade på idén om avkriminalisering och strikt ansvar vid överträdelser av vissa klara och tydliga bestämmelser. Avgiftsskyldighet som bygger på strikt ansvar bidrar till en förenkling och effektivisering av ett sanktionssystem. Bedömningsinslaget blir betydligt mindre än om det för ansvar skulle krävas oaktsamhet eller uppsåt. För att en konstruktion med strikt ansvar ska vara försvarbar från rättssäkerhetssynpunkt bör det finnas ett starkt stöd för en presumtion att överträdelser på området inte kan ske på annat sätt än som en följd av uppsåt eller oaktsamhet. som det finns skäl för att hantera överträdelser i administrativ ordning, finns det skäl som talar för ett mer straffrättsliknande förfarande med krav på uppsåt eller oaktsamhet. En strävan efter effektivisering kan innebära risker från rättssäkerhets- synpunkt. Det uppställs normalt inte riktigt samma krav på rättssäkerhet i fråga om regler vars efterlevnad upprätthålls genom hot om administrativa sanktioner som beträffande regler som beivras straff- rättsligt. Anledningen är just att effektivitetsaspekter brukar sättas i förgrunden vid användning av administrativa sanktioner, medan krav på rättsäkerhet gör sig starkare gällande inom det straffrättsliga området. Detta hänger i sin tur samman med att straff främst är avsett att användas som en reaktion på gärningar som samhället anser vara särskilt klandervärda eller allvarliga. Administrativa sanktioner är däremot vanligast inom rättsområden där argumenten för att införa eller bibehålla hot om straff inte är lika starka. Det bör dock poängteras att ett införande av administrativa sanktioner inte måste innebära en försämring från rättssäkerhetssynpunkt i förhållande till ett straffrättsligt förfarande. Kraven på effektivitet och rättssäkerhet måste naturligtvis balanseras vid utformningen av ett system med administrativa sanktioner och höga krav måste ställas på förutsägbarhet i fråga om administrativa sanktioner. Detta krav gäller i särskilt hög grad för sanktionsavgifter. I fråga om sanktioner för att förebygga kommunalt domstolstrots på bl.a. område yttrade regeringen att när det gäller sanktionsavgifter anses normalt det strikta ansvaret godtagbart när de som kan tänkas bli avgiftsskyldiga kan förväntas ha god kännedom om gällande föreskrifter och dessutom ha en särskild anledning att vaka över att dessa föreskrifter inte överträds. Enligt regeringens mening behöver det inte uppställas något krav på uppsåt eller oaktsamhet för att avgiftsskyldighet ska uppstå i sådana fall (prop. 2001/02:122 s. 24). Även med beaktande av vad som anförts av FMV om komplexiteten i regelverket bör inte förutsättas annat än att upphandlande myndigheter och enheter kan förväntas ha god kännedom om upphandlingsreglerna. I enlighet med regeringens tidigare, i detta avsnitt återgivna, uttalanden i samband med införande av konkurrenslagen bör således inte anses erforderligt att uppställa ett krav på uppsåt eller oaktsamhet för att sanktionsavgift ska kunna påföras. Mot bakgrund av det anförda föreslår regeringen således att strikt ansvar ska gälla. Det finns ett antal andra förutsättningar för att strikt ansvar ska vara försvarbart från rättssäkerhetssynpunkt. Bland annat måste den presumtion som det strikta ansvaret innebär hållas inom rimliga gränser. Myndigheten eller enheten får inte åläggas en orimlig bevisbörda för att undgå avgift. Det måste också finnas ett utrymme för att inte påföra en avgift om det skulle anses obilligt. Beräkningen av avgiftens storlek och förutsättningarna för att i vissa fall underlåta att påföra avgift alternativt besluta om eftergift behandlas i det följande. 9.5Beräkning av upphandlingsskadeavgiftens storlek Regeringens förslag: Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst och högst , dock maximalt av kontraktsvärdet. Promemorians förslag: Avgiften ska uppgå till lägst och högst , dock maximalt till av kontraktsvärdet. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Många remissinstanser har inte yttrat sig särskilt i frågan. (), , Verket för högskolservice (VHS), Transportstyrelsen, Arbetsförmedlingen, Kommuner och Landsting (SKL) och kommun och läns landsting tillstyrker förslaget. Rikstrafiken anför att förslaget ligger på en väl avvägd nivå. anser att för en kommun med begränsade resurser finns en avskräckande effekt redan med belopp på lägre nivå än . Kammarrätten i , Länsrätten i och Länsrätten i anser dock att föreslaget övre belopp är för lågt. Länsrätten i län anser att det övre taket är ett påfallande lågt belopp. vid är kritisk till föreslaget belopp och anför att det framstår som alltför ringa för att få avsedd verkan och nämner den norska regleringen enligt vilken taket är av kontraktsbeloppet. Kammarrätten i , Kommers- kollegiet, (), , Företagarna och Advokatfirman anser att det inte behövs dubbla tak utan att marknadsskadeavgift alltid ska kunna utgå med maximalt av kontraktsvärdet. anser att högsta beloppet bör vara . anser att det helst inte bör finnas någon högsta nivå angiven. förordar att marknadsskadeavgiften alltid ska utgå av kontraktsvärdet och att någon övre beloppsgräns inte behövs. När det gäller avgiftens nedre gräns anser Länsrätten i län att den är påfallande låg. anser att den bör vara och dessutom alltid av kontraktsvärdet. anser att föreslaget belopp framstår som orimligt lågt och knappast kan anses avskräckande. Beloppet bör fastställas till . Kammarrätten i och Länsrätten i anser att det måste anges hur kontraktsvärdet ska beräknas. anför att det ska tydliggöras att förlängningsklausuler och optioner ska räknas med vid kontraktets värde. Skälen för regeringens förslag: Sanktionsavgifter har, som berörts, regelmässigt ett repressivt och ett vinstbegränsande inslag, vilket medför att avgifterna ofta uppgår till belopp som överstiger de böter som kan komma i fråga för brott som kan bedömas vara av liknande svårighetsgrad som överträdelsen. Sanktionsavgifter förekommer inom flera rättsområden och det kan konstateras att beräkningen av avgifternas storlek varierar mellan olika regleringar. Några exempel är följande. Enligt konkurrenslagen får konkurrensskadeavgiften inte överstiga av företagets om- sättning föregående räkenskapsår. I marknadsföringslagen (2008:486) föreskrivs att marknadsstörningsavgiften ska fastställas till lägst och högst . Avgiften får dock inte överstiga av näringsidkarens årsomsättning, närmast före- gående räkenskapsår. Enligt lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse får straffavgiften bestämmas till lägst och högst . Den får dock inte överstiga av kreditinstitutets omsättning. Enligt socialtjänstlagen (2001:453) ska en kommun i vissa fall åläggas en särskild avgift, som ska fastställas till lägst och högst . I föreskrifter till föreskrivs att miljösanktionsavgift ska uppgå till lägst och högst . Skattetillägg enligt taxeringslagen (1990:324) ska bestämmas till 40 eller i vissa fall av skatten på det belopp som, om den oriktiga uppgiften godtagits, vid taxeringen inte skulle ha påförts den skattskyldige. Flera remissinstanser, bl.a. flera domstolar, , Företagarna och , anför att det i promemorian föreslagna taket angivet i antal kronor är ett för lågt belopp som, när det gäller större upphandlingar, inte kan anses vara så effektivt och avskräckande som krävs i ändringsdirektivet. Vad gäller valet mellan att ha ett tak som anges i ett belopp eller en procentsats konstaterar regeringen att det i svensk lagstiftning finns exempel på båda alternativen. Vissa remissinstanser anser att taket endast bör anges i procentsats av kontraktsvärdet. Följden blir annars, anser dessa, att upphandlingar vars kontraktsvärde är mycket högt behandlas relativt lindrigt jämfört med upphandlingar till lägre värden. Regeringen instämmer till viss del i dessa synpunkter och understryker därför att det inte är avsikten att upphandlingar till lägre värden proportionellt ska sanktioneras hårdare än upphandlingar som uppgår till mer betydande värden. Beträffande otillåtna direktupphandlingar, där tillsynsmyndig- heten kan välja om en ansökan ska göras, kan det tvärtom antas att det kommer att bli upphandlingar som uppgår till förhållandevis höga värden som i störst utsträckning kommer att bli föremål för ansökningar om upphandlingsskadeavgift. När det, som i förevarande fall, är fråga om att införa en ny sanktion på ett rättsområde kan det finnas goda skäl för att, i likhet med vad som gäller för beräkningen av en sanktionsavgift på flera andra rättsområden, ha ett beloppsbestämt intervall. Det ger, som framfördes i promemorian, ett tydligare formulerat och förutsägbart sanktionssystem. Regeringen anser således att beloppsgränser får anses fylla en viktig funktion på detta område. Vid bestämmande av till vilket belopp upphandlingsskadeavgift som högst ska kunna uppgå, måste hänsyn tas till att de flesta upphandlande myndigheter respektive enheter är skattefinansierade. Det är således ytterst skattemedel som i många fall kommer att användas för att betala en påförd sanktion, vilket enligt regeringens uppfattning är en omständighet som särskilt bör beaktas. Det förhållandet att det främst är fråga om skattefinansierade verksamheter som kan komma att få betala upphandlingsskadeavgift, innebär dock även att det är viktigt att avgiften kan bestämmas till ett så högt belopp att det blir avskräckande. syftena med upphandlingsskadeavgift är att säkerställa att upphand- lingsreglerna iakttas och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. Regeringen anser bl.a. med hänsyn till den kritik som framförts, att det i promemorian föreslagna beloppstaket är allt för lågt. anledning att överväga om detta bör bestämmas till högre belopp än sanktionen ska vara effektiv och avskräckande måste som påtalats beaktas i detta avseende. Med hänsyn till det anförda finner regeringen sammanfattningsvis att det föreslagna beloppstaket bör fördubblas och Som regeringen uttalat ovan i avsnitt 9.2 bör en utvärdering göras av reglerna om upphandlingsskadeavgift när dessa har tillämpats någon tid och erfarenhet kan dras av utfallet. sådan utvärdering bör naturligen även omfatta avgiftens storlek och beräkningen av den. När det gäller det lägsta beloppet för upphandlingsskadeavgiften har vissa remissinstanser ansett att det bör bestämmas till väsentligt högre belopp än det i promemorian föreslagna beloppet om . Regeringen anser dock även med beaktande av vad som anförts i detta sammanhang att det inte finns skäl att föreslå en högre lägsta gräns. Avsikten är dock inte att upphandlingsskadeavgift ska påföras med belopp som är i nivå med det lägsta beloppet. Vad som bör påverka beloppets storlek behandlas i nästa avsnitt om sanktionsvärdet. Den föreslagna lösningen med beloppsintervall innebär en hög grad av förutsebarhet och blir även förhållandevis enkel att tillämpa. minska risken för en orimligt hög avgift vid upphandlingar som uppgår till förhållandevis låga värden, bör avgiften även knytas till värdet på den Regeringen anser därför att avgiften inte bör kunna uppgå till högre belopp än av värdet på upphandlingen i fråga, dvs. Som påpekats av Kammarrätten i , Länsrätten i och är det viktigt att veta hur fastställande av kontraktsvärdet närmare ska ske. I 3 kap. 3 och 4 §§ 3 kap. 2 och 3 §§ LUF samt 15 kap. 3 a § bestämmelser bör enligt regeringens mening vara utgångspunkt även när det gäller beräkning av kontraktsvärdet vid fastställande av marknadsavgiftens storlek. I bestämmelserna anges vidare att optioner och förlängningsklausuler ska beaktas som om de utnyttjats. Såsom Lagrådet har föreslagit, anser regeringen att det i lagtexten bör hänvisas till dessa bestämmelser om hur kontraktsvärdet beräknas. Regeringens förslag: Vid fastställande av upphandlingsskade- avgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till sanktionsvärdet. I ringa fall ska någon avgift inte påföras. Om det finns synnerliga skäl ska avgiften få efterges. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser har inte några invändningar mot förslaget. Kammarrätten i anser att det bör framgå av bestämmelsen att övriga ekonomiska konsekvenser regelmässigt ska beaktas eftersom det anges i författningskommentaren. anför att det är viktigt att utgångspunkterna för bedömningen av sanktionsvärdet tydliggörs i lagens förarbeten så att den framtida tillämpningen blir förutsägbar. Promemorian ger inte tillräcklig vägledning i detta avseende. Den aktuella upphandlingens värde bör enligt verket vara utgångspunkten vid bedömningen av avgiftens storlek. Länsrätten i anser att synnerliga skäl måste definieras. och anser att inga överträdelser av den typ som kan föranleda marknadsskadeavgift kan betraktas som ringa och ställer sig frågan till resonemanget i promemorian att avgiften helt skulle kunna falla bort. Företagarna ifrågasätter förslaget att avgift inte ska utgå i ringa fall. Det är svårt att föreställa sig vad som skulle kunna vara ett ringa fall, åtminstone när det handlar om otillåten direktupphandling. avstyrker att hänsyn ska tas till sanktions- värdet eller att avgift inte ska påföras i ringa fall och anser att motiveringen är otydlig och inte ger tillräcklig vägledning. En ordning med subjektiva rekvisit och skälighetsbedömningar passar inte när avgiften ska påföras det allmänna och tillfalla staten. Skälen för regeringens förslag: Enligt ändringsdirektivet, artikel 2e.2, får medlemsstaterna ge prövningsorganet stort utrymme för egen bedömning för att ta hänsyn till alla relevanta omständigheter, bl.a. hur allvarlig överträdelsen är och den upphandlande myndighetens eller enhetens agerande. Inom de givna beloppsramarna bör beslutande instans ha ett betydande utrymme att fastställa avgiftens storlek. Det bör dock erinras om att det i ändringsdirektivet föreskrivs att de alternativa sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. Syftet med förslaget är att ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till. Vid bedömningen av sanktionsvärdet bör även vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Om det t.ex. är så att rättsläget är oklart bör det påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Som framgått tidigare (se avsnitt 9.2) anses exempelvis otillåtna direktupphandlingar vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. Om det däremot i visst fall är oklart i rättspraxis huruvida en viss vara eller tjänst ska upphandlas och någon upphandling inte har skett, bör sanktionsvärdet anses relativt lågt just i det fallet, trots att det konstateras att upphandlingsbestämmelserna skulle ha iakttagits. Detsamma bör gälla i en situation, som påpekats av , då upphandlande myndighet fortsätter att köpa varor eller tjänster från ett avtal som löpt ut, men där ett nytt avtal inte kan ingås på grund av en pågående överprövningsprocess.