prop · GX03180 · 2010-04-14 00:00:00 — Enligt 16 kap. 8 § respektive 16 kap. 10 § LUF är en upphandlande myndighet eller enhet skyldig att tillhandahålla de upplysningar som tillsyns- myndigheten begär för sin tillsyn. Motsvarande bestämmelser fanns i ÄLOU. Tillsyn utövades av dåvarande NOU. Vid ÄLOU:s tillkomst infördes inga bestämmelser om rätt för tillsynsmyndigheten att få del av handlingar, men i förarbetena förutskickades att tillsynsmyndigheten borde få en sådan rätt (prop. 1992/93:88 s. 44 f.). I förarbetena till den ändring av ÄLOU genom vilken tillsynsmyndigheten fick rätt att få del av upplysningar uttalade regeringen bl.a. följande. Nämnden bör inte ges rätt att ta del av den upphandlande enhetens samtliga böcker och affärshandlingar, utan endast de handlingar som avser en eller flera bestämda upphandlingar. Det är nödvändigt att nämnden kan få tillgång till alla nödvändiga handlingar i ett upphandlingsärende. Detta är ett naturligt inslag i den tillsynsuppgift som nämnden har. Nämndens rätt att begära upplysningar är avhängig av att rätten utövas vid fullgörandet av nämndens tillsyn över den offentliga upphandlingen. Det inhämtande som avses ska gälla alla nödvändiga upplysningar som behövs för tillsynsfunktionen. De tillsynsmöjligheter som ges nämnden kan bedömas tillräckliga åtminstone inledningsvis. Det kan vidare förutsättas att det inte kommer att stöta på några särskilda svårigheter för nämnden att få ta del av de upplysningar man begär (prop. 1993/94:227 s. 19 f. och 26 f.). Till skillnad från vad som förutsattes vid bestämmelsernas tillkomst har det visat sig att tillsynsmyndigheten ibland har svårigheter att få begärda upplysningar. Exempelvis kan det i vissa fall råda delade meningar om ett visst organ är en upphandlande myndighet eller enhet. Det kan då förekomma att tillsynsmyndigheten vägras de upplysningar som begärs. Det förekommer även att vissa organ, som ostridigt är upphandlande myndigheter eller enheter, inte på ett effektivt sätt tillmötesgår tillsynsmyndighetens begäran om få ut handlingar som behövs för tillsynen. För att åtgärda problemet bör tillsynsmyndighetens befogenheter skärpas. Regeringen föreslår därför att tillsynsmyndigheten får möjlighet att förelägga en upphandlande myndighet eller enhet att lämna uppgifter och att visa upp handlingar. För att komma till rätta med att vissa organ inte anser sig vara upphandlande myndigheter eller enheter och därför inte efterkommer tillsynsmyndighetens begäran, föreslås vidare att ett sådant föreläggande även ska kunna riktas mot den som kan antas vara en upphandlande myndighet eller enhet. Av samma skäl bör nu gällande tillsynsbestämmelser om rätt att hämta in respektive skyldighet att tillhandahålla upplysningar utvidgas till att även omfatta den som kan antas vara en upphandlande myndighet eller enhet. Det kan dock nämnas att det även förekommer domstolsavgöranden där frågan om ett visst organ är skyldigt att tillämpa upphandlingslagstiftningen uttryckligen har prövats. har exempelvis i ett skadeståndsmål enligt ÄLOU prövat om en samfällighetsförening för väghållning var en upphandlande enhet (se NJA 2003 s. 683). Vidare har förvaltningsdomstolarna och 2010 avgjort mål där frågan har ställts på sin spets (se avsnitt 10.2). Ett av målen har rört i vilket länsrätten och kammarrätten har funnit att bolaget utgör en upphandlande myndighet. Regeringsrätten beslutade i målet att inte meddela prövningstillstånd (mål nr 7761-09). Lagrådet har mot denna bakgrund ifrågasatt om bestämmelsen i denna del är ändamålsenlig, men har inte motsatt sig att den införs. efterlyser en möjlighet att förena föreläggandet med vite för att öka effektiviteten. Regeringen instämmer i bedömningen att ett vite i vissa fall skulle kunna öka föreläggandets effektivitet när det gäller tillsynen enligt och . Vidare anser regeringen att det är viktigt att tillsynsmyndigheten kan bedriva en tillsyn som är så effektiv som är möjligt och rimligt, med beaktande av de krav på rättssäkerhet som följer av bl.a. internationella åtaganden. Frågan är om det med beaktande av det anförda kan och bör införas en möjlighet till föreläggande vid vite i och . Utgångspunkten för tillsynsverksamheten måste vara att tillsynen kan leda till att tillsynsmyndigheten upptäcker att det har begåtts överträdelser mot eller LUF. Vissa överträdelser av lagstiftningen kan leda till att tillsynsmyndigheten ansöker om upphandlings- skadeavgift. Som tidigare anförts (avsnitt 9.11) gör regeringen bedömningen att den föreslagna regleringen om upphandlingsskadeavgift är förenlig med kraven på rättssäkerhetsgrantier enligt bl.a. artikel 6 i . Som också framhållis i det ovan nämnda avsnittet står det klart att det finns privata aktörer som ska tillämpa LUF och som tillhör den krets som omfattas av tillämpningsområdet för nämnda artikel i konventionen. Regeringen har bl.a. när det gäller skattetillägg enligt taxeringslagen (1990:324) övervägt de rättssäkerhetskrav som följer av att en sanktionsavgift omfattas av artikeln (prop. 2002/03:106 s. 61 ff, 178 ff). Således har gjorts bedömningen att den s.k. passivitetsrätten innebär att bestämmelser som reglerar enskildas skyldighet att medverka i skatteutredningar ska utformas på ett sådant sätt att inte åtgärder kan vidtas i skatteutredningen som står i strid med den skattskyldiges rätt att inte behöva belasta sig själv när det finns risk för att skattetillägg ska tas ut. Den enskilde får rimligen inte tvingas att lämna uppgifter i en skatteutredning som sedan kan användas mot honom i en skatte- tilläggsprocess. Detta hindrar emellertid inte att frågor ställs eller att uppgifter begärs in. Regeringen hänvisade vidare till överväganden kring vitesförbud och artikel 6 som gjordes i förarbetena till lagen (2001:1227) om självdeklarationer och kontrolluppgifter (prop. 2001/02:25) och vidhöll sin uppfattning att det inte kan anses i sig oförenligt med att förelägga en enskild att komma in med handlingar och uppgifter, inbegripet deklarationshandlingar när föreläggandet inte är vitessanktionerat. Det ansågs vidare inte heller finnas något principiellt hinder mot att vitesförelägga den skattskyldige att lämna uppgifter om andra frågor än den frågan som har betydelse för om grund för skattetillägg föreligger, dvs. den oriktiga uppgiften. När det däremot finns anledning att anta att den skattskyldige begått en gärning som kan leda till skattetillägg och föreläggandet avser en utredning av en fråga som har samband med den misstänkta gärningen, ska den enskilde inte få föreläggas vid vite. Den aktuella bestämmelsen i 3 kap. 6 § taxeringslagen har följande lydelse: Ett föreläggande enligt 5 § får förenas med vite, om det finns anledning att anta att det annars inte följs. Första stycket gäller inte, om det finns anledning att anta att den skattskyldige eller, om denne är en juridisk person, ställföreträdare för den skattskyldige har begått en gärning som är straffbelagd eller kan leda till skattetillägg och föreläggandet avser utredning av en fråga som har samband med den misstänkta gärningen. När det gäller tillsynen enligt LUF kan de uppgifter som tillsyns- myndigheten begär utlämnade antas ha betydelse för bedömningen av om grund för upphandlingsskadeavgift föreligger. I de fallen anser regeringen, i likhet med ovan redovisade överväganden kring skattetillägg, att ett vitessanktionerat föreläggande inte bör införas. I den mån tillsynsmyndigheten önskar få in uppgifter om andra frågor än sådana som kan leda till upphandlingsskadeavgift, torde det emellertid enligt regeringens tidigare resonemang inte finnas hinder mot att vitesförelägga enheten. Som framgår av den återgivna bestämmelsen, skulle det vara möjligt att föreskriva att det i vissa fall är tillåtet med ett vitessanktionerat föreläggande. Det torde emellertid vara förenat med betydande tillämpningssvårigheter för tillsynsmyndigheten att avgöra i vad mån ett föreläggande gäller uppgifter som inte kan leda till upphandlingsskadeavgift och därför kan förenas med vite eller i vad mån det är fråga om uppgifter som skulle kunna leda till en talan om upphandlingsskadeavgift och ett vitessanktionerat föreläggande därför inte är tillåtet. En bestämmelse av det angivna slaget skulle även kunna tänkas leda till fall då ett vitessanktionerat föreläggande lett till att tillsynsmyndigheten erhåller uppgifter som den inte kan använda i ett mål om upphandlingsskadeavgift. Det skulle t.ex. kunna stå klart att en allvarlig överträdelse av LUF har skett, men att talan om upphandlings- Prop. 2009/10:180 skadeavgift ändå inte kan väckas på grund av vitesföreläggandet. bedömning av skälen för och emot möjligheten att införa ett vitessanktionerat föreläggande att användas i vissa fall, anser regeringen att de tidigare angivna effektivitetsskälen för vite inte uppväger de tillämpningssvårigheter som kan förutses. De ovan redovisade övervägandena angående privata aktörer som omfattas av LUF och regleringens förhållande till artikel 6 i , har i och för sig inte motsvarande relevans beträffande de myndigheter som omfattas av . Regleringen i och bör dock vara enhetlig i detta avseende. Mot denna bakgrund föreslår regeringen därför inte att tillsynsmyndigheten i några fall ska kunna meddela vitessanktionerade förelägganden. Regeringen avser emellertid att följa utvecklingen och, för det fall det skulle visa sig att det finns ett sådant behov, återkomma i frågan. Frågan om sekretess för uppgifter som lämnades till dåvarande NOU har behandlats i förarbetena till den ändring av ÄLOU varigenom tillsynsmyndigheten gavs rätt att hämta in upplysningar (prop. 1993/94:227 s. 20). Föreläggandet bör kunna överklagas av den som föreläggandet riktas till. Därför föreslår regeringen att bestämmelser som reglerar detta tas in i och . Överklagande bör ske till allmän förvaltningsdomstol och målen bör omfattas av systemet med prövningstillstånd vid över- klagande till kammarrätten. Av 7 a § förvaltningsprocesslagen (1971:291) framgår att om en enskild överklagar en förvaltningsmyndighets beslut hos förvaltnings- rätten ska den myndighet som först beslutade i saken vara den enskildes motpart sedan handlingarna i ärendet överlämnats till domstolen. Om en myndighet överklagar ett föreläggande blir tillsynsmyndigheten således, enligt bestämmelsen, inte myndighetens motpart. En bestämmelse som föreskriver att tillsynsmyndigheten blir motpart i domstol om ett föreläggande överklagas bör därför tas in i och . 10.2Ytterligare möjligheter att ingripa vid upphandlingar Regeringens bedömning: bör inte ges några ytterligare möjligheter att ingripa vid upphandlingar. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna uttalar sig inte särskilt i frågan. instämmer inte i bedömningen och anför att verket bör ges möjlighet att föra fastställelsetalan i frågan om ett visst organs upphandlingsrättsliga status samt möjlighet att vid vite kunna ålägga en upphandlande myndighet att upphöra med eller inte upprepa ett visst beteende. När det gäller frågan att få den upphandlingsrättsliga statusen fastställd anger verket att det i ett överprövningsmål kan uppstå en situation när domstol bedömer att ett visst rättssubjekt är att betrakta som en upphandlande myndighet, men att ansökan om överprövning ska avslås av andra skäl. I ett sådant läge kan den upphandlande myndigheten, enligt verket, inte överklaga domen eftersom den inte gått myndigheten emot. Verket anför att rätts- verkningarna av en sådan dom får anses tämligen oklara. En fastställelseprocess skulle bli av renodlat rättslig karaktär och därmed enligt verket ge processekonomiska fördelar. Eventuella svårigheter till följd av att ett visst organ som tidigare fastställts utgöra en upphandlande myndighet genomgår förändringar som är av betydelse för den upphandlingsrättsliga statusen, kan enligt verket undvikas genom att organ ges en generell rätt att föra en negativ fastställelsetalan avseende sin egen status där uppträder som motpart. Förbudsvite är ett framåtsyftande rättsmedel och har en omedelbar handlings- dirigerande effekt i det enskilda fallet. Ett förbudsvite skulle enligt verket kunna användas exempelvis när en upphandlande myndighet eller enhet vid upprepade tillfällen använder sig av otillbörligt styrande krav- specifikationer som i praktiken innebär att endast en viss leverantör eller kategori av leverantörer kan komma i fråga, eller tillämpar godtyckliga eller preciserade utvärderingskriterier som inte motsvarar kraven på likabehandling och transparens. Skälen för regeringens bedömning: Som framgår av avsnitt 9.1 föreslås att tillsynsmyndigheten ska få föra talan om upphandlings- skadeavgift bl.a. vid otillåten direktupphandling. Vidare föreslås att tillsynsmyndigheten ska kunna förelägga en upphandlande myndighet respektive enhet eller den som kan antas vara en upphandlande myndighet eller enhet att lämna uppgifter eller att visa upp handlingar (se föregående avsnitt). Dessutom ska leverantörer kunna föra talan om ett avtal ska ogiltigförklaras. Sammantaget är det således en rad förändringar som kan förväntas innebära att regelefterlevnaden vid upphandlingar ökar. I de fall det råder delade meningar om ett visst organ är en upphandlande myndighet respektive enhet eller inte, måste rätten redan enligt nu gällande ordning ta ställning till den frågan i mål om överprövning. Som exempel på mål där frågan om ett organ utgör en upphandlande myndighet eller inte uttryckligen har prövats, kan nämnas avgöranden från Länsrätten i , dom i mål nr 24751-08, avseende och Kammarrätten i , dom i mål nr 6937- 09, avseende . Regeringsrätten beslutade i målet avseende att inte meddela prövningstillstånd (mål nr 7761-09). Den upphandlingsrättsliga statusen kommer på samma sätt kunna aktualiseras i mål om upphandlings- skadeavgift. Eftersom det är som har talerätt, så är verket inte längre hänvisad till att någon leverantör väcker talan om överprövning. I de fall anser att ett organ är en upphandlande myndighet eller enhet som inte iakttar upphandlings- lagstiftningen och verket därför anser att otillåten direktupphandling skett, kan verket ansöka om påförande av upphandlingsskadeavgift. Mot denna bakgrund gör regeringen bedömningen att det åtminstone inte finns behov att ge tillsynsmyndigheten möjlighet att föra en fastställelsetalan eller att förelägga en upphandlande myndighet eller enhet att upphöra med eller att inte upprepa ett visst beteende. Felaktiga upphandlingar kan bli föremål för överprövning på talan av leverantör och regeringen har även gjort bedömningen att Prop. 2009/10:180 inte bör ges talerätt i mål om överprövning (se avsnitt Det bedöms inte heller i övrigt finnas behov av någon ytterligare möjlighet för tillsynsmyndigheten att ingripa vid upphandlingar. Regeringens bedömning: Det bör inte införas några särskilda bestämmelser riktade mot upphandlande myndigheter eller enheter som underlåter att rätta sig efter en domstols avgörande (domstolstrots). Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna framför inga invändningar mot bedömningen. anser att marknadsskadeavgift ska kunna dömas ut även när en upphandlande myndighet eller enhet underlåter att efterkomma ett lagakraftvunnet domstolsavgörande i mål enligt 16 kap. eller LUF. Länsrätten i och Advokatfirman anser att marknadsskadeavgift ska kunna påföras vid domstolstrots och samt Företagarna anser att detta bör övervägas. Skälen för regeringens bedömning: Det saknas sanktioner i om en upphandlande myndighet underlåter att följa domstols avgörande med innebörd att en upphandling ska rättas eller göras om, förutom möjligheten till skadestånd för en leverantör. Detsamma gäller för det fall rätten, enligt LUF, beslutar att en upphandling ska göras om. I 16 kap. 2 § första stycket sista meningen LUF finns visserligen en möjlighet för rätten att vid vite förbjuda en upphandlande enhet att fortsätta en upphandling utan att avhjälpa bristerna. Det föreslås dock, som behandlats ovan (se avsnitt 8.3), att denna bestämmelse tas bort. Det har från olika håll påpekats att det förekommer att upphandlande myndigheter eller enheter väljer att inte följa domstolars avgöranden i mål om överprövning och åsikten har framförts att det behövs möjligheter till ingripande mot sådant agerande. I rapporten och offentlig upphandling (RiR 2006:15) uttalade att förekomsten av domstolstrots visar att det är en påtaglig brist i lagstiftningen att inga sanktioner utgår mot ett offentligt ägt bolag som döms att göra om en upphandling enligt [Ä], men väljer att inte följa domstolens beslut. I sitt remissvar på slutbetänkandet från Upphandlings- utredningen anförde att det är en brist att utredningen inte behandlar frågan om de fall av domstolstrots som förekommer i upphandlingsmål. Med anledning av det som kommit fram i granskningen av statliga bolag och offentlig upphandling kan det, enligt , finnas skäl för regeringen att överväga hur väl den svenska lagstiftningen uppfyller rättsmedelsdirektiven inom upphandlingsområdet. Det gäller, anförde , främst de krav som innebär att medlemsländerna är skyldiga att införa bestämmelser som garanterar att domstolarnas beslut följs. I beslut rörande anmälningar om domstolstrots i upphandlingsärenden uttalade att det finns ett behov av ytterligare sanktionsmöjligheter på området (beslut , dnr 3006-2005 och , dnr 1282-2007). uttalade i sin analys Åtgärder för en effektivare offentlig upphandling (2008:2) att det är oacceptabelt att domstolstrots tillåts fortgå utan att det åtföljs av sanktioner. Avsaknaden av sanktioner vid domstolstrots torde, enligt handelskammaren, vara i strid med rättsmedelsdirektiven och unionsrätten. Enligt artikel 2.8 i första rättsmedelsdirektivet, i dess lydelse enligt ändringsdirektivet, ska medlemsstaterna se till att de beslut som fattas av de behöriga prövningsorganen kan verkställas effektivt. Motsvarande bestämmelse fanns tidigare i artikel 2.7 i första rättsmedelsdirektivet. Enligt artikel 2.8 i andra rättsmedelsdirektivet, vilken inte ändrats i och med ändringsdirektivet, ska medlemsstaterna se till att prövnings- organens beslut verkligen åtföljs. Att en upphandlande myndighet eller enhet väljer att inte följa ett domstolsavgörande är givetvis högst otillfredsställande och väcker frågan hur detta problem, när det uppstår, kan lösas. Regeringen föreslår, i nu aktuellt lagstiftningsärende, införande av nya rättsmedel. Dels föreslås att det införs bestämmelser som möjliggör för allmän förvaltningsdomstol att i vissa angivna situationer, på talan av leverantör, förklara ett avtal ogiltigt (se avsnitt 7), dels på talan av döma ut upphandlingsskadeavgift (se avsnitt 9). Dessa nya rättsmedel syftar till att förbättra regelefterlevnaden vid offentlig upphandling och att öka möjligheterna för effektiva ingripanden vid överträdelser av upphandlingsbestämmelserna. De föreslagna rättsmedlen ogiltighet av avtal och upphand- lingsskadeavgift torde kunna tillgripas även i vissa fall när domstolstrots föreligger. Om en upphandlande myndighet eller enhet, i strid mot en domstols avgörande, fortsätter att tillämpa ett avtal som förklarats ogiltigt eller sluter ett avtal i enlighet med ett upphävt tilldelningsbeslut, torde det kunna betraktas som en otillåten direktupphandling, varpå avtalet (återigen) kan förklaras ogiltigt eller upphandlingsskadeavgift påföras. De föreslagna bestämmelserna bör således även vara effektiva för att åtgärda en eventuell ovilja hos en upphandlande myndighet eller enhet att följa en domstols avgörande. Rättsmedelsdirektivens krav på att medlemsstaterna ska se till att domstolars avgöranden verkligen följs får härigenom anses vara uppfyllda. Mot bakgrund av det anförda gör regeringen bedömningen att de nya rättsmedel som föreslås, även bör kunna få effekt om en upphandlande myndighet eller enhet gör sig skyldig till domstolstrots. Som anförts i avsnitt 9.2 ska en utvärdering av systemet med upphandlingsskadeavgift göras . I en sådan utvärdering bör, som anförts av Företagarna och , ingå att överväga om avgift ska kunna påföras även vid domstolstrots. Regeringens förslag: Bestämmelserna i om möjlighet att begära granskning och medling ska tas bort. Promemorians förslag överensstämmer med promemorians. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna framför inga synpunkter i denna fråga. Transportstyrelsen, Arbetsförmedlingen och tillstyrker förslaget. Skälen för regeringens förslag: Inom försörjningssektorerna finns enligt 16 kap. 11 § LUF en möjlighet för en upphandlande enhet att få sina rutiner granskade av en oberoende granskare i syfte att bedöma om rutinerna stämmer överens med upphandlingsreglerna. Inom försörjningssektorerna finns också en möjlighet enligt 16 kap. 1214 §§ LUF att få till stånd ett särskilt medlingsförfarande Enligt beaktandesatserna 29 och 30 i ändringsdirektivet har dessa båda möjligheter utnyttjats i mycket begränsad omfattning och be- stämmelserna om dessa förfaranden har därför upphävts. Såvitt är känt har bestämmelserna om granskning och medling i LUF inte heller använts i någon nämnvärd utsträckning. Regeringen gör därför bedömningen att dessa bestämmelser kan tas bort. 11.1Skadestånd till anbudsgivare och anbudssökande som har deltagit i en upphandling Regeringens förslag: Reglerna om skadestånd i ska kompletteras med en bestämmelse som anger att anbudsgivare och anbudssökande som deltagit i en upphandling är berättigad till ersättning för kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om den upphandlande myndigheten har åsidosatt bestämmelserna i och detta har menligt påverkat hans eller hennes möjligheter att tilldelas kontraktet. Promemorians förslag: Överensstämmer i sak med regeringens. I promemorian föreslås dock att bestämmelsen ska tas in i en egen paragraf och ha en något annan lydelse. Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna yttrar sig inte i frågan. Av dem som yttrar sig är majoriteten positiva till förslaget. (), Transportstyrelsen, Arbetsförmedlingen och tillstyrker förslaget. anser att det är positivt att även leverantörer som deltagit i upphandling och lämnat anbud får möjlighet att få skadestånd för de kostnader som anbudsförfarandet har åsamkat. har inget att erinra mot att tidigare gällande praxis om skadestånd kodifieras. anser att föreslagen reglering får anses konsekvent, men det skulle behövas en tydligare reglering av vad som kan anses som liden skada. Gränsen för vad som kan anses som risk för skada är alldeles för låg. avstyrker förslaget då ändringen inte kan motiveras av direktivet och kan medföra stora kostnader för upp- handlande myndigheter. förordar att den s.k. ettårsfristen för att väcka talan om skadestånd enligt och upphävs och ersätts med att talan om skadestånd ska kunna väckas så länge det upphandlade avtalsförhållandet pågår. Talan ska dock alltid kunna väckas från den tidpunkt som följer av 16 kap. 1 § andrafjärde styckena eller LUF. Skälen för regeringens förslag: Enligt 16 kap. 7 § LUF i nuvarande lydelse är anbudsgivare och anbudssökande som deltagit i en upphandling berättigade till ersättning för kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om den upphandlande enheten åsidosatt bestämmelserna i och detta menligt har påverkat hans eller hennes möjligheter att tilldelas kontraktet. Bestämmelsen ger således rätt till ersättning med det negativa kontraktsintresset. Bestämmelsen genomför artikel 2.7 i andra rättsmedelsdirektivet. innehåller inte någon motsvarande bestämmelse om ersättning för nedlagda kostnader (det negativa kontraktsintresset) för de leverantörer som inte är berättigade till ersättning med belopp som motsvarar det positiva kontraktsintresset. Inte heller det bakomliggande första rättsmedelsdirektivet innehåller någon sådan bestämmelse. Båda lagarna innehåller en generell bestämmelse om skadestånd.