prop · GX03180 · 2010-04-14 00:00:00 — skiljelinjen mellan vad som är ett civilrättsligt giltigt avtal respektive ett kontrakt enligt och inte behöver upprätthållas. Som anförts ovan påverkar en överprövning av upphandlingen inte den civilrättsliga giltigheten av ett avtal. Eftersom möjligheten att ogiltigförklara ett avtal införs, är det enligt regeringens mening mer lämpligt att leverantören när avtal ingåtts ansöker om överprövning av avtalet, varvid rätten kan komma att ogiltigförklara det ingångna avtalet. Överprövning av en upphandling föreslås därför inte kunna ske sedan avtal slutits. Som redogjorts för föreslås att det i och införs förbud att ingå avtal vid avtalsspärr (se avsnitt 6.1), när rätten meddelat interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås (se avsnitt 8.2) och efter det att förvaltningsrätten avgjort målet eller efter det att en domstol upphävt ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås (se avsnitt 6.5). Om en upphandlande myndighet eller enhet trots detta ingår avtal med en leverantör i strid med dessa bestämmelser, skulle rätten enligt den föreslagna ordningen inte längre kunna överpröva upphandlingen. Ett pågående mål skulle således få skrivas av från vidare handläggning och leverantören skulle vara hänvisad till att ge in en ny ansökan till förvaltningsrätten och i stället yrka att avtalets giltighet ska överprövas. En sådan ordning bedöms av flera anledningar inte vara rimlig. Det torde för en leverantör framstå som både svårförståeligt och onödigt komplicerat att en upphandlande myndighets handlande i strid med bestämmelserna skulle medföra att målet ska skrivas av och att leverantören, om denne önskar rättens prövning av avtalet, måste väcka en ny talan. En sådan ordning skulle även i flera fall leda till ökade processkostnader bl.a. för leverantören. För att undvika att målet skrivs av om en upphandlande myndighet eller enhet ingår avtal när domstolsprövning inletts, föreslås att leverantören ska kunna ändra sin talan. Leverantören ska alltså medges möjlighet att justera yrkandet om överprövning av en upphandling till att yrka överprövning av avtalets giltighet. Enligt regeringens mening överväger fördelarna med en sådan ordning nackdelarna när som i den beskrivna situationen alternativet är att målet skrivs av från vidare handläggning. I sammanhanget kan nämnas att 13 kap. 3 § första stycket 1 innehåller en taleändringsregel som i praxis har kommit att tolkas vitt och innebär en relativt långtgående möjlighet till taleändring i samtliga instanser. Partsställningen påverkas, vilket Kammarrätten i ifrågasatt, inte av att målet i stället kommer att avse avtalets giltighet. För det fall avtal ingås under prövningen i överrätt, får det bli en fråga för rätten att ta ställning till om det justerade yrkandet kan prövas i sak av överrätten som första instans eller om målet lämpligen bör återförvisas till underinstansen. En leverantör som får kännedom om att ett avtal har slutits i strid med någon av de aktuella bestämmelserna kan i ett mål om överprövning av en upphandling på eget initiativ framställa ett yrkande om att överprövningen i stället ska avse avtalets giltighet. Några remissinstanser har tagit upp frågan om en skyldighet för rätten att bereda en leverantör tillfälle att ändra sin talan. En sådan ordning skulle visserligen innebära vissa fördelar för leverantören. En påtaglig nackdel är dock enligt regeringens mening att skyldigheten skulle vara allt för betungande för domstolen. Vidare innebär det att ett mål om överprövning av en upphandling avskrivs i en sådan situation inte någon rättsförlust för Prop. 2009/10:180 leverantören eftersom denne fortfarande har möjlighet att ansöka om överprövning av avtalet. Mot bakgrund av det anförda anser regeringen att det i och inte bör införas någon skyldighet för rätten att bereda en leverantör tillfälle att justera sitt yrkande till att avse överprövning av avtalets giltighet. Det torde dock, enligt regeringens mening, i de flesta fall vara lämpligt att en domstol som får kännedom om att avtal har slutits underrättar leverantören om detta. Därmed får leverantören kännedom om att avtal har ingåtts och får möjlighet att justera sitt yrkande. 8.10Talerätt i mål om överprövning Regeringens bedömning: eller branschorganisa- tioner bör inte ges talerätt i mål om överprövning enligt och . Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. instanser tillstyrker förslaget än avstyrker det. (), , Verket för högskoleservice (VHS), Arbetsförmedlingen, kommun, läns landsting, Kommuner och Landsting (SKL) och Offentliga Inköpare () tillstyrker förslaget. och Länsrätten i län har inget att erinra mot att verket och branschorganisationer inte ges talerätt i överprövningsmål. anför att så länge verkets möjligheter att ingripa är inriktade på allvarliga överträdelser och principiellt viktiga frågor samt är verkningsfulla och praktiskt genomförbara, torde det inte vara påkallat att verket kan föra talan i överprövningsmål. En talerätt i överprövningsmål kan enligt antas medföra förväntningar hos leverantörer som inte står i överensstämmelse med som skulle vara praktiskt möjligt att tillgodose. och avstyrker förslaget. anför att de missförhållanden som länge förevarit mer än väl torde motivera att tillsynsmyndigheten ges möjlighet att driva mål där utgången är av särskilt intresse för rättstillämpningen samt att förslag om talerätt för bransch- organisationer borde genomföras. anför att genom att medge även tillsynsmyndigheten och berörda bransch- organisationer talerätt skulle obalansen mellan leverantörer och upphandlande myndigheter respektive enheter minska. Vidare skulle domstolarnas arbete underlättas genom en genomgående högre kvalitet på ansökningarna om överprövning. Transportstyrelsen avstyrker förslaget om att inte ska få talerätt och anser att en talerätt för verket vore bra för att få upp principiellt viktiga frågor till bedömning och bidra till en mer enhetlig praxis. Byggherrarna förordar utökade möjligheter till ingripanden från under förutsättning att av Byggherrarna föreslagna regelförenklingar under tröskelvärdena vinner gehör. anser att resonemangen om att exempelvis eller branschorganisationer får talerätt är tilltalande och anser att det är bra att får möjlighet att föra talan vid otillåten direktupphandling, men att förslagen kunde ha varit mer långtgående även inom andra delar av upphandlingsområdet. och Serviceentreprenörerna anser att tillsyns- myndigheten bör ha möjlighet att driva överprövningsmål och, i andra hand, att branschorganisationer ska få rätt att föra talan. Företagarna anser att det är av stor vikt att som tillsynsmyndighet ges tillräckligt mandat för att effektivt kunna övervaka och ingripa mot överträdelser av upphandlingsreglerna. Om ges sådan talerätt kan accepteras att branschorganisationer inte ges talerätt i upphandlingsmål. Arkitekter anser att det i och för sig finns skäl som talar för att ge branschorganisationer talerätt i mål om överprövning. inser Arkitekter att skäl också talar emot varför förbundet avstår att entydigt uttala sig för införande av en talerätt för branschorganisationer. Beträffande talerätt för leverantörer efterlyser Kammarrätten i en närmare analys av rättsläget och behovet av eventuell lagändring vad gäller talerätt för en leverantör som först tilldelats kontrakt men vars anbud efter överprövning uteslutits från utvärdering. har framfört att det vid talan om ogiltighet av avtal bör klarläggas vem som kan vara part i målet. Det bör finnas en lagfäst möjlighet för den leverantör som ingick avtalet att yttra sig i målet. Denne leverantör är i allra högst grad berörd av saken. anser att lagstiftaren bör överväga att införa bestämmelser som medger rätt för leverantör som är part i det aktuella avtalet att intervenera i mål om överprövning, och där ges möjlighet att argumentera i egen sak innan frågan om ogiltighet slutligt prövas av rätten (jfr 14 kap. 9 § ). anser att under förutsättning att förslaget om överprövning av avtal under tröskelvärdena inte införs och att avtalsspärren inte ska gälla under vissa nedan angivna gränsvärden, bör ges ökade befogenheter att föra talan mot upphandlande instanser. läns landsting och SKL anser att regeringen bör överväga att införa en ansökningsavgift i mål om överprövning. () anser att problemet med de talrika ansökningarna om överprövning behöver uppmärksammas och åtgärdas. Ett sätt skulle kunna vara att införa en ansökningsavgift och ett annat sätt skulle kunna vara att låta den förlorande parten stå för motpartens rättegångskostnader. Skälen för regeringens bedömning Ändringsdirektivet innebär inte några sakliga förändringar i förhållande till första och andra rättsmedelsdirektivet i fråga om vem som ska ha talerätt i mål om överprövning. Enligt artikel 1.3 i ändringsdirektivet ska medlemsstaterna se till att prövningsförfarandena ska vara tillgängliga på de villkor som medlemsstaterna själva anger, åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få sluta ett visst avtal och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd Ändringsdirektivet innehåller således vissa krav avseende vem som ska vara taleberättigad. Bestämmelserna i och LUF om leverantörs talerätt bedöms uppfylla dessa krav. har frågan aktualiserats om talerätt i mål om överprövning, förutom de leverantörer som anses ha talerätt enligt nu gällande ordning, även ska tillkomma tillsynsmyndigheten och sammanslutningar av leverantörer (branschorganisationer). När ÄLOU infördes ansåg departementschefen att tillsynsmyndigheten inte borde ha talerätt. Departementschefen anförde att om det skulle visa sig att det uppkommer ett behov av att någon annan än de inblandade parterna i en upphandling ska ha möjlighet att gripa in medan upphandlingen pågår, antingen via domstol eller på annat sätt, fick den frågan aktualiseras i ett senare sammanhang (prop. 1992/93:88 s. 43). föreslog i delbetänkandet Effektivare offentlig upphandling För fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt (SOU 1999:139 s. 328) att det av kommittén förordade skulle ges talerätt i överprövningsmål. Talerätten för leverantörer föreslogs också omfatta branschorganisationer (se SOU 1999:139 s. 329). I propositionen Offentlig upphandling i informationssamhället (prop. 1999/2000:128 s. 18 f) konstaterades att remissinstanserna över lag delade kommitténs bedömning att det är motiverat att ge tillsyns- myndigheten en lagtillämpande roll och att myndigheten bör ges talerätt i domstol. Det angavs att några remissinstanser ifrågasatte om branschorganisationer borde ges talerätt och om även tillsyns- myndigheten borde ha talerätt i överprövningsmål. Regeringen konstaterade att de förslag som kommittén lämnat i denna del fått ett positivt gensvar som de aktualiserade vissa frågor om den närmare utformningen av en stärkt tillsyn, såväl när det gällde regelverket som organisationen. Dessa frågor ansåg regeringen behövde övervägas ytterligare och förslag ledde inte till lagstiftning. behandlade inte frågan om talerätt i sitt slutbetänkande. Några remissinstanser tog däremot upp frågan som angelägen. I rapporten och offentlig upphandling (RiR 2006:15) rekommenderade regeringen att överväga att ge () rätt att föra talan i domstol i upphandlingsärenden. uttalade i sin analys Åtgärder för en effektivare offentlig upphandling (2008:2) att tillsynsfunktionen bör stärkas genom att en talerätt införs för samt för näringslivs- och branschorganisationer för överprövning av upphandlingsärenden. är tillsynsmyndighet över den offentliga upphandlingen enligt och . Enligt nu gällande bestämmelser om tillsyn i 16 kap. 7 och 8 §§ samt 16 kap. 9 och 10 §§ LUF får tillsynsmyndigheten hämta in upplysningar från upphand- lande myndigheter och enheter. Dessa är skyldiga att tillhandahålla de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär. saknar i övrigt enligt gällande rätt befogenheter att tvinga en upphandlande myndighet eller enhet att vidta en viss åtgärd vid en regelöverträdelse utan är hänvisad till frivilliga lösningar. Inom ramen för sin tillsyn på upphandlingsområdet har haft möjlighet att föra talan enligt lagen (1994:615) om ingripande mot otillbörligt beteende vid upphandling. Denna lag har dock visat sig sakna praktisk betydelse som ett verktyg för att effektivisera den offentliga upphandlingen (se prop. 2007/08:135 s. 238) och har upphört att gälla efter (SFS 2008:587). Som ovan nämnts föreslog i sitt delbetänkande (SOU 1999:139 s. 328) att det av kommittén förordade skulle ges talerätt i mål om överprövning. Som skäl för detta anförde kommittén följande. Enligt en rapport från NOU Effekter av lagen om offentlig upphandling (NOU ) hade av tillfrågade leverantörer övervägt att klaga på en upphandling men avstått främst på grund av rädsla för s.k. svartlistning. Vidare kunde man enligt kommittén misstänka, att vissa lagöverträdelser sällan eller aldrig beivras, eftersom leverantörer inte känner till dem eller är tillräckligt intresserade av att beivra dem. Det kunde röra sig om grundläggande regler som inte efterlevs, t.ex. annonseringsreglerna. I detta skede av upphandlings- processen menade kommittén att få leverantörer anser det mödan värt att begära överprövning och därmed kunde uppenbara regelöverträdelser undgå att beivras. Att leverantörer avstår från att begära överprövning av rädsla för att riskera s.k. svartlistning har påtalats även av branschorganisationer. Enligt regeringen kan argumentet om s.k. svartlistning inte anses väga tungt. Det torde i många fall vara praktiskt svårt att hemlighålla vilken leverantör som står bakom ett klagomål, även om talan förs av någon annan. Det finns således enligt regeringens mening inte skäl att av denna anledning ge talerätt. Ett argument för talerätt som enligt regeringen väger tyngre är om skulle kunna föra talan i mål av mer principiellt intresse eller där det annars finns särskilda skäl för att föra talan. Vidare skulle eventuellt en talerätt för i överprövningsmål ge bättre förutsätt- ningar för en effektiv tillsyn. Andra åtgärder inom ramen för tillsynsverksamheten torde få större tyngd med vetskapen om att det finns en möjlighet för att oberoende av leverantörerna ansöka om överprövning. Argument mot att ge talerätt är att möjligheterna till ingripande inom ramen för överprövningsprocessen att en upphandling ska göras om eller inte får avslutas förrän rättelse gjorts och ogiltigförklaring av avtal utgör ingrepp i avtalsförhållandet mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och den vinnande leverantören. Dessa åtgärder passar enligt regeringen mindre bra för ingripande genom det allmännas försorg. Om ingen leverantör önskar föra talan avseende den aktuella upphandlingen kan det ses som principiellt tveksamt att tillsynsmyndigheten ska ingripa med följd exempelvis att ett civilrättsligt avtal ogiltigförklaras. Som tidigare nämnts är tanken i rättsmedels- direktiven att prövningsförfarandena inom upphandlingsområdet i allt väsentligt ska vara leverantörsdrivna. Den leverantörsdrivna över- prövningsprocessen föreslås nu kompletteras med en rätt för att väcka talan om en sanktion bl.a. vid otillåten direktupphandling, som är en särskilt allvarlig överträdelse av upphandlingsbestämmelserna. Vid en sammanvägning av olika synpunkter anser regeringen att det i och för sig finns argument som gör sig gällande för att ge talerätt i överprövningsmål, och då främst när det gäller principiellt viktiga mål. Dessa argument är dock enligt regeringens mening inte tillräckligt starka för att frångå de utgångspunkter som såväl direktiven som upphandlingslagarna bygger på, dvs. att det i princip ska vara leverantörerna som bestämmer om en upphandling ska överprövas i domstol. Dessutom föreslås denna ordning kompletteras med att i vissa fall får möjlighet att föra talan om en sanktion. Det bör även beaktas att inte heller är övertygat om fördelarna med en rätt för verket att föra talan i överprövningsmål. Sammanfattningsvis anser regeringen således att inte bör få talerätt i mål om överprövning. Talerätt för branschorganisationer eller leverantörer i vissa fall Som ovan nämnts ansåg i sitt delbetänkande (SOU 1999:139 s. 329) att branschorganisationer skulle ges talerätt i mål om överprövning. Som skäl anförde kommittén följande. I många överprövningsmål är leverantörerna förhållandevis små och saknar de resurser och den kompetens som krävs för att tillvarata sina rättigheter. De upphandlande enheterna har däremot ofta egen kompetens eller åtminstone tillgång till den sakkompetens som krävs vid överprövningar. Genom att ge branschorganisationer talerätt skulle detta s.k. stor-liten- förhållande kunna ges en bättre balans. Ett annat tungt skäl för att ge branschorganisationer talerätt är att leverantörer ofta är rädda för svartlistning. Även om en upphandlande enhet i många fall kan räkna ut vem som klagar så kan branschorganisationens talerätt vara avgörande för om regelöverskridandet kommer att beivras eller inte. Branschorganisationerna kan också utifrån sina upphandlingskunskaper komma att förhindra klagomål som saknar grund. Bransch- organisationerna kan förmodas föra talan i sin medlems intresse och därför föreligger knappast något hinder mot att ge branschorganisationen talerätt jämte leverantören. Kommittén föreslog däremot inte att andra statliga tillsynsmyndigheter, kommunförbunden, sammanslutningar av arbetstagare, konsumentorganisationer och miljöorganisationer skulle få talerätt i överprövningsmål. Vid bedömningen av behovet av en talerätt för branschorganisationer finns till en början anledning att erinra om att varken upphandlings- lagstiftningen eller processbestämmelserna för mål i allmän förvaltnings- domstol innehåller något formellt hinder mot att branschorganisationer uppträder som ombud för medlemsföretag. Detta kan vara ett sätt att uppnå en bättre balans i fråga om resurser och kompetens mellan parterna. Vad gäller frågan om svartlistning hänvisas till vad som anförts Även när det gäller huruvida branschorganisationer ska medges talerätt, gör sig principen i direktiven om leverantörsdrivna processer gällande. Om ingen leverantör är intresserad av att begära överprövning, kan det ifrågasättas om det är lämpligt att en branschorganisation ska kunna göra det. En branschorganisation kan även förmodas ha flera lojaliteter på så sätt att även den vinnande leverantören i en upphandling kanske tillhör den aktuella branschorganisationen. Mot denna bakgrund är enligt regeringens mening de argument som framförs för talerätt för branschorganisationer inte tillräckligt övertygande för att det bör skapas en sådan ordning. Vad gäller frågan om talerätt för leverantörer bör utvidgas jämfört med vad som gäller har bl.a. Kammarrätten i efterlyst en närmare analys av det uppkomna rättsläget. Domstolen anser att behovet av en eventuell lagändring bör övervägas när det gäller talerätten för en leverantör som först tilldelats ett kontrakt, men vars anbud efter överprövning uteslutits från utvärdering. Praxis i kammarrätterna skiljer sig åt beträffande om denne leverantör kan ansöka om överprövning av det nya tilldelningsbeslutet. har framfört att det vid talan om ogiltighet av avtal bör klarläggas vem som kan vara part i målet. Det bör enligt finnas en lagfäst möjlighet för den leverantör som ingick avtalet att yttra sig i målet. Denne leverantör är i allra högsta grad berörd av saken. har angett att det bör övervägas om bestämmelser ska införas som medger rätt för en leverantör som är part i det aktuella avtalet att intervenera i mål om överprövning, och där ges möjlighet att argumentera i egen sak innan frågan om ogiltighet slutligt prövas av rätten (jfr 14 kap. 9 § ). När det gäller dessa frågor kan konstateras att det i promemorian inte finns några överväganden eller förslag i dessa avseenden. Det saknas därför tillräckligt underlag för att ta ställning ett eventuellt behov av reglering i lag av dessa frågor. Regeringen avser därför att följa rättsutvecklingen på området för att eventuellt återkomma om frågorna inte blir avgjorda genom en enhetlig praxis. Beträffande den av läns landsting och SKL framförda synpunkten om att det bör övervägas om ansökningsavgift ska införas i mål om överprövning, har inte heller denna fråga övervägts i promemorian. Frågan om ansökningsavgifter bör övervägas i ett annat sammanhang än i nu aktuellt lagstiftningsärende. Det kan konstateras att ansökningsavgifter inte förekommer i förvaltningsprocessen och det skulle således vara fråga om avsteg från vad som normalt gäller inom denna processordning. har framfört att det kan finnas skäl att införa ordningen att förlorande part får stå för motpartens kostnader. Detta skulle kunna vara ett sätt att åtgärda det problem som, enligt , råder med talrika ansökningar om överprövning. Regeringen anser dock att denna fråga, likhet med ansökningsavgifter, får övervägas i ett annat sammanhang. Det bör emellertid noteras att fördelning av rättegångskostnader numera inte förekommer i förvaltningsprocessen. 9.1En särskild avgift (upphandlingsskadeavgift) på upphandlingsområdet Regeringens förslag: En möjlighet att påföra upphandlande myndigheter och enheter en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift) ska införas. Promemorians förslag: Överensstämmer i sak med regeringens. I promemorian föreslås emellertid att avgiften ska benämnas marknadsskadeavgift. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser som yttrar sig i frågan är positiva till förslaget. () och delar promemorians bedömning att en avgift är lämpligare och mindre komplicerat än förkortning av avtalstidens längd. Kammarrätten i , , Offentliga Inköpare () och Verket för högskoleservice (VHS) anför att en utvärdering av effekterna bör göras . kommun ställer sig tveksam till införandet av marknadsskadeavgift. Advokatfirman anför att förkortad avtalstid ska väljas som sanktion i stället. Försvarsmakten anser att marknadsskadeavgift borde fungera som en alternativ sanktion till skadestånd. Kammarrätten i anför att benämningen kan leda till begreppsförväxling med marknadsstörningsavgift enligt marknads- föringslagen (2008:486). Skälen för regeringens förslag: Medlemsstaterna är enligt artikel 2e.1 ändringsdirektivet skyldiga att införa bestämmelser om alternativa sanktioner i vissa fall när ett avtal får bestå trots att grund för ogiltighet föreligger. En sådan sanktion ska påföras om rätten beslutat att ett avtal får bestå med hänsyn till ett tvingande allmänintresse samt vid överträdelse av en bestämmelse om avtalsspärr som inte ska föranleda ogiltighet av avtalet. Alternativa sanktioner ska enligt artikel 2e.2 i ändringsdirektivet vara avgifter eller förkortning av avtalstidens längd. Skadestånd är enligt direktivet inte lämpligt som sanktion. De alternativa sanktionerna måste vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. Det finns inte något som hindrar att såväl sanktionsavgift som förkortning av avtalstidens längd införs. föreslog bl.a. att en särskild marknads- skadeavgift på talan av bl.a. det då föreslagna skulle kunna påföras upphandlande enheter som uppsåtligen eller av oaktsamhet i väsentligt hänseende brutit mot ÄLOU genom att exempelvis ha gjort sig skyldig till en otillåten direktupphandling (SOU 1999:139 s. 325 f.). Syftet med en marknadsskadeavgift skulle enligt kommittén vara att förebygga den skada som en otillåten direktupphandling eller annat otillbörligt beteende kan föra med sig. Flertalet remissinstanser tillstyrkte förslaget om att införa marknadsskadeavgift som en sanktionsform. Av den undersökning som redovisades i i , framgår att många upphandlande enheter inte följer upphandlingsreglerna. Exempelvis annonseras inte upphandlingen eller så underlåts efterannonsering. framhöll i rapporten för bättre konkurrens, Delrapport 2, att verket som tillsynsmyndighet behöver verkningsfulla rättsmedel och att marknadsskadeavgift skulle vara ett sådant effektivt rättsmedel.