prop · GX03180d2 · 2010-04-14 00:00:00 — och rådets direktiv /66/EG av den om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (ändringsdirektivet) ................................................................ Rådets direktiv /665/EEG av om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (första rättsmedelsdirektivet) ......... Rådets direktiv /13/EEG av om samordning av lagar och andra författningar om gemen- skapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport och telekommunikationssektorerna (andra rättsmedelsdirektivet) 22 Kommissionens förordning (EG) nr 1150/2009 av om ändring i förordning (EG) nr 1564/2005 i fråga om standardformulär för offentlig- görande av meddelanden inom ramen för anbudsförfaranden i enlighet med rådets direktiv /665/EEG och 92/13/EEG .................................................................... och rådets direktiv /18/EG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (det klassiska direktivet).......................................... och rådets direktiv /17/EG av om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet)............................. Kommissionens förordning (EG) nr 1177/2009 av och rådets direktiv /17/EG, 2004/18/EG och 2009/81/EG avseende de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden .............................. Sammanfattning av slutbetänkandet Nya upphandlingsregler 2 (SOU 2006:28) ................................................................ Lagförslag i slutbetänkandet Nya upphandlingsregler 2 (SOU 2006:28) ................................................................... Förteckning över remissinstanserna avseende slutbetänkandet Nya upphandlingsregler 2 (SOU 2006:28) ................................................................... Sammanfattning av departementspromemorian Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet (Ds 2009:30)....................................................................... Lagförslag i departementspromemorian Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet (Ds 2009:30) ..................... Förteckning över remissinstanserna avseende departementspromemorian Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet (Ds 2009:30) ................................... Lagförslag i lagrådsremissen Nya rättsmedel m.m. på Europeiska unionens officiella tidning L 335/31 OCH RÅDETS DIREKTIV 2007/66/EG om ändring av rådets direktiv /665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (Text av betydelse för EES) OCH EUROPEISKA UNIONENS RÅD HAR ANTAGIT DETTA DIREKTIV med beaktande av fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, särskilt artikel 95, med beaktande av kommissionens förslag, med beaktande av Europeiska ekonomiska och sociala kommitténs yttrande (1), med beaktande av yttrande (2), i enlighet med förfarandet i artikel 251 i fördraget (3), och av följande skäl: (1)Rådets direktiv /665/EEG av om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (4) och direktiv /13/EEG av om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, (1) EUT C 93, 27.4.2007, s. 16. (2) EUT C 146, 30.6.2007, s. 69. (3) ståndpunkt av (ännu ej offentliggjord i EUT) och rådets beslut av . (4) EUT L 395, 30.12.1989, s. 33. Direktivet ändrat genom direktiv /50/EEG (EGT L 209, 24.7.1992, s. 1). energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (5), gäller prövning av upphandling som utförts av upphandlande myndigheter i enlighet med artikel 1.9 i och rådets direktiv /18/EG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (6) respektive upphandlande enheter i enlighet med artikel 2 i och rådets direktiv /17/EG av om samordning av förfaranden vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) (7). Syftet med direktiven /665/EEG och 92/13/EEG är att säkerställa en effektiv tillämpning av direktiven /18/EG och 2004/17/EG. (2)Direktiven /665/EEG och 92/13/EEG är därför endast tillämpliga på de avtal som omfattas av tillämpningsområdet för direktiven /18/EG och 2004/17/EG enligt Europeiska gemenskapernas domstols tolkning oavsett det anbudsförfarande eller meddelande om konkurrensutsatt upphandling som använts, däribland projekttävlingar, kvalificeringssystem och dynamiska inköpssystem. Enligt rättspraxis bör medlemsstaterna se till att det finns möjligheter till effektiv och skyndsam rättslig prövning av de upphandlande myndigheternas och de upphandlande enheternas beslut om ett särskilt kontrakt kan hänföras till den personkrets som direktiven /18/EG och 2004/17/EG är tillämpliga på eller till deras materiella tillämpningsområde. (3)Samråd med de berörda parterna och rättspraxis har visat på ett antal brister i medlemsstater- På grund av dessa brister är det inte alltid möjligt att med tillämpning av de (5) EGT L 76, 23.3.1992, s. 14. Direktivet senast ändrat genom direktiv /97/EG (EUT L 363, 20.12.2006, s. 107). (6) EUT L 134, 30.4.2004, s. 114. Direktivet senast ändrat genom direktiv /97/EG. (7) EUT L 134, 30.4.2004, s. 1. Direktivet senast ändrat genom direktiv /97/EG. L 335/32 Europeiska unionens officiella tidning förfaranden som inrättades genom direktiven /665/EEG och 92/13/EEG se till att gemenskapslagstiftningen följs, särskilt inte i ett skede när överträdelser ännu kan rättas till. De garantier för insyn och likabehandling som eftersträvas i dessa direktiv bör därför förstärkas för att säkerställa att gemenskapen som helhet fullt ut drar nytta av de positiva effekterna av den modernisering och förenkling av reglerna för offentlig upphandling som åstadkommits genom direktiven /18/EG och 2004/17/EG. För att det ska bli möjligt att uppnå de resultat som eftersträvas av gemenskapslagstiftaren bör därför direktiven /665/EEG och 92/13/EEG ändras genom tillägg av nödvändiga förtydliganden. (4)Av de brister som konstaterats kan särskilt framhållas avsaknaden av en tidsfrist som möjliggör en effektiv prövning mellan beslutet att tilldela ett kontrakt och ingåendet av avtalet i fråga. Detta medför ibland att de upphandlande myndigheterna och de upphandlande enheterna skyndar sig att underteckna kontraktet i avsikt att göra det ifrågasatta beslutets verkningar oåterkalleliga. För att åtgärda denna brist, som allvarligt hindrar ett effektivt rättsligt skydd för de berörda anbudsgivarna, dvs. de som ännu inte har uteslutits definitivt, är det nödvändigt att införa en minimiperiod, under vilken det aktuella avtalet inte får ingås, oavsett om avtalet ingås i och med att kontraktet undertecknas. (5)Vid fastställandet av minimilängden av den period under vilken avtal inte får ingås ska hänsyn tas till olika kommunikationsmedel. Om snabba kommunikationsmedel används kan fastställas än om andra kommunikationsmedel används. I detta direktiv fastställs endast minimiperioder under vilka avtal inte får ingås. Medlemsstaterna har rätt att införa eller behålla perioder som är längre än dessa. Medlemsstaterna har också rätt att besluta vilken period som bör gälla om olika kommunikationsmedel används . (6)Perioden under vilken avtal inte får ingås bör ge de berörda anbudsgivarna tillräckligt för att granska tilldelningsbeslutet och bedöma om ett prövningsförfarande bör inledas. När de berörda anbudsgivarna underrättas om tilldelningsbeslutet bör de få den relevanta information som är nödvändig för att de ska kunna ansöka om effektiv prövning. Detsamma gäller på motsvarande sätt för anbudssökandena om den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten inte i rätt tid tillhandahållit information om avslaget på deras ansökan. (7)Denna relevanta information omfattar särskilt den kortfattade redogörelsen för skälen till beslutet som föreskrivs i artikel 41 i direktiv /18/EG och artikel 49 i direktiv /17/EG. Eftersom längden på den period under vilken avtal inte får ingås varierar mellan medlems- staterna, är det också viktigt att berörda anbudsgivare och anbudssökande underrättas om den period de faktiskt har till förfogande för att ansöka om prövning. (8)under vilken avtal inte får ingås är inte avsedd att tillämpas om det enligt direktiv /18/EG eller direktiv /17/EG inte krävs att ett föregående offentliggörande av ett meddelande om offentlig upphandling har gjorts i Europeiska unionens officiella tidning, särskilt i fall av synnerlig brådska enligt artikel 31.1 c i direktiv /18/EG eller artikel 40.3 d i direktiv /17/EG. I dessa fall är det tillräckligt att föreskriva effektiva prövningsförfaranden efter det att avtalet har ingåtts. En minimiperiod är inte heller nödvändig om den enda berörda anbudsgivaren är den som tilldelats kontraktet och ingen anbudssökande berörs. I detta fall återstår det ingen annan person i anbudsförfarandet som har ett intresse av att erhålla underrättelsen och som kan utnyttja perioden under vilken avtal inte får ingås till att ansöka om effektiv prövning. (9)När det gäller kontrakt som grundar sig på ett ramavtal eller ett dynamiskt inköpssystem kan slutligen en obligatorisk period under vilken avtal inte får ingås inverka på de effektivitetsvinster som är syftet med dessa anbudsförfaranden. Istället för att införa en obligatorisk period under vilken avtal inte får ingås kan medlemsstaterna därför föreskriva ogiltighet som effektiv sanktion i enlighet med artikel 2d i direktiven /665/EEG och 92/13/EEG vid överträdelser av artikel 32.4 andra stycket andra strecksatsen och av artikel 33.5 och 33.6 i direktiv /18/EG samt artikel 15.5 och 15.6 i direktiv /17/EG. (10)I sådana fall som avses i artikel 40.3 i direktiv /17/EG kräver inte kontrakt som grundar sig på ett ramavtal att ett föregående offentliggörande av ett meddelande om upphandling har gjorts i Europeiska unionens officiella tidning. I sådana fall bör den period under vilken avtal inte får ingås inte vara obligatorisk. (11)När en medlemsstat kräver att en person som avser att utnyttja ett prövningsförfarande ska underrätta den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten om denna avsikt, är det nödvändigt att klargöra att detta inte bör påverka perioden under vilken avtal inte får ingås eller någon annan tidsfrist som gäller för ansökan om prövning. När en medlemsstat kräver att den berörda personen i första hand ska lämna sin ansökan om prövning till den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten, är det nödvändigt att den personen förfogar över en rimlig minimiperiod för att kunna vända sig till det behöriga prövningsorganet innan avtalet ingås, om den personen skulle vilja invända mot den upphandlande myndighetens eller den upphandlande enhetens svar eller avsaknad av svar. Europeiska unionens officiella tidning L 335/33 (12)Om en ansökan om prövning lämnas in den minimiperiod under vilken avtal inte får ingås löper ut, bör detta inte få till följd att det behöriga prövningsorganet berövas den tid som är nödvändig för att agera, särskilt för att förlänga den period under vilken avtal inte får ingås. Därför är det nödvändigt att det fastställs en oberoende minimiperiod som inte bör löpa ut förrän prövningsorganet har fattat ett beslut om ansökningen. Detta bör inte hindra prövningsorganet från att göra en förhandsbedömning av om prövningen som sådan kan tas upp. Medlemsstaterna får föreskriva att ska löpa ut antingen när prövningsorganet har fattat ett beslut om ansökningen om provisoriska åtgärder, inbegripet ytterligare förlängning av perioden under vilken avtal inte får ingås, eller när prövningsorganet har fattat ett beslut i sak, särskilt avseende en ansökan om åsidosättande av ett olagligt beslut. (13)För att bekämpa otillåten direkttilldelning, som av EG- domstolen har betecknats som den allvarligaste överträdelsen av gemenskapslagstiftningen om offentlig upphandling som en upphandlande myndighet eller en upphandlande enhet kan begå, bör effektiva, proportionella och avskräckande sanktioner föreskrivas. Ett avtal som har ingåtts till följd av en otillåten direkttilldelning bör därför i princip anses vara ogiltigt. Ogiltigheten bör inte vara automatisk utan bör konstateras av eller vara resultatet av ett beslut som fattats av ett oberoende prövningsorgan. (14)Ogiltighet är det effektivaste sättet att återupprätta konkurrens och skapa nya affärsmöjligheter för de ekonomiska aktörer som på olagligt sätt har berövats sina konkurrensmöjligheter. Direkttilldelning i den mening som avses i detta direktiv bör omfatta all upphandling där inget föregående offentliggörande av ett meddelande om offentlig upphandling har gjorts i Europeiska unionens officiella tidning enligt direktiv /18/EG. Detta motsvarar ett förfarande utan föregående meddelande om upphandling enligt direktiv /17/EG. (15)Direkttilldelning i den mening som avses i detta direktiv kan vara motiverad när det gäller undantagen i artiklarna i direktiv /18/EG, tillämpningen av artikel 31, 61 eller 68 i direktiv /18/EG, tilldelningen av ett tjänstekontrakt i enlighet med artikel 21 i direktiv /18/EG eller ett internt kontrakt som tilldelats på lagligt sätt enligt tolkning. (16)Detsamma gäller för de avtal som uppfyller villkoren för undantag eller särskilda överenskommelser i enlighet med artikel 5.2, artiklarna , artiklarna 29 och 30 eller artikel 62 i direktiv /17/EG, för de fall där artikel 40.3 i direktiv /17/EG tillämpas eller för tilldelningen av ett tjänstekontrakt i enlighet med artikel 32 i direktiv /17/EG. (17)Ett prövningsförfarande bör finnas tillgängligt åtminstone för varje person som har eller har haft ett intresse av att erhålla ett särskilt kontrakt och som har skadats eller riskerar att skadas av en påstådd överträdelse. (18)I syfte att förebygga allvarliga överträdelser av skyldigheten att beakta den period under vilken avtal inte får ingås och den automatiska förlängningen av den period under vilken avtal inte får ingås, vilka är nödvändiga förutsättningar för effektiva prövningar, bör effektiva sanktioner tillämpas. Därför bör avtal som ingås med åsidosättande av den period under vilken avtal inte får ingås och den automatiska förlängningen av den period under vilken avtal inte får ingås i princip anses vara ogiltiga om de kombineras med överträdelser av direktiv /18/EG eller direktiv /17/EG, om dessa överträdelser har inverkat på möjligheterna för den anbudsgivare som ansöker om prövning att erhålla kontraktet. (19)När det gäller andra överträdelser av formella krav kan medlemsstaterna anse att principen om ogiltighet är olämplig. I dessa fall bör medlemsstaterna ha rätt att föreskriva andra alternativa sanktioner. Som alternativa sanktioner bör endast betraktas åläggande av avgifter vilka ska betalas till ett organ som är oberoende av den upphandlande myndigheten eller enheten, eller förkortning av avtalstidens längd. Det är medlemsstaterna som ska fastställa detaljerna för alternativa sanktioner och reglerna för tillämpningen av dem. (20)Detta direktiv bör inte utesluta att strängare sanktioner tillämpas enligt nationell lagstiftning. (21)Det mål som måste uppnås när medlemsstaterna fastställer regler som säkerställer att ett avtal ska anses vara ogiltigt är att avtalsparternas rättigheter och skyldigheter bör upphöra att tillvaratas och fullgöras. Följderna av att ett avtal anses vara ogiltigt bör fastställas i nationell lagstiftning. Därför kan nationell lagstiftning till exempel föreskriva ett retroaktivt upphörande av alla avtalsskyldigheter (ex tunc) eller omvänt begränsa upphörandet till att omfatta de skyldigheter som ännu inte har fullgjorts (ex nunc). Detta bör inte leda till att verkningsfulla sanktioner inte tillämpas om avtalsskyldigheterna redan har fullgjorts antingen fullt ut eller nästan fullt ut. I sådana fall bör medlemsstaterna även föreskriva alternativa sanktioner, med beaktande av i vilken utsträckning ett avtal är giltigt i enlighet med nationell lagstiftning. Likaledes måste följderna av eventuell återbetalning av belopp som kan ha utbetalats liksom andra former av eventuell restitution, inbegripet restitution i värde när restitution in natura inte är möjlig, fastställas i nationell lagstiftning. L 335/34 Europeiska unionens officiella tidning (22)För att säkerställa att de sanktioner som tillämpas är proportionella får dock medlemsstaterna ge det behöriga prövningsorganet möjlighet att inte ifrågasätta avtalet eller att erkänna alla eller vissa tidsmässiga verkningar av det, om exceptionella omständigheter i det aktuella fallet gör det nödvändigt att respektera vissa tvingande hänsyn till ett allmänintresse. I dessa fall bör alternativa sanktioner tillämpas i stället. Ett prövningsorgan som är oberoende av den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten bör undersöka alla relevanta omständigheter för att fastställa om tvingande hänsyn till ett allmänintresse kräver att verkningarna av avtalet bör upprätthållas. (23)I undantagsfall bör användning av det förhandlade förfarandet tillåtas efter avtalets upphörande utan offentliggörande av meddelandet om upphandling enligt artikel 31 i direktiv /18/EG eller artikel 40.3 i direktiv /17/EG. Om de återstående avtalsskyldigheterna av tekniska eller andra tvingande skäl i det skedet endast kan fullgöras av den ekonomiska aktör som har tilldelats kontraktet, kan det vara berättigat att anse att tvingande hänsyn föreligger. (24)Ekonomiska intressen av att avtalets giltighet upprätthålls får endast betraktas som tvingande hänsyn om ogiltighet iundantagsfall skulle leda till oproportionerliga följder. Ekonomiska intressen med direkt koppling till avtalet i fråga bör emellertid inte utgöra tvingande hänsyn. (25)Dessutom kräver rättssäkerheten på beträffande de beslut som fattas av de upphandlande myndigheterna och de upphandlande enheterna att det fastställs en rimlig minsta preskriptionstid för prövning av beslutet isyfte att fastställa att avtalet är ogiltigt. (26)För att undvika rättsosäkerhet till följd av ogiltighet bör medlemsstaterna föreskriva om ett undantag från beslut om ogiltighet i de fall då den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten anser att direkttilldelning av kontrakt utan föregående offentliggörande av ett meddelande om offentlig upphandling i Europeiska unionens officiella tidning är tillåten i enlighet med direktiven /18/EG och 2004/17/EG och den har tillämpat en minimiperiod under vilken avtal inte får ingås för att möjliggöra effektiva rättsmedel. Det frivilliga offentliggörande som medför under vilken avtal inte får ingås innebär ingen utvidgning av skyldigheterna enligt direktiven /18/EG och 2004/17/EG. (27)Eftersom detta direktiv förstärker nationella prövningsförfaranden, särskilt i samband med otillåten direkttilldelning, bör de ekonomiska aktörerna uppmuntras att utnyttja dessa nya mekanismer. Med hänsyn till rättssäker- heten begränsas möjligheten att förklara att ett avtal är ogiltigt till . Dessa gränsers verkan bör respekteras. (28)Effektiviseringen av de nationella prövningsförfarandena genom detta direktiv bör främja att de berörda personerna i högre grad utnyttjar möjligheterna att ansöka om interimistiskt förfarande innan avtalet ingås. Mot den bakgrunden bör korrigeringsmekanismen fokuseras på allvarliga överträdelser av gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling. (29)Det frivilliga granskningssystem som föreskrivs i direktiv /13/EEG, enligt vilket de upphandlande enheterna har möjlighet att genom regelbundna kontroller låta fastställa att deras förfaranden för kontraktstilldelning överensstämmer med bestämmelserna, har nästan aldrig använts. Det kan därför inte uppnå sitt mål, nämligen att förhindra ett betydande antal överträdelser av gemenskapslagstiftningen om upphandling. Däremot kan den skyldighet som medlemsstaterna åläggs genom direktiv /13/EEG att se till att ackrediterade organ ständigt finns tillgängliga för detta ändamål, utgöra en förvaltningskostnad som är motiverad i avsaknad av en reell efterfrågan från de upphandlande enheternas sida. Därför bör granskningssystemet avskaffas. (30)Det medlingsförfarande som föreskrivs i direktiv /13/EEG har inte heller det tilldragit sig något verkligt intresse från de ekonomiska aktörernas sida. Detta beror dels på att det inte är möjligt att enbart genom det utverka tvingande provisoriska åtgärder som kan hindra att ett avtal ingås på olagligt sätt, dels på att det inte lätt kan förenas med iakttagandet av de särskilt korta tidsfrister som gäller för rättsmedel i form av provisoriska åtgärder och åsidosättande av beslut som fattats på olagligt sätt. Dessutom har medlingsförfarandets potentiella verkningsfullhet ytterligare försvagats genom svårigheterna med att upprätta en fullständig och tillräckligt omfattande förteckning över oberoende medlare i varje medlemsstat, som ständigt är tillgängliga och kan handlägga medlingar med mycket kort varsel. Därför bör medlingsförfarandet avskaffas. (31)Kommissionen bör ha rätt att begära att medlemsstaterna förser den med information om nationella prövningsförfaranden, i proportion till syftet, genom medverkan av den rådgivande kommittén för offentliga upphandlingskontrakt vid fastställandet av informationens omfattning och art. Endast om dessa uppgifter tillhandahålls blir det möjligt att korrekt bedöma följderna av de ändringar som införs genom detta direktiv efter en tillräckligt lång tillämpningsperiod. Europeiska unionens officiella tidning L 335/35 (32)Kommissionen bör se över medlemsstaternas framsteg och avlägga rapport till och rådet om detta direktivs verkan senast efter utgången av fristen för dess genomförande. (33)De åtgärder som är nödvändiga för att genomföra direktiven /665/EEG och 92/13/EEG bör antas i enlighet med rådets beslut /468/EG av om de förfaranden som ska tillämpas vid utövandet av kommissionens genomförandebefogenheter (1). (34)Eftersom målen för detta direktiv, nämligen effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling som omfattas av direktiven /18/EG och 2004/17/EG, av de skäl som anges ovan, inte i tillräcklig utsträckning kan uppnås av medlemsstaterna och de därför bättre kan uppnås på gemenskapsnivå, kan gemenskapen vidta åtgärder i enlighet med subsidiaritetsprincipen i artikel 5 i fördraget. I enlighet med proportionalitetsprincipen i samma artikel går detta direktiv inte utöver vad som är nödvändigt för att uppnå dessa mål, som principen om medlemsstaternas självständighet i processuella frågor följs. (35)I enlighet med punkt 34 i det interinstitutionella avtalet om bättre lagstiftning (2) bör medlemsstaterna för egen del och i gemenskapens intresse upprätta egna tabeller som visar överensstämmelsen mellan detta direktiv och införlivandeåtgärderna samt offentliggöra dessa tabeller. (36)Detta direktiv respekterar de grundläggande rättigheterna och följer de principer som erkänns särskilt i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Detta direktiv syftar särskilt till att fullt ut säkerställa rätten till effektiva rättsmedel och opartiska domstolar i enlighet med artikel 47 första och andra styckena i stadgan. (37)Direktiven /665/EEG och 92/13/EEG bör därför ändras i enlighet med detta. (1) EGT L 184, , s. 23. Beslutet ändrat genom beslut /512/EG (EUT L 200, 22.7.2006, s. 11). (2) EUT C 321, 31.12.2003, s. 1. HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE. Ändringar av direktiv /665/EEG Direktiv /665/EEG ska ändras på följande sätt: 1.Artiklarna 1 och 2 ska ersättas med följande: Tillämpningsområde och tillgängliga prövningsförfaranden