prop · GX03180 · 2010-04-14 00:00:00 — Genom förslaget om förhands- insyn (se avsnitt 6.2.2) kan upphandlande myndigheter och enheter få prövat i domstol om deras skäl för att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering eller direktupphandling är förenliga med gällande rätt. Det innebär också en möjlighet för leverantörerna att, innan kontrakt sluts, ansöka om överprövning av sådana direktupphandlingar som de anser oförenliga med lagstiftningen. Det är därför angeläget att den upphandlande myndigheten eller enheten följer bestämmelserna i 15 kap. 18 § och och dokumenterar vilka skäl som ligger till grund för beslutet att tillämpa direktupphandling om värdet överstiger direktupphandlingsbeloppet. Det åligger nämligen den som ansvarar för upphandlingen att kunna visa, vid exempelvis en eventuell domstolsprocess eller på begäran av tillsynsmyndigheten, att det föreligger godtagbara skäl. Dokumentationskravet är således ett uttryck för transparens- och öppenhetsprincipen och gäller givetvis när den upphandlande myndigheten eller enheten har för avsikt att tillämpa direktupphandling. I likhet med vad som gäller enligt nuvarande lagstiftning bör enligt regeringens mening direktupphandling få användas om det föreligger synnerliga skäl. FMV har ifrågasatt benämningen direktupphandling för sådana upphandlingar som omfattas av 15 kap. och där förut- sättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering är tillämpliga. Regeringen anser dock att det vore onödigt att tynga bestämmelserna i 15 kap. och med två olika benämningar för sådana upphandlingar som har samma innebörd. 16.3.5Rätt att åberopa andra företags kapacitet Regeringens förslag: Vid behov ska en leverantör, när det gäller ett visst kontrakt, få åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: (), , , , Företagarna, tillstyrker förslaget. FMV anser det dock mindre lyckat att 15 kap 15 a § och 11 kap 12 § inte är likalydande. Verket för högskoleservice (VHS) avstyrker förslaget eftersom det är tillåtet att åberopa andra företags kapacitet och att det därför inte är nödvändigt att skapa en ny regel med denna innebörd. Offentliga Inköpare () anser också att regeln är onödig. Skälen för regeringens förslag: Enligt 11 kap. 12 § och 11 kap. 5 § LUF får en leverantör vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla bevis om ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Bestämmelsen infördes i och i samband med genomförandet av upphandlingsdirektiven. Behovet att stödja sig på annan leverantörs kapacitet gör sig i lika hög grad gällande vid upphandlingar som inte omfattas av direktiven, varför denna möjlighet uttryckligen bör framgå av lagen. har i en skrivelse till Finans- departementet (dnr Fi2008/4209) påpekat att möjligheten att åberopa annan leverantörs kapacitet även bör tydliggöras i 15 kap. och för att underlätta för små och medelstora företag att delta i offentliga upphandlingar. Kommissionen lyfter fram upphandlingsdirektivens motsvarande bestämmelser i sitt tjänstemannameddelande inom ramen för små- företagarstadgan som syftar till att öka små och medelstora företags möjligheter att delta i offentlig upphandling (se avsnitt 16.2.1). I meddelandet konstateras att den grupp som lämnar ett gemensamt anbud kan förlita sig på gruppmedlemmarnas kapacitet. Detta framgår redan av definitionen av begreppet leverantör i 2 kap. 11 § respektive LUF. Vidare kan gruppen, enligt kommissionens meddelande, förlita sig på ett annat företags kapacitet, dvs. ett företag som inte ingår i gruppen. Kommissionen förordar också att de upphandlande myndigheterna informerar om den aktuella möjligheten i annonsen som föregår en upphandling. Även vid upphandling som omfattas av 15 kap. och torde det finnas behov för små och medelstora företag att kunna förlita sig på andra företags kapacitet för att kunna delta i upphandlingar. Ett sådant exempel kan vara att det krävs viss specialistkompetens vid utförandet av en viss del av det kontrakt som upphandlas. Mot denna bakgrund har i promemorian föreslagits att det tydliggörs Prop. 2009/10:180 att det även vid upphandling enligt bestämmelserna i 15 kap. och LUF är möjligt för ett företag att åberopa andra företags kapacitet. Som påtalats av VHS och medger redan dagens bestämmelser att en anbudsgivare kan åberopa annat företags kapacitet. Den föreslagna bestämmelsen är således ett förtydligande av vad som redan gäller. I promemorian har det dock bedömts värdefullt att såsom i be- stämmelserna över tröskelvärdena ange uttryckligen att anbudssökande och anbudsgivare har rätt att åberopa andra företags kapacitet. Regeringen delar denna bedömning. Bestämmelsen ska i allt väsentligt tolkas på samma sätt som sin motsvarighet över tröskelvärdena och den bör så långt möjligt utformas i överensstämmelse med motsvarande bestämmelser i 11 kap. och . Den skillnaden föreligger emellertid jämfört med motsvarande bestämmelse i 11 kap. att den här föreslagna bestämmelsen inte är begränsad till ekonomisk, teknisk och yrkesmässig kapacitet. Skillnaden beror på att reglerna i 15 kap. inte innehåller lika preciserade bestämmelser om urval av deltagare som de direktivstyrda delarna. Den föreslagna bestämmelsen ger därför anbuds- sökande och anbudsgivare rätt att vid de angivna förhållandena åberopa andra företags kapacitet. I 11 kap. regleras bl.a. vilka bevis som den upphandlande myndigheten får kräva av leverantören för att kunna bedöma hans eller hennes ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Motsvarande reglering saknas i LUF. De krav som ställs på leverantörens kapacitet och bevis om kapaciteten ska vara förenliga med de grundläggande unionsrättsliga principerna (dvs. icke-diskriminering, likabehandling, öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande). 16.3.6Ansvar för att hämta in uppgifter från offentliga register om skatter och socialförsäkringsavgifter Regeringens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten ska ansvara för att hämta in uppgifter från och om huruvida en leverantör sköter sina skatter och socialförsäkringsavgifter. Promemorians förslag: Överensstämmer delvis med regeringens Promemorian innehåller utöver regeringens förslag även bestämmelser som anger att i ett förenklat förfarande, som genomförs utan förhandling, ska uppgifterna hämtas in innan anbudsgivarna underrättas om tilldelningsbeslutet och vid urvalsförfarande eller förenklat förfarande där förhandling kan förekomma, ska uppgifterna hämtas in innan inbjudan till anbudsgivning respektive förhandling Remissinstanserna: Remissinstanserna framför de synpunkter som redovisas i 16.2.2. Skälen för regeringens förslag: I överensstämmelse med förslagen om ändrade bestämmelser när det gäller ansvar för kontroll avseende skatter och socialförsäkringsavgifter ska den upphandlande myndigheten eller enheten begära in sådana uppgifter från eller även vid upphandlingar som omfattas av 15 kap. och (se avsnitt 16.2.2). I promemorian gjordes bedömningen att uppgifterna endast behöver hämtas in beträffande de anbudssökande som valts ut att få delta i anbudsgivning vid urvalsförfarande eller den eller de anbudsgivare som valts ut att få delta i förhandling vid förenklat förfarande där förhandling kan förekomma samt den eller de anbudsgivare som myndigheten eller enheten avser tilldela kontraktet vid förenklat förfarande där förhandling inte förekommer. Regeringen anser att det kan finnas en risk för att uppgift om identiteten av en viss anbudssökande eller anbudsgivare kan röjas i samband med att blankett 4820 begärs in och att det därmed kan härledas vilken eller vilka som kan komma i fråga för inbjudan till anbudsgivning eller förhandling, vilket kan innebära att den upphandlande myndigheten eller enheten kan komma att lida skada av att uppgiften röjs. Bestämmelsen bör därför inte generellt föreskriva att uppgifterna ska samlas in enbart beträffande de anbudsgivare som ska tilldelas kontraktet eller de anbudssökande som valts ut att få delta i anbudsgivning eller förhandling. Det bör i stället överlåtas till den upphandlande myndigheten och enheten att från fall till fall avgöra om det föreligger risk att identiteten av anbudssökande och anbudsgivare röjs och om det kan antas att den upphandlande myndigheten eller enheten skulle lida skada av detta (se avsnitt 16.2.2). I överensstämmelse med förslaget om ändrade regler avseende uppgifter från offentliga register om skatter och socialförsäkringsavgifter vid upphandlingar enligt direktiven, ska de upphandlande myndigheterna och enheterna ansvara för att sådana uppgifter hämtas in också vid upphandlingar enligt 15 kap. i och (se avsnitt 16.2.2). 16.3.7Bevis på leverantörens lämplighet Regeringens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten ska få begränsa kontrollen av intyg, certifikat, betyg och andra handlingar som rör anbudssökandes och anbudsgivares kapacitet och redlighet till 1.den anbudsgivare som den upphandlande myndigheten eller enheten avser att tilldela kontraktet i ett förenklat förfarande där förhandling inte äger rum, och 2.de anbudssökande eller anbudsgivare som bjudits in att delta i anbudsgivning eller förhandling i ett urvalsförfarande eller förenklat förfarande. Bevis enligt den första punkten ska tillhandahållas den upphandlande myndigheten eller enheten innan anbudsgivarna underrättas om tilldelningsbeslutet. Motsvarande bevis enligt den andra punkten ska tillhandahållas den upphandlande myndigheten eller enheten innan inbjudan skickas ut. En leverantör, som på den upphandlande myndighetens eller enhetens begäran inte inom angiven tidsfrist tillhandahåller relevanta bevis, kan komma att uteslutas från att delta i upphandlingen. Tidsfristen för att lämna in bevis ska vara skälig. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Remissinstanserna framför de synpunkter som redovisas i avsnitt 16.2.3. Skälen för regeringens förslag: I likhet med vad som gäller för de direktivstyrda upphandlingarna finns det skäl att begränsa hanteringen av dokument i förfarandena som regleras i 15 kap. och . Kontrollen får således begränsas på så sätt att handlingar begärs in enbart av den anbudsgivare som ska tilldelas kontraktet i ett förenklat förfarande där det inte kommer att bjudas in till förhandling om anbuden. Handlingarna ska ha getts in innan underrättelsen om tilldelningsbeslutet skickas. Vidare får i ett urvalsförfarande eller ett förenklat förfarande som föregås av förhandling, handlingarna begäras in enbart av dem som ska bjudas in till anbudsgivning eller förhandling. Handlingarna ska ha kommit in innan inbjudan till anbudsgivning eller förhandling skickas. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska fastställa en tidsfrist inom vilken handlingarna ska ges in. Fristen ska vara skälig. Det kan exempelvis vara räknat då myndigheten eller enheten begärde in bevisen. Om en leverantör inom angiven tidsfrist inte kan tillhandahålla bevisen kan denne uteslutas ur upphandlingen enligt 15 kap. 13 § andra stycket båda lagarna jämfört med 10 kap. 2 § första stycket 6 och 10 kap. 3 § första stycket 6 LUF. Förslaget till justering av 10 kap. 2 § första stycket 6 och 10 kap. 3 § första stycket 6 LUF (se avsnitt 16.2.3 ovan)får tillämpning även vid upphandlingar som genomförs enligt bestämmelserna i 15 kap. i de båda lagarna. Regeringens förslag: Bestämmelserna om ramavtal i 15 kap. ska ändras så att ramavtal där alla villkor är fastställda ska kunna ingås med ett valfritt antal leverantörer. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: En majoritet av de remissinstanser som uttalar sig i frågan tillstyrker förslaget, däribland Länsrätten i , Statskontoret, Verket för högskoleservice, , Transportstyrelsen, , , , Offentliga Inköpare () och . Kammarrätten i , och anser dock att lagtexten bör utformas på ett mindre komplicerat sätt. framhåller att det är viktigt att det av lagtexten tydligt framgår att parallella ramavtal med flera leverantörer ska rangordnas och att avrop ska ske i enlighet med rangordningen. , läns landsting, Kommuner och Landsting (SKL) och arkitekter anser att förslaget är otillräckligt och att reglering av ramavtal i 15 kap. bör utformas på samma sätt som i LUF. anser att bestämmelserna om ramavtal bör förenklas ytterligare så att bestämmelserna om parallella ramavtal i 15 kap. tas bort. Advokatfirman avstyrker förslaget och välkomnar en ökad harmonisering mellan upphandlingar inom och utanför det direktivstyrda området och ser ingen anledning till att i detta avseende införa en specialreglering för ramavtal i 15 kap. . Skälen för regeringens förslag: I infördes en bestämmelse i 15 kap. 2 § andra stycket, som klargör att reglerna om ramavtal i 5 kap. gäller också vid offentliga upphandlingar enligt 15 kap. . Ramavtal kan av den upphandlande myndigheten ingås med enbart en leverantör eller med flera leverantörer. Avtal med flera leverantörer är enligt lagstiftningen av två typer, dels sådana där alla villkor är fastställda, dels sådana där något eller några villkor inte fastställts i ramavtalet. Om ramavtal slutits av den förstnämnda typen har den upphandlande myndigheten rätt att göra en beställning från avtalet på grundval av villkoren i avtalet. Är det fråga om ramavtal där alla villkor inte har fastställts måste den upphandlande myndigheten före till- delningen av kontrakt enligt bestämmelser i lagen genomföra en förnyad konkurrensutsättning. För båda typerna av ramavtal som ingås med flera leverantörer gäller i enlighet med vad som stipuleras i direktivet att dessa ska vara minst tre till antalet, om det finns ett tillräckligt antal leverantörer som uppfyller urvalskriterierna och ett tillräckligt antal godtagbara anbud som uppfyller tilldelningskriterierna. Några remissinstanser anser att bestämmelsen bör utformas på ett mindre komplicerat sätt. I enlighet med Kammarrättens i förslag har bestämmelsen ändrats så, att den uttryckligen avser undantag från kravet på att ramavtalet ska ingås med minst tre. Kritik har framförts mot regleringen av ramavtal av bl.a. SKL i en skrivelse till regeringen (dnr Fi2006/3609). Kritiken gäller bl.a. kravet att ramavtal som tecknas med flera leverantörer måste vara minst tre. Skälet till att antalet måste vara minst tre får antas vara att konkurrensen ska upprätthållas vid det efterföljande skedet av upphandlingen, dvs. vid tilldelning av det enskilda kontraktet. Detta är naturligtvis av största betydelse vid den typ av ramavtal där alla villkor inte är fastställda och därför en förnyad konkurrensutsättning ska föregå själva tilldelningen av kontraktet. Kravet framstår emellertid som mindre befogat vid den typ av ramavtal där samtliga villkor är fastställda i ramavtalet. Här görs ju enbart en beställning från ramavtalet utan vidare reglering av villkoren. Bestämmelsen bör därför ändras på så sätt, att ramavtal som slutits med flera leverantörer och där samtliga villkor fastställts ska kunna ingås med valfritt antal leverantörer. Några remissinstanser, bl.a. SKL, anser att reglerna om ramavtal bör utformas i överensstämmelse med LUF. anser att det av lagregeln uttryckligen bör framgå att ramavtal med flera leverantörer bör rangordnas. Vid utformningen av den nuvarande lagen ansåg regeringen och att reglerna om ramavtal över tröskelvärdena ska gälla för upphandlingar under dessa värden. Därvid togs också ställning till att beställningar från ramavtal där samtliga villkor fastställts ska göras med hjälp av något slags anvisning, t.ex. rangordning (prop. 2006/07:128 s. 178 f., bet. 2007/08:FiU7). Regeringen gör ingen annan bedömning i nu aktuellt lagstiftningsärende. 16.3.9Upphandling enligt 15 kap. och som rör rikets säkerhet och försvarsupphandling Regeringens förslag: Andra stycket i 15 kap. 22 § och om upphandling som rör rikets säkerhet m.m. ska upphävas. En justering av lagtexten görs som innebär att begreppet materiel ersätts med varor och byggentreprenader. Försvarsmakten ska i vissa fall få besluta om undantag från bestämmelserna i 15 kap., om upphandlingens värde understiger . Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser berör inte frågan. och tillstyrker förslaget. Kommissionen förordar dock att det i lagtexten, på samma sätt som vid direktupphandling, införs en bestämmelse att en upphandling inte får delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna i och LUF. () avstyrker förslaget att 15 kap. 22 § andra stycket ska upphävas. Det är med stöd av det aktuella andra stycket som regeringen kan bevilja en hemställan att verket begär att få rikta en upphandling av något relevant skäl till en viss leverantör och att i övrigt få besluta om nödvändiga undantag från . ifrågasätter förslaget att upphäva 15 kap. 22 § andra stycket och framför att en delegering av beslutanderätten enligt 15 kap. 22 § till en myndighet enligt andra stycket kan t.ex. användas vid mer rutinmässiga upphandlingsförfaranden (prop. 1999/2000:128, s. 31). Ett sådant beslut om delegering kan bl.a. ske genom regleringsbrev eller särskilt regeringsbeslut. Det övergripande syftet med förslagen i promemorian är att underlätta för myndigheterna i upphandlingsförfarandet. ifrågasätter i egenskap av statlig fastighetsägare och byggherre att FMV getts rätt att besluta om undantag enligt 15 kap. 22 § avseende upphandlingar rörande byggentreprenader. Verket har bland sina uppgifter enligt gällande instruktion att ansvara för "anskaffning av mark samt för etablering, förvaltning och avyttring av byggnader, anläggningar m.m. för försvarets behov i samband med internationella fredsbevarande och humanitära insatser". FMV har såvitt känt inte bland sina uppgifter att genomföra upphandling av byggentreprenader. Mot denna bakgrund ifrågasätter verket att FMV skall ges rätten att fatta beslut om undantag avseende byggentreprenader. Skälen för regeringens förslag: I 1 kap. 2 § andra och tredje styckena 3 och 4 anges att 15 och 16 kap. är tillämpliga på offentlig upphandling som görs på försvarsområdet och som avser varor eller tjänster som omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget eller av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet. Motsvarande reglering finns i LUF (1 kap. 2 § andra och tredje styckena I 15 kap. 22 § respektive LUF regleras under vilka förut- sättningar som regeringen får besluta om undantag från bestämmelserna i 15 kap. respektive lag vid försvars- och säkerhetsupphandlingar. Undan- tag får enligt bestämmelsernas första stycke ske 1. från bestämmelserna om annonsering, och 2. i övrigt från bestämmelserna i 15 kap. eller LUF om det är nödvändigt med hänsyn till försvars- och säkerhetspolitiska intressen. Vidare får regeringen enligt bestämmelsernas andra stycke, i enskilda fall, överlåta till en upphandlande myndighet eller enhet att själv besluta om sådana undantag som avses i bestämmelsens första stycke. Regeringen gör emellertid bedömningen att bestämmelserna i andra stycket är onödiga, eftersom regeringen redan genom att besluta om ett fullständigt undantag från bestämmelserna i 15 kap. med stöd av 15 kap. 22 § första stycket i respektive lag, i enskilda fall, kan ge den upphandlande myndigheten eller enheten en motsvarande frihet. I enlighet med förslaget i promemorian bör därför andra stycket upphävas. Som påpekar infördes bestämmelsen i syfte att åstadkomma en delegering av beslutanderätten till en myndighet att användas vid mer rutinmässiga upphandlingsförfaranden (prop. 1999/2000:128, s. 31). Vid lagrådsbehandlingen av förslaget till och påpekade att flera bemyndiganden i lagrådsremissen rörde förhållanden som avses i 8 kap. 2 § regeringsformen och att utrymme därför inte torde finnas att i den avsedda omfattningen delegera normgivningen (prop. 2006/07:128 s. 440 f). Bestämmelsen utformades därför så att regeringens beslut uttryckligen endast kan avse enskilda fall. Därmed kan bestämmelsen i 15 kap. 22 § andra stycket inte användas till att delegera beslutanderätten till en myndighet på sätt som avsågs i lagändringen enligt prop. 1999/2000:128. Bestämmelsen är därför överflödig. I syfte att åstadkomma en konsekvent terminologi i lagarna ersätts begreppet materiel i 15 kap. 22 § med varor och byggentreprenader. Slutligen ges Försvarsmakten rätt att, i fråga om sådan upphandling som avses i 1 kap. 2 § andra och tredje styckena 3 och 4 , besluta om undantag från bestämmelserna i 15 kap. om upphandlingens värde understiger . och Säkerhetspolisen har motsvarande undantag. Försvarsmakten genomför ett stort antal upphandlingar som omfattas av 1 kap. 2 § andra och tredje styckena 3 och 4 . Som framgått ovan (avsnitt 4.4) regleras upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet numera genom direktiv /81/EG om samordning av förfaranden vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiv /17/EG och 2004/18/EG. Som angetts i avsnitt 16.3.2 har Försvars- och säkerhetsupphandlingsutredningen i betänkandet Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (SOU 2010:13) föreslagit hur direktivet kan genomföras i svensk rätt. ifrågasätter om FMV:s behörighet i 15 kap. 22 § tredje stycket bör omfatta byggentreprenader. Regeringen anser dock att bestämmelsen i fråga bör, med hänsyn till att t.ex. ombyggnader i egna lokaler kan kräva undantag enligt 15 kap. 22 § tredje stycket, omfatta även byggentreprenader. 16.3.10Kvalificeringssystem blir tillämpliga vid upphandlingar enligt 15 kap. LUF Regeringens förslag: En bestämmelse ska införas som gör det möjligt att tillämpa kvalificeringssystem för urval på förhand vid upphandling som görs enligt bestämmelserna om urvalsförfarande i 15 kap. LUF. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: för offentlig upphandling (NOU) och tillstyrker förslaget. Övriga remissinstanser yttrar sig inte i frågan. Skälen för regeringens förslag: Bestämmelserna i medger inte uttryckligen att en upphandlande enhet, som upprättat och använder ett särskilt kvalificeringssystem för urval på förhand av leverantörer enligt 11 kap. 2 § LUF, får använda systemet vid upphandlingar enligt 15 kap. LUF. För upphandlingar som omfattas av 15 kap. LUF gäller annon- seringskravet i 15 kap. 4 § LUF även om den upphandlande enheten har ett särskilt kvalificeringssystem. Systemet kan inte utnyttjas om upphandlingens värde understiger tröskelvärdet. Mot denna bakgrund gör regeringen bedömningen att reglerna i 15 kap. LUF bör tillföras en bestämmelse, som medger att upphandlande enheter som har ett särskilt kvalificeringssystem enligt 11 kap. 2 § LUF kan utnyttja systemet för upphandlingar inom systemet vilka inte omfattas av direktivet. Som en förutsättning för att kunna utnyttja systemet för sådana upphandlingar bör gälla att urvalsförfarandet tillämpas på upphandlingen. 16.3.11Några mindre regelförenklingsåtgärder och lagtekniska ändringar Regeringens förslag: Bestämmelserna om krav att det ska framgå om ett anbud kan komma att antas utan föregående förhandling och om rätt för en leverantör att på begäran få förfrågningsunderlaget på samma villkor som andra leverantörer ska, liksom några andra onödiga regler, upphävas. Promemorians förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. I promemorian föreslås emellertid att bestämmelsen i 15 kap. 2 § tredje stycket och om att annonser om upphandlingar får publiceras på det sätt som gäller för upphandlingar enligt 7 kap. ska utgå.