prop · GX03134 · 2010-03-17 00:00:00 — För de flesta föreningar är det vanligt med tre grundläggande funktioner: den beslutande funktionen (föreningsmötet), den verkställande funktionen (styrelsen), och den kontrollerande funktionen (revisorerna). Enligt kommunallagen (1991:900), förkortad KL, kan kommuner och landsting bilda kommunalförbund och överlämna vården av kommunala angelägenheter till sådana förbund (3 kap. 20 § första stycket KL). Samverkan i kommunalförbund är möjlig för alla kommunala ange- lägenheter. är en offentligrättslig juridisk person som är fristående i förhållande till sina medlemskommuner eller medlems- landsting. blir huvudman för de frågor som med- lemmarna flyttar över till förbundet. De frågor som medlemmarna över- lämnar till förbundet faller efter överlämnandet utanför deras egen Prop. 2009/10:134 kompetens. Förbundet har ungefär samma organisatoriska uppbyggnad som en kommun eller ett landsting. Ett kommunalförbund kan organiseras med fullmäktige eller med direktion (3 kap. 23 § första stycket KL). I det förstnämnda fallet tillsätts både fullmäktige, styrelse och eventuellt nämnder. I kommunalförbund med direktion är direktionen både beslutande församling och verk- ställande organ (3 kap. 25 § första stycket KL). Av förbundsordningen ska exempelvis framgå uppgifter om förbundets organisation, antal ledamöter och ersättare i den beslutande församlingen och förbundsmedlemmarnas representation i den beslutande försam- lingen (3 kap. 28 § KL). Förbundsordningen fastställs genom samstäm- miga beslut i medlemmarnas fullmäktige (3 kap. 27 § KL). Ändring av förbundsordningen sker i princip på samma sätt. Kommuner och landsting kan samverka i gemensam nämnd (3 kap. 3 a-3 c §§ KL). En gemensam nämnd tillsätts i någon av de samverkan- de kommunerna eller landstingen (s.k. värdkommun) och ingår i denna kommuns eller detta landstings organisation (3 kap. 3 a § tredje stycket KL). Till skillnad från ett kommunalförbund är en gemensam nämnd inte någon egen juridisk person. Varje kommun eller landsting bibehåller sitt huvudmannaskap för de frågor som överlämnas till den gemensamma nämnden. De samverkande kommunerna eller landstingen ska ha en överenskom- melse om samverkan (3 kap. 3 c § KL). Liksom andra kommunala nämnder ska den gemensamma nämnden också ha ett reglemente. Regle- mentet ska antas av fullmäktige i samtliga samverkande kommuner eller landsting (6 kap. 32 § andra stycket KL). Av reglementet ska bl.a. fram- gå vilka uppgifter som överlåts till den gemensamma nämnden. En gemensam nämnd kan, med några få undantag, i princip samverka kring alla kommunala angelägenheter. En gemensam nämnd ska i princip kunna tilldelas uppgifter i samma omfattning som övriga nämnder. Uppgifterna som överlämnas måste dock vara gemensamma för de sam- verkande kommunerna eller landstingen. Ledamöterna och ersättarna i den gemensamma nämnden väljs av full- mäktige i de samverkande kommunerna eller landstingen. Var och en av de samverkande kommunerna eller landstingen ska vara representerade med minst en ledamot och en ersättare (6 kap. 9 § tredje stycket KL). Fullmäktige i värdkommunen utser ordförande och vice ordförande. Det finns dock inget som hindrar att fullmäktige utser en nämndledamot från någon annan av de samverkande kommunerna eller landstingen till ordförande. 5.2.1Möjligheter att bedriva verksamhet i företagsform Av 8 kap. 5 § regeringsformen (RF) följer att grunderna för kommuner- nas och landstingens organisation och verksamhetsformer ska bestämmas i lag. Regler om detta finns huvudsakligen i 3 kap. KL. Kommuner och landsting har frihet att organisera sin verksamhet. De får tillsätta de nämnder som behövs för verksamheten, men de får även bilda företag för att driva verksamheter. Kommuner och landsting får efter beslut av fullmäktige lämna över vården av en angelägenhet, för vars handhavande särskild ordning inte föreskrivits, till ett aktiebolag, ett handelsbolag, en ekonomisk förening, en ideell förening, en stiftelse eller en enskild individ (3 kap. 16 § KL). I KL används begreppet företag som samlingsbegrepp för näringsverksamhet som bedrivs i annan form än förvaltningsform. verksamhet kan således bedrivas både i nämndform och i företagsform. Enligt lagen gäller undantag för myndighetsutövning, som ska bedrivas av nämnd om det inte finns stöd i lag för annat, och om det är stadgat en särskild ordning för handhavandet av de kommunala uppgifterna. Det främsta motivet för att använda kommunala företag för verksamhet är ekonomisk effektivitet men gemensamma företag är också en viktig form för samverkan. Rätten att fritt organisera sina verksamheter är ett grundläggande element i den kommu- nala självstyrelsen och var en del av reformerna kommunallag. Kommunernas och landstingens kompetens avseende möjligheten att driva näringsverksamhet regleras i 2 kap. 7 § KL. Av bestämmelsen framgår att kommuner och landsting får driva näringsverksamhet, om den drivs utan vinstsyfte och om den syftar till att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmarna i kommunen eller . En grundläggande princip i bestämmelserna i 3 kap. KL angående de kommunala företagen är att den verksamhet som överlämnas till privat- rättsliga organ ska falla inom den kommunala kompetensen. Det ankom- mer på fullmäktige att se till att de kommunalrättsliga principerna blir bindande för företaget. har i avgörandet NJA 2008 s. 120 slagit fast att 8 kap. 3 c § KL (självkostnadsprincipen) inte gäller för kommunägda aktiebolag. Det är i stället kommunens sak att genom avtal eller med hjälp av andra tillgängliga instrument i t.ex. ABL se till att de kommunalrättsliga principerna blir gällande för det kommunala företaget. 5.2.2Kontroll över egen förvaltning I 3 kap. KL finns bestämmelser som reglerar kommunernas och lands- tingens organisation och fördelningen av uppgifter mellan de olika kommunala organen. Det främsta kommunala organet är fullmäktige som är en direktvald beslutande politisk församling. Vid sidan av fullmäktige finns det en eller flera nämnder, som fullmäktige tillsätter och som är kommunens eller förvaltande organ. Nämnderna har, utöver vissa beslutsfunktioner, beredande och verkställande uppgifter. Av nämnderna intar styrelsen ställningen som det ledande förvaltnings- organet. Fullmäktige ska välja revisorer som har till uppgift att granska verksamheten. Kommunallagen kan sägas bygga på en dualism mellan å ena sidan fullmäktige och å andra sidan styrelsen och övriga nämnder. Relationen mellan fullmäktige och nämnderna får dock inte uppfattas som renodlat hierarkisk, i det att fullmäktige skulle vara ett i förhållande till nämnderna överordnat och i samtliga frågor beslutande organ (, Kommunalrättens grunder, femte uppl., 2007, s. 36). När nämnderna i enlighet med gällande författningar och reglementen handlägger konkreta förvaltningsärenden agerar de i princip självständigt och på eget ansvar. I varje kommun och landsting finns det en beslutande församling: kommunfullmäktige i kommunerna och i lands- tingen (3 kap. 1 § KL). Fullmäktige ska tillsätta en styrelse och de övriga nämnder som behövs för att fullgöra kommunens eller uppgifter (3 kap. 2 och 3 §§ KL). Kommunfullmäktiges möjligheter att återkalla uppdraget för en förtroendevald är begränsade (4 kap. 10 och 10 a §§ KL). Fullmäktige ska också utfärda reglementen med närmare föreskrifter om nämndernas verksamhet och arbetsformer (6 kap. 32 § KL). Ett sådant reglemente är obligatoriskt för varje nämnd. Fullmäktige beslutar i ärenden av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt för kommunen eller , främst 1.mål och riktlinjer för verksamheten, 2.budget, skatt och andra viktiga ekonomiska frågor, 3.nämndernas organisation och verksamhetsformer, 4.val av ledamöter och ersättare i nämnder och beredningar, 5.val av revisorer, 6.grunderna för ekonomiska förmåner till förtroendevalda, 7.årsredovisning och ansvarsfrihet, samt 8.folkomröstning i kommunen eller . Fullmäktige beslutar också i andra frågor som anges i KL eller i andra författningar (3 kap. 9 § KL). Fullmäktige får delegera sin beslutanderätt till en nämnd. Ärenden som anges i 3 kap. 9 § första stycket KL eller som enligt lag eller andra författningar ska avgöras av fullmäktige får dock inte delegeras till nämnderna (3 kap. 10 § KL). Nämndens uppgifter innefattar att besluta i frågor som rör förvalt- ningen och i frågor som nämnden enligt lag eller andra författningar ska handha. Nämnderna beslutar också i frågor som fullmäktige har delegerat till dem (3 kap. 13 § KL). Nämnderna ska bereda fullmäktiges ärenden och ansvara för att fullmäktiges beslut verkställs (3 kap. 14 § KL). Nämnderna ska redovisa till fullmäktige hur de har fullgjort bl.a. uppdrag som fullmäktige har delegerat till dem. Fullmäktige ska besluta om omfattningen av redovisningen och formerna för den (3 kap. 15 § KL). I 6 kap. KL finns bestämmelser som särskilt reglerar styrelsens uppgifter. Styrelsen ska leda och samordna förvaltningen av kommunens eller angelägenheter och ha uppsikt över övriga nämnders och eventuella gemensamma nämnders verksamhet. Styrelsen ska också ha uppsikt över verksamhet som bedrivs i sådana företag som avses i 3 kap. 17 och 18 §§ KL och sådana kommunalförbund som kommunen eller är medlem i (6 kap. 1 § KL). Styrelsen ska uppmärksamt följa de frågor som kan inverka på kommunens eller utveckling och ekonomiska ställning (6 kap. 2 § KL). Nämnderna ska var och en inom sitt område se till att verksamheten bedrivs i enlighet med de mål och riktlinjer som fullmäktige har bestämt samt de föreskrifter som gäller för verksamheten. De ska också se till att den interna kontrollen är tillräcklig och att verksamheten bedrivs på ett i övrigt tillfredsställande sätt. Detsamma gäller när vården av en kommu- nal angelägenhet med stöd av 3 kap. 16 § har lämnats över till t.ex. ett bolag (6 kap. 7 § KL). 5.2.3Kontroll över egna företag Regleringen av kommunala företag i är inriktad på att ge kommuner och landsting möjlighet att kontrollera företagen. I lagen uppställs villkor i fråga om kommunala aktiebolag och stiftelser som kommunen bildat ensam (3 kap. 17 § KL). Reglerna är även tillämpliga när det finns fler delägare men där övriga delägare är kommuner och landsting. Enligt dessa bestämmelser ska fullmäktige fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten (3 kap. 17 § första stycket 1 KL). Syftet är att mini- mera risken för kompetensöverskridanden. Därutöver ska enligt ABL föremålet för bolagets verksamhet anges i bolagsordningen. För att tillgodose intentionerna i KL och förhindra kompetensöverskridanden bör ändamålet preciseras så att det blir klart att de grundsatser som gäller för verksamhet t.ex. likställighetsprincipen, självkost- nadsprincipen och den omständigheten att verksamheten inte ska drivas i vinstsyfte även gäller för bolaget. På så sätt ska fullmäktige precisera syftet med bolagets verksamhet och ange vad bolaget ska ägna sig åt. En jämförelse kan göras med den precisering av en nämnds uppgifter som görs i det obligatoriska reglementet för varje nämnd. Kommunen kan också genom av bolagsstämman beslutade ägardirektiv utveckla hur ändamålet med bolagets verksamhet ska uppnås. Som nämnts i avsnitt 5.2.1 gäller kommunalrättsliga regler i princip inte för kommunala företag. Kommunallagen gäller dock när kommunen bildar eller hanterar företaget. Kommunen har som ägare olika styrmedel till sitt förfogande och kan genom dessa kräva att exempelvis kommunalrättsliga regler efterlevs. För t.ex. de kommunala aktiebolagen gäller ABL och kommunen får i fråga om dessa bolag som aktieägare använda sig av olika aktiebolagsrättsliga instrument. Kommunen kan exempelvis vid bolagsbildning lägga fast bestämmelser för bolagets verksamhet i bolagsordningen. Fullmäktige ska vidare utse samtliga styrelseledamöter i bolaget (3 kap. 17 § första stycket 2 KL). Även här kan en jämförelse göras med att fullmäktige väljer ledamöter i nämnderna. Fullmäktige ska numera också utse minst en lekmannarevisor i bolaget (3 kap. 17 § andra stycket KL). En koppling finns till granskningen av verksamheten i nämnderna såtillvida att till lekmannarevisor ska väljas någon av de revisorer som valts för att granska nämndernas verksamhet (3 kap. 17 § fjärde stycket KL). Fullmäktige ska också se till att den får ta ställning innan sådana beslut Prop. 2009/10:134 fattas i företaget som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt (3 kap. 17 § första stycket 3 KL). En jämförelse kan göras med verksamhet som nämnderna driver. En nämnd ska föra upp principiella ärenden eller frågor av större vikt till fullmäktige för att där beslutas i enlighet med 3 kap. 9 § KL. Som exempel på viktiga ärenden som en nämnd ska föra till fullmäktige och som fullmäktige ska ta ställning till kan nämnas försäljning av en fastighet över en viss beloppsgräns eller förändring av olika taxor. Kommunen måste på motsvarande sätt se till att ett kommunalt företag för över sådana ärenden till fullmäktige för beslut. Kommun- eller har i sin samordnande och ledande roll samma uppsiktsplikt över företagen som över övriga nämnder (6 kap. 1 § andra stycket KL). Företagen kan genom särskilda ägardirektiv åläggas att lämna de uppgifter som styrelsen anser sig behöva. Ett av kommunen utsett ombud tillvaratar kommunens intressen vid bl.a. bolagsstämmor. Ombudets uppdrag preciseras efter beslut i fullmäktige eller styrelsen, beroende på frågans vikt. I 3 kap. 16 § sista stycket KL erinras om bestämmelserna i 2 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) angående allmänhetens rätt att ta del av allmänna handlingar. Av detta lagrum framgår att offentlig- hetsprincipen även gäller i företag som kommuner och landsting har ett rättsligt bestämmande inflytande över. I princip gäller således samma regler oavsett om verksamheten bedrivs i nämnd- eller företagsform. rättspraxis begränsar sig inte endast till kommunalägda företag utan omfattar även företag som ägs av staten (jfr t.ex. mål C- 295/05, Asemfo). Vad gäller de statligt ägda företagen som förvaltas av finns det ett mindre antal bolag som finansieras delvis genom anslag. Fråga kan ställas om relationen mellan staten och dessa bolag skulle kunna aktualisera frågan om det föreligger ett upphandlings- rättsligt kontrakt. 5.3.1 Kontroll över egen förvaltning Av 1 kap. 6 § RF framgår att regeringen styr riket och är ansvarig inför I 1 kap. 8 § RF anges att det för den offentliga förvaltningen finns statliga och kommunala förvaltningsmyndigheter. 6 § RF lyder Justitiekanslern, , de centrala ämbetsverken och länsstyrelserna under regeringen. Annan statlig förvaltning lyder under regeringen, om myndigheten inte lyder under enligt RF eller annan lag. Enligt samma lagrum kan förvaltningsuppgifter över- lämnas till bolag, förening, samfällighet, stiftelse, registrerat trossamfund eller någon av dess organisatoriska delar eller till enskild individ. Innefattar uppgiften myndighetsutövning ska det ske med stöd av lag. Innebörden av detta är att de statliga förvaltningsmyndigheterna under regeringen har att förverkliga regeringens politik. lydnadsplikt gentemot regeringen, men inte gentemot , med- Prop. 2009/10:134 borgarna eller ett enskilt statsråd. Det är regeringen som lämnar upp- dragen till förvaltningen. Enligt 11 kap. 7 § RF får ingen myndighet, inte heller eller kommuns beslutande organ, bestämma hur förvaltningsmyndigheten i enskilda fall ska besluta i ärenden rörande myndighetsutövning mot enskilda eller mot kommun eller som rör tillämpningen av lag. Styrningen kan riktas mot processer, prestation och samhälleliga effekter. Regeringen har ett antal styrmedel till sitt förfogande för att på- verka myndigheten att handla på ett visst sätt. Det kan handla om tvingande krav i form av påbud eller förbud men det kan också vara fråga om att ekonomiska resurser tilldelas på grundval av vissa prestationer. Styrning kan förmedlas till myndigheten genom t.ex. lagar, förordningar, regleringsbrev eller andra regeringsbeslut. 5.3.2Kontroll över egna företag Regeringen utser styrelseledamöter och revisorer i de statligt ägda bolagen. Statens ägarstyrning över bolagen utövas främst genom beslut på bolagsstämma och genom dialog med styrelseordförande. Uppföljning och utvärdering av företagen sker bl.a. genom ekonomiska analyser, branschanalyser och olika typer av rapporter från företagen. Någon motsvarande bestämmelse om allmänhetens rätt att ta del av allmänna handlingar hos vissa kommunala företag enligt 2 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen finns inte avseende statliga företag. 6Ett temporärt undantag i lagen om offentlig upphandling 6.1Behovet av en temporär lösning Regeringens bedömning: Fram till dess att Utredningen om offentliga företag upphandling, kontroll, insyn (Fi 2009:08) har presenterat ett förslag angående frågan om huruvida de s.k. kontroll- och verksamhetskriterierna bör införas mer permanent och fram till dess att en eventuell permanent reglering faktiskt införts, finns det behov av en temporär lösning som innebär att statens, kommuners och landstings anskaffning från egna företag under vissa förutsättningar inte behöver upphandlas enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad . Något motsvarande behov av en temporär lösning finns inte såvitt gäller sådana upphandlingar som regleras i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, förkortad LUF. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Kommuner och Landsting (SKL), Avfall och , är i huvudsak positiva till eller har ingen erinran mot promemorians förslag och bedömningar. Många av dessa remiss- instanser, bl.a. , ett flertal kommuner, SKL och Offentliga Inköpare, anser dock att kontroll- och verksam- hetskriterierna bör införas permanent. kommun m.fl. anser att det faktum att lagförslaget är tillfälligt leder till ekonomiska konsekvenser och försämrar kommunernas planeringsförutsättningar . Kommunen anser även att själva tidsbegränsningen i sig utgör ett intrång i den kommunala självstyrelsen. Västra och m.fl. instämmer i att det är ytterst angeläget att frågan hanteras skyndsamt, men framhåller att en temporär lagstiftning är att föredra framför ingen lagstiftning alls. kommun menar att det inte är en realistisk tidsplan att fram till både hinna utreda, fatta beslut och, vid ett eventuellt beslut om att inte tillämpa Teckal- kriterierna, avsätta rimlig tid för staten, kommuner och landsting att omorganisera sin verksamhet. Kommunen väcker frågan om det, om bestämmelsen inte permanentas, finns någon plan för motsvarande regelverk staten, kommuner och landsting behöver för att avbolagisera och organisera om sin verksamhet. anför att kollegiet i normala fall skulle avråda från att begränsa det område som omfattas av offentlig upphandling, men att det inte är säkert att detta alternativ faktiskt skulle leda till en ökad offentlig upphandling eftersom upphandlande enheter då kan komma att avbolagisera sina verksamheter för att på så sätt komma runt kravet på att genomföra upphandlingar. () har inte någon erinran i och för sig mot promemorians förslag, men anser att det kan ifrågasättas om det inte vore lämpligare att utreda frågan grundligt och avvakta med lagstiftning till dess att ett slutgiltigt förslag kan presenteras. Advokatfirman m.fl. är av uppfattningen att den föreslagna bestämmelsen endast innebär att det oklara rättsläge som förelåg före Regeringsrättens domar i SYSAV-målen återställs. anför att Regeringsrättens avgörande gör en lagändring nödvändig och anser att rättsläget blir mer förutsebart om promemorians förslag förverkligas. Ett antal remissinstanser, bl.a. SKL och Avfall , förordar att motsvarande reglering även införs i LUF. , , Återvinningsindustrierna m.fl. avstyrker eller är i huvudsak negativa till promemorians förslag och bedömningar. anser att regeringen först bör utreda bl.a. kontrollrekvisitets förenlighet med svensk aktiebolagsrätt ytterligare. Kommissionen ifrågasätter det samhällsekonomiskt lämpliga i att inskränka konkurrensen på ett så centralt ekonomiskt betydelsefullt område som avgifts- eller taxefinansierad verksamhet. och m.fl. anser att promemorians förslag sannolikt skulle leda till fortsatta brott mot upphandlingsreglerna framför allt från kommunernas sida i form av otillåten direktupp- handling. De anser att det kan förväntas dröja innan den svenska prejudikatbildningen fått sådan volym att dess vägledande effekter kan börja påverka upphandlande myndigheters beteenden. Det ifrågasätts också varför det skulle vara omöjligt att följa reglerna om offentlig upphandling. anser att förslaget innebär att det konserveras en modell med offentliga verksamheter som bolagiseras och tilldelas uppdrag utan konkurrens, även där det finns fungerande marknader. Från flera håll, bl.a. , har även behovet av en förändring av den offentliga förvaltningens organisation starkt betonats. ser positivt på ansatsen att bringa klarhet i den situation som råder på detta område men anser att promemorians förslag skulle vara till skada för konkurrensen och den offentliga upphandlingen i sin helhet. Handelskammaren poängterar att många av de kommunalägda bolagen bedriver konkurrensutsatt verksam- het i sådan omfattning att det är tveksamt om de skulle klara det föreslagna verksamhetskriteriet. Återvinningsindustrierna anser att en lagändring inte är nödvändig med hänsyn till ny rättspraxis från EU- domstolen. Enligt Återvinningsindustrierna har i den meddelade domen i mål C-573/07 utsträckt de s.k. Teckal-kriterierna till att även omfatta vissa av EG-fördragets bestämmelser och pekar på att domstolen klargjort att artiklarna 12, 43 och 49 EG (numera artiklarna 18, 49 och 56 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, EUF-fördraget), liksom de allmänna principer som dessa ger uttryck för, inte är tillämpliga om kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda. Regeringsrättens avgörande i SYSAV-målen förefaller enligt Återvinningsindustrierna därmed överspelat. Med detta synsätt utgör Teckal-kriterierna enligt Återvinningsindustrierna inte något formellt och i icke införlivat undantag från upphandlingsdirektiven, utan preciserar endast upphandlingsdirektivens och fördragets tillämpningsområde. Återvinningsindustrierna anser vidare att det saknas en självständig utredning i fråga om ekonomiska konsekvenser av en omställning i den offentliga sektorn. Återvinningsindustrierna har låtit utföra en granskning av de kommunala avfallsbolagen som visar att Teckal-kriterierna i stort sett saknar betydelse för avfallsbranschen eftersom de kommunala avfallsbolagen är mycket aktiva på den konkurrensutsatta marknaden och därmed inte uppfyller verksamhetskriteriet. Återvinningsindustrierna anser att regeringen bör överväga att lagstifta i syfte att öppna för möjligheten att transformera helägda aktiebolag till balansräknings- enheter inom kommunen, och delägda bolag till kommunalförbund, och på så sätt undvika de skattekostnader som sägs försvåra ombildningen. Enligt Återvinningsindustriernas uppfattning borde, under alla om- ständigheter, de påstådda omstruktureringskostnaderna ha vägts mot effektivitetsvinsterna och de därmed förenade besparingarna vid en konkurrensutsättning. anser att promemorians konsekvens- analys får anses som godtagbar eftersom förslagen inte innebär annat än en anpassning av lagstiftningen till den praxis som utvecklat och som faktiskt synes ha tillämpats i . Ett flertal remissinstanser, bl.a. , och , välkomnar förslaget om en kommande utredning. anser att det är nödvändigt att Teckal- undantaget i svensk rätt omgärdas av ett regelverk som gör att det inte kan missbrukas och understryker vikten av den kommande utredningens uppdrag att analysera behovet av att de kommunalrättsliga principerna får större genomslag i de kommunala bolagen.