prop · GX03146 · 2010-03-17 00:00:00 — Förbud inträder inte heller, om arbetstagarorganisationen vid offentlig upphandling har grundat sin förklaring på andra omständig- heter än som sägs i 10 kap. 2 § samt 15 kap. 13 § lagen (2007:1091) om offentlig upp- handling eller 10 kap. 2 och 3 §§ samt 15 kap. 13 § lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Har arbetsgivaren med stöd av 38 § tredje stycket verkställt beslut i den fråga som förhandlingen avser, skall 39 § inte tillämpas. Denna lag träder i kraft . 2 Senaste lydelse 2007:1095. Kommuner och Landsting Akademikers i Utdrag ur protokoll vid sammanträde Närvarande: F.d. regeringsrådet , f.d. justitierådet och regeringsrådet . Enligt en lagrådsremiss (Arbetsmarknadsdeparte- mentet) har regeringen beslutat att inhämta Lagrådets yttrande över för- slag till 1.lag om valfrihet hos Arbetsförmedlingen, 2.lag om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet. Förslagen har inför Lagrådet föredragits av kanslirådet . Förslagen föranleder följande yttrande av Lagrådet: Förslaget till lag om valfrihet hos Arbetsförmedlingen. Förslaget innebär att Arbetsförmedlingen får besluta att myndigheten ska tillhandahålla valfrihetssystem för tjänster som upphandlas inom myndighetens arbetsmarknadspolitiska verksamhet. I ett sådant system ska arbetssökande kunna välja att använda sig av en utomstående, i lagen kallad leverantör, med vilken myndigheten har tecknat avtal. I remissen antas att systemet kommer att öka valfriheten framför allt vid använd- ningen av kompletterande aktörer såsom s.k. jobbcoacher. Vid tillhanda- hållande av valfrihetssystem ska Arbetsförmedlingen, med vissa avvikel- ser, tillämpa lagen (2008:962) om valfrihetssystem. I remissen hänvisas till prop. 2009/10:60 Nyanlända invandrares arbets- marknadsetablering egenansvar med professionellt stöd, som för när- varande är föremål för behandling i . Propositionen innehåller förslag till en lag om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare. I lagförslaget ingår föreskrifter om att Arbetsförmedlingen ska tillhanda- hålla ett eller flera valfrihetssystem som ger nyanlända rätt att välja en av Arbetsförmedlingen godkänd och kontrakterad leverantör av vissa tjänster (etableringslotsar). Även vid tillhandahållande av sådana val- frihetssystem ska Arbetsförmedlingen tillämpa lagen om valfrihets- system. Det anges i remissen att regleringen i flera olika lagar av frågor om upphandling med valfrihetssystem gör regelsystemet mindre överskådligt och att det naturligtvis är en fördel om all sådan upphandling regleras i en lag. Lagrådet delar denna uppfattning. Det kan i vart fall beträffande de i prop. 2009/10:60 och i denna remiss föreslagna valfrihetssystemen, som avser tjänster inom Arbetsförmedlingens ansvarsområde, enligt Lagrådets mening, inte erbjuda några särskilda svårigheter att samla bestämmelserna om valfrihetssystem i en gemensam lag. Lagrådet för- ordar att så sker. Även om lagen om valfrihetssystem avser tjänster inom hälsovård och socialtjänster som upphandlas av kommunala myndigheter eller med sådana myndigheter likställda sammanslutningar m.fl. bör enligt Lag- rådets uppfattning en gemensam lag för alla valfrihetssystem vara att föredra. I remissen hävdas att ett kontrakt enligt lagen om valfrihetssystem och därmed också ett kontrakt enligt remissens lagförslag är en tjänste- koncession, som inte behöver upphandlas enligt bestämmelserna i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling men som styrs av vissa grund- läggande EU-rättsliga principer. Med tjänstekoncession avses enligt 2 kap. 17 § ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja tjänsten. I 1 kap. 2 § samma lag föreskrivs att endast 1 kap. 12 § gäller i fråga om tjänste- koncessioner. Definitionen i lagen synes i sak motsvara definitionen i artikel 1.4 i och rådets direktiv /18. Frågan om huruvida upphandling av valfrihetssystem utgör tjänste- koncession eller inte behandlades i den tidigare nämnda prop. 2009/10:60. Lagrådet ansåg (se prop. s. 213) att skäl talade för att det var fråga om ramavtal som borde upphandlas enligt lagen om offentlig upp- handling. Regeringen ansåg i motsats till Lagrådet att det var fråga om en tjänstekoncession. Enligt Lagrådets mening synes definitionen av tjänstekoncession ge litet utrymme för någon annan tolkning än att leverantören av de tjänster som omfattas av upphandlingen måste få sin ersättning i vart till någon del från dem som utnyttjar de tillhandahållna tjänsterna. Definitionen utesluter dock inte att ersättning lämnas också av annan, t.ex. den upp- handlande myndigheten. I remissen uttalas att den del av ersättningen som består i en rätt att kommersiellt utnyttja den tjänst som koncessionen avser ska vara så omfattande att den ekonomiska risken övergår från den upphandlande myndigheten till leverantören/koncessionshavaren. Detta uttalande synes stödjas av två i remissen åberopade domar från (domen i mål C-300/07 och domen i mål C-206/08). Däremot framgår varken av dessa domar eller av de två övriga dokument som åberopas i remissen (Discussion document: issues of a possible initiative on concessions, CC/2007/17, och kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten, EGT C 121, 29.4.2000) att det är möjligt att avstå från krav på att åtminstone någon ersättning ska utgå från dem som utnyttjar tjänsterna. Enligt kommissionens tolkningsmeddelande, som i första hand avser byggkoncessioner enligt ett äldre upphandlingsdirektiv, innebär en bygg- koncession att de risker som är förenade med nyttjandet av en anläggning förs över på koncessionshavaren. Beträffande tjänstekoncessioner ut- talade kommissionen att det rör sig som en koncession, om tjänste- leverantören tar riskerna i samband med den tillhandahållna tjänsten och att sättet på vilket tjänsteleverantören får ersättning är en faktor som gör det möjligt att fastställa vem som tar på sig risken i samband med nyttjandet. Enligt förslaget kommer de jobbcoacher som träffar avtal med att få sin ersättning helt och hållet från myndigheten. Myndigheten för inte heller över någon ekonomisk risk från myndigheten till jobbcoacherna. Med hänvisning till det anförda är det enligt Lagrådets uppfattning inte möjligt att behandla upphandling av sådana valfrihetssystem som avses i remissen som upphandling av tjänstekoncessioner. Enligt bestämmelsen får Arbetsförmedlingen besluta att tillhandahålla valfrihetssystem för tjänster som upphandlas inom myndighetens arbets- marknadspolitiska verksamhet. Beskrivningen av vilka tjänster som avses avviker härigenom från det sätt som har tillämpats inom upphandlingslagstiftningen där tjänsterna avgränsats genom hänvisningar till vissa kategorier av tjänster och s.k. CPV-koder. Det sedvanliga förfarandet har använts senast i det nämnda förslaget till lagstiftning om Arbetsförmedlingens upp- handling av etableringslotsar. I det aktuella fallet avgränsas tjänsterna i stället genom att anknyta till myndighetens ansvarsområde enligt defini- tionen i 1 § i myndighetens instruktion. Detta innebär att det inte finns några lagliga begränsningar i fråga om vilka tjänster som ett valfrihets- system kan tillhandahållas för, så länge myndigheten håller sig inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. Inom den arbetsmarknads- politiska verksamheten torde det dock finnas tjänster som kan hänföras till kategorin A-tjänster och som därför omfattas av i princip samtliga bestämmelser i direktiv /18/EG och lagen om offentlig upphandling. För att den föreslagna lagen inte ska riskera att tillämpas i strid med bestämmelserna om den direktivstyrda upphandlingen föreslår Lagrådet att det i lagen införs ett förtydligande om att den inte avser A-tjänster. Enligt den föreslagna paragrafen ska Arbetsförmedlingen utan hinder av vad som föreskrivs i 1 kap. 3 § lagen om valfrihetssystem tillämpa bestämmelserna om jäv i 11 och 12 §§ förvaltningslagen (1986:223). Av 1 kap. 3 § framgår att förvaltningslagen inte ska tillämpas vid handlägg- ning av ärenden enligt lagen om valfrihetssystem. Den nu föreslagna bestämmelsen innebär således att av förvaltningslagens paragrafer ska endast nämnda paragrafer om jäv tillämpas på ärenden som handläggs enligt lagen om valfrihet hos Arbetsförmedlingen. I den tidigare nämnda prop. 2009/10:60 har i 13 § andra meningen för- slaget till lag om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare före- slagits samma begränsade tillämpning av förvaltningslagen som i fråga om lagen om valfrihet hos Arbetsförmedlingen. I lagrådsremissen anges att det skulle innebära risk för tillämpnings- problem och konflikter om man i den föreslagna lagen om valfrihet hos Arbetsförmedlingen skulle föreskriva att förvaltningslagen ska tillämpas, eftersom två uppsättningar av förfaranderegler med delvis olika syften då skulle konkurrera vid Arbetsförmedlingens upphandling. För att undvika detta anförs i remissen att förvaltningslagen med nämnda undantag inte bör vara tillämplig. Förslaget till lag om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare granskades av Lagrådet som beträffande för- valtningslagens tillämpning anförde bl.a. följande (a. prop. bilaga 5 s. 213 och 214): Enligt andra meningen i den föreslagna paragrafen ska Arbetsförmed- lingen när den tillämpar lagen om valfrihetssystem följa bestämmelserna om jäv i 11 och 12 §§ förvaltningslagen (1986:223). Bestämmelsen före- slås med anledning av att 1 kap. 3 § lagen om valfrihetssystem före- skriver att förvaltningslagen inte ska tillämpas vid handläggning av ärenden enligt valfrihetssystemslagen. Den nämnda bestämmelsen i 1 kap. 3 § lagen om valfrihetssystem fördes in på inrådan från Lagrådet (prop. 2008/09:29 s. 138 och 187). Skälet till Lagrådets uppfattning var att andra organ än förvaltnings- myndigheter skulle komma att tillämpa lagen utan att vara bundna av förvaltningslagen (a. prop. s. 186). Lagen om valfrihetssystem gäller när en upphandlande myndighet beslutat att tillämpa valfrihetssystem vad gäller vissa tjänster inom hälsovård och socialtjänster. Med upphandlande myndighet avses enligt 7 § lagen en myndighet, varmed ska likställas bl.a. beslutande församlingar i kommuner och landsting. Lagen om valfrihetssystem har således inte gjorts tillämplig på statliga förvaltningsmyndigheter såsom exempelvis Arbetsförmedlingen. Om så ska ske föreligger enligt Lagrådets mening inte de särskilda skäl som enligt det sagda motiverat undantaget från förvaltningslagens tillämpning. Det bör därför i den nu föreslagna lagen föreskrivas att Arbetsförmedlingen vid tillämpningen av den lagen ska tillämpa förvalt- ningslagen i dess helhet och inte endast jävsbestämmelserna. Lagrådet gör i förevarande ärende samma bedömning som Lagrådet gjorde i sitt yttrande av . Detta innebär att enligt Lag- rådets mening bör föreskrivas att Arbetsförmedlingen, som är en statlig myndighet, vid tillämpningen av den nu föreslagna lagen ska tillämpa förvaltningslagen i den utsträckning förfarandet inte är reglerat i lagen om valfrihetssystem. Lagrådet vill erinra om att myndigheters handläggning av upphandling enligt lagen om offentlig upphandling i allt väsentligt regleras i den lagen och inte i förvaltningslagen. Förslaget till lag om medbestämmande i arbetslivet Lagrådet lämnar förslaget utan erinran. Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde Närvarande: Statsministern , ordförande, och statsråden , , , , Husmark , , , , , , , , , , , Regeringen beslutar proposition 2009/10:146 Valfrihetssystem hos Arbetsförmedlingen