prop · GX03218 · 2010-05-19 00:00:00 — Mot denna bakgrund anser regeringen att en lämplig avgränsning upp- nås genom att ange att lagen syftar till att tillgodose de behov av upp- gifter rörande marknads- och konkurrensförhållanden som Konkurrens- verket har för att främja en effektiv konkurrens i privat och offentlig verksamhet samt en effektiv offentlig upphandling. Det framgår häri- genom att uppgiftsskyldigheten också gäller då verket begär uppgifter som t. ex. rör sektorsundersökningar, regelreformering, konkurrens- utsättning eller andra konkurrensförhållanden inom offentlig sektor. Någon ytterligare precisering anser regeringen inte vara nödvändig. Enligt den nuvarande uppgiftsskyldighetslagen är det som nämnts Prop. 2009/10:218 näringsidkare som kan åläggas uppgiftsskyldighet. likställs sammanslutningar av näringsidkare (2 §). Termen näringsidkare användes även konkurrenslag och begagnas i stor utsträckning också i annan svensk lagstiftning, t.ex. marknadsföringslagen (2008:486). Termen har en mycket vidsträckt betydelse. Näringsidkare anses var och en vara som yrkesmässigt driver verksamhet av ekonomisk art, såväl fysiska som juridiska personer, liksom också statliga och kommunala organ som driver näring. Det saknar betydelse om näringsidkaren driver näring med varor, tjänster, fast egendom eller andra nyttigheter. I konkurrenslagen används emellertid begreppet företag. Detta beror på att termen företag används i EU:s konkurrensrätt. Man har valt att använda samma terminologi för att säkerställa full överensstämmelse med vad gäller tillämpningsområdet. I stort sett är tillämp- ningsområdet för begreppen företag och näringsidkare detsamma. Den exakta avgränsningen av företagsbegreppet styrs emellertid av rättspraxis enligt EU:s konkurrensrätt. Med hänsyn till att uppgiftsskyldighetslagen rör konkurrensområdet och i huvudsak tillämpas av är det lämpligast att i en ny lag övergå till att använda begreppet företag. Detta innebär knappast någon förändring i sak. Regeringens förslag: ska få ålägga ett företag eller någon annan att tillhandahålla uppgifter eller handlingar. Verket ska vidare få ålägga en kommun eller ett landsting som bedriver verksam- het av ekonomisk eller kommersiell natur att redovisa kostnader och intäkter i verksamheten. Rapportens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Enligt rapportens förslag ska det också vara möjligt att ålägga den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken att inställa sig för att lämna sådana upplysningar på tid och plats som bestämmer. Remissinstanserna: En stor majoritet av remissinstanserna tillstyrker eller har inget att erinra mot rapportens förslag. Advokatsam- fund anser att en bestämmelse som säger att ett företag eller någon annan ska tillhandahålla handlingar, bokföring och andra uppgifter rörande marknads- och konkurrensförhållanden är för oprecis. Enligt samfundet är det lämpligare att i lagtexten uttryckligen ange vilka uppgifter som ett företag eller en privatperson kan åläggas att lämna. Samfundet anser vidare att möjligheten att kalla personer till myndigheten för att lämna muntliga upplysningar framstår som onödigt betungande i ett allmänt utredningsarbete. , som också riktat kritik mot möjlig- heten att kalla personer till förhör, har anfört att lagens räckvidd i flera avseenden är otillräckligt avgränsad, bl.a. ifråga om vilka uppgifter som ska kunna tvingas fram. Man ifrågasätter också om det är rimligt att uppgiftsskyldigheten ska omfatta envar. Företagarna ifrågasätter om förslaget till ny lagstiftning verkligen innebär samma gränser för vad myndigheten kan inhämta som lag. Båda de två nämnda näringslivsorganisationerna har, liksom , vidare riktat invändningar mot vad som i rapporten anförs om att uppgiftsskyldigheten ska kunna omfatta även planerade förändringar av ekonomisk verksamhet. Skälen för regeringens förslag: Enligt 3 och 5 §§ lag är en näringsidkare skyldig att lämna uppgifter som avser en närmare angiven konkurrensbegränsning som berör hans verksamhet och har avseende på pris-, produktions-, omsättnings- eller transportförhållanden samt i övrigt om priser, intäkter, kostnader, vinster och andra förhållanden av beskaffenhet att inverka på prisbildningen. En näringsidkare kan vidare föreläggas att tillhandahålla konkurrensbegränsande avtal, handelsböcker korrespondens och andra handlingar. Den uppgiftsskyldige kan även kallas att inställa sig inför myndigheten. I motiven till bestämmelserna uttalas att det uppenbarligen inte är möjligt att i lagen mera exakt ange vilka olika uppgifter som ska lämnas i de särskilda fallen (prop. 1956:148, s. 60). Den kan alltså konstateras att även med en utförlig uppräkning av vilka uppgifter och handlingar som uppgiftsskyldigheten avser så har det ansetts nödvändigt att därtill öppna även för andra förhållanden och andra handlingar än de uppräknade. Detta är fullt naturligt. Vid bedömningen av en marknads funktionssätt kan en rad olika faktorer och därmed uppgifter vara av relevans. Vilka som är det skiljer sig åt från marknad till marknad och från tid till annan. Det är därför inte möjligt att, som efterfrågat, i lagtexten ange vilka uppgifter som uppgiftsskyldigheten ska omfatta. En sådan uppräkning som den redovisade lag, med tillägg för andra förhållanden och andra handlingar, leder enligt rege- ringens mening inte till ökad klarhet. En ny bestämmelse om vilka uppgifter som en myndighet får infordra bör därför utformas på ett annorlunda sätt. Enligt regeringens mening är det därvid lämpligt att ta utgångspunkt i konkurrenslagens motsvarande bestämmelser. I konkurrenslagen sägs att ett åläggande, utöver uppgifter eller handlingar, också får avse annat. Härmed avses enligt förarbetena exempelvis varuprover (prop. 1981/82:165, s. 298 och prop. 1992/93:156, s. 107). Lagrådet har uttalat att det bör övervägas om fortfarande kan behöva få tillgång också till annat än uppgifter och handlingar. Regeringen bedömer att något sådant behov inte föreligger inom ramen för de utredningar m.m. som det är fråga om i detta sammanhang. Det bör därför i lagen anges att ett företag eller någon annan får åläggas att tillhandahålla uppgifter eller handlingar. Företagarna har ifrågasatt om förslaget till lagstiftning verkligen inne- bär samma gränser för vad myndigheten kan inhämta för uppgifter som lag och anfört att det förefaller som att även uppgifter som kan vara av strategiskt viktig betydelse för företagen skulle kunna omfattas av den föreslagna uppgiftsskyldigheten vilket det, enligt Företagarna, är svårt att se ett tydligt motiv för inom ramen för här avsedda utredningar. har anfört att oklarheterna i den föreslagna lagens räckvidd särskilt gäller företagskänsligt material som affärsplaner, investeringsupplägg etc. Också ifrågasätter att sådan information ska kunna inkrävas i ifrågavarande sammanhang. Vad inledningsvis gäller frågan om den föreslagna lagen i berörda avseenden är mer långtgående än lag kan det konstateras att den lagen inte innehåller något undantag för sådan information. Inte heller föreligger det, såvitt kunnat utrönas, någon praxis som talar för att sådan information skulle vara undantagen. När det så gäller frågan om för företag strategiskt viktig information ska undantas från uppgiftsskyldighet i den nya lagen gör regeringen följande överväganden. Företags framtidsplaner kan ha relevans vid sektorsundersökningar och liknande. Utan sådan information är risken att det som utredningen visar endast är en ögonblicksbild av hur en marknad fungerar, något som kan förändras snabbt, särskilt på marknader som inte är mogna och stabila. Företags strategiska överväganden kan även ha betydelse inför före- stående marknadsförändringar som har sin orsak i ändrade externa förut- sättningar såsom inför omregleringar och andra förändringar av gällande regelverk. Mot den bakgrunden gör regeringen bedömningen att uppgifter som avser företags framtidsplaner inte bör undantas från uppgiftsskyldighet i den nya lagen. I detta sammanhang vill regeringen betona vikten av att företagskänslig information behandlas på ett omsorgsfullt sätt. Särskilt på marknader med ett mindre antal aktörer kan en redovisning av tendenser och liknande grundat på uppgifter från enskilda företags syn på saken riskera att skada såväl företag som marknadsmekanismerna i sig. har ifrågasatt om det är rimligt att även andra än företag ska kunna åläggas uppgiftsskyldighet. Självfallet är det så att ålägganden att lämna upplysningar i detta sammanhang till den helt övervägande delen riktas mot enskilda företag och branschorganisationer. Det kan emellertid undantagsvis finnas ett behov av att rikta ett åläggande också mot privatpersoner. Det kan därvid vara frågan t.ex. om befattningshavare som varit verksamma inom den undersökta branschen. I sådana fall kommer den i avsnitt 5.6 nedan behandlade proportionalitetsprincipen i fokus. Att även andra än företag omfattas kan också ha relevans när uppgifter behöver inhämtas från t.ex. upphandlande myndigheter eller enheter. Enligt lag kan, som redovisats, en uppgiftsskyldig kallas att inställa sig inför myndigheten. Rapportens lagförslag innehåller en motsvarande bestämmelse. har anfört att möjligheten att kalla personer till myndigheten för att lämna muntliga upplysningar framstår som onödigt betungande i ett allmänt utredningsarbete. Liknande synpunkter har framförts av . Inom ramen för de utredningar som det är fråga om i detta samman- hang kan det uppstå situationer då det finns skäl att inhämta upplysningar muntligt, t.ex. för att skapa klarhet när det skriftliga materialet innehåller motstridiga uppgifter. Detta torde i de allra flesta fall kunna lösas t.ex. genom telefonkontakter. Regeringen bedömer därför att det inte finns tillräckliga behov av att införa en så ingripande ordning som en möjlighet att kalla personer till myndigheten för att lämna upplysningar. Enligt 5 kap. 1 § första stycket 3 konkurrenslagen får Konkurrens- Prop. 2009/10:218 verket ålägga en kommun eller ett landsting som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur att redovisa kostnader och intäkter i verksamheten. En motsvarande möjlighet är relevant också när fråga är om utredning av marknads- och konkurrensförhållanden vid sidan av konkurrenslagen och bör därför, enligt regeringens mening, finnas med i en ny lag om uppgiftsskyldighet. 5.5Avgränsningen mot konkurrenslagen och upphandlingslagstiftningen m.m. Regeringens förslag: Uppgiftsskyldighet enligt den nya lagen ska inte omfatta utredning i enskilda ärenden enligt konkurrenslagen eller upphandlingslagstiftningen. Den ska inte heller omfatta överens- kommelser mellan arbetsgivare och arbetstagare om lön eller andra anställningsvillkor, företagshemligheter av teknisk natur eller uppgifter som omfattas av s.k. advokatsekretess. Rapportens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: tillstyrker förslaget att avgränsningen mot konkurrenslagen och upphandlingslagstiftningen tydligt ska framgå av lagtexten. Enligt tillgodoses företagens rättsskydd genom en tydlig funktionsfördelning mellan å ena sidan uppgiftsskyldighetslagen och å andra sidan konkurrenslagen respektive upphandlingslagstiftningen. har föreslagit att det införs ett generellt undantag för enskilda ärenden som handläggs med stöd av de andra lagar som verket har att tillämpa. Svenskt Närings- liv har anfört att det i en eventuell ny lag behövs en regel som förhindrar att uppgiftsskyldigheten används i syfte att efterspana enskilda lagöver- trädelser. Liknande synpunkter har framförts av . Advokatfirman har förordat att det införs en bestämmelse som innebär att om det förekommer anledning till osäkerhet om ett åläggande enligt den nya lagen kan få till följd att uppgifter framkommer om överträdelser av konkurrensreglerna eller att det före- kommer någon som helst misstanke att vissa företag överträtt konkurrenslagen, ska avstå från att ålägga sådana företag att inkomma med uppgifter och i stället inleda ett eller flera ärenden enligt konkurrenslagen. Skälen för regeringens förslag En central fråga när det gäller utformningen av en ny uppgiftsskyldig- hetslag är avgränsningen mot konkurrenslagen. Den nuvarande uppgiftsskyldighetslagen ger enligt 3 § Konkurrens- verket en allmän befogenhet att anmana näringsidkare att lämna uppgift om sådan i anmaningen närmare angiven konkurrensbegränsning som berör hans verksamhet. Begreppet konkurrensbegränsning har samma vida betydelse som konkurrensbegränsningslag och konkurrenslag (, Konkurrenslagstiftningen, s. 429). Stadgandet är att förstå mot bakgrund av att och , senare och () enligt dessa lagar bland annat fungerade som utredningsorgan åt (). SPK gjorde alltså undersökningar av konkurrensbegränsningar med stöd av uppgiftsskyldighetslagen, som sedan låg till grund för NO:s ställningstaganden och agerande. Denna uppdelning saknar relevans sedan tillkomsten av konkurrenslag. omhänderhar numera båda de uppgifter som förr tillkom SPK och NO. Vid tillkomsten av konkurrenslag försågs denna lag med de bestämmelser om uppgiftsskyldighet som ansågs behövliga för tillämpning av konkurrenslagen (45 och 46 §§ konkurrenslag, prop. 1992/93:56, s. 52 f.). Vid tillkomsten av konkurrenslag har inte förhållandet till uppgiftsskyldighetslagen behandlats. Bestämmelserna lag om befogenheter att ålägga företag att lämna uppgifter har förts över praktiskt taget oförändrade till den nya lagen, såsom 5 kap. 1 § konkurrenslagen. Detta stadgande lyder: Om det behövs för att ska kunna fullgöra sina uppgifter enligt denna lag, får verket ålägga 1.ett företag eller någon annan att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat, 2.den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken att inställa sig för förhör på tid och plats som verket bestämmer, eller 3.en kommun eller ett landsting som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur att redovisa kostnader och intäkter i verksamheten. Ett åläggande enligt första stycket gäller , om något annat inte bestäms. Funktionsfördelningen mellan konkurrenslagen och uppgiftsskyldig- hetslagen är alltså numera en annan än . Konkurrenslagen inne- håller de regler om uppgiftsskyldighet och andra tvångsmedel som är avsedda att användas i samband med att den lagen tillämpas. Konkurrenslagens regler ska användas när agerar i enskilda ärenden med tillämpning av konkurrenslagen, medan uppgifts- skyldighetslagen är avsedd att kunna användas när utför utredningar som ligger utanför en tillämpning av konkurrenslagen. Hit hör verkets uppgifter som rör regelreformering, konkurrensutsättning och andra konkurrensförhållanden inom offentlig sektor. Denna funktionsfördelning innebär att uppgiftsskyldighetslagen inte ska tillämpas i samband med att handlägger ärenden enligt konkurrenslagen. Utformningen av 3 § lag är mot denna bakgrund mindre tillfredsställande. Den nya uppgiftsskyldighetslagen bör utformas så att det klart framgår att den inte omfattar utredning och annan handläggning av enskilda ärenden med tillämpning av konkurrenslagen. och har anfört att det behövs en regel som förhindrar att uppgiftsskyldigheten används i syfte att efterspana enskilda lagöverträdelser. Advokatfirman har framfört liknande synpunkter. Syftet med den föreslagna lagen är inte att efterspana lagöverträdelser i enskilda fall. Någon särskild regel om detta av det slag som de nämnda remissinstanserna förordat bedömer regeringen inte vara nödvändig och knappast heller möjlig att formulera på ett sådant sätt att den får någon rättslig betydelse som kan prövas. I samband med att inhämtar uppgifter med stöd av uppgiftsskyldighetslagen inom ramen för en bredare utredning, t.ex. en sektorsundersökning, kan det komma fram uppgifter som tyder på att det kan föreligga en överträdelse av konkurrenslagen. Det kan t.ex. i samband med en sektorsundersökning på upphandlingsområdet komma fram uppgifter som ger misstankar om en bakomliggande anbudskartell. I sådana fall ska utredningen inte fortsättas med stöd av uppgiftsskyldig- hetslagen såvitt gäller misstankar om överträdelse av konkurrenslagen. Verket kan emellertid ha anledning att initiera ett överträdelseärende enligt konkurrenslagen. Den fortsatta utredningen får då ske enligt den lagens regler. Härigenom tillgodoses företagens rättsskydd enligt konkurrenslagen. Alternativt kan det bli fråga om att informera EU- kommissionen eller initiera ett ärende enligt artikel 101 eller 102 i EUF- fördraget. I sådana överträdelseärenden finns det inget hinder mot att verket använder den information som kommit fram vid en föregående undersökning med stöd av uppgiftsskyldighetslagen lika väl som annan information som verket tagit reda på eller har fått del av på annat sätt. En särskild fråga är rätten att inte belasta sig själv. Enligt artikel 6 i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europa- konventionen), som i gäller såsom lag, har en misstänkt rätt att slippa lämna uppgifter som är belastande för honom själv och kan leda till straff. Också juridiska personer omfattas av detta skydd. Konkurrens- skadeavgift enligt konkurrenslagen anses i likhet med böter enligt vara av så straffliknande karaktär att artikel 6 i Europa- konventionen är tillämplig. Uppgiftsskyldighetslagen saknar emellertid straffliknande bestämmelser i det avseendet och anmaningar att lämna uppgifter enligt den lagen ligger alltså utanför rätten att inte belasta sig själv. Här uppkommer dock frågan om rätten att inte belasta sig själv kan bli aktuell om information som kommit fram vid en undersökning med stöd av uppgiftsskyldighetslagen används vid ett efterföljande över- trädelseärende enligt konkurrenslagen eller EU:s konkurrensrätt. Skyddet mot s.k. självangivelse, sådant det lagts fast i EU- domstolarnas praxis, är emellertid ganska snävt (mål C-301/04P, kommissionen mot , 2006 s. I-5915 och mål 374/87, Orkem mot kommissionen, 1989 s. 3283 samt mål T- 112/98, Mannesmannröhren-Werke mot kommissionen, 2001 s. II- 729). Sammanfattningsvis gäller att kommissionen har rätt att ålägga ett företag att lämna alla nödvändiga upplysningar om de faktiska omständigheter som det har kännedom om och vid behov överlämna därtill hörande handlingar och annan dokumentation som företaget besitter, även om dessa kan användas för att fastställa att företaget självt eller ett annat företag gjort sig skyldigt till konkurrensbegränsande Prop. 2009/10:218 beteende. Däremot får kommissionen inte begära svar från ett företag på en fråga som är föremål för undersökning i ett enskilt ärende, när före- taget i detta svar tvingas erkänna förekomsten av en överträdelse som det ankommer på kommissionen att bevisa. Motsvarande får anses gälla för . Skyddet mot s.k. självangivelse blir således endast aktuellt om i ett visst enskilt ärende ställer frågor om hur ett företag har handlat i vissa situationer, där konkreta svar skulle tvinga företaget att erkänna att det har varit involverat i en överträdelse av konkurrensreglerna. Ett företag kan t.ex. inte åläggas att ge exakta upplysningar om eventuella handlingar eller samordnade åtgärder som företaget planerat eller deltagit i inom ramen för ett otillåtet prissam- arbete med konkurrenter. Uppgifter i enskilda konkurrensärenden ska emellertid som nämnt inhämtas med stöd av 5 kap. 1 § konkurrenslagen och berör sålunda inte uppgiftsskyldighetslagen. ska enligt 2 § i verkets instruktion verka för en effektiv upphandling till nytta för det allmänna och marknadens aktörer. Verket ska fullgöra de uppgifter som följer av upphandlingslagarna. Dessa är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, , lagen (2007:1092) om offentlig upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF och lagen (2008:962) om valfrihets- system, LOV. innehåller följande bestämmelser under rubriken : 16 kap. 7 § Regeringen meddelar föreskrifter om vilken myndighet som utövar tillsyn över den offentliga upphandlingen enligt denna lag. Vid sin tillsyn får myndigheten inhämta alla nödvändiga upplysningar från upphandlande myndigheter. Upplys- ningarna skall i första hand inhämtas genom skriftligt förfarande. Om det på grund av materialets omfång, brådska eller något annat förhållande är lämpligare, får upplys- ningarna inhämtas genom besök hos den upphandlande myndigheten. 16 kap. 8 § En upphandlande myndighet är skyldig att tillhandahålla de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär för sin tillsyn. Överensstämmande bestämmelser finns i 16 kap. 9 och 10 §§ LUF. Praktiskt taget överensstämmande bestämmelser finns även i 10 kap. 79 §§ LOV. Där anges uttryckligen att upplysningar också kan inhämtas muntligen. Regeringen beslutade propositionen Nya rättsmedel Prop. 2009/10:218 på upphandlingsområdet (prop. 2009/10:180). förslag till ändringar i och som bl.a. innebär att upphandlande myndigheter och enheter, genom beslut av allmän förvaltningsdomstol, ska kunna påföras en sanktionsavgift, upphandlingsskadeavgift, om de på angivet sätt överträtt upphandlingsreglerna. Vidare föreslås i proposi- tionen att tillsynsmyndigheten (), om det behövs för att utöva tillsyn, ska få förelägga en upphandlande myndighet eller enhet eller den som kan antas vara upphandlande myndighet respektive enhet att lämna uppgift, att visa upp en handling eller att lämna över en kopia av handlingen. Regeringen återkommer till de sålunda föreslagna änd- ringarna i avsnitt 5.7. De tillsynsuppgifter regeringen gett på upphand- lingsområdet innebär att verket ska prioritera tillsynsverksamheten och särskilt uppmärksamma regelöverträdelser som är av större betydelse eller av principiellt intresse, redovisa om det finns lagstiftning eller praxis som motverkar en effektiv offentlig upphandling och hur det i så fall tar sig uttryck samt att följa och redovisa den rättsliga utvecklingen inom den offentliga upphandlingen både nationellt och internationellt. Verket ska också ge generell vägledning och information på området för att förebygga regelöverträdelser och verka för en enhetlig tillämpning av de nationella upphandlingsreglerna. Den offentliga upphandlingen har synnerligen stor ekonomisk betydelse. Den omsätter i ca , motsvarande av bruttonationalprodukten. Huvuddelen faller på inköp av kommuner och landsting. Funktionsfördelningen mellan upphandlingslagarna och uppgifts- skyldighetslagen får i princip anses vara densamma som mellan konkurrenslagen och uppgiftsskyldighetslagen. Till den del verket kan inhämta upplysningar med stöd av upphandlingslagarnas tillsyns- stadganden är det dessa som är avsedda att användas. Det är dock tydligt att verkets grundläggande uppgift att verka för en effektiv offentlig upphandling fordrar att uppgiftsskyldighetslagen kan tillämpas utanför tillsynsstadgandenas ganska snäva räckvidd. Dessa gäller sålunda endast inhämtande av upplysningar från upphandlande myndigheter och enheter. Det kan emellertid finnas behov av att, utanför tillämpningen i enskilda fall av upphandlingslagstiftningen, inhämta upplysningar också från företag som deltar i upphandlingar eller som eventuellt hindras från sådant deltagande eller möter andra försvårande åtgärder. Det kan också finnas behov av bredare sektorsundersökningar på upphandlingsområdet. I sådana och liknande situationer finns det behov av att kunna tillämpa uppgiftsskyldighetslagen. Så kan ske redan enligt den nuvarande uppgiftsskyldighetslagen men bör tydligt framgå av den nya lagen. Hur bör undantagen komma till uttryck? Enligt regeringens mening bör det av tydlighetsskäl i den nya lagen uttryckligen anges att uppgiftsskyldigheten inte omfattar utredning av enskilda ärenden enligt konkurrenslagen eller upphandlingslag- Om någon av dessa lagar faller bort eller om det tillkommer Prop. 2009/10:218 någon ytterligare lag får nödvändiga följdändringar ske. Enligt 14 § lag är lagen inte tillämplig på överenskommelser mellan arbetsgivare och arbetstagare angående arbetslön och andra arbetsvillkor.