prop · GX03180 · 2010-04-14 00:00:00 — anser att direktupphandlingsgränsen som föreslagits för upphandlingar enligt också ska gälla för upphandlingar enligt LUF. och föreslår att det införs bestämmelser i lagarna som ger de upphandlande myndigheterna och enheterna möjlighet att upprätta och tillämpa kvalificeringssystem för upphandlingar som omfattas av 15 kap. i lagarna. Skälen för regeringens förslag 2 kap. 23 § Där anges att med förfarande utan krav på anbud. Bestämmelserna fick sin nuvarande utformning genom en lagändring (prop. 1999/2000:128, bet. 2000/01:FiU8). Den tidigare lydelsen angav att med direktupphandling skulle avses upphandling utan infordrande av skriftliga anbud. Definitionen ändrades i syfte att tillåta att anbud lämnas genom elektronisk överföring eller på annat sätt. Definitionen av direktupphandling framstår emellertid som missvisande eftersom anbud i någon form alltid lämnas i samband med att en upphandlande myndighet eller enhet har för avsikt att ingå avtal med en leverantör. Regeringen delar Kammarrättens i uppfattning att definitionen kan göras enklare. Med hänsyn till detta föreslås därför att definitionen av direktupphandling preciseras i de båda upphandlings- lagarna till att avse en upphandling utan krav på anbud i viss form. föreslog i sitt slutbetänkande (SOU 2006:28) att direktupphandling ska få användas om upphandlingens värde uppgår till högst av det tröskelvärde som gäller för upphandling av varor och tjänster och till högst en procent av det tröskelvärde som gäller för upphandling av byggentreprenader. Om det finns särskilda skäl föreslogs att gränsen, när det gäller varor och tjänster, dras vid av tröskelvärdet. Den nuvarande möjligheten att direktupphandla vid synnerliga skäl behölls. De upphandlande myndigheterna ska enligt förslaget fastställa riktlinjer för direktupphandling. Förslaget inbegriper en skyldighet att dokumentera beslut att använda direktupphandling och skälen härför när förfarandet används på grund av synnerliga skäl eller när kontraktsvärdet uppgår till av de värden som i normalfallet föreslås gälla för sådant förfarande. Remissutfallet bland dem som lämnat yttrande angående regelverket kring fasta direkt- upphandlingsvärden får anses vara blandat, dock med viss tonvikt åt det kritiska hållet. Utredningen fann att bestämmelsen som medger direktupphandling i ÄLOU, dvs. uttrycket lågt värde, tillämpats med stora variationer av de upphandlande myndigheterna. Den av enskilda upphandlande myndig- heter själva fastställda direktupphandlingsgränsen varierar enligt utredningen mellan 0,3 prisbasbelopp och 10 prisbasbelopp. Medelvärdet varierar mellan 2,5 prisbasbelopp (upphandling av varor hos kommunerna) och 4,97 prisbasbelopp (upphandling av tjänster hos landstingen). De stora skillnaderna tillämpades enligt utredningen utan någon direkt koppling till de särskilda upphandlingarnas svårighetsgrad och kostnaderna för dem. De kraftiga variationerna i tillämpningen av uttrycket lågt värde visar på ett stort mått av godtycke vid användningen av direkt- upphandling. Regeringen gör därför bedömningen att uttrycket lågt värde bör ersättas med ett i lagen angivet belopp. Beträffande direktupphandlingsgränsens storlek lät utredningen ett medelvärde av de av de upphandlande myndigheterna redovisade direktupphandlingsgränserna bilda utgångspunkt för sitt förslag för upphandling av varor och tjänster. Utredningen utgick således från värdet 5 prisbasbelopp eller ca och föreslog att värdet skulle bestämmas till av tillämpligt tröskelvärde. För bygg- entreprenader föreslog utredningen ett högre värde. I likhet med vad som föreslogs i promemorian gör regeringen bedömningen att uppgifter om tillämpade direktupphandlingsgränser bör ligga till grund för bestämmelsen om direktupphandling. Utredningen föreslog vidare att direktupphandlingsgränserna skulle fastställas i förhållande till de olika tröskelvärdena. Det resulterade emellertid i ett flertal olika beloppsgränser beroende av vad som var föremålet för upphandlingen och vem som upphandlade. I förenklande syfte bör beloppsgränserna, enligt regeringens mening, fastställas i förhållande till enbart ett tröskelvärde per lag, dvs. ett för upphandlingar enligt och ett för upphandlingar enligt LUF. Tröskelvärdena regleras i 3 kap. 1 § och , där en hänvisning görs till de värden som kommissionen fastställt eller lämnat meddelande om. tröskelvärden tillkännages av regeringen i . I likhet med förslaget i promemorian görs bedömningen att i bör tröskelvärdet i 3 kap. 1 § första stycket 2, som gäller för kommuner och landsting m.fl. typer av upphandlande myndigheter vid upphandling av varor och tjänster, vilket uppgår till , ligga till grund för direktupphandlingsgränsen. Det tröskelvärde i LUF som bör ligga till grund för direktupphandlingsgränsen är det värde enligt 3 kap. 1 § första stycket 1, som gäller vid upphandling av varor och tjänster, vilket uppgår till . Utredningen föreslog vidare att direktupphandling skulle medges upp till det dubbla värdet, dvs. av tröskelvärdet, om det finns särskilda skäl. I promemorian gjordes bedömningen att utredningens förslag i denna del med dubbla värdegränser inte sammanföll med det regelförenklingssyfte som eftersträvades i promemorian. Regeringen delar denna bedömning. Vidare kan det antas att rekvisitet särskilda skäl skulle leda till oklara bedömningar om vilket värde som är tillämpligt vid direktupphandling. Med hänsyn till att den av utredningen föreslagna möjligheten till direktupphandling av kontraktets värde inte föreslogs i promemorian, bör gränsen i gengäld fastställas till ett högre belopp än de ca som utredningen utgick från. I promemorian har föreslagits att den generella gränsen för direktupphandling bör vara av tröskelvärdet, vilket motsvarar ca vid upphandling enligt . Flertalet av de remissinstanser som föreslagit högre direkt- upphandlingsgräns har ifrågasatt den ekonomiska nyttan av en annonserad upphandling enligt 15 kap. eller LUF vid värden under de av instanserna föreslagna beloppsgränserna. I en rapport till Expertgruppen för studier i offentlig ekonomi (), Regelverk och praxis i offentlig upphandling (2009:2) behandlas frågan om avvägning mellan å ena sidan vinster av annonsering och konkurrensutsättning av upphandlingar och å andra sidan kostnader för upphandlingsförfarandet. Huvudslutsatsen i rapporten är att den potentiella vinsten med formellt genomförda upphandlingar är stor. Vinsten varierar enligt rapporten från upphandling till upphandling, men genomsnittsvärdet ligger så högt som mellan av värdet, när priset i den formella upphandlingen jämförs med priset hos en slumpmässigt vald leverantör. En annan observation av betydelse för utformningen av regelverket är att kostnaderna för formaliserade upphandlingar hos den som upphandlar generellt är lägre än vad opinionsbildningen har tenderat att göra gällande. Skillnaderna torde bero på att det i debatten ofta inte görs åtskillnad mellan de kostnader som finns vid alla inköp och de kostnader som specifikt hänför sig till upphandlingsregelverket. Beräkningarna i rapporten visar även att konkurrensutsättning och annonsering av upphandlingar lönar sig redan vid låga värden. I en upphandling av enklaste slag är en övergång från direktupphandling till konkurrensutsättning med förfrågan till tre leverantörer motiverad när värdet av upphandlingen uppgår till . En övergång från direktupphandling till annonserad upphandling är motiverad när värdet av upphandlingen uppgår till . En övergång från upphandling riktad till tre leverantörer till annonserad upphandling är motiverad när värdet av upphandlingen uppgår till (rapporten s. 85). Brytpunkten, då besparingen för annonserad upphandling jämfört med direktupphandling överstiger kostnaden för upphandlingen ligger för en upphandling av enklaste slag således vid . Under förutsättning av ett bibehållet preciserat regelverk för upphandling av nuvarande omfattning och med en fastslagen gräns för direktupphandling visar rapportens beräkningar på ett gränsvärde på . Inkluderas också anbudsgivarens kostnader blir gränsvärdet . Antas dessutom att kostnaden för kravspecifikation enbart är en tillkommande kostnad för konkurrensutsatt upphandling som inte belastar en direktupphandling stiger gränsvärdet till . I rapporten konstateras vidare att vid valet av tröskelvärde krävs självfallet marginaler. I det sammanhanget förs följande resonemang i rapporten. Krav på att en upphandling ska löna sig i en majoritet av fallen och inte bara genomsnittligt kan motivera att gränsvärdet höjs. Kräver man att en upphandling ska löna sig i två tredjedelar av fallen, bör gränsvärdet höjas med en faktor 2. Vill man att upphandlingen ska löna sig i tre fjärdedelar av fallen, bör gränsvärdet höjas med en faktor 2,5. Enligt beräkningar är därmed en gräns för lågt värde på försvarbar. Det finns dock skäl som talar emot ett snävt satt gränsvärde ovanför vilket regelverket ska gälla. Det räcker inte att en upphandling lönar sig i genomsnitt; det krävs att den är försvarbar i det stora flertalet upphandlingar. Ett annat skäl är att visst utrymme för anbudsgivarnas kostnader kan anses motiverat, vilket talar för en högre gräns. Både statliga och kommunala myndigheter lämnas friheter i sin styrning på andra områden, och detsamma är naturligt att göra när det gäller upphandlingar. Å andra sidan kan man förvänta att en relativt stor grupp av upphandlingar kommer att hamna precis under upphandlings- gränsen därför att både upphandlare och leverantör vill tillämpa enklast möjliga procedur. Denna omständighet talar för att direktupphandlings- gränsen inte bör bestämmas till ett för högt belopp. Till bilden hör också de vinster i form av minskad risk för otillbörliga hänsyn som inte finns med explicit i kalkylerna, liksom de gynnsamma effekterna på konkurrensen inom den privata sfären. Om man dessutom antar att leverantörerna uppträder mer strategiskt i sin anbudsgivning än vad som antagits i grundkalkylen, ökar lönsamheten hos den formella upphandlingen, vilket i så fall skulle motivera ett lägre gränsvärde. Mot ovanstående bakgrund framstår i detta fall ett gränsvärde på , eller 4 till 5 basbelopp, som väl avvägt (rapporten s. 125 f). Med hänsyn till rapportens resultat anser regeringen, trots att flera remissinstanser avstyrkt de föreslagna direktupphandlingsgränserna, att inte är ett för lågt belopp. Förslaget innehåller en marginal som säkerställer att de allra flesta upphandlingar som överstiger direktupphandlingsgränsen motiverar annonsering. Regeringen gör därför bedömningen att de föreslagna direktupphandlingsgränserna är väl avvägda. Regeringen kan vidare konstatera att förslaget från vissa remiss- instanser, att införa ytterligare ett gränsvärde över direktupphandlings- gränsen mellan vilka upphandlingar skulle konkurrensutsättas utan annonsering genom att förfrågningsunderlaget skickas till tre utvalda leverantörer, inte vinner stöd av rapportens resultat. Beräkningarna i gör sig gällande även i upphandlingar av byggentreprenader. Många byggentreprenader, även sådana av mindre värde, är betydelsefulla för små byggföretag. Detta ska vägas mot att de upphandlande myndigheterna och enheterna tvingas annonsera bygg- entreprenader vilkas värde överstiger direktupphandlingsgränsen. Med hänsyn till upphandlingarnas betydelse för de små företagen och annonseringens betydelse för konkurrensen samt att det är en relativt enkel åtgärd att annonsera en upphandling gör regeringen bedömningen att samma direktupphandlingsgräns ska gälla för byggentreprenad- kontrakt som för varu- och tjänstekontrakt. Beloppsgränsen för direktupphandling blir i enlighet med förslaget i promemorian dubbelt så högt i LUF som i , vilket är avsett att återspegla den skillnad som råder mellan tillämpliga tröskelvärden i de två lagarna. Med hänsyn till att försörjningsdirektivet syftar till ett mer flexibelt förfarande med friare former än i det klassiska direktivet finns det anledning att vid upphandling under tröskelvärdena inom försörjningssektorerna tillåta en större grad av frihet än vid motsvarande upphandling inom den klassiska sektorn. Sammanfattningsvis föreslår regeringen mot den angivna bakgrunden att direktupphandlingsgränsen bör fastställas till av de angivna tröskelvärdena. De föreslagna direktupphandlingsgränserna uppgår således till i och i LUF. Gränserna är avsedda att gälla alla typer av upphandlingar, dvs. upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Ett nytt direktiv om upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet (2009/81/EG) har antagits av och rådet. Direktivet ska ha införlivats . Försvars och säkerhetsupphandlingsutredningen (Fi 2009:02) har i betänkandet Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (SOU 2010:13) lämnat förslag på hur direktivet kan genomföras i svensk rätt. Någon särskild direktupphandlingsgräns för försvars- och säkerhetsupphandling i är därför inte aktuell i detta lagstiftningsärende. Ett par remissinstanser har föreslagit att det införs bestämmelser i lagarna som ger upphandlande myndigheter och enheter möjlighet att upprätta och tillämpa kvalificeringssystem för upphandlingar som omfattas av 15 kap. i lagarna. Regeringen tar inte nu ställning till förslaget men utesluter inte att det kan finnas skäl att återkomma i frågan. Kopplingen av direktupphandlingsgränserna till tröskelvärden medför att gränserna ändras i samband med revision av tröskelvärdena. Europeiska kommissionen ska enligt direktiven (artikel 69 i försörjnings- direktivet och artikel 78 i det klassiska direktivet) kontrollera och vid behov revidera värdena. Revideringen ska göras och beräknas utifrån en genomsnittlig dagskurs för euro. Vidare ska kommissionen på samma sätt beräkna motvärdena till tröskelvärdena uttryckta i de nationella valutor som inte deltar i den monetära unionen. Tröskelvärdena uttryckta såväl i euro som övriga valutor ska publiceras i Europeiska unionens officiella tidning (EUT). Genom kopplingen till tröskelvärdena kommer således direktupphandlingsgränserna att gälla två år i taget. Kommissionen har i förordningen (EG) nr 1177/2009 fastställt nya tröskelvärden som gäller från . Vidare har kommissionen i ett meddelande (2009/C 292/01) fastställt de till förordningens tröskelvärden korresponderande motvärden i andra valutor än euro. Regeringen har beslutat ett tillkännagivande (SFS 2010:53) av tröskelvärden vid offentlig upphandling. Tillkänangivandet rör de av kommissionen meddelade motvärdena i svenska kronor till de i förordningen angivna tröskelvärdena. De upphandlande myndigheternas och enheternas behov av att besluta om riktlinjer för direktupphandling torde minska i och med att beloppsgränser och vissa beräkningsregler fastslås i upphandlings- lagarna. Det föreslås därför att bestämmelsen om att vid behov besluta om riktlinjer för direktupphandling upphävs. Flera remissinstanser har föreslagit att kravet på riktlinjer för direktupphandling ska bibehållas i lagarna. Detta synes främst vara betingat av att samma instanser föreslagit betydligt högre direkt- upphandlingsgräns än den i promemorian. Det finns naturligtvis inget som hindrar att myndigheterna och enheterna utan reglering i lag upprättar riktlinjer exempelvis om hur konkurrensutsättningen ska gå till och dokumenteras. Även vid direktupphandling är det lämpligt att göra prisjämförelser mellan olika leverantörer där detta är möjligt. Vidare är det angeläget att klargöra i vilken omfattning direktupphandling får ske och vilken eller vilka befattningshavare hos myndigheten eller enheten som ska få göra direktupphandlingar. Det får emellertid anses ligga i de upphandlande myndigheternas och enheternas eget intresse att upprätta sådana riktlinjer. Ett krav i lagen att riktlinjer ska antas av de upphandlande myndigheterna och enheterna bedöms därför inte vara nödvändigt. 16.3.3Principer för beräkning av kontraktets värde Regeringens förslag: Värdet av ett kontrakt som omfattas av 15 kap. och ska, vid tillämpning av de föreslagna reglerna om fasta direktupphandlingsgränser, uppskattas till det totala beloppet som ska betalas enligt kontraktet. En upphandling ska inte få delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna i lagen. Options- och förlängnings- klausuler ska beaktas som om de utnyttjats. Vid beräkningen ska de upphandlande myndigheterna och enheterna beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten respektive enheten under räkenskapsåret. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Promemorian innehåller dock inte förslag om options- och förlängningsklausuler eller förslag om tidsgräns inom vilken direkt- upphandlingar av samma slag ska beaktas vid beräkning av kontraktets värde. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser kommenterar inte förslaget. föreslår att bestämmelsen förtydligas på så sätt, att det ska framgå att förlängningsklausuler och optioner ska räknas med i beloppet. framför att förslaget bör förtydligas så att det framgår hur olika typer av tjänstekontrakt ska avgränsas från varandra och hur kontraktstiden ska beaktas vid beräkningen. och föreslår att det av bestämmelsen ska framgå att beloppet ska avse upphandlingar som görs . Foyen Advokatfirma anser att det närmare bör analyseras om direktupphandling ska gälla på årsbasis eller för varje upphandling, om direktupphandlingsgränsen ska gälla hela den upphandlande myndigheten eller för en enskild driftsenhet samt hur olika typer av kontrakt ska avgränsas. Skälen för regeringens förslag: Med hänsyn till att fasta belopp för direktupphandling föreslås gör regeringen i likhet med förslaget i promemorian bedömningen att det också bör införas bestämmelser för beräkning av värdet av ett kontrakt som myndigheter och enheter avser att upphandla med stöd av de föreslagna bestämmelserna om fasta värden för direktupphandling. Värdet av kontraktet ska uppskattas till det totala beloppet som kan komma att betalas enligt kontraktet, exempelvis ska options- och förlängningsklausuler betraktas som om de utnyttjas. I likhet med anser regeringen att det bör framgå av lagtexten. Det är givetvis den upphandlande myndigheten eller enheten som uppskattar kontraktsvärdet. Reglerna bör förhindra att en upphandling enligt 15 kap. eller LUF delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna i denna lag. Bestämmelsen bör således förbjuda uppdelningar av upphandlingar som görs i avsikt att underskrida tillämpliga beloppsgränser. Den innebär naturligtvis inget förbud mot att dela upp en upphandling i delkontrakt. Upphandlingar som har ett naturligt samband och beträffande innehåll bör dock inte upphandlas separat. Den upphandlande myndigheten eller enheten ansvarar således för att se till att de upphandlingar som görs inom myndigheten respektive enheten inte överskrider direktupphandlingsbeloppen. Det innebär vidare att en upphandlande myndighet måste ha kontroll över vilka upphandlingar som görs inom myndighetens samtliga avdelningar. Samtliga upp- handlingar av samma slag inom samma upphandlande myndighet bör läggas till grund för beräkningen av kontraktets värde. De bestämmelser med beräkningsprinciper som föreslås har sin förebild i reglerna om beräkning av värdet av ett kontrakt och om förbud i vissa fall mot att dela upp en upphandling som gäller för upphandlingar som omfattas av direktiven (3 kap. 3 och 5 §§ respektive 3 kap. 2 och 4 §§ LUF). Vid behov av vägledning för tolkningen av be- stämmelsernas närmare innebörd får stöd sökas i förarbeten och praxis avseende dessa bestämmelser. Regeringen anser att upphandlingar som görs ska omfattas av beräkningen av direktupphandlingsgränsen. Som och är inne på anser regeringen att är en lämplig period som ansluter till bestämmelserna i 3 kap. 10 § och 3 kap. 9 § LUF om beräkning av kontraktets värde vid tröskelvärdes- beräkningen av varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som ska förnyas. I lagrådsremissen föreslogs att den upphandlande myndigheten eller enheten ska beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten respektive enheten senare än . Som Lagrådet har uttalat leder emellertid konstruktionen till att varje ny dag är på en ny tolvmånadersperiod. Som Lagrådet har förordat bör, enligt regeringens mening, i stället en hänvisning göras till en fast tidsperiod. Regeringen anser att det är lämpligt att anges till räkenskapsår. 16.3.4Direktupphandling när förhandlat förfarande utan föregående annonsering är tillämpligt Regeringens förslag: Vid upphandling enligt 15 kap. eller LUF ska en upphandlande myndighet eller enhet få använda direkt- upphandling när förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt bestämmelserna i 4 kap. och är uppfyllda. Bestämmelserna om begäran om anbud utan föregående annonsering i 15 kap. 5 § båda lagarna ska upphävas. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Endast ett mindre antal av remissinstanserna yttrar sig i frågan. Länsrätten i län, Kommuner och Landsting (SKL), , , och () tillstyrker förslaget. FMV ifrågasätter dock benämningen direktupphandling för de förfaranden som avses med förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Skälen för regeringens förslag: Enligt 4 kap. 59 §§ och 4 kap. 2 och 3 §§ LUF får i vissa fall förhandlat förfarande utan föregående annonsering tillämpas, vilket innebär att när angivna förutsättningar föreligger får en direktupphandling göras. De förutsättningar i upphandlingsdirektiven som tillåter förhandlad upphandling utan annonsering kan enligt kommissionens tolkningsmeddelande om icke direktivstyrd upphandling m.m. även gälla vid upphandling under tröskelvärdena och av B-tjänster oavsett värde36. Med förhandlat förfarande avses i 2 kap. 9 § och ett förfarande där den upphandlande myndigheten eller enheten bjuder in utvalda leverantörer och förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem. Regeringen ansluter sig till den bedömning som görs i promemorian nämligen att det saknas skäl för att ha strängare bestämmelser i 15 kap. och än vad som gäller vid upphandling över tröskelvärdena. Enligt regeringen bör därför motsvarande bestämmelser införas i 15 kap. i båda lagarna för att förenkla dessa upphandlingar. 36 Kommissionens tolkningsmeddelande om gemenskapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling (2006/C 179/02). I 15 kap. 5 § och , vilken bestämmelse innehåller krav på skriftlighet, får den upphandlande myndigheten eller enheten, under angivna förutsättningar, begära anbud genom att skicka en skrivelse till endast en leverantör. I regelförenklande syfte kan kravet på ett skriftligt förfarande utgå. Förfarandet regleras inte närmare vid upphandling enligt 4 kap. och . Regeringen bedömer därför att det inte finns anledning att reglera om förfarandet ska vara skriftligt eller inte under tröskelvärdena. Det särskilt reglerade förfarandet i 15 kap. 5 § och föreslås därför utgå. Vägledning om hur övriga grunder för förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska tolkas får sökas i praxis och förarbeten till motsvarande bestämmelser över tröskelvärdena. I de fall förutsättningar för förhandlat förfarande utan föregående annonsering är uppfyllda i en upphandling som inte bedöms uppgå till tröskelvärdet i tillämpligt direktiv, behöver upphandlingen inte avbrytas och ett nytt förfarande påbörjas om det visar sig i ett senare skede att upphandlingen överstiger tröskelvärdet. Om upphandlingen överstiger tröskelvärdena, och således omfattas av 4 kap. eller LUF, ska den upphandlande myndigheten eller enheten tillämpa bestämmelserna om protokoll i 9 kap. 12 § respektive 9 kap. 14 § LUF och om efterannonsering i 7 kap. 3 § respektive 7 kap. 6 § LUF samt upphandlingsförordningen (2007:1099).