prop · GX03180 · 2010-04-14 00:00:00 — Remissinstanserna: De remissinstanser som uttalar sig i frågan tillstyrker förslaget, helt eller delvis. Förslaget i dess helhet tillstyrks av Även Konkurrens- kommissionen tillstyrker förslaget men avstyrker att rätten för en leverantör att på begäran få förfrågningsunderlaget på samma villkor som andra leverantörer ska utmönstras ut lagtexten. Skälen för regeringens förslag: Bestämmelsen i 15 kap. 2 § tredje stycket och enligt nu gällande lydelse upplyser om att annonser om upphandlingar får publiceras i Europeiska unionens officiella tidning i enlighet med bestämmelserna i 7 kap. och . Bestämmelsen är således en ren upplysning till upphandlande myndigheter och enheter. I promemorian gjordes bedömningen att lagstiftningen inte bör tyngas av upplysningar som kan tillhandahållas på annat håll, t.ex. från tillsynsmyndigheten, EU:s publikationskontor eller de privata aktörer som tillhandahåller allmänt tillgängliga elektroniska databaser. I 16 kap. 18 andra stycket 1 och föreslås emellertid en bestämmelse enligt vilken upphandlande myndigheter respektive enheter ska kunna förkorta den tidsfrist som gäller för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet. Tidsfristen förkortas genom publicering av en efterannons enligt 7 kap. 3 § eller ett meddelande enligt 15 kap. 21 §. Bestämmelserna i 15 kap. 21 § och gäller B- tjänster över tröskelvärdena. Som Lagrådet har påpekat finns däremot ingen särskild bestämmelse i 15 kap. och om efterannonsering för upphandlingar under tröskelvärdena. Då det även i detta fall bör finnas möjlighet att förkorta tiden bör, enligt Lagrådet, lämpligen bestämmelsen som upplyser att annonsering enligt 7 kap. får göras även vid upphandling enligt 15 kap., kvarstå. Regeringen instämmer i denna bedömning och anser alltså att bestämmelsen inte ska tas bort ur och . I 15 kap. 7 § andra stycket och regleras att det av förfrågningsunderlaget ska framgå om ett anbud kan komma att antas utan föregående förhandling. Av bestämmelsens tredje stycke framgår vidare att en leverantör, som inte särskilt tillfrågats, har rätt att på begäran få förfrågningsunderlaget på samma villkor som andra leverantörer. Båda bestämmelserna har sitt ursprung i det äldre regelverk som tillämpades innan ingick i det Europeiska ekonomiska samarbetsområdet och motsvarande regleringar saknas vid upphandling över tröskelvärdena. Bestämmelsens andra stycke kan motiveras av att leverantören ska kunna lämna sitt bästa anbud om förhandlingar troligen inte kommer i fråga. I annat fall kan leverantören lägga på en förhandlingsmån i syfte att ha något att förhandla om. Enligt promemorian kan den osäkerhet som uppkommer, om huruvida förhandlingar kommer att ske eller inte, vara gynnsam för konkurrensen. Det kan i sin tur bidra till kostnads- besparingar för de upphandlande myndigheterna och enheterna. Vidare finns det enligt promemorian ingen anledning att förlänga upphandlings- förfarandet i onödan. Av bestämmelsens ordalydelse kan det inte heller uteslutas, att förhandlingar kan komma i fråga, även om den lagstadgade upplysningen lämnats i förfrågningsunderlaget. Regeringen delar den bedömning som görs i promemorian att bestämmelsen bör upphävas. Bestämmelsen i 15 kap. 7 § tredje stycket och har sitt ursprung i äldre regelverk som innehöll bestämmelser om ett förfarande som medgav att upphandlande myndigheter, utan föregående annon- sering, kunde tillfråga ett visst antal leverantörer. Bestämmelsen i 15 kap. 7 § tredje stycket kan även ha haft viss betydelse i samband med tillämpningen av 15 kap. 5 § och . Genom förslagen om ökade möjligheter att använda direktupphandling upphävs emellertid 15 kap. 5 § och . Bestämmelsen har inte heller någon motsvarighet i direktiven. Bestämmelsen bör därför, enligt regeringens mening, utgå. I 15 kap. 15 § andra stycket och anges att en upphandlande myndighet eller enhet får förkasta en ansökan eller ett anbud av samma skäl som en myndighet får utesluta en anbudssökande eller anbudsgivare enligt 13 § första och andra styckena. I 13 § hänvisas till bestämmelserna Prop. 2009/10:180 om de obligatoriska och fakultativa uteslutningsgrunderna i 10 kap. 1 Bestämmelsen får anses överflödig eftersom, om det finns grund för att utesluta en anbudssökande eller anbudsgivare, leverantörens ansökan eller anbud automatiskt kommer att förkastas. Bestämmelsen bör därför upphävas. I 15 kap. 21 § och återfinns bestämmelser om meddelande till kommissionen om resultatet av en upphandling av B-tjänster. Av paragrafens sista mening framgår att den upphandlande myndigheten eller enheten i meddelandet ska ange om den godkänner att meddelandet publiceras. Denna skyldighet framgår av de annonseringsformulär som enligt kommissionens förordning37 är obligatoriska att tillämpa i samband med denna form av efterannonsering. Regeringen anser därför att bestämmelsen i denna del bör upphävas. 16.4.1Förtydligande av begreppet skriftlig Regeringens bedömning: Det bör inte införas något förtydligande av begreppet skriftlig i och . Promemorians förslag: Överensstämmer inte med regeringens bedömning. I promemorian föreslås att ett förtydligande av begreppet skriftlig ska tas in i upphandlingslagarna. Med begreppet skriftlig i och ska enligt förslaget avses även uppgifter i läsbar form som går att överföra och lagra med elektroniska medel. Remissinstanserna: Flera remissinstanser, bl.a. , , , , Transportstyrelsen, Arbetsförmedlingen, , läns landsting, , , Kommuner och Landsting (SKL) och , tillstyrker förslaget. () tillstyrker införandet av en definition av begreppet skriftlig, men anser att definitionen bör överensstämma med det klassiska direktivets definition. Det ger ett märkligt intryck och kan därför skapa osäkerhet om betydelsen av begreppet skriftlig om definitionen, som i förslaget, utgår från att begreppet till en del anses ha en given betydelse och därmed inte är fullständig. Även anser att den föreslagna definitionen bör utformas i enlighet med definitionen i förfarande- direktivet. kommun avstyrker förslaget och anser att den föreslagna bestämmelsen ger otvetydigt intryck av att ha en konstitutiv verkan på så sätt att den modifierar vad som annars skulle gälla för ett krav på skriftlighet. Även om det tidigare kunde föreligga vissa 37 Kommissionens förordning 2009/1150/EG av om ändring av förordningen (EG) nr 1564/2005 i fråga om standardformulär för offentliggörande av meddelanden inom ramen för anbudsförfaranden i enlighet med och rådets direktiv /665/EEG och 92/13/EEG (EUT L 313, 28.11.2009, s. 3, Celex 32009R1150). meningsskiljaktigheter i denna fråga får det numera anses klarlagt att ett krav på skriftlighet kan uppfyllas även elektroniskt. Skälen för regeringens bedömning: I och finns flera bestämmelser med krav på skriftlighet, bl.a. 2 kap. 10 § och 9 kap. 1 §. Av lagarna framgår dock inte uttryckligen vad som avses med begreppet skriftlig. Detta framgick inte heller av ÄLOU. De nämnda be- stämmelserna hindrar inte en upphandlande myndighet respektive enhet från att bestämma att elektroniska överföringar ska användas vid en upphandling. Skriftlighetsbegreppet synes dock ha olika innebörd i de två bestämmelserna. Enligt 2 kap. 10 § och avses med kontrakt ett skriftligt avtal [] som undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur. Begreppet skriftlig i 2 kap. 10 § och innefattar alltså elektroniska överföringar. I förarbetena till och (prop. 2006/07:128 s. 214) uttalade regeringen avseende 9 kap. 1 § första stycket och att den upphandlande myndigheten respektive enheten inte är skyldig att ta emot elektroniska anbud för det fall skriftliga anbud begärts. Regeringen och har således tidigare ansett att elektroniska överföringar inte omfattas av begreppet skriftlig i 9 kap. 1 § första stycket och . I artikel 1.12 i det klassiska direktivet anges att betydelsen av beteckningen skriftlig i direktivet är följande. skriftlig: varje enhet av ord eller siffror som kan läsas, återges och sedan meddelas. Denna enhet kan innehålla uppgifter som går att överföra och lagra med elektroniska medel. Artikel 1.11 i försörjningsdirektivet innehåller motsvarande föreskrift, med det undantaget att det anges [] uppgifter som går att överföra eller lagra med elektroniska medel. Här synes det dock vara fråga om en felaktig översättning då det i de engelska, franska och tyska versionerna av försörjningsdirektivet, precis som i det klassiska direktivet, föreskrivs överföra och lagra. I promemorian föreslogs att det i och skulle förtydligas att med begreppet skriftlig skulle avses även uppgifter i läsbar form som går att överföra och lagra med elektroniska medel. Regeringsrätten har i avgörandet RÅ 2009 ref. 70 tagit ställning till om genom att göra ett tilldelningsbeslut tillgängligt på en Internetadress skriftligen har underrättat anbudsgivarna. Regeringsrätten uttalade bl.a. följande. Regeringsrätten konstaterar inledningsvis att upphandlingsförfarandet fram till tidpunkten för tilldelningsbeslutet med undantag för lämnande av anbud har skett elektroniskt över Internet i enlighet med bestämmelserna i de upphandlingsföreskrifter som utfärdat för upphandlingen. I dessa föreskrifter anges vidare att när beslut om leverantör och anbud har fattats meddelas samtliga anbudsgivarna via den Internetadress som anges i annonsen för hämtning av förfrågningsunderlaget. beslut om tilldelning hade utformats som ett sedvanligt beslut med tillhörande upphandlingsprotokoll, vilket den mottagande anbudsgivaren efter den elektroniska överföringen kunnat ta del av i läsbar form och efter eget önskemål. Mot bakgrund av det nu anförda fann Regeringsrätten att fick anses ha underrättat anbudsgivarna om sitt Prop. 2009/10:180 tilldelningsbeslut på ett sätt som uppfyller kraven i . Som kommun har anfört får det numera anses klarlagt att ett krav på skriftlighet kan uppfyllas även elektroniskt. Mot denna bakgrund anser regeringen att det inte finns något behov av att i och förtydliga vad som avses med begreppet skriftlig. Något sådant förtydligande bör därför inte införas i upphandlingslagarna. 16.4.2Formen för att lämna anbudsansökningar och anbud Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska få bestämma att anbudsansökningar och anbud ska lämnas med ett elektroniskt medel eller på något annat sätt. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig särskilt i Av dessa tillstyrks förslaget av och kommun. kommun föreslår dock att bestämmelsen i 9 kap. 1 § andra stycket ges en enklare utformning: En upphandlande myndighet får bestämma i vilken form anbudsansökningar och anbud ska lämnas. FMV anser att lokutionen på annat sätt i 9 kap. 1 § andra stycket inte är önskvärt tydlig och ifrågasätter om det inte vore tydligare med en lösning i linje med förslagen i tidigare utredningar, dvs. en särskild bestämmelse om kommunikationssätt, som även är direktivets lösning. En ordning liknande den nuvarande där myndigheter tillåts ange att anbudsansökningar och anbud kan lämnas med ett elektroniskt medel eller på annat sätt framstår som mer ändamålsenlig ur rättssäkerhetssynpunkt. Ett problem med tillämpning av elektroniska system för anbudsgivning är att de icke sällan fordrar kompatibel teknisk programvara hos leverantörerna. För det fall att särskild programvara fordras för möjligheten att lämna elektroniskt anbud bör det i lagtexten inskrivas ett krav på att programvaran ska hållas kostnadsfritt tillgänglig av den upphandlande myndigheten eller enheten samt vara kompatibel med de flesta på marknaden förekommande operativsystemen. En föreskrift om elektronisk anbudsgivning bör kompletteras med att anbudsmottagningen i ett sådant fall sker på den upphandlande myndighetens eller enhetens risk. Skälen för regeringens förslag: Enligt 9 kap. 1 § första stycket och ska anbudsansökningar och anbud lämnas skriftligen. Enligt 9 kap. 1 § andra stycket och i nuvarande lydelse, får en upphandlande myndighet respektive enhet bestämma att anbuds- ansökningar och anbud ska lämnas med något elektroniskt medel. Genom RÅ 2009 ref. 70, som behandlats i föregående avsnitt, har det klarlagts att ett krav på skriftlighet kan uppfyllas även elektroniskt. Mot denna bakgrund har bedömningen gjorts att begreppet skriftlig inte behöver förtydligas i och . För att behålla den upphandlande myndighetens respektive enhetens bestämmanderätt över i vilken form anbudsansökningar och anbud ska lämnas (jfr även artikel 42.1 i det klassiska direktivet och artikel 48.1 i försörjningsdirektivet) måste bestämmelserna i 9 kap. 1 § andra stycket och ändras. föreslog i sitt delbetänkande (SOU 2005:22 s. 323) följande lydelse av en bestämmelse som reglerar formen för kommunikation och informationsutbyte. En upphandlande myndighet får bestämma om kommunikation och informationsutbyte i förfaranden enligt denna lag för tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader, varor eller tjänster ska ske per post, per telefax eller med elektroniska medel. En ansökan om att få lämna anbud får även göras muntligen. Motsvarande bestämmelse föreslogs avseende LUF (se SOU 2005:22 s. 527). I lagrådsremissen Ny lagstiftning om offentlig upphandling och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster föreslog regeringen en bestämmelse vars första och andra stycke skulle ges följande lydelse (s. 31 f.). En upphandlande myndighet får välja om kommunikation och informationsutbyte vid en upphandling ska ske per post, per telefax eller med något annat elektroniskt medel eller kombinationer av dessa kommunikationsmedel. Myndigheten får tillåta att en anbudsansökan görs per telefon. Motsvarande bestämmelse föreslogs i LUF (se lagrådsremissen s. 89). Lagrådet ansåg att den grundläggande regeln att kommunikationen ska ske skriftligen bör anges i inledningen av paragrafen (prop. 2006/07:128 bilaga 14 s. 626) och därför fick bestämmelserna i och LUF den nuvarande utformningen (se prop. 2006/07:128 s. 214). De sätt för kommunikation och informationsutbyte som anges i förfarandedirektiven (artikel 42.1 respektive 48.1) är post, fax, elektroniska medel, telefon eller en kombination av dessa medel. Såsom regeringen uttalade i förarbetena till 9 kap. 1 § och (prop. 2006/07:128 s. 214) ställs uttrycket per post i direktivet i motsats till telefax och elektroniska medel. Det kan därför antas att uttrycket är avsett att beteckna överbringande på något sätt i pappersform. Uttrycket per post bör därför anses omfatta såväl postförsändelser i vanlig mening som andra sätt att överbringa handlingar i pappersform, exempelvis att anbud lämnas personligen eller med bud till den upphandlande myndigheten eller enheten. I paragrafen kan elektroniska medel ställas mot överbringande i pappersform genom uttrycket på annat sätt. En sådan formulering föreslås även avseende avtalsspärr (se avsnitt 6.1) och tidsfrister för att ansöka om överprövning av beslut att avbryta en upphandling (se avsnitt 8.7.2). Även med beaktande av vad kommun och FMV har anfört anser regeringen därför att det är lämpligt att använda uttrycket på annat sätt i den nu aktuella bestämmelsen. I förarbetena till 2 kap. 6 § (prop. 2006/07:128 s. 300) uttalades att definitionen av elektroniska medel ansluter till den definition av elektronisk kommunikation som finns i 1 kap. 7 § lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation och definitionerna av elektronisk kommunikationstjänst och elektroniskt kommunikationsnät. Till skillnad från vad som synes gälla enligt förfarandedirektiven, omfattas telefax av definitionen elektroniskt medel i och . Att så är fallet framgår också av 9 kap. 5 § och enligt vilken en upphandlande myndighet respektive enhet får begära att en anbuds- ansökan som görs per telefax ska bekräftas genom ett annat elektroniskt medel. I 9 kap. 1 § andra stycket i lagarna ska därför anges att upphandlande myndighet eller enhet får bestämma att anbudsansökningar och anbud ska lämnas med ett elektroniskt medel eller på annat sätt. Om den upphandlande myndigheten eller enheten inte anger någon särskild form för hur anbudsansökningar och anbud ska lämnas kan leverantörerna alltså välja att lämna sådana per post eller med ett elektroniskt medel. Om den upphandlande myndigheten eller enheten endast önskar motta elektroniska anbud får myndigheten ange det. Detsamma gäller om den upphandlande myndigheten eller enheten endast önskar motta anbudsansökningar och anbud per post. Den föreslagna ändringen i 9 kap. 1 § andra stycket och är en följd av att det numera är klarlagt att kravet på skriftlighet kan fullgöras även elektroniskt. Förslaget innebär, enligt regeringens mening, inte någon förändring av den bestämmanderätt som upphandlande myndigheter och enheter enligt gällande rätt har avseende i vilken form anbuds- ansökningar och anbud ska lämnas, något som verkar ha varit inne på. I förarbetena till och (prop. 2006/07:128 s. 214) uttalade regeringen följande avseende att ställa krav på kommunikationssätt. Att ställa krav på ett visst kommunikationssätt kan emellertid medföra att kravet på icke-diskriminering inte uppfylls vid upp- handlingen. Den upphandlande myndigheten respektive upp- handlande enheten bör därför i varje enskilt fall ta ställning till vilket kommunikationssätt som skall användas för att inte riskera att diskriminera vissa leverantörer. I de flesta branscher är det emellertid möjligt att ställa ett ovillkorligt krav på att anbud skall lämnas elektroniskt utan att det kan anses vara diskriminerande gentemot vissa leverantörer. Detta resonemang gäller även fortsättningsvis. En upphandlande myndighet eller enhet som överväger att kräva att anbudsansökningar eller anbud ska lämnas elektroniskt bör alltså i varje enskilt fall avgöra om det är lämpligt. En upphandlande myndighet eller enhet som anger att anbuds- ansökningar eller anbud ska lämnas elektroniskt måste beakta vad som föreskrivs i 9 kap. 2 § och , nämligen att vid kommunikation med elektroniska medel ska dessa vara icke-diskriminerande, allmänt tillgängliga och möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- och programvara som i allmänhet används. Regeringen anser, till skillnad från , att det inte är nödvändigt att därutöver reglera frågan om krav på programvaran. När en handling ska anses ha kommit in till en myndighet och på vems risk avsändande sker gäller inte enbart upphandlingslagstiftningen och inte heller enbart vid elektronisk kommunikation. därför att det i nu aktuellt lagstiftningsärende inte finns skäl att, som förordat, reglera på vems risk anbuds- mottagning sker när elektroniska medel används. 17 Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser Regeringens förslag: De föreslagna lagändringarna ska träda i kraft . Äldre bestämmelser ska gälla för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Promemorians förslag: I promemorian föreslås att bestämmelserna ska träda i kraft . Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna yttrar sig inte särskilt i dessa frågor. Advokatfirman föreslår att det klargörs vad som gäller för beslut om marknadsskadeavgift för upphandlingar, t.ex. otillåten direktupphandling, som genomförts före de nya reglernas ikraftträdande. Skälen för regeringens förslag: De föreslagna lagändringarna bör träda i kraft , vilket bedöms vara . De föreslagna ändringarna av upphandlingslagarna, däribland bestämmelser om ogiltighet av avtal och upphandlingsskadeavgift, ska gälla enbart för upphandlingar som har påbörjats efter lagens ikraftträdande. De nya regleringarna kan således inte tillämpas på upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Jämfört med lagrådsremissen har övergångsbestämmelserna i justerats något. En upphandling får anses påbörjad när den upphandlande myndigheten eller enheten beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas eller senast när myndigheten eller enheten genom annons eller på annat sätt beslutat att begära in anbud (prop. 2006/07:128 del I, s. 447 och 568). När det gäller otillåten direktupphandling, dvs. när ett avtal har slutits utan att upphandlingen har annonserats enligt bestämmelserna i eller LUF, får en sådan anses påbörjad först när avtalet har slutits, om inte myndigheten eller enheten kan visa att ett upphandlings- förfarande enligt lagarna rent faktiskt har påbörjats . Regeringens bedömning: Ett ökat antal upphandlingar kommer att konkurrensutsättas, vilket i sin tur leder till minskade kostnader för inköp för staten, kommuner, landsting och verksamheter inom försörjningssektorerna. Marknaden kommer att bli mer tillgänglig för företagen, vilket leder till nya affärsmöjligheter och ökad konkurrens. får nya arbetsuppgifter för vilka anslag redan beviljats. Måltillströmningen till de allmänna förvaltningsdomstolarna förväntas öka. Förslaget kommer att öka företagandet och har därigenom en positiv effekt på sysselsättningen. Förslaget påverkar inte den offentliga servicen i olika delar av landet, jämställdheten mellan män och kvinnor eller möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen. Förslaget kommer inte heller att medföra några negativa konsekvenser för miljön. Promemorians bedömning överensstämmer i huvudsak med regeringens. Regeringens konsekvensanalys är dock mer utförlig än promemorians. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna yttrar sig inte över konsekvensanalysen. avstyrker förslagen i promemorian och anser att konsekvensutredningen är bristfällig. anför att promemorian inte innehåller någon tillräcklig beskrivning av de administrativa effekter som förslagen kan medföra för berörda företag och att man därför inte kan bedöma om de från administrativ synpunkt lämpligaste lösningarna valts. Kammarrätten i anför att en ökad tillströmning av arbetskrävande och komplicerade mål kan förutses för de allmänna förvaltningsdomstolarna och att förvaltningsdom- stolarna, för ett effektivt genomförande av det föreslagna regelverket, måste tillskjutas resurser. Kammarrätten förutsätter en anslagsökning som täcker de tillkommande uppgifterna för de allmänna för- valtningsdomstolarna. Länsrätten i konstaterar att det i promemorian inte presenteras någon uppskattning av den ökade arbetsbördan för länsrätterna annat än i mycket allmänna ordalag. Det kan enligt länsrättens bedömning förväntas att förslaget sammantaget kommer att innebära en ökning av måltillströmningen och att större resurser än behöver tas i anspråk hos domstolarna. Länsrätten utgår från att tillräckliga medel kommer att tilldelas förvaltningsdomstolarna. anför att förslagen med största sannolikhet kommer att leda till en väsentlig ökning av antalet upphandlingsmål i de allmänna förvaltningsdomstolarna och utgår ifrån att domstolarna kommer att erhålla ökade anslag. Skälen för regeringens bedömning De nya rättsmedel och den föreslagna ändringen av direkt- upphandlingsgränsen kommer sannolikt att medföra att antalet upphandlingar som konkurrensutsätts ökar. De föreslagna ändringarna är till stor del föranledda av genomförande av det s.k. ändringsdirektivet (se avsnitt 5). Genom ökad konkurrensutsättning kommer varor och tjänster att upphandlas till lägre kostnader av staten och statliga bolag. Samhällets inköpskostnader kommer därmed att minska. De administrativa utgifterna för att upphandla bedöms inte vara alltför betungande. Sammantaget leder förslaget därmed till att statens utgifter kommer att minska. Något säkerställt empiriskt underlag för att mäta besparingarna finns dock inte. Det är därför inte möjligt att mer konkret uppskatta hur stor minskning av utgifterna som förslaget kommer att föranleda. I en rapport till Expertgruppen för studier i offentlig ekonomi (), Regelverk och praxis i offentlig upphandling (2009:2) behandlas frågan om avvägning mellan å ena sidan vinster av annonsering och konkurrensutsättning av upphandlingar och å andra sidan kostnader för upphandlingsförfarandet. Huvudslutsatsen i rapporten är att den potentiella vinsten med formellt genomförda upphandlingar är stor.