prop · GX03205 · 2010-04-14 00:00:00 — Säkerhetspolisen anser att det eventuellt bör övervägas om begreppet in- och utförsel av varor i 8 kap. 7 § första stycket 3 regeringsformen verkligen omfattar överföring av teknik och programvara. Skälen för regeringens förslag och bedömning Räckvidden av tillståndsplikten regleras i kapitel II i EU-förordningen (artiklarna 38). I den nya förordningen införs även en möjlighet att för- bjuda transitering (artikel 6.1). I den nya EU-förordningen behålls tekniken att förteckna de produkter som omfattas av krav på tillstånd som förordningen innehåller generalklausuler om tillståndsplikt för vissa produkter som inte låter sig definieras i förväg. Artikel 7 i den nya EU-förordningen motsvarar artikel 3.3. i den äldre EU-förordningen. Artikel 7 innehåller en begränsning av räckvidden och föreskriver att EU-förordningen inte är tillämplig på tillhandahållande av tjänster eller överföring av teknik om tillhandahållandet eller överföring- en förutsätter att personer förflyttar sig över gränser mellan länder. Be- gränsningen är hänförlig till valet av rättslig grund för EU-förordningen (artikel 207 i EUF-fördraget [artikel 133 i EG-fördraget], jfr EU- domstolens yttrande 1/94 [1994] ECR I-5267). Som angetts i avsnitt 4.5.3 och 4.6.2 täcker dock bestämmelserna om teknisk bistånd i PDA- lagen det förhållandet att personer förflyttar sig över gränser mellan länder. , och har framfört att de önskar få tillfälle att lämna synpunkter på eventuella kommande förslag till föreskrifter till följd av de normgivnings- bemyndiganden som föreslås i avsnitt 5.4.15.4.3. För det fall regeringen anser att de normgivningsbemyndiganden som föreslås i avsnitt 5.4 bör utnyttjas genom föreskrifter kommer sådana inte att införas utan att det normala beredningskravet enligt 7 kap. 2 § I paragrafen föreskrivs att vid beredningen av regeringsärenden ska behövliga upplysningar och yttranden inhämtas från berörda myndigheter samt att i den omfattning som behövs ska till- fälle lämnas sammanslutningar och enskilda att yttra sig. att, för det fall regeringen genom förordning vill besluta sådana före- skrifter, berörda företrädare för näringslivet i den mån detta behövs kan komma att ha möjlighet att lämna synpunkter på sådana föreskrifter. anser att de föreslagna bestämmelserna i 4 a4 d §§ i lagförslaget bör kunna anges i olika poster i en gemensam paragraf. I enlighet med den nu gällande strukturen i PDA-lagen, där norm- givningsbemyndigandena i 57 §§ är angivna i olika paragrafer och dessutom i en nummerordning som korrelerar till artiklarnas nummer- ordning i EU-förordningen, anser regeringen att de föreslagna be- stämmelserna i 4 a4 d §§ PDA-lagen bör anges i olika paragrafer. Säkerhetspolisens synpunkt att det eventuellt bör övervägas om begreppet in- och utförsel av varor i 8 kap. 7 § första stycket 3 regeringsformen verkligen omfattar överföring av teknik och program- vara behandlas i avsnitt 5.4.1 under rubriken artikel 4.5. Bestämmelserna om export i den nya EU-förordningen motsvarar de bestämmelser som finns i den äldre EU-förordningen. tydelsen av förtydligandet av definitionen av export avseende program- vara och teknik samt ett eventuellt utnyttjande av det särskilda be- myndigandet i artikel 4.5 i EU-förordningen utvecklas särskilt under rubrikerna definitioner och artikel 4.5 nedan. De kompletterande nationella bestämmelser till EU-förordningens exportbestämmelser som redan finns i 3 § första stycket och 5 § PDA- lagen bör i sak behållas oförändrade. Begreppen export och exportör definieras i artiklarna 2.2 och 2.3 i EU- Begreppet export innebär: i) ett exportförfarande i den mening som av- ses i artikel 161 i förordning (EEG) nr 2913/92 (gemenskapens tull- kodex), ii) återexport i den mening som avses i artikel 182 i gemenskap- ens tullkodex, med undantag för produkter som transiteras och iii) över- föring av programvara eller teknik med hjälp av elektroniska medier, in- klusive telefax, telefon, e-post eller andra elektroniska medel, till en destination utanför Europeiska gemenskapen; detta inbegriper att programvaran och tekniken görs tillgänglig i elektronisk form till jurid- iska och fysiska personer och partnerskap utanför gemenskapen. omfattar också muntlig överföring av teknik när tekniken beskrivs i Definitionen av export har, när det gäller överföring av programvara eller teknik, ändrats i den nya EU-förordningen i jämförelse med den En jämförelse mellan artikel 2.b iii i den äldre EU-förordningen och artikel 2.2 iii i den nya EU-förordningen kan göras genom att kursivera de delar av artikeltexten i artikel 2.2. iii som har ändrats genom tillägg i den nya EU-förordningen. Artikel 2.2 iii i den nya EU-förordningen föreskriver således att export ska innebära över- föring av programvara eller teknik med hjälp av elektroniska medier, inklusive telefax, telefon, e-post eller andra elektroniska medel, till en destination utanför Europeiska gemenskapen; detta inbegriper att programvaran och tekniken görs tillgänglig i elektronisk form till jurid- iska och fysiska personer och partnerskap utanför gemenskapen. omfattar också muntlig överföring av teknik när tekniken beskrivs i Definitionen av vad överföring av programvara eller teknik innebär har således förtydligats i den nya EU-förordningen. dock den tolkning och tillämpning av den äldre definitionen som därför inga kompletterande bestämmelser i nationell lagstiftning. varande straffbestämmelse i 18 § andra stycket 1 PDA-lagen bör inte ändras, se vidare avsnitt 5.10.3. Med exportör avses varje fysisk eller juridisk person eller partnerskap: i) på vars vägnar en exportdeklaration upprättas, dvs. den person som vid tidpunkten för deklarationens godkännande har ett avtal med mottagaren i tredjeland och som har befogenhet att besluta om att föra ut produkten ur gemenskapens tullområde. Om inget exportavtal har ingåtts eller om kontraktsinnehavaren inte agerar för egen räkning ska exportören vara den person som har befogenheten att besluta om att föra ut produkten ur gemenskapens tullområde, ii) som beslutar att överföra eller göra tillgänglig programvara eller teknik med hjälp av elektroniska medier inklusive telefax, telefon, e-post eller andra elektroniska medel till en destination utanför gemenskapen. När förfoganderätten över produkterna med dubbla användningsområden innehas av en person som är etablerad utanför gemenskapen enligt det avtal på vilket exporten grundas, ska den avtalsslutande part som är etablerad i gemenskapen anses vara exportör. Artiklarna 3.1 och 3.2 i den nya EU-förordningen motsvarar artiklarna 3.1 och 3.2 i den äldre EU-förordningen. Artiklarna 4.14.4 och 4.64.8 Artiklarna 4.14.4 och 4.64.8 i den nya EU-förordningen motsvarar artiklarna 4.14.4 och 4.64.8 i den äldre EU-förordningen. Artikel 4.5 i den nya EU-förordningen motsvarar artikel 4.5 i den äldre Artikel 4.5 föreskriver att en medlemsstat får anta eller behålla nation- ell lagstiftning om tillståndskrav för export av produkter med dubbla användningsområden som inte förtecknas i bilaga I om exportören har anledning att misstänka att produkterna är eller kan tänkas vara, i sin helhet eller delvis, avsedda för någon av de användningar som anges i artikel 4.1 i EU-förordningen. Frågan är om bör utnyttja detta särskilda bemyndigande. Frågan måste besvaras mot bakgrund av om det finns behov av ett sådant tillståndskrav som föreskrivs i artikeln. I samband med att ändringar föreslogs i den svenska lagstiftningen till följd av antagandet av rådets förordning (EG) nr 1334/2000 anförde den dåvarande regeringen att det inte fanns skäl att införa en nationell bestämmelse om sådant tillståndskrav (se prop. 2000/2001:9 s. 29). Någon sådan bestämmelse infördes därför inte (bet. 2000/01:UU3, rskr. 2000/01:49). har en god kontroll över exportörer som exporterar produkter med dubbla användningsområden som är förtecknade i bilaga I till den äldre EU-förordningen. Med hänsyn till att det i den nya EU- förordningen ställs krav på att exportörer som använder gemenskapens generella exporttillstånd ska underrätta de behöriga myndigheterna om sin första användning av gemenskapens generella exporttillstånd senast efter den dag då den första exporten ägde rum (del 3.1 i bilaga II till EU-förordningen, se mer om detta i avsnitt 5.5.1) kan det antas att kontroll över sådana exportörer kommer att bli ännu bättre. När det gäller s.k. icke-listade produkter, dvs. produkter som inte är förtecknade i bilaga I till EU-förordningen och för vilka generalklausulen i artikel 4 i EU-förordningen kan bli aktuell att använda, är situationen emellertid delvis en annan. Det finns två olika slags förutsättningar genom vilka det kan bli aktuellt att kräva tillstånd för export av sådana produkter. Den första förutsättningen, som återfinns i artikel 4.1, 4.2 och 4.3, kräver att exportören har informerats av de behöriga myndigheterna i den medlemsstat där han är etablerad. Enligt artikel 4.1 krävs det att han har informerats om att produkterna i fråga helt eller delvis är eller kan vara avsedda för användning i samband med utveckling, produktion, hantering, bruk, underhåll, lagring, detektion, identifiering eller spridning av massförstörelsevapen. Enligt artikel 4.2 ska han ha blivit informerad om att produkterna kan vara avsedda för militär slutanvändning i sådana länder som är föremål för vissa internationella sanktioner. Enligt artikel 4.3 ska han ha blivit informerad om att produkterna kan vara avsedda att användas som delar och komponenter till krigsmateriel som har export- erats från medlemsstatens territorium utan tillstånd eller i strid med ett tillstånd enligt medlemsstatens nationella lagstiftning. För tillämpning av detta tillståndskrav är de behöriga myndigheterna beroende av god underrättelseinformation. Sådan information kan in- hämtas från behöriga myndigheter i andra medlemsstater i EU eller från andra stater, från informationsutbyte i exportkontrollregimerna eller från svenska underrättelsemyndigheter. Den andra förutsättningen, som finns i artikel 4.4 i EU-förordningen, är uppbyggd på ett annat sätt än den första genom att den inte innehåller ett tillståndskrav som inträder efter information från en behörig myndighet, utan i stället anger att om en exportör känner till att de produkter med dubbla användningsområden som inte förtecknas i bilaga I, helt eller delvis, är avsedda för någon av de användningar som anges i artikel 4.1, 4.2 och 4.3 ska han underrätta den behöriga myndigheten som ska besluta om det är lämpligt att kräva tillstånd för exporten. Artikel 4.4. i EU-förordningen innebär att exportören bör iaktta viss vaksamhet i sina affärskontakter. Något utökat eller aktivt undersök- ningskrav ställs emellertid inte på exportören. Vid osäkerhet om vad reglerna innebär kan exportören ta kontakt med Inspektionen för strate- giska produkter. Det bör i detta sammanhang nämnas att flera andra medlemsstater har valt att utnyttja det särskilda bemyndigande som finns i artikel 4.5 i EU- förordningen. hade följande medlemsstater valt att utnyttja detta: , , , , , Nederländer- na, och (enligt uppgift från Lovforslag nr: L 180 200203 från det danska Oekonomi- og ehrversministeriet, s. 8). I har det särskilda bemyndigandet i artikel 4.5 i EU- förordningen utnyttjats genom att 4 § 4 mom. i den finska lagen om kontroll av produkter med dubbel användning har följande lydelse. Om exportören känner till eller har skäl att misstänka att en produkt helt eller delvis är avsedd för något av de syften som nämns i 13 mom., ska exportören underrätta handels- och industriministeriet, som beslutar om exporttillstånd är nödvändigt. En straffbestämmelse är kopplad till underrättelseskyldigheten genom 9 § 2 mom. samma finska lag som har följande lydelse: Den som av oaktsamhet bryter mot anmälnings- skyldigheten enligt 4 § 4 mom. ska för försummelse av exportkontroll- anmälan om produkter med dubbel användning dömas till böter eller fängelse . I samband med att införde bestämmelser i sin nationella lagstiftning som utnyttjade det särskilda bemyndigandet i artikel 4.5 uttalades i propositionen (a.a., s. 4) att omständigheter som kan peka på att en exportör bör misstänka och därmed underrätta den behöriga mynd- igheten t.ex. kan vara att en kund erbjuder ett särskilt fördelaktigt kontrakt eller att det förekommer ovanliga betalningsvillkor, att det upp- kommer en diskussion med kunden angående omdestinering eller att kraven när det gäller orderstorlek, emballage, leveransrutt eller lever- ansplats är ovanliga, att kunden inte vill utfärda ett slutanvändarintyg eller att kunden vill ha en produktanpassning som inte stämmer överens med produktens normala användning, design eller bransch. använder i regel general- klausulen i artikel 4 i EU-förordningen . Detta sker i stort sett alltid till följd av att inspektionen får under- rättelseinformation som i sin tur leder till att inspektionen underrättar exportören om att det krävs tillstånd till export av de aktuella produkterna. I syfte att få en ännu bättre kontroll över s.k. icke-listade produkter med dubbla användningsområden har inspektionen till framfört ett önskemål om att bör utnyttja det bemyndigande som finns i artikel 4.5. Det finns, utöver skälet att erhålla en bättre kontroll över export av icke-listade produkter med dubbla användningsområden, även andra skäl som talar för att numera bör utnyttja det särskilda bemyndigande som finns i artikel 4.5. Flera av de medlemsstater i EU som vi i exportkontrollsammanhang traditionellt arbetar närmast har redan infört Dessutom föreslås i denna proposition (av skäl som framgår i avsnitt 5.4.2) att bör utnyttja det liknande sär- skilda bemyndigande som finns i artikel 5.3 i EU-förordningen och som avser förmedlare. Det är lämpligt att samma krav på underrättelse- skyldighet till den behöriga myndigheten gäller såväl för exportörer som för förmedlare. Med hänsyn till det anförda bör således utnyttja det särskilda bemyndigandet i artikel 4.5. Av samma skäl som framgår i avsnitt 5.4.2 bör detta ske genom att regeringen efter bemyndigande får meddela föreskrifter om krav på tillstånd som avses i artikel 4.5 i EU- förordningen samt om underrättelseskyldighet för exportörer som avses i samma artikel. Enligt 8 kap. 3 § första stycket regeringsformen meddelas föreskrifter om förhållandet mellan enskilda och det allmänna, som gäller åligganden för enskilda eller i övrigt avser ingrepp i enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden genom lag. De bestämmelser som regeringen föreslås få bemyndigande att meddela föreskrifter om enligt ovan, nämligen om tillståndskrav samt underrättelseskyldighet, kommer att innebära åligganden för enskilda exportörer och är därmed sådana be- stämmelser som faller under 8 kap. 3 § regeringsformen, vilket gör att föreskrifter därom ska meddelas genom lag. Enligt 8 kap. 7 § första stycket 3 regeringsformen kan emellertid regeringen utan hinder av bl.a. 8 kap. 3 § regeringsformen (RF) efter bemyndigande i lag genom förordning meddela föreskrifter om annat än skatt, om föreskrifterna avser bl.a. annat in- och utförsel av varor eller näringsverksamhet. Begreppet näringsverksamhet omfattar bl.a. för- medlingsverksamhet (se SOU 1972:15 s. 161). Som Säkerhetspolisen har framfört kan det ifrågasättas om begreppet in- och utförsel av varor i 8 kap. 7 § första stycket 3 RF verkligen omfattar överföring av teknik och programvara. I förarbetena till lagen (2000:1225) om straff för smuggling (smugglingslagen) framgår att med varor förstås i den lagen i princip materiella ting, men att tillämpningen får ske med utgångspunkt i de införsel- och utförselbestämmelser som sanktioneras genom lagen (prop. 1999/2000:124 s. 104 f.). Ett av skälen till att det i PDA-lagen infördes särskilda förverkandebestämmelser i stället för att låta smugglingslagens förverkandebestämmelser omfatta även brott enligt PDA-lagen var att smugglingslagens bestämmelser omfattade varor, vilket var ett snävare begrepp än uttrycket produkter, som omfattade även programvara och teknik (prop. 2000/01:9 s. 36). Regeringen gör bedömningen att överföringen av teknik i många fall torde vara att hänföra till begreppet närings- verksamhet i 8 kap. 7 § första stycket 3 RF när överföringen inte kan knytas till ett visst materiellt objekt, t.ex. när överföringen sker muntligen inom ramen för en konsultverksamhet eller liknande. När en programvara inte kan knytas till ett materiellt objekt kan den immateriella tillgång som programvaran utgör enligt regeringens mening hänföras endera till begreppet varor eller till uttrycket andra tillgångar i punkten 3. Under alla förhållanden hör regleringen till det ekonomiska lagstiftningsområde som omfattas av 8 kap. 7 § första stycket 3 RF. Det finns med andra ord stöd enligt den punkten för delegation av normgivningskompetens på det aktuella området. Mot bakgrund av det anförda bör i PDA-lagen införas en paragraf som föreskriver att regeringen får meddela föreskrifter om att en produkt med dubbla användningsområden ska omfattas av krav på tillstånd till export enligt i artikel 4.5 i EU-förordningen samt att regeringen får meddela föreskrifter om underrättelseskyldighet för exportörer som avses i artikel 4.5 i samma förordning. Räckvidden av ett sådant bemyndigande från till regeringen skulle innebära att regeringen får en möjlighet att meddela föreskrifter som i stora delar motsvarar vad som föreskrivs i artikel 4.4 i EU- förordningen men som dock skiljer sig åt från artikel 4.4 på så sätt att det inte krävs att exportören känner till att produkterna är eller kan vara avsedda för någon av de användningar som anges i artikel 4.1 i EU- förordningen. Det räcker i stället med att exportören har anledning att misstänka sådan användning. Till skillnad från artikel 4.4 omfattas inte heller sådana användningar som avses i artiklarna 4.2 och 4.3 av tillståndskravet i artikel 4.5. Genom förordning skulle regeringen med stöd av ett sådant bemyndigande således kunna föreskriva att om en exportör har anledning att misstänka att en produkt med dubbla användningsområden som inte är förtecknad i bilaga I och som han eller hon avser att exportera är eller kan vara avsedd för någon av de användningar som anges i artikel 4.1 i EU-förordningen, ska han eller hon underrätta de behöriga myndig- heterna som ska besluta om det är lämpligt att kräva tillstånd till exporten. För det fall en sådan bestämmelse skulle införas kan en exportör ta de omständigheter som anfördes i det ovan nämnda danska lagstiftnings- ärendet som utgångspunkt för när det kan finnas skäl att misstänka och därmed underrätta den behöriga myndigheten. Därutöver har Säkerhets- polisen i en informationsbroschyr (Vad är det du exporterar och till vem?, Säkerhetspolisen 2008) angett omständigheter som upplyser om när en exportör bör vara särskilt observant. Sådana omständigheter är om företaget får beställningar som är orimligt stora eller små i relation till syftet eller till den påstådda mottagaren, där kvaliteten på produkten är högre än vad som behövs för det syfte som uppges eller för den påstådda mottagaren, där beställaren eller mottagarens kontaktuppgifter inte verkar stämma eller är identiska med kontaktuppgifter på andra beställningar, där konstiga eller orimligt dyra transporter används, där betalnings- formen avviker från normala rutiner, där beställaren har en uppenbar okunskap om produkten eller affärsområdet eller som innehåller stavfel eller formuleringar som inte är normala för den här typen av handlingar. Ett införande av en sådan bestämmelse skulle innebära att exportören bör iaktta en större vaksamhet i sina affärskontakter än vad som krävs enligt artikel 4.4 i EU-förordningen. Något aktivt undersökningskrav skulle emellertid inte heller i detta fall ställas på exportören. Vid tvek- samheter bör kontakt alltid tas med , eller Säkerhetspolisen. När det gäller frågan om en sanktionsbestämmelse för den som bryter mot tillståndskrav eller underrättelseskyldighet, se avsnitt 5.10.3. Artiklarna 8.18.4 i den nya EU-förordningen motsvarar artiklarna 5.1 5.4 i den äldre EU-förordningen. Artikel 5.1 i den äldre EU-förordningen, som föreskriver att en medlemsstat med hänsyn till den allmänna säkerheten eller till de mänskliga rättigheterna får förbjuda eller kräva tillstånd för export av produkter med dubbla användningsområden som inte förtecknas i bilaga I till EU-förordningen, föranledde att 5 § PDA-lagen infördes (se prop. 2000/01:9 s. 2930). 5 § föreskriver att regeringen får meddela före- skrifter om att en produkt med dubbla användningsområden ska omfattas av krav på tillstånd till export enligt artikel 5.1 i rådets förordning (EG) nr 1334/2000. Utöver att hänvisning bör ske till artikel 8.1 i stället för artikel 5.1 samt att EU-förordningens nummer bör ändras till 428/2009 bör någon ändring av 5 § PDA-lagen inte ske. Emellertid bör, av tydlighetsskäl, en ändring ske i 18 § första stycket 1 och andra stycket 1 PDA-lagen som är den straffbestämmelse som är knuten till artikel 5.1 i den äldre EU-förordningen (se mer om detta i Som framgått i avsnitt 4.4.2 föreskriver FN:s säkerhetsråds resolution 1540 (2004) att alla stater ska vidta och genomdriva kraftfulla åtgärder i syfte att införa inhemska kontroller för att förhindra spridningen av kärn- vapen och kemiska och biologiska vapen samt bärare av dessa, inbegripet genom att införa lämpliga kontroller av materiel med koppling till dessa, och att de därför bland annat ska införa kontroller av förmedling. Genom den nya EU-förordningen införs kontroller när det gäller till- handahållande av förmedlingstjänster av produkter med dubbla an- finns ingen generell reglering i när det gäller kontroll av förmedlingstjänster avseende produkter med dubbla användnings- Vare sig rådets förordning (EG) nr 1334/2000 eller lagen om kontroll av produkter med dubbla användningsområden och av tekniskt bistånd omfattar nämligen kontroll av förmedlingstjänster. för internationella sanktioner gentemot vissa länder eller grupper finns dock reglering när det gäller kontroll av förmedlingstjänster avseende produkter med dubbla användningsområden. tillståndsplikt för tillhandahållande av förmedlingstjänster avseende vissa produkter med dubbla användningsområden gentemot genom rådets förordning (EG) nr 423/2007 av om restriktiva åtgärder mot (EUT L 103, 20.4.2007, s. 1, Celex 32007R0423). Fram hade dock en generell reglering när det gäller kontroll av förmedlingstjänster avseende produkter med dubbla an- 12 § i den upphävda lagen (1998:397) om strategiska produkter, som ersattes av den nuvarande PDA-lagen, föreskrev att produkter (med dubbla användningsområden) som finns i utlandet inte här i landet får tillhandahållas åt någon i utlandet utan tillstånd, om produkterna inte får föras ut från eller exporteras utan tillstånd enligt lagen om strategiska produkter eller enligt rådets förordning (EG) nr 3381/94. Vidare föreskrevs i 12 § andra stycket i samma lag att svenska myndigheter, svenska företag eller den som är bosatt eller stadigvarande vistas här inte heller i utlandet får tillhandahålla sådana produkter utan tillstånd. avsågs enligt 3 § lagen om strategiska produkter försäljning, upplåtelse, utbjudande mot ersättning, lån, gåva eller förmedling. Bestämmelsen om tillhandahållande infördes i den svenska lag- stiftningen för att förhindra att framställningen av kemiska stridsmedel främjades genom vissa andra förfaranden än utförsel av utrustning eller kemiska substanser från . För att ytterligare förhindra fram- ställningen och utvecklingen av kärnladdningar samt biologiska och kemiska vapen utvidgades den senare till att avse alla produkter som omfattades av lagen om strategiska produkter. bestämmelsen tillkom innan blev medlem i EU. I samband med lagstiftningsärendet då lagen om strategiska produkter ersattes av PDA-lagen uttalade den dåvarande regeringen att bestäm- melsen om tillståndskrav till tillhandahållande av produkter med dubbla