prop · GX03180 · 2010-04-14 00:00:00 — Sammantaget anser regeringen att det är en lämpligare ordning att hålla isär leverantörens möjligheter till överprövning och tillsynsmyndighetens roll att tillvarata det allmänna intresset av att bestämmelserna på upphandlingsområdet efterlevs. ska således i ett nytt, separat mål ansöka om att en upphandlande myndighet eller enhet ska påföras en avgift. 9.10Tidsfrister för talan om upphandlingsskadeavgift m.m. Regeringens förslag: En ansökan om att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala upphandlingsskadeavgift ska, när ansökan grundas på 17 kap. 2 § 1 eller 2, ha kommit in till förvaltningsrätten från den tidpunkt då det beslut vilken ansökan grundas på har vunnit laga kraft. När ansökan grundas på 17 kap. 2 § 3 och 1.en eller flera leverantörer har ansökt om överprövning av avtal inom de tidsfrister som anges i 16 kap. 18 § föreskrivna tidsfrister får ansökan inte göras förränfristen har löpt ut och beslut i anledning av överprövningen vunnit laga kraft, dock senast från den tidpunkt då samtliga beslut vunnit laga kraft, eller 2.ingen leverantör har ansökt om överprövning av avtal inom de tidsfrister som anges i 16 kap. 18 §, ska ansökan ha kommit in till förvaltningsrätten från det att avtalet slöts. Regeringens bedömning: I förordning bör föreskrivas att tillsynsmyndigheten ska erhålla domstolarnas avgöranden i mål om upphandling. Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med regeringens, utom såvitt gäller att det i promemorian föreslås att tidsfristen ska vara i de fall ingen leverantör har ansökt om överprövning. Remissinstanserna: Flertalet av remissinstanserna yttrar sig inte i frågan. Länsrätten i och tillstyrker förslaget. (), och () föreslår att tidsgränsen ska sänkas . Försvarsmakten, Kommuner och Landsting (SKL), läns landsting och föreslår . Skälen för regeringens förslag och bedömning: Inom straffrätten finns bestämmelser om åtals- respektive påföljdspreskription (35 kap. ). Åtalspreskription innebär att påföljd inte får ådömas om preskription inträtt medan påföljdspreskription innebär att ådömd påföljd bortfaller efter viss angiven tid. Det finns flera skäl bakom reglerna om preskription. Från allmänpreventiv synpunkt är det inte lika angeläget att beivra överträdelser när förflutit. Det kan vidare tyckas rimligt att den som begått överträdelsen ska kunna inrätta sig efter att det inte blir någon reaktion från samhället i anledning av brottet. Administrativa sanktionsavgifter uppvisar stora likheter med bötesstraff. Det bör därför även för upphandlingsskadeavgift finnas bestämmelser om ansvar kan utkrävas. I likhet med vad som gäller för många andra sanktionsavgifter behöver således fastställas hur som tillsynsmyndigheten ska ha på sig för att ansöka om att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala upphandlingsskadeavgift. Även tidpunkten från när fristen ska beräknas och hur fristen ska iakttas behöver bestämmas. En tvåårig frist för leverantörens möjlighet att väcka talan om skadestånd föreslogs i det ursprungliga förslaget till , Offentlig upphandling och EES ett lagförslag (Ds 1992:4), men ändrades till efter invändningar från bl.a. dåvarande och . Enligt förbunden kunde det inte anses rimligt att en upphandlande enhet skulle behöva leva i ovisshet när det gäller eventuell skadeståndstalan på grund av procedurfel. Dessutom framhölls att en anbudsgivare som vill ifrågasätta upphandlingen och kräva skadestånd rimligen bör göra detta i anslutning till upphandlingen. föreslog sedermera att talan om såväl marknadsskadeavgift som skadestånd skulle bestämmas till efter det att avtal tecknats (SOU 1999:139 s. 326). Invändningar liknande dem som tidigare anförts mot en längre frist för skadeståndstalan framfördes även under remissbehandlingen av förslag. Sedan ÄLOU infördes har leverantörens tidsfrist för att väcka talan om skadestånd varit . I och med genomförandet av ändringsdirektivet kommer leverantörens möjlighet att begära överprövning att förändras väsentligt. En ansökan om överprövning av ett avtal kan ges in . Om ett avtal har slutits trots allvarliga fel under upphandlingsförfarandet, exempelvis genom otillåten direktupphandling, kommer således den upphandlande myndigheten eller enheten som regel att sväva i ovisshet om avtalets giltighet under denna tidsrymd. Därtill kan en leverantör väcka talan om skadestånd . Det är viktigt att framhålla att förslaget gör skillnad på tillsyns- myndighetens roll och leverantörernas ekonomiska intresse av att upphandlingen går rätt tillväga och att tilldelningen av kontraktet går till den leverantör som lämnar det mest fördelaktiga anbudet. Det primära syftet med tillsynsmyndighetens roll är att tillvarata samhällets intresse av konkurrensutsättning och följaktligen att förbrukningen av allmänna medel sker ändamålsenligt och kostnadseffektivt. Vid bestämmande av vilka preskriptionsfrister som bör gälla, måste en avvägning göras mellan dels tillsynsmyndighetens behov av att ha tillräckligt med tid för att utreda om talan om upphandlingsskadeavgift ska väckas, dels upphandlande myndigheters och enheters intresse av att under endast en begränsad tid inte veta om en talan om sanktion kommer att väckas. När det gäller tillsynsmyndighetens ansökan om upphandlings- skadeavgift, ska beaktas att förhållandena skiljer sig mellan å ena sidan de fall då en ansökan grundas på att en avtalsspärr inte har iakttagits respektive då ett avtal förklarats få bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse och å andra sidan otillåten direktupphandling. I de förstnämnda fallen finns alltid ett avgörande i ett överprövningsmål avseende överprövning av avtal. I dessa fall bör från den tidpunkt då domstolens beslut vann laga kraft, vara en väl avvägd tid mellan tillsynsmyndighetens behov av tid för utredning och upphandlande myndigheters respektive enheters intresse av att inte sväva i ovisshet om en talan om sanktion kommer att väckas. När det gäller otillåten direktupphandling får tillsynsmyndigheten däremot väcka talan oberoende av om det finns ett avgörande från domstol avseende överprövning på talan av leverantör. införas bestämmelser för att i dessa fall undvika parallella processer; dvs. att ett mål om överprövning av avtal pågår i samma eller annan instans som ett mål om upphandlingsskadeavgift när det gäller samma avtal. I 16 kap. 17 § anges de frister inom vilka en ansökan om överprövning av avtal från en leverantör ska ha kommit in till förvaltningsrätten. För att undvika parallella processer föreslås därför att tillsynsmyndighetens ansökan ska ha kommit in till förvaltningsrätten tidigast då aktuell tidsfrist i nämnda bestämmelse löpt ut och, om en eller flera leverantörer ansökt om överprövning, beslut i anledning av överprövningen har vunnit laga kraft. Om flera leverantörer ansökt om överprövning och målen avgörs genom olika beslut i förvaltningsrätten eller talan förs vidare till överinstans endast i något av målen, vinner besluten laga kraft . I dessa fall ska tillsyns- myndighetens ansökan ges in först när samtliga avgöranden i anledning av överprövning av avtalet har vunnit laga kraft. Även den bortre gränsen för ansökan bör lämpligen knytas till att beslut om överprövning vunnit laga kraft. I likhet med vad regeringen föreslår beträffande ansökan som grundas på 17 kap. 1 § 1 eller 2 bör tillsynsmyndigheten anses få tillräckligt med tid för sin utredning om ansökan ska ha kommit in till förvaltningsrätten från det att beslut om överprövning har vunnit laga kraft. Om det finns flera avgöranden är utgångspunkten den dom eller det beslut som senast vann laga kraft. I de fall ingen leverantör ansöker om överprövning inom den föreskrivna tiden (16 kap. 17 §), kan det tänkas att tillsynsmyndigheten får svårare att få vetskap om förvärvet i fråga och de närmare omständigheterna kring detta. I promemorian föreslogs att tillsynsmyndigheten i dessa fall skulle få på sig att ge in en ansökan. Vissa remissinstanser har framfört att den föreslagna tidsfristen är för lång. anför t.ex. att det inte kan anses rimligt att en upphandlande myndighet ska behöva leva i ovisshet när det gäller eventuellt påförande av avgift. Det skulle enligt vara mer skäligt att tidsfristen sammanfaller med leverantörers tidsfrist att väcka talan om skadestånd, dvs. från den tidpunkt då avtalet slöts. Försvarsmakten anför att kombinationen av strikt ansvar och en tidsfrist är väldigt långtgående. Ett alternativ till den i promemorian föreslagna regleringen är att endast införa bestämmelser om den bortre gränsen för tillsyns- myndigheten att ge in en ansökan om upphandlingsskadeavgift. Denna gräns skulle lämpligen knytas till från det att beslut i överprövningsmål har vunnit laga kraft. Avsikten skulle dock vara att tillsynsmyndigheten, även i avsaknad av uttryckliga regler om detta, skulle avvakta med att ge in en ansökan till dess att domstolarna genom beslut som vunnit laga kraft avgjort målen i anledning av överprövning av avtalet i fråga. Detta skulle kunna utvecklas närmare i t.ex. författningskommentaren. Vid en avvägning mellan dessa alternativ, får dock övervägande skäl anses tala för att frister för att ge in en ansökan avseende upphandlingsskadeavgift, ska regleras uttryckligen såväl när det gäller tidpunkten för att tidigast ge in en ansökan som tidpunkten för att senast ge in en sådan. Det finns enligt regeringens mening goda grunder för att samma tidsfrist bör gälla för att ge in en ansökan om att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala upphandlingsskade- avgift som för att väcka talan om skadestånd. I likhet med vad flera Prop. 2009/10:180 remissinstanser har framfört anser regeringen att tidsfristen i dessa fall bör begränsas till från den tidpunkt då avtalet slöts. Det får anses vara tillräckligt med tid för att tillsynsmyndigheten ska kunna införskaffa tillräcklig utredning för att ge in en ansökan till domstolen. Beträffande tillsynsarbetet är det viktigt att ha i åtanke att tillsynsmyndigheten inte har samma insyn beträffande en upphandling som en leverantör normalt har. För att underlätta arbetet för tillsyns- myndigheten görs därför bedömningen att det i förordning bör föreskrivas att domstolarna ska sända samtliga avgöranden i upp- handlingsmål till tillsynsmyndigheten. 9.11Vissa övriga frågor om förfarandet hos tillsynsmyndigheten och domstolarna Regeringens bedömning: Rätten till muntlig förhandling bör inte regleras särskilt i och . Bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift uppfyller Europa- konventionens krav på rättssäkerhetsgarantier. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna har inte haft några invändningar mot bedömningen. Länsrätten i län instämmer i bedömningen att det beträffande muntlig förhandling inte behövs någon särreglering när det gäller mål om marknadsskadeavgift. Kammarrätten i ställer sig tveksam till om artikel 6 i är tillämplig i den aktuella situationen och efterlyser en utförligare analys i frågan. Skälen för regeringens bedömning: När det gäller rätt till muntlig förhandling i mål om upphandlingsskadeavgift bedöms det inte vara erforderligt med någon särreglering, utan i likhet med vad som gäller för mål om överprövning får denna fråga bedömas i enlighet med vad som föreskrivs i förvaltningsprocesslagen (1971:291). Beträffande frågan om tillämpligheten av artikel 6 i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna () kan bl.a. följande sägas. gäller som svensk lag. Artikel 6 i konventionen garanterar var och en rätten till domstolsprövning och en rättssäker process i en opartisk domstol som upprättats enligt lag, vid prövningen av hans civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse mot honom för brott. Det får enligt regeringens mening anses sannolikt att upp- handlingsskadeavgift skulle anses innefatta en anklagelse om brott. Vidare står det klart att det finns privata aktörer som ska tillämpa LUF och som tillhör den krets som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 6 i . Redan detta förhållande utgör tillräckliga skäl att säkerställa att regleringen om upphandlingsskadeavgift är förenlig med konventionens krav på rättssäkerhetsgarantier. beaktande av värdet av en enhetlig reglering och då det inte kan uteslutas att det även kan finnas andra aktörer som omfattas av konventionens tillämpningsområde, bör bestämmelserna dock gälla generellt och utformas på samma sätt i båda lagarna. Den särskilda frågan om rätten till muntlig förhandling i mål om upphandlingsskadeavgift, som föreslås inte regleras särskilt, får därmed avgöras enligt förvaltningsprocesslagens bestämmelser och då tolkas i ljuset av artikel 6 i konventionen i det Förslaget om att införa upphandlingsskadeavgift innebär att tillsynsmyndigheten får mandat att avgöra i vilka fall det anses erforderligt att ingripa från samhällets sida när det gäller otillåten I vissa fall åläggs tillsynsmyndigheten en skyldighet att ingripa (se avsnitt 9.2). beslut om hur verket ska förfara i ett viss enskilt ärende är ett led i den tillsynsverksamhet och den myndighetsutövning som myndigheten bedriver. denna myndighetsutövning kan tillsynsmyndigheten i vissa fall avstå från att driva ett ärende om upphandlingsskadeavgift. Att den som är anmälare, dvs. den som har begärt att tillsynsmyndigheten ska vidta en åtgärd, normalt inte anses ha talerätt i fråga om sådana beslut följer av allmänna principer om överklagande. Enligt förslaget kommer tillsynsmyndighetens handläggning av enskilda ärenden att bli delvis reglerad i och . bestämmelser i dessa lagar gäller förvaltningslagen (1986:223). Förvaltningslagen innehåller bestämmelser om bl.a. en myndighets serviceskyldighet, parts ställning vid handläggningen av ett ärende och Enligt lagens 4 § omfattar myndighetens serviceskyldighet hjälp till enskilda. Med enskilda avses inte bara enskilda individer utan också företag, organisationer och andra Däremot avses i princip inte organ för det allmänna, t.ex. kommuner. Enligt regeringens slutsats kan dock ett sådant organ i vissa fall ha samma ställning som en enskild, t.ex. när staten eller en kommun äger en fastighet (prop. 1985/86:80 s. 59, prop. 2 s. 334). 9.12 Betalning av upphandlingsskadeavgift Regeringens förslag: I och ska införas bestämmelser om betalning av upphandlingsskadeavgift som innebär att tillsyns- myndigheten får ansvaret för att hantera inbetalning och möjlighet att lämna ärendet för indrivning. Betalning ska ske från det att avgörandet vann laga kraft. Det ska även införas en möjlighet för domstolen att besluta om att betalning av avgiften får ske senare än efter det att avgörandet har vunnit laga kraft. Om avgiften inte betalas , ska tillsynsmyndigheten lämna den obetalda avgiften för indrivning. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt i dessa frågor. Länsrätten i län tillstyrker förslaget att domstolen ska få besluta om att betalning av avgiften får ske Prop. 2009/10:180 senare än i lagen angiven tid. Skälen för regeringens förslag: är tillsyns- myndighet och administrerar inbetalningar av konkurrensskadeavgift (3 kap. 22 § konkurrenslagen). bör ges ansvaret även för hanteringen av inbetalning av upphandlingsskadeavgift. En i andra lagar redan förekommande väl avvägd tid för att betala avgiften är från det att avgörandet har vunnit laga kraft. Det kan inte uteslutas att en upphandlande myndighet eller enhet kan drabbas av likviditetsbrist och att detta kan påverka möjligheten att tillhandahålla den service som den ska utföra. Domstolen ska därför kunna beakta även tillfälliga ekonomiska svårigheter för avgörandet. I likhet med vad som gäller för betalning av bl.a. konkurrensskadeavgift enligt konkurrenslagen och sanktionsavgift enligt 43 § produktsäkerhetslagen (2004:451) föreslår därför regeringen en möjlighet för domstolen att besluta att inbetalningen av upphandlings- skadeavgift får ske senare än den angivna tiden . Utgångspunkten är att den som påförs upphandlingsskadeavgift kommer att betala . För det fall detta i något fall inte sker, ska tillsynsmyndigheten lämna den obetalda avgiften för indrivning. Bestämmelser om indrivning finns i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m. Regeringens förslag: Ett krav på upphandlingsskadeavgift ska falla bort om verkställighet inte har skett från det att avgörandet har vunnit laga kraft. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet av remissinstanserna yttrar sig inte särskilt i frågan. kommun ställer sig positiv till att påförd avgift ska bortfalla om domen inte har kunnat verkställas . anser att den föreslagna bestämmelsen är ovärdig ett samhälle som gör anspråk på att ställa höga rättsliga krav på sina myndigheter och borde inte behövas. Av samma skäl som att en bestämmelse om kvarstad inte behöver införas i lagarna kan det rimligen krävas att upphandlande myndigheter och enheter, vilka till övervägande del utgör myndigheter och offentliga företag, ska göra rätt för sig i fråga om utdömda marknadsskadeavgifter och inte undkomma sanktionen genom att underlåta betalning och göra sig oåtkomliga för exekutiva åtgärder. Skälen för regeringens förslag: I promemorian gjordes bedömningen att det bör finnas en gräns för ett beslut om upphandlingsskadeavgift ska få verkställas. Förutom privata företag som kan vara upphandlande enheter enligt LUF, är det offentliga organ som kan komma att påföras upphandlingsskadeavgift. Till skillnad från vad vissa remissinstanser gett uttryck för anser regeringen att den omständigheten inte ska medföra att det inte ska finnas en bortre gräns för när verkställighet senast ska få ske. Enligt 35 kap. 7 § bortfaller ådömda böter och utdömt vite när har förflutit från det att avgörandet vann laga kraft. Denna tidsfrist för verkställighet tjänar även som förebild inom ett flertal administrativa sanktionssystem, som i vissa fall också omfattar offentliga organ, och bör därför gälla även enligt Tidsfristen för verkställighet av beslutad upphandlingsskadeavgift föreslås vara i enlighet med vad som gäller enligt nämnda bestämmelse i och i flera andra författningar (t.ex. 3 kap. 23 § konkurrenslagen). upphandlingsskadeavgift ska därför falla bort om verkställighet inte har skett från det att avgörandet har vunnit laga kraft. Regeringens bedömning: Det finns inte något behov av att säkerställa anspråk på upphandlingsskadeavgift genom beslut om kvarstad. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: tillstyrker prome- bedömning. I övrigt yttrar sig inte remissinstanserna i frågan. Skälen för regeringens bedömning: Inom flertalet andra rätts- områden finns bestämmelser som gör det möjligt att säkerställa anspråk på administrativa sanktioner genom att rätten får besluta om kvarstad. Ett sådant beslut innebär att den som blir föremål för en talan inte får förfoga över viss egendom. Vad gäller det aktuella området ska sanktionen betalas av upphandlande myndigheter och enheter. I likhet med Konkurrens- kommissionen gör regeringen bedömningen att det inte föreligger något behov av bestämmelser om att säkerställa anspråk på upphandlingsskade- avgift som åläggs någon i denna krets. Regeringens bedömning: Upphandlingsskadeavgiften bör inte vara avdragsgill vid inkomsttaxeringen. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: tillstyrker prome- bedömning. I övrigt yttrar sig inte remissinstanserna särskilt i frågan. Skälen för regeringens bedömning: Av 9 kap. 9 § inkomst- skattelagen (1999:1229) följer att bl.a. offentligrättsliga sanktionsavgifter inte får dras av vid inkomsttaxeringen. I förarbetena till bestämmelsen anges att alla offentligrättsliga sanktionsavgifter som inte uttryckligen undantagits i respektive lag omfattas (prop. 1999/2000:2 del 2, s. 110 ff.). För att upphandlingsskadeavgiften ska få avsedd effekt ska utgiften inte vara avdragsgill. Det behövs ingen ytterligare reglering för Prop. 2009/10:180 att uppnå det önskade resultatet. Föreläggande att lämna uppgift eller handling m.m. Regeringens förslag: möjlighet att hämta in upplysningar från upphandlande myndigheter och enheter ska kompletteras med en möjlighet att hämta in upplysningar även från den som kan antas vara en upphandlande myndighet eller enhet. bestämmelserna om upphandlande myndigheters och enheters skyldighet att tillhandahålla de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär ska omfatta den som kan antas vara upphandlande myndighet Om det behövs för att tillsynsmyndigheten ska kunna utöva sin tillsyn ska myndigheten kunna förelägga dem som är eller kan antas vara upphandlande myndigheter eller enheter att lämna uppgift, att visa upp en handling eller att lämna över en kopia av handlingen. Föreläggandet ska kunna överklagas hos allmän förvaltnings- ska vara motpart i domstol. De aktuella målen ska omfattas av systemet med prövningstillstånd vid överklagande till kammarrätten. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna tillstyrker eller har inte haft något att erinra mot förslagen. anser att grunderna för förvaltningsdomstolarnas prövning av föreläggandet ska framgå av lagtexten. Länsrätten i län, avstyrker förslaget i dess nuvarande utformning och anför att ett föreläggande om att tillhandahålla upplysningar bör kunna förenas med vite för att vara effektivt. som den tidigare tillsynsmyndigheten, Nämnden för offentlig upphandling (NOU), har vid upprepade tillfällen haft problem med att upphandlande myndigheter eller enheter inte efterkommit tillsynsmyndighetens begäran om information; detta gäller såväl statliga som kommunala myndigheter och bolag. Det faktum att tillsyns- myndigheten nu föreslås kunna föra talan om påförande av marknadsskadeavgift torde inte öka upphandlande myndigheters benägenhet att tillhandahålla informationen. Vidare kan befaras att vissa upphandlande myndigheter och enheter kommer att sakna intresse av att överklaga osanktionerade förelägganden. Det har framförts argument om att ett föreläggande gentemot offentliga och privata rättssubjekt vid äventyr av vite att lämna uppgift eller handling i vissa situationer skulle kunna vara tveksamt med hänsyn till skyddet mot självangivelse i eller rätten till försvar i . och följer emellertid att skyldighet med tvång för företag att tillhandahålla skriftlig och muntlig dokumentation är förenligt med skyddet mot självangivelse, så länge företaget därigenom inte tvingas erkänna förekomsten av en lagöverträdelse som det ankommer på tillsynsmyndigheten att bevisa. En tillsynsmyndighet har följaktligen rätt att vid vite ålägga ett företag att lämna alla nödvändiga upplysningar om faktiska omständigheter som företaget kan ha kännedom om samt överlämna därtill hörande dokumentation som företaget kan ha kännedom om som företaget innehar, även om den utlämnade informationen kan användas i ett senare ärende om lagöverträdelse. Verket har behov av att vitesförelägga avseende handlingar av bokförings- och avtalskaraktär för att få utrett det faktiska förloppet och de faktiska omständigheterna i ett enskilt ärende. Ett vitesföreläggande skulle enligt verkets uppfattning inte ta sikte på handlingar eller upplysningar som tvingar den upphandlande myndigheten att utveckla sin inställning eller på annat sätt riskera att medge eller erkänna en överträdelse. Skälen för regeringens förslag: Enligt 16 kap. 7 § respektive 16 kap. 9 § LUF får tillsynsmyndigheten, dvs. , hämta in alla nödvändiga upplysningar från upphandlande myndigheter eller enheter. Upplysningarna ska i första hand hämtas in genom skriftligt förfarande. Om det på grund av materialets omfång, brådska eller något annat förhållande är lämpligare, får upplysningarna hämtas in genom besök hos den upphandlande myndigheten eller enheten.