prop · GX03134 · 2010-03-17 00:00:00 — Det är i stället den konkreta utformningen av bolagsordning och bolagsstämmobeslut etc. i det enskilda fallet som är avgörande för om den upphandlande myndigheten kan anses ha ett tillräckligt inflytande i den juridiska personen. Det bör tilläggas att det i sammanhanget måste göras en samlad bedömning av samtliga omstän- digheter. Det ankommer således på den upphandlande myndigheten att i varje enskilt fall bedöma om bestämmelserna är tillämpliga. Det kan även nämnas att vissa länder som har snarlika aktiebolagsrättsliga system som tillämpar kontroll- och verksamhetskriterierna, t.ex. och . Vad gäller ekonomiska föreningar är FL uppbyggd med ABL som förebild och det finns många likheter mellan de olika associations- formerna. Både aktiebolag och ekonomiska föreningars grundläggande struktur är hierarkisk där stämman, i vilken ägarnas eller medlemmarnas beslutanderätt utövas, utgör det främsta organet. Det finns inget i FL som hindrar medlemmarna från att utöva ett starkt inflytande över föreningens verksamhet. Regleringen av ekonomiska föreningar bör därför inte i sig hindra att kontrollkriteriet kan uppfyllas. Vad gäller ideella föreningar saknas motsvarande reglering. Det står därför medlemmarna fritt att utforma stadgar och liknande styrinstrument på ett sätt som medger att kontroll kan uppnås. Kontrollkriteriet bör därför kunna uppfyllas också i fråga om ideella föreningar. Kontroll- och verksamhetskriterierna bör, som nämnts i föregående avsnitt, i och för sig kunna uppfyllas i fråga om svenska aktiebolag och ekonomiska och ideella föreningar. För att kunna konstatera om det generellt sett är möjligt för kommuner och landsting att uppfylla kontrollkriteriet i fråga om kommunalt ägda företag måste dock en jämförelse göras mellan deras kontroll och styrning över den egna förvaltningen och deras kontroll över det aktuella företaget. Vad gäller kommuner och landsting är förhållandet mellan kommun- eller och deras nämnder, till skillnad från ett aktiebolag och dess ägare, inte renodlat hierarkiskt. Nämnderna har en mer självständig roll i förhållande till fullmäktige jämfört med vad styrelsen i ett aktiebolag har i förhållande till sin bolagsstämma. Förvalt- ning och verkställighet av beslut hör inte till fullmäktiges ansvarsområde och fullmäktige kan inte lagligen gå utöver de uppgifter som anges i 3 kap. 9 § KL. Fullmäktige utser samtliga ledamöter i nämnderna, men möjligheten att avsätta ledamöterna är begränsad. En analys av KL visar att fullmäktiges möjligheter att styra sina nämnder inte är oinskränkta. I aktiebolag har ägarna däremot långt större möjligheter att, genom olika styrinstrument som bl.a. bolagsordning och aktieägardirektiv, tillförsäkra sig en stark kontroll och styrning över verksamheten. Bolags- stämman har i princip rätt att fatta beslut i bolagets samtliga angelägen- heter. I ett aktiebolag kan bolagsstämman, dvs. ägaren, ge tämligen långtgående ägardirektiv som binder styrelsen och den verkställande direktören. Denna lydnadsplikt är också förenad med en skadestånds- skyldighet. Bolagsstämman kan vidare avsätta styrelseledamöter med i princip omedelbar verkan. Av 3 kap. 17 § KL följer också att kommuner och landsting är skyldiga att, beträffande ett aktiebolag som kommunen eller äger ensamt, vidta vissa åtgärder för att kontrollen över företaget ska säkras. En kommun eller ett landsting ska bl.a. fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten, utse samtliga styrelse- ledamöter och se till att fullmäktige får ta ställning innan beslut som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas i verksam- heten. Jämförelsen mellan kommuners och landstings styrning och kontroll över den egna förvaltningen respektive över egna bolag, visar att möjligheten att styra ett kommunalt aktiebolag inte bör vara sämre än möjligheten att styra en . Regeringen anser därför, till skillnad från bl.a. och vid , att kommunala aktiebolag bör kunna organiseras och styras på ett sådant sätt att kontrollkriteriet uppfylls. Beträffande ekonomiska föreningar finns det stora likheter mellan å ena sidan sådana föreningar och å andra sidan aktiebolag när det gäller den grundläggande strukturen och hierarkiska uppbyggnaden. Det finns därför i fråga om ekonomiska föreningar liknande möjligheter till styrning och kontroll som i aktiebolag. Bedömningen är därför att kontrollkriteriet även bör kunna uppfyllas i fråga om ekonomiska föreningar som en kommun eller ett landsting är medlem i. Detsamma bör gälla ideella föreningar. Det torde dock vara sällan förekommande att kommuner och landsting är medlemmar i ekonomiska föreningar. De statliga förvaltningsmyndigheterna under regeringen har en lydnads- plikt gentemot regeringen. Regeringen har möjlighet till formell styrning genom t.ex. instruktioner och regeringsbeslut. I regleringsbreven, som är en form av regeringsbeslut, anges myndigheternas ekonomiska förutsätt- ningar och mål för verksamheten. Regeringen utnämner även myndig- hetschefer och ledamöter i styrelserna. heterna intar formellt sett inte en lika självständig ställning i förhållande till regeringen som kommunala nämnder gör i förhållande till fullmäk- De statliga förvaltningsmyndigheterna har dock en viss självständig- het enligt bestämmelsen i 11 kap. 7 § RF som anger att ingen myndighet, inte heller eller kommuns beslutande organ, får bestämma hur förvaltningsmyndigheten i enskilda fall ska besluta i ärenden rörande myndighetsutövning mot enskilda eller mot kommun eller som rör tillämpningen av lag. Beträffande statens kontroll över sina företag utser regeringen styrelse- ledamöter och revisorer i de bolag som ägs av staten och förvaltas av Statens ägarstyrning av bolagen utövas främst genom beslut på bolagsstämma och genom dialog med styrelseordförande. Vid en jämförelse av statens formella möjligheter till styrning över den egna förvaltningen och de möjligheter till styrning över bolag som finns i bl.a. ABL blir bedömningen att även statliga företag, i vissa fall, bör kunna organiseras och styras på ett sådant sätt att kontrollkriteriet Utredningen om offentliga företag upphandling, kontroll, insyn (Fi 2009:08) kommer närmare att belysa denna möjlighet. gäller frågan om ägardirektiv tillämpas i statliga bolag sådana i Några remissinstanser, bl.a. universitet, pekar på vikten av en fördjupad analys av behovet av en särskild bolagsform avsedd för verksamhet i offentlig regi. regeringens bedömning är att kontroll- och verksamhetskriterierna i princip bör kunna uppfyllas i fråga om svenska aktiebolag och ekono- miska och ideella föreningar saknas skäl att , inom ramen för en temporär lösning, behandla denna fråga. 6.3 Kontroll- och verksamhetskriterierna införs i lagen Regeringens förslag: Nya bestämmelser införs i som innebär att ett kontrakt i lagens mening inte föreligger om en upphandlande myndighet, som är en statlig eller myndighet eller en beslutande församling i en kommun eller ett landsting, anskaffar varor eller tjänster m.m. från en leverantör som är en juridisk person som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i, eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900). Detta gäller endast under förutsättning att två villkor är uppfyllda. Villkoren har sin direkta motsvarighet i kontroll- och verksamhetskriterierna (de s.k. Teckal-kriterierna). Regeringens bedömning: De nya bestämmelserna kan även tillämpas i fråga om sådana upphandlingar som regleras i lagens 15 kap., men som inte omfattas av direktivet, och koncessioner. Promemorians förslag och bedömning: Överensstämmer delvis med regeringens förslag. I promemorian föreslås att de nya bestämmelserna förs in i en befintlig paragraf i . Promemorians förslag är utformat på ett delvis annat sätt som bl.a. innebär att bestämmelserna kan tillämpas även i fråga om avtal som sluts av en upphandlande myndighet som inte är en myndighet, en kommun eller ett landsting utan som är exempelvis ett bolag. Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna, bl.a. Länsrätten i , , , , , , , , , m.fl. kommuner, läns landsting m.fl. landsting, SKL, , Företagarna, och Advokatfirman , tillstyrker prome- förslag eller lämnar dem utan erinran. Nio remissinstanser, bl.a. , och Återvinningsindustrierna, avstyrker eller är i huvudsak negativa till promemorians förslag. Flera remissinstanser, däribland , Västra och Offentliga Inköpare, anser att den kommunala organisationsfriheten och den kommunala självstyrelsen inskränks om den föreslagna bestämmelsen inte införs. Från bl.a. påpekas att rättsläget kommer att vara långt mindre förmånligt för stat och kommun i jämfört med andra länder om förslagen inte genomförs. m.fl. anser att en sådan lagändring sannolikt skulle leda till fortsatta brott mot upphandlingsreglerna, vilket även befarar, och anför att promemorian brister i grundlig analys av de juridiska sakförhållandena och i realism avseende de praktiska konsekvenserna av att förse de upphandlande myndigheterna med vad som kan förväntas bli en flitigt utnyttjad förevändning för att undgå tvånget att upphandla enligt lagens regler. anför att producenternas samarbete med kommunerna och deras återvinningsstationer har utvecklats alltmer till förfång för de privata aktörerna och att det kommunala engagemanget kommer att flyttas fram ytterligare på bekostnad av privata inslag. Företagarna accepterar att Teckal-kriterier införs i svensk lagstiftning och anser det vara naturligt att de bedömningsprinciper som gäller enligt även ska kunna komma i tillämpning i . Företagarna vill dock understryka att det är av största vikt att de svenska reglerna enbart motsvarar Teckal-kriterierna och inte ges en vidare omfattning. Flera remissinstanser, däribland och , anser det önskvärt om bestämmelsen kan utformas på ett sätt som gör dess tillämpning enklare. Vissa, bl.a. Offentliga Inköpare, anser att bestämmelsen bör förtydligas, bl.a. så att det framgår vilka relationer som omfattas av kriterierna, medan andra, bl.a. SKL och Avfall , anser att bestämmelsen bör utformas mer flexibelt så att den möjliggör att kommande rättspraxis från beaktas. kommun anser att det tydligt bör framgå att alla former av samverkan omfattas av den nya bestämmelsen. m.fl. lyfter fram problemen med holdingbolag och efterfrågar förtydliganden rörande dessa situationer. Falu kommun anser att före- slagen lagtext inte är tillräcklig. Kommunens bedömning är att flertalet kommuner inte klarar verksamhetskriteriet. Kommunen föredrar därför att lagen ändras så att avfallshantering inte omfattas av upphandlings- skyldighet med hänvisning till att avfallshanteringen är ett samhälls- ansvar. Västra och m.fl. påpekar att det inte är fråga om att de kommuner alternativt landsting som samverkar i en gemensam nämnd innehar denna nämnd. Enligt SKL kan en annan kommun inte heller utöva kontroll över värdkommunen. Vad gäller kontrollkriteriet anser m.fl. att det bör klargöras att möjligheten till privat ägande inte hindrar att kriteriet är uppfyllt. Några remissinstanser, bl.a. SKL och Offentliga Inköpare, påpekar att promemorian är otydlig vad gäller den omvända situationen när ett kommunalt företag sluter avtal om köp av varor och tjänster från sin ägare. Enligt dem gör Teckal-domen ingen skillnad mellan de två situationerna. Vissa remissinstanser, däribland SKL och , pekar också på att köp mellan organisationer inom den kommunala koncernen inte heller behandlas i promemorian, men att dessa förhållanden måste klargöras. Enligt SKL m.fl. ger EU- domstolens dom i mål C-480/06 stöd för att inte heller sådana köp omfattas av upphandlingsdirektiven. Advokatfirman m.fl. anser att enhetliga regler bör införas för upphandlingar inom och utanför det direktivstyrda området och efterfrågar klarlägganden avseende detta. De framhåller att kriterierna bör kunna tillämpas avseende bl.a. tjänstekoncessioner och i fråga om upphandling som regleras i 15 kap. i upphandlingslagarna. förordar att den kommande utredningen analyserar frågan om upphandlingsskyldighet mellan statliga myndigheter. anser att riktigheten i promemorians slutsats, att det inte torde föreligga någon upphandlingsskyldighet statliga myndigheter emellan, kan ifrågasättas med hänvisning bl.a. till vad anfört i avgörandet NJA 2001 s. 3 om möjligheten att träffa avtal även inom en och samma juridiska person i vissa fall. Frågan kan dock enligt samfundet sägas vara av sådan art att den inte behöver bli föremål för en särskild lösning inom ramen för en temporär lagstiftning av det aktuella slaget. SKL m.fl. vill uppmärksamma att det i 2 kap. 2 § lagen (2008:962) om valfrihetssystem, förkortad LOV, finns en definition på kontrakt som i princip är identisk med 2 kap. 10 § . pekar även på att det finns oklarheter gällande lagen om ersättnings- etablering. Vad gäller verksamhetskriteriet anser flera remissinstanser, bl.a. , att detta ska förtydligas. Enligt kommunen är det inte självklart vad som avses med utför verksamhet tillsammans med. SKL m.fl. påpekar att det i promemorian anges att företaget ska producera varor och tjänster till sin ägare och inte till den öppna, konkurrensutsatta marknaden. Förbundet är närmast av uppfattningen att begreppet ska tolkas som på uppdrag av eller åt ägaren. Eftersom kommuner i många fall har kompetens att verka på en konkurrensutsatt marknad befarar förbundet att påståendet i promemorian kan leda fel. Vad som i stället bör vara avgörande är enligt förbundet om företaget efter eget skön utan samband med tilldelningen kan tillhandahålla varor och tjänster till avnämare på en marknad. påpekar att kvantifieringen huvuddelen av sin verksamhet antyder att verksamhetskravet skulle vara uppfyllt redan vid en nivå som inte obetydligt understiger den som krävs av , nämligen att den övriga verksamheten endast får vara av marginell karaktär. anser att kommuners och landstings s.k. captive- verksamhet inte ingår i en kommuns kärnverksamhet, vilket enligt förbundet är en förutsättning för att verksamhetskriteriet ska vara uppfyllt, och att detta tydligt bör anges i förarbetena om bestämmelsen införs. Förbundet påpekar vidare att kontrollkriteriet i viss mån kan stå i motsatsförhållande till krav på att försäkringsbolag rent formellt ska ha en självständig roll utan ett direkt inflytande från ägarna, vilket kan vara ännu ett skäl till att ange att captive-verksamhet inte omfattas av förslaget. vid m.fl. efterlyser en avsevärt mer djuplodande analys av frågan om i vilken form kommunerna kan bedriva sin verksamhet och anser att förslaget inte löser den grund- läggande sakfrågan i vilken omfattning och under vilka förutsättningar staten och kommunerna kan göra inköp från hel- eller delägda bolag utan att en konkurrensutsättning behöver göras. SKL m.fl. påpekar att lag- texten inte verkar ta sikte på rena samverkanssituationer, dvs. situationer där kommuner eller landsting ingår enkla avtal med varandra. SKL m.fl. anser att genom sitt avgörande i mål C-480/06 nu uttryckligen har förklarat att myndigheter inte behöver använda någon särskild juridisk form för samverkan, utan att detta kan ske genom avtal och att upphandling då inte behöver ske. Det förordas därför att lagtexten justeras så att även nämnda dom beaktas. Återvinningsindustrierna och vid efterlyser klargöranden och analys avseende vad som gäller i fråga om kommunernas befogenheter att tilldela ensamrätter (1 kap. 7 § ). påpekar att undantaget inte begränsar sig till avtal som ingås av lokala myndigheter, utan att även avtal som ingås av centrala statliga myndigheter omfattas. Kommissionen saknar en närmare analys av de konsekvenser som en utvidgning av kretsen av undantagsberättigade kan komma att medföra och menar att ytterligare utredning och analys fordras i fråga om centrala statliga myndigheters föreslagna tillämpning av Teckal-undantag i förhållande till Världs- handelsorganisationens (WTO) handelsavtal för den globala handeln, General on Tariffs and Trade () jämte det i avtalet intagna protokollet för offentlig upphandling General (GPA). Återvinningsindustrierna efterlyser en mer genomgripande analys i fråga om att samverkan i kommunalförbund, i en gemensam nämnd, i ett samägt bolag samt vid avtal mellan organisationer inom en koncern mycket väl kan omfattas av artiklarna 81, 82 och 86 EG (numera artiklarna 101, 102 och 106 i EUF-fördraget). och efterfrågar analys och förtydliganden i fråga om statsstödsreglerna. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Det föreslås att nya bestämmelser införs i som innebär att ett kontrakt i LOU:s mening inte anses föreligga om avtalet i fråga sluts mellan å ena sidan en upphandlande myndighet, som är en statlig eller myndighet eller en beslutande församling i en kommun eller ett landsting, och å andra sidan en leverantör som är en juridisk person som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i, eller en gemensam nämnd enligt KL. Detta gäller dock endast under förutsättning att två villkor eller kriterier är uppfyllda. Dessa kriterier har sin motsvarighet i de s.k. kontroll- och verksamhetskriterierna (Teckal- kriterierna) som utvecklats genom praxis. Det första villkoret som måste vara uppfyllt för att ett kontrakt inte ska anses föreligga enligt förslaget är att den upphandlande myndigheten ska utöva en kontroll över leverantören som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning. Det andra villkoret som måste vara uppfyllt innebär att, i fall då leverantören även utför verksamhet tillsammans med någon annan än den upphandlande myndigheten, denna verksamhet endast får vara av marginell karaktär. Genom bestämmelserna införs således en möjlighet för staten, kommu- nerna och landstingen att ge vissa leverantörer ett uppdrag utan före- gående upphandling utan att det strider mot upphandlingslagstiftningen. Det bör understrykas att bestämmelserna inte innebär någon möjlighet till automatisk befrielse från upphandlingsskyldigheten, utan det ankom- mer på den upphandlande myndigheten att i varje enskilt fall göra en bedömning av om de villkor som uppställs är uppfyllda. Det krävs att verksamheten och styrningen av bolaget är utformad på ett sådant sätt att ägaren eller ägarna är tillförsäkrade ett tillräckligt inflytande. Det är därför viktigt att upphandlande myndigheter går igenom sina bolags- konstruktioner och gör en analys av om villkoren i bestämmelsen kan anses vara uppfyllda eller om några förändringar behöver göras. Det ställs stora krav på den upphandlande myndighetens kontroll av leverantören och att verksamheten i huvudsak bedrivs tillsammans med ägaren, dvs. att all annan sidoverksamhet hos leverantören endast är av marginell karaktär. Detta medför, som flera remissinstanser också påpekat, att exempelvis många bolag som finns sannolikt inte är organiserade på ett sådant sätt att dessa villkor är uppfyllda. Som redogjorts för ovan i avsnitt 4.2.1 begränsar sig praxis inte till juridiska personer, utan bör vara tillämplig även på andra enheter som är fristående från den upphandlande myndigheten. Det begrepp som använts i praxis är vidare än det svenska begreppet juridisk person. Frånsett gemensamma nämnder begränsar sig regeringens förslag dock till att avse juridiska personer eftersom staten, kommuner och landsting, när de har valt att organisera sin verksamhet i annan form än förvaltningsform, främst använt sig av aktiebolag och andra typer av juridiska personer. Denna begränsning medför att regleringen inte är tillämplig på relationer mellan statliga myndigheter eftersom de inte utgör skilda juridiska personer i förhållande till varandra. Enligt promemorians bedömning torde det inte föreligga någon upphandlingsskyldighet statliga myndigheter emellan varför det inte ansågs nödvändigt med en bestämmelse som även omfattar dessa situationer. har dock ifrågasatt riktigheten i denna slutsats med hänvisning bl.a. till vad anfört i avgörandet NJA 2001 s. 3, men anser att frågan kan sägas vara av sådan art att den inte behöver bli föremål för en särskild lösning inom ramen för en temporär lagstiftning av det aktuella slaget. Regeringen konstaterar att rättsläget är något oklart, men anser inte att rättspraxis ger stöd för att upphandlingsrättsliga avtal normalt sett uppkommer mellan enheter inom en och samma juridiska person. Med hänsyn till detta anser regeringen att det inte finns något uppenbart behov av att den föreslagna regleringen är tillämplig i relationer mellan statliga myndigheter. Regleringen bör därför begränsas till juridiska personer och gemensamma nämnder. har påpekat att det fordras ytterligare utred- ning och analys i fråga om tillämpningen av det föreslagna undantaget i förhållande till (the ) allmänna tull- och handelsavtal (General on Tariffs and Trade, ) och avtalet om offentlig upphandling (Agreement on Government Procurement, GPA). Offentlig upphandling regleras varken i WTO:s varuhandelsavtal, , eller i tjänstehandels- avtalet (The General on Trade in Services, GATS). Offentlig upphandling regleras dock i GPA som trädde i kraft . EU och samtliga medlemsstater har varit anslutna till detta avtal sedan ikraftträdandet. I bilagor till avtalet anges för varje medlem vilka upp- handlande myndigheter som omfattas av avtalet. Avtalet begränsar sig inte till centrala statliga myndigheter utan omfattar även andra myndigheter och organ. Det får förutsättas att , när den avgjort nu aktuella mål, har tagit hänsyn till EU:s internationella åtaganden på detta område. praxis i form av kontroll- och verksamhetskriterierna får enligt regeringen anses stå i överensstämmelse med skyldigheter enligt GPA. Några remissinstanser, däribland SKL, har påpekat att promemorian är otydlig vad gäller den omvända situationen när t.ex. ett kommunalt företag sluter avtal om köp av varor och tjänster från sin ägare. Förbundet menar att dom i Teckal-målet inte gör någon skillnad mellan de två situationerna. Regeringen kan konstatera att EU- domstolen inte har prövat denna fråga och att rättsläget får anses oklart. Enligt regeringen bör därför den föreslagna regleringen, som ett led i en temporär lösning, inte utvidgas i detta avseende. Denna fråga torde komma att behandlas av Utredningen om offentliga företag upphandling, kontroll, insyn (Fi 2009:08). Av följer att bl.a. bolag och föreningar under vissa förutsätt- ningar också kan anses utgöra upphandlande myndigheter (se definitionen av offentligt styrt organ i 2 kap. 12 § jämfört med defini- tionen av upphandlande myndighet i 2 kap. 19 § andra stycket 2). och m.fl. har pekat på att det bör klargöras om regleringen även är tillämplig på avtal som sluts mellan exempelvis två eller flera offentligt ägda eller styrda bolag som är upphandlande myndigheter. Denna fråga har inte heller blivit föremål för prövning. I domstolens praxis förekommer dock formu- leringar som antyder att den som utövar kontrollen, enligt kontroll- kriteriet, inte kan vara exempelvis ett bolag utan måste vara en myndighet (se t.ex. punkt 50 i domen i mål C-107/98, Teckal, där domstolen använder sig av uttrycket lokal myndighet och punkt 34 i domen i mål C-480/06, Europeiska gemenskapernas kommission mot , där domstolen använder sig av uttrycket den offentliga myndigheten). Det är mot denna bakgrund tveksamt om praxis är tillämplig även då exempelvis ett bolag, som är en upphandlande myndighet, anskaffar varor eller tjänster m.m. från en juridisk person som bolaget äger. Den föreslagna regleringen bör därför enligt regeringens mening vara tillämplig endast när den upphandlande myndigheten är en statlig eller myndighet eller en beslutande församling i en kommun eller ett landsting, men inte när den upphandlande myndigheten är t.ex. ett bolag eller en förening. Promemorians lagförslag är emellertid utformat på ett sätt som innebär att bestämmelsen kan tillämpas i fråga om avtal som sluts även av andra upphandlande myndigheter än statliga och kommunala myndigheter och beslutande församlingar i kommuner och landsting.