prop · GX03180 · 2010-04-14 00:00:00 — Om en tjänst inte återfinns bland CPV-numren är den en B-tjänst av typen övriga tjänster. Om upphandlingen avser en kombination av varor och tjänster, ska myndigheten tillämpa överviktsprincipen och följa de regler som gäller för den produkt som dominerar värdemässigt. Detsamma gäller om upphandlingen avser en blandning av A- och B-tjänster. Vid upphandling som är av gränsöverskridande intresse ska de grundläggande unionsrättsliga principerna tillämpas. Offentlig upphandling av B-tjänster över tröskelvärdena måste också hänvisa till 11 Kommissionens förordning 213/2008/EG av om ändring av och rådets förordning 2195/2002/EG om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV) samt och rådets direktiv /17/EG respektive 2004/18/EG om förfaranden vid offentlig upphandling, när det gäller revidering av CPV. europeiska specifikationer och standarder i de fall förfrågningsunderlaget Prop. 2009/10:180 innehåller en teknisk beskrivning. När upphandlingen är avslutad ska myndigheten annonsera resultatet av sådana upphandlingar i EUT. Upphandling av B-tjänster, oavsett värde ska ske enligt 15 kap. och . Vid offentlig upphandling enligt ska ett öppet eller ett selektivt förfarande tillämpas. Det förhandlade förfarandet med eller utan föregående annonsering får dock enligt användas vid upphandling under vissa särskilt angivna omständigheter. Vid upphandling enligt LUF får emellertid förhandlat förfarande med föregående annonsering användas som ett huvudförfarande jämte öppet eller selektivt förfarande. Upphandlingsförfarandena regleras i 4 kap. i respektive lag. Med öppet förfarande avses ett annonserat förfarande där alla leverantörer som vill får lämna anbud. Ett selektivt förfarande ska annonseras och alla intresserade leverantörer får ansöka om att få lämna anbud men endast de som bjudits in av den upphandlande myndigheten eller enheten får göra det. I ett förhandlat förfarande får den upphandlande myndigheten eller enheten bjuda in utvalda leverantörer och förhandla om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem. Enligt 4 kap. 2 § får förhandlat förfarande med föregående annonsering användas 1.om de anbud som lämnats vid ett öppet eller selektivt förfarande är ogiltiga eller inte kan godtas med hänsyn till vad som särskilt föreskrivits ivissa angivna lagrum, 2.om det som ska upphandlas är av sådant slag eller förenat med sådana risker att det på grund av särskilda omständigheter inte går att ange något totalpris i förväg, 3.för finansiella eller intellektuella tjänster som är av sådan art att det inte går att utarbeta tillräckligt exakt förfrågningsunderlag i ett öppet eller selektivt förfarande, eller 4.för byggentreprenad, som endast har forsknings-, provnings- eller utvecklingsändamål och som inte syftar till vinst eller till att täcka forsknings- och utvecklingskostnader. Det slutliga antalet anbudsgivare som den upphandlande myndigheten förhandlar med ska, om möjligt, vara så stort att effektiv konkurrens uppnås. Till skillnad mot förhandlat förfarande med föregående annonsering får, enligt båda upphandlingslagarna, motsvarande förfarande utan föregående annonsering endast ske under vissa omständigheter. Det innebär att en direktupphandling kan göras på så sätt att den upphandlande myndigheten eller enheten kan vända sig direkt till en leverantör. Sådant förfarande får enligt 4 kap. 5 § användas vid upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster om 1.det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte lämnats några anbudsansökningar eller anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt, 2.det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan fullgöras av endast en viss leverantör, eller 3.det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten eller enheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering. En upphandlande enhet får enligt LUF även använda det aktuella förfarandet i vissa andra i lagen angivna fall. I 5 kap. och regleras att upphandlande myndigheter respektive enheter får ingå ramavtal om offentlig upphandling av bygg- entreprenader, varor och tjänster. En eller flera upphandlande myndig- heter eller enheter får ingå ramavtal med en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt . Olika regler gäller sedan enligt och för tilldelning av kontrakt inom ett ramavtal. Tilldelningen av kontrakt som grundar sig på ett ramavtal får enligt inte väsentligen avvika från villkoren i avtalet. får inte löpa (inklusive options- och förlängnings- klausuler) om det inte finns särskilda skäl. Enligt ska kontrakt, som grundar sig på ett ramavtal som slutits med en enda leverantör, tilldelas i enlighet med villkoren i ramavtalet. Viss möjlighet till skriftligt samråd med leverantör finns. Vid behov får leverantören också uppmanas att komplettera sitt anbud. Om ett ramavtal ingås med flera leverantörer ska dessa vara minst tre, under förutsättning att det finns minst tre leverantörer som uppfyller kraven. Kontrakt som grundar sig på ramavtalet tilldelas antingen genom tillämpning av villkoren i ramavtalet, eller om alla villkoren inte är fastställda i ramavtalet, efter en Tilldelning av ett kontrakt på grundval av ett ramavtal med flera leverantörer där alla villkor är fastställda, ska om inte särskilda skäl föranleder annat, ske i enlighet med en i ramavtalet fastställd rangordning eller annan anvisning. Om inte alla villkor fastställts ska leverantören på nytt bjudas in att lämna anbud i enlighet med de villkor som fastställts i ramavtalet, s.k. förnyad konkurrensutsättning. Villkoren får om det är nödvändigt preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. Tilldelning av kontrakt inom ett ramavtal har inte närmare reglerats i LUF. Det anges att upphandlande enheter får tilldela kontrakt utan föregående annonsering om kontraktet bygger på ett ramavtal som upphandlats i enlighet med lagens bestämmelser. Bestämmelserna om ramavtal i och gäller även vid upphandling enligt 15 kap., dvs. under tröskelvärdena och av B-tjänster, oavsett värde. I 612 kap. och regleras hur själva upphandlingen ska gå till. Där anges bl.a. hur tekniska specifikationer får utformas, under vilka omständigheter som de upphandlande myndigheterna och enheterna ska respektive får utesluta en leverantör från att delta, vilka krav som får ställas på leverantörerna samt hur kontrakten ska tilldelas. Leverantörens kapacitet och lämplighet Innan den upphandlande myndigheten eller enheten tilldelar ett kontrakt ska den kontrollera lämpligheten hos de leverantörer som inte har uteslutits. I 11 kap. 6 § anges att en upphandlande myndighet får begära att en anbudssökande och anbudsgivare visar att han eller hon är registrerad i ett aktiebolags- eller handelsregister eller motsvarande som förs i det land där leverantörens verksamhet är etablerad. Anbudssökanden eller anbudsgivaren kan också avge en utsaga på heder och samvete etc. eller visa upp ett intyg. Den upphandlande myndigheten får också kräva ett särskilt tillstånd om det krävs för att utföra den aktuella tjänsten. Bestämmelsen gäller även vid upphandling enligt 15 kap. . En upphandlande myndighet får vidare ställa krav på en lägsta nivå för anbudssökandes och anbudsgivares ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Omfattningen av den information som ska lämnas och de lägsta kapacitetskravnivåerna för ett visst kontrakt ska vara relevant och stå i proportion till kontraktsföremålet. Kapacitetskraven ska framgå av annonsen. Listan över bevis på den ekonomiska ställningen omfattar exempelvis bankintyg, uppgifter om företagets omsättning och balansräkning (se 11 kap. 7 § ). Listan är således inte uttömmande. Det är däremot listan över vilka bevis som den upphandlande myndigheten enligt 11 kap. 11 § får ställa på leverantörens tekniska kapacitet (mål nr C-27/86 SA Constructions et enterprises industrielles (CEI) m.fl., 1987 s. 03347). Motsvarande bestämmelser saknas i LUF och gäller inte heller vid upphandling enligt 15 kap. . Tillgång till andra företags kapacitet Vid upphandling över tröskelvärdena i och finns möjlighet för en leverantör att när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Motsvarande bestämmelse saknas i 15 kap. och . 4.4Upphandling under tröskelvärdena och av B-tjänster Bestämmelserna i 15 kap. respektive LUF reglerar upphandling som helt eller delvis faller utanför direktivens tillämpningsområden. Bestämmelserna anvisar vilka alternativa upphandlingsförfaranden ramavtal, förenklat förfarande eller urvalsförfarande som kan användas vid upphandling som inte behöver följa de direktivstyrda be- stämmelserna. Av 15 kap. 3 § respektive LUF framgår också att direkt- upphandling får ske om kontraktets värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl. Enligt praxis ska de grundläggande unionsrättsliga principerna som kommer till uttryck i fördraget tillämpas vid upp- handling som har ett samband med den gemensamma inre marknaden. praxis är lagfäst i direktiven om upphandling, vilka i sin tur är genomförda genom hänvisningen till 1 kap. (1 kap. 9 § respektive 1 kap. 24 § LUF ) i 15 kap. 2 § respektive lag. Enligt 1 kap. 2 § andra stycket får bestämmelserna i 15 kap. samma lag tillämpas vid offentlig upphandling av andra kontrakt vars värde inte överstiger gällande tröskelvärden, viss upphandling på försvarsområdet, och upphandling som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet. Kontrakt vars värde inte uppgår till gällande tröskelvärden Som ovan anges får förfarandena i 15 kap. och användas vid upphandling av andra kontrakt vars värde inte uppgår till gällande tröskelvärden. Av uttrycket andra kontrakt i 1 kap. 2 § andra stycket följer att 15 kap. får tillämpas på kontrakt avseende varor, tjänster och bygg- entreprenader samt byggkoncessioner och projekttävlingar. Härigenom framgår att även byggkoncessioner och projekttävlingar omfattas av 15 kap. under förutsättning att värdet av koncessionen eller projekt- tävlingen inte överstiger tillämpligt tröskelvärde (prop. 2006/07:128 s. 425). Upphandling inom denna kategori avser även A-tjänster. Vad som ska anses utgöra byggentreprenad eller A-tjänst framgår av bilagorna 1 och 2 till respektive LUF och den ovan nämnda CPV-nomenklaturen för varor, tjänster och byggentreprenader. Viss försvarsupphandling och upphandling som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet Upphandlingar av försvarsprodukter och sådana upphandlingar som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet är undantagna från de förfaranden som gäller över Prop. 2009/10:180 tröskelvärdena. Undantaget för försvarsupphandlingar avser varor och tjänster som omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget. Vad som avses är offentlig upphandling av försvarsprodukter utan civil användning. Sådana upphandlingar omfattas endast av 15 och 16 kap. . Upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet regleras numera genom ett direktiv /81/EG om samordning av förfaranden vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiv /17/EG och 2004/18/EG. Försvars- och säkerhetsupphandlingsutredningen har i betänkandet Upphandling på försvarsområdet (SOU 2010:13) föreslagit hur direktivet kan genomföras i svensk rätt. Betänkandet har remitterats. Direktupphandling vid lågt värde Enligt 2 kap. 23 § och 2 kap. 26 § LUF avses med direkt- upphandling ett förfarande utan krav på anbud. Enligt 15 kap. 3 § respektive LUF får direktupphandling användas, om kontraktets värde är lågt eller om det föreligger synnerliga skäl. Varje upphandlande myndighet eller enhet fattar själv beslut om riktlinjer för vad som är lågt värde, dvs. var gränsen för direkt- upphandling ska ligga. Vad som ska anses utgöra lågt värde kan dock bli föremål för domstolsprövning och bestäms således ytterst genom rättspraxis. Direktupphandling vid synnerliga skäl Synnerliga skäl är den andra grunden som motiverar att direkt- upphandling får ske. Uttrycket synnerliga skäl innebär att direkt- upphandling endast får utnyttjas i undantagsfall. Annonseringsskyldighet vid förenklad upphandling och urvalsupphandling Vid förenklat förfarande ska den upphandlande myndigheten eller enheten begära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig, eller genom annons i annan form som möjliggör effektiv konkurrens. Vid tillämpning av urvalsförfarande ska den upphandlande myndigheten eller enheten publicera en ansökningsinbjudan genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Oavsett valet av upphandlingsförfarande ska annonseringssättet och databasen vara så kända att effektiv konkurrens uppnås. Att en myndighet eller enhet annonserar på sin egen hemsida bör i allmänhet inte anses vara tillräckligt, och inte heller att en kommun annonserar i en lokal tidning eller på kommunens anslagstavla (prop. 1999/2000:128 s. 26). Undantag från annonseringsskyldigheten vid förenklad upphandling En upphandlande myndighet eller enhet får enligt 15 kap. 4 och 5 §§ och utan föregående annonsering begära anbud genom att skicka en skrivelse till endast en leverantör enligt i bestämmelserna Det gäller t.ex. om det vid ett annonserat förenklat förfarande inte lämnats några anbud eller om det avser varor som framställs enbart för forsknings-, utvecklings-, experiment- eller studieändamål och under förutsättning att framställningen inte sker i vinstsyfte eller för att täcka forsknings- och utvecklingskostnader. Detsamma gäller om det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan levereras av endast en viss leverantör eller det gäller ytterligare leveranser från den ursprungliga Överprövning under pågående upphandling Överprövning enligt och kan ske av samtliga beslut under Enligt 16 kap. 1 § första stycket och LUF får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den Ansökan görs enligt 16 kap. 3 § respektive 16 kap. 4 § LUF, hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten eller enheten har sitt hemvist. Av 16 kap. 1 § andra och tredje styckena och framgår att domstolen inte får pröva en ansökan om överprövning efter en viss tidpunkt. får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett avtal om Vid tillämpning av ett annat upphandlingsförfarande får en ansökan som huvudregel inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett Att bestämmelserna skiljer sig åt i detta hänseende beror på att det vid direktupphandlingar inte finns något krav på upphandlings- kontrakt och ett avtal kan därför vara slutet även om det inte finns något skriftligt undertecknat avtal (prop. 2001/02:142 s. 100). gäller annan upphandling än direktupphandling får dock prövas till dess att gått från det att den upphandlande myndigheten eller enheten lämnat underrättelse om tilldelningsbeslut eller beslut om att sluta ramavtal eller rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. Från denna s.k. tiodagarsregel görs i 16 kap. 1 § fjärde stycket och vissa undantag. Om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot någon bestämmelse och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 2 § första stycket och LUF besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av RÅ 2005 ref. 47 framgår att domstolen ska välja vilken av dessa åtgärder som ska vidtas oavsett hur yrkandet utformats. målet yrkade en leverantör att upphandlingen skulle göras om men Regeringsrätten beslutade om rättelse. Domstolen är således inte bunden av vilken åtgärd som yrkas. Även om en rättelse kan avse olika delar av förfarandet innebär ett Prop. 2009/10:180 avgörande om rättelse normalt att den upphandlande myndigheten eller enheten måste fatta ett nytt tilldelningsbeslut. Inom försörjningssektorerna får rätten enligt 16 kap. 2 § första stycket LUF förbjuda den upphandlande enheten vid vite att fortsätta upphandlingen utan att avhjälpa bristerna. Enligt 16 kap. 4 § och 16 kap. 5 § LUF får ett beslut som respektive lag är tillämplig på inte överklagas med stöd av kommunallagen (1991:900). Skadestånd efter avslutad upphandling En upphandlande myndighet eller enhet som inte följt bestämmelserna i eller LUF ska, enligt 16 kap. 5 § och 16 kap. 6 § LUF, ersätta därigenom uppkommen skada för en leverantör. En anbudssökande eller anbudsgivare som har deltagit i en upphandling är, enligt 16 kap. 7 § LUF, berättigad till ersättning för kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i menligt har påverkat möjligheterna att tilldelas kontraktet. har bedömt storleken av skadestånd vid brott mot ÄLOU och uttalat sig om vad som bör gälla vid skadestånd dels på grund av fel vid en genomförd upphandling, dels när beställaren inte infordrat något anbud (NJA 2007 s. 349). Av 16 kap. 6 § och 16 kap. 8 § LUF framgår att talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol . utövar tillsyn över den offentliga upphandlingen. får hämta in alla nödvändiga upplysningar från upphandlande myndigheter eller enheter och dessa är skyldiga att tillhandahålla de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär för sin tillsyn (16 kap. 7 och 8 §§ respektive 16 kap. 9 och 10 §§ LUF). Granskning och medling enligt LUF I 16 kap. 11 § LUF finns bestämmelser om oberoende granskning av upphandlingsrutiner på begäran av en upphandlande enhet. Bestämmelser om ett särskilt medlingsförfarande för försörjnings- sektorerna finns i 16 kap. 1214 §§ LUF. Det finns två rättsmedelsdirektiv som syftar till att säkerställa efterlevanden av upphandlingsreglerna. Det första direktivet avser upphandling inom den klassiska sektorn rådets direktiv /665/EEG av om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (första rättsmedelsdirektivet). upphandling inom försörjningssektorerna rådets direktiv /13/EEG av om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (andra rättsmedelsdirektivet). Rättsmedelsdirektiven har genomförts i svensk rätt genom bestämmelserna om överprövning m.m. som finns i 16 kap. och 16 kap. LUF. Sedan genomförandet av direktiven har bestämmelserna i svensk rätt ändrats vid ett flertal tillfällen, bl.a. på grund av utvecklingen Ett direktiv om ändring av de båda rättsmedelsdirektiven har beslutats. och rådets direktiv /66/EG av om ändring av rådets direktiv /665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (ändringsdirektivet), skulle ha varit genomfört i svensk rätt . Det övergripande syftet med ändringsdirektivet är att komma till rätta med två väsentliga problem. Det första problemet är att en upphandlande myndighet eller enhet skyndar sig att teckna ett upphandlingskontrakt, ingår avtal för att på så sätt stänga möjligheten till överprövning (race to signature). Genom ändringsdirektivet införs bestämmelser som innebär att upphandlande myndigheter och enheter förbjuds att ingå avtal inom efter det att underrättelse om tilldelningsbeslutet har skickats till berörda anbudssökande och anbudsgivare (avtalsspärr). andra problemet är att det saknas effektiva rättsmedel mot otillåtna direktupphandlingar av kontrakt, dvs. upphandlingar som sker utan För att komma till rätta med detta införs bestämmelser om ogiltighet av avtal som påföljd vid otillåten Ändringsdirektivet är uppbyggt på så sätt att det har ett antal gemensamma beaktandesatser som följs av ändringar i respektive Ändringarna är sakligt sett i allt väsentligt desamma i båda rättsmedelsdirektiven. Vissa ändringar görs i befintliga artiklar, men de viktigaste förändringarna görs genom att sex nya artiklar, 2a2f införs i båda rättsmedelsdirektiven. För det fall inget annat anges avser ändringarna i det följande även när endast en artikel anges båda Tillämpningsområde (artikel 1) Enligt ändringsdirektivets artikel 1.1 är rättsmedelsdirektiven tillämpliga på sådana upphandlingar som täcks av förfarandedirektiven (jfr även artikel 81 i det klassiska direktivet och artikel 72 i försörjnings- direktivet). Om en upphandling är av sådant slag att den uttryckligen undantas från förfarandedirektivens tillämpningsområden, är rättsmedels- direktiven inte tillämpliga. I ändringsdirektivets beaktandesats 2 hänvisas till praxis angående tolkningen av vad som utgör ett avtal Prop. 2009/10:180 som omfattas av tillämpningsområdet för förfarandedirektiven. Förfarandedirektiven omfattar sådana upphandlingar, vars värde uppgår till minst vissa angivna tröskelvärden. Enligt förfarandedirektiven är dock viss upphandling över tröskelvärdena undantagen från direktivens tillämpningsområde. Medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att ett upphandlingsbeslut gällande avtal kan prövas effektivt, och i synnerhet så skyndsamt som möjligt enligt villkoren i artiklarna 22f i ändringsdirektivet. Period under vilken avtal inte får ingås (artikel 2a) Medlemsstaterna ska införa bestämmelser som förbjuder att avtal om upphandling ingås efter underrättelse om till- delningsbeslutet (avtalsspärr). Denna avtalsspärr ska göra det praktiskt möjligt för berörda anbudssökande eller anbudsgivare att begära överprövning av tilldelningsbeslutet. Avtalsspärrens längd beror bl.a. på den upphandlande myndighetens eller enhetens val av kommunikations- medel. Tidsfristen för en avtalsspärr ska enligt artikel 2a.2 vara minst räknat från och med dagen efter det att underrättelse om tilldelningsbeslutet skickats till berörda anbudssökande eller anbuds- givare med telefax eller elektroniska medel. Om andra kommunikationsmedel används ska tidsfristen vara minst räknat från och med dagen efter det att underrättelse om tilldelningsbeslutet översändes till berörda anbudssökande eller anbudsgivare. Alternativt ska tidsfristen vara från och med dagen efter det att beslutet om tilldelning har erhållits. I artikel 2a.2 preciseras när anbudssökande och anbudsgivare ska anses vara berörda av ett tilldelningsbeslut. Artikeln föreskriver också att underrättelsen om tilldelningsbeslutet, utöver en kortfattad redogörelse för skälen till beslutet såsom föreskrivs i förfarandedirektiven, ska innehålla information om den exakta tiden för avtalsspärrens längd. Undantag från avtalsspärr (artikel 2b) Enligt artikel 2b får medlemsstaterna införa undantag från kravet på avtalsspärr i vissa fall. a)förfarandedirektiven inte kräver att upphandlingen föregås av annonsering i EUT, b)den enda berörda anbudsgivaren är den som har tilldelats kontraktet och inga anbudssökande berörs, c)kontraktet tilldelas på grundval av ett ramavtal enligt artikel 32 i det klassiska direktivet, eller inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem enligt artikel 33 i det klassiska direktivet eller artikel 15 i försörjningsdirektivet.12