prop · GX03180 · 2010-04-14 00:00:00 — Med hänsyn till vikten av ett effektivt förfarande vid denna typ av upphandlingar, bör emellertid avtalsspärr inte gälla här. En upphandlande myndighets behov av att vid förnyad konkurrensutsättning snabbt kunna få tillgång till det som upphandlats kan finnas såväl vid större värden som vid mindre värden. Det bedöms därför inte lämpligt att låta värdet styra om en avtalsspärr ska gälla eller inte. Om undantaget från avtalsspärr genomförs föreskriver ändrings- direktivets artikel 2d.1c att överträdelser av bestämmelserna om förnyad konkurrensutsättning ska kunna medföra ogiltighet av ett ingånget avtal eller alternativa sanktioner. Den föreslagna möjligheten att överpröva avtal innebär att det, även med ett undantag från avtalsspärren, kommer att vara möjligt för leverantörer att få till stånd en överprövning. Vid förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal kan dock upphandlande myndigheter enligt artikel 2d.5 i direktivet utnyttja möjligheten att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslutet i kombination med att iaktta en särskild avtalsspärr för att undvika att avtalet ogiltigförklaras. Denna möjlighet föreslås införas i 16 kap. 17 § (se även avsnitt 7.2.3). Därmed möjliggörs en överprövning av den förnyade konkurrensutsättningen innan avtal ingås. Den upphandlande myndigheten kan genom att frivilligt iaktta en avtalsspärr säkerställa att det avtal som därefter ingås inte kan komma att förklaras ogiltigt. När en ansökan om överprövning av en förnyad konkurrensutsättning på grund av ett ramavtal kommer in till förvaltningsrätten, måste domstolen ta ställning till om en avtalsspärr gäller eller inte. Detta har betydelse för om en förlängd avtalsspärr inträder eller om förvaltnings- rätten behöver överväga att fatta ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås (se avsnitt 8.2). Vad gäller avrop från ramavtal där samtliga villkor är fastställda uttalade regeringen i förarbetena till (prop. 2006/07:128 s. 165) följande vad gäller skyldigheten att upplysa om tilldelningsbeslut. Om någon förnyad konkurrensutsättning inte sker, har den leverantör som är part i ramavtalet eller de leverantörer som är parter i ramavtalet inte längre ställning av anbudsgivare eller anbudssökande; någon ytterligare anbudsgivning har ju inte skett. En rimlig tolkning kan därför vara att någon underrättelseskyldighet inte föreligger i dessa fall. Såsom behandlats i avsnitt 6.1 är det skyldigheten att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslutet som utlöser avtalsspärren. I de fall någon sådan skyldighet inte finns gäller alltså inte någon avtalsspärr. Det bedöms inte finnas något behov av att särskilt reglera detta i (jfr vad som anförts ovan om underrättelse om tilldelningsbeslut när det endast finns en anbudsgivare och inga berörda anbudssökande). Undantag utanför det direktivstyrda området Vissa upphandlingar på försvarsområdet och sådana upphandlingar som omfattas av sekretess eller andra begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet omfattas inte av förfarandedirektivens tillämpningsområde (1 kap. 2 § andra stycket 3 eller 4 och 1 kap. 2 § andra stycket 3 LUF). Med stöd av 15 kap. 22 § och får undantag beslutas från annonseringskravet och andra bestämmelser i 15 kap. för sådana upphandlingar. Upphandlingar avseende sådana väsentliga säkerhets- intressen bör inte, när ett undantag har beslutats, omfattas av avtalsspärr. gäller inte heller tiodagarsregeln för dessa upphandlingar (se 16 kap. 2 § fjärde stycket 1 och ). I detta lagstiftningsärende föreslås att direktupphandling enligt 15 kap. 3 § andra stycket och ska vara tillåtet upp till vissa belopp (se avsnitt 16.3.2). Enligt nu gällande reglering gäller inte någon tiodagarsregel vid direktupphandling. Någon avtalsspärr bör inte heller gälla för sådana upphandlingar. Även de grunder för upphandling utan föregående annonsering motsvarande 4 kap. 59 §§ respektive 4 kap. 2 och 3 §§ LUF som införs i 15 kap. och föreslås omfattas av begreppet direktupphandling (se avsnitt 16.3.4). Av samma skäl som angetts ovan avseende undantaget från avtalsspärr för sådana upphandlingar inom det direktivstyrda området bör enligt regeringens mening direktupphandling på dessa grunder också undantas från avtalsspärren. Regeringens förslag: Vid en ansökan om överprövning ska avtalsspärr efter underrättelse om tilldelningsbeslut eller avtalsspärr vid förhandsinsyn fortsätta att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr). Rätten ska få besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. remissinstanser som yttrar sig tillstyrker eller har inget att erinra mot införande av en förlängd avtalsspärr, bl.a. (), Transportstyrelsen, Offentliga Inköpare (), , och . Kammarrätten i och Kammarrätten i anser att den förlängda avtalsspärren även bör gälla i kammarrätt. , , Företagarna, och anser att förlängd avtalsspärr bör gälla i kammarrätt och i Regeringsrätten. Länsrätten i län, Länsrätten i , (), Verket för högskoleservice (VHS), , , kommun, kommun, läns landsting och Kommuner och Landsting (SKL) tillstyrker specifikt att avtalsspärren endast bör gälla i förvaltningsrätt. avstyrker förslaget och anser att den förlängda avtalsspärren i stället ska gälla till dess annat har beslutats. Den föreslagna ordningen är onödigt betungande för en upphandlande myndighet eller enhet i det fall åberopade omständigheter i en ansökan om överprövning med nuvarande ordning inte skulle anses kunna läggas till grund för att intermistiskt stoppa upphandlingen. anser att det måste vara obligatoriskt att förvaltningsrätten gör en förhandsbedömning så att ärenden utan giltig grund inte fördröjer upphandlingsprocessen. anför att det kan finnas skäl att i propositionen särskilt ange att den förlängda avtalsspärren ska anses inträda per automatik så snart en ansökan om överprövning kommit in i rätt tid till förvaltningsrätten. anser att det bör tydliggöras t.ex. om den upphandlande myndigheten kommer att få veta att förlängd avtalsspärr har inträtt. VHS anser att det kan bli svårt för såväl den upphandlande myndigheten som för förvaltningsdomstolen att avgöra om en handling inkommit före utgången av avtalsspärren. Kammarrätten i anför att det av förslaget inte framgår när den förlängda avtalsspärren inträder och om det krävs något i formellt hänseende för att den förlängda avtalsspärren ska inträda per automatik. Kammarrätten frågar om det t.ex. räcker med att en ansökan om överprövning anhängiggörs per fax (jfr RÅ 2002 not. Kammarrätten i anför att domstolarnas handläggning av yrkanden om interimistiska beslut i mål enligt och numera innehåller mycket små inslag av bedömningsmoment och att en förlängd avtalsspärr som omfattar samtliga instanser är ett betydligt mer ändamålsenligt och effektivt alternativ än nuvarande lösning med interimistiska beslut. En förlängd avtalsspärr skulle inte innebära några betydande förändringar för part. Kammarrätten i anför att yrkande om interimistiska åtgärder är mer regel än undantag och att kammarrätten normalt fattar beslut om inhibition i dessa mål för att få erforderligt rådrum. Om förlängd avtalsspärr skulle gälla även under handläggningen i kammarrätt skulle rätten även ha möjlighet att fatta ett särskilt beslut om upphävande av spärren för att motverka missbruk. kommun anser att det är bra att det inte längre krävs interimistiska beslut i länsrätt, men anser att det kan bli krångligt med olika förfaranden i olika instanser. Företagarna anser att risken för att de små företagen kommer att missa att yrka på interimistiskt förbud i högre domstolsinstanser är uppenbar och det kommer att leda till onödiga rättsförluster för små företag. välkomnar möjligheten till förlängd avtalsspärr i länsrätten, men anser att det är olyckligt att reglerna inte är likartade. Olika regler ger lätt upphov till problem för de leverantörer som inte har möjlighet att anlita juridisk kompetens för sin överklagan. Den omständigheten borde väga tyngre än den farhåga om fördröjning av upphandlingsprocessen som pekas på i Advokatfirman anför att en ordning enligt vilken interimistiskt beslut krävs i högre instans men, i normalfallet, inte i länsrätt riskerar att göra överprövningsförfarandet än mer svåröverskådligt för leverantörer. Det finns även överhängande risk för att leverantörer förbiser att det i överrätt krävs ett interimistiskt beslut för att domstolen ska kunna pröva målet och därmed går miste om sin möjlighet till ett överklagande. Kammarrätten i anser att det är bra att det finns en möjlighet för rätten att upphäva den förlängda avtalsspärren. Det framgår dock inte tydligt om detta ska ske ex officio eller om det krävs ett yrkande från part. Advokatfirman avstyrker möjligheten för rätten att upphäva den förlängda avtalsspärren. I de fall då rätten anser att en ansökan om överprövning är uppenbart ogrundad kan rätten skyndsamt skilja sig från målet slutligt genom att avslå leverantörens ansökan om överprövning. Kammarrätten i och anser att det i motiven närmare bör anges eller ges exempel på när upphävande av avtalsspärr bör ske. ställer sig frågande inför rättens möjlighet att upphäva en förlängd avtalsspärr. Att leverantörens möjlighet till överprövning minskar är mycket olyckligt. Det kan inte anses tillfredsställande att möjligheten, som det uttrycks i promemorian, sannolikt endast kommer att användas i undantagsfall. , Länsrätten i , och Advokatfirman anser att en tiodagarsfrist bör gälla även efter interimistiskt upphävande av en förlängd avtalsspärr. anför att upphävande av en förlängd avtalsspärr är att jämställa med upphävande av intermistiska beslut, för vilka tiodagarsfristen föreslås gälla, och anser att det saknas skäl att reglera dessa situationer olika. Advokatfirman anför att förslaget innebär en försämring jämfört med hur reglerna fungerar och att jämförelsen med rättens beslut att avslå ett yrkande om interimistiskt beslut är missvisande. En leverantör som ansöker om överprövning skickar i normalfallet sin ansökan till länsrätten i så god tid att leverantören, inom den nu gällande tiodagarsfristen, vid ett eventuellt avslag hinner överklaga beslutet till kammarrätten eller Regeringsrätten. Förslaget innebär i praktiken att en underinstans ges möjlighet att besluta om huruvida målet ska prövas i högre instans eller inte, vilket av rättssäkerhetsskäl framstår som klart olämpligt. kommun anser att det är oklart om kontrakt kan ingås direkt om länsrätten förordnar att en förlängd avtalsspärr inte ska gälla och att därför bör ny frist för överklagande införas såsom . Skälen för regeringens förslag Enligt artikel 2.3 i ändringsdirektivet ska medlemsstaterna, när ett organ i första instans som är oberoende av den upphandlande myndigheten ska pröva ett beslut om tilldelning av kontrakt, se till att den upphandlande myndigheten eller enheten inte kan ingå avtalet innan prövningsorganet har fattat ett beslut om ansökan om provisoriska åtgärder eller om prövning. Uppskovet ska inte upphöra före utgången av avtalsspärren efter underrättelse om tilldelningsbeslut, inklusive sådan underrättelse som får skickas vid förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal, eller avtalsspärren vid förhandsinsyn. Förhandsinsyn är ett särskilt förfarande enligt vilket en upphandlande myndighet eller enhet som inte är skyldig att iaktta en avtalsspärr frivilligt kan annonsera sin avsikt att tilldela ett kontrakt utan föregående annonsering och iaktta en avtalsspärr. Förfarandet med förhandsinsyn behandlas i avsnitt 7.2.4. Skälen för artikel 2.3 i ändringsdirektivet utvecklas i beaktandesats 12. (12) Om en ansökan om prövning lämnas in den minimiperiod under vilken avtal inte får ingås löper ut, bör detta inte få till följd att det behöriga prövningsorganet berövas den tid som är nödvändig för att agera, särskilt för att förlänga den period under vilken avtal inte får ingås. Därför är det nödvändigt att det fastställs en oberoende minimiperiod som inte bör löpa ut förrän prövningsorganet har fattat ett beslut om ansökningen. Detta bör inte hindra prövningsorganet från att göra en förhandsbedömning av om prövningen som sådan kan tas upp. Medlemsstaterna får föreskriva att ska löpa ut antingen när prövningsorganet har fattat ett beslut om ansökningen om provisoriska åtgärder, inbegripet ytterligare förlängning av perioden under vilken avtal inte får ingås, eller när prövningsorganet har fattat ett beslut i sak, särskilt avseende en ansökan om åsidosättande av ett olagligt beslut. Av direktivtexten och beaktandesatsen framgår att det endast är obligatoriskt att införa en förlängd avtalsspärr i de fall en avtalsspärr gäller. Upphandlingar som inte omfattas av eller som uttryckligen undantagits från avtalsspärren bör inte heller omfattas av en bestämmelse om förlängd avtalsspärr vid en eventuell ansökan om överprövning. Om en leverantör ansöker om överprövning i ett sådant fall får leverantören framställa ett yrkande om interimistiskt beslut för att förhindra att avtal får ingås. Det motsvarar dagens ordning där en leverantör är hänvisad till att yrka att domstolen interimistiskt ska förordna att upphandlingen inte får avslutas. Det är obligatoriskt för medlemsstaterna att införa en bestämmelse om förlängd avtalsspärr endast i första instans, dvs. En förlängd avtalsspärr även i överinstanserna, något som flera remiss- instanser har förordat, skulle i och för sig vara systematisk genom att förfarandet på så sätt inte skulle skilja sig åt mellan instanserna. I de flesta typer av domstolsförfaranden gäller som regel att den som vänder sig till domstol för att få till stånd ett visst avgörande också själv måste framställa ett eventuellt yrkande om interimistiska åtgärder. Den som har ett intresse av en interimistisk åtgärd för att säkra det slutliga avgörandet får således också framställa ett yrkande om detta och lägga fram utredning som visar att det finns förutsättningar för åtgärden. I förvaltningsprocessen kan inhibition beslutas ex officio, dvs. på domstolens eget initiativ utan yrkande av part. Normalt fattas dock ett sådant beslut först efter yrkande av part. Ändringsdirektivets bestämmelse om en förlängd avtalsspärr vid ansökan om överprövning innebär, såsom har varit inne på, att den förlängda avtalsspärren kommer till stånd automatiskt utan krav på yrkande eller utredning så snart en ansökan om överprövning har kommit in till domstolen. Den leverantör som begär överprövning behöver alltså inte agera på annat sätt för att få till stånd den förlängda avtalsspärren. Några remissinstanser har berört frågan om en ansökan om överprövning ska anses ha kommit in och om det krävs något i formellt hänseende avseende en sådan ansökan för att den förlängda avtalsspärren ska börja löpa. en ansökan om överprövning enligt eller LUF har kommit in till domstolen bör följa allmänna förvaltnings- processrättsliga principer för när en handling ska anses ha kommit in till en domstol. Det är emellertid i upphandlingsmål av stor vikt att domstolen, vilket har frågat, underrättar en upphandlande myndighet eller enhet om att en ansökan om överprövning har kommit in till domstolen och att en förlängd avtalsspärr därmed gäller. Detta torde inte innebära någon förändring jämfört med hur domstolarna hanterar underrättelser till upphandlande myndigheter och enheter om att en ansökan om överprövning har kommit in. En upphandlande myndighet eller enhet kan överväga att vänta ytterligare efter avtalsspärrens utgång för att säkerställa att en ansökan om överprövning inte anhängiggjorts vid domstol. Att vänta med att ingå avtal i det fall en avtalsspärr gäller innebär inte att ytterligare leverantörer ges möjlighet att ansöka om överprövning, jfr avsnitt 8.7.1. Om en ansökan om överprövning som har kommit in till förvaltningsrätten inte uppfyller de formkrav som ställs på en överklagandehandling, exempelvis vad gäller egenhändigt undertecknande, kan domstolen kontakta leverantören för komplettering och domstolen har även möjlighet att förelägga leverantören att komplettera sin ansökan vid äventyr av avvisning. Med hänsyn till upphandlingsmålens karaktär är det naturligtvis viktigt att tidsfristen för komplettering är kort. Detta torde göra sig gällande , men blir särskilt viktigt mot bakgrund av att en inkommen ansökan om överprövning automatiskt utlöser en förlängd avtalsspärr. Om domstolen har anledning att tro att leverantören exempelvis undanhåller sig delgivning av föreläggandet i syfte att fördröja processen och ansökan om överprövning uppenbarligen saknar grund finns möjligheten för domstolen att upphäva den förlängda avtalsspärren, se nedan. Flera remissinstanser har ansett att förlängd avtalsspärr bör införas även i överinstans. Regeringen ser både för- och nackdelar med en förlängd avtalsspärr i överrätt. En sådan spär skulle göra systemet mer enhetligt och därmed minska risken för att leverantörer drabbas av rättsförluster på grund av att det av misstag inte framställs ett interimistiskt yrkande i överinstans. Mot bakgrund av att Regeringsrätten är prejudikatinstans är det emellertid, enligt regeringens mening, inte lämpligt att en förlängd avtalsspärr ska gälla under den domstolens prövning. I Regeringsrätten bör det därför även fortsättningsvis krävas att en leverantör framställer ett interimistiskt yrkande. Även om förlängd avtalsspärr införs i kammarrätt skulle systemet därmed inte bli enhetligt i alla instanser. En förlängd avtalsspärr i överrätt riskerar också att bidra till en fördröjning av upphandlingsprocessen. En förlängd avtalsspärr innebär att avtalsspärren efter underrättelse om tilldelningsbeslut eller efter förhandsinsyn, fortsätter att gälla. Det bör inte kunna uppstå något avbrott i den förlängda avtalsspärren, varefter den börjar gälla igen. Eftersom en förlängd avtalsspärr skulle inträda automatiskt när ett överklagande kommit in till domstolen skulle en ordning där ett sådant avbrott tillåts innebära stora problem för upphandlande myndigheter och enheter. Om förlängd avtalsspärr införs i kammarrätt skulle den förlängda avtalsspärren därför behöva överensstämma med överklagandetiden. Tiden för att överklaga en förvaltningsrätts avgörande är enligt 6 a § förvaltningsprocesslagen (1971:291) . Regeringen anser att en förlängd avtalsspärr efter förvaltningsrättens avgörande är en allt och skulle innebära en oskälig fördröjning av upphandlingsprocessen jämfört med dagens ordning. Inom ramen för nuvarande förslag är det inte heller möjligt att göra de överväganden som krävs för att genomföra en generell förkortning av överklagandetiden i upphandlingsmål. Mot denna bakgrund gör regeringen bedömningen att övervägande skäl talar för att den lämpligaste lösningen är att en förlängd avtalsspärr införs endast i första instans. I överinstanserna bör leverantören vara hänvisad till att yrka att rätten interimistiskt ska förordna att avtal om upphandling inte får ingås. Detta motsvarar vad som gäller . Av artikel 2.3 i ändringsdirektivet framgår att den förlängda avtals- spärren ska gälla till dess domstolen förordnat interimistiskt eller till dess rätten har skiljt målet ifrån sig. Eftersom en förlängd avtalsspärr i princip har samma syfte som ett interimistiskt beslut, dvs. att hindra att avtal om upphandling ingås för att möjliggöra överprövning av tilldelningsbeslutet, finns det egentligen inga processuella skäl för att den bör upphöra och ersättas av ett interimistiskt beslut. En leverantör har inget intresse av detta och för domstolens del innebär det merarbete. För en upphandlande myndighet eller enhet kan det förstås finnas ett intresse av att den förlängda avtalsspärren ska upphävas, dock utan att ersättas av ett interimistiskt beslut. Utgångspunkten vad gäller upphandlingar där en förlängd avtalsspärr gäller bör vara att ett avtal inte ska få ingås tilldelningsbeslutet är föremål för handläggning i förvaltningsrätten. Sammanfattningsvis anser regeringen att den förlängda avtalsspärren bör gälla till dess förvaltningsrätten har avgjort målet och således inte endast till dess rätten fattat ett interimistiskt beslut. Behovet av att fatta interimistiska beslut vid handläggning av mål i förvaltningsrätt kommer därmed sannolikt att minska. För att undvika orimliga konsekvenser bör det finnas möjlighet för rätten att i ett mål om överprövning av beslut om upphandling upphäva en förlängd avtalsspärr. Någon tiodagarsfrist (se följande avsnitt) bör enligt regeringens mening inte gälla efter upphävande av den förlängda avtalsspärren. Om domstolen skiljer sig från målet utan att upphäva den förlängda avtalsspärren gäller en tiodagarsfrist. Effekten av att den förlängda avtalsspärren upphävs blir att den upphandlande myndigheten eller enheten får ingå avtal om upphandling. Situationen kan jämföras med när domstolen, enligt gällande rätt, avslår ett yrkande om interimistiskt beslut att upphandlingen inte får avslutas och tiodagarsfristen har löpt ut. Om avtal Prop. 2009/10:180 ingås ska målet inte prövas (se avsnitt 8.9). leverantörens möjlighet till överprövning av ett beslut om upphandling. Möjligheten att upphäva en förlängd avtalsspärr bör därför användas endast i undantagsfall och med försiktighet. Upphävande torde, vilket Kammarrätten i har varit inne på, som huvudregel ske på yrkande av part (jfr Regeringsrättens dom i mål nr 7287-08). Regeringens förslag: När en förlängd avtalsspärr gäller ska avtal inte få ingås förrän har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. När en förvaltningsrätt eller en kammarrätt har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås, ska avtal inte få ingås förrän har gått från det att domstolen har avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. När Regeringsrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås och beslutar att visa målet åter till lägre instans, ska avtal inte få ingås förrän har gått från beslutet om återförvisning. Rätten ska kunna förordna att tiodagarsfristen inte ska gälla. Promemorians förslag överensstämmer i sak med regeringens. Remissinstanserna: Förslaget tillstyrks av några av remissinstanserna, bl.a. av och , men avstyrks delvis av andra. Advokatfirman anför att en tiodagarsfrist måste gälla även för kammarrätterna. och Advokatfirman avstyrker förslaget om att rätten ska ges möjlighet att förordna att tiodagarsfristen inte ska gälla. anser att det strider mot syftet med bestämmelsen och kan få till följd att beslut och avgöranden inte kan överklagas. Advokatfirman anser att det framstår som fullständigt orimligt att en domstol som avslagit en ansökan om överprövning också kan göra sitt avgörande oöverklagbart. Advokatfirman ifrågasätter om begreppet rätten i denna del också inkluderar kammarrätterna. Advokatfirman anser att inskränkningar i tiodagarsfristen inte ska införas i annat fall än då det uttryckligen är tillåtet i upphandlingsdirektiven. () och anser att det av lagtexten bör framgå att när en förlängd avtalsspärr gäller får avtal inte ingås förrän gått från det att rätten har skiljt sig från målet. anför att den föreslagna formuleringen kan ge intrycket att endast avgöranden efter prövning i sak omfattas av bestämmelsen och således inte när rätten har skiljt sig från ett mål genom att avvisa eller avskriva en ansökan. Kammarrätten i och () anser att det i motiven bör ges exempel på eller vägledning för när beslut om att upphäva tiodagarsfristen bör fattas. förordar att informationsmaterial till överprövningssökande m.m. om hur man överklagar ska anpassas. Skälen för regeringens förslag: gäller att rätten kan interimistiskt förordna att en upphandling inte får avslutas (16 kap. 2 § andra stycket och ). Enligt gällande rätt får en upphandling prövas till dess att har gått från det att rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet (16 kap. 1 § tredje stycket 2 och ).