prop · GX03134 · 2010-03-17 00:00:00 — Regeringens proposition 2009/10:134 Upphandling från statliga och kommunala företag Regeringen överlämnar denna proposition till . I propositionen föreslås att nya bestämmelser införs i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad , som innebär att statliga och kommunala myndigheter inte behöver tillämpa när de anskaffar varor eller tjänster m.m. från en leverantör som är en juridisk person som de äger eller är medlemmar i (exempelvis ett aktiebolag), eller en gemensam nämnd som de har tillsatt. Detta gäller dock endast under förutsättning att två villkor är uppfyllda. Dessa villkor motsvarar de s.k. kontroll- och verksamhetskriterierna (Teckal-kriterierna) som har slagits fast i rättspraxis. Villkoren innebär dels att den upphand- lande myndigheten måste utöva en kontroll över leverantören som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning, dels att, i fall då leverantören även utför verksamhet tillsammans med någon annan än den upphandlande myndigheten, denna verksamhet endast får vara av Om dessa villkor är uppfyllda kommer avtalet mellan den upphandlande myndigheten och leverantören inte att utgöra ett kontrakt i LOU:s mening. Anskaffningen anses då ske inom en och samma upphandlande myndighet. behöver därmed inte ske. Frågan om det i ett längre perspektiv är lämpligt med en reglering mot- svarande kontroll- och verksamhetskriterierna är föremål för utredning (dir. 2009:81). Med hänsyn till de stora ekonomiska konsekvenser som sannolikt skulle drabba staten, kommuner och landsting fram till dess att det har presenterats ett förslag och en eventuell reglering av detta slag har införts, är det angeläget att nu vidta åtgärder för att en övergång till en eventuell permanent reglering inte ska leda till onödiga omställningar i den offentliga sektorns bolagsinnehav. Det föreslås därför att det, i av- vaktan på resultatet av en mer omfattande utredning, införs bestämmelser motsvarande kontroll- och verksamhetskriterierna i . Bestämmelserna föreslås träda i kraft . Eftersom de föreslagna bestämmelserna utgör en temporär lösning föreslås det sam- tidigt att de ska upphävas från och med visst datum, . Förslag till riksdagsbeslut ................................................................ Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om 2.2Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om 3 Ärendet och dess beredning ............................................................. 4 Upphandling från fristående juridiska personer ............................... Förutsättningar för upphandlingsskyldighet...................... Närmare om domen i Teckal - målet ................ 5 Kontrollmöjligheter över egen förvaltning och företag.................. Kommuner och landsting ................................................ Möjligheter att bedriva verksamhet i Kontroll över egen förvaltning ....................... Kontroll över egna företag .............................. Kontroll över egen förvaltning ....................... Kontroll över egna företag 6 Ett temporärt undantag ..............i lagen om offentlig upphandling Behovet ......................................av en temporär lösning Kontrollkriteriet .....och statliga och kommunala företag Kontroll ........- och verksamhetskriterierna införs i lagen 6.4Upphandling och samverkan i Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser.................................. Ekonomiska konsekvenser för staten Konsekvenser ............för den kommunala självstyrelsen Konsekvenser .........................................för näringslivet 9.1Förslaget till lag om ändring i lagen (2007:1091) om 9.2Förslaget till lag om ändring i lagen (2007:1091) om Bilaga 1 Sammanfattning av promemorian Upphandling från statliga och kommunala företag (Ds 2009:36) ..................... Förteckning över remissinstanserna ..................................... Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde ......... Regeringen föreslår att antar regeringens förslag till 1.lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, och 2.lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. 2.1Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Härigenom föreskrivs att det i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ska införas en ny paragraf, 10 a §, av följande lydelse. Med kontrakt enligt 10 § avses dock inte avtal som sluts mellan 1. en upphandlande myndighet som är a)en statlig eller myndighet, b)en beslutande församling i en kommun eller ett landsting, eller c)en sammanslutning av en eller flera sådana myndigheter eller församlingar, och 2. en leverantör som är a)en juridisk person som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i, eller b)en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900). Första stycket gäller endast 1. om den upphandlande myn- digheten utövar en kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning, och 2. i fall då den juridiska personen eller den gemensamma nämnden även utför verksamhet tillsammans med någon annan än den upphandlande myndigheten, denna verksamhet endast är av marginell karaktär. Denna lag träder i kraft och ska tillämpas även i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet. 2.2Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Härigenom föreskrivs att 2 kap. 10 a § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ska upphöra att gälla. 1.Denna lag träder i kraft . 2.Den upphävda paragrafen gäller dock fortfarande i fall då avtal har slutits före . Ärendet och dess beredning har departementspromemorian Upphandling från statliga och kommunala företag (Ds 2009:36) utarbetats. Promemorian innehåller förslag till en ny bestämmelse i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad . Bestämmelsen innebär att en upphandlande myndighet under vissa förutsättningar inte behöver tillämpa när den anskaffar varor eller tjänster m.m. från en juridisk person som myndigheten helt eller delvis innehar eller är medlem i. Bestämmelsen föreslås upphävas . En samman- fattning av promemorian finns i bilaga 1. Promemorians lagförslag återges i bilaga 2. Promemorian har remissbehandlats. En förteckning över remissinstanserna finns i bilaga 3. Remissyttrandena och en sammanställning av remissvaren finns tillgängliga i (dnr Fi2009/5036). Regeringen beslutade att inhämta Lagrådets yttrande över de lagförslag som finns i bilaga 4. Lagrådets yttrande finns i bilaga 5. Lagrådet har i sak inget att erinra mot de föreslagna nya bestämmelserna i 2 kap. 10 § , men har i några hänseenden haft erinringar mot lagrådsremissens lagförslag. Regeringen har i sak följt Lagrådets förslag. Lagrådets synpunkter behandlas i avsnitt 6.3 och 7 samt i författningskommentaren. I förhållande till lagrådsremissen har dessutom vissa språkliga och redaktionella ändringar gjorts. 4Upphandling från fristående juridiska personer Offentlig upphandling regleras i , i vilken direktivet om offentlig upphandling1 i huvudsak genomförs, och i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, förkortad LUF, i vilken direktivet om upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster2 i huvudsak genomförs. 1Europaparlamentets och rådets direktiv /18/EG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 30.4.2004, s. 114, Celex 32004L0018), senast ändrat genom kommissionens förordning (EG) nr 1177/2009 (EUT L 314, 1.12.2009, s. 64, Celex 32009R1177). 2Europaparlamentets och rådets direktiv /17/EG av om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) (EUT L 134, 30.4.2004, s. 1, Celex 32004L0017), senast ändrat genom kommissionens förordning (EG) nr 1177/2009 (EUT L 314, 1.12.2009, s. 64, Celex 32009R1177). I regleras under vilka förutsättningar upphandlande myndigheter, Prop. 2009/10:134 vilket inbegriper bl.a. statliga myndigheter, kommuner och landsting, är skyldiga att upphandla enligt lagens bestämmelser. Med upphandlande myndighet avses statliga och kommunala myndigheter. Vid tillämpning av ska med myndighet jämställas beslutande församlingar i kom- muner och landsting, offentligt styrda organ och sammanslutningar av en eller flera myndigheter eller församlingar eller sammanslutningar av ett eller flera offentligt styrda organ (2 kap. 19 § ). Med offentligt styrda organ avses sådana bolag, föreningar, delägarförvaltningar, särskilt bildade samfällighetsföreningar och stiftelser som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och som 1. till största delen är finansierade av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, 2. vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller 3. i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet (2 kap. 12 § ). Med offentlig upphandling avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader (2 kap. 13 § ). Med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upp- handlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt (2 kap. 15 § ). En grundläggande förutsättning för att upphandlings- skyldighet ska föreligga är således att den upphandlande myndigheten avser att ingå ett kontrakt med en leverantör. Detta gäller även sådan offentlig upphandling som regleras i 15 kap. och som avser upp- handling som inte omfattas av direktivet. Bygg- och tjänstekoncessioner är definierade i lagen (2 kap. 4 § respektive 2 kap. 17 § ) och förutsätter också ett upphandlingsrättsligt kontrakt. Tjänstekoncessioner regleras dock endast delvis i lagen. Ett kontrakt är ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som 1. sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leve- rantörer, 2. avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster, och 3. undertecknas av parterna eller signe- ras av dem med en elektronisk signatur (2 kap. 10 § ). Lagens definition av kontrakt bygger på artikel 1 i direktiv /18/EG. Flertalet domar från har avsett tolkningen av begreppet kontrakt i numera upphävda direktiv: tjänstedirektivet3 och varudirektivet4. Någon förändring av definitionen av kontrakt har dock inte varit avsedd i det nya upphandlingsdirektivet. I de fall t.ex. staten eller en kommun väljer att organisera sin verksam- het i egen regi regleras anskaffning av varor och tjänster m.m. från sådan 3Rådets direktiv /50/EEG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, 24.7.1992, s. 1, Svensk specialutgåva: Område 6, Volym 3, s. 139, Celex 31992L0050). 4Rådets direktiv /36/EEG av om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, , s. 1, Svensk specialutgåva: Område 6, Volym 4, s. 126, Celex 31993L0036). verksamhet inte av . I denna situation är den beställande respektive Prop. 2009/10:134 den utförande enheten en och samma juridiska person. dessa fall inte är fråga om ett avtal med ekonomiska villkor som ingåtts med en i förhållande till den upphandlande myndigheten fristående juridisk person, föreligger normalt inte något upphandlingskontrakt. Därmed bör inte heller någon upphandlingsskyldighet uppstå beträffande dessa interna transaktioner (s.k. in-house). Upphandlingslagstiftningen bör således inte bli aktuell när tjänster utförs i egen regi, via t.ex. nämnder. En upphandlande myndighet som anskaffar varor eller tjänster från en från myndigheten fristående juridisk person är således normalt sett upphandlingsskyldig. Av praxis följer dock att det under vissa förutsättningar finns EU-rättslig möjlighet att tillämpa upphand- lingsdirektiven på så sätt att vissa sådana avtal inte anses omfattas av direktiven. I dom av i mål C- 107/98, Teckal Srl mot Comune di och Consorziale di Reggio (Teckal), 1999 s. I-8121, lades grunden för en sådan tillämpning genom de s.k. kontroll- och verksam- hetskriterierna (Teckal-kriterierna). Dessa kriterier anger när den upp- handlande myndigheten och en i formellt hänseende fristående enhet ska ses som ett och samma rättssubjekt (in-house) på så sätt att det i upphandlingsdirektivets mening inte föreligger något kontrakt då anskaffning sker. Om kriterierna är uppfyllda är upphandlingsdirektivet följaktligen inte tillämpligt. Regeringsrätten har i det s.k. SYSAV-avgörandet (RÅ 2008 ref. 26) prövat frågan om det är förenligt med den svenska upphandlings- lagstiftningen att upphandlande myndigheter utan formellt upphandlings- förfarande köper tjänster från bolag som på visst sätt är knutet till dem. Regeringsrätten fann dock att frågan om tillämpning av Teckal- kriterierna inte aktualiserades eftersom den nationella lagstiftningen i inte innehåller några undantag från upphandlingsskyldigheten som motsvarar praxis i form av Teckal-kriterierna. Före Regeringsrättens avgörande i RÅ 2008 ref. 26 har många haft uppfattningen att upphandlingsskyldighet inte föreligger när t.ex. kom- muner anskaffar varor och tjänster från sina hel- eller delägda bolag. Av avgörandet följer dock att upphandlingsskyldighet föreligger i dessa fall. Avgörandet har bäring även på andra företagsformer än aktiebolag, såväl statliga som kommunala, och även på offentligrättsliga kommunala samverkansformer som kommunalförbund och gemensamma nämnder. Vidare har det betydelse inte bara för helägda företag utan även delägda sådana. har med domen i mål C-107/98, Teckal, lämnat visst utrymme för en tillämpning av upphandlingsdirektiven som innebär att en myndighet inte behöver upphandla från fristående enheter som är anknutna till myndigheten. Av denna dom följer att en myndighet, under vissa omständigheter, får anskaffa varor och tjänster utan föregående upphandling från en enhet som är anknuten till myndigheten, trots att denna enhet formellt sett är fristående i förhållande till myndigheten. 2009/10:134 domstolen har i domen redogjort för de kriterier som ska vara uppfyllda för att upphandlingsskyldighet i en sådan situation inte ska föreligga. Dessa kriterier, de s.k. kontroll- och verksamhetskriterierna (Teckal- kriterierna), anger när myndigheten och den i formellt hänseende från den upphandlande myndigheten fristående enheten ska ses som ett och samma rättssubjekt (in-house). I direktivets mening föreligger då inget kontrakt och direktivet är därför inte tillämpligt. har i en rad efterföljande domar utvecklat hur kontroll- och verksamhetskriterierna ska tillämpas, se bl.a.: -dom av i mål C-94/99, ARGE Gewässerschutz mot Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft (ARGE), 2000 s. I-11037, -dom av i mål C-349/97, mot Europeiska gemenskapernas kommission (Tragsa), 2003 s. I- 3851, -dom av i mål C-26/03, Stadt och mot Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna (Stadt ), 2005 s. I-1, -dom av i mål C-84/03, Europeiska gemenskapernas kommission mot , 2005 -dom av i mål C-231/03, Consorzio Aziende Metano mot Comune di Cingia de (Coname), 2005 s. I-7287, -dom av i mål C-458/03, mot Gemeinde Brixen och (Parking Brixen), 2005 s. I-8585, -dom av i mål C-29/04, Europeiska gemenskapernas kommission mot Republiken (Mödling), 2005 s. I-9705, -dom av i mål C-410/04, Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori mot Comune di och AMTAB Servizio SpA (ANAV), 2006 s. I-3303, -dom av i mål C-340/04, Carbotermo SpA och Consorzio Alisei mot Comune di Busto Arsizio och AGESP SpA (Carbotermo), 2006 s. I-4137, -dom av i mål C-295/05, Asociación Nacional de Empresas Forestales mot och Administración del Estado (Asemfo), 2007 s. I-2999, -dom av i mål C-220/06, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia mot Administración General del Estado, 2007 -dom av i mål C-371/05, Europeiska gemenskapernas kommission mot Italienska republiken (), 2008 s. I-110, -dom av i mål C-324/07, mot Commune dUccle och Région de Bruxelles-Capitale (Coditel), 2008 s. I-8457, - dom av i mål C-337/05, Europeiska gemenskapernas Prop. 2009/10:134 kommission mot Italienska republiken, 2008 s. I-2173, -dom av i mål C-480/06, Europeiska gemenskapernas kommission mot , 2009 s. I-0000 (ännu inte publicerad), -dom av i mål C-573/07, Sea Srl mot Comune di (Sea), 2009 s. I-0000 (ännu inte publicerad), och -dom av i mål C-196/08, Acoset SpA mot Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. m.fl. (Acoset), 2009 s. I-0000 (ännu inte publicerad). 4.2.1Närmare om domen i Teckal-målet har i målet Teckal tolkat vad som avses med begreppet offentligt varuupphandlingskontrakt i artikel 1 a i direktiv /36/EEG (varudirektivet). Enligt anses inte något kontrakt i direk- tivets mening föreligga när de s.k. kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda. I detta mål hade en italiensk kommun (kommun) utan föregående upphandling anförtrott en sammanslutning i enlighet med föreskrifterna om speciella företag som bildats av flera kommuner (AGAC) drift och underhåll av värmeanläggningar samt leverans av bränsle. konstaterade inledningsvis att varudirektivet var tillämpligt. Vidare förklarade domstolen att de undantag från direktivet som medges är uttömmande angivna och att det undantag som anges i artikel 6 i tjänstedirektivet, beträffande anskaffning från en annan upp- handlande myndighet som enligt lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten, inte har någon motsvarighet i varudirektivet. Beträf- fande frågan om ett avtal föreligger anförde domstolen att den nationella domstolen ska kontrollera om det finns en överenskommelse mellan två skilda personer (se domen i mål C-107/98, Teckal, punkt 49). Enligt domstolen är det enligt varudirektivets artikel 1 a i detta avseende i princip tillräckligt att avtalet har slutits mellan, å ena sidan, en lokal myndighet, och, å andra sidan, en i förhållande till denna myndighet fristående enhet. Enligt domstolen skulle något annat kunna gälla [e]ndast i det fallet att den lokala myndigheten, , utövar en kontroll över den ifrågavarande juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, och denna juridiska person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den (se punkt 50). Frågan som ställdes till domstolen be- svarades därför så, att [varudirektivet] är tillämpligt när en upphand- lande myndighet, såsom en lokal myndighet, avser att sluta ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor om leverans av produkter med en i formellt hänseende fristående enhet vilken kan fatta egna beslut oberoende av denna myndighet, oberoende av om denna enhet själv är en upphandlande myndighet (se punkt 51). För att en s.k. in-house-situation ska föreligga och någon upphand- lingsskyldighet inte ska uppstå krävs enligt domen i Teckal-målet således att följande kriterier är uppfyllda. - Den lokala myndigheten ska utöva en kontroll över den ifrågavarande Prop. 2009/10:134 fristående juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning (kontrollkriteriet), och -denna juridiska person ska bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den (verk- samhetskriteriet). har i senare domar bekräftat att kontroll- och verksam- hetskriterierna även är tillämpliga vid upphandlingar enligt direktiv /50/EEG, tjänstedirektivet (se bl.a. domarna i mål C-94/99, ARGE, och mål C-26/03, Stadt ). Av senare avgöranden framgår dessutom att inte ens EG-fördragets grundläggande regler i artiklarna 12, 43 och 49 EG (numera artiklarna 18, 49 och 56 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, EUF-fördraget) eller principerna om förbud mot diskri- minering på grund av nationalitet och likabehandling är tillämpliga vid anskaffning av varor och tjänster eller tilldelning av koncession om kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda (se bl.a. domarna i mål C-324/07, Coditel, punkt 26, mål C-458/03, Parking Brixen, punkterna 61 och 62, mål C-231/03, Coname, punkterna 1619, och mål C-573/07, Sea Srl mot Comune di , punkt 40). Kriterierna är således tillämpliga även vid koncessionstilldelning (se t.ex. domen i mål C- 458/03, Parking Brixen). I flera mål har i den svenska översättningen begreppet fristående enhet också använts vid sidan av begreppet fristående juridisk person, se bl.a. domarna i mål C-107/98, Teckal, punkt 51, mål C-26/03, Stadt , punkt 49, och mål C-29/04, Mödling, punkt 34. Begreppet fristående enhet har använts i den svenska översättningen av domen i mål C-480/06, Europeiska gemenskapernas kommission mot . I mål C-324/07, Coditel, används begreppet lentité på rättegångsspråket och enhet i den svenska översättningen, se punkt 26 i domen. Sammanfattningsvis synes EU- domstolens praxis inte begränsa sig till juridiska personer. Denna praxis bör därför vara tillämplig även på andra enheter som är fristående från den upphandlande myndigheten. har i flera avgöranden understrukit att kontroll- och verksamhetskriterierna ska tolkas strikt och att det är den som åberopar kriterierna som har bevisbördan för att de är uppfyllda (se bl.a. domarna i mål C-26/03, Stadt , mål C-458/03, Parking Brixen, och mål C- 410/04, ANAV). Vid bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt ska samtliga relevanta lagbestämmelser och omständigheter beaktas (se domarna i mål C-324/07, Coditel, punkt 28, mål C-458/03, Parking Brixen, punkt 65, mål C-340/04, Carbotermo, punkt 36, och mål C-573/07, Sea, punkt 65). Strategiska mål och viktiga beslut Vid undersökningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt ska det framgå att den fristående enhet som tilldelats kontraktet är underställd en kontroll som gör det möjligt för myndigheten att påverka de beslut som fattas av nämnda enhet (se domarna i mål C-340/04, Carbotermo, punkt 36, mål C-458/03, Parking Brixen, punkt 65, och mål C-324/07, Coditel, punkt 28). Det ska vara fråga om en möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande i fråga om såväl den fristående enhetens strategiska mål som dess viktiga beslut (se bl.a. domen i mål C-324/07, Coditel, punkt 28). Kontrollen över den fristående enheten ska motsvara den kontroll som myndigheten utövar över sin egen förvaltning, men det krävs enligt domstolen inte att den i alla aspekter är identisk med denna. Det är enligt domstolen däremot viktigt att kontrollen som utövas över den fristående enheten är effektiv, men det är inte nödvändigt att den är individuell (jfr bl.a. domen i mål 324/07, Coditel, punkt 46, och domen i mål C-458/03, Parking Brixen, punkt 62). Se närmare s. 16. I mål C-371/05, , rörande kommunen ansågs kontroll- kriteriet uppfyllt eftersom kommunen tillsammans med de andra del- ägande kommunerna hade en kontroll över bolaget som motsvarade den de utövade över egen förvaltning. Kriteriet uppfylldes genom att hade rätt att utse ledamöter i företagets styrelse och styra över företagets verksamhet. Den ekonomiska ersättning som bolaget mottog beslutades av kommunen och kommunen hade genom avtalet rätt att godkänna verksamhetens mål. Kommunen hade vidare möjlighet att utse en tjänsteman att övervaka verksamheten. I mål C-573/07, Sea, fann domstolen att kontrollkriteriet var uppfyllt i fråga om ett kommunägt aktiebolag. Kommunen (Comune di ) hade beslutat att utan föregående upphandling tilldela ett kontrakt avseende insamling, transport och bortskaffande av hushållsavfall inom sitt territorium till Setco. Setco var ett aktiebolag som ägdes av ett antal kommuner och i vilket Comune di även, kort före tilldel- ningen, blivit minoritetsdelägare.