prop · GX03180 · 2010-04-14 00:00:00 — tid följer, som framhåller, av 16 kap. 9 § att en förlängd avtalsspärr inträder och av 16 kap. 10 § att en tiodagarsfrist gäller efter förvaltningsrättens avgörande. 7.2.4Förhandsinsyn inom det direktivstyrda området Regeringens förslag: Upphandlande myndigheter och enheter ska till Europeiska kommissionen få skicka en annons om sin avsikt att upphandla ett kontrakt utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5 9 §§ eller 4 kap. 2 och 3 §§ LUF samt iaktta en särskild avtalsspärr genom att inte ingå avtal förrän gått från det att annonsen har publicerats (förhandsinsyn). När förfarandet med förhandsinsyn har iakttagits ska ett avtal som slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör inte kunna förklaras ogiltigt. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet av de remissinstanser som yttrat sig i denna del tillstyrker förslaget, bl.a. , kommun, kommun och . Företagarna utgår från att förhandsinsynen inte påverkar möjligheten för att vid behov ingripa med marknadsskadeavgift. Advokatfirman anser att det bör tydliggöras att även om förhands- insynsförfarandet iakttagits kan föra talan om marknadsskadeavgift om verket finner att grund för förhandlat förfarande utan föregående annonsering inte förelegat och att möjlighet ska finnas för domstol att lämna förhandsinsynsförfarandet utan avseende och ogiltigförklara avtal i de fall då användandet av förhandsinsyn har varit uppenbart ogrundat. avstyrker tidsfristen som allt för kort för att berörda leverantörer ska ges effektiv möjlighet att uppmärksamma och reagera mot otillåtna direkttilldelningar och anser att en tidsfrist framstår som mer ändamålsenlig från rättssäkerhetssynpunkt. Skälen för regeringens förslag: Medlemsstaterna är enligt artikel 2d.4 i ändringsdirektivet skyldiga att införa bestämmelser om förhandsinsyn. Bestämmelserna innebär att en upphandlande myndighet eller enhet som anser att det är tillåtet att genomföra en upphandling utan föregående annonsering enligt 4 kap. 59 §§ eller 4 kap. 2 och 3 §§ LUF ska ha möjlighet att genom ett särskilt meddelande i EUT annonsera sin avsikt att tilldela kontraktet. Om den upphandlande myndigheten eller enheten iakttar en avtalsspärr om minst efter publiceringen kan avtalet inte ogiltigförklaras, även om annonsering skulle ha skett enligt förfarandebestämmelserna. Förhandsinsyn är avsedd att tillämpas när upphandlande myndigheter eller enheter känner sig osäkra på om rätt bedömning gjorts av om- ständigheterna i den enskilda upphandlingen. När förfarandet iakttagits kan upphandlande myndigheter och enheter vara säkra på att ett ingånget avtal inte kan komma att ogiltigförklaras. Det ankommer således på berörda intressenter att bevaka publiceringar av upphandlingar och att ansöka om överprövning i händelse av att myndigheten eller enheten inte kan anses uppfylla kriterierna för att upphandla utan föregående Prop. 2009/10:180 annonsering. Institutet förhandsinsyn säkerställer att ett avtal inte kan komma att ogiltigförklaras. Det hindar emellertid inte att en särskild avgift påförs eller att skadeståndsskyldighet gentemot en leverantör inträder. Genom förhandsinsynen kan leverantörer som anser att en upp- handlande myndighet eller enhet inte har grund för att tilldela ett kontrakt utan föregående annonsering ansöka om överprövning. Regeringen anser att denna möjlighet, tillsammans med tillsynsmyndighetens möjlighet att föra talan om en särskild avgift (se avsnitt 9) och leverantörers möjlighet att väcka talan om skadestånd, innebär att det finns tillräckliga möjlig- heter att ingripa mot ett felaktigt förfarande. Det bör därför inte, som Advokatfirman har varit inne på, i och införas någon möjlighet att ogiltigförklara ett avtal på grund av att det har varit uppen- bart ogrundat att tillämpa institutet förhandsinsyn. Innehållet i det meddelande som ska publiceras i EUT beskrivs i artikel 3a i ändringsdirektivet. Meddelandet ska innehålla den upphandlande myndighetens eller enhetens namn och kontaktuppgifter, en beskrivning av avtalets ändamål, en motivering till varför myndigheten eller enheten beslutat att tilldela kontraktet utan föregående annonsering om upp- handlingen, namn och kontaktuppgifter på den aktör som tilldelats kontraktet, samt, i förekommande fall, andra uppgifter som den upp- handlande myndigheten eller enheten anser vara användbara. Annonsens format är reglerad i kommissionens förordning (EG) nr 1150/200920. Den i ändringsdirektivet angivna kortaste avtalsspärren vid förhandsinsyn motsvarar avtalsspärren efter det att en underrättelse om tilldelningsbeslut har skickats till anbudssökandena och anbudsgivarna med ett elektroniskt medel (se avsnitt 6.1). anser att en tidsfrist är alltför kort. Med hänsyn till att direktivets minimifrister har valts vid genomförande av andra bestämmelser i och LUF anser dock regeringen att denna är väl avvägd även för förhandsinsyn. Vid förhandsinsyn enligt upphandlingslagarna ska avtalsspärren därför vara . 7.2.5Förhandsinsyn inom det icke direktivstyrda området Regeringens förslag: Upphandlande myndigheter och enheter ska få publicera ett särskilt meddelande om sin avsikt att genomföra en direktupphandling och iaktta en särskild period med avtalsspärr genom att inte ingå avtal förrän gått från det att annonsen har publicerats. Publicering ska ske i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. 20 Kommissionens förordning (EG) nr 1150/2009 av om ändring av förordning (EG) nr 1564/2005 i fråga om standardformulär för offentliggörande av meddelanden inom ramen för anbudsförfaranden i enlighet med rådets direktiv /665/EEG och 92/13/EEG (EUT L 313, 28.11.2009, s. 3, Celex 32009R1150). När förfarandet med förhandsinsyn har iakttagits ska ett avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör inte kunna förklaras ogiltigt. Det ska upplysas om att regeringen meddelar föreskrifter om innehållet i en annons om förhandsinsyn. Promemorians förslag och bedömning: Överensstämmer med regeringens förslag utom vad avser att annonsering ska ske i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. I promemorian föreslås att annonsering skulle ske i en för ändamålet inrättad nationell databas och bedömningen gjordes att en myndighet borde få i uppgift att ansvara för den nationella databasen. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. , kommun och tillstyrker förslaget. , läns landsting, Kommuner och Landsting (SKL) och Offentliga Inköpare () avstyrker förslaget eftersom de anser att möjligheten att förklara avtal ogiltiga inte ska införas utanför det direktivstyrda området. anför att om förslaget om ogiltighet genomförs för upphandlingar enligt 15 kap. motsätter sig verket i och för sig inte ett införande av förhandsinsynsförfarandet även för de icke direktivstyrda upphandlingarna. kommun tillstyrker metoden med förhandsinsyn för att garantera avtalets orubblighet och anför att om det även vid direktupphandling ska kunna följa obligatorisk ogiltighet är metoden med förhandsinsyn en lämplig lösning att eliminera ogiltighetspåföljden. Transportstyrelsen ställer sig tveksam till att införa regler för direktupphandling som formaliserar denna upphandlingsform genom att myndigheter tvingas iaktta en avtalsspärr för att försäkra sig om avtalets giltighet. Företagarna anför att institutet förhandsinsyn utgör en säkerhetsventil för de inblandade parterna i fråga om risken för framtida ogiltighetstalan och skapar en ökad transparens kring direktupphandlingar, vilket är välkommet i sig. anser att det bör framgå att upphandlande myndigheter och enheter på liknande sätt som enligt artikel 3a i ändringsdirektivet ska motivera skälen för att tilldela ett kontrakt utan föregående offentliggörande i en allmänt tillgänglig databas eller liknande. Det kan också övervägas om särskilt upprättade formulär ska finnas för detta ändamål. ser ingen anledning till att förhandsinsyn för upphandlingar enligt 15 kap. ska publiceras i en egen databas, utan anser att det vore enklare att ha en och samma databas för samtliga annonser vid upphandling enligt 15 kap. anser det mindre lämpligt att leverantörer ska behöva bevaka flera databaser och avstyrker förslaget att en myndighet ska ansvara för en sådan databas. Sådana meddelanden bör publiceras i en allmänt tillgänglig databas, så att samma regler gäller som för annonsering i andra sammanhang. avstyrker förslaget att det införs en särskild nationell databas för förhandsinsyn avseende upphandlingar enligt 15 kap. och . Kammarkollegiet anser att frågan om vilka databaser som ska finnas tillgängliga inom upphandlingsområdet bör utredas särskilt. Antingen bör man överväga att etablera en myndighetsdriven gemensam nationell databas för all annonsering i samband med upphandling under tröskelvärdena eller så bör man hålla fast vid nuvarande annonseringsförfarande med marknadsdrivna annonsdatabaser. Verket för högskoleservice (VHS) anser att det möjligen skulle kunna ifrågasättas om inrättandet av en nationell databas för att hantera förhandsinsyn enligt 15 kap. är det mest ändamålsenliga. Enligt VHS erfarenheter begär de kommersiella databaser som existerar information från varandra, så att samma information finns hos samtliga av dessa. ser VHS vissa fördelar med att inrätta en databas som ägs av staten, varför förslaget tillstyrks. Man har tidigare tagit ställning för att låta marknaden hantera annonsdatabaser, något som i och för sig fungerat väl. I samband med att ett beslut enligt ovan fattas, bör man dock överväga den fortsatta hanteringen av frågan. läns landsting och SKL har inget att erinra mot förslaget att publiceringen av meddelandet om förhandsinsyn ska ske i en nationell databas som inrättas för ändamålet vid upphandling enligt 15 kap. och . Det blir dock något förvirrande om upphandlingar vid förenklad upphandling och urvalsupphandling ska annonseras i allmänt tillgängliga databaser, upphandling enligt LOV i Kammarkollegiets för ändamålet upprättade särskilda databas och ytterligare en särskild databas. anser att det enklaste vore att ha en databas för samtliga annonser vid upphandling enligt 15 kap. och samt LOV. Skälen för regeringens förslag: Som behandlats ovan kräver ändringsdirektivet att bestämmelser om förhandsinsyn införs för upphandlingar över tröskelvärdena i vissa situationer. Det föreslås att det i 15 kap. och införs ett antal nya grunder för direktupphandling (se avsnitt 16.3.4). Dessa grunder motsvarar de situationer där upphandling får ske utan föregående annonsering enligt 4 kap. 59 §§ och 4 kap. 2 och 3 §§ LUF. Det finns därför skäl att överväga att även i 15 kap. och införa bestämmelser om förhandsinsyn vid direktupphandling. Det som talar för en förhandsinsyn är att upphandlande myndigheter och enheter som känner sig osäkra på om de har gjort rätt bedömning av omständigheterna i den enskilda upphandlingen, har möjlighet att genom förhandsinsynen försäkra sig om att inte drabbas av att ett avtal förklaras ogiltigt. ges tänkbara leverantörer möjlighet att ansöka om överprövning av den upphandlande myndighetens eller enhetens beslut. Om leverantörens talan vinner bifall har han eller hon normalt möjlighet att konkurrera om kontraktet i en kommande upphandling, förutsatt att den upphandlande myndighetens eller enhetens behov kvarstår. Därför antas det föreligga incitament för leverantörerna att bevaka de upphandlingar som offentliggörs i enlighet med förslaget. Mot bakgrund av det anförda anser regeringen att det finns skäl för att införa bestämmelser om en frivillig förhandsinsyn vid direktupphandling enligt 15 kap. och . Förutom de grunder för direktupphandling som motsvarar upphandling utan föregående annonsering enligt 4 kap. 59 §§ eller 4 kap. 2 och 3 §§ LUF föreslås att det ska fastställas en direktupphandlingsgräns (se avsnitt 16.3.2). Det bör vara möjligt att tillämpa förfarandet med förhandsinsyn även vid sådan direktupphandling. Avtalsspärren vid förhandsinsyn enligt 15 kap. och bör vara lika lång som vid förhandsinsyn över tröskelvärdena dvs. Innehållet i ett offentliggörande får uppfattas som ett formkrav för den frivilliga förhandsinsynen och därmed en förutsättning för att ett avtal inte ska kunna förklaras ogiltigt. Dessa krav kan, i likhet med vad som föreslås gälla vid förhandsinsyn över tröskelvärdena (jfr vad som anförts ovan avseende artikel 3a i ändringsdirektivet), regleras genom I promemorian gjordes bedömningen att förhandsinsyn enligt 15 kap. och skulle ske genom offentliggörande i en nationell databas som inrättas för ändamålet. Det ansågs mindre lämpligt att överlåta till marknadens aktörer att ansvara för publiceringen av förhandsinsyns- Det ansågs inte rimligt för leverantörerna att behöva bevaka flera databaser och hinna med att utforma en ansökan om överprövning Många remissinstanser har dock framfört kritik mot förslaget. Kritiken har i huvudsak bestått i att det skulle innebära en belastning på grund av att leverantörerna måste bevaka ytterligare en databas. Regeringen ansluter sig till vad som har framförts i denna del och gör därför bedömningen att publicering av annonser om förhandsinsyn enligt 15 kap. och bör ske på samma sätt som annonser om upphandling i övrigt för det icke direktivstyrda området, i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. Vissa domstolsfrågor och tidsfrister Rättens beslut före och efter ingående av avtal Regeringens bedömning: Rätten bör i enlighet med nu gällande ordning, vid bifall till ett yrkande om överprövning av en upphandling, få besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Efter det att avtal har slutits bör rätten i ett mål om överprövning enbart kunna besluta om ogiltigförklaring av avtalet. Promemorians förslag: Överensstämmer inte med regeringens I promemorian föreslås att innan avtal har slutits mellan upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör ska rätten, vid bifall till en leverantörs talan i stället för att som enligt gällande rätt besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts besluta om upphävande av det beslut om upphandling som överprövningen avser. Efter det att avtal har slutits ska rätten i ett mål om överprövning enbart kunna besluta om ogiltigförklaring av ett Remissinstanserna: Av de remissinstanser som tar upp frågan särskilt är det är något fler som tillstyrker förslaget än som avstyrker det. remissinstanser uttrycker tveksamhet till förslaget. att prövningen i domstol kan bli något enklare och att det bör vara upp till den upphandlande myndigheten att avgöra hur denna vill agera i fråga om en upphandling ska göras om eller rättas eller inte alls komma till stånd. anför att det är korrekt att det endast är den upphandlande myndigheten som, precis som vilken annan köpare som helst, avgör hur man bör agera i fråga om en upphandling ska ske eller inte. anser att det bör ankomma på den felande upphandlande myndigheten att själv avgöra på vilket sätt regelöverträdelsen ska botas. Kammarrätten i anför att institutet rättelse inte sällan är praktiskt olämpligt och innebär tillämpningsproblem för domstolen. , läns landsting och Kommuner och Landsting (SKL) anför att en rättelse lätt kan skapa fel i andra delar av upphandlingen, så att andra leverantörer, och inte minst den upphandlande myndigheten eller enheten, drabbas negativt av domstolens beslut. I många fall har den upphandlande myndigheten eller enheten, trots domstolens beslut om rättelse ansett sig inte kunna följa domstolens beslut utan avbrutit upphandlingen och gjort om den. Följden har ofta blivit att även avbrytandet har blivit föremål för överprövning, varvid avbrytandet trots allt har godtagits om den upphandlande myndigheten eller enheten har kunnat visa sakliga skäl för avbrytandet. kommun anför att den nuvarande ordningen ofta blir knepig och ibland direkt opassande, när t.ex. anbudens giltighetstider har gått ut eller det föreligger andra omständigheter som kommer fram vid den nya prövningen. anför att en effekt av förslaget torde kunna bli att myndigheter och enheter i större utsträckning avbryter och gör om felaktiga upphandlingar i stället för att rätta sig genom exempelvis nytt tilldelningsbeslut. Detta riskerar att leda till en ökning av antalet mål om skadestånd enligt och genom att leverantörer som rätteligen skulle ha vunnit den första upphandlingen söker kompensation. vid påtalar behovet av tydliga förarbeten avseende den upphandlande myndighetens ramar eller riktlinjer när den ska besluta om rättelse eller att göra om upphandlingen. , kommun och Företagarna anser att nuvarande ordning är väletablerad och välfungerande. Förslaget bedöms bl.a. innebära en försämring avseende leverantörernas rättsskydd. Även anser att nuvarande ordning fungerar väl och att domstolarnas rättspraxis bidrar till en ökad förståelse och efterlevnad av upphandlingsreglerna. Länsrätten i län anser att nuvarande ordning är väl inarbetad och medför domslut som är tydliga och begripliga både för upphandlande myndigheter respektive enheter och leverantörer samt att det finns en risk att ett domslut enligt förslaget medför en osäkerhet hos upphandlande myndigheter och enheter om hur domen ska efterföljas. Advokatfirman anser att nuvarande ordning har visat sig vara både välfungerande och välbehövlig samt anför att det är ytterst ovanligt att domstolarna väljer fel påföljd. Det är en i det närmaste orimlig arbetsbörda att lägga på de mindre upphandlande myndigheterna och enheterna att känna till den ganska omfattande praxis som finns. Förslaget ter sig mycket udda, för att inte säga ogenomförbart, i de mål där en leverantörs ansökan om överprövning medges av den upphandlande myndigheten eller enheten. () anser att förslaget äventyrar rättssäkerheten. ser en risk i att olika upphandlande myndigheter kan komma att välja olika rättsföljder trots att förutsättningarna är i allt väsentligt desamma, och leverantörer därigenom inte kommer att likabehandlas. Några remissinstanser, bl.a. PTS och ser en risk för att förslaget leder till fler överprövningsprocesser. anför att i den mån ändrade förhållanden i ett enskilt fall kan beaktas i valet av lämplig åtgärd bör detta, efter åberopande av omständigheterna av den upphandlande myndigheten eller enheten, prövas inom ramen för domstolsförfarandet. Om den upphandlande myndigheten eller enheten först efter meddelad dom upplever sig förhindrad att verkställa denna på grund av därefter ändrade förhållanden, finns möjlighet att besluta att avbryta upphandlingen under förutsättning att sakliga skäl för detta kan anses föreligga. Länsrätten i vill att möjligheten att upphäva beslut om upphandling införs som tillägg till övriga ingripanden. Kammarrätten i , och invänder mot att begreppet beslut används i sammanhanget. anser att ordet kan ge en felaktig uppfattning om att endast mer kvalificerade moment, såsom tilldelningsbeslut, i upphandlingsprocessen kan överprövas. påpekar att en överprövning i vissa fall till och med rör en icke företagen åtgärd och att ett domslut att upphäva beslutet i ett sådant fall framstår som konstruerat. delar bedömningen att en ogiltigförklaring av ett avtal får anses innebära att ett tilldelningsbeslut inte längre gäller, men anser att denna rättsföljd torde kunna tydliggöras. Skälen för regeringens bedömning Rättens beslut innan avtal har slutits En domstols överprövning av en upphandling resulterar, enligt nu gällande bestämmelser i 16 kap. 2 § första stycket och , vid bifall till en leverantörs talan, i ett förordnande om att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Bestämmelserna om vad domstols överprövning ska utmynna i har haft denna utformning sedan införandet av ÄLOU. I förarbetena till ÄLOU angavs inte de närmare skälen för utformningen av bestämmelserna. Bestämmelserna i 16 kap. 2 § första stycket och motsvarar artiklarna 2.1b i första och andra rättsmedelsdirektiven. Enligt artikel 2.1b i första rättsmedelsdirektivet ska medlemsstaterna se till att införda bestämmelser om prövning enligt artikel 1 innefattar behörighet att antingen åsidosätta eller garantera åsidosättande av olagliga beslut, vilket innefattar undanröjandet av diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbuds- eller kontraktshandlingarna eller i varje annat dokument som har samband med upphandlingen. Någon ändring i sak av bestämmelsen har inte skett genom ändringsdirektivet. Motsvarande bestämmelse finns i artikel 2.1b i andra rättsmedelsdirektivet, vilken inte har ändrats genom ändringsdirektivet. Enligt artikel 1.1 i första respektive andra rättsmedelsdirektivet i lydelsen enligt ändringsdirektivet ska medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets eller enhets beslut gällande avtal som omfattas av det klassiska direktivet respektive försörjningsdirektivet kan prövas effektivt och i synnerhet så skyndsamt som möjligt enligt villkoren i artiklarna 22f i respektive rätts- medelsdirektiv, när det görs gällande att sådana beslut har inneburit en överträdelse av unionslagstiftningen om offentlig upphandling respektive upphandling eller nationella bestämmelser som införlivar denna lagstiftning. uttalade i sitt slutbetänkande (SOU 2006:28 s. 312) att det kan övervägas om inte domstolens prövning borde begränsas till ett konstaterande av om det överprövade beslutet strider mot upphandlingslagstiftningen eller inte. Utredningen tog upp denna principiella fråga om vad en överprövning ska utmynna i under avsnittet Avslutande synpunkter och endast ett fåtal remissinstanser, bl.a. SKL och Länsrätten i , behandlade frågan. De remissinstanser som uttalade sig var positiva till vad utredningen anfört. Som utredningen konstaterade i slutbetänkandet förefaller dagens regler om överprövning gå längre än vad rättsmedelsdirektiven kräver genom att domstolen ska ange hur den upphandlande myndigheten eller enheten ska agera (SOU 2006:28 s. 312). Genom att begränsa domstolens prövning till ett konstaterande av om det överprövade beslutet strider mot upphandlingslagstiftningen eller inte skulle det, enligt utredningen, tydligt framgå att det endast är den upphandlande myndigheten eller enheten som, precis som vilken annan köpare som helst, bestämmer om en upphandling ska ske. kan överprövningen, anförde utredningen, bli något enklare att genomföra för domstolen som inte behöver ta ställning till hur den upphandlande enheten ska förfara. Utredningen ansåg vidare att det för leverantören inte skulle innebära någon rättsförlust, eftersom det inte heller med dagens regler går att tvinga fram en ny upphandling. Det torde emellertid inte vara tillräckligt för att uppfylla rättsmedelsdirektivens krav att domstolen enbart konstaterar att en överträdelse föreligger. Enligt rättsmedelsdirektiven ska den upphandlande myndighetens eller enhetens beslut kunna åsidosättas. Bestämmelserna i och LUF skulle därför utformas så att domstolens överprövning, vid bifall till en leverantörs talan, ska utmynna i ett upphävande av ett olagligt upphandlingsbeslut, i stället för ett förordnande om att en upphandling ska göras om eller inte får avslutas förrän rättelse gjorts. Som utredningen konstaterade finns det inte någon möjlighet att tvinga en upphandlande myndighet eller enhet att genomföra en upphandling, även om det i och för sig är möjligt att överpröva ett beslut att avbryta en upphandling. Till detta kommer att det kan vara svårt för en domstol att ta ställning till vilken åtgärd som är lämpligast i det enskilda fallet, dvs. rättelse eller att upphandlingen görs om. Dessutom kan förhållandena när domen meddelas ha ändrats, vilket kan påverka möjligheterna för den upphandlande myndigheten eller enheten att verkställa domen.