prop · GX03180 · 2010-04-14 00:00:00 — Regeringens bedömning: Det är inte nödvändigt att särskilt reglera frågan om överprövning vid elektroniska auktioner. Överprövning bör kunna ske av samtliga beslut under en elektronisk auktion. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser framför inte några invändningar mot bedömningen. Enligt dåvarande () är det oklart vad som händer t.ex. om en anbudsgivare under pågående budgivning ansöker om överprövning av ett beslut i domstol. Kammarrätten i anser att det inte kan uteslutas att ett system med konstruktion av en matematisk formel som aktualiseras vid en elektronisk auktion kan bereda domstolen vissa problem och att det ändamålsenliga med överprövning i detta avseende därför kan diskuteras. Flera remissinstanser anser att det inte bör vara möjligt att överpröva beslut i samband med förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal eftersom priset kommer att vara den avgörande faktorn och det kan avse produkter som ska levereras omgående. Dåvarande Verket för förvaltningsutveckling (Verva) anser att om regeringen väljer att införa en möjlighet att överpröva, så måste någon form av beloppsgräns för överprövning av avrop införas och att en lämplig gräns skulle kunna vara samma gräns som införs för direktupphandling. kommun anser att tilldelningsbeslut inte ska kunna överprövas när lägsta pris varit avgörande när det gäller avropsförfrågan på ramavtal. Flera remissinstanser anser vidare att det inte bör ställas krav på att tilldelningsbeslut ska lämnas vid förnyad konkurrensutsättning. Skälen för regeringens bedömning: En elektronisk auktion kan sägas vara en metod för att genomföra kontraktstilldelningen. Det är, som tidigare nämnts, alltså inte fråga om ett särskilt upphandlingsförfarande, utan en elektronisk auktion ingår som den sista delen i ett annat förfarande. Det är således de vanliga reglerna för det valda förfarandet som ska tillämpas. På samma sätt som beträffande andra till- delningsbeslut bör därmed ett tilldelningsbeslut som är resultatet av en elektronisk auktion kunna bli föremål för överprövning. En upp- handlande myndighets eller enhets möjligheter att använda sig av systemet med elektroniska auktioner är inte obegränsade. Därför bör den upphandlande myndighetens eller enhetens beslut att använda sig av en elektronisk auktion, vilket ska anges i annonsen om upphandling, kunna överprövas. Beträffande genomförandet av själva auktionen kan en leverantör begära överprövning av ett agerande från den upphandlande myndighetens eller enhetens sida som har rättslig verkan och som leverantören anser vara olagligt och till skada för honom eller henne. Vad som kan antas vara av särskilt intresse för leverantörerna när systemet med elektroniska auktioner används är den matematiska formel som tillämpas för att vid varje givet tillfälle fastställa rangordningen mellan anbuden. Formeln ska framgå av inbjudan och kommer därför till berörda leverantörers kännedom. Dessa har då möjlighet att begära överprövning av beslutet att tillämpa en viss formel utan att avvakta information om tilldelningsbeslutet. Att överprövning av en matematisk formel, som Kammarrätten i har anfört, kan bereda domstolarna vissa problem utgör enligt regeringens mening inte skäl för att göra undantag från principen att samtliga beslut under en upphandling ska kunna överprövas. Regeringen anser vidare att det inte finns behov av någon särskild reglering av vilka beslut vid en elektronisk auktion som kan bli föremål för överprövning. rättsmedelsdirektivens mening ska tolkas extensivt (prop. 2006/07:128 s. Ett beslut behöver inte på något sätt vara kvalificerat till sin natur eller till sitt innehåll för att kunna bli föremål för prövning. sammanhanget kan påpekas att regeringen, såsom framgår av avsnitt 8.4, anser att en preklusionsfrist inte bör införas i upphandlingslagstiftningen. Dåvarande NOU har anfört att det är oklart vad som händer om en anbudsgivare under pågående budgivning ansöker om överprövning av ett beslut i domstol. Regeringen föreslår (se avsnitt 6.1) att en upphandlande myndighet eller enhet inte ska få ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att en underrättelse om tilldelningsbeslutet har skickats med elektroniska medel, s.k. avtalsspärr. där någon avtalsspärr inte gäller kan rätten, vid en ansökan om överprövning, interimistiskt besluta att avtal inte får ingås. att avtal har slutits kan ett beslut om upphandling överprövas av domstol. Den upphandlande myndigheten eller enheten torde således kunna fortsätta en pågående upphandling fram till den tidpunkt avtal ska slutas, men får inte ingå avtalet. Det innebär att den elektroniska auktionen kan fortsätta även om en leverantör ansöker om överprövning under den Däremot får, när den elektroniska auktionen har avslutats, avtal inte ingås i strid mot en avtalsspärr eller ett interimistiskt beslut att avtal inte får ingås. Om domstolen sedan bifaller leverantörens talan, får upphandlingen naturligtvis inte avslutas i enlighet med resultatet av den elektroniska auktionen. Flera remissinstanser har ansett att det vid en elektronisk auktion inte ska vara möjligt att ansöka om överprövning vid förnyad kon- kurrensutsättning inom ett ramavtal eller att tilldelningsbeslut inte ska Remissinstanserna har anfört att priset i många fall är det avgörande och att det ofta avser varor som ska levereras . Detta resonemang gäller, enligt regeringens bedömning, inte enbart vid förnyad konkurrensutsättning genom elektronisk auktion, utan vid förnyad konkurrensutsättning i allmänhet. I avsnitt 6.3 föreslår regeringen att någon avtalsspärr inte ska gälla vid förnyad konkurrens- utsättning inom ett ramavtal. Den upphandlande myndigheten kan således ingå avtal efter underrättelsen om tilldelningsbeslutet. Detta är föranlett av effektivitetsskäl. godoses genom att ett avtal som har slutits i strid med upphandlings- lagstiftningen kan komma att förklaras ogiltigt i ett mål om överprövning (se avsnitt 7.1 och förslaget till 16 kap. 14 § 3 ). därför bedömningen att det inte finns behov av någon särskild reglering av överprövning eller underrättelse om tilldelningsbeslut vid förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal genom elektronisk auktion. Regeringens förslag: I offentlighets- och sekretesslagen ska införas bestämmelser som vid en elektronisk auktion möjliggör utlämnande av uppgifter om plats i rangordningen och även uppgifter om priser eller värden och antalet deltagare i den elektroniska auktionen. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningens förslag innehåller dock en begränsning på så sätt att utlämnande av vissa uppgifter endast ska kunna ske om det behövs för att en anbudsgivare ska kunna lämna ett nytt anbud. Remissinstanserna: Dåvarande Verket för förvaltningsutveckling (Verva) anför att en ändring i sekretesslagen avseende den absoluta sekretessen är viktig för att elektroniska auktioner ska kunna förverkligas. Övriga remissinstanser yttrar sig inte i frågan. Skälen för regeringens förslag: Det är uppenbart att upphandlande myndigheter och enheter normalt har ett starkt intresse av att innehållet i anbud och anbudsansökningar inte offentliggörs på ett sådant sätt att konkurrensen försämras. Även en anbudsgivare har ett berättigat intresse av att anbudet inte offentliggörs. Kravet på likabehandling innebär också att information om innehållet i anbudet inte får lämnas till vissa anbudsgivare men inte till andra. Artikel 54.6 i det klassiska direktivet och artikel 56.6 i försörjnings- direktivet innehåller bestämmelser om upplysningar som ska eller får lämnas till anbudsgivare under en elektronisk auktion. Artiklarna föreslås genomföras i 5 a kap. 11 § och och har behandlats ovan i avsnitt 13.4. I 19 kap. 3 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen finns bestämmelser om sekretess i ärenden om upphandling för uppgifter som bl.a. rör anbud. En sådan uppgift får inte lämnas till någon annan än den som har lämnat anbudet förrän alla anbud offentliggörs eller beslut om leverantör och anbud fattats eller ärendet har slutförts. Denna sekretess gäller till skydd för det allmännas ekonomiska intressen, men eftersom den är absolut dvs. sekretessen gäller utan någon skadeprövning för de uppgifter som omfattas av bestämmelsen blir följden att även uppgifter om enskildas ekonomiska förhållanden skyddas. Som dåvarande Verva påpekat bör, enligt regeringens mening, bestämmelserna om anbudssekretess kompletteras med en bestämmelse som gör det möjligt att lämna ut vissa uppgifter, i syfte att säkerställa att elektroniska auktioner ska kunna användas i praktiken. Under en elektronisk auktion bör därför på det sätt som anges i direktiven uppgifter om en anbudsgivares plats i rangordningen få lämnas ut och även uppgifter om priser eller värden samt antalet deltagare i den elektroniska auktionen. Utredningen föreslog en begränsning i vad gäller utlämnande av uppgifter om priser eller värden och antalet deltagare i den elektroniska auktionen. Enligt utredningen skulle sådana uppgifter få lämnas ut om det behövs för att en anbudsgivare ska kunna lämna ett nytt anbud. Direktiven innehåller emellertid inte någon sådan begränsning, utan anger endast att uppgifterna får lämnas ut och, vad gäller uppgifter om priser eller värden, att det i så fall ska anges i förfrågningsunderlaget. Mot denna bakgrund anser regeringen att det i offentlighets- och sekretesslagen inte bör göras någon begränsning av att utlämnandet ska vara nödvändigt för att en anbudsgivare ska kunna lämna ett nytt anbud. Som framgår av avsnitt 13.4 är dock syftet med utlämnandet av uppgifterna att den elektroniska auktionen ska kunna genomföras. I det klassiska direktivet och i försörjningsdirektivet finns bestämmelser som ger medlemsstaterna möjlighet att införa bestämmelser om inköpscentraler. Med inköpscentral avses en upphandlande myndighet som anskaffar varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter eller enheter. Med inköpscentral avses även en upphandlande myndighet som genomför offentlig upphandling respektive tilldelar offentliga kontrakt eller ingår ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter eller enheter. Två huvudtyper av centraliserad upphandling kan urskiljas i direktiven. En typ av inköpscentral upphandlar byggentreprenader, varor och tjänster för vidareförsäljning till andra upphandlande myndigheter, dvs. en form av grossistverksamhet. En annan typ av inköpscentral upphandlar ramavtal för varor och tjänster, som sedan andra upphandlande myndigheter kan göra avrop ifrån. föreslog i sitt slutbetänkande (SOU 2006:28) att bestämmelser om inköpscentraler skulle införas i upphandlings- lagarna. Vidare föreslogs att ansvaret för att gällande bestämmelser följs vid anskaffning genom en inköpscentral ska vila på den upphandlande myndigheten eller enheten som anlitar inköpscentralen. Utredningen ansåg att det i inte fanns några myndigheter som uppträder som inköpscentraler och beskrev därför endast i begränsad omfattning behovet och konsekvenserna av den föreslagna lagstiftningen om inköps- centraler. En majoritet av remissinstanserna tillstyrkte att det i lagstiftningen införs bestämmelser om inköpscentraler. Flera remiss- instanser ansåg, till skillnad från utredningen, att den statliga inköpssamordningen uppfyller kriterierna i direktivet för en inköps- central. Utredningens betänkande ledde i denna del inte till lagstiftning och i och saknas således bestämmelser om inköpscentraler. För att utreda behovet och konsekvenserna av vad förslagen innebär för små och medelstora företag, upphandlande myndigheter och myndigheter som avropar från ramavtalen fick Statskontoret regeringens uppdrag att utreda detta samt lämpligheten av att införa bestämmelser i enlighet med de förslag till bestämmelser som lämnat. Statskontoret redovisade uppdraget i en promemoria (dnr Fi2008/4012). Statskontoret föreslog i promemorian att bestämmelser om inköpscentraler ska införas. Enligt Statskontoret förekommer redan inköpscentraler i och direktivens bestämmelser om inköpscentraler i svensk lagstiftning är en önskvärd kodifiering av redan existerande praxis. I uppdraget till Statskontoret ingick även att göra en översyn av den statliga inköpssamordningen och en analys av behovet av verksamheten. Vidare fick Statskontoret i uppdrag att kartlägga och beskriva hur andra jämförliga EU-länder och den Europeiska kommissionen arbetar i syfte att öka små och medelstora företags möjligheter att delta i samordnade upphandlingar. Statskontoret skulle vidare lämna förslag på hur den statliga inköpssamordningen, särskilt de ramavtalsupphandlande myndig- heterna, bör utveckla sina metoder för att beakta små och medelstora av uppdraget Prop. Rapporten 2009:12 (En effektivare statlig inköpssamordning analys och förslag) har remissbehandlats (dnr Fi2008/4012). Regeringen har i propositionen Offentlig förvaltning för demokrati, delaktighet och tillväxt (prop. 2009/10:175) gjort finns ett fortsatt behov inköpssamordning och att den statliga inköpssamordningen kan effektiviseras. Hur den statliga inköpssamordningen ska organiseras är föremål för överväganden inom . 14.2 Inköpscentraler i upphandlingslagarna Regeringens förslag: Bestämmelser om inköpscentraler ska införas i Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser som yttrar sig i frågan, bl.a. och Kammarkollegiet, välkomnar eller tillstyrker förslaget. Offentliga Inköpare () vill särskilt tillstyrka förslaget om införande av inköpscentraler. välkomnar klargörande beträffande i vilken utsträckning upphandlande myndigheter inom ramen för kan använda sig av andra enheter för inköp, dvs. den föreslagna regleringen av inköpscentraler. tillstyrker förslaget men anför att mindre företags möjligheter att delta i upphandlingar måste beaktas och konkurrensen upprätthållas. Det finns en risk att samordnade upphandlingar kan påverka konkurrensen negativt genom att försämra för små och medelstora företag att delta. Emellertid kan samordnade upphandlingar som avser stora värden vara av större intresse för marknadens aktörer, vilket bidrar till att skärpa konkurrensen. Verket föreslår att det bör framgå av åtminstone förarbetena att inköpscentraler inte får användas så att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. anser att förslaget är problematiskt och att en ökad utveckling av stora, samlade upphandlingar kommer att inverka negativt på små företags möjligheter att verka som leverantörer till den offentliga sektorn. avstyrker förslaget och anför att ökad användning av inköpscentraler riskerar att leda till centraliserade förfaranden med omotiverat stora inköpsvolymer, vilket kan medföra att större leverantörer gynnas på bekostnad av mindre leverantörer. Arkitekter avstyrker förslaget och anför att förslaget bör utredas ytterligare med utgångspunkt från hur en fungerande marknad ska kunna erhållas. Vidare anförs bl.a. att antalet köpare minskar och de leverantörer som exempelvis inte kommer i fråga för ett ramavtal kan få svårt att bedriva fortsatt verksamhet. En inköpscentral kan komma att bli närmast en kartell, vilket ger minskad konkurrens, dvs. en utveckling som går stick i stäv med vad regelverket för offentlig upphandling ytterst syftar till. Swedish Medtech är kritisk till inköpscentraler inom medicinteknikområdet vad gäller försörjningen av exempelvis förbrukningsartiklar till kommuner och landsting. består av många små företag med mycket stora kunder. Med inköpscentraler blir kunderna ännu större och mindre företag riskerar att slås ut vilket ökar marknadskoncentrationen på leverantörssidan. Skälen för regeringens förslag: föreslog att bestämmelser om inköpscentraler skulle införas. Förslaget bemöttes som nämnts positivt av majoriteten av de dåvarande remissinstanserna. Som framgått ovan anförde Statskontoret i sin promemoria att inköpscentraler används och anger den statliga inköpssamordningen som exempel på det. Statskontorets uppfattning vinner stöd av vad flera remissinstanser uttalat. Flertalet remissinstanser är även positiva till att en reglering om inköpscentraler införs. Enligt regeringens mening är det förhållandet att inköpscentraler redan används ett tungt vägande skäl för att det bör införas uttryckliga regler på området. Till detta kommer att det finns flera fördelar med att kunna samordna upphandlingar på det sätt som kan göras genom inköps- centraler. När det gäller den statliga inköpssamordningen är det övergripande syftet att förenkla den statliga förvaltningens anskaffning av vissa varor och tjänster och åstadkomma mer förmånliga inköps- villkor. Den absoluta merparten av den statliga upphandlingen, , är dock enligt Statskontorets rapport 2009:12 (s. 95) inte föremål för samordning utan genomförs av myndigheterna själva. Vissa remissinstanser framför emellertid även farhågor om att en omfattande användning av inköpscentraler skulle kunna leda till stora inköpsvolymer, vilket kan gynna de större företagen, men missgynna små och medelstora företag. I det tidigare nämnda uppdraget åt Statskontoret, som presenterades i rapporten 2009:12, ingick även att kartlägga leverantörsstrukturer och öka små och medelstora företags möjligheter att delta i samordnade upphandlingar. Enligt Statskontoret är bilden inte entydig i fråga om samordnade upphandlingar som äger rum inom ramen för den centrala inköpssamordningen utestänger små och medelstora företag (rapporten s. 98100). Å ena sidan är representationen av små och medelstora företag relativt hög bland leverantörerna till den statliga inköpssamordningen. Andelen små och medelstora företag bland leverantörerna är i detta sammanhang , varav flertalet är företag som sysselsätter färre än 50 personer. Variationen mellan olika produktområden är emellertid stor. För ett drygt 30-tal produktområden är andelen små och medelstora företag av leverantörerna. För andra produktområden är bilden den motsatta och samtliga leverantörer är att betrakta som stora företag. En förklaring till det relativt höga deltagandet av små och medelstora företag i den statliga inköpssamordningen är enligt Statskontoret sannolikt de åtgärder som de ramavtalsansvariga myndigheterna vidtagit för att öka möjligheterna för denna typ av företag att bli ramavtalsleverantörer. Det gäller framför allt regionala uppdelningar av ramavtalen och efterfrågan av specialist- kompetenser. Vidare finns det enligt Statskontorets uppfattning en medvetenhet bland de ramavtalsansvariga myndigheterna om vikten av att inte i onödan stänga ute små och medelstora företag från att lämna anbud eller på annat sätt riskera att koncentrera leverantörsmarknaderna. Statskontoret anför även att det finns en risk att den anhopning av efterfrågan som samordnad upphandling av ramavtal innebär, leder till att leverantörsmarknaderna kommer att koncentreras och konkurrensen försvagas. Statskontoret bedömer dock att en sådan utveckling inte är särskilt trolig. Den statliga inköpssamordningen har funnits och haft ett liknande arbetssätt och har enligt Statskontoret inte lett till en koncentrerad leverantörsmarknad. Risken för en monopolisering av leverantörsmarknaden för de produkter som upphandlas inom ramen för den statliga inköpssamordningen är enligt Statskontoret begränsad. har i ett samrådsyttrande till rapporten (bilaga 5) bl.a. anfört att det anser att analysen och slutsatserna om effekterna för små företag och aktuella marknader till följd av berörd inköpssamordning i vissa delar har ett otillräckligt underlag. Det finns enligt många indikationer på att rapportens ganska ljusa bild av situationen för de små företagen inte speglar de faktiska förhållandena. Enligt Statskontoret kan således en helt entydig bild inte erhållas av hur små och medelstora företag påverkas av samordnad upphandling som den statliga inköpssamordningen. Argumenten för att införa bestämmelser om inköpscentraler kvarstår dock enligt regeringens mening främst av det skälet att denna typ av upphandling redan existerar i praktiken och att det finns fördelar med att kunna använda sig av inköpscentraler. Statskontoret anförde i rapporten att införande av direktivens bestämmelser om inköpscentraler i svensk lagstiftning får ses som en önskvärd kodifiering av redan existerande praxis. Enligt Statskontoret kan det vidare förefalla märkligt om vi i har för avsikt att bedriva verksamhet i form av inköpscentraler och inte använder oss av möjligheten att reglera företeelsen, inte minst mot bakgrund av det förfarande med samordnad upphandling av ramavtal som bedrivit förefaller ha varit en av de modeller som inspirerat tillkomsten av det aktuella direktivet. Om bestämmelser om inköps- centraler inte införs, finns till och med risken att sådan verksamhet kan komma att bli bedömd som olaglig. En parallell kan dras till hur regeringen resonerade kring att införa bestämmelserna om ramavtal i svensk lagstiftning (prop. 2006/07:128, s. 167). Regeringen anförde att om bestämmelserna om ramavtal inte införs, är det inte uteslutet att domstolarna vid en framtida prövning skulle göra bedömningen att ramavtal över huvud taget inte kan användas. För införandet av bestämmelser om inköpscentraler talar även att och infört det klassiska direktivets bestämmelser om inköpscentraler i sina respektive nationella upphandlingslagstiftningar. De farhågor som framförs angående små och medelstora företags möjligheter att delta i upphandlingar av det slaget måste enligt regeringen emellertid beaktas och koncentration av leverantörer eller t.o.m. monopolisering förhindras. Användningen av inköpscentraler bör inte få ske på så sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Snarare ser regeringen en möjlighet för inköpscentraler att mer medvetet än andra upphandlare kunna arbeta för att små- och medelstora företag inkluderas. Inköpscentraler, som specialiserar sig på upp- handling, kan ha bättre möjlighet att utveckla sina metoder än upphandlande myndigheter respektive enheter vars kärnverksamhet är något helt annat. Det kan t.ex. handla om att dela upp stora kontrakt i mindre delar eller andra åtgärder inom ramen för vad upp- handlingslagstiftningen tillåter för att främja små och medelstora företag. Som tidigare nämnts har regeringen i propositionen Offentlig förvaltning för demokrati, delaktighet och tillväxt (prop. 2009/10:175) funnit att det finns ett fortsatt behov av en centraliserad inköpssamordning och att den statliga inköpssamordningen kan effektiviseras. inköpssamordningen ska organiseras är föremål för De skäl som talar för att införa bestämmelser om inköpscentraler de används och fyller en viktig funktion innebär dock att övervägande skäl talar för att en reglering ska införas . Sammanfattningsvis anser regeringen, i likhet med det stora flertalet remissinstanser som yttrat sig i frågan, att regler om inköpscentraler bör införas. 14.3 Regleringen av inköpscentraler Regeringens förslag: Med inköpscentral ska avses en upphandlande myndighet som ingår ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för andra upphandlande myndigheter eller för upphandlande enheter, eller medverkar vid en upphandling i egenskap av ombud åt flera upphandlande myndigheter eller enheter. En upphandlande myndighet eller enhet ska få anskaffa byggentre- prenader, varor eller tjänster med hjälp av en inköpscentral. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet av remissinstanserna är positiva till Länsrätten i välkomnar i huvudsak förslaget avseende författningsregleringen. Länsrätten i län anför att föreslagna bestämmelser förenklar hanteringen av mål om överprövning. anser att förslaget i princip är en kodifiering av gällande hantering. Kammarkollegiet anser att det blir ett fungerande regelverk som ges ett tydligt uttryck i lagtexten.