prop · GX03134 · 2010-03-17 00:00:00 — Skälen för regeringens bedömning: har genom sin praxis slagit fast en möjlighet till tillämpning av upphandlingsdirektiven som innebär att ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor inte omfattas av direktiven när en myndighet som är en upphandlande myndighet an- skaffar varor och tjänster från en enhet som är anknuten till myndigheten, men som i formellt hänseende är fristående i förhållande till den. Detta gäller dock endast om de s.k. kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda. I sådana fall föreligger inte något kontrakt i upphand- lingsdirektivens mening och direktiven är därför inte tillämpliga. Regeringsrätten har i sitt avgörande i SYSAV-målen (RÅ 2008 ref. 26) bedömt att praxis i form av de s.k. kontroll- och verksamhetskriterierna inte är möjlig att tillämpa såvida det inte införs en uttrycklig bestämmelse om detta i svensk lagstiftning. Återvinningsindustrierna har anfört att Regeringsrättens avgörande förefaller vara överspelat i och med meddelade dom i mål C-573/07, Sea. Återvinningsindustrierna har hänvisat till att i denna dom utsträckt sin praxis till att även omfatta vissa av EG-fördragets bestämmelser och har pekat på att domstolen klargjort att artiklarna 12, 43 och 49 EG (numera artiklarna 18, 49 och 56 i EUF- fördraget), liksom de allmänna principer som dessa ger uttryck för, inte är tillämpliga om kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda. Detta är dock en upprepning av ett uttalande som gjort i mål C-458/03, Parking Brixen. Domen i sistnämnda mål meddelades och förelåg således vid tiden för Regeringsrättens avgörande. Regeringen delar därför inte Återvinningsindustriernas uppfattning att rättsläget har förändrats på så sätt att en lagändring är nödvändig för att kontroll- och verksamhetskriterierna ska kunna tillämpas i . Staten, kommuner och landsting är enligt gällande rätt skyldiga att genomföra upphandling i enlighet med när de anskaffar varor och tjänster från t.ex. bolag som de äger själva eller som de äger tillsammans med andra kommuner eller landsting. Regeringsrättens avgörande ställer krav på en mycket snabb och i vissa fall även potentiellt kostsam omställning i den offentliga sektorn eftersom avgörandet medför att staten, kommuner och landsting är tvungna att antingen genomföra upphandling i enlighet med , och då riskera att förlora upphandlingskontrakt vilket kan medföra stora omställningskostnader, eller att avbolagisera sin verksamhet. En betydande del av den kommunala verksamheten har organiserats i bolagsform. I stort sett alla kommuner och landsting har någon verksam- het i sådan form. finns drygt 1 600 aktiva hel- eller delägda företag med kommunalt ägande. Mycket stora värden finns i den kommunala bolagssektorn. Verksamheten i dessa bolag omsätter drygt 145 mdkr och har cirka 45 000 anställda. Även staten är en stor ägare av företag. Mer än 200 000 personer arbetar i företag där staten helt eller delvis är ägare. Att avbolagisera en verksamhet medför normalt kostnader för staten, kommuner och landsting. Det kan t.ex. avse kostnader för det administra- tiva arbetet. Skattekonsekvenserna av att avbolagisera en verksamhet och återföra den till förvaltningsform är också i de flesta fall betydande. Upphandling är ett viktigt verktyg för att säkerställa fri rörlighet för Prop. 2009/10:134 varor och tjänster. En utgångspunkt är att upphandlingen ska vara effektiv och rättssäker och ha till syfte att tillvarata konkurrensen på marknaden så att skattemedlen används på bästa sätt till nytta för med- borgarna, för den offentliga sektorn och för näringslivet. Rätt genomförd leder konkurrensutsättningen i upphandlingen till högre kvalitet och lägre kostnader för det allmänna och för konsumenterna. Upphandlings- lagstiftningen syftar även till att förhindra korruption genom att upp- handlande myndigheter tar ovidkommande hänsyn vid anskaffning av varor och tjänster. Fördelarna av upphandling och den konkurrensutsätt- ning upphandling innebär måste dock stå i proportion till andra värden. Kommunallagen ger kommuner och landsting frihet att organisera sin verksamhet. De kan välja om verksamheten ska bedrivas i nämndform eller i företagsform. Denna organisationsfrihet är en mycket viktig del i den kommunala självstyrelsen. Avgörandet i SYSAV-målen innebär att den kommunala organisationsfriheten begränsas och det får även konsekvenser för statens möjligheter att organisera sin verksamhet. Även om värdet av statens, och särskilt kommuners och landstings, möjligheter att fritt organisera sin verksamhet för att kunna uppnå en ändamålsenlig och effektiv förvaltning väger tungt, är det inte givet att bl.a. statliga och kommunala bolag ska undantas från kravet på att konkurrensutsättas. Det är angeläget att ta tillvara de fördelar som en ökad konkurrens kan medföra både för att effektivisera den statliga och kommunala verksamheten och för att bidra till en bättre fungerande marknad. Med hänsyn bl.a. till de potentiellt negativa effekterna för konkurrensen och konsumenterna som en utebliven upphandling i förlängningen kan ge upphov till anser regeringen att frågan om en mer varaktig reglering bör införas i eller inte måste analyseras mer ingående. Regeringen har därför tillsatt en särskild utredare som har fått i uppdrag att närmare analysera behovet av och förutsättningarna för en sådan reglering (dir. 2009:81). Utredningen om offentliga företag upphandling, kontroll, insyn (Fi 2009:08) ska redovisa sitt uppdrag . Med hänsyn till de stora ekonomiska konsekvenser som sannolikt skulle drabba framför allt kommuner och landsting fram till dess att utredningen har presenterat ett förslag eller en eventuell reglering faktiskt har införts, är det dock angeläget att nu vidta åtgärder för att en övergång till en eventuell permanent reglering inte ska leda till onödiga och kost- samma omställningar i statens, kommuners och landstings bolags- innehav. Särskilt angeläget blir detta med hänsyn till att de bestämmelser som syftar till att genomföra ändringsdirektivets5 bestämmelser om rättsmedel, enligt regeringens förslag i lagrådsremissen Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet, föreslås träda i kraft . Dessa bestämmelser kommer enligt förslaget att vara tillämpliga på upphandlingar som påbörjats efter ikraftträdandet och innebär bl.a. att en 5 och rådets direktiv /66/EG av om ändring av rådets direktiv /665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (EUT L 335, 20.12.2007, s. 31, Celex 32007L0066), ändringsdirektivet. marknadsskadeavgift kan påföras en upphandlande myndighet som genomför en otillåten direktupphandling. Med hänsyn till att frågan måste hanteras skyndsamt är det därför, i avvaktan på resultatet av och ställningstagandet till ovan nämnda utred- ning, nödvändigt med en tillfällig lösning. Flera remissinstanser, däri- bland SKL, anser dock att en undantagsbestämmelse bör införas perma- nent . kommun m.fl. har anfört att en tillfällig lösning i sig bl.a. kan leda till ekonomiska konsekvenser och försämrade planerings- förutsättningar. Regeringen anser att frågan om behovet och omfattningen av en mer varaktig reglering är komplicerad och innefattar många olika intressen som noggrant måste vägas mot varandra. Det är därför av största vikt att frågan analyseras och utreds mer ingående innan ställning kan tas till om en eventuell permanent reglering bör införas. Som framgått ovan har regeringen tillsatt en utredning som fått detta uppdrag. Sammanfattningsvis anser regeringen att det på kort sikt bör införas en reglering motsvarande kontroll- och verksamhetskriterierna i upphand- lingslagstiftningen. Syftet med regeringens förslag är att förebygga eventuellt onödiga kostnader eller omställningar i avvaktan på en mer permanent lösning. Även om en permanent reglering inte skulle komma att införas är det rimligt att staten, kommuner och landsting, som i sådana fall kan behöva avbolagisera verksamhet, ges tid och förutsättningar för att klara denna omställning på ett bra och effektivt sätt. kommun har väckt frågan om det, om regleringen inte permanentas, finns någon plan för motsvarande regelverk staten, kommuner och landsting behöver för att avbolagisera och omorganisera sin verksamhet. Denna bedömning får enligt regeringen göras när ställning ska tas till eventuella förslag av nämnda utredning. Avgörandet i SYSAV-målen gäller kontrakt som tilldelas inom den klassiska sektorn, dvs. kontrakt som omfattas av . För försörjnings- sektorerna finns bestämmelser i 1 kap. 1517 §§ LUF som medger undantag bl.a. för kontrakt som en upphandlande enhet tilldelar ett till enheten anknutet företag. Vidare finns bestämmelser om undantag för kontrakt som tilldelas av ett s.k. samriskföretag. Ett samriskföretag är bildat uteslutande av upphandlande enheter som bedriver verksamhet inom försörjningssektorerna. Undantaget gäller kontrakt som ett samrisk- företag tilldelar ett till en av de upphandlande enheterna anknutet företag. Bestämmelserna gäller under förutsättning att de byggentreprenader, varor och tjänster som levereras till den upphandlande enheten eller sam- riskföretaget motsvarar av det anknutna företagets genomsnittliga omsättning av byggentreprenader, varor respektive tjänster under de föregående tre åren. Utöver dessa bestämmelser medger 1 kap. 17 § LUF undantag under vissa förutsättningar för kontrakt mellan en upphandlande enhet och ett samriskföretag bildat uteslutande av upphandlande enheter för att bedriva verksamhet inom försörjnings- sektorerna. Ett antal remissinstanser, bl.a. Avfall , förordar att en reglering som motsvarar kontroll- och verksamhetskriterierna införs även i LUF. Med hänsyn till att LUF innehåller bestämmelser som under angivna omständigheter medger undantag för kontrakt som tilldelas ett anknutet företag, som i stort täcker den aktuella undantagssituationen, gör regeringen dock bedömningen att något behov av en sådan Prop. 2009/10:134 reglering inte föreligger i fråga om LUF. Den ovan nämnda utredningen som ska undersöka om, och i så fall på vilka områden, en permanent reglering bör införas i svensk lagstiftning ska också överväga om det finns skäl att införa en motsvarande reglering i LUF. Med hänsyn till detta och till att det nu inte föreligger något mer akut behov av en mot- svarande reglering anser regeringen att en tillfällig lösning endast bör omfatta . , och även Återvinningsindustrierna, poängterar att många kommunalägda bolag bedriver konkurrensutsatt verksamhet i sådan omfattning att det är tveksamt om de uppfyller verksamhetskriteriet. Det är viktigt att understryka att en reglering i motsvarande kontroll- och verksamhetskriterierna inte innebär någon automatisk befrielse från upphandlingsskyldighet. Frågan om kriterierna kan anses vara uppfyllda måste prövas i varje enskilt fall av den upp- handlande myndigheten och det är upp till myndigheten att organisera sin verksamhet på ett sådant sätt att detta möjliggörs. Eftersom kriterierna ställer stora krav på den upphandlande myndighetens kontroll över den fristående juridiska personen och krav på att eventuell sidoverksamhet endast får vara av marginell karaktär, kommer detta sannolikt att medföra att bl.a. många bolag inte kommer att omfattas av en sådan reglering. I sådana fall kommer de upphandlande myndigheterna att behöva antingen avbolagisera verksamheten, förändra bolagets organisation och inriktning eller upphandla enligt bestämmelserna i . 6.2Kontrollkriteriet och statliga och kommunala företag Regeringens bedömning: Den svenska aktiebolagsrätten bör inte ute- sluta att ett villkor motsvarande kontrollkriteriet kan uppfyllas. Inte heller bör regleringen avseende ekonomiska föreningar utesluta att kriteriet kan uppfyllas. Samma bedömning bör kunna göras i fråga om ideella föreningar. Såväl statligt som kommunalt ägda aktiebolag bör formellt sett kunna uppfylla kontroll- och verksamhetskriterierna. Detsamma bör gälla även i fråga om ekonomiska och ideella föreningar i vilka staten, kommuner eller landsting är medlemmar. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna yttrar sig inte särskilt i denna del. Av de remissinstanser som yttrat sig ifrågasätter flera att kontrollkriteriet kan uppfyllas i fråga om svenska aktiebolag. har dock inte någon erinran mot promemorians bedömning, men förordar att den kommande utredningen närmare analyserar frågorna om den svenska aktiebolagsrättens förenlighet med kontrollkriteriet. kommun anser att kommunen som ägare har ett stort inflytande bl.a. genom aktieägardirektiv och uppföljning och den aktiva ägarstyrning som utvecklats inom kommunsektorn. Flera remissinstanser, däribland , och vid , anser att det är tveksamt om ett svenskt aktiebolag kan uppfylla det s.k. kontrollkriteriet. Företagarna, och efterfrågar utförligare och mer djuplodande analyser av rättsläget i fråga om svenska aktiebolag och den svenska aktiebolagsrättens förenlighet med Teckal-kriterierna. anser att behovet av ytterligare analys framstår som särskilt angeläget i belysning av meddelade dom i det s.k. Sea-målet (C-537/07). Kommissionen menar att , i mål C-458/03, Parking Brixen, avseende ett helägt kommunalt aktiebolag, har uttalat att redan karaktären av denna bolags- typ gör det osäkert om ägarkommunen kan anses utöva en tillräcklig kontroll över bolagets förvaltning för att Teckal-undantaget ska kunna komma ifråga. Vidare anser att i Sea-målet upprepat att det vid sidan om bolagets ordinarie styrorgan måste finnas en organisation som säkerställer att ägarna kan utöva ett bestämmande inflytande i fråga om såväl bolagets strategiska mål som för bolaget viktiga beslut. saknar en djupare analys av på vilket sätt den föreslagna lagändringen överensstämmer med den svenska aktiebolagslagens reglering och i vad mån kommunala ägare av svenska aktiebolag över huvud taget i sina aktiebolag kan införa en organisation som tillförsäkrar dem, vid sidan om ordinarie bolagsstyrelse och stämma, ett direkt och bestämmande inflytande över bolagens strategiska mål och dess viktiga beslut. Kommissionen menar att en dylik ordning med direkt ägarstyrning inte är möjlig i svenska aktiebolag. m.fl. anser också att det fortfarande på goda grunder måste anses att svensk aktiebolagslagstiftning hindrar att kontrollkriteriet över huvud taget kan uppfyllas. anser att det, med tanke på den självständiga ställning som styrelsen har i svenska aktiebolag, är en långtgående tolkning att kommunala aktiebolag skulle klara det föreslagna kontrollkriteriet. Även vid anser att det är tveksamt om kommunen kan anses ha den kontroll över svenska aktiebolag som krävs för att uppfylla kontroll- kriteriet. Återvinningsindustrierna, som också ifrågasätter om ett svenskt aktiebolag kan uppfylla det s.k. kontrollkriteriet, hänvisar till följande omständigheter. Ett aktiebolag är en egen juridisk person och därigenom självständigt i förhållande till sin eller sina ägare. Ägaren måste hålla sig inom de ramar som ABL ställer upp, bl.a. att iaktta de regler som ställs upp till skydd för aktiebolagets borgenärer, vilka kan påverka aktiebolagets möjlighet att prissätta på det sätt som ägaren önskar. Någon möjlighet att genom ett aktieägaravtal eller på något annat sätt, sätta bolagsstämmans eller styrelsens kompetens åt sidan genom sådana åtgärder som beskrivs i mål C-573/07 finns inte i svensk rätt. Om det kontrollkriterium som har uppställt innebär att en myndighet som i sig är skyldig att upphandla måste utöva en kontroll över ett aktiebolag som helt motsvarar den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning är detta krav inte uppfyllt. Det är uppenbart att en kommun som äger ett aktiebolag tillsammans med en eller flera andra kommuner inte har motsvarande kontroll över bolaget som kommunen har över sin egen förvaltning. Den eller de som representerar majoriteten måste ofta beakta minoritetens krav. Innehar två ägare lika många aktier i ett aktiebolag kommer bolagets styrning och förvaltning i allt väsentligt Prop. 2009/10:134 att bestämmas genom lottdragning om inte ägarna kommer överens. anser att den kommande utredningens analys även bör innefatta frågan om driften av allmännyttiga verksamheter bör bedrivas inom ramen för en särskild bolagsform och om detta bättre skulle kunna säkerställa att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda i de enskilda fallen. Även vid och pekar på behovet av en fördjupad analys av behovet av en särskild bolagsform avsedd för verksamhet i offentlig regi. Skälen för regeringens bedömning Flera remissinstanser, bl.a. , och vid , har ifrågasatt om kravet på att den upphandlande myndigheten ska utöva en kontroll över bolaget som motsvarar den kontroll som den utövar över sin egen förvaltning (kontrollkriteriet) över huvud taget går att uppfylla med hänsyn till svensk aktiebolagsrätt. , och även Återvinningsindustrierna, anser att behovet av mer djuplodande analyser av rättsläget framstår som särskilt angeläget i belysning av EU- domstolens meddelade dom i mål C-537/07, Sea. Frågan är avgörande för om kontrollkriteriet över huvud taget bör införas i svensk rätt. har i sin praxis inte underkänt en in-house- situation med hänvisning till att den nationella aktiebolagslagstiftningen eller motsvarande i sig hindrar en kontroll över verksamheten motsvarande den man har över egen förvaltning. Domstolen har i sina avgöranden på området behandlat olika former av juridiska personer. I mål C-107/98, Teckal, var det fråga om ett särskilt företag (som anges vara en inrättning inom en lokal enhet som är en juridisk person och ett självständigt företag med sina egna av kommunstyrelsen eller provins- styrelsen godkända stadgar). I mål C-349/97, Tragsa, rörde det sig om ett spanskt statligt aktiebolag. Målen C-231/03, Coname, C-340/04, Carbotermo, C-410/04, ANAV, och C-371/05, , rörde aktiebolag i italiensk rätt (SpA). Mål C-26/03, Stadt , handlade om ett tyskt aktiebolag (GmbH) och mål C-29/04, Mödling, ett österrikiskt aktiebolag (GmbH). I mål C-324/07, Coditel, var det fråga om en belgisk kooperation. För att kunna avgöra kontrollkriteriets innebörd i svensk rätt för kommunala aktiebolags vidkommande har det i den juridiska litteraturen gjorts gällande att två jämförelser bör göras, dels en mellan svensk aktiebolagsrätt och nationell aktiebolagsrätt i de länder som förekommer i praxis, dels en mellan styrnings- och kontroll- möjligheterna i kommunala bolag och kommunala förvaltningar (se , aktiebolagsrätt, andra uppl., , 2007). Vid en jämförelse mellan svensk och italiensk aktie- bolagsrätt har det konstaterats att det i svensk rätt finns betydligt bättre möjligheter att kontrollera ett aktiebolags verksamhet än i italiensk rätt. Anledningen till detta är att bolagsorganen i ett svenskt aktiebolag står i hierarkiskt förhållande till varandra till skillnad från vad som gäller i ett italienskt publikt bolag. I ett italienskt publikt bolag har bolagsorganen en strikt funktionsindelning och aktieägarna har inte laglig rätt att påverka bolagsstyrelsen i andra fall än när det är uttryckligen tillåtet (se , s. 87 f). En förutsättning för att kontroll- och verksamhetskriterierna över huvud taget ska bli aktuella är att det finns en i förhållande till den upphandlande myndigheten i formellt hänseende fristående juridisk person eller enhet. Att ett aktiebolag utgör en egen juridisk person och därmed är självständigt i förhållande till sin ägare kan därför inte i sig medföra att kontrollkriteriet inte kan uppfyllas. Kontrollkriteriet innebär inte att myndigheten måste utöva en kontroll över aktiebolaget som helt motsvarar den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning. Kontrollkriteriet innebär däremot ett krav på att kontrollen ska motsvara den kontroll som myndigheten utövar över egen förvaltning, men innebär inte att kontrollen i alla aspekter behöver vara identisk med denna, något som upprepade gånger slagit fast. Det förhållandet att ägaren eller ägarna inte helt kan underlåta att iaktta vissa av , som t.ex. beslutsregler eller regler som har till syfte att skydda borgenärsintressen, bör därför inte heller utesluta att kontrollkriteriet kan uppfyllas. har vidare uttryckligen slagit fast att den kontroll som den upphandlande myndigheten utövar över den fristående enheten kan utövas gemensamt av flera myndigheter. Det förhållandet att exempelvis en kommun äger det ifrågavarande bolaget tillsammans med andra kommuner kan därför inte i sig utesluta att kontrollkriteriet kan uppfyllas. Av praxis följer även att det i fråga om ett kollegialt organ saknar betydelse vilket beslutsförfarande, bl.a. majoritetsbeslut, som används. Det förhållandet att ägaren eller ägarna måste förhålla sig till bl.a. aktiebolagsrättsliga minoritetsregler kan därför inte heller utesluta att kontrollkriteriet kan uppfyllas. hänvisar till dom i mål C- 537/07, Sea, och anser att det vid sidan om ordinarie bolagsstyrelse och stämma krävs en organisation som tillförsäkrar ägaren eller ägarna ett direkt och bestämmande inflytande över bolagen för att kontrollkriteriet ska kunna uppfyllas. anser att en sådan ordning med direkt ägarstyrning inte är möjlig i svenska aktiebolag. Enligt regeringen bör det dock beaktas att inte gav uttryck för att de omständigheter som förelåg i nämnda mål skulle motsvara en lägsta nivå i fråga om vad som krävs för att kontrollkriteriet ska kunna anses uppfyllt. Det gavs i domen inte heller uttryck för att det finns något krav på att det vid sidan av bolagets ordinarie styrorgan måste finnas en särskild organisation, genom vilken ägaren eller ägarna kan utöva ett direkt inflytande över den fristående juridiska personen, för att kontrollkriteriet ska kunna uppfyllas. Domen innebär, enligt regeringens mening, inte att kontrollkriteriet innefattar något krav på att bolags- stämmans eller styrelsens kompetens måste sättas åt sidan på samma sätt som gjordes i detta mål. anser också att , i mål C- 458/03, Parking Brixen, avseende ett helägt kommunalt aktiebolag, har uttalat att redan karaktären av denna bolagstyp gör det osäkert om ägarkommunen kan anses utöva en tillräcklig kontroll över bolagets förvaltning för att Teckal-undantaget ska kunna komma ifråga. Enligt regeringens mening bör i sammanhanget framhållas att omvandlingen till ett aktiebolag och karaktären av denna bolagstyp bara var en av flera omständigheter som tog hänsyn till i det aktuella målet. När domstolen besvarade tolkningsfrågan togs denna fråga inte upp särskilt (se domen i mål C-458/03, Parking Brixen, punkt 72). Det kan vidare nämnas att det i målet var fråga om ett italienskt publikt bolag i vilket, som framgått ovan, bolagsorganen, till skillnad från vad som gäller enligt svensk aktiebolagsrätt, har en strikt funktionsindelning och aktieägarna inte har laglig rätt att påverka bolagsstyrelsen i andra fall än när det uttryckligen är tillåtet. har också slagit fast att det förhållandet att den fristående enheten har formen av ett bolag inte utesluter att kontroll- och verksamhetskriterierna kan tillämpas (se bl.a. punkt 41 i domen i mål C-573/07, Sea). Den svenska aktiebolagsrättsliga regleringen innebär att aktiebolagen har en hierarkisk struktur där ägaren har en stark ställning och relativt stora möjligheter att utöva formell styrning av bolaget. Bolagsstämman har i princip rätt att fatta beslut i bolagets samtliga angelägenheter. Ägarens styrning sker genom t.ex. bolagsordning och olika bolags- stämmobeslut såsom aktieägardirektiv. Bolaget och dess företrädare är i princip bundna av bolagsordningen och direktiv från bolagsstämman. För det fall bolagets styrelse inte skulle följa bolagsstämmans, dvs. ägarens eller ägarnas, direktiv kan bolagsstämman bl.a. avsätta styrelsen med i princip omedelbar verkan. Med hänsyn till hur den svenska aktie- bolagsrätten är utformad bedömer regeringen att den aktiebolagsrättsliga regleringen i sig inte bör utesluta att kontrollkriteriet kan uppfyllas i fråga om aktiebolag.