prop · GX03180 · 2010-04-14 00:00:00 — Om domstolen föreskriver att en upphandling ska rättas kan exempelvis förhållandena vara sådana när domen meddelas att det är lämpligare att den upphandlande myndigheten eller enheten gör om upphandlingen. Det anförda talar, enligt regeringens mening, för att det är mer ändamålsenligt att överlåta till den upphandlande myndigheten eller enheten att närmare besluta hur den ska agera om domstolen har funnit att en ansökan om överprövning ska bifallas. För domstolarnas del skulle, som flera remissinstanser är inne på, en sådan förändring inte vara till nackdel som den lämnar utrymme för de upphandlande myndigheterna och enheterna att, med hänsyn till den situation som råder när domen meddelas, avgöra hur man bör agera. Till detta kommer att det närmast anses gälla en åberopsbörda i överprövningsmål enligt och , dvs. rätten bör inte beakta omständigheter som inte har åberopats av parterna (jfr Regeringsrättens dom , mål nr 7287-08), som rätten oavsett utformningen av parts yrkande kan välja vilken rättsföljd rättelse eller göra om upphandlingen som ett bifall till ansökan ska resultera i (jfr RÅ 2005 ref. 47). Denna något motstridiga ordning skulle upphöra om rättens beslut vid bifall inte kan leda till en annan utgång i målet än att beslutet om upphandling upphävs. Det finns således flera fördelar med en ändring av rådande ordning och det är många remissinstanser som instämmer i den bedömningen. Regeringen konstaterar dock att många remissinstanser är kritiska till förslaget i promemorian och är inte heller övertygade om fördelarna med en ändring. Länsrätten i län och PTS anser att förslaget medför ökad ovisshet om följderna av en framgångsrik talan i domstol. Vissa remissinstanser, bl.a. Länsrätten i och , hävdar att det finns en risk för fler överprövningar och att det ställer mycket höga krav på kompetens hos de upphandlande myndigheterna respektive enheterna att veta när rättelse eller att göra om ska vara följden av rättens avgörande. Enligt regeringens mening visar dessa synpunkter och övriga argument mot förslaget i promemorian att det finns flera svagheter i förslaget. Dessutom framkommer att den nuvarande ordningen enligt många remissinstanser fungerar väl. Vid en samlad bedömning av övervägandena i promemorian och de synpunkter som framförts i denna fråga, är regeringen inte övertygad om att fördelarna med en ändring enligt förslaget i promemorian överväger nackdelarna. Någon ändring i förhållande till gällande ordning föreslås därför inte. Rättens beslut efter att avtal har slutits; ogiltigförklarande av avtal I enlighet med vad som anförts i det föregående kan en överprövning av en upphandling, enligt gällande rätt, vid bifall till en leverantörs talan, utmynna i ett förordnande om att upphandlingen ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Det föreslagna genomförandet av ändringsdirektivets bestämmelser om avtalsspärr och de till avtalsspärren kopplade tidsfristerna för ansökan om överprövning syftar till att upphandlingar ska kunna överprövas innan avtal har slutits. Domstolen föreslås i dessa fall kunna besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Vidare föreslås att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör ska kunna ogiltigförklaras, se avsnitt 7.1. Därmed kan ingripande ske i behövlig omfattning även efter att avtal har slutits. Av ogiltigförklaring av ett avtal får anses följa att exempelvis ett tilldelningsbeslut inte längre Något behov av att vid en överprövningsprocess efter det att ett Prop. 2009/10:180 avtal har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör, vid sidan om möjligheten att ogiltigförklara avtalet, ge domstolarna möjlighet att förordna om att en upphandling ska göras om eller att ett beslut om upphandling ska upphävas finns därför inte. Regeringens förslag: Rätten ska kunna fatta ett interimistiskt beslut med innebörd att en upphandlande myndighet eller enhet inte får ingå avtal eller att ett avtal inte får fullgöras innan något annat har beslutats. I likhet med vad som gäller ska det anges särskilt att rätten får låta bli att fatta ett interimistiskt beslut när den skada eller olägenhet som beslutet skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Promemorians förslag: Överensstämmer huvudsakligen med regeringens. I promemorian föreslås emellertid inte att det av lagtexten ska framgå att rätten endast får fatta ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås när avtalsspärr inte gäller. Remissinstanserna: Av de remissinstanser som yttrar sig i frågan tillstyrks förslaget av , Länsrätten i län och . Kammarrätten i ifrågasätter avsaknaden av möjligheten att förordna att upphandlingen inte får fortsätta överensstämmer med artikel 2.1a i direktivet. Länsrätten i anser att det bör tydliggöras att rätten endast kan besluta interimistiskt när avtalsspärr eller förlängd avtalsspärr inte gäller. Skälen för regeringens förslag: Enligt 16 kap. 2 § andra stycket och får rätten besluta att en upphandling inte får avslutas innan något annat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interimistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Bestämmelser om interimistiskt beslut finns i artikel 2.1 a i första och andra rättsmedelsdirektiven. Någon förändring i sak av bestämmelserna har inte skett genom ändringsdirektivet. Vad gäller överprövning av en upphandling kommer införandet av en förlängd avtalsspärr i förvaltningsrätten, som inträder när en ansökan om överprövning kommit in till domstolen, sannolikt att minska behovet av interimistiska beslut i upphandlingsprocessen (se avsnitt 6.4). Den förlängda avtalsspärren innebär nämligen att avtal inte får ingås och det finns därför, som Länsrätten i varit inne på, inget behov av något interimistiskt förordnande. För processen i överrätt kommer emellertid behovet av interimistiska beslut sannolikt att kvarstå. Vidare gäller inte avtalsspärr för alla upphandlingar. Det innebär att be- stämmelsen om förlängd avtalsspärr inte heller blir tillämplig. I dessa fall kommer det att finnas ett behov av en möjlighet för leverantörer som ansöker om överprövning att få till stånd ett interimistiskt beslut som förhindrar den upphandlande myndigheten eller enheten att ingå avtal om upphandling. Bestämmelser som innebär en möjlighet för rätten att fatta interimistiska beslut ska därför finnas kvar i och . För att knyta an till avtalsspärren bör ett interimistiskt förordnande, till skillnad från nuvarande förbud mot att avsluta upphandlingen, i stället ha innebörden att avtal om upphandling inte får ingås innan något annat har beslutats. Denna möjlighet bedöms motsvara vad som gäller avseende interimistiska förordnanden enligt och . Att hindra att avtal sluts bedöms vara tillräckligt för att säkerställa att ett eventuellt bifall till en leverantörs talan mot ett beslut om upphandling blir verkningsfullt. Det bör därför inte, vilket Kammarrätten i frågat, på grund av artikel 2.1a i första och andra rättsmedelsdirektiven vara nödvändigt att i och införa en möjlighet för rätten att kunna förordna att en upphandling inte får fortsätta. Lagrådet har ansett att det av lagtexten uttryckligen bör framgå att bestämmelsen om att avtal inte får ingås tar sikte på situationer då det inte gäller någon avtalsspärr och då det alltså inte finns något direkt förbud enligt lagen att ingå avtal. Regeringen instämmer i denna bedömning och paragrafen i och om interimistiska beslut bör därför utformas i enlighet med det. Vidare anser regeringen att det för tydlighets skull av lagtexten bör framgå att förbudet mot att ingå avtal är riktat till den upphandlande myndigheten respektive enheten (jfr avsnitt 6.1). Vidare föreslås en möjlighet för leverantörer att ansöka om överprövning av avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet respektive enhet och en leverantör (se avsnitt 7). Vid bifall till en sådan talan ska rätten ogiltigförklara det överprövade avtalet. För att hindra avtalet från att fullgöras det är föremål för rättens prövning, och därigenom säkerställa att en eventuell ogiltigförklaring får verkan, bör rätten ha möjlighet att interimistiskt förordna att avtalet om upphandling inte får fullgöras. Av rättsmedelsdirektiven följer att medlemsstaterna får föreskriva att en skadeavvägning får göras vid bedömningen av om ett interimistiskt beslut ska fattas (artikel 2.5 i första och artikel 2.4 i andra rättsmedelsdirektivet i lydelsen enligt ändringsdirektivet). När ÄLOU infördes fick skadebedömningen avse inte bara interimistiska åtgärder utan även avgöranden i sak (prop. 1992/93:88 s. 102). I samband med vissa andra ändringar av ÄLOU som trädde i kraft ändrades även bestämmelserna om överprövning bl.a. på så sätt att skadeavvägningen kom att avse endast interimistiska beslut (prop. 1995/96:165 s. 15 och 18), vilket är i överensstämmelse med rättsmedelsdirektiven. Den nu gällande möjligheten för rätten att låta bli att fatta ett interimistiskt beslut om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören föreslås kvarstå. Förutom ovanstående möjligheter för rätten att fatta interimistiska beslut föreslås i avsnitt 6.4 att rätten interimistiskt ska kunna besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla. Regeringens förslag: Bestämmelsen i LUF om möjlighet för rätten att vid vite förbjuda en upphandlande enhet att fortsätta en upphandling utan att avhjälpa bristerna ska upphävas. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Endast en remissinstans yttrar sig specifikt i avstyrker förslaget och förordar att en motsvarande bestämmelse införs i . Kommissionen anför att syftet med vitet ska vara att skapa en effektiv press på upphandlande enheter och myndigheter att korrekt iaktta bestämmelserna om upphandling, också för de fall att andra sanktionsmedel kan vara parallellt tillämpliga. Skälen för regeringens förslag: Enligt 16 kap. 2 § första stycket sista meningen LUF finns en möjlighet för rätten att vid vite förbjuda en upphandlande enhet att fortsätta en upphandling utan att avhjälpa bristerna. Det krävs ett särskilt förordnande av domstolen i det enskilda målet och möjligheten har sällan använts. Vitesbestämmelsen har sitt ursprung i andra rättsmedelsdirektivet och hade en motsvarighet i ÄLOU. Enligt artikel 2.1c i andra rättsmedelsdirektivet, vilken inte ändrats i och med ändringsdirektivet, ska medlemsstaterna se till att pröv- ningsorganet ges behörighet att och, om det är nödvändigt, efter egna beslut i sak själv vidta andra åtgärder än de som anges (i 2.1a och b) för att rätta konstaterad överträdelse, förebygga att berörda intressen lider skada eller, där inte rättelse kunnat ske eller överträdelse förebyggas, besluta om föreläggande att betala en viss summa till berörda intressen. Enligt artikel 2.5 i andra rätts- medelsdirektivet, måste den ersättning som ska utgå sättas högt nog för att avskräcka den upphandlande enheten från att begå eller fortsätta med en överträdelse. Utbetalningen av ersättningen kan, enligt bestämmelsen, villkoras av ett slutligt framtida avgörande om att överträdelse faktiskt har skett. Enligt förarbetena till den nu aktuella bestämmelsen i LUF är avsikten att domstolen vid en upphandling inom försörjningssektorerna ska kunna välja förbudsföreläggandet i stället för att förordna att upphandlingen ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts (Ds 1992:62 s. 94 f.). Detta alternativ torde, enligt nämnda förarbeten, ha tillkommit av det skälet att de upphandlande enheterna just avseende försörjnings- sektorerna inte alltid är myndigheter utan även kan vara privata företag. Avseende beloppets storlek uttalades att detta får avvägas i förhållande till den avhållande effekt det ska uppnå. Vidare hänvisades till att det i tidigare direktivförslag angetts att beloppet skulle fastställas till minst en procent av upphandlingens värde, men att det inte längre återfinns i direktivtext och inte heller har överförts till lagtext. Emellertid framgår det, enligt promemorian, av bakgrundsmaterialet till direktivtexten (dvs. explanatory memorandum) att beloppet inte borde understiga en procent av kontraktsvärdet. Uttalandet avseende vitesbeloppets storlek upprepades i propositionen (prop. 1992/93:88 s. 101 f.). Enligt artikel 2.1 i andra rättsmedelsdirektivet är medlemsstaterna inte skyldiga att ha bestämmelsen i 2.1c i nationell rätt. Medlemsstaterna ska nämligen se till att prövningsorganet har behörighet antingen att vidta interimistiska åtgärder (artikel 2.1a) och undanröja eller låta undanröja beslut (artikel 2.1b) eller att bl.a. besluta om föreläggande att betala en viss summa till berörda intressen (artikel 2.1c) och i bägge fallen att tillerkänna skadestånd (artikel 2.1d). I beaktandesatserna till andra rättsmedelsdirektivet anges bl.a. följande. Hänsyn måste tas till vissa rättsordningars egenart, och medlemsstaterna måste därför ha flera likvärda alternativ att välja mellan när de utrustar prövningsorganen med rättsmedel. Ett alternativ är att ge prövnings- organen behörighet att ingripa direkt i upphandlingsförfarandena så att de kan uppskjuta verkställighet eller undanröja beslut och diskriminerande villkor ur upphandlingsdokument eller tillkännagivanden. Ett annat alternativ är att prövningsorganet får rätt att sätta tillräcklig indirekt press på upphandlarna och därmed förmå dem att vidta rättelse eller avhålla dem från att begå överträdelse och sålunda förebygga att skada uppstår. Möjlighet att begära skadestånd ska alltid finnas. Av förarbetena till ÄLOU (prop. 1992/93:88 s. 102) framgår att regeringen vid genomförandet av andra rättsmedelsdirektivet ansåg att bestämmelsen om att rätten ska besluta om att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse har gjorts motsvarar artikel 2.1 i andra rättsmedelsdirektivet och att bestämmelsen om vitesföreläggande motsvarar artikel 2.1c i andra rättsmedelsdirektivet. Vidare anges att bestämmelsen om interimistiska åtgärder motsvarar artiklarna 2.1a och 2.1c i andra rättsmedelsdirektivet. Artikel 2.1a i andra rättsmedelsdirektivet har således genomförts i svensk rätt. Bestämmelsen i 16 kap. 2 § första stycket LUF uppfyller kraven i artikel 2.1b i andra rättsmedelsdirektivet. Genom införandet av vitesbestämmelsen i LUF har dessutom införlivat artikel 2.1c och därmed gått längre än vad andra rättsmedelsdirektivet kräver. Ovan har föreslagits att möjligheten för rätten att meddela interimistiskt beslut kvarstår i de fall en avtalsspärr inte gäller (se avsnitt 8.2). Således kommer svensk rätt även fortsättningsvis att uppfylla andra rättsmedelsdirektivets krav och det krävs därför inte att någon vitesbestämmelse ska finnas. Mot denna bakgrund, och då vitesbestämmelsen sällan har använts, anser regeringen till skillnad mot , att bestämmelsen bör tas bort ur LUF. Det finns inte anledning att tro att behovet av en vitesbestämmelse skulle vara större inom den klassiska sektorn än inom försörjningssektorerna. Det klassiska direktivet innehåller inte heller någon motsvarande bestämmelse. En möjlighet för rätten att vid vite förbjuda en upphandlande myndighet att fortsätta en upphandling utan att avhjälpa bristerna bör därför inte, vilket har förordat, införas i . Ändringsdirektivets artikel 2c om tidsfrister för ansökan om överprövning reglerar möjligheten för medlemsstaterna att införa preklusionsfrister avseende de inledande delarna i en upphandling. Med preklusionsfrist menas att vissa av de inledande momenten i en upphandling får överprövas och kan därefter inte ligga till grund för prövning i ett senare skede av upphandlingsförfarandet. För alla beslut som är föremål för ett särskilt meddelande gäller samma tidsfrister om tio eller som gäller för avtalspärren. I fråga om sådana beslut under ett upphandlingsförfarande som avses i artikel 2.1b och som inte är föremål för ett särskilt meddelande, ska tidsfristen vara minst räknat från och med det berörda beslutet offentliggörs. Till denna typ av beslut hör bl.a. förfrågningsunderlaget. I artikel 2.1b exemplifieras detta med att prövningsorganet ska ha befogenheter att undanröja diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbudsinfordran, kontraktshandlingarna eller något annan dokument som avser tilldelningsförfarandet. Det kan också vara fråga om t.ex. beslut om att utesluta anbudssökande. Regeringens bedömning: En preklusionsfrist för ansökningar om överprövning avseende de inledande momenten i en upphandling bör inte införas. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Länsrätten i län, Verket för högskoleservice (VHS), , , Västra , Företagarna, (SKL), Arkitekter och instämmer i den bedömning som görs i promemorian. VHS ser stora tillämpningsproblem med en preklusionsregel på grund av oundvikliga gränsdragningsproblem kring om en klagan rör ett krav i sig självt, eller om det rör tillämpningen av kravet. Domstolarna kommer enligt verket sannolikt att i de fallen gå på det minst ingripande alternativet, varför en preklusionsregel i praktiken kommer att ha liten effekt. anser mot bakgrund av den analys som gjorts i promemorian att det inte är befogat att införa regler om preklusion. framhåller att det inom bygg- och anläggningsbranschen finns en tradition av att frivilligt nyttja de standardavtal som framförhandlats genom . Vidare förs diskussioner genom forumet Förnyelse i Anläggningsbranschen () som syftar till att effektivisera branschen på olika sätt. Inom har bl.a. en rekommendation utfärdats som innebär att anbudsgivarna ska verka för att i ett så tidigt skede som möjligt påtala brister som upptäcks i förfrågningsunderlagen. Enligt verkets bedömning har denna rekommendation haft effekt. , och uppger att det erfarenhetsmässigt är vanligt att det först i samband med tilldelningsbeslutet står klart för en leverantör att det funnits felaktigheter i förfrågningsunderlaget. Västra och anser att övervägande skäl talar emot att preklusionsfrist införs, men anser att någon form av frist borde införas i skadeståndsmål, dvs. har man inte sökt begränsa sin skada eller den skada man som leverantör kan komma att lida genom att inte ansöka om överprövning, borde det få konsekvenser i en senare skadeståndsprocess. En sådan reglering kan tvinga fram överprövningsprocesser, något som Upphandlings- utredningen förde fram, men risken för det får anses liten. Länsrätten i anser att frågan bör utredas ytterligare. Flera remissinstanser bl.a. Försvarsmakten, , (), och avstyrker promemorians bedömning. Försvarsmakten och anser att mycket tid skulle kunna sparas om en upphandlande myndighet efter överprövning i tidigt skede kunde avbryta och göra om en upphandling där förfrågningsunderlaget innehåller någon brist eller felaktighet i stället för att behöva vänta till en överprövning i samband med tilldelningsbeslutet. ESV och anser att en preklusionsfrist skulle effektivisera processföringen. Alternativt kunde förutsättningarna att tilldelas skadestånd skärpas genom att ställa krav på att de fel som begåtts också är det direkta skälet till att en anbudsgivare inte tilldelats kontraktet. anser att det i promemorian framförda argumentet om risk för parallella processer, finns . Transportstyrelsen anser att det bör vara rimligt att en leverantör som upptäcker ett fel i förfrågningsunderlaget också påtalar det . har i sin praxis bekräftat att preklusionsfrister är förenliga med unionsrätten, däribland de båda rättsmedels-direktiven. Vidare har domstolen bekräftat att skyndsamhets- och effektivitetsmålen i direktiven inte är uppfyllda då en leverantör väntar med en ansökan om överprövning tills tilldelningsbeslutet fattats om det leverantören vill klaga på är hänförligt till beslut i upphandlingsprocessen innan tilldelningsbeslut fattats, t.ex. i förfrågningsunderlaget. Arbetsförmedlingen anser att processen skulle bli effektivare, kvalitén höjas och belastningen på domstolarna skulle minska om en preklusionsfrist infördes. vill även framföra de icke klagande leverantörernas intressen. Även dessa torde föredra att upphandlingen inte överprövas i samband med tilldelningsbeslutet om frågan kan avgöras tidigare. Om felaktigheter i förfrågningsunderlaget upptäcks tidigare besparar de sig arbetet att skriva anbud i en upphandling som sedan inte får avslutas. kommun och läns landsting anser att det är alltför vanligt förekommande att leverantörer uppfattar något oklart i förfrågningsunderlaget, men väljer att avvakta tilldelningsbeslutet och därefter begära överprövning om de inte tilldelas kontraktet. Offentliga Inköpare () menar att en positiv effekt med preklusionsfrist är att leverantören de facto ger sig tid att läsa förfrågningsunderlaget, sätta sig in i myndighetens behov, väcka frågor och ifrågasätta dess innehåll. bedömer att detta skulle medföra att misstag kan rättas till utan domstolsprövning och en efterfrågad dialog med leverantören inleds. Skälen för regeringens bedömning fick genom tilläggsdirektiv i uppdrag att överväga införandet av en preklusionsfrist vid överprövning (dir. 2005:39). Skälet för detta var bl.a. att det efter införandet av nya regler om överprövning 2002 konstaterades en markant ökning av antalet överprövningar, vilket kunde leda till ökade kostnader för upp- handlingsförfarandet. Utredningen konstaterade att det är uppenbart att det finns fördelar med en preklusionsfrist. För det första får leverantören en press på sig att agera snabbt för att få en viss fråga prövad. Det kan även förmodas vara lättare att rätta till ett fel om det uppmärksammas på ett tidigt stadium av upphandlingen. Vidare torde en preklusionsfrist underlätta domstolens prövning av tilldelningsbeslutet, eftersom domstolen inte behöver befatta sig med invändningar som avser tidigare led i förfarandet. Slutligen torde domstolens behov av att tillgripa interimistiskt beslut för att skaffa sig tid att genomföra överprövningen minska genom en preklusionsfrist. Utredningen framhöll också ett antal nackdelar. Om en prövning sker redan före anbudstidens utgång kan den upphandlande myndigheten eller enheten dra sig för att gå vidare med upphandlingen. Med en preklusionsfrist kan det också förekomma att domstolarna prövar olika beslut som den upphandlande enheten fattat på ett tidigt stadium av upphandlingen. Mer eller mindre parallella processer i olika instanser leder, enligt utredningen, erfarenhetsmässigt till problem. Vidare anförde utredningen att om en felaktighet inte har åberopats i rätt tid, ska domstolen när den genomför en överprövning bortse från felaktigheten och inte ex officio lägga den till grund för sin bedömning. Bristfälliga förfaranden kan alltså fortgå utan möjligheter till korrigering, vilket inte bidrar till en korrekt tillämpning av de unionsrättsliga upphandlingsbestämmelserna. Utredningen anförde att även vissa leverantörsaspekter kan anläggas. Det är inte otänkbart att en leverantör som anser sig ha en rimlig chans att få kontraktet avstår från att begära överprövning på ett så tidigt stadium som en preklusionsfrist kräver av rädsla för att framstå som besvärlig inför sin potentiella avtalspart. En preklusionsfrist riskerar då att inte få den avsedda effekten, dvs. att tidiga överträdelser överprövas . Med den nu angivna utgångspunkten skulle en preklusionsfrist rentav kunna tänkas leda till att färre överträdelser kom under prövning jämfört med om fristen inte hade funnits. Utredningen ansåg att detta skulle strida mot det övergripande syftet med rättsmedelsdirektiven.