prop · GX03180 · 2010-04-14 00:00:00 — I artikel 29.7 andra stycket anges att på den upphandlande myndighetens begäran kan den anbudsgivare vars anbud har identifierats som det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet anmodas att klargöra vissa aspekter i anbudet eller att bekräfta åtaganden som anges i detta. Detta får dock ske under förutsättning att det inte leder till ändring av väsentliga delar av anbudet eller inbjudan att lämna anbud, snedvridning av konkurrensen eller diskriminering. Med hänsyn till komplexiteten i upphandlingar av det aktuella slaget är det uteslutet att endast priset kan vara avgörande för val av leverantör. Som exempel på vad som vid sidan av priset kan ges betydelse ger uppräkningen i artikel 53 en vägledning. Det är således en rad olika kriterier som kan tillmätas betydelse. Vilka som är aktuella i det enskilda fallet, får enligt regeringens mening fastställas beroende på vad dialogen avser. Anbud på andra anbudsgivares förslag Regeringens bedömning: Det är inte uteslutet att andra anbudsgivare kan få lägga anbud på konkurrerande anbudsgivares förslag till lösning. Detta förutsätter dock att den konkurrerande anbudsgivaren ger samtycke till att erforderlig information om lösningen lämnas som underlag för anbudsgivningen. Utredningen lämnar inte något förslag eller uttalar sig närmare i denna fråga. Remissinstanserna: Bland andra påpekar att det inte är klarlagt om andra leverantörer får lägga anbud på annan leverantörs förslag till lösning. Skälen för regeringens bedömning: Enligt artikel 29.6 första stycket i det klassiska direktivet ska den upphandlande myndigheten, efter att ha förklarat dialogen avslutad och efter att ha informerat deltagarna om detta, uppmana dem att lämna sina slutgiltiga anbud på grundval av den eller de lösningar som lagts fram och specificerats under dialogen. Dessa anbud ska innehålla alla de faktorer och villkor som är nödvändiga för projektets genomförande. anger att den utgår från att det i regel är fråga om att varje leverantörs slutliga anbud ska avse den leverantörens lösning (SOU 2006:28 s. 126). Regeringen anser dock att direktivet ska tolkas så att det inte är uteslutet att andra leverantörer ska få lägga anbud på konkurrerande leverantörers förslag till lösning. Eftersom de lösningar som föreslås ska behandlas konfidentiellt, förutsätter detta dock att den konkurrerande leverantören ger samtycke till att erforderlig information om lösningen lämnas som underlag för anbudsgivning. För en leverantör kan det vara förknippat med betydande risker att lämna ut information till konkurrenter. Det torde inte heller föreligga något intresse av att bjuda in till ytterligare konkurrens om den egna lösningen valts ut. Samman- fattningsvis bör det dock enligt regeringens mening vara möjligt att bereda konkurrerande leverantörer att lämna anbud på en anbudsgivares förslag till lösning. 12.10Krav på kompetens hos en upphandlande myndighet Regeringens bedömning: Det bör inte anges formella kompetenskrav på de personer som hanterar en konkurrenspräglad dialog. Utredningen yttrar sig inte i frågan. Remissinstanserna: anför att införandet av möjligheten att använda t.ex. konkurrenspräglad dialog får anses innebära ytterligare krav på att de upphandlande myndigheterna har hög beställarkompetens. Den valda utformningen av konkurrenspräglad dialog kan t.ex. oavsiktligt medföra att konkurrensen helt eller delvis sätts ur spel mellan leverantörerna. Det finns t.ex. risk att inköparen ger en leverantör mer information än andra leverantörer om upphandlingens omfattning och inriktning. Risk finns också att leverantörer får tillgång till varandras idéer eller tekniska lösningar på ett sätt som undergräver förtroendet för den offentliga upphandlingen. Svensk Teknik och Design (STD) förordar ett kompetenskrav motsvarande det som ställs på en jury i en projekttävling på personer som handhar en konkurrenspräglad dialog. Skälen för regeringens bedömning: Vid användandet av konkurrens- präglad dialog torde det ofta röra sig om betydande offentliga ekonomiska satsningar, vilket kräver gedigen kompetens hos dem som genomför upphandlingen för den upphandlande myndigheten. kompetens finns normalt hos myndigheterna. I den mån särskild kunskap på ett visst område behövs, kan myndigheten inhämta sådan kunskap särskilt för att tillförsäkra sig om att den offentliga investeringen utfaller på bästa möjliga sätt. Något behov av ett särskilt i författning föreskrivet krav på kompetens för att ombesörja en konkurrenspräglad dialog bedöms därför inte föreligga. Däremot har regeringen, som framgår av följande avsnitt, gett en myndighet i uppdrag att ta fram en vägledning för detta upphandlingsförfarande. Regeringens bedömning: En myndighet bör ges i uppdrag att ta fram en vägledning för förfarandet konkurrenspräglad dialog. Utredningen behandlar inte frågan. Remissinstanserna: Flera remissinstanser anför att bestämmelserna om konkurrenspräglad dialog kan bli svårtillämpade och att det finns flera oklarheter som riskerar att skapa rättsosäkerhet. Verket för högskoleservice (VHS) föreslår att en vägledning tas fram. () föreslår att en handbok tas fram. Skälen för regeringens bedömning: Konkurrenspräglad dialog ska vara en flexibel procedur för tilldelning av särskilt komplicerade kontrakt när ett öppet eller selektivt förfarande inte medger tilldelning av kontrakt. Förfarandet ska bidra till att skapa goda förutsättningar för ett effektivt resursutnyttjande och förmånliga inköpsvillkor för det allmänna. Konkurrenspräglad dialog får användas när den upphandlande myndigheten känner till vilket slutresultat som ska uppnås, men där myndigheten inte i förväg kan fastställa hur resultatet ska uppnås på bästa sätt i form av t.ex. finansiering, rättsfrågor såsom ägarförhållanden m.m. eller tekniska lösningar. Utöver direktivbestämmelserna om konkurrenspräglad dialog, finns som angetts ovan av kommissionen utarbetade Explanatory Notes Competitive Dialogue Classic Directive avseende förfarandet. Det är angeläget att denna upphandlingsform kan användas på ett ändamålsenligt sätt som gynnar alla inblandade. Konkurrenspräglad dialog innebär också ett nytt sätt för upphandlande myndigheter och leverantörer att kommunicera med varandra. Ur konkurrenssynpunkt innebär denna dialog både möjligheter och risker. Möjligheterna är bl.a. att dialogen ger ökat utrymme att beakta specifika lösningar som kan stimulera framväxten av ny teknik samt nya finansiella och rättsliga Den erbjuder således gynnsamma förutsättningar för Prop. 2009/10:180 upphandlande myndigheter att driva fram nya och bättre alternativ för Det finns dock risker med förfarandet, som några remissinstanser också har påpekat. Under dialogen kommer den upphandlande myndigheten att få ta del av leverantörernas förslag på lösningar. Sådan information kan ofta innehålla företagshemligheter som inte får spridas till konkurrenterna. Här finns således en risk att andra leverantörer får tillgång till varandras idéer eller tekniska lösningar på ett sätt som undergräver förtroendet för den offentliga upphandlingen. Vägledning om bra rutiner för att säkerställa att information hanteras på ett korrekt sätt kan därför behövas. Det finns också en risk att konkurrensen helt eller delvis sätts ur spel mellan leverantörerna om en leverantör, oavsiktligt, får mer information än andra leverantörer om upphandlingens omfattning och inriktning. Konkurrensaspekten talar även här för vikten av rutiner som säkerställer likabehandling av leverantörerna. Mot denna bakgrund gör regeringen, i likhet med VHS och ITPS, bedömningen att det bör tas fram en vägledning för förfarandet konkurrenspräglad dialog. Regeringen har beslutat att ge Kammarkollegiet i uppdrag att utforma och publicera en vägledning om konkurrenspräglad dialog och elektronisk auktion (dnr Fi2010/1674). Regeringen anser att en vägledning som beskriver goda rutiner för genomförandet av konkurrenspräglad dialog kan bidra till ökad klarhet, rättssäkerhet och förutsebarhet kring regelverkets tillämpning. Vägledningen ska vara ett stöd för upphandlande myndigheter och leverantörer som vill genomföra respektive delta i en konkurrenspräglad dialog. Denna vägledning bör kunna avhjälpa den brist som Lagrådet har pekat på, dvs. att bestämmelserna om konkurrenspräglad dialog, i såväl lagtext som direktiv, är relativt knapphändiga och i flera avseenden framstår som oklara. Vidare kan det övervägas om det, när lagstiftningen har varit i kraft , bör göras en utvärdering av hur förfarandet kommit att användas. 12.12Anbudsgivares rätt till ersättning Regeringens förslag: Den upphandlande myndigheten ska bestämma om priser eller betalning ska ges till deltagarna i en konkurrenspräglad dialog. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrar sig särskilt i frågan, Arkitekter och Svensk Teknik och Design, föreslår att betalning ska utgå till deltagare i en konkurrenspräglad dialog. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 29.6 i det klassiska direktivet får den upphandlande myndigheten besluta om priser och betalning till deltagarna i dialogen. Utredningen föreslår att direktivets bestämmelse genomförs i enlighet med dess lydelse. Det kan inte anses vara ekonomiskt försvarbart att generellt föreskriva att deltagare, eller deltagare med förslag på lösningar som nått en viss nivå i förfarandet, ska tillerkännas ersättning. Det får i stället anses ligga inom ramen för de upphandlande myndigheternas kompetens att själva bestämma när det är befogat att låta ekonomisk kompensation utgå till Regeringen föreslår därför att den upphandlande myndig- heten ska få bestämma i fråga om utdelning av priser eller fastställande av ersättning till deltagare i en konkurrenspräglad dialog. 12.13 Sekretess hos upphandlande myndighet för innehåll i förslag på lösningar Regeringens bedömning: Nödvändiga bestämmelser om sekretess och skydd för företagshemligheter hos upphandlande myndigheter finns i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) respektive lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter. Någon särskild bestämmelse om sekretess för innehåll som lämnas under pågående konkurrenspräglad dialog bör inte införas. Utredningens förslag: Överensstämmer inte med regeringens bedömning. Utredningen föreslår en bestämmelse i enligt vilken den upphandlande myndigheten ska se till att alla deltagande leverantörer behandlas lika under dialogen och därvid särskilt beakta att upplysningar inte får lämnas ut på sådant sätt att någon eller några leverantörer gynnas i förhållande till andra. Remissinstanserna: för offentlig upphandling (NOU) ifrågasätter om förslaget är helt utrett i förhållande till gällande sekretessregler, bl.a. när det gäller bibehållandet av företagshemligheter. Skälen för regeringens bedömning: Enligt artikel 29.3 andra och tredje styckena i det klassiska direktivet ska den upphandlande myndigheten garantera lika behandling av samtliga anbudsgivare under dialogen. De ska i synnerhet inte särbehandla någon genom att lämna ut information som kan gynna vissa anbudsgivare i förhållande till andra. Den upphandlande myndigheten får inte röja för de övriga deltagarna vilka lösningar en deltagare har föreslagit eller annan konfidentiell information som någon deltagare har lämnat utan dennes samtycke. Utredningen föreslår att en bestämmelse tas in i som motsvarar nämnda artiklar i direktivet. Enligt 19 kap. 3 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) råder i ärenden om upphandling s.k. absolut sekretess för uppgifter som rör ett anbud. Denna sekretess gäller till skydd för det allmännas ekonomiska intressen men eftersom den är absolut dvs. sekretessen gäller utan någon skadeprövning för de uppgifter som omfattas av bestämmelsen blir följden att även uppgifter om enskildas ekonomiska förhållanden skyddas fram till dess att alla anbud offentliggörs eller ett tilldelningsbeslut fattats. Uppgifterna omfattas alltid av sekretess. Efter tilldelningsbeslutet tillgodoses enskildas behov av sekretess genom bestämmelserna i 31 kap. 1618 §§ offentlighets- och sekretess- Enligt dessa bestämmelser får enskilds förhållanden inte lämnas ut om det av särskild anledning kan antas att det skada för den enskilde. handling i högst . Är det en handling som innehåller villkoren i ett slutet avtal gäller dock sekretessen längst till dess har förflutit från det avtalet slöts, eller högst när fråga är om en sådan handling hos ett statligt affärsverk, eller i en affärsverksamhet. Enligt 31 kap. 19 § samma lag får dock regeringen för ett särskilt fall förordna om undantag från sekretessen, om den finner det vara av vikt att uppgiften lämnas. I 9 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen erinras bl.a. om att även uppgifter om att bestämmelser om tystnadsplikt för företagshemligheter finns, förutom i offentlighets- och sekretesslagen, även i lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter. Enligt 1 § lagen om skydd för företagshemligheter avses med företagshemligheter i den lagen, sådan information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för honom i konkurrenshänseende. Enligt 6 § samma lag är den som uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet hos en näringsidkare som han i förtroende har fått del av i samband med en affärsförbindelse med näringsidkaren skadeståndsskyldig gentemot honom. Som framgår omfattar lagen ett skydd för företagshemligheter såväl i det privata näringslivet som i det allmännas verksamhet. För myndigheter och organ som omfattas av offentlighets- och sekretesslagen är lagen om skydd för företagshemligheter dock subsidiär till offentlighets- och sekretesslagen (prop. 1987/88:155, bet. 1989/90:LU37). En uppgift hos en myndighet kan utgöra en företagshemlighet endast så länge som sekretess gäller för uppgiften (prop. 1987/88:155 s. 54 och Lenberg, och , Offentlighets- och sekretesslagen En kommentar, s. 9:3:1). Uppgifter som omfattas av sekretess hos myndigheter regleras i offentlighets- och sekretesslagen. Därutöver finns vissa bestämmelser om tystnadsplikt i lagen om företagshemligheter. Mot denna bakgrund anser regeringen att det inte behövs några särskilda bestämmelser om sekretess för förfarandet konkurrenspräglad dialog hos upphandlande myndigheter. Utredningens förslag på bestämmelse innehåller även krav på likabehandling av alla deltagande leverantörer. Av 1 kap. 9 § framgår dock redan att leverantörer bl.a. ska behandlas likvärdigt och ickediskriminerande. Någon ytterligare reglering med krav på likabehandling vid konkurrenspräglad dialog behövs således inte. 13.1Elektronisk auktion enligt direktiven Enligt artikel 54.1 i det klassiska direktivet och artikel 56.1 i försörjningsdirektivet får medlemsstaterna tillåta användning av elektroniska auktioner vid upphandling. Av artikel 1.7 i det klassiska direktivet framgår vad som avses med begreppet. elektronisk auktion: en upprepad process med hjälp av elektroniska medel för att presentera nya lägre priser och/eller nya värden för vissa delar av anbuden, vilken genomförs efter en första fullständig utvärdering av anbuden och möjliggör en rangordning på grundval av automatiska utvärderingsmetoder. Följaktligen kan vissa tjänstekontrakt och vissa byggentreprenad- kontrakt som innehåller intellektuella prestationer, såsom projekteringen av byggentreprenader, inte bli föremål för elektronisk auktion. Motsvarande bestämmelse finns i artikel 1.6 i försörjningsdirektivet. Elektroniska auktioner behandlas också i beaktandesats 14 i det Eftersom förfarandet med elektroniska auktioner kommer att få ökad omfattning bör det införas en gemenskapsdefinition av sådana auktioner och fastställas särskilda regler för dessa för att garantera att de genomförs på ett sådant sätt att principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet iakttas fullt ut. Det bör därför föreskrivas att de elektroniska auktionerna endast gäller sådana byggentreprenad- varu- och tjänstekontrakt för vilka det kan fastställas exakta specifikationer. Detta kan bland annat gälla i fråga om återkommande varu-, byggentreprenad- och tjänstekontrakt. I samma syfte bör det också föreskrivas att anbudsgivarnas rangordning måste kunna fastställas under hela den elektroniska auktionen. Användningen av elektroniska auktioner ger de upphandlande myndigheterna möjlighet att uppmana anbudsgivarna att erbjuda nya lägre priser och, när kontraktet tilldelas den anbudsgivare som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, även att förbättra andra aspekter av anbudet än priset. För att säkerställa respekt för principen om öppenhet bör endast de aspekter som kan utvärderas automatiskt på elektronisk väg, utan ingripande och/eller bedömning från den upphandlande myndighetens sida, bli föremål för elektronisk auktion, dvs. sådana aspekter som kan kvantifieras så att de kan uttryckas i siffror eller procenttal. Däremot bör sådana aspekter av anbudsgivningen som innebär en bedömning av aspekter som inte kan kvantifieras inte bli föremål för elektronisk auktion. Följaktligen bör vissa bygg- entreprenadkontrakt som innehåller intellektuella prestationer, såsom projekteringen av byggentreprenader, inte bli föremål för elektronisk auktion. Motsvarande anges för försörjningssektorerna i beaktandesats 22 i försörjningsdirektivet. Ytterligare bestämmelser om elektroniska auktioner finns i artikel 54.28 i det klassiska direktivet och i artikel 56.29 i försörjningsdirektivet. Elektronisk auktion i upphandlingslagarna Regeringens förslag: Bestämmelser om elektroniska auktioner ska införas i och . Elektronisk auktion ska kunna användas såväl vid upphandling inom det direktivstyrda området som vid upphandling som faller utanför direktivens tillämpningsområde. Regeringens bedömning: En myndighet bör ges i uppdrag att ta fram en vägledning för elektroniska auktioner. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Utredningen pekar på att den kommande utvecklingen av användningen av elektroniska auktioner bör följas och att eventuella negativa effekter bör uppmärksammas, men föreslår inte att någon vägledning ska tas fram. Remissinstanserna: Flertalet av remissinstanserna tillstyrker förslaget. för offentlig upphandling (NOU) saknar en beskrivning av de för- och nackdelar som kan finnas med användningen av elektroniska auktioner. anser att de av utredningen noterade riskerna med elektroniska auktioner måste tas i beaktande på så sätt att effektiva övervakningssystem utformas innan beslut om ett införande. Flera remissinstanser påtalar att det är angeläget att användningen av elektroniska auktioner följs noggrant så att eventuella negativa effekter kan uppmärksammas och andra att en uppföljning eller utvärdering bör göras när det nya regelverket varit i kraft . anser att en handbok bör tas fram och Verket för högskoleservice (VHS) anser att en vägledning bör utarbetas med ett antal goda exempel på hur elektroniska auktioner kan genomföras. VHS anser även att en objektiv utvärdering bör göras av de elektroniska auktioner som påbörjats av ett antal upphandlande enheter. anser att det vore önskvärt med en närmare beskrivning av hur systemet med elektroniska auktioner tillämpas i andra medlemsstater. Dåvarande Verket för förvaltnings- utveckling (Verva) framhåller vikten av en samordnad styrning av utvecklingen. Skälen för regeringens förslag och bedömning: En elektronisk auktion är inte ett fullständigt upphandlingsförfarande utan kan ingå som en avslutande del i ett annat upphandlingsförfarande. Användningen av elektroniska auktioner kan bidra till effektivitetsförbättringar och därmed till kostnadsminskningar samt kan dessutom leda till lägre priser på det som upphandlas. Eftersom ett av de krav som ska vara uppfyllda för att elektroniska auktioner ska få användas är att kontrakt kan tilldelas direkt med ledning av resultatet av auktionen kommer förfrågningsunderlaget och tilldelningskriterierna att behöva fastställas med stor noggrannhet. Ett förfarande som innefattar en elektronisk auktion kan därför innebära att en bättre kvalitet i upphandlingarna uppnås. Vidare kräver användningen av elektroniska auktioner att de deltagande leverantörerna ska ha kännedom om sin plats i rangordningen, vilket kan bidra till en ökad öppenhet. Av naturliga skäl kommer priset sannolikt att få en dominerande betydelse vid upphandling där elektroniska auktioner används. En utveckling som innebär att detta sker på bekostnad av angelägna och rimliga krav på kvaliteten hos det som upphandlas är naturligtvis inte önskvärd. Sådana effekter följer dock inte nödvändigtvis av att elektroniska auktioner används. Utredningen (SOU 2006:28 s. 149152) hänvisar till Statskontorets rapport till nationell plan för att införa elektronisk offentlig upphandling (2005:27). Vidare redovisar utredningen att möjligheten att använda elektroniska auktioner införts i , , och i nära anslutning till direktivtexten. Utredningen redogör också för hur har genomfört möjligheten att använda elektronisk auktion vid upphandling och för ett förslag avseende genomförande i . Elektroniska auktioner används vid upphandling inom den privata sektorn. Det har också förekommit att elektroniska auktioner har använts vid upphandling inom den offentliga sektorn. Elektroniska auktioner förekommer således och det kan antas att omfattningen kommer att öka. Att förfarandet kommer att få ökad omfattning har också angetts som skäl för att i direktiven ta in regler om förfarandet (beaktandesats 14 i det klassiska direktivet och beaktandesats 22 i försörjningsdirektivet). En lagreglering av möjligheten för upphandlande myndigheter och enheter att använda sig av elektronisk auktion är också efterfrågad av såväl företrädare för näringslivet som för den offentliga sektorn. Mot denna bakgrund gör regeringen bedömningen att fördelarna med att kunna använda elektroniska auktioner överstiger nackdelarna. En nackdel kan, som beskrivits ovan, vara att priset får för stor betydelse i förhållande till rimliga kvalitetskrav. För att garantera att elektroniska auktioner genomförs på ett sådant sätt att principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet iakttas fullt ut bör förfarandet författningsregleras. Bestämmelser om elektroniska auktioner bör därför införas i och . Det saknas enligt regeringens mening anledning att begränsa möjligheten att använda elektroniska auktioner till upphandling inom det direktivstyrda området. Elektroniska auktioner ska därför kunna genomföras även vid upphandlingar som faller utanför direktivens tillämpningsområde. I likhet med utredningen och flera remissinstanser ser regeringen en risk för att elektroniska auktioner kan medföra vissa icke önskvärda effekter. En myndighet bör därför ges i uppdrag att utarbeta en vägledning avseende tillämpningen av bestämmelserna om elektroniska auktioner. Regeringen har beslutat att ge Kammarkollegiet i uppdrag att utforma och publicera en vägledning om konkurrenspräglad dialog och elektronisk auktion (dnr Fi2010/1674). Regeringen anser att en vägledning som beskriver goda rutiner för genomförandet av elektronisk auktion kan bidra till ökad klarhet, rättssäkerhet och förutsebarhet kring regelverkets tillämpning. Vägledningen ska vara ett stöd för upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer som vill genomföra respektive delta i en elektronisk auktion. Genom vägledningen kan bestämmelserna om elektronisk auktion, vilket Lagrådet har efterfrågat, närmare belysas och exemplifieras på ett ändamålsenligt sätt. Vidare kan det övervägas om det, när lagstiftningen har varit i kraft , bör göras en utvärdering av hur elektroniska auktioner kommit att användas för att uppmärksamma Prop. 2009/10:180 eventuella negativa effekter. 13.3Förutsättningar för att använda elektronisk auktion m.m.