prop · GX03180d3 · 2010-04-14 00:00:00 — Utredningens förslag i fråga om upphandling under tröskelvärdena m.m. inom försörjningssektorerna överensstämmer i allt väsentligt med de förslag som lämnats i fråga om upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn. Direktupphandling får användas upp till ett när det gäller varor och tjänster och av direktivets tröskelvärde när det gäller byggentreprenader. Dokumentationsplikt införs vid direktupphandling då värdet av kontraktet uppgår till av de högsta värden som i normalfallet föreslås gälla för direktupphandling. Möjligheten att använda direktupphandling då det finns synnerliga skäl bör kvarstå oförändrad. Även vid upphandling inom försörjningssektorerna skall anbud få begäras utan föregående annonsering också när det som skall upphandlas, på grund av den rätt som tredje man har att bestämma om val av leverantör, kan tillhandahållas av endast en viss leverantör. Det särskilda kvalificeringssystem för urval på förhand av leverantörer som förekommer i försörjningsdirektivet och har tagits in i försörjningslagen får användas också vid upphandling som inte omfattas av direktivet då urvalsförfarande används. Bestämmelserna om annonsering och utvärdering av pris och andra kriterier utformas på samma sätt som i den klassiska lagen. som används då det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet väljs skall anges i fallande prioritetsordning, om inte deras inbördes relativa Utredningen har ett mycket begränsat uppdrag när det gäller bestämmelserna om överprövning. Utredningen skall analysera möjligheterna att införa en preklusionsfrist under upphandlingsförfarandet, bedöma behovet av ändringar i reglerna om överprövning och interimistiska beslut och analysera möjligheten att på annat sätt effektivisera överprövningsinstitutet. Utredningen har funnit att en preklusionsfrist har både för- och nackdelar men att nackdelarna väger något tyngre än fördelarna. Utredningen lämnar dock ett förslag till hur bestämmelser om en preklusionsfrist kan utformas. Med hänvisning till RÅ 2005 ref. 17 (den s.k. trängselskattedomen) har utredningen funnit att det inte är nödvändigt att göra några ändringar av bestämmelserna om överprövning och interimistiskt beslut. Utredningen tar upp en annan fråga som har samband med tiodagarsfristen enligt 7 kap. 1 § inom vilken en domstol måste pröva en ansökan om överprövning efter det att ett interimistiskt beslut har upphävts. Som utredningen uppfattat gällande bestämmelser innebär de att en ny tiodagarsfrist börjar löpa då det interimistiska beslutet upphävs och att varje leverantör som kan ansöka om överprövning och alltså inte bara den leverantör som redan har gjort det kan göra det inom den nya fristen. Utredningen föreslår att möjligheten att utnyttja den nya fristen skall stå öppen endast för den leverantör vars ansökan föranlett det interimistiska beslutet. Utredningen tar också, i enlighet med vad som förutskickades i delbetänkandet (s. 278), upp frågan om överprövning av olika beslut som rör ramavtal. Oavsett vilken karaktär ett ramavtal har föreslås att överprövning med avseende på förfarandet för att tilldela själva ramavtalet skall vara möjlig till dess att ett avtal föreligger och tiodagarsfristen löpt ut. En anskaffning som görs i enlighet med ett ramavtal som inte innehåller samtliga villkor för senare tilldelning av kontrakt, dvs. efter en förnyad konkurrensutsättning, skall kunna överprövas på samma sätt som andra beslut om tilldelning av kontrakt. En anskaffning som görs i enlighet med ett ramavtal som innehåller samtliga villkor blir typiskt sett inte känd för berörda leverantörer förrän efter det att anskaffningen redan skett. När en sådan anskaffning görs är det inte fråga om någon upphandling utan om en tillämpning av ramavtalet. Utredningen gör bedömningen att anskaffningar av sådant slag bäst bedöms inom ramen för en skadeståndstalan och då enligt vad som i allmänhet gäller om skadestånd i avtalsrättsliga förhållanden. Någon överprövningsmöjlighet föreslås alltså inte. Frågan om konvention nr 94 är förenlig med de nya EG-direktiven Utredningen har uppfattat sitt uppdrag när det gäller konvention nr 94 så att utredningen skall undersöka om det finns några rättsliga hinder mot att ratificerar och tillämpar konventionen. Konventionens syfte är att motverka social dumpning vid offentlig upphandling, dvs. att arbetsvillkor försämras till följd av konkurrens vid anbudsgivning. I konventionen föreskrivs att vissa arbetsvillkor (t.ex. lönevillkor) skall följa vad som gäller enligt nationella regler (bl.a. kollektivavtal). Konventionen är och har ratificerats av nio EU- medlemsstater. Ratifikationerna är av gammalt datum och ligger alla i tiden före respektive stats medlemsskap. Utredningen konstaterar att kommissionen inte sett sig föranlåten att vidta några åtgärder med anledning av tillämpningen av konventionens krav i de medlemsstater som ratificerat konventionen. Utredningen tar upp frågan om i förhållande till gemenskapen har kompetens att ratificera konventionen, om en ratifikation kan ske i samarbete med gemenskapen eller om det helt faller inom gemenskapens kompetens att ingå internationella avtal på området. Utredningen anser sig inte kunna dra någon mer bestämd slutsats än att det förefaller uteslutet att skulle ha exklusiv kompetens inom hela det materiella område som konventionen täcker. Utredningen jämför också konventionen med utstationeringsdirektivet och konstaterar att det finns vissa skillnader mellan dessa rättsakter. Betydelsen av skillnaderna skall inte överdrivas men de medför viss osäkerhet i fråga om möjligheten att ratificera konventionen. Upphandlingsdirektiven hindrar inte att arbets- och anställningsvillkor tillämpas som i värdlandet bestämts i lag eller allmängiltigförklarade kollektivavtal, förutsatt att villkoren inte strider mot gemenskapsrätten. Direktiven ger inte något svar på frågan om även villkor som bestämts i andra kollektivavtal av det slag som förekommer i är förenliga med de gemenskapsrättsliga upphandlingsreglerna. Upphandlingsdirektiven syftar till att undanröja hinder för den fria etableringsrätten och den fria rörligheten för tjänster. krav innebär att det är de arbetsvillkor som gäller där arbetet utförs som skall tillämpas. Det är ofrånkomligt att det kan uppkomma spänningar om de båda systemen skall förenas. har accepterat inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster, om inskränkningarna motiveras av tvingande hänsyn av allmänt intresse (bl.a. intresset av socialt skydd för arbetstagare och då särskilt inom byggsektorn). Domstolen har godtagit att nationella bestämmelser om minimilöner omfattar alla som utför arbete inom värdlandets territorium även om arbetet är endast tillfälligt. En förutsättning för att en inskränkning av arbetsgivarens frihet att tillhandahålla tjänster skall godtas är att den innebär att berörda arbetstagare får ett verkligt tilläggsskydd jämfört med vad som annars skulle gälla. Domstolen har inte tagit ställning till om krav på villkor som inte är mindre gynnsamma än vad som följer av bl.a. kollektivavtal också kan godtas. Ett införlivande av konventionens krav med svensk rätt innebär att villkor enligt svenska representativa kollektivavtal genom en lagstiftningsåtgärd blir tvingande avtalsinnehåll i offentliga upphandlingskontrakt så snart arbete utförs här enligt ett sådant kontrakt. Att svenska och utländska leverantörer därmed kommer att behandlas lika hindrar inte att tillämpningen av en sådan reglering kan utgöra en inskränkning i den fria rörligheten för tjänster. I vad mån inskränkningen är EG-rättsligt godtagbar beror bl.a. på om kollektivavtalens villkor kan anses ge de ifrågavarande arbetstagarna ett verkligt tilläggsskydd. Den slutsats som enligt utredningen kan dras är att det får anses osäkert om en tillämpning av de krav konventionen ställer är förenliga med upphandlingsdirektiven och andra gemenskapsrättsliga regler. En annan sak är om en svensk ratifikation ändå kan vara lämplig. Utredningen utgår från att denna fråga kommer att behandlas i annat sammanhang. Nya upphandlingsregler 2 (SOU 2006:28) 1Förslag till lag om ändring i lagen (0000:00) om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster Härigenom föreskrivs1 i fråga om lagen (0000:00) om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster dels att 8 kap. 15 § och 17 kap. skall upphöra att gälla, dels att rubriken närmast före 8 kap. 15 § skall utgå, dels att 2 kap. 10 §, 4 kap. 11 §, 5 kap. 24, 6, 11 och 12 §§, 7 kap. 1 och 2 §§, 8 kap. 1720 §§, 9 kap. 7 §, 10 kap. 4 och 5 §§, 11 kap. 9 och 13 §§, 14 kap. 2 §, 16 kap. 5 och 6 §§ och 18 kap. 1 § samt rubriken närmast före 10 kap. 4 § skall ha följande lydelse, dels att rubriken närmast före 5 kap. 1 § skall lyda Användning av öppet och selektivt förfarande samt av konkurrenspräglad dialog och förhandlat förfarande, dels att det i lagen skall införas tre nya kapitel, 6 a, 14 a och 17, och arton nya paragrafer, 1 kap. 5 a §, 2 kap. 16 a, 17 a och 17 b §§, 4 kap. 11 a §, 5 kap. 2 a2 l §§ och 18 kap. 1 a §, samt närmast före 1 kap. 5 a §, 4 kap. 11 a § och 5 kap. 2 a § nya rubriker av följande lydelse. Upphandlande myndigheter bör ställa miljökrav och sociala krav vid upphandling, i den utsträckning det är påkallat med hänsyn till upphandlingens art. Upphandlande myndigheter får ställa även andra krav på hur ett kontrakt skall fullgöras. De krav som ställs enligt första eller andra stycket skall vara 1 Jfr och rådets direktiv /18/EG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EGT L 134, 30.4.2004, s. 114, Celex 32004L0018). förenliga med gemenskapsrätten och anges i annonsen om upphandling, i förfrågningsunderlaget eller, vid konkurrenspräglad dialog, i det beskrivande dokumentet. Med anbudssökande avses en leverantör som ansöker om att få delta i ett selektivt eller förhandlat upphandlingsförfarande. Med anbudssökande avses en leverantör som ansöker om att få delta i ett selektivt eller förhandlat upphandlingsförfarande eller i en konkurrenspräglad dialog. Med konkurrenspräglad dialog avses ett förfarande som varje leverantör kan begära att få delta i och där den upphandlande myndigheten för en dialog med de anbudssökande som har inbjudits att delta i detta förfarande för att nå fram till en eller flera lösningar som kan tillgodose mynighetens behov och som utgör grunden för de anbud som de utvalda anbudssökandena inbjuds att lämna. Med dynamiskt inköpssystem avses en helt elektronisk process för sedvanliga inköp av sådant som är allmänt tillgängligt på marknaden och som tillfredsställer den upphandlande myndighetens behov. Ett dynamiskt inköpssystem är tidsbegränsat och öppet för varje leverantör som uppfyller urvalskriterierna och som har lämnat ett preliminärt anbud som överensstämmer med förfrågningsunderlaget. Med elektronisk auktion avses en upprepad process med hjälp av elektroniska medel för att presentera nya lägre priser eller nya värden för vissa delar av anbuden, vilken genomförs efter en första fullständig utvärdering av anbuden och möjliggör en rangordning på grund av automatiska utvärderingsmetoder. Som en följd av vad som sägs i första stycket kan vissa tjänste- och byggentreprenadkontrakt som innehåller intellektuella prestationer, såsom projekteringen av byggentreprenader, inte bli föremål för elektronisk auktion. I det fall ett tjänstekontrakt tilldelas utan att något totalpris anges skall värdet utgöras av det fulla värdet av tjänsterna under kontraktets löptid, om denna är högst 48 månader och till månadsvärdet multiplicerat med talet 48, om löptiden är längre eller om kontraktet löper . Värdet av ett ramavtal skall beräknas till det högsta värdet exklusive mervärdesskatt av de kontrakt som planeras under avtalets löptid. Ramavtal och dynamiskt inköpssystem Värdet av ett ramavtal eller av beräknas till det högsta värdet avtalets löptid eller det dynamiska inköpssystemets giltighetstid. Förhandlat upphandlingsförfarande får användas under de förutsättningar och på det sätt som anges i 310 §§. Konkurrenspräglad dialog får användas under de förutsättningar och på det sätt som anges i 2 a 2 l §§. Förhandlat upphandlingsförfarande får användas under de förutsättningar och på det sätt som anges i 310 §§. En upphandlande myndighet får använda sig av konkurrenspräglad dialog vid tilldelning av särskilt komplicerade kontrakt, om den anser att användningen av öppet eller selektivt upphandlingsförfarande inte medger tilldelning av kontrakt. Ett kontrakt anses som särskilt komplicerat om den upphandlande myndigheten på objektiva grunder inte kan 1.definiera de prestanda- eller funktionskrav enligt 8 kap. 35 §§ som kan tillgodose myndighetens behov eller med vilka dess mål kan uppnås, eller 2.ange den rättsliga eller finansiella utformningen av ett projekt. Den upphandlande myndigheten skall anta det anbud som är det ur den upphandlande myndighetens synvinkel ekonomiskt mest för- Den upphandlande myndigheten skall annonsera en upphandling som skall göras genom konkurrenspräglad dialog. I annonsen eller i ett beskrivande dokument skall myndigheten ange sina behov och krav. Den upphandlande myndigheten skall inleda en dialog med de leverantörer som har valts ut med tillämpning av 12 och 13 kap. Den upphandlande myndigheten skall möjligt skriftligen underrätta en leverantör om att han inte valts ut och om skälen för detta. Dialogens syfte skall vara att identifiera och bestämma hur den upphandlande myndighetens behov bäst kan tillgodoses. Under dialogen får myndigheten diskutera alla aspekter av kontraktet med de utvalda leverantörerna. Den upphandlande myndigheten skall under dialogen se till att alla deltagande leverantörer behandlas lika och därvid särskilt beakta att upplysningar inte får lämnas ut på sådant sätt att någon eller några leverantörer gynnas i förhållande till andra. Den upphandlande myndigheten kan bestämma att dialogen skall genomföras i successiva steg för att begränsa antalet lösningar som skall diskuteras under dialogen. Om denna möjlighet kommer att utnyttjas skall det anges i annonsen eller i det beskrivande dokumentet. Den upphandlande myndigheten skall möjligt skriftligen underrätta en leverantör om att dennes lösning har uteslutits och om skälen för detta. Den upphandlande myndigheten skall fortsätta dialogen fram till dess att myndigheten har funnit den eller de lösningar som tillgodoser dess behov. Dialogen skall då förklaras avslutad och de deltagande leverantörerna informeras om detta. Då information enligt 2 h § lämnats skall den upphandlande myndigheten uppmana de deltagande leverantörerna att lämna sina slutgiltiga anbud på grundval av den eller de lösningar som lagts fram och preciserats under dialogen. Anbuden skall innehålla alla de faktorer och villkor som är nödvändiga för projektets genomförande. Den upphandlande myndigheten kan anmoda en deltagande leverantör att klarlägga, precisera och finjustera sitt anbud. Sådana åtgärder eller kompletterande upplysningar får dock inte innebära att grundläggande delar av anbudet eller inbjudan att lämna anbud ändras så att det påverkar konkurrensen eller leder till diskriminering. Den upphandlande myndigheten skall värdera anbuden på grundval av tilldelningskriterierna, som skall anges i annonsen eller i det beskrivande dokumentet. Myndigheten kan anmoda den leverantör som blivit vald att precisera vissa aspekter i anbudet eller att bekräfta åtaganden som anges i detta, under förutsättning att det inte leder till ändring av väsentliga delar av anbudet eller inbjudan att lämna anbud, snedvridning av konkurrensen eller diskriminering. Den upphandlande myndigheten får bestämma att priser eller betalning skall ges till deltagarna i dialogen. Förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas 1. om de anbud som lämnats vid ett öppet eller selektivt förfarande är ogiltiga eller inte kan godtas med hänsyn till vad som föreskrivs i 1 kap. 6 § andra stycket, 8 kap. 11 § tredje stycket, 13 och 14 §§, 12 kap. 2 §, 13 kap. eller 14 kap. 3 §, dock endast om de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt, Förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas 1. om de anbud som lämnats vid ett öppet eller selektivt förfarande eller vid en konkurrenspräglad dialog är ogiltiga eller inte kan godtas med hänsyn till vad som föreskrivs i 1 kap. 6 § andra stycket, 8 kap. 11 § tredje stycket, 13 och 14 §§, 12 kap. 2 §, 13 kap. eller 14 kap. 3 §, dock endast om de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt, 2.om det som skall upphandlas är av sådant slag eller förenat med sådana risker att det på grund av särskilda omständigheter inte går att ange något totalpris i förväg, 3.i fråga om tjänster av sådan art att det inte går att utarbeta tillräckligt exakt förfrågningsunderlag för att kunna genomföra upphandlingen genom att välja det bästa anbudet enligt bestämmelserna för öppna eller selektiva förfaranden, eller 4. i fråga om byggentreprenad, om entreprenaden endast har forsknings-, provnings- eller utvecklingsändamål och inte syftar till att nå lönsamhet eller att täcka forsknings- och utvecklingskostnader. I fall som avses i 3 § 1 får en upphandlande myndighet avstå från att annonsera om upphandling, om den i ett förhandlat förfarande inbegriper endast anbudsgivare som uppfyller kraven i 12 eller 13 kap. och som i ett föregående öppet eller selektivt förfarande har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven för anbudsförfarandet. I förfarandet får inte delta andra än sådana anbudsgivare. I fall som avses i 3 § 1 får en upphandlande myndighet avstå från att annonsera om upphandling, om den i ett förhandlat förfarande inbegriper endast anbudsgivare som uppfyller kraven i 12 eller 13 kap. och som i ett föregående öppet eller selektivt förfarande eller i en föregående konkurrenspräglad dialog har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven för anbudsförfarandet. I förfarandet får inte delta andra än sådana anbudsgivare. En upphandlande myndighet får föreskriva att förhandlat förfarande enligt 3 § skall äga rum i successiva steg för att minska det antal anbud som förhandlingen skall omfatta. Därvid skall de tilldelningskriterier tillämpas som anges i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget. I annonsen eller i förfrågningsunderlaget skall anges om denna möjlighet kommer att utnyttjas. En upphandlande myndighet får föreskriva att förhandlat förfarande enligt 3 § skall äga rum i successiva steg för att minska det antal anbud som förhandlingen skall omfatta. Därvid skall de tilldelningskriterier tillämpas som anges i annonsen om upphandlingen, i förfrågningsunderlaget eller i det beskrivande dokumentet. I annonsen eller i förfrågningsunderlaget skall anges om denna möjlighet kommer att utnyttjas. föregående annonsering samt i den gränsa antalet lämpliga anbuds- sökande som den kommer att inbjuda att delta i förfarandet genom att lämna anbud respektive lämna anbud, att förhandla eller att delta, under förutsättning att att det finns tillräckligt många Den upphandlande myndigheten skall i annonsen ange 1.vilka objektiva och icke-diskriminerande kriterier eller regler som den kommer att tillämpa vid valet av deltagare, 2.det lägsta antal deltagare som kommer att inbjudas och, om ett högsta antal kommer att inbjudas, detta antal, 3.de miniminivåer som kan ha fastställts i fråga om deltagarnas ekonomiska, finansiella, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Miniminivåerna för den kapacitet som krävs för ett bestämt kontrakt skall ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta. Det lägsta antalet deltagare skall vid selektivt förfarande vara fem och vid förhandlat förfarande med föregående annonsering tre. Antalet deltagare skall dock alltid vara tillräckligt stort för att verklig konkurrens skall kunna garanteras. Det lägsta antalet deltagare skall vid selektivt förfarande vara fem samt i den konkurrenspräglade dialogen och vid förhandlat förfarande med föregående annonsering tre. Antalet deltagare skall dock alltid vara tillräckligt stort för att verklig konkurrens skall kunna garanteras. En upphandlande myndighet får använda sig av ett dynamiskt inköpssystem. För att införa ett dynamiskt inköpssystem skall en upphand- lande myndighet följa reglerna för öppet förfarande i alla faser fram till tilldelningen av kontrakt som görs inom ramen för systemet. Alla anbudsgivare som uppfyller urvalskriterierna och som har lämnat ett preliminärt anbud som överensstämmer med kriterierna i förfrågningsunderlaget har rätt att delta i systemet. Preliminära anbud kan förbättras under förutsättning att de fortfarande motsvarar kraven i förfrågningsunderlaget. Då ett dynamiskt inköpssystem införs och då kontrakt tilldelas inom ramen för systemet skall den upphandlande myndigheten uteslutande använda elektroniska medel. I fråga om elektroniska medel gäller vad som sägs i 11 kap. 1 § andra stycket, 24 och 6 §§. För att införa ett dynamiskt inköpssystem skall den upphandlande myndigheten 1.offentliggöra en annons om upphandling och ange att det är fråga om ett dynamiskt inköpssystem, 2.ange i förfrågningsunderlaget vilken typ av köp som avses, och lämna all nödvändig information om inköpssystemet, den elektroniska utrustning som används och de arrangemang och tekniska specifikationer som avser utrustningen, och 3.så snart annonsering skett och under systemets hela giltighetstid på elektronisk väg ge fri, direkt och fullständig tillgång till förfrågningsunderlaget och alla kompletterande handlingar samt ange den Internetadress på vilken leverantörerna kan ta del av dessa handlingar. Den upphandlande myndigheten skall för det dynamiska inköpssystemet ge varje leverantör möjlighet att lämna ett preliminärt anbud för att bli upptagen i systemet. Utvärderingen av ett preliminärt anbud skall ske från det att anbudet lämnades. Den upphandlande myndigheten kan förlänga utvärderingsperioden om ingen inbjudan att lämna anbud förekommer . Den upphandlande myndigheten skall möjligt underrätta en anbudsgivare som lämnat ett preliminärt anbud om han tagits med i det dynamiska inköpssystemet eller om anbudet har förkastats och om skälen till att anbudet förkastats. Varje särskilt kontrakt skall bli föremål för inbjudan att lämna anbud. Före denna inbjudan skall den upphandlande myndigheten offentliggöra en förenklad annons och uppmana alla intresserade leverantörer att lämna ett preliminärt anbud inom som inte får vara kortare än räknat från den dag då den förenklade annonsen skickades för Den upphandlande myndigheten får inte offentliggöra inbjudan att lämna anbud på ett särskilt kontrakt förrän samtliga preliminära anbud som lämnats in som anges i första stycket har utvärderats. I fråga om förenklad annons enligt första stycket gäller 9 kap. 9 §. Den upphandlande myndigheten skall inbjuda alla anbudsgivare som tagits med i det dynamiska inköpssystemet att lämna anbud på varje särskilt kontrakt som skall tilldelas inom ramen för systemet. Den upphandlande myndigheten skall fastställa en tillräcklig tidsfrist för att lämna anbud. Den upphandlande myndigheten skall tilldela kontraktet till den anbudsgivare som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de tilldelningskriterier som har angetts i den annons om upphandling som använts för att införa det dynamiska inköpssystemet. Tilldelningskriterierna får vid behov preciseras i den inbjudan som avses i 8 §. Ett dynamiskt inköpssystem får endast om det finns särskilda skäl ha längre giltighetstid än . En upphandlande myndighet får inte använda dynamiskt inköps- system på ett sätt som hindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen. Några administrativa avgifter får inte tas ut av leverantörer som vill delta eller deltar i ett dynamiskt inköpssystem. En upphandlande myndighet får anskaffa byggentreprenader, varor och tjänster genom en inköpscentral.