prop · GX03180 · 2010-04-14 00:00:00 — Vidare kan avtalstidens längd och värdet påverka sanktionsvärdet på så sätt att sanktionsvärdet anses högre om en otillåten direktupphandling gjorts och avtalet i fråga avser en förhållandevis eller högt värde. När det är fråga om avtal som löper kan det antas att andra leverantörer som skulle ha kunnat komma i fråga löper större skada än vid ett kortvarigt avtal som möjliggjort en upphandling med konkurrensutsättning ha gjorts . När ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse kan det antas att det åtminstone i vissa fall kan vara fråga om en överträdelse där sanktionsvärdet är förhållandevis lågt. Överträdelser kan i en del av dessa fall snarare antas bero på de allmänna omständigheterna än på ett medvetet kringgående av upphandlingslagstiftningen. Det är dock viktigt att påpeka att det följer av ändringsdirektivet att en sanktion ska påföras även i dessa fall. Även förhållanden hos den upphandlande myndigheten eller enheten bör tillmätas betydelse vid bedömningen av sanktionsvärdet. Det kan exempelvis från den upphandlande myndighetens eller enhetens sida vara fråga om ett upprepat beteende ifråga om att inte iaktta avtalsspärren eller att företa otillåtna direktupphandlingar. Ett sådant upprepat handlande bör ses som en försvårande omständighet. Det förhållandet att upphandlande myndighet eller enhet på annat sätt drabbats negativt kan däremot i vissa fall ses som en förmildrande omständighet. I sällsynta fall, när överträdelsen får anses ringa, bör det kunna aktualiseras om någon avgift över huvud taget ska påföras. Några remissinstanser, , och Företagarna, ställer sig frågande till att avgiften skulle kunna falla bort helt med hänsyn till att den ska påföras i allvarliga fall. Regeringen vill med anledning av dessa synpunkter understrykas att utgångspunkten är att bestämmelsen bör komma till användning endast i sällsynta fall och det ska i detta sammanhang även erinras om att det i de direktivstyrda fallen följer att det ska finnas en alternativ sanktion till ogiltighet i dessa fall, varför utrymmet att anse en överträdelse som ringa och underlåta att påföra en avgift är ytterst begränsat. Trots detta anser regeringen att det, i överensstämmelse med vad som gäller enligt många andra svenska system med sanktionsavgifter, exempelvis enligt marknadsföringslagen och konkurrenslagen, är motiverat med en bestämmelse av detta slag. Att ge ett exempel på vad som skulle kunna vara ett ringa fall låter sig svårligen göras på förhand, men vid tillämpningen bör således beaktas att det i de direktivstyrda fallen är föreskrivet en sanktion och det bör därför vara i rena undantagsfall som en överträdelse kan anses vara ringa. Om det i det enskilda fallet föreligger synnerliga skäl ska avgiften kunna efterges. Länsrätten i anser att synnerliga skäl måste definieras. Med synnerliga skäl åsyftas närmast situationer där det skulle framstå som orimligt eller stötande att ta ut avgiften. Det får således ses som en form av ventil som, i likhet med vad regeringen anfört ovan, inte är avsedd att tillämpas annat än i rena undantagsfall. Den närmare innebörden av begreppet får lämpligen utvecklas i rättspraxis. Ett tänkbart exempel på fall då avgiften bör kunna efterges, vilket Lagrådet har efterfrågat, skulle kunna röra direktupphandlingar som inte riktigt anses nå upp till kravet på synnerliga skäl i 15 kap. 3 § andra stycket. Den regeln är avsedd främst för sådana oförutsedda händelser som inte den upphandlande myndigheten själv kunnat råda över (jfr prop. 2001/02:142 s. 99). Att den upphandlande enheten råkat i brådska beroende på egen bristande planering grundar alltså inte rätt till direktupphandling. Det kan emellertid tänkas att en upphandlande myndighet, på grund av eget agerande, har hamnat i en situation där myndigheten anser sig tvungen att direktupphandla exempelvis för att Prop. 2009/10:180 människors liv eller hälsa annars skulle riskeras. Om detta inte skulle anses utgöra synnerliga skäl enligt 15 kap. 3 § andra stycket är det tänkbart att det skulle framstå som orimligt eller stötande att upphandlingsskadeavgift ska beslutas på grund av den otillåtna direktupphandlingen och att eftergift därför skulle kunna komma i fråga. Emellertid bör i detta sammanhang erinras om att för det fall en leverantör har fört talan om ogiltighet av avtalet, och rätten har beslutat att avtalet får bestå på grund av ett tvingande allmänintresse, så är det i målet om upphandlingsskadeavgift fråga om en situation där ändrings- direktivet kräver att en sanktion ska påföras. Regeringens förslag: Upphandlingsskadeavgifter ska tillfalla staten. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte några invändningar mot förslaget. Skälen för regeringens förslag: Av beaktandesats 19 i ändrings- direktivet framgår att sanktionsavgifter ska betalas till ett organ som är oberoende av den upphandlande myndigheten eller enheten. Särskilda avgifter tillfaller normalt staten. Med hänsyn till att många av de upphandlande myndigheter och enheter som finns i är statliga myndigheter och andra statliga subjekt kan dessa också komma att påföras upphandlingsskadeavgift. En fråga som bör tas ställning till i detta sammanhang är om det kan anses verkningsfullt att påföra statliga myndigheter en statlig sanktionsavgift. föreslog att en marknadsskadeavgift skulle tillfalla staten. Några remissinstanser tog upp frågan om staten kan vara motpart till sig själv. Statliga myndigheter är nämligen inte självständiga juridiska enheter (rättssubjekt) utan utgör delar av rättssubjektet staten. Staten skulle därmed inte kunna dömas att betala sanktionsavgifter av en annan statlig myndighet. Statlig verksamhet bedrivs i olika former. Från de utgångspunkter som här är relevanta kan anläggas samma betraktelsesätt på ett affärsdrivande verk som på ett statligt bolag. Båda bedriver sådant slag av verksamhet att de måste behandlas på samma sätt när det gäller att bedöma deras agerande på marknaden. Huvuddelen av de statliga myndigheternas aktiviteter avser dock renodlat offentligrättslig verksamhet. I den delen måste andra överväganden göras. Det nu sagda kan belysas enligt följande. Beträffande konkurrens- skadeavgift har det i förarbetena till konkurrenslagen anförts att sådan avgift kan tas ut också av offentligrättsliga subjekt såsom kommunala och statliga inrättningar av olika slag i den mån de agerar som företag (prop. 1992/93:56 s. 91). Motsvarande eller liknande sanktioner förekommer också enligt annan lagstiftning. Enligt 29 § marknadsföringslagen får vid vissa fall av otillbörlig marknadsföring en näringsidkare åläggas att betala en marknadsstörningsavgift. Detta gäller även offentligrättsliga subjekt såsom kommunala eller statliga inrättningar om de är att betrakta som näringsidkare (prop. s. 66). Också företagsbot enligt 36 kap. 7 § kan komma i fråga mot en näringsidkare som utgörs av ett statligt affärsdrivande verk (prop.1985/86:23 s. 26 f. och s. 62). Enligt befintlig lagstiftning är det således möjligt att ålägga offentligrättsliga organ att betala sanktionsavgifter m.m. i den mån de utövar näringsverksamhet. Som tidigare nämnts finns det starka skäl för att sanktions- bestämmelserna ska vara desamma för alla slag av upphandlande myndigheter och enheter. Vidare kan statliga myndigheter vid upphandling anses uppträda i privaträttslig egenskap, dvs. privata organ som köper varor och tjänster. sanktionsavgift för statliga myndigheter bör därför inte införas. med ändringsdirektivets regler om avgifter är att de ska ha en preventiv effekt, dvs. Som Lagrådet har framhållit är det, för att detta syfte ska kunna säkerställas, naturligtvis viktigt att det upprätthålls en strikt budgetdisciplin för att avgiften ska bli kännbar också för en felande statlig myndighet. kommer även att kunna påföras andra upphandlande myndigheter och enheter än statliga myndigheter. Det kan t.ex. vara en kommun som kan komma att påföras en sådan avgift. Det kan i detta sammanhang påpekas att möjligheten att påföra kommuner sanktionsavgifter som tillfaller staten, redan förekommer i andra författningar såsom exempelvis Sammanfattningsvis föreslår regeringen således att upphandlingsskadeavgifter ska tillfalla staten. Regeringens förslag: ska handlägga ärenden om upphandlingsskadeavgift. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte några synpunkter i frågan. Skälen för regeringens förslag: I 16 kap. 7 § respektive 16 kap. 9 § LUF anges att regeringen meddelar föreskrifter om vilken myndighet som utövar tillsyn över den offentliga upphandlingen enligt och . Enligt 1 § förordningen (2007:1117) med instruktion för är verket förvaltningsmyndighet för bl.a. den offentliga upphandlingen. I 3 § samma förordning föreskrivs att ska fullgöra de uppgifter som följer av 16 kap. 7 § och 16 kap. 9 § LUF. Regeringen anslutser sig till den bedömning som gjordes i promemorian att det är lämpligt att tillsynsmyndigheten ska handlägga ärenden om avgift, vilket därför föreslås. Förslaget innebär att tillsynsmyndigheten ska eller får ingripa vid viss bristande efterlevnad av upphandlingslagarna. har dessutom enligt gällande rätt möjlighet att hämta in handlingar hos myndigheter för sin tillsynsverksamhet. Möjligheten för tillsynsmyndigheten att agera är självständig när avtal har slutits utan föregående annonsering om upphandlingen. myndigheten ska således agera på eget initiativ i dessa fall och ska inte Prop. 2009/10:180 behöva avvakta ett avgörande i vilken fastslagits att upphandlings- bestämmelserna inte iakttagits. 9.9Domstols prövning av upphandlingsskadeavgift Regeringens förslag: ska ansöka hos förvaltningsrätten om att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala upphandlingsskadeavgift. Mål om upphandlingsskadeavgift ska omfattas av systemet med prövningstillstånd vid överklagande till kammarrätten. Regeringens bedömning: Mål om upphandlingsskadeavgift bör inte specialdestineras till viss förvaltningsrätt. Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens. I promemorian behandlas inte frågan om specialdestinering av mål om avgift. Remissinstanserna: Flertalet av remissinstanserna yttrar sig inte särskilt i frågan. Länsrätten i län instämmer i promemorians bedömning att det är lämpligast att avgiften utdöms av domstol efter ansökan av tillsynsmyndigheten samt att ansökningarna hanteras av allmänna förvaltningsdomstolar. Kammarrätten i ifrågasätter om de rättsliga och processekonomiska vinsterna med att pröva mål om marknadsskadeavgift i allmän förvaltningsdomstol är så stora att de talar för en sådan lösning. Det finns, anser kammarrätten, stora likheter med konkurrensskadeavgift som prövas av som första instans. Advokatfirman föreslår att lagstiftaren närmare analyserar vilket domstolsslag som lämpligast bör handlägga målen om upphandlingsrättsliga sanktioner. Det är mycket möjligt att dagens ordning, med allmänna förvaltningsdomstolar som hanterar över- prövningsmålen och allmänna domstolar som hanterar skadeståndsmålen, är den lämpligaste. I den situationen framstår det som mest ända- målsenligt att allmän förvaltningsdomstol även handlägger målen om marknadsskadeavgift. Särskilt med hänsyn till att en ogiltighetspåföljd ska införas, som får civilrättslig verkan, finns det emellertid anledning för lagstiftaren att på nytt pröva om det är lämpligt att ha kvar en ordning som innebär att mål om sanktioner mot upphandlingsreglerna är fördelade på olika domstolsslag. Vidare föreslår man att lagstiftaren ser över behovet av åtgärder för att främja en snabb och effektiv handläggning av överprövningsmål samt möjligheten att förlägga dessa mål till särskilda avdelningar och prövas av domare som är specialiserade på detta rättsområde. Kammarrätten i , och Konkurrens- kommissionen anser att målen om marknadsskadeavgift ska hanteras av endast en av förvaltningsrätterna med hänsyn till att det kan antas att dessa mål kan blir relativt få till antalet och att det skulle bidra till en enhetligare rättstillämpning. föreslår Förvaltnings- rätten i . Kammarrätten i anför att dessa mål med största sannolikhet inte kommer att bli frekventa och hanteringen bör då efter modell av hanteringen i , ske i en särskild utpekad förvaltningsrätt med möjlighet att överklaga till tillämplig kammarrätt. () vill understryka vikten av enhetlig rättstillämpning och anser att upphandlingsmålen generellt ska koncentreras till en eller mycket få domstolar. Kammarrätten i , Kammarrätten i och Länsrätten i anser emellertid att målen inte ska specialdestineras. Kammarrätten i ifrågasätter om skyndsamhetskravet i direktiven är uppfyllt. Upphandlingsmål är visserligen enligt dom- stolarnas arbetsordningar klassificerade som förtursmål, men frågan är om det räcker för att åstadkomma en prövning inom rimlig tid, detta också mot bakgrund av länsrätternas arbetsbörda och då upphandlings- målen inte är de enda mål som ska handläggas med förtur. Enligt kammarrättens erfarenhet kan länsrätternas handläggning dra ut utan att det kan anses motiverat. För att garantera att förfarandet inte drar ut kunde en reglering i övervägas, enligt vilken länsrätten ska pröva målen skyndsamt eller att målen ska avgöras . Vidare efterlyser kammarrätten en djupare rättslig analys om vad som gäller processuellt i upphandlingsmål i relation till reglerna i förvaltningsprocesslagen (1971:291). En sådan analys skulle kunna innehålla en bedömning av rättsläget när det gäller vilken typ av talan som förs i upphandlingsmål, hur kraven på egenhändigt undertecknande i förvaltningsprocesslagen ska tolkas, vilka beviskrav som ställs och vidare hur tydligt ett åberopande av part måste vara för att kunna beaktas. Eftersom alla parter enligt kammarrättens mening inte utan vidare kan anses jämställda kan vidare ifrågasättas vilket utrymme det finns för domstolens processledning i upphandlingsmål och vilket utrymme utredningsskyldigheten enligt 8 § förvaltningsprocesslagen har. förordar att förvaltningsdomstolarna förstärks med repre- sentanter från beställar- och utförarsidan för att ytterligare höja förståelsen och kvalitén på avgörandena från länsrätterna. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Inom många områden överlåts till förvaltningsmyndigheterna som är verksamma på området att ålägga avgiftsskyldighet. Vissa principiella betänkligheter mot detta uppkommer dock i upphandlingssammanhang av den anled- ningen att det kan vara fråga om att en myndighet bedömer en annan myndighets handlande. Rent principiellt talar detta för att frågan om att påföra en upphandlingsskadeavgift ska hanteras av domstol. Vidare bör beaktas att bedömningen av om t.ex. avtalsspärr har iakttagits eller om en otillåten direktupphandling har gjorts, prövas av domstol i första instans i målen om överprövning. Det finns mot den bakgrunden skäl för att detsamma ska gälla även när det gäller påförande av upphandlings- skadeavgift. Hänsyn bör även tas till vad som bäst främjar rätts- säkerheten. Det gör sig i och för sig främst gällande när påförande av en sanktion är beroende av om överträdelsen skett med uppsåt eller av oaktsamhet och när reglerna är utformade på sådant sätt att det finns utrymme för skönsmässiga bedömningar. När det gäller upphandlings- skadeavgift gör regeringen bedömningen att det är lämpligast att avgiften utdöms av domstol efter ansökan av tillsynsmyndigheten. Frågan är därefter om dessa mål ska prövas i allmän domstol eller i allmän förvaltningsdomstol. Advokatfirman ifrågasätter om det bör vara allmänna förvaltningsdomstolar och inte allmänna domstolar eller en av de allmänna domstolarna, som hanterar dessa mål. Sistnämnda remissinstans påpekar att frågan gör sig särskilt aktuell när sanktionen ogiltighet av avtal införs. Regeringen gör i denna fråga, i likhet med det resonemang som har utvecklats närmare i avsnitt 7.1, bedömningen att överprövning av upphandling och överprövning av avtal bör göras av samma slag av domstol och att detta bör vara allmänna förvaltnings- domstolar. När det gäller mål om upphandlingsskadeavgift i anledning av otillåten direktupphandling måste, i de fall frågan om otillåten direktupphandling inte har prövats i ett överprövningsmål, först prövas om otillåten direktupphandling har skett. Ett sådant mål överensstämmer i denna del mycket med ett överprövningsmål. Det talar för att samtliga mål om upphandlingsskadeavgift ska handläggas av det domstolsslag som hanterar överprövningsmålen. Till detta kommer det argument som framfördes i promemorian, nämligen att merparten av målen enligt och hanteras av de allmänna förvaltningsdomstolarna. rör det sig hos förvaltningsrätterna om cirka 1 250 överprövningar . De allmänna domstolarna hanterar skade- ståndsmål till följd av felaktig upphandling och dessa mål uppgår till några få mål . Enligt regeringen finns således både rättsliga och processekonomiska fördelar med att mål om upphandlingsskadeavgift prövas av de allmänna förvaltningsdomstolarna. Mot denna bakgrund föreslår regeringen därför att målen om upphandlingsskadeavgift ska prövas av de allmänna förvaltningsdomstolarna. Därefter uppkommer frågan om dessa mål, i likhet med vad som gäller för överprövningsmålen, bör hanteras av samtliga förvaltningsdomstolar eller om de, som framförs av Kammarrätten i , Kammarrätten i , , () och bör handläggas av endast en av under- instanserna respektive en av kammarrätterna. Det som lyfts fram av vissa av remissinstanserna i denna fråga är att en specialdestinering skulle leda till enhetligare rättstillämpning och att det dessutom kan antas komma att röra sig om relativt få mål. trädde en lagändring i kraft enligt vilken flertalet länsrätter har lagts samman och i stället för tidigare 23 länsrätter har tolv förvaltningsrätter skapats, vilket är den nya benämningen på dessa domstolar (se t.ex. SFS 2009:853 respektive 2009:854). Syftet med denna förändring är bl.a. att skapa en verksamhet som långsiktigt håller en hög kvalitet och effektivitet. För att kunna garantera en hög kvalitet är det regeringens uppfattning att domstolarna bör vara dimensionerade på ett sätt som ger möjlighet till specialisering, kompetensutveckling och en väl fungerande beredningsorganisation (prop. 2008/09:165 s. 108 och 109, bet. 2008/09 JuU23, rskr. 2008/09:290). Vidare har regeringen lämnat ett uppdrag till en särskild utredare som bl.a. ska analysera om det finns ett behov av särskilda åtgärder för vissa måltyper i organisatoriskt eller processuellt hänseende i syfte att åstadkomma särskild snabbhet eller särskild kompetens i domstolsförfarandet, den s.k. (Ju 2008:11). Uppdraget skulle ursprungligen redovisas (dir. 2008:49). Genom ett tilläggsdirektiv har emellertid utredningstiden förlängts och uppdraget ska redovisas 2010 (dir. 2009:113). Organisationsförändringen i första instans skapar ökade förutsättningar för att hantera även nya måltyper som mål om upphandlingsskadeavgift på ett effektivt och rättssäkert sätt. Med hänsyn härtill och till det pågående arbetet i nämnda utredning, anser regeringen att det inte finns tillräckligt starka skäl som talar för att nu frångå ordningen att specialdestinering av vissa måltyper till vissa domstolar som huvudregel bör undvikas. Målen om upphandlingsskadeavgift föreslås därför hanteras av den domstol som har prövat eller skulle ha prövat ett mål om överprövning avseende den aktuella upphandlande myndigheten eller enheten. Av 16 kap. 3 § och 16 kap. 4 § LUF andra stycket i respektive bestämmelse framgår att prövningstillstånd krävs vid överklagande av överprövningar till kammarrätten. När det gäller mål om sanktioner enligt andra författningar än och fordras det som regel prövningstillstånd i kammarrätten för att ett överklagande ska tas upp i sak. Det bedöms inte föreligga skäl för att göra ett undantag för ansökningar om utdömande av upphandlingsskadeavgift. Systemet med prövningstillstånd vid överklagande till kammarrätt ska därför även omfatta dessa mål. När det härefter gäller det av lämnade förslaget om representanter från beställar- respektive utförarsidan, dvs. en form av särskilda ledamöter i upphandlingsmål och Advokatfirman förslag om fördelning av effektivitetsskäl av överprövningsmålen till vissa avdelningar anser regeringen, med hänsyn till den tidigare nämnda , att det inte finns anledning att nu ta ställning till dessa synpunkter. Detsamma gäller Kammarrättens i påpekande att det bör övervägas införande av regler om skyndsam hantering av mål enligt upphandlingslagarna. Kammarrätten i efterlyser vidare en djupare analys om vad som gäller processuellt i upphandlingsmål och ger exempel på olika frågeställningar som bör ingå i en sådan anlys. Det ifrågasätts bl.a. vilket utrymme som finns för domstolens processledning respektive utrednings- skyldighet i upphandlingsmålen. Regeringen instämmer i bedömningen att det finns en rad processuella frågor beträffande upphandlingsmålen som är olösta. När det gäller frågor om processledning och rättens utredningsskyldighet, är den tidigare nämnda domen från Regerings- rätten av intresse (dom , mål nr 7287-08). I målet var fråga om länsrätten hade rätt att grunda sin dom på omständigheter som inte åberopats av det bolag som yrkat överprövning. Regeringsrätten konstaterade bl.a. att frågan om en domstol har rätt att lägga omständigheter som sökanden inte åberopat till grund för prövningen inte bestäms av utan regleras i den nationella rätten. Eftersom det inte finns någon specialreglering i är det de allmänna bestämmelserna i förvaltningsprocesslagen (FPL) som ska tillämpas. Bestämmelserna i om domstolarnas utredningsansvar ger uttryck för den s.k. officialprincipen. Motsatsen till denna princip är förhandlings- principen enligt vilken, i dess renodlade form, ansvaret för utredningen helt ligger på parterna. Regeringsrätten konstaterade att när FPL infördes, var det förmodligen inte aktuellt att den skulle reglera handläggningen av mål om tvister mellan två enskilda. Mål om offentlig upphandling, anförde Regeringsrätten vidare, gäller i princip ekonomiska förhållanden mellan enskilda näringsidkare. De har alltså större likhet med sådana mål Prop. 2009/10:180 där man inom allmänna processrätten tillämpar förhandlingsprincipen än med mål som är typiska i förvaltningsdomstolarna och för vilka FPL har konstruerats. Det leder enligt Regeringsrätten till slutsatsen att officialprincipen måste tillämpas försiktigt i mål om offentlig upp- handling. Som huvudprincip bör krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på. Genom detta avgörande anser regeringen att en del av de fråge- ställningar som Kammarrätten i har pekat på, har belysts av Regeringsrätten. Bör mål i domstol om ogiltighet även kunna gälla upphandlingsskadeavgift? Artikel 2e i ändringsdirektivet synes vara utformad så att det är samma prövningsorgan som kan besluta både om ogiltighet och alternativ sanktion. Fråga uppkommer om domstolen i ett mål om överprövning av avtal (ogiltighet) på eget initiativ även skulle kunna ta upp frågan om upphandlingsskadeavgift. Detta är dock något som skulle framstå som främmande för svensk förvaltningsprocessrätt. Ett annat alternativ skulle vara att tillsynsmyndigheten i ett mål om överprövning intervenerade som part med ett yrkande om upphandlingsskadeavgift när det är sannolikt att avtalsspärren inte iakttagits. En sådan ordning bedöms dock som både kostsam, praktiskt svårhanterlig och betungande tidsmässigt. Det är även tveksamt om det är lämpligt att låta en utomstående myndighet föra en process tillsammans med en eller flera leverantörer i mål som kan föranleda civilrättsliga följder för en annan självständig myndighet samt den vinnande leverantören.