prop · GY034 · 2010-11-03 00:00:00 — En annan utgångspunkt bör enligt regeringens mening vara att lagstift- ningen ska leda inte bara till att substansen tillfälligt kan omhändertas utan också till att den senare förstörs, om de rättsliga förutsättningarna för det är uppfyllda, exempelvis att det finns ett lagakraftvunnet beslut som anger att substansen får förstöras. Lagen bör således, tydligare än vad utredningen har förordat, ha förstörandet av de farliga substanserna som fokus. Eftersom det är fråga om en lagstiftning som innebär ett ingrepp mot enskilda bör tillämpningsområdet vara tydligt avgränsat. Lagen bör till- lämpas på substanser som 1. enligt en beslutad författning har förklarats som narkotika eller hälsofarlig vara, men där författningen i fråga ännu inte har trätt i kraft, 2.har förklarats som narkotika i en internationell överenskommelse som har tillträtt, men där beslutet i den frågan ännu inte är rätts- ligt bindande i , eller 3.kan antas komma att av regeringen förklaras som narkotika eller som hälsofarlig vara. Om det redan finns ett beslut av regeringen att substansen i fråga ska förklaras som narkotika eller hälsofarlig vara, men beslutet ännu inte har trätt i kraft, bör det alltid finnas förutsättningar för att besluta om att substansen ska förstöras. Detsamma bör gälla när FN har förklarat ett ämne som narkotika enligt allmänna narkotikakonvention eller konvention om psykotropa ämnen men förklaringen inte hunnit bli rättsligt bindande i . Frågan är mera svårbedömd när något beslut om klassificering av sub- stansen inte finns. Har frågan om klassificering av substansen aktualise- rats hos regeringen, utan att något beslut i frågan ännu har hunnit fattas, bör det finnas förutsättningar för förstörande. I de fallen finns det som regel ett fullgott underlag för att bedöma substansens effekter och dess- utom har den behöriga myndigheten ansett att det finns sakliga skäl att klassificera substansen som narkotika eller hälsofarlig. Även i de fall där eller har påbörjat en utred- ning angående en substans, i syfte att den ska kunna bli klassificerad, bör detta normalt vara tillräckligt för beslut om förstörande, även om någon begäran om klassificering ännu inte har getts in till regeringen. I de fallen får det nämligen normalt antas att utredningen utmynnar i en framställ- ning till regeringen. Frågan är mera svårbedömd om någon utredning angående klassificering inte ens har påbörjats. Det torde dock finnas situationer där lagen bör vara tillämplig även i dessa fall, eftersom en utredning om klassificering kan initieras först när de behöriga myndig- heterna fått kännedom om behovet av klassificering av en ny substans. I de båda sistnämnda situationerna bör som regel klarhet angående sanno- likheten för att substansen kan komma att klassificeras som narkotika eller hälsofarlig vara kunna vinnas genom att yttrande begärs från den myndighet som har till uppgift att utreda frågan om klassificering. Det är sannolikt att den föreslagna lagen främst kommer att tillämpas på substanser och ämnen som saknar legalt användningsområde. En betydande del av de nya substanser som bjuds ut på Internet är enligt uppgift designer drugs, dvs. substanser där endast smärre förändringar i molekylen gjorts i förhållande till en känd och narkotikaförklarad sub- stans. De nya substanserna behöver inte ha samma effekt och verkan som den likartade narkotikaklassificerade, men den omständigheten att man eftersträvat likhet med ett klassificerat preparat talar starkt för att sub- stansen kan komma att förklaras som narkotika eller hälsofarlig vara. Om det framgår att substansen brukats och föranlett skada eller t.o.m. döds- fall, finns det goda skäl att anta att denna har sådana egenskaper som krävs för ett beslut om förstörande. Som framgått tidigare är det nödvändigt att analysera påträffade sub- stanser för att klargöra deras status, dvs. om de är klassificerade som narkotika eller hälsofarliga eller inte. För att i möjligaste mån underlätta bedömningen av om det finns grund för förstörande är det av stor vikt att analyssvaren upplyser om huruvida den analyserade substansen liknar något som redan är klassificerat som narkotika eller hälsofarlig vara. När det gäller frågan om en substans kan komma att bli klassificerad som narkotika eller hälsofarlig vara har utredningen valt sannolikhets- graden kan antas. Detta är en låg grad av sannolikhet. Det räcker att det finns något som objektivt sett talar för att så kan bli fallet. Remissinstan- serna har inte haft några synpunkter på förslaget. Regeringen anser att beviskravet är rimligt, bl.a. mot bakgrund av att förslaget bygger på att de myndigheter som gör framställning om klassificering av narkotika respektive hälsofarliga varor får tillfälle att yttra sig i saken. För att hanteringen av en farlig substans bör kunna hindras bör därut- över krävas att det på grund av omständigheterna i det enskilda fallet kan antas att substansen är avsedd att användas i syfte att uppnå berusning eller annan påverkan och därvid kan komma att förorsaka skada eller dödsfall. Som Hovrätten för Nedre påpekar bör det sistnämnda komma till tydligare uttryck i lagtexten. Genom dessa krav begränsas tillämpningsområdet till substanser som är avsedda att missbrukas och som dessutom har farliga egenskaper. Regeringen anser att substanser som visserligen kan användas i berusningssyfte men som är ofarliga bör falla utanför tillämpningsområdet. Regeringen delar således inte uppfattning att tillämpningsområdet ska omfatta alla typer av missbrukssubstanser oberoende av deras farlighet. Med skada avses i lagen personskada. Både direkta skador av substan- sen, som förgiftningsskador eller annan påverkan på inre organ, och indirekta skador som kan uppstå vid användningen bör enligt regeringens mening beaktas. Utredningen föreslår samma beviskrav när det gäller frågan om sub- stansen kan komma att förorsaka skada eller dödsfall som när det gäller frågan om eventuell klassificering. Remissinstanserna har inte haft några synpunkter på detta. Syftet med den aktuella lagen är att skydda enskil- das liv och hälsa och därför bör enligt utredningen kravet inte sättas allt- för högt. Regeringen delar uppfattningen att beviskravet för att substan- sen är farlig inte bör sättas alltför högt med tanke på lagens syfte. Om en viss substans uttryckligen marknadsförs som ett berusningsmedel bör beviskravet i den delen anses uppfyllt, om det inte finns omständigheter som talar emot det. Har substansen vid det aktuella tillfället eller tidigare visat sig ha sådana skadliga effekter som lagen förutsätter bör kravet på skada anses uppfyllt. Eftersom frågan om förutsättningar för förstörande har en central roll i den nya lagen bör dessa givetvis framgå tydligt. Regeringen beaktar således remissinstansernas synpunkter i denna del. En viktig fråga i sammanhanget är om lagen enbart bör kunna tilläm- pas på farliga substanser som påträffas i konsumtionsledet eller om den bör ha generell tillämplighet. Även om möjligheten att hindra hantering enligt regeringens mening i första hand bör inriktas på substanser som påträffas i konsumtionsledet bör den nya lagen inte utesluta att myndig- heterna ingriper även mot större partier. Det ovan angivna exemplet med det beslagtagna partiet med metedron visar att det kan finnas behov av sådana ingripanden. Lagen bör därför utformas generellt. En ytterligare förutsättning för att lagen ska få tillämpas bör enligt regeringens mening vara att substansen i fråga är fysiskt tillgänglig så att den utan någon ytterligare åtgärd kan tas om hand. Beslagtagna föremål ska enligt huvudregeln tas i förvar och finns därmed i polisens eller Tull- Kravet är således uppfyllt i fråga om föremål som har varit i beslag men där beslut fattas om att beslaget ska hävas. Detsamma gäller föremål som en polisman eller tulltjänsteman påträffar, t.ex. i sam- band med en kontroll av något slag. Förfarandet bör däremot inte kunna användas beträffande något som inte är tillgängligt för om- händertagande. Lagen bör således inte ge utrymme för att leta efter sub- stanser som är av den arten att de eventuellt om de påträffas kan bli föremål för omhändertagande och förstörande. Det är också viktigt att betona att lagen inte är avsedd att användas som ett substitut i situationer där det saknas tillräckligt underlag för att inleda en förundersökning om narkotikabrott eller otillåten hantering av hälsofarliga varor. En särskild fråga är hur man bör förfara med sådana substanser som har omhändertagits enligt lagen och som, innan det finns ett lagakraft- vunnet avgörande, blir klassificerade som narkotika eller hälsofarliga varor. Varken utredningen eller remissinstanserna berör den frågan. Det förhållandet att substansen förklaras som narkotika eller hälsofarlig inne- bär inte att tidigare befattning med denna blir straffbar eller att reglerna om förverkande kan tillämpas. skulle, med utredningens för- slag, inte heller den föreslagna nya lagen kunna tillämpas eftersom den bara tar sikte på substanser som inte utgör narkotika eller hälsofarlig vara. Enligt regeringens mening bör lagen omfatta även nu aktuella sub- stanser. Överväganden i förhållande till och Hovrätten för har avstyrkt utredningens förslag med motiveringen att det föreslagna omhändertagandet innebär en inskränk- ning av äganderätten av konfiskatorisk natur. Förfarandet att omhänderta och förstöra ett föremål är ett ingrepp i enskilds äganderätt. Enligt 2 kap. 18 § första stycket regeringsformen är varje medborgares egendom tryggad bl.a. genom att ingen kan tvingas att avstå sin egendom till det allmänna eller någon enskild genom expro- priation eller annat sådant förfogande, utom när det krävs för att till- godose angelägna allmänna intressen. Bestämmelser om skydd för äganderätten finns även i artikel 1 i första tilläggsprotokollet till den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (). Artikel 1 före- skriver att varje fysisk eller juridisk person ska ha rätt till respekt för sin egendom och att ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser. Artikeln gäller som svensk lag enligt lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Den föreslagna lagen innebär att den enskilde fråntas en viss substans. Substansen kan därefter, om den bedöms uppfylla lagens krav, förstöras. Det är inte fråga om någon överföring av äganderätten av substansen från en enskild till det allmänna. Det allmänna får således inte någon av ingreppet. Enligt regeringens mening är det inte fråga om expropria- tion eller något därmed jämställt förfarande. Det är i dessa fall i stället fråga om annan tvångsavhändelse av egendom som sker på grund av risk för liv eller hälsa och som inte faller under 2 kap. 18 § regeringsformen (jfr t.ex. prop. 1998/99:88 s. 69 f.). När det gäller förhållandet till artikel 1 i första tilläggsprotokollet till kan följande anföras. För att ett ingrepp i enskilds äganderätt ska vara berättigat krävs att det har stöd i lag, att denna är klar och tydlig och att den tjänar ett allmänt intresse. Vidare krävs enligt praxis att ingreppet är proportionerligt. Syftet med den nya lagen är framför allt att skapa förutsättningar för omhänder- tagande av farliga substanser i situationer där det finns risk för att någon ska komma till skada. De substanser som får omhändertas och därefter eventuellt förstöras är sådana som av expertis har bedömts vara så farliga att tillföra kroppen att sannolikheten är stor att de kommer att förbjudas. Den nya lagen föreslås ge den som drabbats av ett omhändertagande möjlighet att begära domstolsprövning och att i vissa fall begära ersättning för en substans som har förstörts. Vidare finns givetvis samma möjlighet som alltid att väcka talan mot staten på skadeståndsrättslig grund, om fel har begåtts vid handläggningen. Regeringen bedömer att det ingrepp i egendomsskyddet som uppkommer vid tillämpning av den föreslagna lagen är proportionerligt och även i övrigt förenligt med de krav som följer av artikel 1 i första tilläggsproto- kollet till . Lagrådet anser att frågan om skyddet för äganderätten hade förtjänat en mera ingående diskussion i remissen. Enligt regeringens mening inne- bär emellertid redan de nu angivna syftena med att införa en ny möjlighet för staten att omhänderta och förstöra vissa farliga substanser, och de begränsningar som föreslås i fråga om när en sådan åtgärd ska få vidtas, att förslaget i tillräcklig grad har belysts i förhållande till egendoms- skyddet i grundlag och utifrån konventionsåtaganden. De föreslagna reglerna om omhändertagande är enligt rättspraxis att betrakta som åtgärder med motsvarande verkan som kvan- titativa importrestriktioner enligt artikel 34 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. Utredningen anser att den form av omhänder- tagande som den föreslagit är förenlig med . Den föreslagna lagen syftar till att förbättra skyddet för liv och hälsa, särskilt när det gäller unga människor. Mot detta ska ställas intresset av skydd för enskilds egendom. Sistnämnda intresse väger enligt regeringens mening inte särskilt tungt i fråga om sådana farliga substanser som är på väg att klassificeras som narkotika eller hälsofarlig vara. Regeringen delar därför utredningens uppfattning om förenligheten med . Den föreslagna lagen bedöms inte vara anmälningspliktig enligt och rådets direktiv /34/EG, eftersom lagen inte utgör någon teknisk föreskrift i direktivets mening. I lagen specificeras inte de substanser som kan komma att förstöras och lagen föreslås inte heller innehålla något förbud mot saluföring eller användning av en specifik substans. Enligt utredningens bedömning är och rådets för- ordning nr 764/2008 av om förfaranden för tillämpning av vissa nationella tekniska regler på produkter som lagligen saluförs i en annan medlemsstat och om upphävande av beslut nr 3052/95/EG inte tillämplig på de beslut om förstörande som kommer att fattas enligt den föreslagna lagen, eftersom dessa beslut inte fattas på grundval av en teknisk regel enligt artikel 2.2 i förordningen. Regeringen delar denna Prop. 2010/11:4 uppfattning. Definitionen av teknisk regel i förordningen motsvarar till viss del definitionen av teknisk föreskrift för produkter i artikel 1.11 i direktiv /34/EG. Regeringens förslag: En polisman eller en tulltjänsteman som påträf- far en substans som omfattas av lagens tillämpningsområde kan om- händerta denna i avvaktan på en åklagares beslut i frågan om förstö- rande. Beslut om omhändertagande kan även fattas i samband med att ett beslag hävs. Beslut om omhändertagande ska skyndsamt anmälas till åklagare, varvid han eller hon ska pröva om omhändertagandet ska bestå. Den som berörs av beslutet får begära domstolsprövning av åklagarens beslut om omhändertagande. Åklagare ska fatta beslut om förstörande. I ärenden av enkel beskaf- fenhet kan även befattningshavare vid som utför vissa åklagaruppgifter, s.k. tullåklagare, besluta om förstörande. Beslut om förstörande ska delges och kan överklagas till allmän domstol av den som berörs av beslutet. I vissa avseenden avviker förfarandet från förvaltningslagens (1986:223) bestämmelser. I lagen anges vissa bestämmelser om förfa- randet i domstol och i övrigt ska lagen (1996:242) om domstolsären- den tillämpas. Utredningens förslag: Överensstämmer bara delvis med regeringens Regeringens förslag innehåller bl.a. delvis andra och fler be- stämmelser om förfarandet. Remissinstanserna: Flera remissinstanser har synpunkter på förslagen som rör det processuella området. rar att åklagare och domstol ska kunna begära yttrande från Statens folk- hälsoinstitut och vilket innebär att resurser tas från Analys av omhändertagna material förmodas belasta anser att befogenhet att besluta om skyddsom- händertagande även bör tillkomma förundersökningsledare. ombudsmän har svårt att se att det finns sakliga skäl att undanta beslut om omhändertagande från det generella kravet på pröv- Utkastet till lagrådsremiss: Överensstämmer i allt väsentligt med Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna har inget att invända mot förslaget i stort. Vissa remissinstanser ifrågasätter dock detaljer i detta. ifrågasätter bl.a. varför inte även polismän får besluta om förstörande och varför en polismans beslut om omhändertagande inte ska kunna överklagas. Vidare invänder man mot att både polisen och åklagaren ska tillställa berörda personer protokoll anser att det remitterade förslaget är en förbättring i förhållande till utredningens förslag men att det innehål- ler alltför många detaljerade bestämmelser av förvaltningsrättslig karak- Prop. 2010/11:4 tär, vilket gör lagtexten svårtillgänglig. man bör se över terminologin vad gäller begrepp som skyndsamt, och genast. Myndigheten efterlyser också ett förtydligande i lagtexten när det gäller delgivning av förstörandebeslut. Hovrätten för Nedre förordar att regeln om åklagares omprövning bör om- fatta beslut som är uppenbart oriktiga, även om det inte förekommer några ändrade förhållanden. Skälen för regeringens förslag Som framgått ovan är regeringens utgångspunkt att skapa ett förfarande där man hindrar spridningen av farliga substanser som är på väg att klassificeras som narkotika eller hälsofarlig vara. Detta ska ske genom att farliga substanser som påträffas ska kunna tas om hand och att frågan om substansen bör förstöras övervägs. Ett sådant förfarande kräver, som redan påpekats, en tydlig reglering av förutsättningarna för ingripanden och förfarandet samt noggranna överväganden angående vad som är rimligt. En första fråga är vem som ska fatta beslut om förstörande av sådana substanser som omfattas av lagens tillämpningsområde. Det är viktigt att skapa ett förfarande där besluten kan fattas snabbt och där hanteringen är så enkel som möjligt, som den fyller högt ställda rättssäker- hetskrav. De bedömningar som behöver göras inför ett beslut om förstörande kan vara svåra och det är dessutom fråga om ett nytt juridiskt instrument. Den föreslagna lagen har till huvudsyfte att skydda allmänheten mot att far- liga substanser finns i omlopp. Det är alltså en skyddslagstiftning. Samti- digt har lagen tydliga brottsförebyggande inslag, eftersom den tar sikte på farliga substanser som redan har fått en sådan klassificering som dock ännu inte har trätt i kraft eller som kan komma att klassificeras som narkotika eller hälsofarliga varor. Det är därmed något som ligger nära brottsbekämpande verksamhet, utan att för den skull vara del i sådan verksamhet. De bedömningar som krävs är av samma karaktär som vid olika beslut inom straffprocessen bl.a. vid beslut om straffprocessuella tvångsmedel och beslut om förverkande. Beslut i sådana frågor fattas i stor utsträckning av åklagare. Åklagare har kunskap om och erfarenhet av sådana individuella bedömningar som förslaget förutsätter. Åklagare har vidare genom sin yrkesroll och sitt samarbete med polisen och Tull- verket ofta inblick i missbrukarsituationen och dess aktörer. Deras möj- ligheter att göra relevanta bedömningar och besluta i frågor om förstö- rande torde därför vara goda. Mot den bakgrunden anser regeringen, i likhet med utredningen, att åklagare bör fatta beslut i frågor som rör förstörande. kan ge närmare anvisningar för vilka åklagare som ska handlägga frågor av detta slag. Det kan förutses att åtskilliga frågor om förstörande kommer att aktua- liseras genom ingripanden av tulltjänstemän. Handeln med droger på Internet sker i huvudsak genom postbefordran, vanligen från utlandet. Vid finns särskilt förordnade befattningshavare som enligt 32 § lagen (2000:1225) om straff för smuggling utför vissa åklagarupp- gifter, s.k. tullåklagare. Enligt regeringens mening bör även tullåklagare kunna fatta beslut om förstörande enligt den nya lagen. Deras behörighet bör dock begränsas till enklare fall. En lämplig modell kan vara att be- gränsa deras behörighet på samma sätt som när det gäller deras behörig- het att utföra undersökningsledaruppgifter, nämligen till ärenden av enkel beskaffenhet. Med enkel beskaffenhet avser regeringen bl.a. omhänder- taganden som rör mindre mängder och där besluten inte är juridiskt kom- plicerade. Den närmare avgränsningen av vad som är enkel beskaffenhet bör inte anges av lagstiftaren utan får, på samma sätt som när det gäller motsvarande avgränsning enligt , närmare definieras av och i tillämpningen. Regeringen anser att inte några andra tjänstemän än sådana som har åklagarbehörighet bör få besluta om förstörande, med hänsyn till beslu- tens ingripande natur och kraven på ett rättssäkert förfarande. Regeringen delar således inte uppfattning att beslut i de kompli- cerade frågor som det här är fråga om kan anförtros åt polismän. I sam- manhanget bör erinras om att polismän har mycket begränsade befogen- heter att besluta om exempelvis förverkande, vilket kan vara en närlig- gande jämförelse, och att den nu föreslagna lagen innebär betydligt mer komplicerade bedömningar. Omhändertagande i avvaktan på åklagarens beslut Polismän och tulltjänstemän är de som normalt kommer i kontakt med substanser som i förstone misstänks vara narkotika eller hälsofarlig vara men som senare visar sig inte tillhöra någon av dessa kategorier. Det kan t.ex. vara försändelser i brev eller paket som passerar gränsen eller något som påträffas när polisen ingriper mot köp eller försäljning vid misstanke om narkotikabrott eller annat brott. Både tullpersonal och polispersonal kan också påträffa farliga substanser när de utreder andra brott, t.ex. vid en husrannsakan eller en kroppsvisitation. Vidare kan det förekomma att skolor eller vårdinrättningar vänder sig till polisen när man påträffar ett ämne som man misstänker kan vara narkotika. Farliga substanser av nu aktuellt slag kan också komma att påträffas på exempelvis kriminalvårdsanstalter i samband med kroppsvisitation eller liknande. Kriminalvården har enligt 83 § lagen (1974:203) om kriminal- vård i anstalt (kriminalvårdslagen) rätt att omhänderta och förstöra alko- holhaltiga drycker, andra berusningsmedel, dopningsmedel och hälsofar- liga varor som påträffas bl.a. hos en intagen. I det förslag till fängelselag som ska ersätta kriminalvårdslagen, se propositionen En ny fängelse- och häkteslagstiftning (prop. 2009/10:135), föreslås en motsvarande bestäm- melse men där nämns också narkotika i uppräkningen av vad som får förstöras. När en polisman eller en tulltjänsteman påträffar ett ämne som kan misstänkas vara narkotika eller hälsofarlig vara beslagtar han eller hon normalt detta på grund av misstanke om brott. Det som tagits i beslag sänds därefter till eller för analys. Om analysen visar att ämnet är förklarat som narkotika eller hälsofarlig vara förblir detta i beslag och brottsutred- ningen fortsätter med sikte på lagföring. Om analysen däremot visar att ämnet inte är klassificerat som narkotika eller hälsofarlig vara kan det inte längre vara föremål för beslag, eftersom ett beslag enligt 27 kap. 8 § första stycket ska hävas när det inte längre finns skäl för det. Det finns då inte någon rättslig grund för att behålla substansen. Det är främst i samband med att beslag ska hävas som frågan om det finns grund för ett omhändertagande kommer att aktualiseras. Den frågan utvecklas närmare i det följande. Det händer emellertid också att en polisman eller en tulltjänsteman på- träffar en substans som han eller hon känner till inte är klassificerad som narkotika eller hälsofarlig vara. Som exempel kan nämnas att det före- kommer ett känt missbruk bland ungdomar på en ort av en substans som ännu inte är klassificerad och att polisen påträffar substansen. Ett annat exempel är att tullpersonal påträffar en motsvarande substans i postför- sändelser.