prop · GX03115 · 2010-03-23 00:00:00 — Radio- och beslut får överklagas till allmän förvaltningsdom- stol. Frågor om påförande av särskild avgift prövas av Länsrätten i på ansökan av och TV. Bestämmelser om överklagande av och , och och beslut finns i 13 kap radio- och TV-lagen. De beslut av nämnden och verket som går att överklaga till allmän förvaltningsdomstol är uttömmande uppräknade i 13 kap. 13 §§. Marknadsföringslagen (2008:486) innehåller den grundläggande re- gleringen av reklam och annan marknadsföring i svensk rätt. Lagen genomför i svensk rätt helt eller delvis en rad olika unionsrättsakter, bland annat och rådets direktiv /29/EG av om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidka- re gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv /450/EEG och och rådets direktiv /7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt och rådets förordning (EG) nr 2006/2004, EUT L 149, , s. 2239 (direkti- vet om otillbörliga affärsmetoder) och tv-direktivet. Marknadsföringslagens bestämmelser kompletteras med en lång rad författningar och föreskrifter med närmare bestämmelser om dels mark- nadsföring av vissa typer av varor och tjänster, dels marknadsföring med hjälp av vissa säljmetoder och medier. Som exempel kan nämnas radio- och tv-lagen, alkohollagen och tobakslagen. 5.3.2Lagens syfte och struktur Marknadsföringslagen har enligt 1 § till syfte att främja konsumenternas och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Lagen bygger på en vitessanktionerad allmän generalklau- sul som föreskriver att marknadsföring ska stämma överens med god marknadsföringssed (5 §). Därutöver finns två specifika förbud mot ag- gressiv respektive vilseledande marknadsföring (7 och 8 §§). Dessa för- bud kompletteras med en katalog med regler rörande specifika marknads- föringsåtgärder (1217 §§). I lagen hänvisas också till en s.k. svart lista med ett trettiotal förbjudna åtgärder som finns angivna i en bilaga till direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Lagen är tillämplig då näringsidkare marknadsför eller själv efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet. Begreppet marknadsföring definieras i lagen som reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägna- de att främja avsättningen av och tillgången till produkter. Marknadsfö- ringsbegreppet omfattar även s.k. efterköpssituationer, dvs. den fas som tidsmässigt ligger efter det att avtal träffats mellan köparen och säljaren. Med produkter avses varor, tjänster, fast egendom, arbetstillfällen och andra nyttigheter. Marknadsföringslagen har generell räckvidd och är tillämplig på alla former av kommersiell marknadsföring av alla slags varor, tjänster och andra nyttigheter. Lagen gäller även för alla former av medier, inklusive tv, radio och Internet. Svensk marknadsföringslagstiftning har ansetts tillämplig på marknadsföring som har effekt på eller, med andra ord, helt eller del- vis riktar sig mot den svenska marknaden, även om marknadsföringen härrör från utlandet. Däremot har lagstiftningen inte ansetts tillämplig på marknadsföringsåtgärder som härrör från och som bara riktar sig mot andra länder. Lagstiftningen bygger således på den s.k. effektlands- principen. Denna princip följer inte av lagstiftning utan grundar sig på förarbetsuttalanden och praxis (prop. 1970:57 s. 92 f. och rättsfallet MD 1989:6). Genomförandet av vissa unionsrättsakter, bland annat tv-direktivet, har dock fört med sig att effektlandsprincipen kommit att luckras upp. Enligt 2 § andra stycket är marknadsföringslagen tillämplig på sådana tv- sändningar över satellit som omfattas av radio- och TV-lagen. 5.3.5Generalklausul om god marknadsföringssed Lagen innehåller, som nämnts, i 5 § en generalklausul, dvs. en allmänt hållen bestämmelse, där det föreskrivs att marknadsföring ska stämma överens med god marknadsföringssed. Om så inte är fallet är marknads- föringen att anse som otillbörlig, dock bara under förutsättning att den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut (6 §). Detta krav, som återkommer även i fråga om övriga förbud i lagen, innebär med andra ord att bristen i mark- nadsföringen i varje fall ska ha hypotetisk ekonomisk effekt. Begreppet god marknadsföringssed definieras i lagen som god affärs- sed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring. Till grund för bedömningen om en åtgärd är att anse som otillbörlig kan läggas en rad olika faktorer så- som olika uppförandekoder, t.ex. Internationella handelskammarens regelverk, branschpraxis och andra utomrättsliga rekommendationer, råd och riktlinjer utfärdade av myndigheter samt rättspraxis. Marknadsföring som strider mot lag är normalt sett alltid otillbörlig. I kravet på god marknadsföringssed ligger också ett allmänt krav på vederhäftighet. Förbud mot aggressiv och vilseledande marknadsföring I 7 § marknadsföringslagen finns ett förbud mot aggressiv marknadsfö- Marknadsföring är att anse som aggressiv om näringsidkaren an- vänder sig av trakasserier, tvång, fysiskt våld, hot eller någon annan För att aggressiv marknadsföring ska betraktas som otillbörlig enligt lagen krävs dessutom att den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett I 10 § finns ett allmänt förbud mot att vid marknadsföring använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller annans verksamhet. re får inte heller utelämna väsentlig information i marknadsföringen. gäller även om informationen lämnas på ett oklart, obegripligt, tvetydigt eller annat olämpligt sätt. Information som ska lämnas enligt Prop. 2009/10:115 unionsrättsakter anses alltid väsentlig. Marknadsföring är även att anse som vilseledande om den strider mot vissa andra i lagen närmare angivna föreskrifter, bland annat kravet på reklamidentifikation i 9 § och reglerna om specifika marknadsföringsåt- gärder, de s.k. katalogreglerna i 1217 §§. Även i fråga om vilseledande marknadsföring krävs att det vilseledande momentet påverkar eller san- nolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut för att marknadsföringen ska anses otillbörlig i lagens mening. I 9 § marknadsföringslagen finns regler om reklamidentifikation. Av paragrafen följer att all marknadsföring ska utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Det ska också tydligt framgå vem som svarar för marknadsföringen. Detta gäller dock inte s.k. teasers, dvs. framställningar som har som enda syfte att skapa uppmärksamhet för direkt uppföljande framställningar. I 1217 §§ marknadsföringslagen finns de s.k. katalogreglerna som bland annat innehåller förbud mot användningen av vilseledande förpacknings- storlekar. Vidare regleras på vilket sätt man får använda begrepp som konkursutförsäljning, utförsäljning och realisation i marknadsföring. Med obeställd reklam avses reklam eller annan marknadsföring som förs vidare till mottagaren, exempelvis via telefon, e-post eller telefax, utan att denne varit aktiv för att få reklamen eller utan att genom sitt tidigare uppträdande anses ha visat intresse för att få reklamen. I 1921 §§ finns närmare bestämmelser om under vilka förutsättningar obeställd reklam får användas vid marknadsföring. 5.3.10 Bilagan med otillåtna affärsmetoder I en bilaga till direktivet om otillbörliga affärsmetoder finns en lista med 31 olika marknadsföringsåtgärder som under alla omständigheter ska betraktas som otillbörliga och därmed förbjudna. Det ska således inte göras någon prövning om åtgärden är ägnad att påverka konsumentens Denna s.k. svarta lista är uppdelad i två avsnitt med uttryckliga förbud mot olika former av vilseledande respektive ag- I 4 § marknadsföringslagen föreskrivs att bilagan ska gälla som svensk lag. Vissa av punkterna på listan gäller även marknads- föring som riktar sig till andra näringsidkare. Bilagan har kungjorts ge- nom regeringens tillkännagivande (2008:487) med anledning av mark- nadsföringslagen (2008:486). En näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig får enligt 23 § mark- nadsföringslagen förbjudas att fortsätta med denna eller en liknande åtgärd. Ett sådant förbud kan meddelas även en anställd, någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar och var och en som i övrigt vä- sentligt har medverkat till marknadsföringen. Om näringsidkaren låter bli att lämna information av väsentlig betydelse för konsumenter får denne åläggas att lämna sådan information (24 §). Ett sådant förbud eller åläg- gande får förenas med vite. En näringsidkare som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot vissa bestämmelser i lagen, bland annat förbuden mot aggressiv och vilsele- dande marknadsföring, kravet på reklamidentifiering samt katalogregler- na, kan åläggas att betala en marknadsstörningsavgift. Avgiften ska fast- ställas till lägst och högst . Näringsidkaren kan också bli skyldig att betala skadestånd till konsumenter och näringsidkare som lider ekonomisk skada med anledning av otillbörlig marknadsföring (37 §). Talan om förbud eller åläggande väcks vid . Talerätt har , en näringsidkare som berörs av mark- nadsföringen och en sammanslutning av konsumenter, näringsidkare eller löntagare. Talan om marknadsstörningsavgift förs i . Talan om utdömande av vite väcks vid den tingsrätt som enligt forumreglerna i 10 kap. är behörig domstol. Ska- deståndskrav prövas vid antingen eller den domstol som är behörig enligt . Tingsrätternas domar och beslut enligt marknadsföringslagen överklagas hos . Mark- nadsdomstolens domar får inte överklagas. Särskilda bestämmelser om marknadsföring av alkoholdrycker finns i 4 kap. 813 §§ alkohollagen (1994:1738) och 27 § alkoholförordningen (1994:2046). Med alkoholdryck förstås en dryck som innehåller mer än 2,25 volymprocent alkohol (1 kap. 3 § alkohollagen). Enligt 4 kap. 8 § gäller att särskild måttfullhet ska iakttas vid all mark- nadsföring av alkoholdrycker till konsumenter. Reklam eller annan marknadsföringsåtgärd som är påträngande eller uppsökande eller som uppmanar till bruk av alkohol får inte förekomma. Marknadsföring av alkohol får inte heller rikta sig särskilt till eller skildra barn och ungdo- mar som inte har fyllt . I 4 kap. 10 § finns ett förbud mot kommersiella annonser i ljudradio- eller tv-program vid marknadsföring av alkoholdrycker. Förbudet gäller även sådana tv-sändningar över satellit som omfattas av radio- och TV- lagen. En handling som strider mot 4 kap. 811 b §§ alkohollagen ska enligt 4 kap. 12 § samma lag anses otillbörlig mot konsumenter och, i vissa fall, Prop. 2009/10:115 även andra näringsidkare. En handling som strider mot förbudet mot kommersiella annonser i ljudradio- eller tv-program i 4 kap. 10 § kan föranleda marknadsstörningsavgift enligt marknadsföringslagen. Regeringen föreslår i prop. 2009/10:125 en ny alkohollag (2010:000). Innehållet i de bestämmelser som nämns ovan föreslås föras över till den nya lagen. Tobakslagen (1993:581) syftar till att motverka de hälsorisker och olä- genheter som tobaksbruk och exponering av tobaksrök medför. I 14 § första stycket finns ett förbud för näringsidkare att vid marknadsföring av tobak använda sig av kommersiella annonser i periodiska skrifter eller jämförbara skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen är tillämplig, ljud- radio- eller tv-program eller tv-sändningar över satellit som omfattas av radio- och TV-lagen, eller andra överföringar eller tekniska upptagningar på vilka yttrandefrihetsgrundlagen är tillämplig. Från förbudet i 14 § första stycket är enligt paragrafens andra stycke undantaget marknadsföring som är skyddad enligt tryckfrihetsförord- ningen eller yttrandefrihetsgrundlagen och marknadsföring som endast består i att tillhandahålla tobaksvaror för försäljning och kommersiella meddelanden inne på försäljningsställen. I 14 a § finns ett förbud mot s.k. indirekt tobaksreklam i bland annat ljudradio- eller tv-program eller tv-sändningar över satellit som omfattas av radio- och TV-lagen. Tillverkare, partihandlare och importörer av tobaksvaror får inte heller enligt 14 b § sponsra ett evenemang eller en verksamhet dit allmänheten har tillträde eller som kan antas få gränsöverskridande effekt, om spons- ringen kan antas medföra att avsättningen för tobaksvaror främjas. I paragrafen hänvisas i fråga om radio- och tv-program till radio- och TV- lagens motsvarande förbud mot sponsring av program. En marknadsföringsåtgärd som strider mot bland annat bestämmelser- na i 1414 b §§ ska vid tillämpningen av marknadsföringslagen anses otillbörlig mot konsumenter. Marknadsföring som strider mot förbudet i 14 § första stycket kan leda till marknadsstörningsavgift enligt marknads- föringslagen. Läkemedelslagen (1992:859) är tillämplig på varor som avser varje sub- stans eller kombination av substanser som tillhandahålls med uppgift om att den har egenskaper för att förebygga eller behandla sjukdom hos människor eller djur, eller kan användas på eller tillföras människor eller djur i syfte att återställa, korrigera eller modifiera fysiologiska funktioner genom farmakologisk, immunologisk eller metabolisk verkan eller för att ställa diagnos (1 §). I 21 a § första stycket föreskrivs att marknadsföring av humanläkeme- del som inte har godkänts för försäljning är förbjuden. andra stycke följer att marknadsföring av humanläkemedel inte får riktas Prop. 2009/10:115 till barn. Enligt 21 a § tredje stycket är marknadsföring av receptbelagda läkemedel som riktar sig till allmänheten med undantag för vissa vac- cinationskampanjer förbjuden. Marknadsföringen får inte vara vilsele- dande och den ska även i övrigt stå i överensstämmelse med god sed för sådan marknadsföring (21 b §). Reklam för humanläkemedel som riktas till allmänheten ska vara utformad så att det klart framgår att meddelan- det är en annons och att produkten är ett läkemedel. Innehållet i sådan reklam får inte vara utformat så att det kan leda till användning av läke- medel som medför skada eller på annat sätt inte är ändamålsenlig eller till att människor inte söker relevant vård. Verket får enligt 23 § meddela de förelägganden och förbud som behövs för att lagen eller de föreskrif- ter som har meddelats med stöd av lagen följs. I tillsynsansvaret ligger bland annat att i efterhand granska förekommande reklam på området Lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhäl- lets tjänster (e-handelslagen) genomför och rådets direktiv /31/EG av om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (e-handelsdirektivet) i svensk rätt. Syftet med direktivet är att säkerställa fri rörlighet för informationssamhällets tjänster på den inre marknaden. E-handelslagen är en horisontell reglering som gäller alla informations- samhällets tjänster. Den gäller för informationssamhällets tjänster samt påbörjande och utövande av verksamhet som rör sådana tjänster (1 §). Med informationssamhällets tjänster avses tjänster som normalt utförs mot ersättning och som tillhandahålls på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare. I begreppet ingår förutom elektronisk handel även övriga tjänster som är kopplade till handel med varor och tjänster över Internet eller andra nät. Förutom själva handeln ingår alltså bland annat informationstjänster, finansiella tjänster, fastig- hetsmäklartjänster, webbhotell och söktjänster. Det krävs att tjänsten tillhandahålls online, dvs. via en förbindelse som möjliggör direkt inter- aktiv kommunikation. Radiosändningar och sändningsverksamhet för television enligt tv- direktivet omfattas inte av begreppet informationssamhällets tjänster, eftersom de inte tillhandahålls på individuell begäran. Andra tjänster som sänds från en punkt till en annan, såsom video på beställning eller till- handahållande av kommersiella meddelanden via e-post hör däremot till informationssamhällets tjänster. Om en sådan tjänst omfattas av bestäm- melserna i tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen ska dessa bestämmelser tillämpas på grund av deras ställning som grundlag Prop. 2009/10:115 (prop. 2001/02:150 s. 55). I skäl 9 till e-handelsdirektivet tydliggörs också att direktivet inte är avsett att påverka nationella grundläggande regler och principer som rör yttrandefrihet. Med tjänsteleverantör avses enligt 2 § en fysisk eller juridisk person som tillhandahåller någon av informationssamhällets tjänster. I definitio- nen inbegrips t.ex. Internetleverantörer, tillhandahållare av sökmotorer, serverägare och näringsidkare som erbjuder varor och tjänster online. E-handelslagen bygger på den s.k. ursprungslandsprincipen. En tjänste- leverantör med en annan etableringsstat än inom EES har enligt 3 § e-handelslagen rätt att tillhandahålla tjänstemottagare i in- formationssamhällets tjänster, trots att det finns svenska regler inom det samordnade regelområdet. Med det samordnade regelområdet avses rättsregler med krav på informationssamhällets tjänster och på tjänstele- verantörer i fråga om påbörjande och utövande av verksamhet som rör sådana tjänster. Om det är nödvändigt för att skydda allmän ordning och säkerhet, folkhälsan eller konsumenter är det dock i undantagsfall möjligt för en domstol eller en myndighet att vidta en åtgärd som hindrar den fria rörligheten för tjänster som härrör från andra EES-stater. Innan en sådan åtgärd vidtas måste dock ett visst samrådsförfarande iakttas. Åtgärden måste också vara proportionell. Av 5 § e-handelslagen följer att svensk rätt ska gälla inom det samord- nade regelområdet för tjänsteleverantörer med som etablerings- stat, även om tjänsten helt eller delvis riktar sig mot tjänstemottagare i någon annan stat inom EES. I skäl 19 till e-handelsdirektivet anges att etableringsorten fastställs i enlighet med Europeiska unionens domstols praxis. Den innebär att etableringsbegreppet omfattar det faktiska bedri- vandet av näringsverksamhet med hjälp av ett fast driftställe. Ursprungslandsprincipen består således av två delar. Den första delen innebär att medlemsstaterna ska se till att tjänsteleverantörer som är etablerade i det egna landet ska följa de bestämmelser inom det samord- nade området som gäller där. Den andra delen innebär att en medlemsstat inte får hindra den fria rörligheten för sådana informationssamhällets tjänster som härrör från en annan EES-stat. I 8 § e-handelslagen föreskrivs att när en tjänsteleverantör tillhandahåller informationssamhällets tjänster ska denne lämna information om sitt namn, sin adress i etableringsstaten och sin e-postadress samt i vissa fall även andra uppgifter. Informationen ska finnas tillgänglig på ett enkelt, direkt och stadigvarande sätt. Upplysningarna ska alltid ges på det för teknikformen mest tillgängliga sättet. Om en tjänsteleverantör vid till- handahållandet av informationssamhällets tjänster anger priser på varor eller tjänster ska dessa anges klart och otvetydigt (9 §). Möjlighet att rätta inmatningsfel En tjänsteleverantör ska enligt 10 § e-handelslagen tillhandahålla lämpli- ga och effektiva tekniska hjälpmedel som gör det möjligt för en tjänstemottagare att upptäcka och rätta till sina eventuella inmatningsfel, innan denne gör en beställning. Enligt 11 § ska tjänsteleverantören också på ett klart och otvetydigt sätt innan en tjänstemottagare gör en beställ- ning informera denne om bland annat de tekniska hjälpmedel som avses i 10 § och de tekniska steg som måste vidtas för att ingå avtal. En tjänsteleverantör ska utan onödigt dröjsmål på elektronisk väg bekräf- ta mottagandet av en beställning som gjorts på elektronisk väg (12 § e- handelslagen). Avtalsvillkor ska göras tillgängliga för tjänstemottagare på ett sätt som gör det möjligt att spara och återskapa dem. Bestämmel- sen innebär att tjänsteleverantören inte får spärra en webbsida på ett sådant sätt att tjänstemottagaren inte kan spara de avtalsvillkor som an- ges där. Ursprungslandsprincipen innebär att det är ursprungslandets myndigheter inom det samordnade regelområdet som ska sköta kontrollen av tjänste- leverantörerna och deras tjänster, oberoende av till vilken marknad tjäns- terna riktas. De myndigheter som avses är de som redan på grund av annan lagstiftning har en skyldighet att på något sätt kontrollera att svenska lagar på området följs, bland annat och Kon- sumentombudsmannen, och . I 15 § e-handelslagen hänvisas till marknadsföringslagens påföljdssy- stem. Hänvisningen innebär att den tjänsteleverantör som inte iakttar sina skyldigheter enligt e-handelslagen kan åläggas att lämna den information som saknas eller tillhandahålla tekniska hjälpmedel. Ett sådant åläggande ska förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Någon marknadsstörningsavgift kan inte dömas ut vid överträdelser av e- handelslagen. Det finns inte heller några civilrättsliga sanktio- ner knutna till lagen. Genomförande av AV-direktivet i svensk rätt Prop. AV-direktivet genom vilket ändringar i tv-direktivet har gjorts syftar, så som tidigare nämnts, att skapa fri rörlighet för audiovisuella medietjäns- ter. AV-direktivet är ett minimidirektiv. Det innebär att direktivet lägger fast en lägsta nivå som medlemsstaterna ska uppfylla. Därutöver får en medlemsstat föreskriva mer långtgående eller strängare regler på de om- råden som regleras av direktivet. Det krävs dock att dessa regler överens- stämmer med unionsrätten i övrigt. AV-direktivet omfattar alla audiovisuella medietjänster oavsett sänd- ningsteknik. Genom direktivet har därmed tillämpningsområdet för den europeiska regleringen utvidgats till att, förutom tv-sändningar (linjära audiovisuella medietjänster), även omfatta beställtjänster (icke-linjära audiovisuella medietjänster). Audiovisuella kommersiella meddelanden faller fortfarande inom direktivets tillämpningsområde. En annan nyhet i AV-direktivet är att medlemsstaterna ska främja sy- stem för sam- och självreglering på nationell nivå inom de områden som samordnas genom direktivet (artikel 3.7). Av direktivet följer dock att detta ska ske i den utsträckning som det är möjligt enligt respektive med- lemsstats rättsordning. Dessa frågor behandlas i avsnitt 10. Av AV-direktivet följer vidare att medlemsstaterna är skyldiga att un- derrätta kommissionen om nationella genomförandeåtgärder. Enligt skäl 13 till direktivet bör dessutom förslag till nationella åtgärder, tillämpliga på beställmedietjänster, av striktare eller mer detaljerad art än de som behövs för att endast införliva AV-direktivet följa de förfaranderegler som fastställs i artikel 8 i och rådets direktiv /34/EG av om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter och beträffande föreskrifter för in- formationssamhällets tjänster (EGT L 204, 21.7.1998, s. 37, Celex 31998L0034, ändrat genom och rådets direktiv /48/EG, EGT L 217, , s. 18, Celex 31998L0048). En anmälan enligt direktivet till kommissionen har skett av vissa be- stämmelser i den föreslagna radio- och tv-lagen samt av ändringen i alkohollagen (2010:000). 6.2Audiovisuella medietjänster och definitioner Regeringens förslag: Radio- och tv-lagens tillämpningsområde ut- vidgas till att omfatta även sådana beställtjänster som avses i AV- direktivet och därtill knutna kommersiella meddelanden. I radio- och tv-lagen införs en paragraf med definitioner av begrepp som förekommer i lagen. förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna tillstyrker ut- redningens förslag eller lämnar dem utan erinran. Samarbetsorgan efterlyser ett förtydligande av hur lagstiftningen påver- kar olika medietjänster som tillhandahålls via Internet eller ip-tv. () och ifrågasät- ter om tillhandahållandet av beställ-tv och därtill knutna kommersiella meddelanden ska kunna inskränkas i samma utsträckning som traditio- nella tv-sändningar.