prop · GX03180 · 2010-04-14 00:00:00 — 5 § En upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster om 1.det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte lämnats några anbudsansökningar eller inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt, 2.det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan fullgöras av endast en viss leverantör, eller 3.det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering. Om Europeiska kommissionen begär det, ska den upphandlande myndigheten i en rapport till kommissionen redovisa sådana ärenden där bestämmelsen i första stycket 1 har tillämpats av myndigheten. Paragrafen ändras till följd av att Lissabonfördraget har trätt i kraft och att konsekvensändringar ska göras av berörda författningar. 6 § I de fall som avses i 2 § 1 får en upphandlande myndighet avstå från att annonsera om upphandling, om den i ett förhandlat förfarande bjuder in endast anbudsgivare som uppfyller kraven i 10 och 11 kap. och som i ett föregående öppet eller selektivt förfarande eller i en föregående konkurrenspräglad dialog har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven vid upphandlingen. I förfarandet får inte andra än sådana anbudsgivare delta. Paragrafen motsvarar, med vissa redaktionella ändringar, artikel 30.1 a andra stycket i det klassiska direktivet. Ändringen är en följd av att möjligheten att använda en konkurrenspräglad dialog införs. 10 § En upphandlande myndighet får använda sig av konkurrenspräglad dialog vid tilldelning av ett särskilt komplicerat kontrakt och då öppet eller selektivt upphandlingsförfarande inte medger tilldelning av kontraktet. Rubrikerna som föregår paragrafen är nya. Huvudrubriken har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Även paragrafen är ny. Den motsvarar artikel 29.1 första stycket i det klassiska direktivet. Paragrafen anger när konkurrenspräglad dialog får användas som upphandlingsform. I vilka fall en upphandlande myndighet får använda konkurrenspräglad dialog avgörs även med ledning av 11 §. En jämförelse med vad som enligt 11 § är särskilt komplicerade kontrakt visar att utrymmet för myndighetens subjektiva bedömningar är begränsat. För att ett kontrakt ska anses särskilt komplicerat krävs att den upphandlande myndigheten, objektivt sett, t.ex. inte kan definiera de tekniska medel som kan tillgodose dess behov eller mål. Det kan även anses särskilt komplicerat att specificera den rättsliga eller finansiella utformningen av ett projekt. Denna fråga berörs även i kommentaren till 11 §. Förslaget behandlas i avsnitt 12.3. 11 § Ett kontrakt anses som särskilt komplicerat, om det inte rimligen kan krävas av en upphandlande myndighet att den ska kunna 1.definiera de prestanda- eller funktionskrav enligt 6 kap. 3 § som kan tillgodose myndighetens behov eller med vilka dess mål kan uppnås, eller 2.ange den rättsliga eller finansiella utformningen av ett projekt. Bestämmelsen motsvarar, med vissa redaktionella ändringar, artikel 1.11c andra stycket i det klassiska direktivet. I nämnda artikel i direktivet sägs att ett kontrakt anses vara särskilt komplicerat om de upphandlande myndigheterna inte objektivt kan definiera de tekniska medel --- som kan tillgodose deras behov eller mål eller inte kan objektivt specificera den rättsliga och/eller finansiella utformningen av ett projekt. Formuleringarna i den svenska språk- versionen av direktivet kan uppfattas så att den upphandlande myndigheten ska sakna förmåga att åstadkomma en objektiv definition eller specifikation, oavsett om det beror på myndighetens bristande kompetens eller på upphandlingens komplexitet. Av de engelska och tyska språkversionerna av direktivet framgår att kontrakt ska anses särskilt komplicerade då de upphandlande myndigheterna are not objectively able to respektive då en upphandlande myndighet objektiv nicht in ist. Dessa formuleringar innebär att det inte endast är den enskilda upphandlande myndighetens egen uppfattning om sin förmåga att genomföra en öppen eller selektiv upphandling som tillåts avgöra om det är fråga om ett särskilt komplicerat kontrakt. Denna tolkning styrks av vad som sägs i beaktandesats 31 där de danska, engelska och tyska språkversionerna av direktivet med olika formu- leringar anger att den upphandlande myndighetens oförmåga inte får bero på myndigheten. Den avsedda innebörden av artikeln får anses vara att ett kontrakt är att Prop. 2009/10:180 anse som särskilt komplicerat om det för en normalt kunnig och insiktsfull upphandlande myndighet framstår som särskilt komplicerat. Att det inte endast är den aktuella upphandlande myndighetens egen uppfattning om huruvida ett kontrakt är särskilt komplicerat som är avgörande, uttrycks i bestämmelsen så att det inte rimligen kan krävas av den upphandlande myndigheten att den ska kunna definiera aktuella krav eller ange den närmare utformningen av ett projekt. Exempel på kontrakt som kan vara särskilt komplicerade är större integrerade projekt för transportinfrastruktur, stora datanät eller projekt som omfattar komplicerad och strukturerad finansiering vars ekonomiska och rättsliga upplägg inte kan fastställas i förväg. Detta innebär inte att t.ex. alla kontrakt som avser stora datanät är särskilt komplicerade. Bedömningen av svårighetsgraden beror bl.a. på om den upphandlande myndigheten söker lösningar som kräver utveckling av ny och för myndigheten okänd teknik. Svårighetsgraden får också antas minska med ökande erfarenhet av hanteringen av likartade komplicerade kontrakt. Ett annat exempel på när det kan vara befogat att använda en konkurrenspräglad dialog kan vara att en upphandlande myndighet ska skapa en landförbindelse men inte kan avgöra om detta behov bäst tillgodoses genom en bro eller en tunnel, även om myndigheten kan utarbeta tekniska specifikationer för båda alternativen. Exempel på komplicerad rättslig eller finansiell utformning kan hämtas från området för offentlig och privat samverkan, där en del av lösningen kan vara formerna för samarbetet. Ett annat exempel kan vara att myndigheten har svårt att förutse om leverantörerna på marknaden är beredda att stå den ekonomiska risk som en koncessionslösning innebär. I övrigt ligger det i sakens natur att bedömningen av om det är fråga om särskilt komplicerade kontrakt måste göras från fall till fall. Bestämmelsen behandlas i avsnitt 12.3. 12 § Om en upphandlande myndighet avser att använda sig av en konkurrenspräglad dialog, ska den i en annons ange detta. I annonsen eller i ett beskrivande dokument ska myndigheten ange sina behov och krav. Rubriken som föregår paragrafen är ny. Paragrafen är ny och behandlas i avsnitt 12.2. Den motsvarar artikel 29.2 i det klassiska direktivet. Den har huvudsakligen utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Skyldigheten att annonsera framgår dock uttryckligen av paragrafen. Paragrafen innehåller ett krav på annonsering vid upphandling genom konkurrenspräglad dialog. Bestämmelser om annonsering finns även i 7 kap. och 15 kap.. För en kommentar om den nuvarande lydelsen av bestämmelserna i 7 kap. om annonsering, se prop. 2006/07:128 s. 353 ff. Ett beskrivande dokument är en kompletterande handling till annonseringen där uppdraget som upphandlingen avser beskrivs närmare. Det finns inget krav på att upprätta ett beskrivande dokument. Kan nöd- vändig information lämnas redan i annonsen, är detta tillräckligt. Förfrågningsunderlaget vid en konkurrenspräglad dialog måste ge en god beskrivning av den upphandlande myndighetens behov och I inledningen av en konkurrenspräglad dialog kan det dock vara svårt för en upphandlande myndighet att ange urvalskriterier, eftersom den då inte har vetskap om den lösning som bäst motsvarar dess behov. Detta leder till att myndigheten får använda sig av generella urvalskriterier som exempelvis kvalitet och pris. Urvalskriterierna får inte ändras efter dialogfasen. Kriterierna bör dock inte vara för allmänt hållna och bör i vart fall preciseras i sådan omfattning att de ger en uppfattning om hur myndigheten ska gå tillväga för att värdera leverantörerna. 13 § Den upphandlande myndigheten ska inleda en dialog med de anbuds- sökande som har valts ut med tillämpning av 10 och 11 kap. Dialogens syfte ska vara att identifiera och bestämma hur den upphandlande myndighetens behov bäst kan tillgodoses. Under dialogen får myndigheten diskutera alla aspekter av kontraktet med de utvalda anbudssökandena, för att nå fram till en eller flera lösningar som kan tillgodose myndighetens behov och utgöra grunden för de anbud som de utvalda anbudssökandena bjuds in att lämna. Rubriken som föregår paragrafen är ny. Paragrafen är också ny och behandlas i avsnitt 12.4. Bestämmelserna motsvarar artikel 29.3 första stycket i det klassiska direktivet och genomför, tillsammans med 2 kap. 10 a § artikel 1.11 c i det klassiska direktivet. I 10 och 11 kap. finns bestämmelser om uteslutning av leverantörer respektive bestämmelser om kontroll av leverantörers lämplighet och förmåga att genomföra ett kontrakt. Dialogen kan omfatta inte endast tekniska utan även ekonomiska och juridiska aspekter, vilket framgår av uttrycket alla aspekter. Paragrafen genomför också, vilket Lagrådet har föreslagit, delvis det klassiska direktivets definition av konkurrenspräglad dialog genom att det föreskrivs att dialogen syftar till att nå fram till en eller flera lösningar som kan tillgodose myndighetens behov och som utgör grunden för de anbud som de utvalda anbudssökandena bjuds in att lämna. 14 § Den upphandlande myndigheten får bestämma att dialogen ska genomföras i successiva steg för att begränsa antalet lösningar som ska diskuteras under dialogen. I så fall ska det anges i annonsen eller i det beskrivande dokumentet. Rubriken som föregår paragrafen är ny. Paragrafen motsvarar artikel 29.4 i det klassiska direktivet. Den är ny och behandlas i avsnitt 12.5. En motsvarande paragraf om successiva steg vid förhandlat förfarande med föregående annonsering finns i 4 kap. 4 §. När det gäller successiva steg för att begränsa antalet lösningar som ska diskuteras i en konkurrenspräglad dialog är det förslag på lösningar och inte leverantörer som väljs bort i dialogfasen. En leverantör som har föreslagit flera lösningar är med i dialogen så länge inte alla lösningarna har uteslutits. Vid den slutgiltiga anbudsgivningen är det normalt fråga om att leverantörerna lämnar anbud som avser vars och ens egen lösning. beror på att myndigheten inte utan den enskilde leverantörens tillstånd får lämna ut information om dennes anbud till övriga leverantörer, se kommentaren till 16 §. 15 § Den upphandlande myndigheten ska fortsätta dialogen fram till dess att myndigheten har funnit den eller de lösningar som tillgodoser myndighetens Dialogen ska därefter förklaras avslutad och de deltagande anbudssökandena ska möjligt skriftligen underrättas om detta. Paragrafen är ny och behandlas i avsnitt 12.6. Paragrafens första mening motsvarar artikel 29.5 i det klassiska Det finns ingen tidsgräns för när dialogen ska vara avslutad. upphandlande myndigheten kan fortsätta dialogen till dess att en eller flera nöjaktiga lösningar har presenterats. Om en sådan lösning inte presenteras kan den upphandlande myndigheten, under samma förutsättningar som gäller vid andra upphandlingsförfaranden, avbryta I andra meningen föreskrivs en skyldighet för den upphandlande myndigheten att underrätta anbudssökandena om att dialogen är avslutad. Motsvarande bestämmelse finns i artikel 29.6 första stycket i direktivet. Bestämmelsen har dock utformats redaktionellt med beaktande av bestämmelsen om underrättelse om beslut enligt 9 kap. 9 §. Lagrådet har erinrat om att frågan om ett beslut ska meddelas särskilt eller först senare får avgöras från fall till fall (se avsnitt 12.6). Uppmaning att lämna slutgiltiga anbud 16 § När en underrättelse har lämnats enligt 15 §, ska den upphandlande myndigheten uppmana de deltagande anbudssökandena att lämna sina slutgiltiga anbud på grundval av den eller de lösningar som har lagts fram och preciserats Anbuden ska innehålla alla de faktorer och villkor som är nödvändiga för projektets genomförande. Rubriken som föregår paragrafen är ny. Även paragrafen är ny och motsvarar artikel 29.6 första stycket i det klassiska direktivet. Lagrådet har föreslagit har begreppet anbudsgivare ersatts med Under pågående dialog får alla aspekter av kontraktet diskuteras, se kommentaren till 10 §. När dialogen förklarats avslutad enligt 15 § inleds det slutgiltiga anbudsförfarandet. Det finns inget som hindrar att en uppmaning att lämna slutgiltiga anbud lämnas med underrättelsen enligt 15 § om att dialogen är avslutad. Vid den slutgiltiga anbudsgivningen är det normalt fråga om att leverantörerna lämnar anbud som avser vars och ens egen lösning. beror på att myndigheten inte utan den enskilde leverantörens tillstånd får lämna ut information om dennes anbud till övriga leverantörer. bör dock inte möta något formellt hinder att den upphandlande myndigheten använder sig av en leverantörs lösning eller delar av den vid infordrande av de slutliga anbuden, förutsatt att den upphandlande myndigheten generellt förbehållit sig den rätten eller träffar avtal med leverantören om det. Klarläggande och precisering av anbud 17 § Den upphandlande myndigheten får uppmana en deltagande anbudsgivare att klarlägga och precisera sitt anbud. Sådana åtgärder eller kompletterande upplysningar får dock inte leda till att grundläggande delar av anbudet eller inbjudan att lämna anbud ändras så att det snedvrider konkurrensen eller leder till diskriminering. Rubriken som föregår paragrafen är ny. Paragrafen är ny och behandlas i avsnitt 12.7. Den motsvarar artikel 29.6 andra stycket i det klassiska direktivet. Paragrafen gör det möjligt för en upphandlande myndighet att anmoda en deltagande leverantör att förtydliga innehållet eller finjustera sitt anbud innan den upphandlande myndigheten beslutar om att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Utrymmet för ändringar är begränsat. Paragrafen ger t.ex. inte utrymme för att förhandla med anbudsgivarna om de anbud som de har lämnat för att anpassa anbuden till de krav som den upphandlande myndigheten har angett och för att få fram det bästa anbudet. Detta är frågor som i stället får hanteras under dialogen. Det bör dock vara möjligt att göra såväl ekonomiska som materiella ändringar så länge dessa inte leder till att grundläggande delar av kontraktet ändras. I samband härmed erinras om vad som sägs i beaktandesatsen 31 i direktivet om att den konkurrenspräglade dialogen inte får användas på ett sådant sätt att konkurrensen begränsas eller snedvrids, särskilt inte genom att grundläggande delar av anbuden ändras, genom att nya väsentliga krav åläggs den utvalda anbudsgivaren eller genom att någon annan anbudsgivare än den som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan komma i fråga. Som framgår i avsnitt 12.7 har Lagrådets synpunkt att det föreligger en väsentlig skillnad mellan att konkurrensen påverkas och att konkurrensen snedvrids beaktats. 18 § Den upphandlande myndigheten ska värdera anbuden på grundval av tilldelningskriterierna. Tilldelningskriterierna ska anges i annonsen eller i det beskrivande dokumentet. Rubriken som föregår paragrafen är ny. Paragrafen är ny och behandlas i avsnitt 12.8. Den motsvarar artikel 29.7 i det klassiska direktivet. Angående värdering av anbuden på grundval av tilldelningskriterier, se kommentaren till 12 §. 19 § Den upphandlande myndigheten ska anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Paragrafen är ny och behandlas i avsnitt 12.8. Den har utformats i enlighet med vad Lagrådet har förordat. Paragrafen motsvarar artikel 29.1 andra stycket i det klassiska direktivet. I artikel 29.7 i direktivet finns en bestämmelse som innebär att den upphandlande myndigheten ska välja det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga enligt direktivets artikel 53. Paragrafen, som täcker båda artiklarna i direktivet, har utformats i enlighet med 12 kap. 1 § första stycket 1. Exempel på kriterier som får beaktas vid värdering av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet finns även i 12 kap. 1 § andra stycket. Denna bestämmelse kommenteras i prop. 2006/07:128 s. 404 f. Eftersom det vid användning av en konkurrenspräglad dialog ska vara fråga om särskilt komplicerade kontrakt, finns det naturligt nog ingen möjlighet att låta endast priset avgöra valet av leverantör. Precisering av anbud eller bekräftande av åtaganden 20 § Den upphandlande myndigheten får uppmana den anbudsgivare vars anbud har identifierats som det ekonomiskt mest fördelaktiga att precisera vissa aspekter i anbudet eller att bekräfta åtaganden som anges där. En sådan precisering eller ett sådant bekräftande får dock inte leda till 1.att väsentliga delar av anbudet eller inbjudan ändras, 2.att konkurrensen snedvrids, eller Rubriken som föregår paragrafen är ny. Paragrafen är ny och behandlas i avsnitt 12.7. Den motsvarar artikel 29.7 andra stycket i det klassiska direktivet. Paragrafen gör det möjligt för upphandlande myndigheten att anmoda den vinnande anbudsgivaren att förtydliga innehållet i anbudet. Utrymmet för ändringar är emellertid begränsat. Syftet med bestämmelsen är främst att klarlägga, precisera och finjustera detaljer i anbudet. Det är möjligt för den upphandlande myndigheten att anmoda den anbudsgivare vars anbud har identifierats som det ekonomiskt mest fördelaktiga att bekräfta åtaganden som gjorts i anbudet. Detta bör också innebära att anbudsgivaren skulle kunna dra tillbaka ett åtagande som gjorts i anbudet. Ett sådant återtagande får dock inte vara av sådan beskaffenhet att det kan anses innebära en ändring av någon väsentlig del av anbudet. Den upphandlande myndigheten ges inte utrymme att ingå i förhandlingar med anbudsgivaren om det utvalda anbudet. I en konkurrenspräglad dialog ska i stället alla förhandlingar företas innan dialogen förklaras avslutad. Priser eller betalning till deltagare 21 § Den upphandlande myndigheten får bestämma att priser eller betalning ska ges till deltagarna i dialogen. Rubriken som föregår paragrafen är ny. Paragrafen är också ny och behandlas i avsnitt 12.12. Bestämmelsen motsvarar artikel 29.8 i det klassiska direktivet. Denna bestämmelse klargör att den upphandlande myndigheten får besluta om att ersättning ska utgå till de anbudssökande i dialogen. Det ankommer på myndigheten att besluta om, när och under vilka förutsättningar betalning eventuellt ska utgå. Villkoren för att erhålla priser eller betalning ska vara utformade på ett sådant sätt att de inte innebär någon diskriminering av övriga deltagare i dialogen. 22 § En upphandlande myndighet får anskaffa byggentreprenader, varor och tjänster med hjälp av en inköpscentral. Rubriken är ny. Även bestämmelsen är ny och genomför, tillsammans med 2 kap. 9 a §, artikel 1.10 i det klassiska direktivet. Bestämmelsen behandlas i avsnitt 14. En upphandlande myndighet eller enhet får förvärva byggentreprenader, varor och tjänster via en inköpscentral. Detta kan ske dels genom att inköpscentralen ingår ramavtal som myndigheten får beställa från, dels genom att inköpscentralen i egenskap av ombud genomför en upphandling åt upphandlande myndigheter. Att anlita en inköpscentral kräver inte en upphandling. Däremot måste inköpscentralen vid genomförande av upphandlingar naturligtvis iaktta reglerna i . Kapitlet är nytt och innehåller bestämmelser om elektronisk auktion. En elektronisk auktion är inte ett fullständigt upphandlingsförfarande, utan kan ingå som en avslutande del i ett annat upphandlingsförfarande. Utredningen föreslog en placering i anslutning till kapitlet om kontraktstilldelning. Regeringen anser dock att kapitlet i stället bör placeras i anslutning till kapitlen om upphandlingsförfaranden och ramavtal. En definition av begreppet elektronisk auktion finns i 2 kap. 6 a §. Bestämmelserna genomför artikel 54 i det klassiska direktivet och behandlas i avsnitt 13. I artikel 54.8 andra stycket i det klassiska direktivet finns en bestämmelse om att en upphandlande myndighet inte får använda elektroniska auktioner på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Utredningen har föreslagit att en sådan bestämmelse ska tas in i . Detta får emellertid anses följa redan av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § (jfr prop. 2006/07:128 s. 333 angående motsvarande bestämmelser avseende ramavtal). Det bedöms därför inte nödvändigt att i ta in en sådan bestämmelse. Någon bestämmelse motsvarande den av utredningen föreslagna bestämmelsen (14 a kap. 12 § ) finns därför inte med i regeringens förslag. 1 § En upphandlande myndighet får, om förfrågningsunderlaget kan fastställas med tillräcklig grad av exakthet, som en avslutande del av ett upphandlings- förfarande genomföra en elektronisk auktion vid 3.ett sådant förhandlat förfarande som får användas i det fall som avses i 4 kap. 2 § 1, 4.förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 5 kap. 7 §, 5.förenklat förfarande, och Rubriken är ny. Paragrafen är ny och genomför artikel 54.2 första och andra styckena i det klassiska direktivet. Bestämmelsen behandlas i avsnitt 13.3. I paragrafen anges vid vilka förfaranden elektronisk auktion får användas. För att det tydligt ska framgå att elektronisk auktion inte utgör ett fullständigt upphandlingsförfarande utan endast kan ingå som en avslutande del i ett upphandlingsförfarande framgår detta, som Lagrådet har förordat, direkt av lagtexten. Elektronisk auktion får enligt punkterna 1 och 2 användas vid öppet och selektivt förfarande. Enligt punkten 3 får elektronisk auktion genomföras vid förhandlat förfarande med föregående annonsering, om förfarandet får användas på grund av att de anbud som har lämnats vid ett öppet eller selektivt förfarande är ogiltiga eller inte kan godtas. De övriga fall då förhandlat förfarande med eller utan föregående annonsering får användas (t.ex. då något totalpris inte kan anges, då upphandlingen avser finansiella eller intellektuella tjänster, då det är fråga om forskningsändamål eller om kompletterande leveranser) är typiskt sett av sådan karaktär att det knappast finns möjlighet att använda elektronisk auktion under upphandlingen. Punkten har utformats som Lagrådet har föreslagit. Att elektroniska auktioner kan användas vid förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal framgår av punkten 4. Elektronisk auktion torde även kunna användas vid upphandling av själva ramavtalet, om förutsättningarna för användning av elektroniska auktioner i övrigt är uppfyllda. Enligt artikel 32.2 i det klassiska direktivet ska en upphandlande myndighet som ämnar sluta ett ramavtal följa förfarandebestämmelserna fram till tilldelningen av kontraktet som grundar sig på ramavtalet. Denna bestämmelse har genomförts i svensk rätt genom 5 kap. 1 § , vari föreskrivs att en upphandlande myndighet får ingå ramavtal med tillämpning av bestämmelserna om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster i denna lag. Tilldelningen av kontraktet torde därmed kunna föregås av en elektronisk auktion. Det är dock tveksamt om denna möjlighet kan utnyttjas i praktiken. Det torde i vart fall inte vara möjligt i de fall ramavtalet inte innehåller alla villkor för tilldelning av kontraktet, när en förnyad konkurrensutsättning ska ske. kan genomföras även vid upphandling enligt av punkterna 5 och 6. urvalsförfarande motsvarar för det icke-direktivstyrda området i princip öppet förfarande respektive selektivt förfarande inom det direktivstyrda