prop · GX03180 · 2010-04-14 00:00:00 — Ändringsdirektivet reglerar inte med vilken typ av kommunikationsmedel en upphandlande myndighet eller enhet ska skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut, utan endast den period under vilken avtal inte får ingås efter en sådan underrättelse. Periodens längd varierar beroende på vilket kommunikationsmedel den upphandlande myndigheten eller enheten väljer. Detsamma gäller enligt förslaget avseende och . Avtalsspärrens längd är således anpassad till att det tar för en underrättelse som sker på annat sätt än genom ett elektroniskt medel att nå fram till leverantörerna. Befordringssätt som tar än för att nå adressaten torde inte vara vanligt förekommande. Till skillnad från Konkurrens- kommissionen anser regeringen därför att det varken är nödvändigt eller lämpligt att reglera att det befordringssätt genom vilket underrättelse sker inte får ta mer än i anspråk. I sammanhanget kan emellertid framhållas att syftet med avtalsspärren är att leverantörer ska få på sig för att avgöra om man önskar ansöka om överprövning och att ge in en ansökan till förvaltningsrätten. Det är därför naturligtvis inte acceptabelt att en upphandlande myndighet eller enhet genom att använda särskilt långsamma befordringssätt försöker förkorta . En anbudsgivare är bunden av sitt anbud under anbudets giltighetstid. Att detta gäller även om leverantören har underrättats om att dennes anbud inte har antagits är en civilrättslig specialreglering i upphandlings- lagarna (se 9 kap. 11 § och 15 kap. 19 § respektive LUF). Civilrättslig bundenhet för den upphandlande myndigheten eller enheten i förhållande till den vinnande leverantören kan uppstå genom underrättelsen om tilldelningsbeslutet, som avtalsrättsligt kan anses utgöra en accept. För att undvika att civilrättslig bundenhet uppstår i förhållande till en viss leverantör innan upphandlingen är avslutad har i förarbetena till lagstiftningen uttalats att en upphandlande enhet bör se till att i förfrågningsunderlaget ange att avtal sluts genom ett upphandlingskontrakt och att enheten för tiden fram till upphandlingens avslutande kan välja att ingå ett villkorat avtal (prop. 2001/02:142 s. 78, se även prop. 2006/07:128 s. 381). Enligt regeringens mening finns det även fortsättningsvis behov för upphandlande myndigheter och enheter att se till att civilrättslig bundenhet inte uppkommer genom underrättelsen om tilldelnings- Prop. 2009/10:180 beslutet. Detta eftersom avtalsspärren innebär att avtal inte får ingås efter underrättelse om tilldelningsbeslut. Ett avtal som ingås i strid mot avtalsspärren kan komma att förklaras ogiltigt (se avsnitt 7.1) och leda till skadeståndsanspråk från den avtalsslutande leverantören (se avsnitt 11.2) eller kan medföra att den upphandlande myndigheten eller enheten påförs upphandlingsskadeavgift (se avsnitt 9.2). Enligt regeringens mening, och som FMV ifrågasatt, innebär förslaget om avtalsspärr inget hinder mot att upphandlande myndigheter och enheter även fortsättningsvis ingår villkorade avtal. I 9 kap. 10 § och föreskrivs att upplysningar ska lämnas möjligt och senast från det att en skriftlig begäran kom in. Bestämmelserna genomför artikel 41.2 i det klassiska direktivet respektive artikel 49.2 i försörjningsdirektivet. De i och föreskrivna tiderna för att lämna upplysningar överensstämmer med de tider som anges i direktiven. Regeringen anser därför, till skillnad från , att 9 kap. 10 § och inte bör ändras. Kammarrätten i har föreslagit att bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. 68 §§ bör tas in i exempelvis 12 kap. Avtalsspärren har betydelse för möjligheterna till överprövning och det bedöms vara av värde att bestämmelserna om avtalsspärr och förlängd avtalsspärr, så långt det är möjligt, återfinns i nära anslutning till varandra i de aktuella lagarna. Bestämmelserna om avtalsspärr bör därför, enligt regeringens mening, tas in i 16 kap. om överprövning, skadestånd m.m. i och . 6.2.1Berörda anbudssökande och anbudsgivare Regeringens bedömning: Berörda anbudssökande och anbudsgivare i ändringsdirektivets mening omfattas av nuvarande reglering av underrättelseskyldigheten avseende tilldelningsbeslut. Någon lag- ändring behöver därför inte göras i detta avseende. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Den enda remissinstansen som yttrar sig specifikt i frågan, , anför att ändringsdirektivet innebär att tilldelningsbeslut inte måste meddelas anbudssökande som fått information om avslag för att tidsfristen ska börja löpa och föreslår ett tillägg i 9 kap. 9 § första stycket med följande lydelse: anbudssökande som inte har lämnats upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan avslagits. Förslaget kan, enligt verket, leda till att upphandlande myndigheter på eget initiativ upplyser anbudssökande om skälen för ett avslag redan i samband med att urvalet har genomförts. Detta skulle dels innebära att anbudssökande inte behöver vara i ovisshet om avslaget längre än nödvändigt, dels att kretsen leverantörer som ansöker om överprövning i ett sent skede av upphandlingen minskar. Skälen för regeringens bedömning: I artikel 2a i ändringsdirektivet förtydligas att anbudsgivare ska anses berörda om de ännu inte definitivt har uteslutits från upphandlingsförfarandet. Anbudssökande ska enligt artikeln anses berörda om den upphandlande myndigheten eller enheten inte har lämnat information om varför ansökan om att få lämna anbud har avslagits före underrättelsen om tilldelningsbeslutet. Underrättelseskyldigheten avseende tilldelningsbeslut inom det direktivstyrda området regleras i 9 kap. 9 § första stycket respektive LUF. En upphandlande myndighet eller enhet ska enligt dessa bestämmelser möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som fattats om att tilldela ett kontrakt eller att sluta ett ramavtal och om skälen för besluten. I de fall en leverantör har uteslutits från upphandlingsförfarandet och detta har bekräftats genom en lagakraftvunnen dom finns inget krav på underrättelse. Leverantören är i det fallet inte att betrakta som berörd i ändringsdirektivets mening. Sammanfattningsvis följer att berörda anbudssökande och anbuds- givare i ändringsdirektivets mening får anses omfattas av nu gällande underrättelseskyldighet i och . Någon ändring av upp- handlingslagarna, som har föreslagit, på grund av direktivet är därför inte nödvändig i fråga om vilka leverantörer som ska underrättas om tilldelningsbeslutet. Vidare finns möjligheten för en upphandlande myndighet eller enhet att vid ett tidigare stadium av upphandlingen utesluta en leverantör och att underrätta denne om beslutet (jfr prop. 2006/07:128 s. 240). Med hänsyn till detta anser regeringen att det inte är nödvändigt att göra något tillägg med anledning av att det nu införs bestämmelser om avtalsspärr i de båda lagarna. 6.2.2Information om avtalsspärr och skäl för beslutet Regeringens förslag: En underrättelse om tilldelningsbeslut enligt och ska inkludera information om avtalsspärrens längd. Regeringens bedömning: Bestämmelserna i och LUF om underrättelse om tilldelningsbeslut behöver inte kompletteras med anledning av ändringsdirektivets krav på att skäl för beslutet ska anges. Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig särskilt i frågan. föreslår att informationen om avtalsspärr i 9 kap. 9 § utformas i överensstämmelse med ändringsdirektivets terminologi, vilket innebär ett enligt mer lättförståeligt språk. Advokatfirman anför att det genom ändringsdirektivet har införts ett krav om att tilldelningsbesluten enligt och , utöver att ange vilken anbudsgivare som vann upphandlingen och varför, måste innehålla information om varför samtliga berörda anbudssökandens ansökningar respektive anbudsgivares anbud inte antagits. En lagändring av 9 kap. 9 § och är därför nödvändig. anser att ett förtydligande bör göras i 9 kap. 9 § om vilken information som ska finnas med i underrättelser till anbudssökande och anbudsgivare. Även om 9 kap. 9 § och sträcker sig längre än vad som gäller enligt förfarandedirektiven och därmed skulle kunna anses inrymma den Prop. 2009/10:180 ytterligare information som krävs i artikel 2a.2 fjärde stycket i ändringsdirektivet, är detta enligt samfundet svårt att läsa ut. Skälen för regeringens förslag och bedömning: I artikel 2a.2 fjärde stycket i ändringsdirektivet föreskrivs att underrättelsen om tilldelningsbeslutet ska åtföljas av viss information utöver de uppgifter underrättelsen ska innehålla enligt förfarandedirektiven. Skälen för bestämmelsen utvecklas i direktivets beaktandesatser 6 och 7. Enligt artikel 2a.2 fjärde stycket första strecksatsen i ändringsdirektivet ska underrättelsen om tilldelningsbeslutet åtföljas av den kortfattade redogörelse för skälen till beslutet som föreskrivs i artikel 41.2 i det klassiska direktivet, om inget annat föreskrivs i artikel 41.3 i det direktivet, respektive artikel 49.2 i försörjningsdirektivet. Artikel 41.2 och 49.2 i förfarandedirektiven har genomförts i svensk rätt genom 9 kap. 10 § respektive LUF. Paragraferna reglerar upplysningar som en upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att lämna på begäran av en leverantör som inte har tilldelats ett kontrakt. Bestämmelsen i artikel 2a.2 fjärde stycket första strecksatsen i ändringsdirektivet får förstås så att underrättelsen om tilldelningsbeslutet ska åtföljas av en sammanfattning av de skäl som ska anges enligt artikel 41.2 i det klassiska direktivet respektive artikel 49.2 i försörjningsdirektivet. Detta innebär alltså att ändringsdirektivet föreskriver att underrättelsen om tilldelningsbeslutet ska åtföljas av en sammanfattning av de skäl som enligt 9 kap. 10 § och ska lämnas på begäran av en leverantör. I beaktandesatserna 6 och 7 i ändringsdirektivet anges följande. (6) Perioden under vilken avtal inte får ingås bör ge de berörda anbudsgivarna tillräckligt för att granska tilldelningsbeslutet och bedöma om ett prövningsförfarande bör inledas. När de berörda anbudsgivarna underrättas om tilldelningsbeslutet bör de få den relevanta information som är nödvändig för att de ska kunna ansöka om effektiv prövning. Detsamma gäller på motsvarande sätt för anbudssökandena om den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten inte i rätt tid tillhandahållit information om avslaget på deras ansökan. (7) Denna relevanta information omfattar särskilt den kortfattade redogörelsen för skälen till beslutet som föreskrivs i artikel 41 i direktiv /18/EG och artikel 49 i direktiv /17/EG. Eftersom längden på den period under vilken avtal inte får ingås varierar mellan medlemsstaterna, är det också viktigt att berörda anbudsgivare och anbudssökande underrättas om den period de faktiskt har till förfogande för att ansöka om prövning. Av beaktandesatserna framgår således att syftet med skyldigheten enligt artikel 2a fjärde stycket första strecksatsen i ändringsdirektivet är att ge den relevanta information som är nödvändig för att leverantörer ska kunna ansöka om effektiv prövning. I 9 kap. 9 § och föreskrivs att en underrättelse enligt paragrafen ska innehålla skälen för besluten. Genom bestämmelsen har artikel 41.1 i det klassiska direktivet genomförts i svensk rätt. anges i förarbetena till bestämmelsen (prop. 2006/07:128 s. 378) synes av artikel 41.1 följa att skälen för ett beslut ska anges endast om beslutet innebär att ett ramavtal inte sluts, att kontrakt inte tilldelas efter det att en inbjudan att lämna anbud utgått eller att förfarandet ska börja om. Enligt 9 kap. 9 § ska emellertid skälen för besluten alltid anges. Den i föreskrivna skyldigheten för en upphandlande myndighet att lämna skäl för beslut som fattats sträcker sig således längre än vad som gäller enligt det klassiska direktivet. Motsvarande gäller för 9 kap. 9 § LUF, som genomför artikel 49.1 i försörjningsdirektivet i svensk rätt. I förarbetena till bestämmelsen (prop. 2006/07:128 s. 522) ansåg regeringen att det inte finns någon anledning att begränsa skyldigheten att lämna skäl för upphandlingsbeslut till de fall enheten beslutat att inte fullfölja ett påbörjat upphandlingsförfarande. I förarbetena till ÄLOU (prop. 2001/02:142 s. 5961) uttalade regeringen följande. För att en leverantör ska kunna bedöma om det finns anledning att ansöka om överprövning innan upphandlingen får avslutas och överprövning är möjlig bör upphandlande enheter vara skyldiga att på eget initiativ lämna upplysningar om tilldelningsbeslutet i så nära anslutning till beslutet som möjligt. Endast om skälen för tilldelningsbeslutet redovisas har en missnöjd leverantör möjlighet att bedöma om det finns möjlighet att ansöka om överprövning. Det är viktigt att upphandlande enheter utformar informationen om tilldelningsbeslutet på ett sådant sätt att det framgår vilka omständigheter som legat till grund för enhetens beslut att anta ett visst anbud. Om upphandlingen har skett enligt reglerna i [Ä]kan tydligt utformade skäl leda till att en leverantör avstår från att begära överprövning. Genom att utforma skälen på ett tydligt sätt kan således den upphandlande enheten i viss utsträckning undvika att upphandlingen fördröjs i onödan. Det får därför antas ligga i de upphandlande enheternas intresse att tydligt redovisa skälen för tilldelningsbeslutet så att anbudssökande, anbudsgivare och andra leverantörer får klart för sig varför upphandlingskontraktet tilldelats en viss anbudsgivare. Någon reglering av detta behövs således inte. Vidare uttalade regeringen i nämnda förarbeten att alltför intetsägande uppgifter varför en viss eller vissa leverantörer tilldelats upphandlingskontraktet kan innebära att enheten inte kan anses ha lämnat tillräckliga upplysningar om skälen för beslutet (prop. 2001/02:142 s. 97). Av upplysningarna enligt 9 kap. 9 § ska alltså omständigheterna som legat till grund för beslutet framgå tydligt så att en anbudssökande eller anbudsgivare kan avgöra om man vill ansöka om överprövning av upphandlingen. Vilka upplysningar som bör lämnas för att uppfylla detta måste avgöras med hänsyn till omständigheterna i varje enskild upphandling. Regeringen anser därför, till skillnad från , att det inte är lämpligt att i och reglera vilken information som ska finnas i en underrättelse om till- delningsbeslut. Den skyldighet som aktualiseras genom artikel 2a fjärde stycket första strecksatsen i ändringsdirektivet att lämna en kortfattad redogörelse för de skäl som på begäran av anbudssökande eller anbudsgivare ska lämnas enligt 9 kap. 10 § respektive LUF syftar, som nämnts ovan, till att ge anbudssökande och anbudsgivare tillräcklig information för att kunna bedöma om ett prövningsförfarande bör Ändringsdirektivet kräver alltså inte att underrättelsen om Prop. 2009/10:180 tilldelningsbeslutet innehåller en fullständig redogörelse av de upplysningar som ska lämnas på begäran. Mot denna bakgrund gör regeringen bedömningen att den information som åsyftas redan lämnas enligt gällande rätt genom skyldigheten i 9 kap. 9 § och . Syftet med den kompletterande uppgiftsskyldigheten är därmed redan uppnått. Regeringen delar således inte Advokatfirman tolkning av ändringsdirektivet i detta avseende. Vidare anser regeringen att en skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att lämna ytterligare information i underrättelsen om tilldelningsbeslutet vore allt för långtgående. Någon ändring av 9 kap. 9 § i de båda upphandlings- lagarna med anledning av vad som föreskrivs i artikel 2a fjärde stycket första strecksatsen i ändringsdirektivet bedöms därför inte vara nödvändig. Av artikel 2a.2 fjärde stycket andra strecksatsen i ändringsdirektivet framgår att underrättelsen om tilldelningsbeslutet ska innehålla en exakt uppgift om avtalsspärrens längd. Regleringarna i 9 kap. 9 § första stycket och bör därför kompletteras i detta avseende. Regeringens förslag: Avtalsspärr ska inte gälla 1. vid tilldelning av kontrakt avseende väsentliga säkerhetsintressen enligt artikel 346 i EUF-fördraget när undantag har beslutats med stöd av 15 kap. 22 § eller LUF, 2. vid tilldelning av kontrakt utan föregående annonsering enligt 4 kap. 59 §§ eller 4 kap. 2 och 3 §§ LUF, 3.vid tilldelning av kontrakt på grund av ramavtal efter förnyad konkurrensutsättning enligt 5 kap. 7 § , eller 4.vid direktupphandling enligt 15 kap. 3 § andra stycket eller LUF. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Många av de remissinstanser som yttrar sig i frågan är positiva till förslaget. , , kommun och tillstyrker förslaget. läns landsting och Kommuner och Landsting (SKL) tillstyrker förslaget vad gäller undantag från avtalsspärr vid förhandlad upphandling utan annonsering, direktupphandling och vid tilldelning av kontrakt vid förnyad konkurrensutsättning. Några remissinstanser uttalar sig positivt om förslaget om undantag från avtalsspärr vid förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal. och Kammarkollegiet anser att det, för att inget missförstånd ska uppstå, av lagtexten eller på annat sätt bör framgå att när man använder sig av ramavtal med samtliga villkor fastställda så gäller inte avtalsspärren. Kammarkollegiet menar även att det kan finnas behov av att tydligare förklara hur myndigheterna i praktiken ska tillämpa det aktuella regelverket. Transportstyrelsen har svårt att förstå logiken i att ha ett undantag om det förutsätter att avtalet måste kunna ogiltigförklaras vid överträdelser av bestämmelserna om förnyad konkurrensutsättning och det enda sättet att vara säker på att undgå ogiltigförklaring i ett senare skede är att skicka tilldelningsbeslut och iaktta en särskild avtalsspärr. Länsrätten i ifrågasätter förslaget om undantag från avtalsspärr när det gäller tilldelning av kontrakt på grund av ett ramavtal efter förnyad konkurrensutsättning och anser att frågan bör utredas ytterligare. Det är inte ovanligt att det i detta skede framkommer skäl för en leverantör att begära överprövning av tilldelningsbeslutet och det framstår som lika angeläget att möjligheten till begäran om överprövning av den upphandlande myndighetens eller enhetens beslut garanteras i denna situation som vid ett ordinärt tilldelningsbeslut. Den föreslagna ordningen innebär också att förvaltningsrätterna, när en ansökan om överprövning kommer in, måste bedöma huruvida avtalsspärr gäller eller inte. Advokatfirman avstyrker förslaget om undantag från avtalsspärr vid kontrakt som tilldelas efter förnyad konkurrensutsättning på grund av ett ramavtal. För att öka transparensen hade det varit en bättre ordning att iakttagande av avtalsspärr varit obligatoriskt vid tilldelningar av kontrakt efter förnyad konkurrensutsättning när dessa var av större värde. En lämplig gräns vore när värdet överstiger det värde som föreslås bli gräns för direktupphandling. () anser att det av lagtexten ska framgå att det finns möjlighet för upphandlande myndigheter och enheter att annonsera sin avsikt att tilldela kontrakt efter avrop från ramavtal efter förnyad konkurrensutsättning enligt 5 kap. 7 §, varefter en särskild avtalsspärr inträder. Skälen för regeringens förslag Ändringsdirektivet medger vissa undantag från bestämmelsen om avtalsspärr. Ett sådant undantag innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten kan ingå avtal, vilket medför att förutsättningarna för en leverantör att få till stånd en överprövning av ett beslut om upphandling minskar. Enligt artikel 2b i ändringsdirektivet får medlemsstaterna göra undantag från avtalsspärren i några särskilt angivna fall. Skälen till undantagen utvecklas i direktivets beaktandesatser 810. Undantag från bestämmelsen om avtalsspärr får göras bl.a. om a)förfarandedirektiven inte kräver att upphandlingen föregås av annonsering i EUT, b)den enda berörda anbudsgivaren är den som har tilldelats kontraktet och det saknas berörda anbudssökande, eller c)kontraktet tilldelas efter förnyad konkurrensutsättning på grund av ett ramavtal enligt artikel 32 i det klassiska direktivet (5 kap. 7 § ). Undantag när det inte krävs annonsering i EUT (a) Förfarandedirektiven medger undantag från annonseringskravet i ett flertal fall. Dessa har genomförts i svensk rätt genom 4 kap. 59 §§ respektive 4 kap. 2 och 3 §§ LUF. I de fall som anges i dessa Prop. 2009/10:180 bestämmelser är det tillåtet för upphandlande myndigheter och enheter att tilldela kontrakt utan föregående annonsering. Undantagen i lagarna omfattar i allt väsentligt samma situationer. Gemensamt för de situationer som undantas från annonseringskravet är att antalet potentiella leverantörer är begränsat. Ofta är det bara en eller ett fåtal leverantör som, av olika anledningar, kan komma i fråga för kontraktstilldelning. I vissa fall medger inte omständigheterna att annonsering görs, exempelvis om det på grund av synnerlig brådska inte är möjligt att hålla de tidsfrister som annars gäller. Undantag får också, under vissa förutsättningar, göras i fråga om kompletteringar från en redan upphandlad leverantör. Vidare får undantag göras i vissa andra situationer där annonsering normalt inte är möjlig, exempelvis vid upphandling av varor på en råvarumarknad eller i samband med exekutiva förfaranden. Under vissa förutsättningar får ett tjänstekontrakt som följer på en projekttävling tilldelas efter förhandlat förfarande utan föregående annonsering. I de fall en upphandlande myndighet eller enhet i strid med förfarande- bestämmelserna underlåter att annonsera en upphandling är det fråga om en otillåten direktupphandling. Som beskrivits i det föregående innebär ett undantag från avtalsspärren att förutsättningarna för en överprövning av en upphandling minskar. Med hänsyn till de situationer som här kan komma i fråga är emellertid behovet av en sådan möjlighet mycket begränsat. Det anförda leder till slutsatsen att undantag från avtalsspärr bör göras i samtliga nu aktuella fall där annonsering inte krävs. För ett sådant generellt undantag talar också det förhållandet att regleringen därmed blir enhetlig och för tillämparna mer överskådlig. Förfarandedirektiven kräver inte heller föregående annonsering i EUT i fråga om upphandling av B-tjänster som uppgår till eller överstiger tröskelvärdena. Upphandling av B-tjänster regleras i 15 kap. respektive LUF. De föreslagna bestämmelserna om underrättelse om tilldelningsbeslut i 15 kap. 19 § respektive LUF gäller även för B- tjänster. Efter tilldelning av kontrakt ska vidare efterannonsering ske enligt 15 kap. 21 § och . Med hänsyn till vikten av att det finns en reglering som även i dessa fall garanterar möjligheten till överprövning av tilldelningsbeslutet vid upphandlingar bör dessa omfattas av bestämmelsen om avtalsspärr och därför inte undantas. Beträffande frågan om avtalsspärr för upphandlingar som inte regleras i förfarandedirektiven och för vilka bestämmelser tagits in i 15 kap. och , se nedan. Undantag när det endast finns en anbudsgivare och inga berörda anbudssökande (b) I de fall när det endast finns en anbudsgivare och inga berörda anbudssökande är det naturligtvis rimligt att inte ställa krav på en avtalsspärr. Denna situation innebär att det inte föreligger någon skyldighet enligt eller LUF att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslutet (jfr prop. 2000/01:142 s. 81) och därmed gäller inte heller någon avtalsspärr. Det finns därför inget behov av att i de båda lagarna särskilt reglera detta genom att göra undantag från avtalsspärren. Undantag vid tilldelning av kontrakt på grund av ramavtal efter förnyad konkurrensutsättning (c) Om ett ramavtal har slutits med flera leverantörer och om inte alla villkor är angivna i ramavtalet, ska leverantörerna bjudas in för att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Bestämmelser om en sådan förnyad konkurrensutsättning finns endast för den klassiska sektorn och regleras i 5 kap. 7 § . Underrättelseskyldighet om tilldelningsbeslutet enligt 9 kap. 9 § första stycket gäller även vid tilldelning av kontrakt på grund av ramavtal.