prop · GX03134 · 2010-03-17 00:00:00 — Ändrings- direktivet är tillämpligt på upphandlingar enligt och . När ändringsdirektivets bestämmelser om rättsmedel genomförs i svensk lagstiftning kommer, enligt regeringens förslag i lagrådsremissen Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet, allmän förvaltnings- domstol att ges möjlighet att i vissa fall ogiltigförklara ett avtal mellan den upphandlande myndigheten och leverantören. Domstolen kommer enligt förslagen vidare att kunna påföra en upphandlande myndighet som genomför en otillåten direktupphandling en marknadsskadeavgift. Om kontroll- och verksamhetskriterierna inte införs i svensk lagstift- ning leder det till att många kommuner och landsting, samt eventuellt även staten, blir tvungna att avbolagisera verksamheter, dvs. likvidera bolag, återta verksamhet i förvaltningsform eller konkurrensutsätta den och då eventuellt förlora upphandlingskontrakten. Hur stora kostnader detta kommer att medföra för framför allt kommuner och landsting är svårt att bedöma. Det saknas underlag för att uppskatta de totala kostna- derna i den kommunala sektorn som omfattar mer än 1 600 bolag. Det är dock endast de bolag som det anskaffas varor och tjänster m.m. från som berörs av detta. En avbolagisering aktualiserar både skatteeffekter och administrativa kostnader i samband med att verksamheten återförs i förvaltningsform. Nedan redovisas ett par exempel på uppskattade kost- nader för vissa sektorer. Ett exempel på ekonomiska konsekvenser av att inte införa kontroll- och verksamhetskriterierna i svensk rätt har tagits fram av . Kostnader i samband med avbolagisering Ett sätt att uppskatta en del av kostnaden för en avbolagisering är att utgå från det arbete som måste göras för att utreda och handlägga befintliga avtal. Utredningen kan innebära att parterna kan överlåta, teckna nya avtal eller säga upp avtal men också att bolagen tvingas att efterleva avtal under avtalens löptid. Att bryta avtal eller tvingas fortsätta att tillämpa vissa avtal innebär icke planerade kostnader för bolaget. En genomgång av avtalskatalogerna i bolag som ägs av ger följande informa- tion om antal avtal som måste hanteras vid en avbolagisering. : cirka 500 avtal : cirka 120 avtal - : 84 avtal -(fastighetsförvaltning): 4 5005 000 avtal -AB SL: cirka 3 500 avtal -: cirka 300 avtal Vid en avbolagisering måste ett antal skattefrågor hanteras. Det gäller bl.a. uttagsbeskattning, inkomstskatt och mervärdesskatt. Vidare kommer en avbolagisering att innebära kostnader som rör ekonomisk redovisning. För vissa verksamheter, t.ex. kollektivtrafiken, krävs tillstånd från myndigheter som Transportstyrelsen och . Dessa till- stånd måste sökas på nytt. Det kan inte uteslutas att det krävs helt ny dokumentation för en ny ansökan. I de fall bolagen äger fastigheter måste ny lagfart sökas med stämpelskattekonsekvenser som följd. Vissa övriga administrativa frågor måste också hanteras såsom pensionsåtaganden, likvidationskostnader för bolagen, försäkringsavtal och drift och förvalt- ning av IT. Rent administrativa kostnader för hantering av icke komplicerade avtal har av lokaltrafik (SL) i en utredning om konsekven- ser av en avbolagisering grovt uppskattats till . I uppskattningen ingår inte kostnaderna för utredning och hantering av komplicerade avtal och övriga verksamhetspåverkningar som ett sådant arbete medför. har på uppdrag av Avfall gjort en uppskattning av bl.a. skattekonsekvenserna av att avbolagisera de kommunala avfallsbolagen. Den exakta skattemässiga konsekvensen kräver en genomgång av varje bolag men gör uppskattningen att skattekonsekvenserna (skatt på realisationsvinst) skulle bli 2,9 mdkr för de kommuner som äger avfallsbolag. -25 kommuner får skattekonsekvenser i ett intervall på , -23 kommuner hamnar i ett intervall på , -4 kommuner hamnar i ett intervall på , och -4 kommuner hamnar i ett intervall överstigande . Vidare har en uppskattning i fråga om ett antal andra specifika kostnader i samband med en avbolagisering av avfallsverksamheten gjorts. Kostnaderna i samband med hantering av avtal, ansökningar om tillstånd samt övriga administrativa kostnader uppskattas uppgå till sammanlagt . 8.1.3Ekonomiska konsekvenser för staten Staten äger ett antal bolag som förvaltas av . Ett fåtal av dessa bolag erhåller ekonomiskt anslag från staten. Anskaffning som staten gör från dessa bolag utan att genomföra ett formellt upphandlingsförfarande skulle i vissa fall kunna bedömas som en Om ett undantag inte införs skulle för dessa Prop. 2009/10:134 bolag bl.a. omställningskostnader kunna uppstå för staten. Förslagen i denna proposition innebär inga negativa ekonomiska konsekvenser för staten. 8.2Konsekvenser för den kommunala självstyrelsen Kommuner och landsting har en rätt att fritt organisera sin verksamhet och har bedrivit verksamhet i bolagsform . Om en reglering motsvarande kontroll- och verksamhetskriterierna inte införs innebär det att kommuner och landsting måste upphandla sådan verksam- het som de enligt KL har frihet att bedriva i bolagsform. Detta kan ses som ett ingrepp i den kommunala organisationsfriheten och den kommunala självstyrelsen. Ett införande av kontroll- och verksamhets- kriterierna påverkar därför den kommunala självstyrelsen positivt. Den föreslagna regleringen innebär dock inte något automatiskt undantag från upphandlingsskyldigheten. En prövning av om uppställda villkor är uppfyllda måste alltid göras i varje enskilt fall. De kommuner och landsting som avser att åberopa bestämmelserna måste därför se över ägarstyrningen av sina bolag, dvs. hur bl.a. bolagsordning och bolags- stämmobeslut är utformade för att försäkra sig om att framför allt kravet på kontroll kan uppfyllas. I många fall kommer dessa villkor sannolikt inte att vara uppfyllda. Kommuner och landsting kommer därför ändå i många fall att stå inför valet att upphandla eller att återta verksamheten i förvaltningsform. Den föreslagna regleringen innebär att staten, kommuner och landsting i vissa fall inte behöver genomföra upphandling enligt . Detta skulle kunna medföra att upphandling genomförs i mindre utsträckning, vilket i sin tur kan leda till sämre förutsättningar för det privata näringslivet och en sämre konkurrens. Trots detta kommer en sådan reglering i förhållan- de till dagens situation sannolikt att medföra att kommuner och landsting, samt i viss utsträckning även staten, i större omfattning kommer att genomföra offentlig upphandling enligt lagen. En allmän uppfattning har fram till Regeringsrättens avgörande RÅ 2008 ref. 26 varit att staten, kommuner och landsting inte behöver genomföra offentlig upphandling när de tilldelar kontrakt till t.ex. egna bolag. Eftersom kontrollkriteriet ställer höga krav på den upphandlande myndighetens kontroll över den juridiska personen kommer det sannolikt i många fall inte att vara uppfyllt. Om den upphandlande myndigheten inte väljer att t.ex. avbolagisera verksamheten i dessa fall kommer den att behöva konkurrensutsätta avtalen, något som i många fall inte skett. Om den föreslagna regleringen inte införs kan kommuner och landsting förväntas avbolagisera verksamhet och lägga denna i förvaltningsform. En i nu aktuellt avseende oförändrad lagstiftning behöver därför inte nödvändigtvis medföra att staten, kommuner och landsting i ökad utsträckning konkurrensutsätter sin verksamhet eller väljer privata Prop. 2009/10:134 utförare. Lagförslagen behandlas i avsnitt 6.3 och 7. 9.1Förslaget till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling 2 kap. 10 a § De föreslagna bestämmelserna har efter inrådan av Lagrådet tagits in i en ny paragraf i stället för att inarbetas i 2 kap. 10 §. I 10 § regleras vad som avses med kontrakt i LOU:s mening. I den nya paragrafen finns bestämmelser som innebär att vissa avtal inte anses utgöra ett kontrakt enligt 10 §. Bestämmelserna innebär att ett kontrakt i LOU:s mening inte föreligger om avtalet i fråga sluts mellan å ena sidan en upphandlande myndighet som är en statlig eller myndighet, en beslutande församling i en kommun eller ett landsting, eller en sammanslutning av en eller flera sådana myndigheter eller för- samlingar, och å andra sidan en leverantör som är en juridisk person som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i, eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900). Detta gäller dock endast om den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning, och i fall då den juridiska personen eller den gemensamma nämnden även utför verksamhet tillsammans med någon annan än den upphandlande myndigheten, denna verksamhet endast är av marginell karaktär. Om dessa villkor är uppfyllda utgör det aktuella avtalet inte något kontrakt och därmed föreligger inte heller någon skyldighet för den upphandlande myndigheten att genomföra en offentlig upphandling enligt lagen. Denna ändring av definitionen av kontrakt i innebär att även andra definitioner som innehåller ordet kontrakt påverkas, se bl.a. defini- tionerna av byggkoncession, tjänstekoncession och tjänstekontrakt i 4, 17 och 18 §§. En grundläggande förutsättning för att upphandlings- skyldighet ska föreligga är att den upphandlande myndigheten avser att ingå ett kontrakt med en juridisk person. Regleringen är därför tillämplig även i fråga om sådan offentlig upphandling som regleras i 15 kap. och som inte omfattas av och rådets direktiv /18/EG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Av första stycket följer, som berörts ovan, att den upphandlande myndigheten måste vara en statlig eller myndighet, en beslutande församling i en kommun eller ett landsting, eller en samman- slutning av en eller flera sådana myndigheter eller församlingar. Bestämmelsen är tillämplig även när fråga är om två eller flera upphand- lande myndigheter. Begreppen i bestämmelsen avser att i sak överens- stämma med motsvarande begrepp i 19 § där definitionen av upphand- lande myndighet ges. Med myndighet avses myndigheter i såväl kommuner som landsting. Uppräkningen omfattar inte sådana offentligt styrda organ som avses i 12 §. Av detta följer att den upphandlande myndigheten inte kan vara ett offentligt styrt organ eller en sammanslutning av ett eller flera sådana organ. Av första stycket framgår vidare att leverantören, med vilken avtalet i fråga sluts, måste vara en juridisk person som den upphandlande myndig- heten helt eller delvis äger eller är medlem i. Det kan exempelvis avse aktiebolag och ekonomiska föreningar, men även andra offentligrättsliga juridiska personer såsom kommunalförbund enligt kommunallagen. Leverantören kan även vara en gemensam nämnd, vilket i enlighet med Lagrådets förslag har angetts uttryckligen i lagtexten. Bestämmelser om gemensam nämnd finns bl.a. i 3 kap. 3 a3 c §§ kommunallagen. Av dessa bestämmelser följer bl.a. att kommuner och landsting genom en gemensam nämnd får fullgöra sådana kommunala uppgifter som ankommer på en nämnd. Med något undantag kan alla kommunala verksamheter komma i fråga för samverkan i en gemensam nämnd. En gemensam nämnd tillsätts i någon av de samverkande kommunerna eller landstingen och ingår i denna kommuns eller detta landstings organisa- tion. Nämnden är ingen egen juridisk person. I förhållande till den värdkommun i vilken den är inrättad uppkommer därmed ingen upphand- lingsskyldighet. När en annan kommun än värdkommunen anskaffar varor och tjänster från sin gemensamma nämnd är nämnden dock att anse som en fristående juridisk person i förhållande till denna kommun och fråga om upphandlingsskyldighet kan därmed uppkomma. Regleringen är därför i sådana situationer tillämplig i fråga om gemensamma nämnder. och gemensam nämnd behandlas i avsnitt 5.1. Bestämmelsen är tillämplig även när fråga är om två eller flera leverantörer. Det har ingen betydelse hur stor andel den upphandlande myndigheten äger i den juridiska personen. Ägandet eller medlemskapet i den juridiska personen kan vara direkt eller indirekt. Om ägandet eller medlemskapet är indirekt kan detta dock komma att få betydelse vid bedömningen av om det första villkoret (kontrollkriteriet) i bestämmelsen i andra stycket är uppfyllt. I andra stycket anges att första stycket endast gäller om den upphand- lande myndigheten utövar en kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning, och i fall då den juridiska personen eller den gemen- samma nämnden även utför verksamhet tillsammans med någon annan än den upphandlande myndigheten, denna verksamhet endast är av marginell karaktär. Dessa villkor har sin motsvarighet i de s.k. kontroll- och verksamhetskriterierna (Teckal-kriterierna) som har utvecklats genom rättspraxis. Prövningen av om villkoren i andra stycket är uppfyllda måste ske i varje enskilt fall. Bestämmelsen, som är avsedd att tolkas i överensstämmelse med praxis, ska tolkas strikt och det är den som åberopar bestämmelsen som har bevis- bördan för att villkoren i den är uppfyllda. digheter ska beaktas. Det måste således göras en helhetsbedömning av samtliga omständigheter för att kunna avgöra om villkoren är uppfyllda i det enskilda fallet. Det är i regel de omständigheter som förelåg vid tid- punkten för den aktuella kontraktstilldelningen som är relevanta för bedömningen. Detta utesluter dock inte att det i undantagsfall kan finnas särskilda omständigheter i det enskilda fallet som fordrar att även senare inträffade händelser tas i beaktande (se vidare domar i mål C-573/07, Sea, punkterna 47 och 48, samt C-29/04, Mödling, punkt 38). Vad gäller andra styckets första villkor, som motsvarar kontroll- kriteriet, krävs det inte att den kontroll som den upphandlande myndig- heten ska utöva över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden i alla avseenden är identisk med den kontroll som myndigheten utövar över sin egen förvaltning. Kontrollen som utövas måste dock vara effektiv på så sätt att det finns en faktisk kontroll som gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att utöva ett avgörande eller bestäm- mande inflytande i fråga om såväl strategiska mål som viktiga beslut hos den juridiska personen eller den gemensamma nämnden. Det är inte nödvändigt att den kontroll som utövas är individuell, utan kontrollen kan utövas gemensamt av flera myndigheter. I ett kollegialt organ saknar det betydelse vilket beslutsförfarande, exempelvis majori- tetsbeslut, som används. Detta innebär att även exempelvis en minoritets- ägare i den juridiska personen kan uppfylla kontrollkriteriet. Det förhållandet att den upphandlande myndigheten ensam eller till- sammans med andra myndigheter helt äger den juridiska personen som tilldelats kontraktet tyder, enligt , i regel på att det första villkoret är uppfyllt. Det är dock inte av avgörande betydelse för bedöm- ningen, utan den måste som nämnts ske med hänsyn till samtliga omstän- digheter. Att ett privat företag ingår som delägare i ett bolag som även till viss del ägs av den upphandlande myndigheten i fråga utesluter däremot i princip att myndigheten kan utöva en kontroll över bolaget som motsvarar den som den utövar över sin egen verksamhet (se vidare domar i mål C-573/07, Sea, punkterna 4653, och C- 196/08, Acoset, punkterna 5362). Vad gäller andra styckets andra villkor, som motsvarar verksamhets- kriteriet, får, i fall då den ifrågavarande juridiska personen eller den gemensamma nämnden även utför verksamhet tillsammans med någon annan än den upphandlande myndigheten, denna verksamhet endast vara av marginell karaktär. Vid bedömningen av om detta villkor är uppfyllt ska samtliga omständigheter beaktas. Bestämmelsen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Innebörden av marginell karaktär avser att överensstämma med praxis (se bl.a. EU- domstolens dom i mål C-340/04, Carbotermo, punkt 63). har i nämnda dom närmare utvecklat vad den avser med begreppet huvuddelen av sin verksamhet som introducerades genom domen i mål C-107/98, Teckal, punkt 50. All den verksamhet som den juridiska personen eller den gemensamma nämnden bedriver inom ramen för en tilldelning som gjorts av den upphandlande myndigheten ska beaktas, oberoende av vem som betalar denna verksamhet den upphandlande myndigheten eller de som använder de tillhandahållna tjänsterna och oavsett om mottagaren av varan eller tjänsten är den upphandlande myndigheten själv eller Prop. 2009/10:134 användaren. Det saknar betydelse på vilket geografiskt område Om det ifrågavarande företaget ägs gemensamt av flera olika myndigheter ska vid bedömningen av om verksamhetskriteriet är uppfyllt, all den verksamhet som detta företag bedriver tillsammans med samtliga dessa myndigheter beaktas (se domen i mål C-340/04, Carbotermo, punkt 70). 9.2Förslaget till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Genom denna lag upphävs 2 kap. 10 a §. Detta innebär att de bestämmelser som införs genom lagförslag 2.1 bara kommer att gälla till och med utgången av 2012. Bestämmelserna i 2 kap. 10 a § gäller dock, enligt övergångsbestämmelsen till lagförslag 2.2, fortfarande i fall då avtal har slutits före . Sammanfattning av promemorian Upphandling från statliga och kommunala företag (Ds 2009:36) I denna promemoria föreslås att en ny bestämmelse införs i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling () som innebär att en upphandlande myndighet inte behöver tillämpa när den anskaffar varor eller tjänster från en juridisk person (exempelvis ett aktiebolag, ett kommunalförbund eller en gemensam nämnd) som myndigheten helt eller delvis innehar eller är medlem i. Detta gäller dock endast under förutsättning att två villkor är uppfyllda. Dessa villkor motsvarar de s.k. kontroll- och verksamhetskriterierna (Teckal-kriterierna) som har slagits fast i rättspraxis. Kriterierna innebär dels att den upp- handlande myndigheten måste utöva en kontroll över den juridiska personen som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning, dels att den juridiska personen måste utföra huvuddelen av sin verk- samhet tillsammans med den eller de upphandlande myndigheter som innehar eller är medlem i den juridiska personen. Om villkoren i bestäm- melsen är uppfyllda kommer avtalet mellan den upphandlande myndig- heten och den juridiska personen inte att utgöra ett kontrakt i LOU:s mening. Anskaffningen anses då ske inom en och samma upphandlande myndighet. Någon upphandling enligt behöver därmed inte ske. Bakgrunden till förslaget är att Regeringsrätten i ett avgörande prövat om det är förenligt med att en upphandlande myndighet (i det aktuella fallet en kommun) utan formellt upphandlingsförfarande köper tjänster från ett aktiebolag som den upphandlande myndigheten äger (RÅ 2008 ref. 26). Genom Regeringsrättens avgörande står det klart att den praxis som utvecklat i form av kontroll- och verksam- hetskriterierna inte är möjlig att tillämpa såvida det inte införs en ut- trycklig bestämmelse om detta i svensk lagstiftning. Stat, kommuner och landsting är enligt gällande rätt således skyldiga att genomföra upphandling i enlighet med när de anskaffar varor och tjänster från bolag som de äger själva eller som de äger tillsammans med andra kommuner, landsting eller statliga myndigheter. Avgörandet har betydel- se även för andra företagsformer än aktiebolag, såväl statliga som kommunala, och även för offentligrättsliga kommunala samverkans- former som kommunalförbund och gemensamma nämnder. Eftersom en betydande del av den kommunala verksamheten har organiserats i bolagsform, något som även förekommer i den statliga sektorn, ställer Regeringsrättens avgörande krav på en mycket snabb och i vissa fall även potentiellt kostsam omvandling av den offentliga sektorns bolagsinnehav. Frågan om det i ett längre perspektiv är lämpligt med en bestämmelse motsvarande kontroll- och verksamhetskriterierna bör utredas mer ingående. Med hänsyn till de stora ekonomiska konse- kvenser som sannolikt skulle drabba stat, kommuner och landsting fram till dess att en sådan utredning har presenterat ett förslag och en eventuell bestämmelse av detta slag har införts, är det angeläget att nu vidta åt- gärder för att en övergång till en eventuell permanent reglering inte ska leda till onödiga omställningar i den offentliga sektorns bolagsinnehav. Det föreslås därför att det, i avvaktan på resultatet av en mer omfattande utredning, införs en bestämmelse motsvarande kontroll- och verksam- hetskriterierna i . Bestämmelsen föreslås träda i kraft . Eftersom den föreslagna bestämmelsen utgör en temporär lösning föreslås det sam- tidigt att den ska upphävas . Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Härigenom föreskrivs att 2 kap. 10 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ska ha följande lydelse. Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som 1.sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, 2.avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster, och 3.undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur. Med kontrakt avses dock inte ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som sluts mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person som den upp- handlande myndigheten helt eller delvis innehar eller är medlem i. Detta gäller under förutsättning att 1. den upphandlande myndig- heten utövar en kontroll över den juridiska personen som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning, och 2. den juridiska personen utför huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar eller är medlem i den. Denna lag träder i kraft . Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Härigenom föreskrivs att 2 kap. 10 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ska ha följande lydelse. Lydelse enligt lagförslag 2.1 Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som 1.sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, 2.avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster, och 3.undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur. Med kontrakt avses dock inte ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som sluts mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person som den upp- handlande myndigheten helt eller delvis innehar eller är medlem i. Detta gäller under förutsättning att 1.den upphandlande myndig- heten utövar en kontroll över den juridiska personen som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning, och 2.den juridiska personen utför huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar eller är medlem i den. Denna lag träder i kraft . Efter remiss har yttranden över promemorian Upphandling från statliga och kommunala företag (Ds 2009:36) kommit in från ombudsmän (), , , , Kammarrätten i , Länsrätten i , Justitiekanslern (), , Kammarkollegiet, Statskontoret, , , , , , kommun, kommun, kommun, , Falu kommun, kommun, , , , kommun, kommun, , , kommun, , , , , kommun, , kommun, kommun, kommun, , kommun, kommun, kommun, , kommun, , kommun, , läns landsting, , läns landsting, Västra , , Kommuner och Landsting, , , , Företagarna, . Därutöver har svar kommit in från , , , vid , Offentliga Inköpare, , , Advokatfirman , IT&Telekomföretagen inom , , , Advokatfirman , vid och kommun. , kommun, , , , , , kommun, , , Ystads kommun, och har inbjudits att lämna synpunkter men avstått från att yttra sig. Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Härigenom föreskrivs att 2 kap. 10 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ska ha följande lydelse. Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som 1.sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer,