prop · GX03137 · 2010-03-15 00:00:00 — asylprocessen och där frågan om anknytning uppkommer i samband med verkställigheten av avlägsnandebeslutet. Även den andra kategorin består företrädesvis av asylsökande men i deras fall åberopas anknytningen i normalfallet när asylprocessen fortfarande pågår. 5.3 Utgångspunkter för en reform I 5 kap. 18 § och 12 kap. 18 § UtlL anges de fall då avsteg får göras från huvudregeln att uppehållstillstånd ska vara beviljat före inresan i landet. Bestämmelserna är resultatet av en avvägning mellan den reglerade invandringen och behovet av undantag från huvudregeln av bl.a. praktiska och humanitära skäl. Som framgår av avsnitt 6.1.2 har det successivt vuxit fram en alltmer restriktiv tillämpning när det gäller av- steg från huvudregeln i fall av familjeanknytning. Det kan därför finnas anledning att justera de nuvarande undantagsbestämmelserna för att i större utsträckning motverka familjeseparation. I vissa fall kan det framstå som mer eller mindre obefogat att upprätthålla ett krav på att uppehållstillstånd ska vara ordnat före inresan. är den reglerade invandringen en grundläggande princip i den svenska invandringspolitiken och det är inte rimligt att personer som inte följer regelsystemet kommer i en bättre situation än personer som gör det. Det förekommer dock fall, där integrationen i det svenska samhället redan är påbörjad och barn riskerar att skiljas från en förälder, för vilka det inte är rimligt att upprätthålla ett krav på att uppehållstillstånd ska vara ordnat före inresan. Att barnets bästa alltid ska beaktas vid tillämp- ningen av utlänningslagen i ärenden som berör barn följer av 1 kap. 10 § UtlL. Det är framför allt ur ett barnperspektiv som tillämpningen av 5 kap. 18 § och 12 kap. 18 § UtlL i vissa fall framstår som onödigt snäv. Det gäller dock att inte skapa en ordning som riskerar att urholka den Det kan därför inte komma i fråga att göra ett generellt avsteg från kravet på uppehållstillstånd före inresan för medlemmar i familjer med barn som ansöker om uppehållstillstånd på grund av familjeanknytning. Utgångspunkten bör enligt regeringens mening vara att finna en mer balanserad lösning (jfr bet. s. 25). De uppmärksammade fallen har i första hand rört asylsökande. 2009/10:137 Barnperspektivet gör sig dock gällande även i andra liknande fall. Regeringen anser därför att en reform inte bör begränsas till att avse endast asylsökande. 6Uppehållstillstånd för vissa anhöriga efter inresan 6.1Uppehållstillstånd före lagakraftvunnet beslut När en anknytning genom äktenskap eller sammanboende uppkommit efter inresan i krävdes fram till för att uppe- hållstillstånd skulle beviljas efter inresan antingen att parterna sammanbott eller att de hade eller väntade barn tillsammans (prop. 1994/95:179 s. 35). Tillämpningen utsattes för allvarlig kritik i den allmänna debatten eftersom det ansågs stötande att någon som söker uppehållstillstånd efter inresan i landet och som uppenbart skulle ha beviljats tillstånd om prövningen gjorts före inresan, tvingades återvända till ett kanske avlägset hemland för att därifrån ge in ansökan. Frågan togs upp i prop. 1994/95:179 Ändringar i utlänningslagen m.m. Där anfördes bl.a. att undantagsbestämmelserna som anger när uppehållstillstånd får beviljas efter inresan hade kommit att få en alltför snäv utformning. I propositionen föreslogs därför att möjligheterna att få uppehållstillstånd efter inresan i skulle vidgas till att omfatta fall där det var uppenbart att tillstånd skulle ha beviljats om prövningen gjorts före inresan (a. prop. s. 43). Den nya ordningen infördes genom ändringar i 2 kap. 5 § tredje stycket utlänningslagen (1989:529) och omfattade fall av familjeanknytning där utlänningen var nära anhörig till en i bosatt person eller som annars hade särskild anknytning till (bet. 1994/95:SfU16, rskr. 1994/95:401, SFS 1995:773). Regeringen gav i uppdrag att utvärdera lagändringarna. Nämnden fann att de lagändringar som trädde i kraft i vissa fall hade lett till oklarheter samt att de i några fall hade lett till att uppehållstillstånd vägrats där tillstånd tidigare skulle ha bevilj- ats därför att parterna bott tillsammans (utvärdering , dnr UD1996/1631/MP). Regleringen utsattes vidare för kritik för att personer tvingades återvända till länder där de kunde förvänta sig svårigheter av olika art för att ge in en ansökan om uppehållstillstånd. Mot denna bakgrund föreslog regeringen att huvudvikten när det gäller undantag från kravet på uppehållstillstånd före inresan skulle läggas vid om det är skäligt att kräva att utlänningen återvänder till ett annat land för att ge in ansökan där och inte vid om det är uppenbart att tillstånd ska ha beviljats om prövningen gjorts före inresan (prop. 1999/2000:43 s. 59). ändringarna trädde i kraft (bet. 1999/2000:SfU9, rskr. 1999/2000:159, SFS 2000:292). Den nuvarande bestämmelsen i 5 kap. 18 § andra stycket 5 UtlL över- fördes i huvudsak oförändrad från 2 kap. 5 § tredje stycket utlänningslag. Som framgår av föregående avsnitt är det avgörande momentet för prövningen av om en ansökan om uppehållstillstånd för vissa anhöriga kan beviljas efter inresan i landet, om det är skäligt att kräva att utlänningen återvänder till ett annat land för att ge in ansökan där. Det gäller i vissa fall av stark familjeanknytning, nämligen vid familje- återförening (5 kap. 3 § första stycket 14 UtlL) och s.k. snabbanknyt- ning (5 kap. 3 a § första stycket 1 och andra stycket UtlL) samt för andra anhöriga som har haft hushållsgemenskap (5 kap. 3 a § första stycket 2 UtlL) och för den som ska utöva umgänge med ett barn som är bosatt i (5 kap. 3 a § första stycket 3 UtlL). I förarbetena till bestämmelsen i 5 kap. 18 § andra stycket 5 UtlL ges ett flertal exempel på när det inte kan anses skäligt att kräva att sökanden återvänder till hemlandet eller ett annat land för att ge in ansökan där. Ett sådant fall är att sökanden efter hemkomsten kan antas få svårigheter att få pass eller utresetillstånd och att detta beror på någon form av trakasserier från hemlandets myndigheter. Ett annat fall är att sökanden måste fullgöra en mycket lång värnpliktstjänstgöring eller tjänstgöring under osedvanligt stränga förhållanden. Det kan även röra sig om att en person skulle behöva återvända till ett land där det inte finns någon svensk utlandsrepresentation och där det är förenat med stora praktiska svårigheter och betydande kostnader att resa till något grannland för att ge in en ansökan där. Exempel på omständigheter som kan ha en negativ inverkan vid skälighetsbedömningen är att den sökande vistats illegalt i , att den sökandes identitet är oklar samt att det finns en stark anknytning till hemlandet (prop. 1999/2000:43 s. 55 f.). Det är inte givet att huvudregeln ska frångås och undantaget tillämpas i fall då en utlänning har eller väntar barn med någon i bosatt person (bet. 1999/2000:SfU9 s. 25). Som exempel på hur bestämmelsen i 5 kap. 18 § andra stycket 5 UtlL har kommit att tillämpas i praxis kan följande domstolsavgöranden nämnas. Migrationsöverdomstolen ansåg i avgörandet MIG 2006:8 att det inte skäligen kunde krävas av en gravid kvinna, som befann sig i och var gift med en i bosatt person, att hon skulle resa till ett annat land för att där ge in ansökan om uppehållstillstånd. Inte heller för en kvinna med anknytning till genom ett här bosatt barnbarn, för vilket hon i hemlandet fungerat som en förälder, fann Migrationsöverdomstolen att det skäligen kunde krävas att hon skulle resa till ett annat land för att ansöka om uppehållstillstånd (MIG 2007:2). I avgörandet MIG 2007:11 däremot, där klaganden hade anknytning till genom maka och barn som var bosatta här i landet, ansåg Migrationsöverdomstolen efter en sammantagen bedömning att det inte fanns skäl att göra undantag från huvudregeln att uppehållstillstånd ska ha sökts och beviljats före inresan i . I domskälen angavs att Prop. 2009/10:137 mannen hade vistats utan tillstånd i och sju månader, att han hade anknytning till sitt hemland genom en minderårig son, att handläggningstiden för att utreda anknytningsärenden vid det svenska honorärkonsulatet i mannens hemland och därefter hos inte var anmärkningsvärt lång (ca 6 mån) samt att mannen inte behövde räkna med några svårigheter i hemlandet i samband med ansökningsförfarandet eller med att återvända till . Även i avgörandet MIG 2007:59, där klaganden hade anknytning till genom sambo och barn som var svenska medborgare och bosatta i , ansåg Migrationsöverdomstolen att det kunde krävas att han skulle resa till annat land för att ge in ansökan där. Anknytningen till barnen var sådan att frågan om undantag från huvudregeln inte kunde bedömas enligt 5 kap. 18 § andra stycket 5 UtlL. I domskälen angavs be- träffande möjligheten till undantag på grund av anknytningen till sambon, att klaganden hade vistats utan tillstånd i och att hans mycket långa illegala vistelse visade att han inte varit beredd att följa bestämmelserna i utlänningslagen. Även i avgörandena MIG 2009:2 I och II ansåg Migrationsöverdomstolen att den långa tid som utlänningen hade vistats utan tillstånd i (och respektive ) vägde tungt mot att med stöd av 5 kap. 18 § andra stycket 5 eller 9 UtlL bifalla ansökan om uppehållstillstånd efter inresan i landet. I båda fallen var det ostridigt att den anknytning som utlänningen hade till sambo och underårigt barn var tillståndsgrundande. Inte heller en bortavaro på grund av militärtjänstgöring ansågs väga tyngre än den långa illegala vistelsen i landet. I båda fallen uttalade Migrationsöverdomstolen att det förhållandet att utlänningen har ett underårigt barn i som är svensk medborgare inte i sig utgör sådana synnerliga skäl som avses i 5 kap. 18 § andra stycket 9 UtlL. Regeringens förslag: Vid skälighetsbedömningen enligt 5 kap. 18 § andra stycket 5 UtlL ska konsekvenserna för ett barn av att skiljas från sin förälder särskilt beaktas, om det står klart att uppehållstillstånd skulle ha beviljats om prövningen gjorts före inresan i . Promemorian föreslår att risken för att ett barn för en inte obetydlig tid skiljs från sin förälder ska beaktas särskilt vid skälighetsbedömningen enligt 5 kap. 18 § andra stycket 5 UtlL, om det framstår som uppenbart att uppehållstillstånd skulle ha beviljats om prövningen gjorts före Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna är positiva till promemorians förslag om åtgärder mot familjeseparation. instanser, bl.a. Flyktinggruppernas och asylkommittéernas riksråd (FARR), anser att förslagen ur ett barn- och familjeperspektiv inte går Några remissinstanser, bl.a. Kammarrätten i och , pekar på tänkbara tillämpningsproblem kopplade till Länsrätten i län förordar i denna del att framstår som uppenbart ersätts med står klart. Flera remissinstanser, bl.a. Rådgivningsbyrån för asylsökande och flyktingar (Rådgiv- ningsbyrån), FARR och Svenska Röda Korset, framför synpunkter på vilka som bör omfattas av förslaget. Vissa remissinstanser, bl.a. och , förordar att det inte införs någon tidsfrist. Flera remissinstanser, bl.a. , vid och Länsrätten i , anser att den föreslagna tidsfristen är för vagt formulerad och pekar på problem som kan uppstå vid tillämpningen. anför att det kan finnas särskilda behov hos barnet som gör tidsaspekten extra betydelsefull. Några remissinstanser, bl.a. , framför där- utöver synpunkter på den närmare utformningen av författningsförslaget. Skälen för regeringens förslag Nuvarande undantagsbestämmelse i 5 kap. 18 § UtlL bör justeras för att i större utsträckning motverka familjeseparation i vissa familjeanknyt- ningsfall där barn riskerar att skiljas från en förälder. En utgångspunkt bör vara att ska upprätthålla den reglerade invandringen. En annan att barnets bästa ska beaktas vid utformningen av reglerna. Betydelsen av en lång tids vistelse i utan tillstånd har vid be- dömningen av om det finns skäl att frångå huvudregeln att uppe- hållstillstånd ska vara ordnat före inresan i landet i domstolspraxis vägt tyngre än barnets intresse av en sammanhållen familj. Denna praxis kan sägas ligga i linje med ambitionen att upprätthålla den reglerade in- vandringen. Det är inte rimligt att personer som inte följer lagens krav på att uppehållstillstånd ska vara ordnat före inresan i landet kommer i ett bättre läge än personer som gör det. kan ifrågasättas om det är ändamålsenligt att upprätthålla regler som innebär att en utlänning, som är förälder eller barn till en i bosatt person och som klart uppfyller villkoren för uppehållstillstånd, måste resa till ett annat land för att därifrån söka uppehållstillstånd. Regleringen innebär främst att barn skiljs från sin förälder. Utlänningen har ofta också redan påbörjat inte- grationen i det svenska samhället. Kravet på återvändande innebär att den pågående integrationen avbryts och att tillvaron för familjemedlemmarna påverkas på olika sätt. Vidare bör beaktas hur myndigheterna på bästa sätt kan använda sina resurser. I dessa fall kan det framstå som slöseri med tid och resurser att frågan om uppehållstillstånd prövas i första in- stans två gånger; en gång med anledning av den första ansökan inifrån landet och ytterligare en gång sedan ansökan avslagits och en ny getts in från ett annat land. Flera skäl talar således för en ändring av den nuvarande ordningen där en utlänning, som är förälder eller barn till en i bosatt person och som klart uppfyller villkoren för uppehållstillstånd, måste resa till ett annat land för att söka uppehållstillstånd. I dessa fall bör barnets intresse av en sammanhållen familj ges större tyngd vid avvägningen mot intresset att upprätthålla den reglerade invandringen. sammanhållen familj kan dock inte bli ett eget kriterium för uppe- Prop. 2009/10:137 hållstillstånd (jfr avsnitt 5.3 och prop. 1996/97:25 s. 247). I stället bör, för att få till stånd en ändring av nuvarande ordning så som den kommit till uttryck i praxis, bestämmelserna i 5 kap. 18 § UtlL justeras så att det förhållandet att ett barn riskerar att skiljas från sin förälder ska beaktas särskilt vid bedömningen av om det finns skäl att bevilja undantag från huvudregeln. Till skillnad från promemorians förslag anser regeringen att detta beaktande inte bör ske med utgångspunkt i den befarade separation- ens varaktighet, utan i de konsekvenser som den befarade separationen kan få för barnet. Det som i första hand får den nuvarande ordningen att framstå som stelbent och onödigt formalistisk är att kravet på ordnat uppehållstillstånd före inresan i landet upprätthålls även i ömmande fall där barn riskerar att skiljas från en förälder, trots att det står klart att uppehållstillstånd på grund av familjeanknytning skulle ha beviljats om prövningen hade gjorts före inresan i landet. Som en rimlig avvägning mot vikten av att upprätthålla den reglerade invandringen bör en ändring begränsas till att avse just sådana klara fall. I promemorian föreslås att risken för att ett barn skiljs från sin förälder ska beaktas särskilt om det framstår som uppenbart att uppehållstillstånd skulle ha beviljats om prövningen gjorts före inresan i . Flera remissinstanser befarar att uppenbarhetsrek- visitet kan leda till tillämpningssvårigheter. Regeringen delar Länsrättens i län uppfattning att uttrycket står klart bör användas i stället. Lag- förslaget bör utformas i enlighet härmed. Att det ska vara fråga om klara fall innebär att det när ärendet är färdigutrett ska gå att konstatera att förutsättningarna för uppehålls- tillstånd, enligt gängse bedömning av omständigheterna i ärendet, är uppfyllda. I detta ligger att utlänningen bedöms uppfylla de krav som för prövningen uppställs för uppehållstillstånd i fråga om bl.a. giltigt pass, fastställd identitet och stark familjeanknytning. Det ska också gå att konstatera att det inte framkommit särskilda skäl mot att bevilja uppehållstillstånd. Flera remissinstanser, bl.a. , pekar på svårigheten för vissa utlänningar att styrka sin identitet och förespråkar därför en mer generös bedömning i dessa fall. Några remissinstanser, bl.a. Kammar- rätten i , anför att det nuvarande kravet på ett giltigt pass kan komma att påverka förslagets genomslagskraft. I denna del måste understrykas att syftet med regeringens förslag inte är att ändra förutsättningarna för uppehållstillstånd på grund av familjeanknytning eller prövningen därav. Regeringens förslag avser möjligheterna att få en ansökan om uppehållstillstånd beviljad efter inresan i landet. Förslaget är avsett att få betydelse först sedan det enligt gängse bedömning av förutsättningarna i ärendet har konstaterats att förutsättningarna för uppehållstillstånd på grund av familjeanknytning är uppfyllda. Vilka utlänningar ska ändringen omfatta? Undantagsbestämmelsen i 5 kap. 18 § andra stycket 5 UtlL avser vissa fall av familjeanknytning, nämligen familjeåterförening, s.k. snabb an- knytning, anhöriga som har haft hushållsgemenskap och utlänningar som ska utöva umgänge med barn som bor i . ningen av undantagsbestämmelsen framstår som problematisk huvudsak- ligen i de fall där familjer med barn separeras. Som en rimlig avvägning mot intresset av att upprätthålla den reglerade invandringen bör förslaget avgränsas till att avse endast sökande som är barn till en i bosatt person eller sökande som har eller som väntar barn i . Några remissinstanser, bl.a. Rådgivningsbyrån för asylsökande och flyktingar (Rådgivningsbyrån), påpekar att vissa föräldrar och barn inte ryms inom de fall av familjeanknytning som avses i 5 kap. 18 § andra stycket 5 UtlL och att de därigenom inte heller omfattas av de föreslagna åtgärderna mot familjeseparation. Regeringens förslag syftar till att inom ramen för nuvarande undantagsbestämmelse motverka familjeseparation. Undantagsbestämmelsen bygger på bestämmelserna i 5 kap. 3 och 3 a §§ UtlL om uppehållstillstånd på grund av anknytning. dock, bl.a. mot bakgrund av vad Rådgivningsbyrån anför, att det i ett annat sammanhang kan finnas anledning att överväga om bestämmel- serna i 5 kap. 3 och 3 a §§ UtlL är ändamålsenligt utformade eller om de leder till omotiverade skillnader mellan olika grupper av föräldrar och Syftet med ändringen är att undvika vissa fall av familjeseparation där barn riskerar att skiljas från en förälder. ligger att familjen annars normalt är sammanhållen. omfatta endast föräldrar och barn som för prövningen redan bor tillsammans eller umgås regelbundet och frekvent. regelbundet och frekvent umgänge avses här t.ex. det umgänge som finns i familjer med växelvis boende och sådant umgänge som utövas Avgörande är att det ska vara fråga om familjer där föräldern är närvarande i barnets liv. Det är naturligt att de enskildas ut- sagor i detta avseende kommer att tillmätas stor betydelse vid tillämp- Om barnet för prövningen ännu inte är fött kan det vara svårt att bedöma risken för att det senare framfödda barnet kommer att vara skilt från en förälder. Bedömningen får göras utifrån förhållandena i det enskilda fallet med beaktande av faktorer som väntetiden vid den aktuella utlandsmyndigheten, hur långt graviditeten är framskriden och de blivande föräldrarnas personliga förhållanden eller familjesituation i Därutöver bör en bedömning göras utifrån den förväntade sammanlevnaden eller umgänget med barnet. Konsekvenserna av en familjeseparation Förslaget innebär att det förhållandet att ett barn riskerar att skiljas från sin förälder, med de konsekvenser som det kan få för barnet, ska beaktas särskilt vid bedömningen av om det är skäligt att kräva att den sökande reser till ett annat land och lämnar in ansökan där. Konsekvenserna av att ett barn skiljs från sin förälder får bedömas utifrån förhållandena i den aktuella relationen med beaktande av bl.a. hur den befarade separationen väntas bestå, hur sammanlevnaden eller umgänget ser ut i vanliga fall och barnets särskilda behov sett utifrån bl.a. barnets ålder. En rimlig utgångspunkt är enligt regeringens mening att en separation som tidsmässigt motsvarar vad som annars förekommer i relationen inte kan bedömas ha sådana konsekvenser för barnet att den ska inverka vid skälighetsbedömningen. normalfallet gälla beträffande en separation som varar någon eller några I ett enskilt fall kan dock även konsekvenserna av en kortare tids separation inverka vid skälighetsbedömningen, med utgångspunkt i det enskilda barnets behov. Det är de sammantagna konsekvenserna för barnet som ska vara avgörande vid bedömningen. 6.2Uppehållstillstånd efter lagakraftvunnet beslut utlänningslag fanns en särskild möjlighet att inifrån landet få till stånd en ny prövning av frågan om uppehållstillstånd efter ett lagakraftvunnet beslut om avvisning eller utvisning genom att ge in en s.k. ny ansökan om uppehållstillstånd (NUT). En sådan ansökan kunde bifallas endast om ansökan grundades på omständigheter som inte hade prövats förut och utlänningen antingen hade rätt till asyl här eller det annars fanns synnerliga skäl av humanitär art. Genom möjligheten att ge in en ny ansökan om uppehållstillstånd ville man skapa ett extraordinärt prövningsförfarande som var avsett att kom- plettera den möjlighet att ansöka om resning som finns i förvaltnings- ärenden i allmänhet. kom denna möjlighet dock att uppfattas som ett mer eller mindre ordinärt inslag i processen, vilket ledde till en kraftig ökning av antalet nya ansökningar. Tiden från ett lagakraftvunnet beslut om avvisning eller utvisning till dess verkställighet kunde ske förlängdes. Dessutom kunde de långa vistelsetiderna leda till psykiskt och fysiskt lidande för den enskilde (prop. 2004/05:170 s. 222 f.). Nuvarande ordning infördes genom utlänningslag (se närmare avsnitt 4) och innebär att åberopade eller i övrigt aktualiserade hinder mot verkställigheten av ett lagakraftvunnet avvisnings- eller utvisnings- beslut prövas av inom ramen för verkställighetsärendet. Ordningen infördes som ett led i strävan att förkorta tiden från ett laga- kraftvunnet beslut om avvisning eller utvisning till dess verkställighet sker och för att öka incitamenten att föra fram alla relevanta skäl inför första prövning (prop. 2004/05:170 s. 222 f.). De hinder mot verkställigheten som ska beakta ex officio eller efter yrkande anges i 12 kap. 18 respektive 19 § UtlL. Utrymmet för att ta hänsyn till familjeanknytning i som uppstått efter det att beslutet om avvisning eller utvisning meddelades är mycket begränsat (a. prop. s. 299). Utlänningen är i stället hänvisad till att ansöka om uppe- hållstillstånd vid en svensk beskickning utomlands. Regeringens förslag: Vid bedömningen enligt 12 kap. 18 § första stycket 3 UtlL av om det finns annan särskild anledning att ett beslut inte bör verkställas ska konsekvenserna för ett barn av att skiljas från sin förälder särskilt beaktas, om det står klart att uppehållstillstånd på grund av stark anknytning enligt 5 kap. 3 § första stycket 14, 5 kap. 3 a § första stycket 13 eller andra stycket UtlL skulle ha beviljats om prövningen gjorts före inresan i . Promemorian föreslår att risken för att ett barn långvarigt skiljs från sin förälder ska beaktas särskilt vid bedömningen enligt 12 kap. 18 § första stycket 3 UtlL av om det finns annan särskild anledning att ett beslut inte bör verkställas, om det framstår som uppenbart att uppehålls- tillstånd på grund av stark anknytning enligt 5 kap. 3 § första stycket 14, 5 kap. 3 a § första stycket 13 eller andra stycket UtlL skulle ha beviljats om prövningen gjorts före inresan i . Remissinstanserna: En sammanfattning av remissinstansernas all- männa synpunkter på förslaget och synpunkter avseende uppen- barhetsrekvisitet och vilka som bör omfattas av förslaget framgår av avsnitt 6.1.3. När det gäller den befarade separationens längd förordar vissa remissinstanser, bl.a. och , att någon tidsfrist inte ska införas. Flera remissinstanser, bl.a. , och Rådgivningsbyrån för asylsökande och flyktingar (Rådgivningsbyrån) förordar en enhetlig tids- frist för de båda föreslagna bestämmelserna. Vissa remissinstanser, bl.a.