prop · GX03180 · 2010-04-14 00:00:00 — Det kan konstateras att det finns förhållandevis få rapporter och undersökningar som belyser i vilken utsträckning och efterlevs av de upphandlande myndigheterna och enheterna. Det material som finns ger emellertid en relativt samstämmig bild avseende fel och brister vid den offentliga upphandlingen. Klagomål och kritik mot att reglerna inte följs har riktats mot nästan alla slags upphandlande enheter. Detta bekräftas av de remissvar som lämnades över förslag om att införa sanktionsmöjligheter för tillsynsmyndigheten (prop. 1999/2000:128 s. 18 f.). har denna bild åter bekräftats av bl.a. . Sannolikt finns även ett stort mörkertal med avvikelser som inte uppmärksammas och som inte kommer till tillsynsmyndighetens kännedom. På unionsnivå har problemet med bristande efterlevnad av upphandlingslagstiftningen föranlett antagandet av ändringsdirektivet. Det främsta syftet med ändringsdirektivet är som tidigare påpekats att komma till rätta med främst två problem; dels att upphandlande myndighet eller enhet tecknar upphandlingskontrakt i syfte att stänga möjligheten till överprövning, vilket upplevs av konkurrerande företag som ett sätt att kringgå regelverket, dels att det saknas effektiva rättsmedel mot otillåtna direktupphandlingar, dvs. upphandlingar som sker utan vederbörlig annonsering. När det gäller de alternativa sanktionerna att förkorta avtalstidens längd och att påföra en avgift, som föreskrivs i ändringsdirektivet, är en tänkbar lösning att införa båda sanktionsformerna och därmed överlämna åt tillämpande myndigheter att i det enskilda fallet bestämma om avtalstidens längd ska förkortas eller om en avgift är mer lämplig. Behovet av två alternativa sanktioner bedöms dock vara begränsat. Vidare talar vikten av förutsebarhet när det gäller sanktioner mot att införa två alternativ. Dessutom får förutsättningarna för en enhetlig rättstillämpning antas öka om endast en möjlig sanktion finns. Slutligen innebär en begränsning till en sanktion ett mindre komplicerat regelverk. Mot denna bakgrund anser regeringen att endast en alternativ sanktion bör införas. Vid bedömning av vilken sanktion som ska väljas bör bl.a. följande beaktas. När det gäller förkortning av avtalstidens längd är det en form av sanktion som inte alls tycks förekomma inom svensk rätt, vilket bedöms kunna leda till tillämpningssvårigheter om detta alternativ skulle väljas. Dessutom finns en risk att det blir svårt att förutse vilken sanktionen blir, vilket får ses som en betydande nackdel särskilt när fråga är om ett rättsligt ingripande. Vidare skulle en sådan sanktion även påverka den leverantör som slutit avtalet med den upphandlande myndigheten eller enheten. Det skulle t.ex. kunna leda till negativa konsekvenser rent ekonomiskt för en leverantör att avtalstiden förkortas. Det finns således, enligt regeringens mening, flera skäl som talar mot att införa denna form av sanktion. En sanktionsavgift är en ekonomisk sanktion som åläggs en fysisk eller Prop. 2009/10:180 juridisk person på grund av ett rättsstridigt beteende. kan vara repressiva eller vinstbegränsande. För att fastställa sanktions- avgifter används ofta schabloner. Ansvaret är vanligtvis strikt, dvs. skyldigheten att betala en avgift uppkommer när ett regelbrott objektivt kan konstateras. Beloppens storlek varierar kraftigt, bl.a. beroende på förhållandena inom respektive område. Avgiften kan användas vid sidan av eller i stället för skadestånd, vite, straff och förverkande. Det viktigaste skälet för att införa sanktionsavgifter har varit att lagstiftaren velat öka efterlevnaden av reglerna inom särskilda områden. Sanktionsavgifter har ofta förmodats föra med sig en effektivisering jämfört med straffrättsliga förfaranden, eftersom de anses erbjuda en snabb, enkel och billig lösning på de problem som beivrandet av regelbrott utgör. Regeringen utvecklade i förarbetena till bestämmelserna om förverkande i 36 kap. 4 § sex principer som skulle utgöra en ett system med sanktionsavgifter (prop. s. 24 f.). 1981/82:JuU53, 1981/82:328). ändamålsenliga bl.a. i fall där regelöverträdelser är särskilt frekventa. Sådan avgift bör få förekomma endast inom speciella och klart Bestämmelserna om beräkning av avgiftsbeloppet bör så långt som möjligt konstrueras så att de utgår från ett mätbart moment i överträdelsen, som gör det möjligt att förutse och fastställa hur stor avgiften ska bli i det enskilda fallet. Det bör, beroende på det aktuella rättsområdets natur, särskilt prövas om uppsåt eller oaktsamhet ska förutsättas för avgiftsskyldighet eller om denna skyldighet ska bygga på strikt ansvar. bestämmelser om sanktionsavgift bör kunna vara tillämpliga vid sidan av Om avgiftsskyldigheten görs beroende av om uppsåt eller oaktsamhet förelegat eller om det i övrigt finns utrymme för betydande skönsmässiga bedömningar är det lämpligt att prövningen överlämnas till I övrigt kan prövningen överlämnas till de administrativa myndigheter som är verksamma på det aktuella området. För det fall det införs en sanktionsavgift på upphandlingsområdet kan konstateras att det är upphandlande myndigheter respektive enheter som skulle komma att påföras sanktionen. Det är således fråga om statliga och kommunala myndigheter samt bolag, föreningar m.fl. som tillgodoser ett behov i det allmännas intresse i enlighet med vad som närmare föreskrivs om offentligt styrda organ i 2 kap. 12 § och . LUF tillämplig även för övriga (privata) företag som bedriver verksamhet inom försörjningssektorerna med stöd av särskilda rättigheter Det kan visserligen ifrågasättas om t.ex. statliga myndigheter ska kunna påföras en sanktionsavgift på upphandlings- Det finns dock starka skäl för att sanktionsbestämmelserna ska vara desamma för alla slag av upphandlande myndigheter och enheter. Vidare kan statliga myndigheter vid upphandling anses uppträda i privaträttslig egenskap, dvs. likställda med andra privata organ som köper varor och tjänster. Ett undantag från sanktionsavgift för statliga myndigheter bör därför inte införas. Som berörts inledningsvis i detta avsnitt har från olika håll bland dem som är berörda av upphandlingslagstiftningen i uttryckts starka önskemål om att införa en sanktionsavgift. förslag om att införa en avgift benämnd marknadsskadeavgift bemöttes positivt av flertalet remissinstanser. Vidare förekommer sanktionsavgifter på flera rättsområden i . Sammanfattningsvis anser regeringen därför att övervägande skäl talar för att en sanktionsavgift bör väljas som den alternativa sanktionen enligt Det bör påpekas att sanktionsavgiften är en alternativ sanktion till ogiltighet och att skadestånd, som ju kan utgå till en leverantör, är en annan fråga. Om möjligheten att påföra en sanktion skulle införas som ett alternativ till skadestånd, vilket framförs av Försvarsmakten, skulle det kunna drabba leverantörer som lidit skada på grund av upphandlande myndighets respektive enhets överträdelse om de i vissa fall inte skulle kunna medges skadestånd. Någon sådan ändring av rätten till skadestånd bör inte införas. När det gäller benämningen av sanktionsavgiften kan konstateras att det begrepp som har föreslagits i promemorian är marknadsskadeavgift, vilket är det begrepp som använts vid diskussion om har påpekat att det finns en viss förväxlingsrisk med Lagrådet har instämt i uppfattningen att beteckningen kan missuppfattas och har anfört att en jämförelse med liknande avgifter ger vid handen att dessa har benämnts med utgångspunkt i den företeelse som är central för respektive lag. har ansett att det är naturligt att den särskilda avgiften enligt de båda Regeringen gör samma bedömning som Lagrådet och föreslår därför att den särskilda avgiften ska benämnas upphandlingsskadeavgift. I likhet med vad som påpekats av Kammarrätten i , Kammarkollegiet, och anser regeringen att det bör ske en utvärdering av användningen av sanktionsavgift på upphandlings- området. 9.2Överträdelser som ska kunna leda till upphandlingsskadeavgift Regeringens förslag: Upphandlingsskadeavgift ska påföras en upp- handlande myndighet eller enhet om rätten i ett lagakraftvunnet avgörande har slagit fast att ett avtal får bestå 1.trots att avtalet har slutits utan att avtalsspärren iakttagits, eller 2.på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Upphandlingsskadeavgift ska få påföras när en upphandlande myndighet eller enhet och en eller flera leverantörer har slutit avtal utan att upphandlingen har annonserats på sätt som är föreskrivet i eller LUF. Regeringens bedömning: Övriga överträdelser av eller LUF bör inte föranleda någon upphandlingsskadeavgift. Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med regeringens, förutom att avgiften benämns marknadsskadeavgift. Remissinstanserna: Flertalet av remissinstanserna har inte några invändningar mot förslaget eller bedömningen. välkomnar marknadsskadeavgift vid otillåtna direkt- upphandlingar. tillstyrker att marknadsskadeavgift ska kunna påföras såväl inom som utanför det direktivstyrda området. Verket anser vidare att marknadsskadeavgift ska kunna aktualiseras även vid domstolstrots och vid vissa andra överträdelser som styrande och otillbörligt gynnande kravspecifikationer, användning av godtyckliga utvärderingskriterier och manipulerade anbudsprövningar. En möjlighet att påföra marknadsskadeavgift vid grova åsidosättanden av de grundläggande EU-rättsliga principerna framstår enligt som angelägen. Advokatfirman anser att marknadsskadeavgift bör kunna påföras vid domstolstrots och andra allvarliga överträdelser. Länsrätten i anser att marknadsskadeavgift ska kunna påföras vid domstolstrots och samt Företagarna anser att detta bör övervägas. Kammarrätten i anser att det kan finnas anledning att närmare utreda behovet av att införa en marknadsskadeavgift i de situationer som inte regleras i ändringsdirektivet, dvs. vid upphandlingar under tröskelvärdena och vid otillåtna direktupphandlingar. avstyrker starkt införandet av marknadsskadeavgift i andra situationer än vad ändringsdirektivet föreskriver. och avstyrker förslaget att införa marknadsskadeavgift för otillåtna direktupphandlingar. Kammarrätten i anser att påförandet av sanktionsavgift bör koncentreras till grova åsidosättanden av grundläggande EU-rättsliga principer. avstyrker förslaget att införa ytterligare rättsmedel utanför det direktivstyrda området, dvs. läns landsting anser att inga ytterligare åtgärder behövs mot domstolstrots. Advokatfirman anför att det bör tydliggöras att talan om marknadsskadeavgift ska kunna föras även om förhandsinsynsförfarandet iakttagits om grund för det inte har förelegat. Företagarna utgår från att förhandsinsynen inte påverkar möjligheten för tillsynsmyndigheten att vid behov ingripa med marknadsskadeavgift. Skälen för regeringens förslag och bedömning Som behandlats i avsnitt 7.2.2 bedöms det olämpligt att ett avtal ska kunna förklaras ogiltigt när det enbart skett en överträdelse av en bestämmelse om avtalsspärr eller när överträdelsen av bestämmelsen kombinerats med överträdelse av någon annan bestämmelse i eller LUF, utan att det medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. I dessa fall kräver ändringsdirektivet att en alternativ sanktion påförs. Ändringsdirektivet föreskriver dock inte en så långtgående reglering att ett sanktionsärende ska initieras i varje fall av bristande iakttagande av avtalsspärren som kan tänkas uppmärksammas av tillsynsmyndigheten, utan tar sikte endast på skyldigheten att tillhandahålla ett effektivt rättsmedel för de upphandlingar som varit föremål för rättslig prövning på talan av en leverantör i mål om överprövning av avtal. Påförande av upphandlingsskadeavgift aktualiseras således endast i de fall där domstol prövat frågan om ett avtal är ogiltigt på grund av bl.a. bristande iakttagande av avtalsspärren. Om domstolen förklarar att avtalet är ogiltigt för att ett ytterligare fel begåtts som påverkat utgången i upphandlingen, faller frågan om alternativ sanktion. Om avtalet däremot får bestå, trots bristande iakttagelse av avtalsspärren, ska tillsynsmyndigheten med åberopande av lagakraftvunnet avgörande ansöka om att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala upphandlingsskadeavgift. När det gäller frågan om sanktionen ska införas även i fråga om upphandlingar som inte omfattas av förfarandedirektiven, dvs. under tröskelvärdena och för s.k. B-tjänster, avstyrker och förslaget i promemorian om att även sådana upphandlingar ska omfattas av systemet med avgift. Frågan om vilka rättsmedel och vilka regleringar som behövs utanför det direktivstyrda området har aktualiserats tidigare. Någon samstämmig uppfattning bland berörda parter har emellertid inte uppnåtts beträffande vad som bör gälla på det inte direktivstyrda området. De flesta upphandlingar som genomförs är upphandlingar som inte uppgår till tröskelvärdena i förfarandedirektiven och det är enligt regeringens mening mycket viktigt att upphandlingsreglerna följs även när fråga är om upphandlingar som uppgår till lägre belopp. Det kan konstateras att har gällt samma rättsmedel enligt och för det direktivstyrda som det inte direktivstyrda området. Regeringen finner med hänsyn till det anförda inte heller att det beträffande nu aktuell fråga finns skäl att frångå denna ordning, och föreslår därför att upphandlingsskadeavgift ska påföras även vid upphandlingar som inte omfattas av förfarandedirektiven. När avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse Det kan synas vara en ingripande åtgärd att utkräva en sanktion när det konstaterats att ett avtal, som innebär att en otillåten direktupphandling genomförts, ska bestå på grund av tvingande hänsyn till allmänintresse. Vad som kan avses med tvingande hänsyn till ett allmänintresse har utvecklats i avsnitt 6.2.2 om undantag från ogiltighet av avtal. Det följer emellertid av ändringsdirektivet att en alternativ sanktion till ogiltighet ska föreskrivas i dessa fall. Med hänsyn till att fråga är om en alternativ sanktion, ska upphandlingsskadeavgift påföras endast i de fall en domstol i ett lagakraftvunnet avgörande konstaterat att ett avtal ska bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Av de skäl som framförts anser regeringen att upphandlingsskadeavgift ska påföras även för upphandlingar som inte omfattas av för- farandedirektiven. När avtal har slutits utan vederbörlig annonsering I promemorian föreslås i enlighet med ändringsdirektivet att en leverantör ska kunna begära överprövning och yrka att ett avtal förklaras ogiltigt när annonsering inte skett i enlighet med vad som krävs enligt eller LUF, s.k. otillåten direktupphandling (se avsnitt 7.1). Skälet för att dessutom införa en administrativ sanktion i dessa fall är enligt promemorian i huvudsak att hotet att drabbas av ogiltighet inte bedöms som tillräckligt för att komma tillrätta med otillåtna direktupphandlingar. Det är dock i dessa fall inte fråga om någon alternativ sanktion enligt ändringsdirektivet. Några remissinstanser, bl.a. och , anser att regleringen inte bör gå utöver direktivet i detta hänseende och anser således att en särskild avgift inte ska kunna påföras vid otillåten direktupphandling. hänför sig till det i promemorian angivna exemplet på otillåten direktupphandling när upphandlande myndighet fortsätter att köpa från ett avtal som löpt ut och som saknar förlängningsmöjligheter. anser att i de fall en överprövning yrkas är det svårt att veta hur domstolsprocessen kommer att ta. Resultatet blir allt som oftast, uppger vidare, att en upphandlande myndighet befinner sig i en situation där det gamla avtalet löpt ut och en ny upphandling inte är avslutad. Att i en sådan situation bli påförd en särskild avgift på grund av otillåten direktupphandling gagnar varken leverantörer eller upphandlande myndigheter/enheter. Som framgått bedöms inom EU s.k. otillåten direktupphandling vara en av de mer allvarliga överträdelserna av direktiven om upphandling. Även i har vid ett flertal tillfällen framförts att det inte finns några effektiva sanktioner mot att inköp som omfattas av och görs utan att föreskriven annonsering sker. I en granskning som revisorer genomförde på uppdrag av finansutskott (Rapport 1997/98:3) uttalade revisorerna beträffande otillåten direktupphandling bl.a. att det inte finns några effektiva sanktioner mot upphandlingar som görs vid sidan av lagen. I sitt remissvar över revisorernas rapport anförde att otillåten direktupphandling är en av de vanligaste och allvarligaste överträdelserna av samt att de nuvarande svaga sanktionsreglerna bidrar till att många myndigheter inte tar upphandlingsreglerna på allvar. Dåvarande NOU analyserade på uppdrag av några av upphandlingens problemområden (Rapport dnr 52/99-28). NOU:s analyser baserades på en kartläggning av påtalade fel och brister, en studie av överprövnings- och skadeståndsmål samt myndighetens egna erfarenheter från sin tillsynsverksamhet. Den i särklass mest förekommande påtalade bristen i efterlevnaden av regelverket var otillåten direktupphandling. Av de domstolsavgöranden som ingick i kartläggningen och som avsåg överprövning av påstådd otillåten direktupphandling prövades knappt hälften i sak. Anledningen därtill var oftast att upphandlingen var avslutad vid beslutstillfället och att domstolen därför var förhindrad att pröva målet i sak. Ett fåtal av domstolsavgörandena i kartläggningen utgjordes av skadeståndsmål. Inte i något fall dömdes skadestånd ut. Enligt NOU:s bedömning kunde det låga antalet skadeståndsmål förmodas bero bl.a. på att leverantören vid fall av otillåten direktupphandling är medveten om svårigheten att erhålla ersättning i kombination med risken att bli ersättningsskyldig för motpartens rättegångskostnader. Till NOU hade framförts uppfattningen att vetskapen om avsaknaden av rättsmedel vid otillåtna direkt- upphandlingar har spritt sig bland upphandlande enheter. NOU bedömde att risken finns att vissa enheter väljer att genomföra en otillåten direktupphandling hellre än att riskera invändningar mot en genomförd upphandling. Det får enligt regeringens mening anses klart att det finns ett problem med otillåtna direktupphandlingar. Det kan vidare antas att leverantörer i viss utsträckning har mindre incitament att föra talan om ogiltighet i dessa fall än i de fall när en upphandling faktiskt har genomförts. Vid en otillåten direktupphandling har de inte deltagit i någon upphandling och känner därför kanske inte till de närmare omständigheterna vid förvärvet av varan eller tjänsten. Mot denna bakgrund gör regeringen bedömningen att möjligheten att föra talan om ogiltighet i dessa fall inte är tillräckligt utan behöver kompletteras med en möjlighet att påföra en sanktion i form av upphandlingsskadeavgift. Avgörande för om otillåten direktupphandling ska anses föreligga är om tilldelning av kontrakt i strid med bestämmelserna i och LUF skett utan föregående offentliggörande av upphandlingen i fråga. Det innebär exempelvis att i de fall förhandlat förfarande utan föregående annonsering genomförts, trots att det inte varit tillåtet, utgör det en form av otillåten direktupphandling varvid bestämmelserna om upphandlings- skadeavgift kan aktualiseras. Ett annat fall är om en upphandlande myndighet eller enhet, för att undgå risken att få ett avtal ogiltigförklarat, har iakttagit bestämmelserna om s.k. förhandsinsyn (4 kap. 59 §§ eller 4 kap. 2 och 3 §§ LUF). I ett sådant fall ska upphandlings- skadeavgift kunna påföras om det visar sig att det inte var fråga om någon av de situationer när förhandsinsyn får användas. Upphandlingsdirektiven tar endast sikte på upphandlingar över EU:s tröskelvärden där annonsering i EUT är ett krav. Vid upphandling under tröskelvärdena finns möjligheter till offentliggörande på annat sätt än i EUT. Otillåten direktupphandling under tröskelvärdena ska således anses vara för handen när avtal slutits utan att det skett sådan i lag föreskriven annonsering. Annonsering i EUT, vilket normalt förekommer för upphandlingar över EU:s tröskelvärden, godtas naturligtvis även för upphandlingar som understiger dessa värden. Ett ingripande med upphandlingsskadeavgift föreslås kunna ske för upphandlingar som överstiger den direktupphandlingsgräns som föreslås i i respektive LUF på av EU:s tröskelvärden. Ett typexempel på en otillåten direktupphandling är när upphandlaren delar upp ett köp i flera mindre inköp i syfte att komma under det tröskelvärde som ställer krav på ett visst upphandlingsförfarande. Ett annat exempel är när en upphandlande myndighet eller enhet förlänger, utvidgar eller ändrar ett avtal med befintlig leverantör, trots att en sådan option inte finns i det ursprungliga avtalet. I realiteten innebär en sådan ändring av avtal att ett nytt avtal sluts, vilket skulle ha föregåtts av ett offentliggörande. Otillåten direktupphandling föreligger också när en upphandlande myndighet eller enhet använder ett ramavtal som andra myndigheter eller enheter har slutit, utan att avtalet ger möjlighet för andra att göra avrop från avtalet än de som har slutit avtalet. Som ett sista exempel kan anges det fallet då en domstol förklarat ett avtal ogiltigt, men där avtalsparterna fortsätter att följa avtalet. Eftersom det förstnämnda avtalet är ogiltigt, får det fortsatta utbytet av prestationer anses innebära en ny otillåten direktupphandling. Beträffande den av anförda synpunkten om avgift i fall när t.ex. en domstolsprocess pågår, kan nämnas att överträdelser som kan leda till upphandlingsskadeavgift föreslås sanktioneras olika hårt beroende på vilket sanktionsvärde överträdelsen kan anses ha (se vidare avsnitt 9.6). Vid otillåten direktupphandling får tillsynsmyndigheten ansöka om påförande av upphandlingsskadeavgift utan att det har fastslagits i ett avgörande att en sådan överträdelse har skett. I promemorian föreslogs att tillsynsmyndigheten ska ansöka om upphandlingsskadeavgift när allmän förvaltningsdomstol i ett mål om överprövning av ett avtal har beslutat att avtalet får bestå trots att en avtalsspärr har överträtts eller på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Vidare föreslogs att tillsynsmyndigheten får ansöka om avgift vid otillåten direktupphandling. Lagrådet har starkt ifrågasatt om en sådan uppdelning är meningsfull och har ansett att man bör avstå från att göra en sådan uppdelning. Det bör, enligt Lagrådets mening, vara tillräckligt att ange att domstolen beslutar om avgift efter ansökan av tillsynsmyndigheten. Det får förutsättas att tillsynsmyndigheten noga följer utvecklingen på upphandlingsområdet och gör en ansökan när det med hänsyn till samtliga omständigheter är befogat. Den nu föreslagna ordningen får enligt Lagrådets mening anses uppfylla kraven i artikel 2e i ändringsdirektivet. Av artikel 2e i ändringsdirektivet följer att medlemsstater i vissa situationer får välja mellan att föreskriva antingen ogiltighet eller alternativa sanktioner. Regeringen föreslår att det enligt och ska ankomma på allmän förvaltningsdomstol att överpröva ett avtals giltighet (se avsnitt 7.1) och att besluta om upphandlingsskadeavgift (se avsnitt 9.9). I de fall upphandlingsskadeavgift ska utgå som en alternativ sanktion enligt ändringsdirektivet ska alltså avgiften, när en leverantör har ansökt om överprövning av ett avtal, utgå i stället för att avtalet förklaras ogiltigt. Regeringen gör därför i denna fråga en annan bedömning än Lagrådet och anser att det för att säkerställa att kraven i artikel 2e i ändringsdirektivet uppfylls i och bör föreskrivas att tillsynsmyndigheten i dessa fall har en skyldighet att ansöka om upphandlingsskadeavgift. Upphandlingsskadeavgift vid otillåten direkt- upphandling är däremot inte någon alternativ sanktion till ogiltighet och det är därför enligt regeringens mening lämpligt att tillsynsmyndigheten får ansöka om upphandlingsskadeavgift i dessa fall.