prop · GX03134 · 2010-03-17 00:00:00 — I förhållande till promemorians lagförslag bör därför bestämmelsernas tillämpnings- område inskränkas så att de endast är tillämpliga när den upphandlande myndigheten är en statlig eller myndighet, en beslutande församling i en kommun eller ett landsting, eller en sammanslutning av en eller flera sådana myndigheter eller församlingar. Flera remissinstanser, bl.a. Advokatfirman , har efterfrågat klarlägganden avseende frågan om kontroll- och verksamhetskriterierna kan tillämpas även i fråga om bl.a. tjänstekoncessioner. En grundläggan- de förutsättning för att det ska vara fråga om offentlig upphandling är att ett kontrakt avses att tilldelas. Detta gäller oavsett om upphandlingen avser ett tjänstekontrakt, ett byggentreprenadkontrakt, en byggkonces- sion eller en tjänstekoncession. Ändringen av definitionen av kontrakt i enlighet med regeringens förslag innebär att kontroll- och verksamhets- kriterierna kommer att kunna tillämpas även i fråga om sådana offentliga upphandlingar som regleras i 15 kap. , men som inte omfattas av direktivet, och koncessioner. Detta behöver inte regleras särskilt. Det kan här nämnas att tjänstekoncessioner i princip inte regleras i . Avtal om sådana koncessioner omfattas inte heller av direktivets tillämpningsområde. Trots detta är de myndigheter som ingår sådana avtal ändå skyldiga att beakta EUF-fördragets grundläggande regler och principerna om förbud mot diskriminering p.g.a. nationalitet och likabehandling och den därav följande skyldigheten att lämna insyn. EU- domstolen har ett flertal gånger slagit fast att dess praxis i form av kontroll- och verksamhetskriterierna även är tillämplig i fråga om tjänste- koncessioner, vilket medför att fördragets bestämmelser inte är tillämp- liga om kriterierna är uppfyllda (se t.ex. domen i mål C-324/07, Coditel). I den mån tjänstekoncessioner regleras i är dock, som ovan nämnts, den föreslagna regleringen tillämplig. Vissa remissinstanser har haft synpunkter på lagtextens utformning och påpekat att det finns behov av preciseringar och förtydliganden för att den ska bli enklare att tillämpa. Flera remissinstanser, bl.a. Offentliga Inköpare, anser att även verksamhetskriteriet ska förtydligas. Andra remissinstanser anser tvärtom att lagtexten bör utformas så att den blir så flexibel som möjligt. Med hänsyn till att regleringen avser att i sak uppnå överensstämmelse med praxis och att denna praxis är under utveckling är det enligt regeringen inte lämpligt, och i vissa avseenden inte heller möjligt, att utforma lagtexten alltför precist eller att uttala sig om specifika verksamheter. Enligt regeringen bör utformningen av lagtexten inte skilja sig alltför mycket från vad EU- domstolen klart har uttalat i sina avgöranden. Av detta skäl anser regeringen, till skillnad från bl.a. , att det inte bör anges uttryckligen i lagtexten att möjligheten till privat ägande hindrar att kontrollkriteriet är uppfyllt. Men det är inte heller lämpligt att, såsom bl.a. SKL förordar, ge lagtexten en alltför generell utformning eftersom det då finns uppenbara risker att regleringen får ett vidare tillämpnings- område än vad som är avsett. Vad gäller verksamhetskriteriet har Lagrådet emellertid förordat att begreppet huvuddelen av sin verksamhet ersätts med ett uttryck som innebär att leverantörens sidoverksamhet endast får vara av marginell karaktär. Lagrådet har påpekat att i vanligt språkbruk torde med huvuddelen närmast avses mer än hälften av verksamheten, medan , när den närmare utvecklar begreppet, påtalar att sidoverksamheten får vara endast av marginell karaktär. Detta är något som även har uppmärksammat. Lagrådet anser att även om det kan vara lämpligt att unionsrättsliga begrepp och kriterier införs i nationell lagstiftning i enlighet med den ordalydelse dessa erhållit i skilda unionsrättsliga rättsakter det i detta sammanhang, när ett visst begrepp närmare preciserats av domstolen, kan framstå som mer lämpligt att använda sig av denna precisering också i den nationella lagstiftningen. Regeringen delar denna bedömning och har därför utformat sitt förslag i enlighet med Lagrådets synpunkt. Vidare är det inte möjligt att, såsom Falu kommun har förordat, helt undanta avfallshantering från upphandlingsskyldighet eftersom det strider mot unionsrätten. Kommunen menar att flertalet kommuner inte klarar verksamhetskriteriet och att promemorians lagförslag inte är tillräckligt. Det kan här återigen påpekas att kontroll- och verksamhetskriterierna i många fall sannolikt inte är uppfyllda. Det ankommer på varje upphandlande myndighet, som vill åberopa den föreslagna regleringen, att bedöma om villkoren är uppfyllda. Det kommer därmed att krävas av dem att de ser över organisationen och styrningen av sin verksamhet och eventuellt också gör förändringar i den så att villkoren också uppfylls. Såsom Lagrådet har framhållit är regleringen avsedd att vara tillämplig även på gemensamma nämnder enligt KL. Regeringen delar Lagrådets uppfattning att detta också bör komma till uttryck i lagtexten och anser att den bör utformas i enlighet med Lagrådets förslag. Villkoren motsvarande kontroll- och verksamhetskriterierna ska tolkas strikt och det är den som åberopar bestämmelserna som har bevisbördan för att villkoren i dem är uppfyllda. Såsom också Lagrådet har framhållit måste tolkningen av de nya bestämmelserna göras i belysning av EU- domstolens praxis och unionsrättens krav i övrigt på området. I avsnitt 4.2 finns en översiktlig genomgång av den praxis som har utvecklats av i fråga om kontroll- och verksamhets- kriterierna. Vid bedömningen ska samtliga relevanta omständigheter beaktas. Det måste således göras en helhetsbedömning för att kunna avgöra om villkoren är uppfyllda i det enskilda fallet. Enligt EU- domstolen måste det av rättssäkerhetsskäl vara de omständigheter som förelåg för den aktuella kontraktstilldelningen som är relevanta för bedömningen (se domen i mål C-371/05, ). Detta utesluter dock inte att det i undantagsfall kan finnas särskilda omständigheter i det enskilda fallet som fordrar att även senare inträffade händelser tas i beaktande (jfr domen i mål C-29/04, Mödling). Vad gäller frågan om kontrollkriteriet kan uppfyllas när det finns en möjlighet för privata investerare att bli delägare i den fristående juridiska personen har uttalat att denna möjlighet för privata investerare att köpa in sig i bolaget, även om så faktiskt inte har skett, bara kan beaktas om det för kontraktstilldelningen konkret framgår att en sådan möjlighet kommer att erbjudas på kort sikt (se domen i mål C-573/07, Sea). Fråga har uppkommit om det finns något behov av en motsvarande reglering i LOV. Denna lag reglerar vad som ska gälla för de kommuner och landsting som vill konkurrenspröva kommunala verksamheter genom att överlåta valet av utförare till brukaren. Valfrihetssystem enligt LOV är ett frivilligt alternativ till upphandling enligt och kan tillämpas på bl.a. omsorgs- och stödverksamhet för äldre och för personer med funktionsnedsättning samt på hälso- och sjukvårdstjänster. I de avseenden LOV är frivillig för upphandlande myndigheter kan det enligt regeringen inte anses föreligga något behov av en sådan reglering. har det dock i 5 § hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) införts en skyldighet för landstingen att, med tillämpning av LOV, organisera primärvården så att invånarna i fritt kan välja utförare av hälso- och sjukvårdstjänster. Det ska alltså finnas vårdvalssystem för primärvården i alla landsting. Med anledning av den nya lagstiftningen som gör vårdvalssystem obligatoriskt i landstingens primärvård finns det behov av att undersöka vilka konsekvenser förändringen av får på tillämpningen av LOV. Frågan har emellertid inte behandlats i promemorian och regeringen kan därför inte nu ta ställning till den. Frågan torde dock komma att behandlas av Utredningen om offentliga företag upphandling, kontroll, insyn (Fi 2009:08). Det kan även nämnas att regeringen i propositionen Nyanlända invandrares arbetsmarknadsetablering egenansvar med professionellt stöd (prop. 2009/10:60) föreslår att en ny lag, lagen om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare, ska införas. I denna lag, som föreslås träda i kraft , finns regler som innebär att Arbetsförmedlingen i vissa fall är skyldig att tillämpa LOV. har pekat på att det finns oklarheter gällande lagstiftningen om ersättningsetablering. I lagen (1993:1651) om läkar- vårdsersättning och lagen (1993:1652) om ersättning för sjukgymnastik regleras rätten till och villkoren för ersättning från för privat- praktiserande läkares och sjukgymnasters verksamhet. Vid ingående av s.k. vårdavtal eller samverkansavtal ska, enligt dessa lagar, tillämpa eller LOV. I fråga om s.k. ersättningsetablering, när ersätt- ningsberättigad läkare avser att överlåta sin verksamhet och möjliggöra för annan läkare att överta ett samverkansavtal, gäller ett särskilt upphandlingsförfarande enligt lagen om läkarvårdsersättning och lagen om ersättning för sjukgymnastik. Nämnda lagar rör emellertid privat- Den nu föreslagna regleringen saknar därför Prop. 2009/10:134 betydelse för denna lagstiftning. Det bör i detta sammanhang nämnas att det i Utredningens om patientens rätt slutbetänkande, Regler för etablering av vårdgivare (2009:84), föreslås att lagen om läkar- vårdsersättning och lagen om ersättning för sjukgymnastik ska upphävas och ersättas med ett nytt system för etablering av vårdgivare. Några remissinstanser har efterlyst en mer genomgripande analys av de EU-rättsliga konkurrens- och statsstödsreglerna. Dessa frågor ligger emellertid utanför ramen för detta lagstiftningsärende. Regeringen vill i sammanhanget påpeka att även om villkoren i den föreslagna regleringen är uppfyllda och upphandlingsskyldighet därmed inte föreligger så måste självklart andra bestämmelser som t.ex. statsstödsreglerna beaktas. Det har även av vissa remissinstanser, bl.a. vid , efterfrågats klargöranden av vad som gäller i fråga om att tilldela ensamrätter (1 kap. 7 § ). Vidare har flera remissinstanser gett uttryck för att frågan om i vilken omfattning och under vilka förut- sättningar staten och kommunerna kan göra inköp från hel- eller delägda bolag bör hanteras i ett större perspektiv. SKL m.fl. påpekar att lagtexten inte tar sikte på rena samverkanssituationer där kommuner och landsting ingår enkla avtal med varandra och hänvisar till att i mål C-480/06 ger stöd för att upphandling inte behöver ske. Varken denna fråga eller frågan om ensamrätter kan dock hanteras inom ramen för detta lagstiftningsärende som endast syftar till att införa den EU-rättsliga praxis som finns avseende den situationen när en myndighet sluter avtal med en fristående enhet som myndigheten kontrollerar. 6.4Upphandling och samverkan i offentligrättslig form Regeringens bedömning: Kommuners och landstings överlåtelse av uppgifter som innebär att uppgiften helt överlämnas till kommunal- förbund, och värdkommuners eller värdlandstings anskaffning av varor och tjänster m.m. från gemensamma nämnder, utgör inte ett kontrakt i den mening som avses i . Någon upphandlings- skyldighet föreligger därmed inte i dessa fall. I fråga om kommuners och landstings anskaffning av varor eller tjänster m.m. från kommunalförbund, eller gemensamma nämnder för vilka kommunerna eller landstingen inte är värd, kan en prövning enligt den föreslagna regleringen behöva göras. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna uttalar sig inte särskilt i dessa frågor. delar promemorians bedömning. läns landstings, SKL m.fl. anser att det aldrig kan bli fråga om upphandling när det gäller samverkan i kommunalförbund och gemensam nämnd, utan att det utgör egen regi enligt . Förbundet anser att avgörande i mål C- 480/06 också pekar i denna riktning. Även Avfall m.fl. gör denna bedömning och anser att det därför är nödvändigt att undanta sådan samverkan i den lagstiftning som föreslås. Skälen för regeringens bedömning: Frågan om hur avtal om anskaffning av varor eller tjänster m.m. mellan å ena sidan kommuner och landsting och å andra sidan kommunalförbund och gemensamma nämnder ska behandlas upphandlingsrättsligt har uppkommit som en följd av Regeringsrättens avgörande RÅ 2008 ref. 26. Eftersom ett kommunalförbund är en i förhållande till sina medlemmar fristående juridisk person uppkommer frågan om det inte föreligger en skyldighet för medlemskommunerna eller medlemslandstingen att upphandla. En gemensam nämnd utgör inte någon egen juridisk person i den kommunala organisationen i värdkommunen (den kommun i vilken den gemensamma nämnden är inrättad). I förhållande till annan kommun, som utöver värdkommunen har tillsatt den gemensamma nämnden, är nämnden dock fristående eftersom den ingår i den juridiska person som värdkommunen utgör. Även här uppkommer frågan om det föreligger en upphandlingsskyldighet. Vad gäller kommunalförbund övertar förbundet i vissa fall uppgifter från sina medlemskommuner eller medlemslandsting. övertar i dessa fall helt uppgiften, inklusive huvudmanna- skapet, från sina medlemmar och frågorna faller därmed utanför medlem- marnas kompetens. I dessa fall sker inte någon anskaffning av varor eller tjänster och därmed föreligger inte heller något kontrakt i LOU:s mening. Det kan således konstateras att någon upphandlingsskyldighet enligt inte föreligger i sådana situationer. När medlemmarna däremot anskaffar varor eller tjänster m.m. från kommunalförbundet, vilket som ovan nämnts är en i förhållande till medlemmarna fristående juridisk person, torde ett kontrakt normalt sett föreligga och därmed också upphandlingsskyldighet. I dessa fall kan därför en prövning enligt den föreslagna regleringen behöva göras. Om uppställda villkor är uppfyllda föreligger inte något kontrakt i LOU:s mening, och inte heller någon upphandlingsskyldighet. Vad gäller gemensamma nämnder är det svårare att göra en bedömning av om kommuners och landstings anskaffning från dessa ska anses falla inom LOU:s tillämpningsområde eller inte. Det bör dock stå klart att någon upphandlingsskyldighet inte föreligger när värdkommunen anskaffar varor eller tjänster m.m. från den gemensamma nämnden. I och med att dessa formellt sett utgör en och samma juridiska person (verksamheten bedrivs då i egen regi) uppstår inte något kontrakt i upphandlingsrättslig mening och därmed inte heller någon upphandlings- skyldighet. När däremot en kommun som har tillsatt den gemensamma nämnden, men som inte är värdkommun, anskaffar varor eller tjänster m.m. från nämnden görs anskaffningen i förhållande till denna kommun från en annan juridisk person. Även i dessa fall skulle det därför kunna bli aktuellt att göra en prövning enligt nu föreslagna bestämmelser. I mål C-324/07, Coditel, prövade om kontrollkriteriet kunde anses uppfyllt i fråga om en belgisk kooperativ mellankommunal sammanslutning som var en offentligrättslig juridisk person. Samman- slutningens medlemmar bestod av olika kommuner och ett kommunal- förbund, vilket i sin tur endast bestod av kommuner. Sammanslutningen var inte öppen för privata företag. I domen uttalades det att om- ständigheten att den, i detta fall, koncessionsgivande myndigheten ensam Prop. 2009/10:134 eller tillsammans med andra myndigheter äger i det bolag som tilldelats koncessionen tyder på, utan att vara av avgörande betydelse för bedömningen, att den koncessionsgivande myndigheten utövar en kontroll över detta bolag motsvarande den kontroll som den utövar över sin egen förvaltning (se domen i mål C-324/07, Coditel, punkt 31). Därefter noterade domstolen att sammanslutningens (Brutélé) styrelse hade mycket vidsträckta befogenheter. Domstolen framhöll dock att sammanslutningen inte var ett aktiebolag som kan besluta om sitt verksamhetsföremål utan aktieägarnas inblandning, utan var en kooperativ mellankommunal sammanslutning som reglerades enligt den belgiska lagen om mellankommunala sammanslutningar. Enligt denna lag skulle ett sådant organ inte anses vara näringsidkare. Av lagen och sammanslutningens stadgar ansåg domstolen det framgå att denna inte hade något särskilt eget intresse i förhållande till de myndigheter som var anslutna till den. Av detta ansåg domstolen det framgå att Brutélé, trots att sammanslutningens styrelse hade långtgående befogenheter, inte hade ett utrymme för självbestämmande som gjorde det omöjligt för kommu- nerna som var anslutna till sammanslutningen att utöva en kontroll över sammanslutningen motsvarande den som dessa myndigheter utövade över sin egen förvaltning (se punkt 39). Domstolen besvarade därför frågan på följande sätt (se andra strecksatsen i punkt 42). Med förbehåll för den hänskjutande domstolens efterföljande kontroll av vilket utrymme för självbestämmande som den mellan- statliga sammanslutningen i fråga förfogar över under sådana omständigheter som dem som är i fråga i tvisten vid den nationella domstolen, när beslut om verksamheten avseende en kooperativ mellankommunal sammanslutning som endast ägs av offentliga myndigheter fattas av stadgeenliga organ som består av represen- tanter för de anslutna offentliga myndigheterna, kan den kontroll som nämnda offentliga myndigheter utövar över dessa beslut anses möjliggöra för de sistnämnda att utöva en kontroll över den kooperativa sammanslutningen motsvarande deras kontroll över sin egen förvaltning. Domstolen slog även fast att kontrollen som myndigheterna utövade över den kooperativa mellankommunala sammanslutningen kunde utövas gemensamt av myndigheterna genom majoritetsbeslut (se punkt 54). dom i Coditel talar enligt regeringens mening för att en mer generös tolkning kan göras avseende frågan om kontrollkriteriet är uppfyllt i fråga om offentligrättsliga mellankommunala samverkans- former såsom kommunalförbund och gemensamma nämnder. Det bör dock fortfarande krävas att det görs en prövning i varje enskilt fall. Den föreslagna regleringen bör därför även omfatta kommunalförbund och gemensamma nämnder. avgörande i mål C-480/06 har avgjort ytterligare ett mål, C-480/06, Europeiska gemenskapernas kommission mot , som rör mellankommunal samverkan. I målet var fråga om fyra kommunala organ (Landkreise) som utan föregående upphandling hade slutit ett avtal med stad renhållningstjänst (stad) avseende bortskaffande av avfall i en ny avfallsbehandlings- anläggning, Rugenberger . stad förband sig genom avtalet att ställa en kapacitet till förfogande för de fyra kommunala organen. Betalningen skulle ske till den som bedrev anläggningen genom förmedling av stad. Den som bedrev anläggningen var avtals- part med stad. Avtalet skulle gälla . konstaterade att kontrollkriteriet inte var uppfyllt i fråga om de fyra berörda kommunala organens kontroll över stad. Domstolen kom ändå fram till att någon upphandlingsskyldighet inte förelåg. Domstolen framhöll att det genom avtalet inrättats ett samarbete mellan lokala myndigheter som syftade till att säkerställa att ett allmännyttigt uppdrag (återvinning av avfall) som var gemensamt för myndigheterna skulle fullgöras. Domstolen erinrade bl.a. om att uppdraget hade ett samband med genomförandet av ett direktiv på avfallsområdet. Det beaktades även att samarbetet mellan stad och de kommunala organen i princip inte gav upphov till några ekono- miska transaktioner mellan dessa enheter. Enligt utgjorde avtalet såväl grunden som den rättsliga ramen för ett framtida inrättande och drift av en anläggning genom vilken en allmännyttig tjänst [var] avsedd att fullgöras. Domstolen förtydligade att avtalet hade ingåtts ute- slutande av myndigheter, utan inblandning av någon privat avtalspart, och att den offentliga upphandling som eventuellt skulle vara nödvändig för inrättandet och driften av anläggningen Rugenberger inte i något avseende hade angetts eller föregripits i avtalet. slog vidare fast att det i unionsbestämmelserna inte föreskrivs någon skyldighet för myndigheter att använda sig av en särskild rättslig form för att gemensamt kunna säkerställa att en allmän- nyttig uppgift fullgörs. Domstolen konstaterade också att det inte framgick att myndigheterna i fråga skulle ha gjort ett konstlat upplägg i syfte att kringgå bestämmelserna om offentlig upphandling (se domen i mål C-480/06, punkterna 47 och 48). Flera remissinstanser, däribland SKL, anser att dom i mål C-480/06 ger stöd för att samverkan i kommunalförbund och gemen- sam nämnd ska betraktas som egenregiverksamhet som inte behöver upphandlas. Regeringen delar dock inte denna uppfattning. Domen kan i viss mån anses tala för att nu har ett mer öppet förhållningssätt till mellankommunal samverkan. Det bör dock betonas att det i domen var fråga om ett samarbete mellan de lokala myndig- heterna som syftade till att säkerställa utförandet av allmännyttiga tjänster som ingick i ett allmännyttigt uppdrag som var gemensamt för samtliga av de samverkande myndigheterna. Domstolen konstaterade även att samarbetet mellan stad och de kommunala organen i princip inte gav upphov till några ekonomiska transaktioner mellan dessa enheter och att det aktuella avtalet inte i något avseende föregrep den offentliga upphandling som eventuellt skulle vara nödvändig för inrät- Prop. 2009/10:134 tandet och driften av avfallsbehandlingsanläggningen. även andra speciella omständigheter som gör det svårt att dra några mer långtgående slutsatser av domen. Mot denna bakgrund är det enligt regeringen inte möjligt att med stöd av nämnda dom utesluta att upphandlingsskyldighet föreligger i fråga om kommunalförbund och gemensamma nämnder. 7 Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser Regeringens förslag: Den föreslagna regleringen som innebär att kontroll- och verksamhetskriterierna införs i träder i kraft och ska tillämpas även i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet. Den föreslagna lagändringen som innebär att ovan nämnda reglering upphävs träder i kraft . Den upphävda regleringen gäller dock fortfarande i fall då avtal har slutits före . Promemorians förslag: Överensstämmer delvis med regeringens förslag. Promemorians förslag innebär att regleringen genom vilken kontroll- och verksamhetskriterierna införs träder i kraft . Promemorians förslag innehåller inga övergångsbestämmelser. Remissinstanserna: kommun, som anser att föreslagna kriterier bör införas , ställer sig frågande till om förslaget är tänkt att gälla de upphandlingar som påbörjas efter . kommun påpekar att den lag som enligt förslaget ska träda i kraft inte innehåller några övergångsbestämmelser. Övriga remissinstanser har inte haft några invändningar mot prome- förslag. Skälen för regeringens förslag: Den föreslagna ändringen i som innebär att kontroll- och verksamhetskriterierna införs i lagen bör träda i kraft som övriga ändringar görs i enligt regeringens förslag i lagrådsremissen Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet, dvs. Eftersom regeringens förslag utgör en temporär lösning föreslås att regleringen ska upphävas . Såsom kommun påpekat bör lagen som innebär att bestämmelserna upphävs kompletteras med en övergångsbestämmelse. Vad gäller lagen som innebär att regleringen införs är avsikten att bestämmelserna ska kunna tillämpas även i fråga om avtal som gäller vid ikraftträdandet men som har träffats . Lagrådet har anfört att, för att det ska finnas en tydlig koppling till övergångsbestämmelsen till den andra lagen som innebär att regleringen upphävs, det får anses vara av värde att klart redovisa att den första lagen är tillämplig även i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet. Regeringen anser att ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna bör kompletteras och utformas på det sätt som Lagrådet har föreslagit. De nya rättsmedel som föreskrivs i och rådets direktiv /66/EG av om ändring av rådets direktiv /665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (ändringsdirektivet) skulle ha varit införlivade i svensk lagstiftning .