prop · GX03180 · 2010-04-14 00:00:00 — Enligt nuvarande 16 kap. 5 § och 16 kap. 6 § LUF ska en upphandlande myndighet respektive en upphandlande enhet som inte följt bestämmelserna i respektive lag ersätta därigenom uppkommen skada för en leverantör. Den generella skadeståndsbestämmelsen i båda lagarna ger rätt till skadestånd avseende hela den lidna skadan, inklusive det positiva kontraktsintresset (prop. 1992/93:88 sid. 102 f.). I samband med införandet av ÄLOU, som föregick nu gällande och och som innehöll samma skadeståndsbestämmelser som nuvarande lagstiftning, ansåg Lagrådet att tillämpningen av be- stämmelsen var oklar med hänsyn till dess samband med den generella skadeståndsbestämmelsen (prop. 1992/93:88 s. 140 f.). Med hänsyn till att bestämmelsen var hämtad direkt från direktivet ansågs den motiverad och kunde inte klart konstateras vara obehövlig (prop. 1992/93:88 s. 103). Den togs därför in i lagen. () har i rättsfallet NJA 2000 s. 712 behandlat frågan om skadestånd enligt ÄLOU och därvid uttalat beträffande möjligheterna till ersättning för det negativa intresset att, i avsaknad av sakskäl som talar för annat, får samma principer som gäller inom försörjningssektorerna enligt 7 kap. 7 § i ÄLOU antas var tillämpliga vid annan upphandling som regleras i lagen. Domstolen prövade frågan om skadeståndets storlek och beräkning vid upphandling inom den klassiska sektorn där endast den generella skadeståndsbestämmelsen grundar rätt till ersättning. Domstolen konstaterade att bestämmelsen ska tolkas så att den inte är begränsad till vad som motsvarar leverantörens kostnader som han haft för upphandlingen, utan den ger möjlighet att döma ut ersättning med ett belopp upp till vad som motsvarar utebliven vinst. Det får enligt domstolen anses stå klart att beviskravet för att leverantören förlorat kontraktet till följd av överträdelsen måste vara högre i dessa fall än när ersättningsyrkandet avser kostnader. HD slog fast att ett krav på att leverantören alltid skall styrka att just han förlorat kontraktet till följd av överträdelsen skulle medföra att rätten till ersättning i praktiken blev urholkad på ett sätt som i vart fall inte står i god samklang med det preventiva syfte som direktivens bestämmelser om rätt till skadestånd har. Vidare anförde HD följande. Frågan om beviskravet för rätt till skadestånd kan emellertid inte ses helt oberoende från frågan om beräkningen av skadeståndet. Ett sänkt beviskrav innebär ofrånkomligen att en upphandlande enhet riskerar att få betala ersättning till flera leverantörer trots att endast en av leverantörerna skulle kunna ha fått kontraktet. Om ersättningen under alla förhållanden skulle bestämmas enligt samma principer som tillämpas inom ramen för kontraktsförhållanden skulle detta kunna leda till orimligt betungande ersättningsskyldigheter. Skadestånds- skyldigheten enligt har emellertid i väsentliga hänseenden andra ändamål än skadeståndsskyldighet inom kontraktsförhållanden. Man kan inte redan av den omständigheten att 7 kap 6 § lämnar utrymme för full ersättning för utebliven vinst dra den slutsatsen att ersättningen alltid skall bestämmas med stöd av samma principer som tillämpas inom ramen för skadestånd i kontraktsförhållanden. Goda skäl kan anföras för att ersättningen som regel bör utgå med ett med hänsyn till bl a överträdelsens karaktär, nedlagda kostnader och utsikter till vinst uppskattat skäligt belopp (jfr , Skadestånds- rätt, 5 uppl, s 468). Att full ersättning för beräknad utebliven vinst dömdes ut under de särskilda förhållanden som var vid handen i NJA 1998 s. 873 kan inte anses utgöra hinder för att lägga en sådan allmän princip till grund för beräkningen av skadeståndet. En sådan princip lämnar utrymme för att beakta om också andra leverantörer än den som väckt talan måste bedömas ha haft goda möjligheter att erhålla kontraktet. Övervägande skäl får därför anses tala för att det bör vara tillräckligt att en leverantör kan visa att det är sannolikt att han förlorat kontraktet till följd av överträdelsen för att han skall kunna få skadestånd med ett högre belopp än som motsvarar de kostnader som han kan ha haft. I rättsfallet NJA 2007 s. 349 bekräftar HD att den skönsmässiga bedöm- ning av skadeståndets storlek som domstolen gjorde i rättsfallet ovan inte utesluter att andra leverantörer kan få ersättning för nedlagda kostnader utöver ersättningen för det positiva intresset som utgått till den leverantör som kan visa att han skulle haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet. För upphandlingar som omfattas av finns således, trots frånvaron av en uttrycklig bestämmelse därom, möjligheten att döma ut ersättning för det negativa intresset för leverantör som lidit skada på grund av ett fel i en upphandling. I samband med de nu gällande och , som innehåller samma skadeståndsbestämmelser som ÄLOU, ansåg Lagrådet (prop. 2006/07:128 del 2 s. 649) att det borde övervägas om bestämmelsen om skadestånd upp till det negativa intresset i LUF behövs med hänsyn till den praxis som utvecklats i anslutning till tillämpningen av den generella skadeståndsbestämmelsen i ÄLOU. Lagrådet hänvisade därvid till det ovan angivna rättsfallet NJA 2000 s. 712. Lagrådet ansåg vidare att om bestämmelsen behövs borde det, mot bakgrund av HD:s ställnings- tagande i nämnda rättsfall, övervägas om det i förtydligande syfte bör föreskrivas motsvarande för den klassiska sektorn. Som Lagrådet framhöll kan det ifrågasättas om bestämmelsen om ersättning för det negativa intresset i LUF behövs med hänsyn till att HD uttalat att möjligheten finns att döma ut ersättning till det negativa intresset utan hinder av att ersättning utgår med högre belopp till annan leverantör som gjort sannolikt att han eller hon förlorat kontraktet. Bestämmelsen i LUF om ersättning till det negativa intresset följer av rättsmedelsdirektivet och det är därför inte lämpligt att den tas bort. Lagstiftningen om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna tillämpas av ett stort antal myndigheter, kommuner och samhällsägda bolag samt berör ett stort antal företag i egenskap av anbudssökande och anbudsgivare. Det är därför värdefullt att det i lagen uttryckligen klargörs att ersättning för det negativa intresset kan dömas ut till den anbudssökande eller anbudsgivare vars möjligheter att tilldelas kontraktet menligt har påverkats av att bestämmelserna i lagen även om han inte kan göra sannolikt att han förlorat kontraktet. Med hänsyn till att det numera är klarlagt av HD att det negativa intresset kan utgå även vid offentlig upphandling inom den klassiska sektorn och behovet av klargörande gör sig gällande i lika hög grad vid upphandlingar inom denna sektor bör, enligt regeringens mening, en kompletterande regel efter mönster av bestämmelsen om ersättning för det negativa intresset i LUF föras in i . Den nya bestämmelsen om skadestånd till anbudssökande och anbudsgivare som har deltagit i en upphandling är inte avsedd att påverka den praxis som utvecklats avseende den generella skadestånds- bestämmelsen i . I lagrådsremissen föreslogs att den nya bestämmelsen skulle tas in i en separat paragraf. Lagrådet har emellertid ansett att förslaget innebär en dubbelreglering av rätten till ersättning för kostnader, som är ägnad att vålla missförstånd. Lagrådet har därför föreslagit att bestämmelsen tas in i ett andra stycke i samma paragraf som den befintliga skade- ståndsbestämmelsen. Regeringen instämmer i detta och bestämmelsen i bör därför utformas som Lagrådet har förordat. Vidare anser regeringen att motsvarande ändring bör göras i LUF. Skadestånd när ett avtal har ogiltigförklarats Regeringens förslag: Bestämmelserna i och LUF om inom vilken tid en talan om skadestånd ska väckas ska kompletteras så att en skadeståndstalan med anledning av att ett avtal har ogiltigförklarats ska väckas från den tidpunkt då avtalet har förklarats ogiltigt genom ett avgörande som har vunnit laga kraft. Regeringens bedömning: En leverantör som har lidit skada till följd av att ett avtal har förklarats ogiltigt kan ha rätt till skadestånd enligt befintliga skadeståndsbestämmelser i och LUF. Promemorians bedömning: Överensstämmer inte med regeringens. I promemorian uttalas att frågan om skadestånd får avgöras mot bakgrund av allmänna skadeståndsrättsliga principer. Promemorian innehåller inte något förslag om komplettering av tidsfristen för att väcka skade- ståndstalan. Remissinstanserna: och Västra delar bedömningen i promemorian att någon särskild lagstiftning inte behöver införas. Den avvägning som ska göras vid bedömningen av krav från leverantörer bör kunna ske utifrån allmänna skadeståndsrättsliga principer i skadeståndslagen. , och vid anser att det i motiven bör tydliggöras att allmänna skadeståndsrättsliga regler ska gälla eftersom det inte framgår av ordalydelsen till den föreslagna bestämmelsen i 16 kap. 19 §. läns landsting och Kommuner och Landsting (SKL) delar uppfattningen i promemorian, men anför att enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer kan den som är berättigad till ersättning för det positiva kontraktsintresset inte få ersättning också för det negativa kontraktsintresset, som sägs i promemorian. förordar att den s.k. ettårsfristen för talan om skadestånd vid offentlig upphandling enligt 16 kap. 6 § och 16 kap. 8 § LUF upphävs och ersätts med att talan om skadestånd ska kunna väckas vid allmän domstol så länge det upphandlande avtalsförhållandet pågår. Talan ska dock alltid kunna väckas från den tidpunkt som följer av 16 kap. 1 § andra till fjärde styckena eller LUF. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Enligt 16 kap. 5 § och 16 kap. 6 § LUF ska en upphandlande myndighet eller enhet som inte har följt bestämmelserna i respektive lag ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör. I 16 kap. 6 § och 16 kap. 8 § LUF förskrivs att talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol . Den praxis som utvecklats rör skadestånd i situationen att en leverantör till följd av överträdelse av bestämmelserna om upphandling inte har tilldelats ett kontrakt och därför lidit skada. Med hänsyn till förslaget om att avtal ska kunna ogiltigförklaras uppkommer fråga om skadestånd ska kunna utgå även i andra fall. Det som närmast avses är om en leverantör som har slutit ett avtal som ogiltigförklaras bör ha rätt till skadestånd. Regeringen anser att det är rimligt att det finns möjlighet att få skadestånd för en leverantör som lider skada på grund av att en upphandlande myndighet eller enhet under en upphandling har begått ett fel som medfört att avtalet förklarats ogiltigt. Inte minst preventiva skäl talar för en sådan ordning. Skadeståndsbestämmelserna i 16 kap. 5 § och 16 kap. 6 § LUF är till sin ordalydelse tillämpliga även på en sådan situation och det bedöms lämpligt att en leverantör som lidit skada på grund av att ett avtal har förklarats ogiltigt ska kunna ansöka om skadestånd enligt de bestämmelserna. Någon lagändring är därför inte nödvändig. Bestämmelserna om ogiltighet innebär dock att nya situationer kan uppkomma. Det kan tänkas att en leverantör som har ingått ett avtal och börjat fullgöra detta har haft andra kostnader än en leverantör som inte har tilldelats kontraktet. Som exempel kan nämnas att leverantören har ingått hyresavtal eller anställningsavtal som löper med uppsägningstid, oaktat att leverantörens avtal med myndigheten har förklarats ogiltigt. Det kan även uppkomma kostnader med anledning av avtal som ingåtts med underleverantörer. I vilken mån skadestånd ska utgå i ett enskilt fall får även fortsättningsvis bli en fråga för rättstillämpningen. De kriterier för skadeståndsskyldighet och skadeståndets beräkning som HD fastställt i sin praxis bör kunna ge vägledning även för bedömningen av de nytillkomna fallen. Därav kan utläsas att ersättningen som regel bör utgå med uppskattat skäligt belopp, med hänsyn till bl.a. överträdelsens karaktär, nedlagda kostnader och utsikter till vinst (se rättsfallen NJA 2000 s. 712 och 2007 s. 349). Vid den skälighets- bedömning som enligt rättspraxis ska göras bör frågan om en leverantör varit i god eller ond tro i förhållande till myndighetens regelöverträdelse kunna beaktas. Enligt gällande preskriptionsregler i och ska en talan om skadestånd väckas från den tidpunkt då avtal slutits mellan upphandlande myndighet och leverantör. Ett avtal kan, med hänsyn till bl.a. domstolens handläggningstid, ha löpt ut innan det ogiltigförklaras. Detta kan i vissa fall leda till att en leverantörs skadeståndsanspråk är preskriberat när avtalet förklaras ogiltigt. För att en leverantör som drabbas av att ett avtal förklaras ogiltigt ska ha möjlighet att hinna väcka talan om skadestånd bör tidsfristen i och för talans väckande därför kompletteras. Regeringen anser, som Lagrådet har föreslagit, att tidsfristen i dessa fall bör fastställas till från den tidpunkt avtalet har förklarats ogiltigt genom ett avgörande som har vunnit laga kraft. Den kommer därmed att motsvara den tid från det att ett avtal slöts som gäller för en leverantör som inte tilldelats ett kontrakt. För att införa ytterligare ändringar av preskriptionstiden, som påtalas av , saknas emellertid underlag i nu aktuellt lagstiftningsärende. Regeringens förslag: Upphandlingsförfarandet konkurrenspräglad dialog ska införas i . Förfarandet ska kunna användas vid upphandling såväl inom som utanför det direktivstyrda området. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna tillstyrker avstyrker förslaget såvitt avser upphandling av tjänster som skolskjutstrafik m.m. Länsrätten i , dåvarande (), och avstyrker att förfarandet ska göras tillgängligt även för de upphandlingar som genomförs av be- stämmelserna i nuvarande 15 kap. Dåvarande Verket för förvaltnings- utveckling (Verva) har mycket svårt att tro att konkurrenspräglad dialog kommer att få något större genomslag i , men anser trots detta att det inte finns anledning att avstå från möjligheten att tillämpa förfarandet. Kammarrätten i , och Offentliga Inköpare () avstyrker benämningen på förfarandet. Alternativa förslag på namn som lämnas är dialogupphandling och flexibelt upphandlingsförfarande. Länsrätten i anför vidare att bestämmelserna torde bli svårtillämpade för såväl de som ska upphandla som för rättstillämpningen. Mer vägledande förarbetsuttalanden är därför av värde. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 29 i det klassiska direktivet får medlemsstaterna genomföra bestämmelser om konkurrenspräglad dialog. Detta förfarande får användas, enligt de närmare förutsättningar som anges i artikeln, av en upphandlande myndighet som genomför särskilt komplicerade kontrakt, om myndigheten i fråga anser att användningen av öppet eller selektivt förfarande inte medger tilldelning av kontraktet. Den upphandlande myndigheten ska offentliggöra ett meddelande om upphandling och inleda en dialog med de anbudssökande som valts ut på närmare föreskrivet sätt. Syftet med dialogen är att identifiera och definiera hur myndighetens behov bäst kan tillgodoses. Under dialogen får den upphandlande myndigheten inte röja för de övriga deltagarna vilka lösningar en deltagare har föreslagit. Efter att ha förklarat dialogen avslutad ska myndigheten uppmana deltagarna att lämna sitt slutgilitga anbud. Tilldelning av kontrakt ska ske enbart på det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, se avsnitt 12.8. Kommissionen har utarbetat Explanatory Notes Competitive Dialogue Classic Directive avseende konkurrenspräglad dialog. Enligt gällande bestämmelser i kan upphandlingar ske genom något av förfarandena öppet eller selektivt förfarande. Därutöver finns möjlighet att upphandla genom förhandlat förfarande med föregående annonsering eller förhandlat förfarande utan föregående annonsering under vissa i lagen givna förutsättningar. Vid upphandling som inte omfattas av direktivet kan en upphandlande myndighet även använda förenklat förfarande, urvalsförfarande, och under vissa givna förutsättningar direktupphandling. Förfarandet konkurrenspräglad dialog är ett komplement till redan befintliga former av upphandling. Förfarandet präglas särskilt, som berörts, av att det innefattar möjlighet för den upphandlande myndigheten att föra en dialog med utvalda leverantörer i syfte att identifiera och definiera hur myndighetens behov bäst ska kunna tillgodoses. Det ska vara möjligt att använda oavsett om upphandlingen avser byggentreprenader, varor eller tjänster. Avsikten är att konkurrens- präglad dialog ska vara en flexibel procedur för tilldelning av särskilt komplicerade kontrakt när ett öppet eller selektivt förfarande inte medger tilldelning av kontrakt. Förfarandet ska bidra till att skapa goda förutsättningar för ett effektivt resursutnyttjande och förmånliga inköpsvillkor för det allmänna. Konkurrenspräglad dialog kommer att kunna användas när det är omöjligt att utforma någon mer exakt specifikation, samt i de fall när det inte går att utforma specifikationer som gör det möjligt att värdera alla lösningar som marknaden kan erbjuda. Förfarandet är möjligt att använda när den upphandlande myndigheten i stort känner till vilket slutresultat som ska uppnås, men där myndigheten inte i förväg kan fastställa hur resultatet ska uppnås på bästa sätt i form av t.ex. finansiering, rättsfrågor eller tekniska lösningar. Genom att leverantörerna använder dialogfasen för att presentera sina egna individuella lösningar, kan förfarandet antas leda till ökad kompetens och erfarenhet hos upphandlande myndigheter. Dialogen ökar också möjligheten att beakta t.ex. tekniska innovationer när den upphandlande myndigheten fortlöpande kan diskutera och väga unika lösningar mot varandra. Det är således sannolikt att upphandling genom konkurrenspräglad dialog kan stimulera framväxten av ny teknik och design av hög kvalitet. redovisade i sitt betänkande vad som framkommit vid en undersökning av hur några andra medlemsstater ställt sig till förfarandet och därvid närmare studerat hur , , , och genomfört direk- tivet i denna del (SOU 2006:28). Även har infört möjligheten att använda detta upphandlingsförfarande. Bland andra och har infört förfarandet endast inom det direktivstyrda området. I framhålls emellertid att förhandlad upphandling även kan nyttjas för upphandling enligt modellen för konkurrenspräglad dialog och att det därmed är möjligt för uppdragsgivaren att använda konkurrenspräglad dialog även under EU:s tröskelvärden (Höringsnotat med forslag till ny forskrift om offentlige anskaffelser, s. 30). Vissa remissinstanser, Länsrätten i , dåvarande NOU och , har varit kritiska till utredningens förslag att förfarandet skulle vara tillgängligt även för upphandlingar utanför det direktivstyrda området, dvs. som genomförs med stöd av bestämmelserna i nuvarande 15 kap. . Det måste emellertid beaktas att det inte endast är byggentreprenaden, varan eller tjänsten i sig som kan vara komplicerad att upphandla. kan frågeställningen i stället röra vilken finansieringsform eller i vilken rättslig form verksamheten ska bedrivas. En utvärdering genom konkurrenspräglad dialog kan således vara en avvägning mellan att driva verksamhet i egen eller privat regi, alternativt i konstellationer av offentlig och privat samverkan. Regelverket för upphandling bör i vidaste mån möjliggöra att upphandlande myndigheter kan utvärdera och använda sig av privata alternativ vid all form av upphandling. Upphandling utanför det direktivstyrda området, dvs. upphandling enligt 15 kap. , omfattar bl.a. upphandling av B-tjänster. Exempel på sådana tjänster är under- visning, hälsovård och socialtjänster. Det får anses angeläget ur konkurrenssynpunkt att upphandlande myndigheter medges ett så stort handlingsutrymme som möjligt att utvärdera nya former för samarbeten och finansiering, samt att öka det privata inslaget, även inom dessa sektorer. Den möjlighet som konkurrenspräglad dialog ger till diskussion med leverantörer innan de slutliga anbuden lämnas bör kunna bidra till att precisera den upphandlande myndighetens behov och krav och därigenom bidra också till att genomgående förbättra upphandlingens kvalitet i fråga om finansiering, rättsförhållanden, och tillvaratagande av ny teknik när det gäller särskilt komplicerade kontrakt. Samman- fattningsvis anser därför regeringen, i likhet med utredningen och majoriteten av remissinstanserna, att förfarandet konkurrenspräglad dialog ska vara möjligt att använda för upphandlande myndigheter såväl inom som utanför det direktivstyrda området. När det gäller den av lämnade synpunkten att förfarandet inte bör kunna användas i fråga om upphandling av skolskjuts etc., kan konstateras att kontrakt av nämnda slag normalt sett är relativt okomplicerade, vilket gör att det snarare är öppen eller selektiv upphandling som är lämpliga upphandlingsformer för nämnda tjänster. Upphandling genom konkurrenspräglad dialog torde därför normalt inte komma ifråga för upphandling av exempelvis skolskjuts eller sjukresor. Vissa remissinstanser, Kammarrätten i , och dåvarande NOU, har föreslagit att det nya förfarandet inte ska kallas konkurrens- präglad dialog. De har bl.a. framfört att benämningen riskerar att leda tankarna fel eftersom det handlar om ett nytt upphandlingsförfarande och ordet -upphandling därför bör finnas med i benämningen. När det gäller frågan vad förfarandet ska kallas gör regeringen emellertid bedömningen att uttrycket konkurrenspräglad dialog bör användas dels med tanke på att det numera är ett välkänt och inarbetat begrepp, dels med hänsyn till att det är hämtat från direktivet (beträffande befintliga bestämmelser har lagstiftaren valt att ligga så nära upphandlings- direktiven som möjligt vid genomförandet, prop. 2006/07:128, del II, s. 595). Vidare visar placeringen av de aktuella bestämmelserna i 4 kap. , vilket är ett kapitel som behandlar olika upphandlingsförfaranden, att det är fråga om ett särskilt förfarande. Regeringens förslag: Den upphandlande myndigheten ska annonsera en upphandling som ska göras genom konkurrenspräglad dialog. Regeringens bedömning: Uttrycket beskrivande dokument bör användas i lagtexten, men behöver inte definieras särskilt. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: för offentlig upphandling (NOU) anser att det tydligare bör framgå av lagstiftningen vad som menas med ett beskrivande dokument, t.ex. genom att begreppet definieras. Övriga remissinstanser yttrar sig inte i frågan. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Utredningen föreslår en bestämmelse om att den upphandlande myndigheten ska annonsera en upphandling som ska göras genom konkurrenspräglad dialog. I annonsen eller i ett beskrivande dokument ska myndigheten ange sina behov och krav. Bestämmelsen motsvarar artikel 29.2 i det klassiska direktivet. I förslaget till författningskommentar uttalar utredningen bl.a. att ett beskrivande dokument är en kompletterande handling där uppdraget som upphandlingen avser beskrivs närmare (SOU 2006:28 s. 382). Den upphandlande myndigheten ska annonsera en upphandling som ska göras genom konkurrenspräglad dialog. Den upphandlande myndig- hetens behov och krav kan anges redan i annonsen. Något beskrivande dokument behövs då inte. Om myndighetens krav och önskemål är mer omfattande än vad som framgår av en sedvanlig annonsering kan ett beskrivande dokument vara ett lämpligt underlag för en konkurrenspräglad dialog. Den upphandlande myndigheten bör kunna utforma ett beskrivande dokument på det sätt som den själv bedömer är behövligt i det aktuella fallet med iakttagande av de allmänna principer som gäller inom upphandlingslagstiftningen. Några särskilda krav på innehåll eller utformning av ett beskrivande dokument, utöver de som redan framgår av den föreslagna bestämmelsen, anser regeringen därför inte behövs. Någon särskild definition av begreppet beskrivande dokument föreslås därför inte.