prop · GX03180 · 2010-04-14 00:00:00 — myndigheter och enheter har en hög ambition och beredskap när det gäller att beakta miljöhänsyn i sina upphandlingar. Nationell handlingsplan för ökade miljökrav vid offentlig upphandling överlämnade regeringen till en handlingsplan för ökade miljökrav vid offentlig upphandling (skr. 2006/07:54). handlingsplanen uttalade regeringen att miljökrav inte ställs i den utsträckning som är möjlig. Den offentliga sektorn bör så långt som möjligt enligt lagen om offentlig upphandling och unionsrätten ställa miljökrav vid upphandling. I planen angavs följande tre inriktningsmål. Andelen offentliga upphandlingar med välformulerade miljökrav bör öka, andelen statliga ramavtal med välformulerade miljökrav bör öka samt andelen myndigheter inom stat, kommun och landsting som regelbundet ställer välformulerade miljökrav bör öka. 29 Buying social: a guide to taking account of social considerations in public procurement. 30 Miljökrav i offentlig upphandling, . Europeiska kommissionen presenterade ett meddelande om offentlig upphandling för en bättre miljö . att öka miljökraven vid offentlig upphandling för att minska miljöpåverkan av offentlig konsumtion samt stimulera utvecklingen av miljöinnovation, -produkter och -tjänster inom EU. harmonisera miljökriterierna inom EU minskar även risken att snedvrida den inre marknaden och bör även leda till minskade administrativa kostnader för både upphandlande enheter och leverantörer. Kommissionen föreslår formalisering av ett samrådsförfarande för framtagande av gemensamma frivilliga miljökriterier för produkt- och tjänstegrupper i ett nära samarbete med medlemsstater, experter, näringsliv och andra berörda aktörer. Kommissionen föreslår som ett övergripande politiskt vägledande mål att av upphandlingen per medlemsstat ska vara miljöanpassad till 2010. slutsatser per välkomnar kommissionens gäller förordningen (2006:260) om antidiskri- mineringsvillkor i upphandlingskontrakt. vissa statliga myndigheter att i sina upphandlingskontrakt ställa villkor som syftar till att motverka diskriminering hos leverantören. förordningen är att öka medvetenheten om och efterlevnaden av diskrimineringslagen (2008:567). Närmare om regelns utformning Regeringen konstaterar i likhet med utredningen att varken unionsrätten eller nationell rätt hindrar bestämmelser av den karaktären som är aktuella i upphandlingslagarna. Frågan gäller i stället om det är lämpligt att göra det och hur bestämmelserna, om sådana ska införas, bör vara Mot införandet av en sådan regel som utredningen har föreslagit, nämligen att de upphandlande myndigheterna bör ställa miljökrav och sociala krav kan, som också utredningen konstaterat, anföras att lagstiftning inte ska användas för att ställa upp moraliska eller etiska I motiven till regeringsformen uttalas att lagbegreppet endast kan omfatta rättsregler, och att sådana regler i princip kännetecknas av att de är bindande för myndigheter och enskilda (prop. 1973:90 s. 203). I doktrin har dock konstaterats att det också förekommer lagregler som är formulerade som rekommendationer, vilket brukar markeras genom användningen av ordet bör.31 Vidare har det under senare år blivit allt vanligare att en lag innehåller s.k. målsättnings- staganden som inte är rättsligt bindande utan endast anger mål för den 31 , Normgivningsmakten enligt regeringsform, 3 uppl., s. 43. Enligt torde det vara svårt för riksdag och regering att finna någon annan form än författningsformen, om man vill meddela mjukare direktiv och ge dem tillräcklig publicitet.32 Regeringen bedömer att det finns skäl som talar för att sådana bestäm- melser införs i upphandlingslagarna, inte minst mot bakgrund av den ökade betoningen av miljöaspekter och sociala aspekter i unionsrätten och inställning i dessa frågor. Under lagstiftningsarbetet med de nya upphandlingsdirektiven intogs från svensk sida ståndpunkten att miljöhänsyn och sociala hänsyn ska integreras i upphandlingsprocessen så att det framgår i vilken utsträckning man kan väga in sådana hänsyn i de olika faserna i upphandlingsförfarandet. Svagheten med en regel av den karaktär som utredningen har föreslagit är naturligtvis, som också utredningen och några remissinstanser har påpekat, att den enbart är ett målsättingsstadgande. Det finns därför inte någon möjlighet att med stöd av en sådan regel kräva av upphandlande myndigheter och enheter att de ska ställa miljökrav eller sociala krav eller att framgångsrikt klandra en upphandling för att sådana krav inte har ställts. Regeringen anser trots detta att det finns starka skäl att skapa incitament för de upphandlande myndigheter och enheter som ännu inte prövar möjligheten att integrera miljöhänsyn och sociala hänsyn i sina upphandlingar. Den ovan nämnda nationella handlingsplanens inriktningsmål talar också för att en generell bestämmelse bör införas. Mot denna bakgrund anser regeringen sammanfattningsvis att en bestämmelse som framhåller vikten av att upphandlande myndigheter och enheter ställer miljöhänsyn och sociala hänsyn i sina upphandlingar bör införas i och . Några remissinstanser har föreslagit en obligatorisk regel i upphandlingslagarna. vid föreslår en bestämmelse enligt vilken det vore obligatoriskt för de upphandlande myndigheterna och enheterna att göra en bedömning om vilka miljökrav som myndigheten eller enheten ska ställa. Enligt detta förslag skulle underlåtenheten att göra en bedömning av vilka miljökrav som myndigheten eller enheten ska ställa kunna bli föremål för prövning i domstol. Det skulle emellertid enligt regeringens mening inte vara möjligt att följa upp och kontrollera om den upphandlande myndigheten eller enheten har gjort en sådan bedömning. Med hänsyn till det anförda anser regeringen att en sådan bestämmelse inte bör införas i upphandlinglagstiftningen. För att skapa harmoni med redan befintliga regler i och om hur miljöhänsyn och sociala hänsyn får beaktas har regeringen valt att utforma bestämmelsen på ett delvis annat sätt än utredningen. Den av regeringen föreslagna bestämmelsen är också utformad som ett målsättningsstadgande. Den bör därför som utredningen föreslagit tas in i det inledande kapitlet med allmänna bestämmelser. Lagrådet har ansett att det vore en fördel om bestämmelsen kunde utformas mer i enlighet med den karaktär den sägs vara avsedd att ha. 32 A. a. s. 43 f. skulle, enligt Lagrådet, kunna vara att myndigheten bör beakta Prop. 2009/10:180 miljöhänsyn och sociala hänsyn om upphandlingens art motiverar detta. Regeringen anser att bestämmelsen bör utformas i enlighet med Lagrådets förslag. I utredningens förslag återfinns ett andra stycke som är avsett att ersätta bestämmelsen om särskilda villkor för fullgörande av kontrakt i 6 kap. 13 § och 6 kap. 14 § LUF och som anger att upphandlande myndigheter och enheter får ställa även andra krav på hur kontraktet ska fullgöras. I 6 kap. regleras utöver särskilda kontraktsvillkor de tekniska specifikationer som ska anges i upphandlingsförfarandet. Enligt regeringens mening bör därför bestämmelsen till skillnad från vad utredningen föreslagit även fortsättningsvis vara intagen i 6 kap. Vidare innehåller utredningens förslag ett tredje stycke som föreskriver att krav som ska beaktas enligt bestämmelsen ska vara förenliga med unionsrätten och anges i annonsen om upphandling, i för- frågningsunderlaget eller, vid konkurrenspräglad dialog, i det be- skrivande dokumentet. Detta framgår redan av bestämmelserna om principer för (offentlig) upphandling i 1 kap. 9 § och 1 kap. 24 § LUF. En sådan bestämmelse bör därför enligt regeringens mening inte tas in i lagarna. Att miljöhänsyn och sociala hänsyn bör beaktas om upphandlingens art motiverar detta innebär framför allt att eventuella krav ska vara förenliga med principerna i 1 kap. 9 § och 1 kap. 24 § LUF samt att kraven i fråga är relevanta. Vidare ska sådana krav enligt praxis från EU- domstolen vara uppföljningsbara och kontrollerbara samt faktiskt följas upp och kontrolleras av den upphandlande myndigheten och enheten (se dom i mål C-448/01 Wienstrom, 2003 s. 14527). Den upphandlande myndigheten och enheten bör ha förvissat sig om att krav som övervägs är förenliga med de allmänna principerna. 16 Regelförenklingar i upphandlingslagarna I propositionen lämnas förslag på regelförenklingar i och . Vissa förslag avser såväl upphandlingar som omfattas av direktiven som upphandlingar som inte eller endast delvis omfattas av dessa. I de fall ändringar föreslås av de direktivstyrda bestämmelserna föreslås också motsvarande följdändringar av de icke direktivstyrda bestämmelserna i 15 kap. och . Därutöver föreslås i regelförenklande syfte några ändringar i 15 kap. i de båda lagarna samt även smärre justeringar i samma syfte. Förenklad hantering avseende skattekontroll I regeringens skrivelse Regelförenklingsarbetet (skr. 2007/08:131) behandlas bl.a. regeringens mål att minska företagens administrativa kostnader med . I samband med regelförenklingsarbete har bl.a. Företagarna och framfört förslag (dnr Fi2006/1649) om att överföra ansvaret på de upphandlande myndigheterna och enheterna att hämta in uppgifter från offentliga register (se avsnitt 16.3). Vidare har kommissionen inom ramen för det s.k. småföretagarstadgan (Small Business Act) presenterat ett tjänstemannameddelande med en europeisk code of best practice för att underlätta för små och medelstora företag att delta i offentliga upphandlingar.33 Meddelandet syftar till att ge medlemsstaterna och deras upphandlande myndigheter vägledning om hur unionsrätten kan tillämpas för att underlätta för små och medelstora företag att delta i offentliga upphandlingar. Vidare ger meddelandet exempel på nationella bestämmelser och metoder för att främja små och medelstora företags deltagande i upphandlingar. Meddelandet innehåller förslag som ligger i linje med Företagarnas och Svenskt Näringslivs förslag ovan om att lägga ansvaret för viss kontroll av anbudssökande och anbudsgivare på de upphandlande myndigheterna och enheterna. I ett antal medlemsstater såsom , , och får upphandlande myndigheter inte kräva eller kommer inte att få kräva att anbudsgivare tillhandahåller uppgifter, som den upphandlande myndigheten enkelt och kostnadsfritt kan få verifierade i en tillförlitlig och elektroniskt tillgänglig databas. I samband med regelförenklingsarbetet har vidare bl.a. Företagarna påpekat att inhämtande av bevis m.m. skulle kunna begränsas till de företag som faktiskt slutligen är med och tävlar om kontrakten. Dåvarande Verket för näringslivsutveckling () har också pekat på den omfattande hanteringen av handlingar och försökt att beräkna företagens administrativa kostnader för att delta i offentliga upp- handlingar. Sådana beräkningar har emellertid visat sig svåra att göra med anledning av företagens skiftande kompetens och att kraven i olika upphandlingar varierar samt att upphandlingsstatistiken är undermålig. konstaterar dock att kostnaderna uppgår till miljardbelopp.34 Kontroll av anbudssökandes och anbudsgivares lämplighet Kommissionen konstaterar i sitt tjänstemannameddelande, SEC (2008) 2193, i samband med småföretagarstadgan att små och medelstora företags vanligaste klagomål mot offentlig upphandling rör den 33Commission staff working document, European code of best practices facilitating access by SMEs to public procurement contracts, SEC 2008 (2193). 34Småföretag och offentlig upphandling, Hinder och möjligheter för småföretag att delta i offentliga upphandlingar (R 2005:21) administrativa bördan, vilken är betydligt mer kännbar för dem än för Prop. 2009/10:180 större företag med större resurser och specialistkapacitet. påtalar att direktiven kräver att upphandlingskontrakt ska tilldelas efter det att den upphandlande myndigheten eller enheten kontrollerat leverantörens lämplighet att utföra de aktuella uppdragen. Kommissionen avser i sammanhanget de omständigheter som beskrivs i bl.a. de obligatoriska och fakultativa uteslutningsgrunderna samt bestämmelserna om leverantörens ekonomiska och tekniska kapacitet samt förmåga. Kommissionen påtalar vidare att det är medlemsstaterna som bestämmer om detaljerna kring när och hur bevis, intyg, certifikat, betyg etc. ska sändas in till den upphandlande myndigheten eller enheten innan kontrakt tilldelas. Medlemsstaterna får kräva att anbudssökande och anbudsgivare på heder och samvete intygar att de uppfyller de krav som ställs på lämplighet. Enligt kommissionen behöver endast den leverantör som lämnat det bästa anbudet sända in relevanta handlingar inom angiven tidsfrist. Den upphandlande myndigheten eller enheten kan vid vissa förfaranden välja att begränsa antalet lämpliga anbudssökanden eller anbudsgivare som den avser att bjuda in att lämna anbud eller förhandla med. Kommissionen konstaterar att de som väljs ut ska uppfylla lämplighetskraven och vara minst så många som upphandlingsdirektiven kräver. Syftet är att åstadkomma en verklig konkurrens som sker på lika villkor mellan de utvalda leverantörerna. 16.2.2Uppgifter från offentliga register om skatter och socialförsäkringsavgifter Regeringens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten ska ansvara för att begära in uppgifter från och om huruvida en leverantör sköter sina skatter och socialförsäkringsavgifter. Promemorians förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. Promemorian innehåller utöver regeringens förslag även bestämmelser som anger att uppgifterna ska hämtas in i ett öppet förfarande innan anbudsgivarna underrättas om beslutet eller vid selektiv eller förhandlad upphandling innan anbudsgivningen eller förhandlingen börjar. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. stanser tillstyrker förslaget. anser att det är viktigt att det tydligt framgår av i vart fall förarbetena att uppgifterna endast bör inhämtas från de utländska leverantörer som valts ut att få delta i anbudsgivning eller förhandling i selektivt eller förhandlat förfarande eller den utländske anbudsgivare som ska tilldelas kontraktet. Ett flertal remissinstanser ifrågasätter om förslaget är förenligt med de grundläggande principerna om likabehandling och icke-diskriminering. , Advokatfirman och Advokatfirman Sundstrand avstyrker förslaget. Advokatfirman anser att förslaget innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten bryter mot den Kommuner och Landsting (SKL), och läns landsting har också berört frågan om förslagets förenlighet med reglerna om anbudssekretess i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Några remissinstanser ifrågasätter om förslaget är förenligt med bestämmelserna i 11 kap. 1 § och om kontroll av leverantörers lämplighet innan kontrakt tilldelas. Dessa moment ska ske i två separata steg. (), och Advokatfirman anser att förslaget är oförenligt med anbudsutvärdering som görs med relativa metoder, dvs. metoder där priset i ett anbud jämförs med priset i anbudet med lägst anbudspris. Skälen för regeringens förslag: Enligt 10 kap. 2 § och 10 kap. 3 § LUF får upphandlande myndigheter och enheter utesluta leverantörer från att delta i en upphandling eller delta i ett kvalifikationssystem om leverantören inte har fullgjort sina åligganden avseende social- försäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker. Myndigheten eller enheten får, enligt tredje stycket i paragrafen i respektive lag, begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för uteslutning. Normalt ställer de upphandlande myndigheterna och enheterna krav på att leverantörerna till anbudsansökan eller anbudet ska bifoga uppgifter om hur han eller hon sköter sina skatter och avgifter. Leverantören kan visa hur han eller hon skött sådana skyldigheter i genom att skicka in uppgifter från och . Leverantören begär ut dessa uppgifter genom att skicka en blankett till . Blanketten (SKV 4820) ger svar på om leverantören är registrerad i organisationsnummerregistret, som arbetsgivare, eller för F-, FA- eller A-skatt. Vidare lämnas uppgifter om leverantörens arbetsgivaravgifter , om leverantören har restförda skatteskulder samt om avbetalningsplan finns och hur den i så fall har följts. Blanketten kan användas av alla som vill få information om ett företag i förekommande fall sköter sina skatter och avgifter. Enligt uppgift lämnar normalt svar eller per den dag som anges i begäran. Om en anbudssökande eller anbudsgivare inte lämnar begärda uppgifter inom den frist som gäller för att lämna anbudsansökan eller anbud kan han eller hon uteslutas från fortsatt deltagande i upp- handlingen. Detta uppfattas av många upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer som alltför onyanserat. Det förhållandet att en anbudsgivare förbisett att bifoga en ifylld blankett om skatter och avgifter kan medföra att konkurrenskraftiga anbudsgivare utesluts och att konkurrensen i den enskilda upphandlingen blir lidande. Regeringen gör bedömningen att det finns skäl att lägga ansvaret för att begära in uppgifter om anbudssökanden och anbudsgivaren har betalat skatter och avgifter i på de upphandlande myndigheterna och enheterna i syfte att underlätta den administrativa bördan för företagen i offentlig upphandling. I promemorian gjordes bedömningen att uppgifterna endast behöver hämtas in beträffande de anbudssökande som valts ut att få delta i anbudsgivning eller förhandling i selektivt eller förhandlat förfarande eller den anbudsgivare som ska tilldelas kontraktet och att uppgifterna vid öppet förfarande ska hämtas in innan anbudsgivarna underrättas om tilldelningsbeslutet. Vid selektivt eller förhandlat förfarande ska uppgifterna, enligt förslaget i promemorian, hämtas in senast innan anbudsgivningen eller förhandlingen påbörjas. Enligt 19 kap. 3 § första stycket offentlighets- och sekretesslagen gäller sekretess för uppgift som hänför sig till ärende om förvärv, överlåtelse m.m. om det kan antas att det allmänna lider skada om uppgiften röjs. Regeringen anser att det kan finnas en risk för att uppgift om identiteten av en viss anbudssökande eller anbudsgivare kan röjas i samband med att blankett SKV 4820 begärs in och att det därmed kan härledas vilken eller vilka som kan komma i fråga för inbjudan till anbudsgivning eller förhandling, vilket kan innebära att den upphandlande myndigheten eller enheten kan komma att lida skada av att uppgiften röjs, t.ex. genom kartellbildning eller annat samarbete anbudsgivarna emellan. Den nu föreslagna bestämmelsen bör därför inte utformas helt i överensstämmelse med förslaget i promemorian. Bestämmelsen bör inte generellt föreskriva att uppgifterna ska samlas in enbart beträffande de anbudsgivare som ska tilldelas kontraktet eller de anbudssökande som valts ut att få delta i anbudsgivning eller förhandling. Det bör i stället överlåtas till den upphandlande myndig- heten och enheten att från fall till fall avgöra om det föreligger risk att identiteten av en anbudssökande eller anbudsgivare röjs och om det kan antas att den upphandlande myndigheten eller enheten skulle lida skada av detta. Bestämmelsen har därför begränsats till en skyldighet för den upphandlande myndigheten och enheten att hämta in uppgifter om huruvida leverantören har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i från behörig myndighet. Regeringen delar uppfattning, att i de fall den upphandlande myndigheten eller enheten väljer att infordra uppgifter enbart av den eller dem som ska tilldelas kontraktet eller de anbuds- sökande som valts ut att få delta i anbudsgivning eller förhandling, bör även de intyg som infordras av leverantörer etablerade i andra länder begränsas till motsvarande anbudsgivare eller krets av anbudssökande. I de fall den upphandlande myndigheten eller enheten bedömer att uppgifterna kan hämtas in av en begränsad krets bör den upphandlande myndigheten eller enheten ange i annonsen eller förfrågningsunderlaget att bevisen kommer att krävas in på angivet sätt. Uppgifterna bör hämtas in senast innan anbudsgivarna underrättas om tilldelningsbeslutet i öppet förfarande och senast innan anbudsgivningen eller förhandlingen på- börjas i selektivt respektive förhandlat förfarande. Anbudssökandena och anbudsgivarna ska i enlighet med proportionalitetsprincipen ges en skälig frist att komma in med uppgifterna. Några remissinstanser, bl.a. , Advokatfirman och Advokatfirman , ifrågasätter om bestämmelsen står i överensstämmelse med principen om likabehandling och icke- diskriminering med hänsyn till att upphandlande myndigheter och enheter enbart har ansvaret för att begära in uppgifterna beträffande svenska anbudssökande och anbudsgivare. Likabehandlingsprincipen innebär enligt fast praxis att lika situationer inte får behandlas olika såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (se t.ex. EU- domstolens dom i mål C-810/79 Überschär, 1980 s. 2747). Den lättnad som bestämmelsen ger för svenska anbudssökande och anbudsgivare är en skillnad som inte innebär någon ytterligare börda för de anbudssökande och anbudsgivare som är etablerade i någon annan medlemsstat jämfört med vad som föreskrivs i direktiven. De icke svenska anbudssökandena och anbudsgivarna behandlas helt i överensstämmelse med direktivens bestämmelser om bevis om ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och/eller yrkesmässig kapacitet. Regeringen gör därför bedömningen att den skillnad mellan aktörer som förslaget innebär är sakligt motiverad och inte oproportionerlig och därför i överensstämmelse med likabehandlings- principen och kravet på icke-diskriminering. Några remissinstanser ifrågasätter om förfarandet är förenligt med bestämmelserna om kontroll av leverantörers lämplighet och tilldelning av kontrakt, dvs. att bedömningen av leverantörers lämplighet och anbudsutvärderingen inte hålls åtskilda i separata faser. Kvalificeringen av anbudssökande och anbudsgivare görs på grundval av de uppgifter som angetts i ansökan respektive anbudet. Efter att den krets av lämpliga anbudssökanden och anbudsgivare sålunda fastställts kan anbuden utvärderas. Att de relevanta leverantörerna ombeds styrka de i ansökan eller anbudet angivna uppgifterna först i efterhand innebär inte, enligt regeringens mening, att förfarandet med olika faser för kvalificering och anbudsutvärdering åsidosatts. För det fall bevisningen rörande någon leverantör visar att han eller hon rätteligen inte skulle ha bedömts som kvalificerad ska den leverantören givetvis uteslutas. Om antalet kvalificerade anbudssökande som bjuds in till anbudsgivning i selektivt förfarande eller till förhandling i förhandlat förfarande med föregående annonsering kommer att understiga föreskrivet antal i 11 kap. 4 § , ska den upphandlande myndigheten bjuda in ytterligare en anbudssökande att ersätta den som uteslutits under förutsättning att denne uppfyller kvalificeringskraven. Samma förhållande gäller om den upphandlande myndigheten enligt 11 kap. 3 § andra stycket 2 föreskrivit en begränsning av antalet anbudssökande och antalet inbjudna understiger det föreskrivna antalet i strid med 11 kap. 5 § andra stycket . Med hänsyn till det ovan anförda gör regeringen bedömningen att förslaget inte står i strid med bestämmelserna i fråga. Sammanfattningsvis föreslår regeringen således att den upphandlande myndigheten och enheten ska ansvara för att uppgifter hämtas in om en anbudssökandes eller anbudsgivares skyldigheter gällande skatt och sociala avgifter har fullgjorts enligt och . Bevis på leverantörens lämplighet Regeringens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten ska få begränsa kontrollen av intyg, certifikat, betyg och andra handlingar som rör anbudssökandes och anbudsgivares kapacitet och 1. den eller de anbudsgivare som den upphandlande myndigheten eller enheten valt att tilldela kontraktet eller ramavtalet i ett öppet 2. de anbudssökande eller anbudsgivare som har bjudits in att delta i anbudsgivning eller förhandling i ett selektivt eller förhandlat Bevis enligt den första punkten ska tillhandahållas den