frsrdg · GY04JO1 · 2010-11-10 00:00:00 — JO Axberger beslutade att utreda detta inom ramen för ett särskilt ärende. i anmodades att yttra sig över när provköp fö- rekommit, hur de genomförts, vilka som anlitats för genomförandet, hur prov- köpen dokumenterats samt vilket syfte provköpen haft och vilka rättsliga överväganden som gjorts inför dessa. Efter en redogörelse för vissa bestäm- melser i alkohollagen anförde nämnden följande. För att kontrollera att försäljaren förvissar sig om att köparen har uppnått vid försäljning av folköl har socialnämnden använt sig av s.k. provköp av folköl. Syftet med provköpen har varit att uppfylla den av beslutade lagstiftningen om detaljhandel med öl, enligt alkohollagens 5:e kapitel 6 §. Allt för att begränsa tillgängligheten för att personer ej får tillgång till alkohol i detta fall folköl. Några andra rättsliga övervägan- den har inte gjorts! Metoden provköp av folköl är en av flertalet kommuner använd metod och enligt socialnämnden och flertalet kommuner, är denna sanktionerad av både Länsstyrelse och . kommuns alkoholhand- läggare har i ärendet kontaktat både i och i . Dessa har inte haft någon synpunkt på att metoden används! Av yttrandet framgick vidare att provköp hade förekommit i kommun, och . Ett tredje tillfälle var planerat till , men detta genomfördes inte utan social- nämnden beslutade att avvakta JO:s beslut i ärendet. De försäljningsställen som kontrollerats vid de genomförda provköpen hade i första hand valts ut genom tips från polisen, kommunens fältgrupp eller allmänheten. I andra hand hade urvalet skett slumpmässigt bland dem som säljer folköl. En eller upp till tre ungdomar fyllda , hade gått in i av al- koholhandläggaren anvisad butik för att försöka genomföra ett köp av ett sexpack folköl. Pengar tillhandhölls av alkoholhandläggaren. Själva köpen hade gått till på följande sätt. 2 010 /1 1:JO1 Ungdomarna går till kassan med folkölen och försöker genomföra köpet. Om kassörskan/kassören begär att få se legitimation, meddelar ungdomarna att legitimation saknas men att dom har uppnått åldern . Om kassörskan nekar köpet pga. av avsaknad av legitimation, avbryts köpet och ungdomarna återsamlas hos alkoholhandläggaren, som befinner sig i anslutning till buti- ken. Om kassörskan inte begär legitimation, genomförs köpet och ungdomar- na betalar för folkölen och återsamlas hos alkoholhandläggaren. I detta fall är ungdomarna uppmanade av alkoholhandläggaren att försöka ge akt på kas- sörskans/kassörens namn eller identitet. Alkoholhandläggaren återvänder omgående alltid till butiken och ber att få tala med ägare/föreståndare och den aktuella kassörskan. I de fall köpet ej genomförts informeras butiken att ett provköp har gjorts och att butiken har enligt lagen, klarat av sin ålagda egentillsyn. I de fall köpet genomförts in- formeras butiken att ett provköp har gjorts och att butikens ålagda egentill- syn ej har fungerat. Butiken ombeds också att återköpa folkölen. Dokumentation skedde i kommunens verksamhetssystem ALK-T, under ru- briken Tillsyn. Protokoll upprättades och skickades till butiken, oavsett om köpet genomförts eller ej. I det fall köpet genomförts och egentillsynen inte fungerat, hade alkoholhandläggaren begärt att butiken skulle förklara varför egentillsynen fallerat och ange vilka åtgärder butiken avsåg att vidta för att den enligt lagen ålagda egentillsynen fortsättningsvis skulle fungera. Några andra åtgärder gentemot handlarna hade inte förekommit. För provköpen hade nämnden anlitat ungdomar, som genomgick restau- rangprogrammets serveringslinje. Dessa ungdomar bedömdes ha intresse av hur försäljning av alkohol sker, eftersom de i de flesta fall skulle komma att arbeta inom restaurangbranschen. Ungdomarna hade fått kunskaper om alko- hollagen i sin utbildning. Utöver detta fick de en genomgång av hur provkö- pet skulle gå till och om vilka frågor som kunde möta dem i butiken. Medver- kan var helt frivillig från ungdomarnas sida. Det enda kravet var att de skulle ha fyllt . De erhöll timersättning enligt kommunalt avtal för sin medver- kan. anser att det är av stort värde att metodiken med provköp kan användas för att säkerställa och kontrollera att den som lämnar ut alko- holdrycker, i detta fall folköl, har förvissat sig om att mottagaren uppnått föreskriven ålder. , som är central tillsynsmyndighet på området, till- handahåller information om tillsynen över folkölsförsäljningen, se vidare nedan. rekommenderar på sin webbplats att kommunerna genomför provköp för att göra ålderskontroller. Kommunerna bör därvid använda sig av ungdomar som ser unga ut men som är , se . har sedan JO inlett denna granskning varit i kon- takt med JO, varvid erbjudits att yttra sig, men bestämt sig för att avstå. 2 010 /1 1:JO1 Folkölsförsäljningen i butik är inte tillståndspliktig enligt alkohollagen (1994:1738; hänvisningar i det följande avser denna lag). Däremot måste vissa förutsättningar vara uppfyllda för att försäljning ska få ske, bl.a. måste lokalen vara godkänd som livsmedelslokal. Det är förbjudet att sälja folköl till den som inte fyllt . Det åligger säl- jaren att kontrollera att köparen uppnått denna ålder (3 kap. 8 §). Den som bryter mot förbudet, uppsåtligen eller av oaktsamhet, döms för olovlig dryck- eshantering till böter eller fängelse (10 kap. 7 §). Är gärningen ringa, ska straff inte utdömas (10 kap. 8 §). Straffansvaret omfattar den en- skilde expediten. Den som bedriver detaljhandel med folköl ska anmäla verksamheten hos den kommun där försäljningen sker och utöva s.k. egenkontroll över försälj- ningen (5 kap. 6 §). Med egenkontroll menas exempelvis utbildning av perso- nalen och rutiner vid försäljningen. utövar central tillsyn över alkohollagen och kan meddela allmänna råd till vägledning för tillämpningen. Den omedelbara tillsynen över detaljhandeln med folköl utövas av kommunen och polismyn- digheten. (Se 8 kap. 1 §.) Enligt 8 kap. 6 § har en tillsynsmyndighet rätt att av den som bedriver detaljhandel med öl få upplysningar och handlingar som behövs för tillsynen. har också rätt att få tillträde till rörelsens lokaler för att kunna utöva sin tillsyn. I alkohollagens förarbeten noteras att tillsynen över folkölsförsäljningen i detaljhandeln i praktiken inte kan göras annat än stickprovsvis samt med tonvikt på information och rådgivning (prop. 2000/01:97 s. 67). Det framgår vidare att den nämnda egenkontrollen ska bedrivas i samarbete mellan den enskilde handlaren och tillsynsmyndigheten. Program för egenkontroll innefattande utbildning m.m. ska fastställas och kontrolleras av kommunerna. Brister i egenkontrollen kan läggas till grund för ett beslut enligt 7 kap. 21 §. Enligt bestämmelsen får kommunen förbjuda den som bedriver detaljhandel med öl att fortsätta verksamheten om den föranleder olägenheter i fråga om ordning och nykterhet. Ett sådant förbud kan enligt bestämmelsens andra stycke inskränkas till att gälla för vissa närmare angivna tider eller under vissa närmare angivna omständigheter. Om förbud är en alltför ingripande åtgärd kan kommunen i stället meddela en varning. Okonventionella tillsynsmetoder har bedömts av JO i ett ärende om en un- dersökning som hade gjorts av (JO 2008/09 s. 250). Un- dersökningen var upplagd så att medarbetare vid myndigheten tog kontakt med en bank och bokade tid för finansiell rådgivning. Medarbetarna genom- förde därefter besök hos bankerna under förespegling att de var kunder. De uppgav att de ärvt ett större belopp som de önskade förslag om hur det skulle placeras. Bortsett från det påhittade påståendet om arvet var de inte instruerade att lämna några oriktiga uppgifter. Sedan besöken genomförts tillskrevs de aktuella bankerna och underrättades om den undersökning de varit föremål för. försvarade metoden med att det för att man skulle kunna fullgöra sin tillsynsuppgift var nödvändigt att myndighetens 2 010 /1 1:JO1 tjänstemän kunde agera kunder. JO konstaterade att det inte fanns några av lagstiftaren uppställda hinder mot arbetssättet, men uttalade att en myndighets arbetssätt måste präglas av öppenhet och tydlighet. Om myndig- heter ska arbeta med metoder som inte är helt öppna borde detta enligt JO regleras. JO kritiserade 1996 (dnr 3553-1996; beslutet är inte återgivet i JO:s ämbets- berättelse) en kommuntjänsteman som vid tillsynen över folkölsförsäljningen genomfört provköp i samarbete med en underårig. Metoden kunde enligt JO inte försvaras med att kontrollen är svår att utföra på annat sätt. Kommunen har i sitt yttrande pekat på svårigheterna att få till stånd en effek- tiv kontroll av hur olika butiker efterlever förbudet mot försäljning av öl till ungdomar. Det är uppenbart att kommunen i sin tillsynsverksamhet har svårt att få veta vad som i praktiken sker, och svårt att säkra bevis när den får kän- nedom om överträdelser. Dessa svårigheter får emellertid inte tas till intäkt för att man tillgriper metoder som är otillåtliga. Det är som framgått straffbart att sälja folköl till den som är . Det får av flera skäl anses uteslutet att utföra provköp med hjälp av någon som inte uppnått den åldern (se bl.a. det åberopade ). De kontroller som här är aktuella har inte heller utförts med personer som är . Syftet synes i stället ha varit att kontrollera efterlevnaden av Statens folkhälsoinstituts allmänna råd om att legitimationskontroll ska genomföras om en köpares ålder inte är känd och kan antas understiga (FHIHS 2002:6). I , som tillhandahålls av (se ), anges att den som utför kontroll alltid ska kunna styrka att han eller hon företräder tillsynsmyndigheten. Det utesluter enligt handboken dock inte att kontrollbesök kan göras anonymt genom att tjäns- temannen uppträder som en vanlig gäst (, s. 96). Uttalandet synes syfta på kontroll av serveringsställen men torde ha samma giltighet vid bu- tikskontroller. Någon förvaltningsrättslig reglering som tar sikte på användningen av okonventionella utredningsmetoder av detta slag dvs. att myndighetsföre- trädare döljer sitt ärende finns inte. Den för all myndighetsverksamhet gäl- lande grundregeln om att det allmänna bedriver sin verksamhet under lagarna 1 kap. 1 § tredje stycket regeringsformen bildar dock en självklar ut- gångspunkt, som innebär att myndigheters åtgärder ska stödjas på fast rättslig grund. Vidare äger det synsätt som utvecklats för polisens användning av okonventionella utredningsmetoder giltighet även för övriga myndigheter. Det innebär bl.a. att myndighetsutövning ska ske i öppna och för medborgar- na iakttagbara former samt att en myndighet aldrig i syfte att vidta åtgärder mot någon får förmå provocera vederbörande att göra något som han 2 010 /1 1:JO1 eller hon annars inte skulle ha gjort. De inom förvaltningen generellt gällande principerna om behov och proportionalitet måste också iakttas. Beträffande behovet av effektiv tillsyn kan följande uttalanden från alko- hollagens förarbeten återges: Det kan ifrågasättas om folkölet åtnjuter den alkoholpolitiska respekt som är motiverad. Många betraktar folkölet som en ganska oskyldig företeelse, som inte bör kringgärdas med onödiga restriktioner. Folköl är en dryck som myck- et få vuxna personer har problem med. När mellanölet togs bort från livsme- delsbutikerna och ersattes med folkölet betraktades detta som ofarligt i jämförelse med mellanölet. Det är därmed lätt att bagatellisera de problem som faktiskt finns med folkölsförsäljningen. 2000/01:97 s. Det största problemet med folkölsförsäljningen är att det på många håll är alltför lätt för ungdomar att komma över folköl. Personalomsätt- ningen i butiker som säljer bl.a. folköl är mycket hög. Introduktionen av ny- anställd personal och tillfälliga vikarier är mycket olika inom branschen. Arbete som expedit i en livsmedelsbutik är det första tillfälliga arbetet för många ungdomar. Det är mycket man måste lära sig om prismärkning, kassa- hantering m.m. och det är lätt att glömma bort att det finns lagregler som gäller folkölsförsäljningen. Det kan också uppstå situationer där det kan vara svårt för den unga expediten att neka andra ungdomar att inhandla folköl även om en expedit som säljer folköl till underåriga kan straffas för detta. De butiker som har rätt att sälja folköl omfattas i regel av en skyldighet att utarbeta egenkontrollprogram enligt livsmedelslagstiftningen. Regeringen anser att butiker och serveringar som har rätt att bedriva detaljhandel med eller servering av folköl bör åläggas skyldighet att utöva särskild tillsyn över denna verksamhet samt att utarbeta särskilda egentillsynsprogram för detta. Dessa program bör beskriva bl.a. hur personalen skall få information om alkohollagens bestämmelser samt vilka rutiner som skall tillämpas vid för- säljning av folköl. Ansvaret och formerna för ålderskontrollen bör särskilt behandlas. Programmet kan också ange t.ex. en försäljningsansvarig person, som fyllt och vars uppgift är att finnas till hands vid eventuella problem med försäljningen av folköl. Kontroll av egentillsynsprogrammen kan sam- ordnas med den kommunala livsmedelstillsynen, men även utföras inom an- nan verksamhet. Det bör framhållas att försummelse i fråga om egentillsynen eller i fråga om utarbetande av egentillsynsprogram kan komma att utgöra grund för be- slut om förbud mot försäljning av öl enligt 7 kap. 21 § alkohollagen. 2000/01:97 s. 67 f.) Det kan mot denna bakgrund inte sättas i fråga att det finns ett behov av ef- fektiv tillsyn över folkölsförsäljningen. Frågan är om provköp är en metod som inom gällande rättsliga ramar kan tillgodose detta behov. Den kontrollmetod som används vid provköp av folköl riktar sig mot närings- idkare och personer i yrkesutövning. Den kan i och för sig inte anses särskilt ingripande, så länge den begränsas till att en myndighetsföreträdare uppträder som vilken kund som helst och inga oriktiga uppgifter lämnas. Den framstår exempelvis som mindre problematisk än den metod som bedömdes i JO 2008/09 s. 250, och som innebar att företrädare för sökte 2 010 /1 1:JO1 personlig kontakt med banktjänstemän för konsultationer i syfte att granska vilka slags råd som gavs. Alldeles oskyldig är provköpsmetoden dock inte. Dold myndighetsutöv- ning kan alltid ifrågasättas från rättssäkerhetssynpunkt genom den avskärm- ning från insyn och kontroll som uppkommer. Det gäller särskilt när åtgärder- na saknar stöd i en rättslig reglering. Vidare kan de butiksbiträden som utsätts känna obehag inför den integritetskränkning som en smygkontroll av en myn- dighet typiskt sett utgör. Det är otillfredsställande att åtgärden riktas mot butiksbiträden kanske unga personer som har denna syssla som ett första, tillfälligt arbete snarare än mot handlaren. Slutligen måste myndighetsutöv- ning bedrivas enligt generella principer, vilket betyder att om dolda tillsyns- metoder utan lagstöd godtas på detta område, torde de få godtas även i andra sammanhang. Den restriktiva syn som på goda grunder utvecklats när det gäller polisens arbetsmetoder skulle enligt min mening kunna undergrävas om ett mer tillåtande synsätt anläggs när andra myndigheter agerar. Värdet av de resultat metoden frambringar är dessutom begränsat. Den kan inte påvisa att den som utsätts handlar olagligt, eftersom det inte finns något allmänt krav på ålderskontroll. Vad lagen kräver är att försäljning inte sker till underåriga, något som inte kan klarläggas med hjälp av den använda meto- den. Detta illustreras av en dom från Kammarrätten i (mål 478-08). Kammarrätten uttalade i sina domskäl: Kommunens kontroller har skett med personer som är och lagens be- stämmelser innehåller inte något närmare krav vad gäller ålderskontrollen. Parterna har olika uppfattning om de aktuella ungdomarnas utseendemässiga ålder. Utredningen visar inte heller i övrigt att bolaget miss- lyckats med ålderskontrollen och sålt öl till någon . Mot denna bakgrund finner kammarrätten inte att utredningen med tillräcklig styrka visar att bolaget i sin försäljning av öl överträtt alkohollagens bestämmelser. anfört om möjligheterna att utöva tillsyn föranleder ingen annan bedömning. Kammarrätten gör således samma bedömning som länsrätten att det saknas grund för ingripande enligt alkohollagen. Detta synsätt, som jag delar, innebär att det i princip inte går att vidta några rättsliga åtgärder på grundval av provköpsmetoden. Även om den kan betrak- tas som mindre ingripande fyller den alltså ingen rättslig funktion. Metoden bör därför inte användas för tillsyn enligt den gällande alkohollagstiftningen. Användande av privatpersoner vid myndighetsutövning Med den bedömning som därmed gjorts saknas det skäl att närmare gå in på de överväganden som användandet av privatpersoner, som dessutom nätt och jämnt fyllt , vid myndighetsutövning bör föranleda. I anledning av det som förekommit vill jag dock understryka att privatpersoner inte kan anlitas för att utföra självständiga myndighetsutövande uppgifter utan att de ansvars- förhållanden under vilka de medverkar klargörs. Detaljhandel med öl är i princip en fri näring. Den direkta tillsynen ska enligt alkohollagen ske genom s.k. egenkontroll, för vilken näringsidkaren själv 2 010 /1 1:JO1 Som systemet är uppbyggt är uppgiften för det allmännas organ primärt inriktad på granskning av denna egenkontroll. Beträffande den kom- munala tillsynen sägs i förarbetena att huvudinriktningen utöver säkerstäl- lande av att det finns ett sådant program för verksamheten som omtalas i 5 kap. 6 § alkohollagen bör vara rådgivning och information (prop. 2000/01:97 s. 68). Det kan självfallet vara föremål för diskussion hur effektivt ett sådant kontrollsystem är. Saken har emellertid övervägts av lagstiftaren och tillsynen måste utövas i enlighet med de regler som gäller (se a. prop. s. 63 ff.). Den här bedömda provköpsmetoden utgör en skarpare tillsyn än de till- synsformer som beskrivs i förarbetena. Den närmar sig polisiär myndighets- utövning på ett sätt som gör den till ett mindre självklart redskap för en kom- munal nämnd. Ett med lagstiftningen väl förenligt alternativ till myndighets- kontroll genom provköp är att uppmana näringsidkarna att som led i egenkon- trollen genomföra egna stickprov och dokumentera dessa (jfr hollagen, s. 43). En sådan ordning, där nämnden ger anvisningar men själva kontrollen utförs av näringsidkaren, ligger i linje med lagstiftarens syn på hur tillsynen ska bedrivas. Alkohollagen har utretts, se SOU 2009:22. I den mån lagstiftaren anser att provköp är en lämplig tillsynsmetod krävs regler till stöd för hur sådana i så fall ska få genomföras och vilken funktion de ska fylla. En kopia av detta beslut översänds därför för kännedom till , Social- departementet, för eventuellt beaktande i det fortsatta arbetet med översynen av alkohollagstiftningen. Företrädare för en myndighet har sökt påverka en part att återta ett överklagande (Beslut av JO Axberger , dnr 5386-2008) Beslutet i korthet: En tjänsteman har på olika sätt verkat för att en part skulle återkalla ett överklagande i ett ärende där kommunen hade intres- se av utgången. Agerandet har ansetts stå i strid med 1 kap. 9 § regerings- formen, och tjänstemannen har kritiserats. I en anmälan mot exploateringschefen vid i anförde och följande. hade antagit en detaljplan som berörde deras tidigare fas- tighet Stora Råby 32:27. Under planprocessen hade de uttryckt kritiska syn- punkter. blev de kontaktade av . I ett brev an- fördes bl.a. att kommunen var beredd att diskutera ett förvärv på marknads- mässiga villkor av deras fastighet. Skälet till detta angavs vara att de var kri- tiska till det pågående planarbetet. De ställde sig positiva till kommunens förslag. 2 010 /1 1:JO1 Under förhandlingarna företräddes kommunen av exploateringschefen med biträde av en extern konsult. presente- rade kommunen ett förslag till köpekontrakt som innehöll både köpeskilling och kostnadsersättning (ersättning för flyttkostnader). För sin giltighet förut- satte kontraktsförslaget att den aktuella detaljplanen skulle vinna laga kraft. Om den överklagades skulle köpekontraktet vara förfallet i sin helhet utan rätt till ersättning för någondera parten. Något avtal träffades inte . I stället fördes ytterligare sam- tal mellan dem och grannarna å ena sidan och kommunen å andra sidan. Vid dessa samtal indikerade kommunen att ytterligare ersättning skulle kunna utgå bl.a. om överlåtelserna slutfördes snabbt och utan att detaljplanerna överklagades. meddelade Hans de helt oväntat att förhandlingar- na hade avbrutits och att någon kostnadsersättning inte längre kunde påräk- nas. Beskedet lämnades fristen för att överklaga detaljplanebeslu- ten gick ut. De hade dittills i processen ställt in sig på att avstå från att över- klaga men blev nu tvingade att under tidspress överklaga besluten för att på så sätt inte helt förlora möjligheten att gå vidare med saken. genomfördes till slut försäljningen av deras fastighet, dock utan att de fick någon kostnadsersättning. Det köpekontrakt som slutli- gen undertecknades innehöll inte något villkor innebärande att de skulle avstå från att överklaga. De ingick också ett hyresavtal med kommunen avseende deras fastighet. fick ett mail från Hans de . I skrev Hans de bl.a. följande: är i färd [med] att behandla besvären över de två Hass- landaplanerna. Enligt departementets anteckningar är du fortfarande klagan- de. Det skulle förenkla om du vill återta dina besvär och att återtaget är depar- tementet till handa senaste . återkom Hans de per telefon. Kontentan av samtalet var att om överklagandena inte återkallades så skulle hyreskontraktet omedel- bart sägas upp. efter samtalet mailade de Hans de och klar- gjorde hur de hade uppfattat samtalet: att han bedrev utpressning för att förmå dem att återkalla överklagandena. De återkallade inte överklagandena. Som ett svar på deras besked kom en av Hans de undertecknad uppsägning av hyreskontraktet. i anmodades att yttra sig, varvid nämnden anförde att den inte ansåg att ärendet hade handlagts felaktigt. Till sitt yttrande hade tekniska nämnden fogat ett yttrande från exploateringsche- fen Hans de , som uppgav bl.a. följande. Kontraktsförslaget redovisades [under förhandlingarna] uttryckligen med syfte att de tre hushållen snabbt skulle få en inblick i vilka detaljer som skulle tas upp i ett eventuellt slutligt kontrakt och för att parterna skulle ha ett bra underlag att diskutera vidare utifrån och ta ställning till. Vi var också mycket tydliga i vårt budskap att en ersättning utöver värderingsnivån förutsatte att Regionfastigheter medverkade i finansieringen av förvärven. Jag förstår att vi startade en mental omställningsprocess bland de tre hushållen, och bland annat därför ansträngde vi oss i alla lägen att vara tydliga, dvs. 2 010 /1 1:JO1 erbjudande vi kom med, där erbjudandet/köpekontraktet såg något olikt ut beroende på de två parallellt löpande processerna tiden för detaljplanerna och Regionfastigheters finansiella medverkan. Förvånade blev vi den dagen då ett kortfattat brev inkom från med en önskan om att få genomföra den affär som vi tidigare er- bjudit. [...] Vi upprättade det slutliga kontraktet och diskuterade formerna för ett kort hyreskontrakt. hade en verksamhet visat intresse av att ta fastigheten i anspråk så fort som möjligt för en evakuering på annat håll i staden. Vi anpassade tider och hyresnivå till detta. Affären genomfördes, och och blev våra hyresgäster för . Vi blev ånyo förvånade, när vi fick veta att och hade överklagat de två aktuella detaljplanerna i egenskap av kommunens hyresgäs- ter. Vi tyckte att det rimmade illa med deras korttidskontrakt och vår bered- villighet att anpassa deras avflyttning till deras och inte kommunens primära önskan, men vi insåg att de troligen skulle betraktas som sakägare i planären- det. Efter överläggning med , beslöt jag att tillskriva Frit- zell och fråga om han/de möjligen kunde tänka sig att återta sina besvär (se bifogad kommunikation). Uppsägningen låg helt i linje med de underhandsbesked kommunen lämnat och motiverades av kommunens evakueringsbehov som var akut.