sou · GWB3125 · 2009-01-01 00:00:00 — Vid en eventuell konflikt mellan konventionen och regeringsformen skulle konventionen dessutom som senare lag ges företräde. Detta föreföll inte lämpligt. Kommittén föreslog därför att vid inkorporering skulle ges status av vanlig lag och inte grundlag. Kommittén konstaterade att inkorporeringslagen lagtekniskt skulle medföra en dubbelreglering av vissa fri- och rättigheter. Många av rättigheter återfanns i regerings- Skyddet för grundläggande fri- och rättigheter formen medan andra – t.ex. rätten till äktenskap – kom till uttryck i vanlig lagstiftning. Det kunde invändas att det inte var lämpligt att nu i lag reglera principer med ett mindre precist innehåll än den svenska lagen. Detta var dock, framhöll utredningen, en oundviklig konsekvens av att regler tidigare hade uppfyllts på annat sätt än genom inkorporering. Kommittén menade att det inte förelåg några konflikter mellan konventionens fri- och rättigheter och regeringsformens regler. Vidare anförde kommittén att i den mån regeringsformen eller annan svensk lag gav den enskilde längre gående fri- och rättigheter än konventionen skulle dessa naturligtvis tillämpas även i fortsättningen. I den mån konventionen gav den enskilde ett större skydd än den svenska lagstiftningen kan konventionen komma att tillämpas. Kommittén framhöll att konsekvensen av en inkorporering i vanlig lagform blev att en lag stiftad före inkorporeringslagen inte skulle tillämpas av domstolar och myndigheter enligt lex posterior- principen (dvs. att yngre lag går före äldre lag), om lagen befanns stå i strid med konventionen. För att garantera att Europa- konventionen fick företräde även i förhållande till senare stiftad lag borde konventionen ges en särskild betydelse. Så borde enligt kommittén ske genom att det i grundlagen infördes ett stadgande om att lag eller annan föreskrift inte fick meddelas i strid med . Metoden hade tidigare använts i yttrande- frihetsgrundlagen där en motsvarande bestämmelse återfanns i 1 kap. 7 § andra stycket. En sådan bestämmelse skulle alltså ge ett skydd mot senare lagstiftning i strid med . Bestämmelsen riktade sig i första hand till lagstiftaren som hade det primära ansvaret för att den inhemska rätten stod i överensstämmelse med konventionen. Detta hindrade emellertid inte att domstolar och myndigheter med stöd av en sådan bestämmelse fick möjlighet att med tillämpning av reglerna om lagprövning i 11 kap. 14 § regeringsformen underlåta att tillämpa en föreskrift på den grunden att den inte var förenlig med åtaganden enligt . 1993/94:117 föreslogs att inkorporerades på det sätt Fri- och rättighetskommittén hade förordat. Regeringen instämde även i kommitténs förslag till en ny bestämmelse i 2 kap. 23 § regeringsformen. Med anledning av vissa tveksamheter som hade uttrycks under remissförfarandet mot att införa en särskild grundlagsregel Skyddet för grundläggande fri- och rättigheter (propositionen s. 35) anförde regeringen att konventionens tillämpning i givetvis inte borde begränsas till enbart en lagprövningsfråga. Inkorporeringen av konventionen skulle ske genom vanlig lag. Den föreslagna bestämmelsen i 2 kap. 23 § regeringsformen ändrade inte på det förhållandet. Konventionen gavs således genom det föreslagna stadgandet inte grundlagsstatus. Inte heller skapades någon ny nivå i normhierarkin, mellan vanlig lag och grundlag. Det innebar att i fall av verklig eller skenbar konflikt mellan konventionen och annan lag – och där motstridigheten inte var av den uppenbara karaktär som förutsattes i lagprövningsregeln – måste konflikten lösas genom lagtolkning eller med hjälp av rättstillämpningsmetoder. Regeringen gick därefter in på frågan om vilka tolknings- och tillämpningsmetoder en domstol eller förvaltningsmyndighet kunde överväga om den, efter en inkorporering av konventionen, ställdes inför ett påstående om att en svensk lagregel stod i strid med en konventionsbestämmelse. Till att börja med skulle rättstillämparen genom en analys av de två lagrummen – den svenska lagregeln respektive konventionsbestämmelsen – förvissa sig om att en motstridighet verkligen förelåg. Om motstridigheten framstod som tveksam hade rättstillämparen, enligt principen om s.k. fördragskonform tolkning, att överväga frågan om den svenska lagregeln tolkningsvis kunde ges ett innehåll som svarade mot konventionens krav. I många fall, menade regeringen, skulle en sådan analys visa att det fanns utrymme för att tolka den svenska lagregeln så att den var förenlig med konventionsbestämmelsen. Visade det sig däremot att den svenska lagregeln måste uppfattas som så entydig att något tolkningsutrymme inte gavs, förelåg en s.k. verklig lagkonflikt, och rättstillämparen måste då välja vilket av de två hierarkiskt sidoordnade lagrummen han skulle lägga till grund för sitt avgörande. Denne hade därvid främst ett par allmänt erkända principer att utgå från. Regeringen nämnde i det sammanhanget särskilt principerna om lex posterior (se ovan), lex specialis (en specialregel gick före en allmänt hållen bestämmelse) och, enligt vad som hade anförts i ett remissvar från , att borde på grund av sin speciella karaktär ges en särskild vikt i fall av konflikt med inhemska lagbestämmelser. Avslutningsvis i den här delen anförde regeringen att en rättstillämpare, om denne inte genom sina tidigare överväganden hade kommit fram till att konventionsbestämmelsen borde Skyddet för grundläggande fri- och rättigheter tillämpas, med tillämpning av lagprövningsregeln kunde pröva den svenska lagregeln mot den föreslagna grundlagsregeln i 2 kap. 23 § regeringsformen. Därvid gällde att han kunde sätta lagregeln åt sidan om den uppenbart stred mot grundlagens förbud mot konventionsstridig lagstiftning. I framhöll att det är en uppgift för lagstiftaren att bedöma vilka förändringar av den inhemska rätten som kan vara påkallade på grund av konventionsåtagandena. Utskottet vände sig mot det sista ledet av regeringens uttalande om tolkningsprinciper, vilket avvek från Fri- och rättighetskommitténs motivtext. Detta led uppfattades så att regeringen hade anslutit sig till Högsta domstolens uttalande om fri- och rättighets- konventioners särskilda vikt vid lagkonflikter. Utskottet hänvisade i stället till de andra tolkningsprinciper som hade angetts (bet. 1993/94:KU24 s. 17 f.). Något om utvecklingen efter inkorporeringen Inflytandet från på svensk rätt får generellt sett anses ha varit stort. Detta har kommit till uttryck i form av såväl lagstiftning som domstols- och myndighetspraxis. har sedan inkorporeringen 1995 varit aktuell i ett antal domar från de svenska högsta dömande instanserna. Många rättsfall tycks främst ha avsett frågan om det verkligen har förelegat en konflikt mellan svensk nationell rätt och snarare än hur en viss konflikt ska lösas (se bl.a. , Rättighetsskyddet i praktiken – skydd på papperet eller verkligt genomslag?, och (red. ), Konstitutionell demokrati, 2004, s. 172 f.). I många fall har domstolarna, i enlighet med vad som uttalades i förarbetena vid inkorporeringen, tolkat och tillämpat svenska bestämmelser fördragskonformt, dvs. så att de uppfyller krav. inflytande på svensk rättspraxis tycks framför allt ha kommit till uttryck genom denna tolkningsmetod. Endast i ett fåtal fall i de högsta instanserna verkar en reell konflikt mellan en nationell regel och ha förelegat. Noterbart är att någon uttrycklig lagprövning enligt 11 kap. 14 § regeringsformen av en svensk föreskrifts överens- stämmelse med grundlagsregeln i 2 kap. 23 § – dvs. Skyddet för grundläggande fri- och rättigheter konventionsstridig lagstiftning – inte tycks ha förekommit enligt publicerad rättspraxis. Artikel 6 i om rätten till en rättvis rättegång tillhör de delar av konventionen som haft särskild betydelse för den svenska utvecklingen och lett till ändringar av bl.a. och förvaltningsprocesslagen. Det finns vidare en relativt omfattande praxis från såväl som från och Regeringsrätten när det gäller tillämpningen av denna artikel. Frågor om rättvis rättegång behandlas vidare i kapitel 27. Som ett annat exempel på ett område där konventionens bestämmelser haft betydelse för rättsutvecklingen kan framhållas skadeståndsområdet. har haft att ta ställning till frågan om rätten till nationellt skadestånd vid överträdelser av . Ett principiellt viktig steg togs genom avgörandet NJA 2005 s. 462. En person hade där väckt talan mot staten om rätt till skadestånd bl.a. på den grunden att artikel 6 i hade överträtts genom att en rättegång i ett brottmål inte hade hållits inom skälig tid. konstaterade att en kränkning av artikel 6 förelåg. Artikel 13 i innebar dessutom en förpliktelse för att tillhandahålla ett effektivt nationellt rättsmedel vid överträdelser av konventionen, om än inte alltid i form av skadestånd. Rätten till skadestånd skulle, enligt , i första hand bedömas enligt skadeståndslagens bestämmelser om det allmännas ansvar. En fördragskonform tolkning av dessa bestämmelser (liksom förarbetsuttalanden, praxis och doktrin) kunde dock leda till att vissa begränsningar i tillämpningsområdet inte kommer att kunna upprätthållas. I det aktuella fallet ansågs en rätt till ersättning för inkomstförlust föreligga enligt skade- ståndslagens regler. Någon motsvarande rätt till ersättning enligt nationell rätt förelåg dock inte för s.k. ideell skada, dvs. för kränkning (se nuvarande 2 kap. 3 § skadeståndslagen som förutsätter att den skadelidande har blivit utsatt för vissa typer av brott för att ha rätt till ersättning för ideell skada). Omständigheterna var dock enligt sådana att en rätt till ersättning för ideell skada ändå förelåg. Annars skulle den skadelidande ha ställts utan ett effektivt rättsmedel och ett brott mot artikel 13 i föreligga. Skyddet för grundläggande fri- och rättigheter Avgörandet i NJA 2005 s. 462 innebar således att fann att om det krävdes för att skulle uppfylla sina förpliktelser enligt artikel 13 i , fick skadestånd dömas ut utan särskilt stöd i lag. I senare avgöranden i NJA 2007 s. 295, 2007 s. 584 och 2007 s. 747 har Högsta dom- stolen slagit fast att den nämnda principen inte enbart tillämpas vid överträdelse av rätten till rättegång inom skälig tid enligt artikel 6 utan även vid andra konventionsöverträdelser. Här kan nämnas att i en promemoria från (Ds 2007:10) har förslag lämnats på att i skadeståndslagen skriva in rätten till ersättning vid konventionsbrott. Förslaget bereds inom . En fråga med koppling till som det finns anledning att nämna i sammanhanget är det fördragsarbete som pågår inom EU. Det berör även regleringen av fri- och rättigheter. I samband med utarbetandet av Lissabonfördraget enades regeringarna inom EU om att göra EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna rättsligt bindande med samma rättsliga värde som fördragen. Stadgan har endast ansetts utgöra en politisk deklaration utan närmare rättslig verkan. Det främsta syftet med stadgan har varit att befästa och klargöra den skyldighet som EU redan har att respektera grundläggande rättigheter. I några fall innehåller stadgan dock även rättigheter som inte tidigare förekommer i . För en genomgång av stadgan kan hänvisas till rapporten stadga om grundläggande rättigheter, som utförts av och , och som publicerats i Tre rapporter till (SOU 2008:43). Rapporten innehåller bl.a. en jämförelse av innehållet i stadgan med bestäm- melserna i och i 2 kap. regeringsformen. I Lissabonfördraget anges vidare att EU som organisation ska ansluta sig till och därmed bl.a. kunna vara part inför . Redan nu tillämpas Europa- konventionen och medlemsstaternas skydd för grundläggande rättigheter som allmänna principer inom gemenskapsrätten. Tanken att ge fördragsstatus åt stadgan och den planerade anslutningen till berör de rättsområden där Skyddet för grundläggande fri- och rättigheter medlemsstaterna har överlåtit beslutanderätten till . På dessa områden får stadgan och samma rättsverkan som den övriga gemenskapsrätten, dvs. de kan omfattas av principerna om direkt effekt och har företräde framför nationell rätt. Dessutom blir bestämmelserna om inhämtande av förhands- avgörande från tillämpliga. Vår bedömning: Det finns inte anledning att generellt anpassa innehållet i 2 kap. regeringsformen till reglering. bör inte ges grundlagsstatus utan även i fortsättningen ha ställning som vanlig lag. Det svenska fri- och rättighetsskyddet kommer – utöver genom vissa bestämmelser i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihets- grundlagen – till uttryck genom bestämmelserna i 2 kap. regerings- formen samt i och dess tilläggsprotokoll. I praktiken framstår de två regelsystemen som parallella, något som regeringsformen i viss mån ger uttryck för. Här avses bestämmelsen i 2 kap. 23 § om förbud mot normgivning som strider mot och bestämmelsen i 10 kap. 5 § första stycket om att överlåtelse av beslutanderätt till EU förutsätter att fri- och rättighetsskyddet inom EU motsvarar det som ges i regeringsformen och i . Däremot framgår det inte direkt av regeringsformen att har inkorporerats i den svenska rättsordningen och har ställning som lag. Relationen mellan svensk rätt och ger upphov till en rad frågeställningar. Det kan t.ex. diskuteras om det finns anledning att försöka anpassa bestämmelserna om fri- och rättigheter i 2 kap. så att de i alla delar överensstämmer med motsvarande reglering i konventionen. På ett mer allmänt plan finns vidare anledning att ställa frågan om status i det svenska konstitutionella systemet bör ändras. har i dess helhet inkorporerats som svensk lag. En anpassning av enskilda bestämmelser i 2 kap. regerings- formen kan därmed inte längre motiveras av att det behövs för att uppfylla våra skyldigheter enligt konventionen. Skyddet för grundläggande fri- och rättigheter främsta argumentet för en sådan anpassning framstår i stället att hela fri- och rättighetsskyddet borde kunna utläsas ur ett samlat dokument. Den möjligheten finns inte . Det kan konstateras att det finns områden där reglerna i 2 kap. regeringsformen inte motsvarar det skydd som ges enligt . I vissa rättighetsfrågor kan därför t.ex. en enskild part i ett mål vid domstol eller i ett förvaltningsärende inte åberopa fri- och rättighetsskyddet i regeringsformen utan enbart . På motsvarande sätt styrs normgivningen från t.ex. riksdag och regering i en del fall av och inte av 2 kap. regeringsformen. Så är läget , när det gäller en del aspekter av rätten till rättvis rättegång (konventionens artikel 6) och vissa delar av den negativa föreningsfriheten. Men även på en rad andra mindre uppmärksammade områden skiljer sig de två regelsystemen åt. Det gäller bl.a. bestämmelser om rätt till livet (artikel 2), rätt till skydd för privat- och familjeliv (artikel 8) samt rätt att ingå äktenskap (artikel 12). Frågan om i vilken utsträckning rättighetsregler borde arbetas in i grundlagstexten var som framgått aktuell vid utformningen av 2 kap. regeringsformen. Någon mer långtgående anpassning av 2 kap. ansågs då inte vara en framkomlig väg. Argumenten mot en sådan metod var främst att konventions- texterna utgjorde en svåröverskådlig materia som väsentligt skiljde sig från svensk lagstiftningsteknik, bl.a. när det gällde de termer som användes och precisionen i författningstexten. Dessa mer lagtekniskt inriktade argument har fortfarande giltighet. Även i sakligt hänseende finns dock viktiga principiella skillnader mellan de två regelverken. Det kan som exempel nämnas att utformningen av 2 kap. har styrts av den generella principen att grundlagsskyddet avser relationen mellan det allmänna och den enskilde (se bl.a. regleringen av opinionsfriheterna i 1 och 2 §§ samt i 3 § första stycket). tar här även sikte på förhållandet mellan enskilda. Stater har nämligen ansetts ha en positiv förpliktelse att se till att enskildas fri- och rättigheter enligt konventionen inte kränks av andra enskilda rättssubjekt. Ett sådant synsätt föreligger inte i 2 kap. regeringsformen (se dock undantaget i 3 § andra stycket). Att överföra dessa principer till det inhemska grundlagsskyddet förutsätter att hela fri- och rättighetsregleringen i 2 kap. arbetas om i grunden. Mot den här bakgrunden är det vår bedömning att en allmän anpassning av reglerna i 2 kap. regeringsformen till innehållet i Skyddet för grundläggande fri- och rättigheter inte bör ske. Det får i stället övervägas i det enskilda fallet om bestämmelser och principer som bara förekommer i även bör komma till uttryck i regeringsformen. I avsnitt 27.2 diskuterar vi sålunda frågan om det finns skäl att i regeringsformen införa en bestämmelse om rätt till rättvis rättegång, som närmast skulle svara mot Europakonven- tionens bestämmelse på området. När det gäller frågan om status i det svenska konstitutionella systemet vill vi anföra följande. Alternativet till den nuvarande ordningen får i första hand anses vara att ge ställning som grundlag genom att i regeringsformen ange att konventionen ska tillämpas som nationell rätt. Det kan, vilket också framhållits i tidigare förarbetsuttalanden, tyckas att fri- och rättighetsreglering är av sådan betydelse att den hör hemma på grundlagsnivå. Om konventionen ges ställning som grundlag skapas dock en dubbelreglering i förhållande till 2 kap. regeringsformen med konsekvenser som är svåra att förutse. Det framstår som svårt att överblicka om en sådan ordning skulle öka risken för tillämpnings- konflikter mellan de två systemen, t.ex. på tryck- och yttrandefrihetsområdet där skyddet ganska tydligt skiljer sig åt. Det bör vidare beaktas att är ett dynamiskt rättssystem som ständigt utvecklas till följd av praxis. Utvecklingen skulle kunna få en inriktning som inte bedöms passa på svensk grundlagsnivå. Vi menar därför att även i fortsättningen bör ha ställning som vanlig lag och inte som grundlag. I avsnitt 24.2.3 föreslår vi att det s.k. uppenbarhetskravet vid lagprövning tas bort. Där betonas särskilt vikten av att lagprövningsinstitutet tillämpas på ett sätt som gör det möjligt för att uppfylla bl.a. de förpliktelser som följer av Europa- konventionen. De förarbetsuttalanden som gjordes i anslutning till inkorporeringen av , och som berörts ovan, får ses i ljuset av den ändring som vi föreslår. 26Vissa frågor om diskrimineringsskyddet 26.1.12 kap. 15 § regeringsformen I 1 kap. 2 § fjärde stycket tredje meningen regeringsformen anges att det allmänna ska motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller annan omständighet som gäller den enskilde som person. Det rättsligt bindande diskrimineringsskyddet i regerings- formen finns i 2 kap. 15 § (rasdiskriminering m.m.) och 16 § (könsdiskriminering). Även bestämmelsen i 2 kap. 12 § andra stycket tredje meningen brukar betraktas som en del av diskrimineringsskyddet. Där anges att den begränsning av rättigheter som får göras enligt bestämmelsen (t.ex. avseende yttrandefriheten och demonstrationsfriheten) inte får göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning. Enligt 2 kap. 15 § regeringsformen får lag eller annan föreskrift inte innebära att någon medborgare missgynnas därför att han med hänsyn till ras, hudfärg eller etniskt ursprung tillhör en minoritet. Diskrimineringsförbudet i bestämmelsen är riktat till lagstiftaren och omfattar både civil- och offentligrättslig normgivning. Förbudet omfattar föreskrifter som innebär ett missgynnande på grund av ras, hudfärg eller etniskt ursprung. Däremot omfattas inte särbehandling på grund av att någon har ett visst medborgarskap (prop. 1975/76:209 s. 159 f.). Vad som förbjuds är föreskrifter som innebär att någon missgynnas på grund av att han eller hon tillhör en minoritet. Föreskrifter som gynnar en minoritet eller som missgynnar majoritetsbefolkningen omfattas däremot inte av bestämmelsen. Vissa frågor om diskrimineringsskyddet otillåten särbehandling kan ske antingen genom regler som direkt tar sikte på en minoritet och medför att minoritetens situation i något hänseende blir sämre än majoritetens eller genom föreskrifter som ger förmåner åt befolkningens flertal men inte åt en viss etnisk minoritet. I detta kapitel behandlas två frågor som rör diskriminerings- skyddet i 2 kap. 15 § regeringsformen. Den första frågan gäller om begreppet ras bör tas bort ur regeringsformen. Den andra frågan är om diskrimineringsskyddet i 2 kap. 15 § bör utvidgas så att det även omfattar diskriminering på grund av sexuell läggning. 26.1.2Användningen av begreppet ras Begreppet ras i regeringsformen I förarbetena till 2 kap. 15 § regeringsformen (se Medborgerliga fri- och rättigheter, SOU 1975:75 s. 206) hänvisas beträffande definitionen av ras till förarbetena till bestämmelsen om straff för hets mot folkgrupp. Enligt dessa förarbeten åsyftas med ras de grupper av människosläktet som brukar upptas i antropologiska rasindelningar, vilka grundar sig på skillnader i vissa ärftliga fysiska egenskaper bl.a. pigmentering och ansiktsform (prop. 1970:87 s. 37). Förutom i 2 kap. 15 § förekommer begreppet ras i 2 kap. 14 § andra stycket och 2 kap. 22 § första stycket 7 regeringsformen. Av den sistnämnda bestämmelsen framgår att det inte görs någon skillnad mellan svenska medborgare och andra här i riket när det gäller diskrimineringsskyddet i 2 kap. 15 §. Enligt bestämmelsen i 2 kap. 14 § andra stycket regeringsformen får föreningsfriheten begränsas bl.a. såvitt gäller sammanslutningar vilkas verksamhet innebär förföljelse av folkgrupp av viss ras, med viss hudfärg eller av visst etniskt ursprung. Möjligheten att inskränka föreningsfriheten för rasistiska föreningar infördes med anledning av förpliktelser enligt FN:s konvention om avskaffandet av alla former av rasdiskriminering, som uppställer ett krav på att sådana organisationer ska olagligförklaras och förbjudas. Lagstiftaren har ännu inte utnyttjat möjligheten att inskränka föreningsfriheten. Bedömningen har gjorts att även utan ett uttryckligt förbud mot rasistiska organisationer uppfyller konventionens krav (prop. 1975/76:209 s. 113 f., prop. Vissa frågor om diskrimineringsskyddet s. 19 och 23 f., bet. 1993/94:JuU13 s. 11 samt bet. 2002/03:JuU10 s. 17 f.). I detta sammanhang kan noteras att den ovan berörda bestämmelsen i 1 kap. 2 § fjärde stycket tredje meningen regerings- formen inte anger ras som diskrimineringsgrund. I förarbetena uttalade regeringen att bestämmelsen inte är en rättsligt bindande regel utan ett program- och målsättningsstadgande som ger uttryck för särskilt viktiga principer för samhällsverksamhetens inriktning. Mot den bakgrunden och eftersom ordet ras riskerar att underblåsa fördomar ansåg regeringen att det inte fanns skäl att ha med ordet i den exemplifierande uppräkningen. Regeringen tillade att med orden hudfärg och nationellt eller etniskt ursprung torde täckas in vad som normalt brukar ligga i ordet ras (prop. 2001/02:72 s. 20 f.). Bestämmelsen i 2 kap. 15 § regeringsformen infördes på förslag av fri- och rättighetsutredning. Vid remissbehandlingen av utredningens förslag framfördes att ordet ras borde utgå eftersom den vetenskapliga betydelsen av ordet var osäker och användningen av ordet lätt kan ge den uppfattningen att yttre olikhet mellan människor eller folkgrupper tillmäts en mera djupgående betydelse. I den proposition som följde på fri- och rättighetsutredningens betänkande anfördes att ordet ras förekom både i gällande svensk rätt och i olika internationella dokument. Det anfördes vidare att det var obestridligt att systematisk diskriminering av människor på grund av omständigheter av det slag som vanligen betecknas med uttrycket ras var en realitet på många håll i världen. Slutligen betonades att syftet med den föreslagna bestämmelsen var att på tydligast möjliga sätt framhålla att de skillnader mellan människor som brukar anges med hjälp av ordet ras var betydelselösa (prop. 1975/76:209 s. 157).