sou · GXB322 · 2009-03-04 00:00:00 — I marknadsföringslagen finns generella regler om marknadsföring som gäller, oavsett vara. All marknadsföring ska stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare (5 och 6 §). Marknadsföring som är vilseledande eller aggressiv ska som huvudregel anses otillbörlig (7-8 §§). Till lagen finns en bilaga med 31 punkter vilka beskriver marknadsföring som alltid ska anses otillbörlig. Bilagan är gemensam för hela EU. Marknadsföring som strider mot de särskilda bestämmelserna i alkohollagen om marknadsföring av alkoholdrycker ska anses vara otillbörlig och kan därmed föranleda ingripanden från (). En näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig får förbjudas att fortsätta med denna eller åläggas att lämna information m.m. (23-25 §§). Ett förbud ska förenas med vite om det inte av särskilda skäl är obehövligt (26 §). I ärenden som inte är av större vikt får KO själv meddela föreläggande om förbud eller ålägga näringsidkaren att lämna information av särskild betydelse från konsumentsynpunkt (28 §). Ett sådant föreläggande ska förenas med vite. För att bli gällande måste näringsidkaren godkänna det inom . Om föreläggandet godkänns av näringsidkaren gäller det som en lagakraftvunnen dom. kan i andra ärenden föra talan om förbud eller ålägganden vid (47 §). Vidare kan KO föra talan om att en näringsidkare ska påföras marknadsstörningsavgift. Marknadsstörningsavgift är en direktverkande sanktion som kan dömas ut redan första gången en näringsidkare överträder vissa uppräknade bestämmelser. Såvitt gäller alkoholreklam är det endast handlingar som strider mot annonsförbudet i ljudradio eller TV-program som kan medföra marknadsstörningsavgift. Sanktionen förutsätter att näringsidkaren av uppsåt eller av oaktsamhet har brutit mot förbudet (29 §). När KO:s talan innefattar utdömande av skadestånd liksom vid talan om marknadsstörningsavgift ska talan väckas vid (47 §). Detta gäller även vid talan om utdömande av vite. Tingsrättens beslut överklagas till utom i fall då fråga är om utdömande av vite som överklagas till hovrätt (52 §). Enligt direktiven ska utredaren analysera och överväga om behov finns av förändringar i reglerna om behörig tillsynsmyndighet och domstol för bedömningen av marknadsföringen av bl.a. alkoholhaltiga drycker. Som skäl för översynen hänvisas till de skilda skyddsintressen som alkohol- och marknadsföringslagstiftningarna har. Det finns därför, sägs det, anledning att överväga om det inte borde åligga , vars huvudsakliga inriktning är skyddet för folkhälsan, att handha den centrala tillsynen över marknadsföringen av bl.a. alkoholhaltiga drycker, i vart fall då det är marknadsföringens överensstämmelse med de av folkhälsoskäl fastställda reglerna som ifrågasätts. Eftersom har viss tillsyn över marknadsföring och reklam också enligt tobakslagen (1993:581) ska kartläggas vilka andra varor eller områden som i detta avseende bör behandlas på ett sätt liknande det för alkoholhaltiga drycker. Av direktiven framgår att utredarens uppdrag i denna initierats av genom skrivelse till (dnr S2003/2380/FH). Bestämmelser som begränsar möjligheterna att göra reklam för alkoholdrycker är ett viktigt led i regeringens restriktiva alkoholpolitik. Utredningen finner därför skäl att se över marknadsföringsreglerna i sin helhet. Att begränsningar av alkoholreklam bidrar till att skydda folkhälsan och därför kan i viss utsträckning accepteras har i några avgöranden fastslagits av (C-1/90 och C-176/90, Aragonesa de och Publivía SAE mot Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalitat de Cataluña, 1991, s. I-4151; svensk specialutgåva, volym XI 1991, s. 373; C-429/02, SAS mot Télévision française 1 SA m.fl., 2004, s. I-6613 och C-262/02, Kommissionen mot , 2004, s. I-6569 samt C-405/98, mot , 2001, s. I-1795 och I-6613). Ny teknik för kommunikation har medfört att reklam och annan marknadsföring finner nya spridningsvägar (reklambärare) och att gränserna mellan olika medier och kommunikationssätt delvis suddas ut. Det finns därför anledning att analysera och överväga om den nuvarande regleringen av alkoholreklamen är tillräcklig eller om den behöver ändras i vissa avseenden för bibehållande av en önskvärd hög skyddsnivå. Som exempel på ny teknik och nya medier kan nämnas s.k. beställtjänster i samband med köp-TV (pay-per-view), tillgång till TV-program via Internet och direktreklam till mobiltelefoner. Internet är visserligen inte någon ny teknik men i takt med att allt fler numera är utrustade med datorer i sitt hem och i takt med att allt fler får tillgång till snabb överföringskapacitet på Internet ökar intresset hos annonsörer att utnyttja detta medium för reklam och annan marknadsföring. av befolkningen hade 2007 tillgång till Internet i hemmet, väsentligen i form av bredbandsuppkoppling (, , Svensk telemarknad 2007, s. 21). Att uppkopplingarna blir snabbare gör att man bl.a. kan ta emot rörliga annonser, videoannonser och liknande. Genom den interaktiva funktion (tvåvägskommunikation) som den nya tekniken medger ges dessutom möjlighet att rikta marknadsföringen av en vara eller tjänst till enbart vissa konsumenter på ett sätt som inte mer traditionella reklambärare möjliggör. En riktad marknadsföring till konsumenter som visar intresse för just en viss vara eller viss tjänst är typiskt sett mycket kostnadseffektiv och därmed av särskilt intresse för annonsörer. De sponsrade länkar som dyker upp vid sidan av sökmotorernas träfflistor är exempel på denna typ av marknadsföring (s.k. sökordsmarknadsföring). En liknande marknadsföring förekommer i samband med tjänster för prisjämförelser, där en konsument kan ta reda på vilken näringsidkare som tillhandahåller en viss vara eller tjänst till bästa pris. Sett ur annonsörens perspektiv har reklam på Internet också fördelen av att vara mer mätbar än andra medier. Det kraftigt ökande användandet i samhället av mobiltelefoni med telefonenheter som inte sällan numera är utrustade med teknik som möjliggör tillgång till Internet gör att intresset också växer för att utnyttja mobil reklam som ett sätt att främja avsättningen av eller tillgången till en viss vara eller tjänst. Marknadsföring via Internet har ökat kraftigt . var de totala medieinvesteringarna för alla typer av reklambärare nästan . Härav var reklam i TV och reklam på Internet. Medieinvesteringarna på Internet har mellan ökat med vilket kan jämföras med investeringarna i dagspress och TV som har stannat vid en ökning om (källa ). Annonsering i dagspress är dock alltjämt störst som reklambärare. Reklam via mobiltelefon är fortfarande förhållandevis blygsam i förhållande till dagstidningar, TV och Internet men är den reklambärare som f.n. växer kraftigast. Utöver den översyn som påkallas av mediemarknadens förändring, finns det anledning att se över nuvarande regler för marknadsföringen av alkoholdrycker även utifrån de ändrade regler som fr.o.m. gäller för privatinförsel av alkohol. Marknadsföringslagen är generell och tillämpas på all slags marknadsföring oavsett produkt, målgrupp eller använt medium. När svensk marknadsrättslig lagstiftning är tillämplig på alkoholreklam gäller sålunda det generella kravet på att särskild måttfullhet ska iakttas vid marknadsföringen. Under förutsättning att marknadsföring av alkoholdrycker på Internet riktar sig (helt eller delvis) mot den svenska marknaden är utgångspunkten att den träffas av svensk lagstiftning även om marknadsföringen härrör från utlandet (effektlandsprincipen). Det är därvid utan betydelse om den aktuella reklamen finns lagrad på en s.k. server i utlandet (jfr MD 2000:8). Effektlandsprincipen grundar sig på förarbetsuttalanden och praxis (jfr t.ex. prop. 2006/07:6, s. 15 och där angivna hänvisningar). Frågan om marknadsföringen kan anses riktad till den svenska marknaden får avgöras efter en helhetsbedömning i det enskilda fallet där språk, valutor och andra nationella kännetecken som används är av betydelse (se SOU 1999:106, s. 126 f.). Framställningar som är inriktade på att bibringa allmänheten vissa allmänna värderingar eller påverka dess beteende i viss riktning faller dock utanför marknadsföringslagens tillämpningsområde. För att ett ingripande enligt marknadsföringslagen ska kunna ske krävs att meddelandet har lämnats i kommersiell verksamhet och i kommersiellt syfte och har rent kommersiella förhållanden till föremål (se MD 2002:18). Genom tillkomsten av lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster (e-handelslagen), som trädde i kraft , har genomfört och rådets direktiv /31/EG av om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (e-handels- direktivet). Syftet med direktivet och lagen är bl.a. att bidra till en väl fungerande inre marknad genom att säkerställa fri rörlighet för informationssamhällets tjänster mellan medlemsstaterna och inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES). Med informationssamhällets tjänster avses, förenklat uttryckt, varje aktivitet som sker online, med någon ekonomisk innebörd (se prop. 2001/02:150, s. 1). Begreppet omfattar bl.a. försäljning och marknadsföring av varor på Internet. I lagen ställs upp krav på viss information som alltid ska tillhandahållas i samband med en tjänst (leverantörens namn, adress, e-postadress m.m.), krav på möjlighet att rätta inmatningsfel liksom på bekräftelse av beställning, påföljder för utebliven information samt ansvarsfrihet för tjänsteleverantörer i vissa fall. En tjänsteleverantör med en annan etableringsstat än inom EES har rätt att, utan hinder av svenska regler inom det samordnade regelområdet, tillhandahålla tjänstemottagare i informationssamhällets tjänster, den s.k. ursprungslandsprincipen (3 §). Syftet med ursprungslandsprincipen är att en tjänsteleverantör som är etablerad inom gemenskapen ska kunna erbjuda sina tjänster i hela gemenskapen, utan att behöva ta reda på eller beakta de krav som ställs på verksamheten eller tjänsterna i andra medlemsstater. Det ska räcka med att tjänsteleverantören, inom det regelsamordnade området, iakttar lagen i den stat där han själv är etablerad. Etableringsstat bestäms av var tjänsteleverantören har sitt fasta driftsställe och för denna bestämning saknar det betydelse var denne har placerat sin tekniska utrustning. Mottagarlandets myndigheter får som huvudregel inte vidta åtgärder som begränsar den fria rörligheten men det innebär inget förbud mot övervakning. Ursprungslandets myndigheter kan också informeras och uppmanas att vidta åtgärder mot en tjänsteleverantör. Av e-handelslagen följer att svenska myndigheter ska tillämpa marknadsföringslagen och all annan lagstiftning som omfattas av det samordnade regelområdet på alla tjänsteleverantörer som är etablerade i , oavsett om deras verksamhet kan anses ha effekt i vårt land eller inte. Svenska myndigheter ska däremot som huvudregel inte tillämpa denna del av svensk rätt på tjänster som har sitt ursprung i andra EES-stater, även om dessa tjänster anses ha effekt på den svenska marknaden (prop. 2001/02:150, s. 63 f.). Denna ordning utgör en kodifiering av den EG-rättsliga princip som redan gäller, nämligen principen om ömsesidigt erkännande (jfr Cassis de Dijon-domen, mål 120/78, 1979, s. 649). Principen omfattar numera såväl varor som tjänster. Om det är nödvändigt för att skydda allmän ordning och säkerhet, folkhälsan eller konsumenter är det dock i undantagsfall möjligt för en domstol eller en myndighet att vidta en åtgärd som hindrar den fria rörligheten för tjänster som härrör från andra EES- stater. Innan en sådan åtgärd vidtas måste dock ett visst samrådsförfarande iakttas. Åtgärden måste också vara proportionell. Genom den nya marknadsföringslag (2008:486), MFL, som trädde i kraft , samt genom vissa andra författningsändringar på det marknadsrättsliga området, har genomfört och rådets direktiv /29/EG om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden, L 149/22, samt vissa ändringar i andra anslutande direktiv. Ett huvudsyfte med direktivet om otillbörliga affärsmetoder är att öppna upp för gränsöverskridande reklam och annan marknadsföring och motverka nationella regleringar på området som uppfattas som onödigt långtgående och hindrande. Ett annat är att säkerställa ett starkt konsumentskydd. Genom lagen införs huvudprincipen att reklam och annan marknadsföring, som härrör från andra EU-länder och som uppfyller direktivets krav, ska vara tillåten också i (, Otillbörliga affärsmetoder. Det nya EG-direktivet och vad det innebär, s. 134 och 143. till , 2008). Direktivet är ett s.k. fullharmoniseringsdirektiv. är skyldiga att genomföra de regleringar som följer av ett sådant direktiv men får inte gå längre än vad direktivet föreskriver. Det innebär att det inte finns utrymme för en medlemsstat att införa eller bibehålla regler som avviker från ett sådant direktiv. I lagen räknas upp ett antal affärsmetoder som alltid ska anses som otillbörliga (den s.k. svarta listan). Huruvida andra marknadsmetoder är otillbörliga ska avgöras efter ett s.k. transaktionstest. Endast sådana marknadsmetoder som i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut är att anse som otillbörliga. Av central betydelse för den nu aktuella frågeställningen, nämligen räckvidden av svenska regler för alkoholreklam på marknadsföring av alkohol som härrör från utlandet, är att det i direktivet uttryckligen anges att innehållet inte ska påverka några bestämmelser på gemenskapsnivå eller nationell nivå avseende produkters hälso- och säkerhetsaspekter (artikel 3 p.3.) I likhet med den bedömning som gjordes av den statliga utredning som hade i uppdrag att lämna förslag till lagstiftningsändringar för genomförande av direktivet (betänkande, Otillbörliga affärsmetoder [SOU 2006:76], s. 277 f.), fann regering och riksdag att någon ändring av de svenska reglerna för marknadsföring av alkohol därmed inte behövde göras (prop. 2007/08:115, s. 126 f. och bet. 2007/08:CU21). Det sagda innebär att det följaktligen inte heller behöver göras något s.k. transaktionstest när det gäller frågan om en viss marknadsföring av alkoholdryck kan anses otillbörlig. God marknadsföringssed definieras som god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter. Med begreppet god affärssed avses de frivilliga regler som växer fram inom näringslivet och som utgör god sed inom marknadsföringen. Av stor betydelse för vad som anses vara god marknadsföringssed, i som i övriga EES-länder, är () Regler för reklam och marknadskommunikation. Reglerna undergår fortlöpande revidering. Det senaste regelverket är antaget . I anges inledningsvis att all marknadskommunikation ska vara laglig, hederlig och vederhäftig samt att den inte får utformas på ett stötande sätt. Vad avser vederhäftigheten anges särskilt att konsumenten inte får vilseledas om det totala pris som faktiskt ska betalas. Vidare anges att särskild aktsamhet ska iakttas ifråga om marknadskommunikation som riktas till eller som visar barn eller ungdomar och att sådan kommunikation inte får motverka positiva sociala beteenden, livsstilar och attityder. I det särskilda avsnitt som behandlar reklam och marknadskommunikation i elektronisk media och telefon (), anges att reklam och marknadskommunikation i elektroniska media och telefon ska, om inte annat är särskilt stadgat, följa de regler som gäller i ursprungslandet, eller, där så är tillåtet, i det land som har angivits av marknadsföraren. Eftersom tillämplig lagstiftning kan skilja sig åt uppmanas marknadsförare att sätta sig in i vad som gäller i de länder/områden till vilka de riktar sin marknadskommunikation. Såvitt gäller de nordiska länderna har de nordiska konsumentombudsmännen slutit ett samarbetsavtal som innebär att de samverkar och lämnar biträde till varandra för att ingripa mot marknadsrättsliga överträdelser i det land där näringsidkaren är etablerad om marknadsföringen har effekt i ett annat nordiskt land. Detta samarbete vilar på EG-direktivet (98/27/EG) om förbudsföreläggande för att skydda konsumenternas intresse. har genom lag (2000:1175) om talerätt för vissa utländska konsumentmyndigheter och konsumentorganisationer implementerat direktivet och därmed gett laglig rätt för myndighet eller organisation i ett annat EES-land att väcka talan vid svensk domstol med anledning av överträdelser av vissa uppräknade konsumentskyddsdirektiv. Dit hör bl.a. direktivet om vilseledande reklam, TV-direktivet och distansavtalsdirektivet. Något motsvarande samarbetsavtal i förhållande till EES-länder utanför föreligger inte. Enligt vad utredningen erfarit finns det dock ett väl utarbetat samarbete och samråd i konsumentskyddsrättsliga frågor även med dessa andra länder. De nordiska konsumentombudsmännen har även, senast , kommit överens om en gemensam ståndpunkt för handel och marknadsföring på Internet och via telenätet. Av överenskommelsen framgår att vid utskick av marknadsföring via e-post, sms och liknande ska avsändaren respektera de regler för obeställd reklam som gäller i det land som marknadsföringen riktar sig mot. I får, som tidigare nämnts, e-postreklam inte skickas utan att detta har godkänts på förhand av mottagaren (s.k. opt-in). All marknadsföring via e-post ska kunna identifieras som marknadsföring på ett klart och tydligt sätt. Det innefattar ett krav på att mottagen inte ska behöva öppna e-posten för att förstå att det rör sig om marknadsföring. Vidare bör all e-postreklam innehålla en lättförståelig vägledning om hur man på ett enkelt sätt frånsäger sig framtida reklam. Beträffande marknadsföring som riktar sig till barn och unga eller i stor utsträckning appellerar till denna grupp anser konsumentombudsmännen att näringsidkare inte bör använda sig av hyperlänkar till ställen som innehåller material som inte är ägnat för barn och unga eller inte är i överensstämmelse med gällande rätt. Vidare påminns om att en näringsidkare som huvudregel är ansvarig för allt det material som presenteras på näringsidkarens egen webbplats, oavsett om informationen har levererats av andra samt att Internetleverantören kan anses som medverkande, i vart fall när denne känner till en överträdelse men inte gör något för att förhindra den. annonsörer, Bryggerier och har enats om en gemensam rekommendation avseende reklam för alkoholdrycker och alkoholhaltiga lättdrycker. Den senast antagna rekommendationen är och omfattar marknadsföring av alkoholdrycker och alkoholhaltiga lättdrycker som riktar sig till konsumenter i . Syftet med den är att ge vägledning i olika situationer för hur kravet på särskild måttfullhet ska förstås. Vad beträffar marknadsföring på Internet anges i rekommendationen att kravet på särskild måttfullhet gäller både den tekniska utformningen och reklamens innehåll. Vid marknadsföring på egen webbplats (hemsida) ska det på första sidan tydligt anges att webbplatsen innehåller marknadsföring av alkoholdrycker samt på de sidor som innehåller marknadsföring av alkoholdrycker tydligt anges den åldersgräns som gäller för inköp av de där marknadsförda dryckerna. Vid marknadsföring på annans webbplats (hemsida) ska hänsyn tas till webbplatsens huvudsakliga målgrupp och särskilt på åldern på personerna i denna. Marknadsföring ska inte ske på webbplatser vars huvudsakliga målgrupp eller faktiska besökare kan antas huvudsakligen utgöras av personer . Från webbplatser med en sådan målgrupp ska inte heller förekomma marknadsföring som genom länkning leder till webbplatser med alkoholreklam. Vid utformningen av marknadsföringen ska särskilt beaktas webbplatsens målgrupp och inriktning. Pop-up-annonser eller liknande annonsering bör förekomma endast på webbplatser där målgruppen aktivt söker eller kan förvänta sig att finna alkoholreklam. För direktreklam per e-post, sms och mms påminns om att dessa metoder kräver den enskilde mottagarens förhandsgodkännande. - För reklam på offentlig plats gäller att reklam inte ska placeras på allmänt trafikmedel eller på hållplats för allmänt trafikmedel, på eller vid sjukhus eller annan vårdinrättning, vid allmän idrottsplats och annan allmän arena, eller i eller i anslutning till lokal huvudsakligen avsedd för eller besök av ungdom . - Vad avser reklam för alkoholhaltiga lättdrycker anges att den inte får rikta sig särskilt till eller skildra barn eller ungdomar som inte har fyllt . Vidare ska det tydligt framgå att reklamen avser alkoholhaltig lättdryck och att i all annonsering för drycken benämningen lättöl, klass 1, lättcider eller lättdryck ska förekomma minst en gång och i en sådan stilgrad att den med lätthet kan läsas/uppfattas i sin helhet. Varumärket ska vid talat eller sjunget budskap följas av klargörande om att det är alkoholhaltig lättdryck som avses. För efterlevnad av för reklam och marknadskommunikation i allmänhet och för branschens egna framtagna rekommendationer för marknadsföring av alkoholdrycker finns de branschtillsatta organen, Alkoholeverantörernas Granskningsman (AGM) och (). Dessa båda organ har fr.o.m. utökats med en av branschen tillsatt . Hur tillsynsansvaret fortsättningsvis ska fördelas dem emellan är i skrivande stund () inte slutligt bestämt. Utredningens förslag: Tillämpningsområdet för den bestämmelse som anger vad framställning i bild får innehålla vid kommersiell annonsering för alkoholdrycker i periodiska skrifter utvidgas så att den blir generellt tillämplig oavsett val av medium. Den största tillåtna storleken för en annons som gör reklam för alkoholdrycker i periodiska skrifter begränsas vilket motsvarar ungefär hälften av nuvarande tillåtna storlek. Den föreslagna storleken motsvarar en halv sida av en tidning av s.k. tabloidformat. Utformningen av nuvarande sanktionsregel vid överträdelse av bestämmelsen om att annonser ska förses med varningstext justeras så att sanktionen även blir möjlig att tillgripa vid överträdelse av reglerna om hur dessa texter ska utformas (minsta storlek, val av teckensnitt m.m.). Nuvarande fördelning av tillsynsansvaret mellan och behålls. Även nuvarande forumregler för domstol bör vara oförändrade. Utredningen rekommenderar att det ges i uppdrag åt att efter samråd med branschen och FHI utfärda allmänna råd för vad som närmare avses med begreppet särskild måttfullhet, vad reklamtext får innehålla, vilka åtgärder på ett säljställe som är förenliga med måttfullhetskravet samt vilka säljfrämjande åtgärder som direkt strider mot detta krav. En utgångspunkt för utredningens allmänna övervägande är en restriktiv alkoholpolitik till skydd för folkhälsan. Eftersom alkoholreklam syftar till att främja efterfrågan på alkoholdrycker krävs det bestämmelser som begränsar möjligheterna att göra reklam. Regler för marknadsföring av alkohol är, till skillnad mot vad som gäller för tobaksvaror, inte föremål för full harmonisering inom EU. En viss harmonisering finns för marknadsföring av alkohol i radio- och TV och andra audiovisuella tjänster genom det s.k. AV-direktivet, 2007/65/EG. I direktivet räknas upp vad ett audiovisuellt kommersiellt meddelande för alkoholhaltiga drycker får innehålla. Båda direktiven är s.k. minimidirektiv. Liksom det tidigare TV-direktivet tillåter därmed AV-direktivet medlemsländerna att behålla eller anta strängare regler än vad som anges i direktivet. har utnyttjat denna möjlighet och infört ett totalt förbud mot att vid marknadsföring av alkoholdrycker till konsumenter använda sig av kommersiella annonser i ljudradio och TV-sändningar. Enligt det av lämnade förslaget till hur AV-direktivet ska genomföras i svensk lagstiftning (SOU 2008:116) kan nuvarande bestämmelse om totalförbud i ljudradio- och TV-sändningar behållas.