sou · GXB313 · 2009-02-18 00:00:00 — Förhandlat förfarande kan ske med eller utan föregående annonsering enligt de förutsätt- ningar som anges i 4 kap. 2–9 §§ . Den offentliga upphandlingen ska ske inom ramen för vissa tidsfrister som bara får förlängas eller förkortas under vissa omständ- ligheter enligt 8 kap. . En upphandlande myndighet ska enligt 12 kap. 1 § anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekono- miskt mest fördelaktiga ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndighet ska i annonsen avseende upphand- lingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas och hur de olika kriterierna kommer att viktas. En upphandlande myndighet får förkasta ett anbud om den bedömer att priset är onormalt lågt enligt 12 kap. 3 § . Anbudet får enbart förkastas om myndigheten skriftligen har begärt en förklaring till det låga anbudet och inte har fått ett tillfredsställande svar. Den myndighet som har ett behov att anskaffa nya lokaler har att välja på att förvärva en lokal, teckna ett hyresavtal för befintliga lokaler eller att avtala med en motpart om att denne ska låta bygga nya lokaler som myndigheten ska hyra. I 1 kap. 6 § första stycket 1 har det, precis som gällde enligt den tidigare lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, gjorts ett uttryckligt undantag för kontrakt som bl.a. avser förvärv av fastighet, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt eller någon annan rätt till fastighet. Den myndighet som tecknar ett hyresavtal om en befintlig lokal behöver således inte tillämpa reglerna om offentlig upphandling. Detsamma gäller om myndigheten förvärvar en befintlig lokal. Ett antal statliga myndigheter, däribland Kriminal- vården, får dock inte äga sina byggnader. Dessa myndigheter kan således varken förvärva en befintlig byggnad eller låta bygga egna lokaler. Om lokalanskaffningen ska ske genom att en ny byggnad ska uppföras ska tillämpas. Den offentliga upphandlingen kan anta två olika karaktärer beroende på förutsättningarna i det enskilda fallet, antingen såsom upphandling av en tjänst eller av en byggentreprenad. Det ovan nämnda undantaget för hyra av en lokal omfattar enbart befintliga byggnader. Det innebär att den myndighet som avser att hyra en lokal i en byggnad som ännu inte har uppförts ska upp- handla detta enligt regelverket i . Upphandlingen av ett sådant hyresavtal kan antingen betraktas som en upphandling av en tjänst eller som en upphandling av en byggentreprenad. Ett byggentreprenadkontrakt är ett kontrakt om att en byggnad ska uppföras, enligt krav som ställs av den upphandlande myndig- heten. Byggnadsentreprenadkontraktet kan omfatta även att en entreprenör uppför en byggnad på mark som inte ägs av den upp- handlande myndigheten och som sedan säljs eller hyrs ut till myndigheten. Ett sådant kontrakt omfattas dock endast av reglerna om byggentreprenader om byggnaden uppförs enligt den upphand- lande myndighetens specifikationer och krav (, beslut , dnr 2006/0152-29, s. 3). I andra fall ska upphandlingen ses som en upphandling av en tjänst. Reglerna om tröskelvärden, dvs. ett belopp som avtalet ska över- stiga för att ska tillämpas, skiljer sig åt mellan de båda upphand- lingsformerna. På samma sätt skiljer sig reglerna om förhandsannon- En ombyggnation av en lokal som förhyrs kan hanteras på två sätt. Ett alternativ är att hyresgästen själv upphandlar byggnadsentrepre- nören och bekostar ombyggnationen. För en myndighet kan det innebära att en offentlig upphandling enligt behöver göras om ombyggnationens omfattning är så stor att tröskelvärdet överskrids. Finansieringen av ombyggnationen hämtas då som regel ur myndighetens anslagsram. Det andra alternativet är att ombyggnationen utförs av hyres- värden som kompenserar sig för ombyggnadskostnaderna genom att höja hyran. Detta sätt torde vara det normala. Eftersom hyres- avtal har undantagits från behöver då som regel ingen offent- lig upphandling göras, även om hyresvärden i sin tur engagerar en extern byggnadsentreprenör. initierade dåvarande handling, NOU, en granskning av Kriminalvårdens upphandling av en ny kriminalvårdsanstalt i . Enligt de tidningsartiklar som föranledde granskningen skulle upphandlingen ha skett utan offentlig upphandling, vilket föranledde NOU:s intresse för ären- det. Kriminalvården uppgav sammanfattningsvis till NOU att plane- ringen av en anstalt i hade skett med utgångspunkt i den av antagna propositionen om vårt framtida försvar (prop. 2004/05:5). Myndigheten konstaterade inledningsvis att det inte var möjligt att hyra några lämpliga befintliga byggnader i vilka den nya anstalten kunde inrymmas. För att finna en hyresvärd till en ny anläggning i inledde Kriminalvården förhandlingar med Brinova Nova 173. Kommunfullmäktige i beslutade i att till Brinova överlåta den mark som kommunen och Kriminalvården hade utsett för den nya anläggningen. upprättades ett hyresavtal mellan Brinova och Kriminalvården om förhyrning av en ny kriminalvårdsanstalt. Någon offentlig upp- handling hade då inte ägt rum. NOU konstaterade att avtalet, vars kontraktsvärde var ca , översteg tröskelvärdena i den då gällande lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. Vidare fastslog nämnden att eftersom det inte var fråga om någon befintlig byggnad var undantagsreglerna i 5 kap. 1 § i den nämnda lagen om att någon offentlig upphandling inte behöver ske avseende hyresavtal inte tillämpliga. NOU konstaterade vidare att det av utredningen inte kunde fastställas om Kriminalvården hade lämnat några specifikationer till Brinova om utformningen av anstalten. Enligt nämnden kunde det dock förutsättas att byggnader med så speciell karaktär som en kriminalvårdsanstalt inte kan byggas utan utförliga anvisningar från den som ska nyttja byggnaden. NOU fann det därför ställt utom allt rimligt tvivel att den planerade anstalten i var avsedd att uppföras enligt Kriminalvårdens krav och specifikationer. Byggnationen omfattades därför av upphandlingsreglerna för bygg- entreprenader. En offentlig upphandling enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling borde då ha genomförts (NOU:s beslut , dnr 2006/0152-29). Utredningen konstaterar att den nya lagstiftningen i här aktuella avseenden inte har förändrat rättsläget. 9.4.5Ekonomistyrningsverkets granskning av Kriminalvårdens upphandling ESV fick, som har redovisats, regeringens uppdrag att granska bl.a. ESV skulle också analysera om en tillräcklig upphandlingskompetens hade säkrats. En jämförelse med andra nordiska länder skulle också redovisas. EVS konstaterade att sedan Kriminalvården ombildades till en myndighet hade en förstärkning skett av upphandlings- organisationen både kvantitativt och kompetensmässigt. Förstärk- ningen hade framför allt skett på central nivå, men hade i viss mån berört den regionala nivån. En heltäckande ling hade tagits fram. Däremot saknades en fastställd upphand- lingspolicy och likaså föreskrifter och riktlinjer för upphandlingen. När ESV avslutade sitt arbete hade inte en vid pågående riskanalys av bl.a. upphandlingsarbetet avslutats. ESV redovisade väsentliga skillnader mellan kriminalvårds- organisationernas lokalanskaffning i de övriga nordiska länderna jämfört med lokalanskaffningen i . Skillnaderna består framför allt i att anstalterna i ägs av ett statligt aktiebolag eller av privata bolag, eftersom Kriminalvården inte själv får äga fastigheter. I de övriga nordiska länderna ägs anstalterna av en stat- lig myndighet. Reglerna om offentlig upphandling, som gäller inom EU och i EES-området, är således inte tillämpliga i förhållandet mellan hyresgästen, och den fastighets- ägande myndigheten. EVS konstaterade vidare att det faktum att Kriminalvården numera är en myndighet innebär att betydande fördelar bör kunna uppnås genom ett samordnat uppträdande i upphandlingsfrågor. En central upphandlingsfunktion ger enligt ESV en garanti för att upphandlingarna sker i enlighet med reglerna i och att tröskelvärdena iakttas. 9.4.6Kriminalvårdens lokalanskaffning och kravet på offentlig upphandling Bedömning: Rättsläget avseende Kriminalvårdens upphandlings- process är klarlagt. Kriminalvården kommer i fortsätt- ningen att genomföra offentliga upphandlingar av anstalter och häkten som byggnadsentreprenader bland möjliga fastighetsägare. NOU:s ovan redovisade beslut visar att det har funnits olika uppfattningar om huruvida offentlig upphandling behöver ske vid byggnationen av kriminalvårdsanläggningar. Med utgångspunkt i att rättsläget har klarlagts, bl.a. genom den nya och ovan refererade beslut, är det klart att nybygg- nation av en kriminalvårdsanläggning ska föregås av offentlig upp- handling. Det saknas således rättsliga förutsättningar att avtala om hyra av byggnad som ännu inte har uppförts utan att det sker genom en offentlig upphandling. Upphandlingen ska, med beak- tande av att kriminalvårdsanläggningar är av speciell karaktär, ske som en upphandling av ett byggentreprenadkontrakt bland möjliga fastighetsägare. Kriminalvården ansvarar för att upphandlingen sker. Ansvaret att upphandla byggentreprenaden kan inte överlåtas till någon annan, t.ex. fastighetsägaren. När en befintlig kriminalvårdsanläggning ska byggas ut är huvud- regeln att någon offentlig upphandling av byggentreprenaden inte krävs om fastighetsägaren ansvarar för ombyggnationen. En offentlig upphandling ska dock ske om fastighetsägaren är en upp- handlande enhet, t.ex. ett statligt bolag såsom . Om Kriminalvården själv ska genomföra ombyggnationen ska en offentlig upphandling av byggnadsarbetena ske. Bedömning: Det finns övervägande fördelar med ökad konkurrens vid Kriminalvårdens lokalförsörjning. Liksom när det gäller projektering har Kriminalvården byggt upp en viss erfarenhet av upphandlingsfrågor. Genom att en övervägande andel av kriminalvårdsanläggningarna ägs av finns det en långvarig relation mellan Kriminal- vården och bolaget. Specialfastigheter har genom det mångåriga samarbetet god kännedom om de krav som Kriminalvården ställer på lokalerna. Därigenom kan bolaget utföra en stor del av arbetet utan särskild vägledning. För Kriminalvårdens del blir inte hyrorna lägre om Special- fastigheter väljs framför någon annan fastighetsägare, trots att Specialfastigheter ägs av staten. Specialfastigheters uppdrag innebär nämligen att bolaget ska äga och förvalta specialfastigheter för offentlig verksamhet, med syfte att förränta det egna kapitalet enligt ägarens krav. ska således bedrivas med ett – så långt möjligt – marknadsmässigt avkastningskrav. Specialfastigheter har dock ett försprång framför andra aktörer genom sin marknadsdominans och bolagets stora markinnehav i anslutning till befintliga häkten och anstalter. Utredningen ser en risk i att en så långvarig relation mellan Kriminalvården och Specialfastigheter leder till att konkurrensen och nytänkandet begränsas vad gäller planering, placering, utform- ning och konstruktion av nya kriminalvårdsanläggningar. Några säkerhetsmässiga skäl har inte heller anförts från Kriminalvårdens sida mot att andra fastighetsägare än Specialfastigheter ska kunna äga häkten och anstalter. Kriminalvårdsanläggningarna går som regel inte att använda för något annat ändamål utan mycket omfattande ombyggnationer. Det innebär att hyrestiderna som regel är mycket långa. Av det skälet torde objekten vara utomordentligt attraktiva för många fastighetsägare. Genom att tillämpa offentlig upphandling av nya anläggningar förbättras förutsättningarna för konkurrensen, vilket också blir konsekvensen av en minskad projektering i egen regi. Dessa åtgär- der innebär inte att Specialfastigheter på något sätt utestängs från möjligheten att få bygga och äga kriminalvårdsanläggningar. Förutom ökad konkurrens finns dessutom andra sätt på vilka Kriminalvården kan möjliggöra en mer innovativ och effektiv lokalförsörjningsprocess. Ett sådant sätt är att genomföra upp- handlingen såsom en s.k. förhandlingsupphandling, genom vilken designprocessen kan fortlöpa i dialog mellan Kriminalvården och byggnadsentreprenören. En förhandlingsupphandling innebär att den upphandlande enheten på grundval av inkomna anbud väljer ut ett eller ett par anbud, vilka läggs till grund för fortsatta förhandlingar. Grund- läggande förutsättningar får inte förändras, men preciseringar av valda lösningar och av utförandet får diskuteras och ändras. Det anbud som efter förhandlingar erbjuder den bästa avvägningen mellan pris och funktion kan väljas. En utveckling av denna form för upphandling är s.k. samverkansupphandling. Den anbudsgivare som bedöms ha lämnat det bästa anbudet – vilket innefattar förut- sättningar att kunna vidareutveckla projektet i den fortsatta för- handlingsprocessen – väljs ut. Utifrån det pris som angivits i anbu- det ges anbudsgivaren i uppdrag att vidareutveckla projektet i sam- verkan med den upphandlande enheten. Blir det slutgiltiga priset högre delar anbudsgivaren och den upphandlande enheten på kost- naden, blir det lägre delar man på vinsten. Den tidigare nämnda nya rättspsykiatriska kliniken i upphandlades på detta sätt. Ett annat sätt, såsom skedde vid upphandlingen av säkerhets- avdelningarna, är att genomföra en arkitekttävling. En arkitekt- tävling är ett kvalificerat utvecklings- och utredningsarbete, där ett förslag till formgivning av ett byggnadsverk utarbetas. Ett urval av arkitektfirmor får en möjlighet att ge förslag på hur den kommande byggnaden ska utformas. Förslagen utvärderas på grundval av krite- rier som har med verksamheten att göra, med fastighetsdriften, arbetsmiljön, säkerheten m.m. Med flera förslag ökar möjligheterna att finna effektiva lokallösningar. Men om detta led följs av en full- ständig projektering går Kriminalvården fortfarande miste om möjligheterna att i de många efterföljande leden av planeringen och projekteringen göra effektiviseringar genom en dialog mellan beställare och utförare. Modernt designtänkande kännetecknas av en dialog genom hela processen fram till dess att produkten har färdigställts. Samma principer bör tillämpas vid upphandling av byggentre- prenader i samband med att befintliga anläggningar ska byggas om. Vid en sådan ombyggnad har den befintliga fastighetsägaren en sär- skilt stark position, men för att säkerställa att ombyggnaden leder till det mest kostnadseffektiva och mest ändamålsenliga resultatet bör Kriminalvården arbeta för att fastighetsägaren genomför en konkurrensutsatt upphandling av byggnadsentreprenaden och t.ex. utlyser en arkitekttävling. Nybyggnation av en kriminalvårdsanläggning ska föregås av en offent- lig upphandling enligt . I första hand är det fråga om bygg- entreprenadupphandlingar eftersom Kriminalvårdens krav på anlägg- ningarna är så speciella. En offentlig upphandling säkerställer att avtalsskrivandet före- gås av konkurrens, vilket bör leda till att Kriminalvården kan hålla kostnaderna nere så långt det är möjligt vid byggnationen av en ny anläggning. Verksamhets- och kostnadsmässiga fördelar kan enligt utredningen bedömning nås genom minskad egen projektering, vilket diskuterades i avsnitt 9.3, och genom att mer förutsätt- ningslösa upphandlingsmodeller används. T.ex. kan formgivningen av den nya anläggningen ske inom ramen för en arkitekttävling. En upphandling genom ett s.k. förhandlat förfarande möjliggör ut- veckling och justering under processen. 9.5Regeringens roll vid anskaffning av kriminalvårdsanläggningar Kriminalvården gör ett mycket långsiktigt och kostnadskrävande åtagande för statens räkning när ett hyresavtal för en ny kriminal- vårdsanläggning tecknas. Trots det fattar varken regeringen eller något direkt beslut om att en sådan anskaffning ska ske. Det medgivande som krävs från regeringen för att teckna hyres- avtal som är längre än begärs på ett sent stadium när förut- sättningarna för projektet är mycket uppbundna och möjligheterna till påverkan och ändringar är små. Eftersom regeringens beslut kommer så sent innan byggnatio- nen sätts i gång finns det risk för s.k. förgävesprojektering, dvs. att Kriminalvården planerar och projekterar för en ny anläggning som regeringen inte godkänner hyresavtalet för. Projekterings- kostnaden är, som har framhållits ovan, mycket hög. 9.5.2Ekonomistyrningsverkets analys av rollfördelningen mellan Kriminalvården och regeringen vid upphandling av nya anstalter , ESV konstaterade i sin granskning att regeringen, när den underställs ett förslag om att anskaffa ett hyresavtal för ett nytt fängelse, ska ha möjligheter att påverka innehåll och utformning av avtalet. ESV ansåg därför att pröv- ningen bör ske innan några mera betydande åtaganden har gjorts. Enligt ESV borde det införas en regel som ålägger Kriminalvården att söka regeringens medgivande om att få påbörja anskaffningen av ett nytt hyresavtal innan ett förfrågningsunderlag tas fram och sänds ut. Någon mera omfattande projektering i egen regi bör inte heller utföras innan frågan underställs regeringen för prövning. Motsvarande regel finns redan inom den statliga sektorn, t.ex. avse- ende Försvarsmakten och (ESV 2008:4, s. 39 ff.). Därutöver föreslog ESV en bättre redovisning av hyreskostna- derna. Det borde klargöras om dessa är bundna i hyresavtal, avser kostnader som faller bort genom avveckling av hyresavtal eller så- dana som tillkommer genom planerade hyresavtal. Kriminalvården konstaterade i sitt remissvar till ESV:s rapport att myndigheten delade EVS:s uppfattning att beslutsordningen vid ny-, om- eller tillbyggnader bör ändras. Enligt bör regeringen på ett tidigt stadium ge myndigheten ett inriktnings- beslut och mandat att påbörja planerings- och projekteringsfasen. Kriminalvården redovisade också att myndigheten med början hade redovisat fastighetsfrågorna genom underhands- kontakter med , samt att de hos regeringen efter- frågat den av ESV föreslagna beslutsordningen. har Kriminalvården även börjat arbeta enligt ESV:s för- slag. anmälde Kriminalvården att myndigheten, mot bakgrund av den prognostiserade klientutvecklingen, hade inlett en förberedande planering avseende etablerande av två större anstalter i och . Kriminalvården begärde därför regeringens inriktningsbeslut för att ge Kriminalvården mandat att på- börja planerings- och projekteringsfasen (dnr. Ju2008/4208/). 9.5.3Lokalanskaffning och regeringens beslut om platsantal Bedömning: Det finns sakliga skäl för att förändra beslutsproces- sen för Kriminalvårdens lokalanskaffning. Utredningens förslag att regeringen eller längre ska fastställa platsantalet i häkten och anstalter innebär att regeringen på ett annat sätt kan styra Kriminalvårdens lokalförsörjning. Den granskning som ESV har genomfört pekade på att det befint- liga systemet med att regeringen alltför sent i processen fattar beslut om att godkänna ett hyresavtal innebär ett olämpligt riskta- gande med statens ekonomiska medel. Kostnaden för förgävespro- jektering kan bli eller mer om ett projekt inte genomförs som det var tänkt. För att minimera dessa risker föregås de for- mella beslutet, enligt vad utredningen erfar, av informella kontakter mellan Kriminalvården och . dock, om de inte formaliseras, leda till att beslutsfattandet blir otydligt eller uteblir helt. Ansvarsfördelningen kan då bli oklar. En annan iakttagelse som utredningen har gjort är att Kriminal- vården upplever att prövningen av hyresavtal tar . När ett förslag till hyresavtal har presenterats för regeringen lämnas det inte heller något besked till Kriminalvården om hur pröv- ningen förväntas ta. Vid handläggningen ska t.ex. en särskild beredning ske med . Från Justitiedeparte- mentets sida har uppgetts att en orsak till de långa handläggnings- tiderna är att underlagen inte sällan behöver kompletteras. Ytter- ligare en orsak till att det har tagit är att det har förekom- mit att Kriminalvården till hyresavtalet har fogat en begäran om ekonomiska medel för att finansiera hyresavtalet. Enligt 10 § andra stycket förordningen (1993:528) om statliga myndigheters lokal- försörjning ska en sådan begäran i stället ges in när myndigheten lämnar sitt budgetunderlag. Ett annat problem är prognoserna av platsbehovet. Utredningen har i kapitel 5 i betänkandet visat att det inte är möjligt att med någon större säkerhet förutse antalet platser som behövs inom Kriminal- vården . Utredningen anser att det finns en påtaglig risk att Kriminalvården även planerar för många eller för få kriminalvårdsplatser jämfört med det verkliga behovet. Klient- tillströmningen påverkas i hög grad av kriminalpolitiska reformer och andra åtgärder som inte låter sig prognostiseras av Kriminalvården. EVS har föreslagit att Kriminalvården tidigare än nu bör vända sig till regeringen för att få ett mandat att påbörja planerings- och projekteringen av nya anstalter. Regeringen skulle då ges möjlighet att påverka innehållet och utformningen av det kommande hyres- avtalet. Enligt utredningens uppfattning skulle det med ett sådant tillvägagångssätt fortfarande saknas en mycket viktig beståndsdel, nämligen en träffsäker prognos för behovet av de nya platserna. Utredningen har i kapitel 4 i betänkandet föreslagit att regeringen ska fastställa platsantalet på häkten och anstalter eller längre. Om regeringen beslutar om antalet platser som Kriminal- vården ska tillhandahålla blir kostnaderna för verksamheten enklare att förutse. De principer som gäller vad gäller lokalförsörjning kan då fortsätta att gälla, dvs. att Kriminalvården har ansvaret för plane- ringen för nya anläggningar samt de ekonomiska konsekvenser som kriminalvårdsanläggningarna medför. Kriminalvården får inom ramen för regeringens beslut förutsättningar att besluta om en ökning av platstillgången ska möjliggöras genom nybyggnation eller om- byggnationer av befintliga anläggningar. kan regeringens pröv- ning av Kriminalvårdens förslag till hyresavtal bli en prövning av både det angivna behovet och avtalet som sådant. Innebörden av utredningens förslag blir att prövningen av hyresavtalen endast avser formella förhållanden och inte en del i myndighetsstyrningen. Utredningens förslag innebär en långt gående delegation för Kriminal- vården avseende lokalförsörjningen, men ställer det tydliga krav på att Kriminalvården följer den beslutade budgeten. Kriminalvården har ansvaret för att förutse behovet av antalet häktes- och anstaltsplatser. Med Kriminalvårdens prognoser som underlag planerar och projekterar myndigheten för lokalförsörjningen. Eftersom myndigheten inte får sluta hyresavtal som sträcker sig längre än krävs regeringens godkännande av avtalen. Dessa beslut fattas sedan en omfattande projektering redan har skett. Dessutom är besluten i princip det enda sätt på vilket regeringen formellt styr Kriminalvårdens lokalförsörjning, trots att kriminalpolitiken på ett mycket avgörande sätt påverkar och avgör platsbehovet. Pröv- ningen av det föreslagna hyresavtalet kan därför innefatta en bedömning om det föreligger något behov av den nya anstalten. Riskerna för felplanering och förgävesprojektering kan orsaka stora ekonomiska konsekvenser för staten. ESV har föreslagit att regeringen tidigare ska pröva om Kriminal- vården ska tillåtas påbörja anskaffandet av en ny anstalt. Utredningen poängterar att det centrala för platsbehovet är hur kriminalpolitiken utvecklas. Enligt utredningens förslag i kapitel 5 bör därför regeringen besluta om att ge Kriminalvården i uppdrag att tillhandahålla ett visst antal platser. Kriminalvården får då möjlighet att anpassa lokalanskaff- ningen efter det av regeringen bedömda platsbehovet och myndig- hetens anslag. Kriminalvården ska fortlöpande anpassa antalet platser i häkte och anstalt till behovet.