sou · GXB323 · 2009-03-03 00:00:00 — Om efterlevnaden inte förbättrades ansåg regeringen att det borde över- vägas att införa bestämmelser om försäljningsförbud. Som framgått i bl.a. avsnitt 6.2 är efterlevnaden av bestämmelserna om åldersgräns fortfarande otillfredsställande. I KPMG:s undersök- ning har mer än hälften av de tillfrågade kommunerna föreslagit att det införs en möjlighet att meddela tillfälliga försäljningsförbud. Flera kommuner som utredningen varit i kontakt med har fram- hållit värdet av att en bestämmelse om försäljningsförbud införs. Även vissa av länsstyrelserna har föreslagit att en sådan bestäm- melse införs. Ett försäljningsförbud kan, av de skäl regeringen ut- talat i propositionen 1995/96:228, i det enskilda fallet innebära en mycket ingripande sanktion. De lagstiftningsåtgärder som vidtagits har emellertid visat sig vara otillräckliga för att uppnå en efterlevnad av åldersgränsen. Utredningen anser därför att tiden nu är mogen för att införa en bestämmelse om försäljningsförbud. Det föreslagna försäljningsförbudet är avsett främst för överträdelser av bestämmelserna om åldersgräns (12 och 12 a §§ tobakslagen). Det bör dock kunna tillämpas även vid andra allvarliga eller upprepade överträdelser av tobakslagen. Det saknas anledning att ge andra tillsynsmyndigheter än kom- munerna möjlighet att besluta om försäljningsförbud. Försäljningsförbud innebär att försäljningen av tobaksvaror måste upphöra . Detta är den mest ingripande åtgärden som kommunen kan använda sig av. Försäljningsförbud bör därför tillämpas med viss restriktivitet även i de fall försäljning av tobaks- varor till minderåriga har förekommit. I de fall det i och för sig föreligger grund för försäljningsförbud, men förbud i det enskilda fallet anses vara en alltför ingripande åtgärd, bör kommunen ha möjlighet att meddela varning. Varning utgör en möjlighet för kommunen att markera att den uppfattar en överträdelse som allvarlig, även om verksamheten inte förbjuds. Det är rimligt att försäljningsförbudet tidsbegränsas . Vid bedömningen av försäljningsförbudets längd bör tillsynsmyndigheterna beakta exempelvis hur allvarlig överträdelsen är och det men som ett förbud förorsakar näringsidkaren. Närmare överväganden och förslag Ett beslut om försäljningsförbud eller varning bör som huvud- regel gälla , oberoende av om beslutet har vunnit laga kraft. Kommunen kan dock förordna att ett sådant beslut inte ska gälla förrän det vunnit laga kraft. Vidare kan inhibition yrkas i sam- band med överklagande till förvaltningsdomstol. I syfte att säkerställa efterlevnaden av meddelade försäljnings- förbud finns det behov av att införa en särskild sanktion. Av samma skäl som anges i avsnitt 10.1 anser utredningen att kriminalisering bör väljas framför sanktionsavgift. Den som tillhandahåller tobak i strid med meddelat försäljningsförbud ska alltså kunna dömas för brott. Att vägra rätta sig efter ett förvaltningsbeslut av aktuell karaktär får anses utgöra en förhållandevis allvarlig gärning. Straffskalan bör därför vara densamma som den utredningen föreslår för tobaksför- säljning till minderåriga, dvs. böter eller fängelse i högst (se avsnitt 10.8). Gärningen bör också rubriceras olovlig tobaksförsälj- ning. Liksom beträffande övriga fall av olovlig tobaksförsäljning bör gärning som är att anse som ringa inte vara straffbar. Enligt tobakslagen ska den som överträtt ett vitesföreläggande eller vitesförbud inte dömas till ansvar enligt tobakslagen för gär- ningar som omfattas av föreläggandet eller förbudet. Bestämmelsen ger utryck för den allmänna principen att det inte bör vara möjligt att ingripa med straff och vitespåföljd mot samma förfarande. Skälet härtill är att undvika dubbelbestraffning. Denna ordning bör gälla även för försäljningsförbud. Det bör noteras att förbudet mot att använda både straff och vite vid samma gärning endast äger tillämpning när det rör sig om gärningsidentitet i både tid och rum och dessutom att åtal och föreläggande riktar sig mot samma person. Det är t.ex. möjligt att straffa ett förfarande i förfluten tid och använda vite för att framtvinga rättelse för framtiden. Vidare kan ett viteshot riktas mot ett företag som är en juridisk person som en driftsansvarig person i företaget kan drabbas av straff. Närmare överväganden och förslag Utredningens förslag: Straffmaximum för olovlig tobaksför- säljning som avser brott mot bestämmelserna om åldersgräns höjs från sex månaders till fängelse. Utredningens bedömning: Det bör i tobakslagen inte införas några bestämmelser om påföljdsbestämning som avviker från bestämmelserna om påföljdsbestämning i . Ansvar för olovlig tobaksförsäljning kan aktualiseras i tre olika situationer. Ansvar kan sålunda ådömas den som: 1.uppsåtligen eller av oaktsamhet säljer eller på annat sätt lämnar ut tobaksvaror i näringsverksamhet till den som inte har fyllt , eller 2.uppsåtligen eller av oaktsamhet lämnar ut tobaksvara om det finns särskild anledning att anta att den är avsedd att lämnas över till någon som inte har fyllt , eller 3.uppsåtligen i näringsverksamhet tillhandahåller tobaksvara till konsument, om varan saknar varningstexter eller innehållsdekla- ration eller om text eller deklaration är uppenbart oriktig. Utredningen har i avsnitt 10.1 och 10.7 föreslagit att straff för brott mot tobakslagens bestämmelser ska kunna utdömas i ytter- ligare två situationer. Enligt förslaget ska ansvar kunna ådömas den som: 4.uppsåtligen eller av oaktsamhet i näringsverksamhet bedriver försäljning av tobaksvaror till konsument utan att först ha anmält försäljningen till kommunen, eller 5.uppsåtligen eller av oaktsamhet säljer tobaksvaror i strid med meddelat försäljningsförbud. I ingen av de nämnda situationerna ska dömas till ansvar om gär- ningen är att anse som ringa. Straffskalan för olovlig tobaksförsäljning är böter eller fängelse . Straffskalan anger hur allvarligt lag- stiftaren anser att brottet generellt sett bör bedömas i förhållande till andra brott. Det kan härvid konstateras att straffskalan för olovlig tobaksförsäljning är densamma som för förhållandevis baga- Närmare överväganden och förslag SOU 2009:23 tellartade brott som exempelvis snatteri och egenmäktigt för- farande. Utredningen anser att olovlig tobaksförsäljning, som avser brott mot bestämmelserna om åldersgräns (12 § första och andra stycket tobakslagen), i allmänhet är ett allvarligare brott än vad som av- speglas i dagens straffskala. Skyddsintresset är tydligt; att förhindra att barn och ungdomar får tillgång till tobak. Däri- genom skyddas de mot tobakens skadeverkningar. Denna typ av olov- lig tobaksförsäljning kan dock bestå av vitt skilda gärningar. Det kan röra sig om allt från försäljning av ett enstaka paket cigaretter till tobaksförsäljning som utgjort led i en verksamhet som bedrivits systematiskt, i större omfattning och som riktat sig särskilt till unga personer. Det finns därför behov av en tämligen vidsträckt straff- skala, där såväl dagsböter som fängelse ingår. Att olovlig tobaksför- säljning, som avser brott mot bestämmelserna om åldersgräns, är ett allvarligare brott än vad som avspeglats i straffskalan bör därför uttryckas på det sättet att straffmaximum höjs till fängelse. En annan fördel med att straffskalan höjs på detta sätt är att möjligheten att använda straffprocessuella tvångsmedel ökar. I avsnitt 10.7 föreslår utredningen att olovlig tobaksförsäljning, som avser överträdelse av ett försäljningsförbud, ska ha samma straffskala som den nu föreslagna. Försäljning av tobaksvaror utan att anmälan till kommunen gjorts får däremot ses som ett lindrigare brott och straffskalan föreslås därför stanna vid fängelse . I utredningens uppdrag ingår vidare att överväga om ett nytt system kan införas med sanktioner i en stegrande skala, dvs. att mer ingripande åtgärder sker först efter ett visst antal överträdelser. Här behandlas först straffrättsliga sanktioner. Som anges i kapitel 4 finns i vissa länder system med i förväg fastställda bötesbelopp i en stegrande skala. Detta innebär att det döms ut en viss bot vid den första överträdelsen, en högre bot vid den andra överträdelsen, en ännu högre bot vid den tredje över- trädelsen etc. Det kan vara fråga om antingen straffrättsliga böter eller administrativa böter. System med bötesbelopp i stegrande skala finns i bl.a. och (se avsnitt 4.7 och 4.10). System av detta slag är främmande för svensk rättstradition. I avsnitt 3.7 finns en redogörelse för BrB:s bestämmelser om på- följdsbestämning. Av redogörelsen framgår hur återfall i brott han- teras i påföljdssystemet. Den nuvarande regleringen är enligt utred- Närmare överväganden och förslag ningens uppfattning tillräcklig för att hantera problematiken med återfall i brott. Någon särskild reglering föreslås därför inte. När det gäller de administrativa sanktionerna menar utredningen att detta tankesätt genomsyrar systemet. Vid bristande efterlevnad kan tillsynsmyndigheten först försöka nå rättelse på frivillig väg genom råd och förslag till åtgärder. När detta inte hjälper kan tillsynsmyndigheten ta till föreläggande eller förbud, eventuellt i förening med vite. I förekommande fall kan varning eller försälj- ningsförbud tillgripas. Enligt direktiven ska utredningen också överväga om det bör göras en åtskillnad mellan näringsidkaren, ofta butiksinnehavaren, och butiksbiträdet så att näringsidkaren kan drabbas av mer ingrip- ande åtgärder än butiksbiträdet. I denna fråga vill utredningen framhålla vad som anförs i förarbetena till lagen (prop. 1995/96:228 s. 28). Där anges att vid straffmätningen skillnad bör göras mellan de fall då en butiksinnehavare själv genomfört försäljningen och de fall då en oerfaren yngre anställd lämnat ut tobaksvaran. Utred- ningen instämmer i detta och vill tillägga att åtskillnad givetvis också kan göras i andra fall. Det finns alltså en möjlighet för dom- stolarna att, inom ramen för det befintliga påföljdssystemet, göra en åtskillnad mellan näringsidkaren och butiksbiträdet så att närings- idkaren kan drabbas av mer ingripande åtgärder än butiksbiträdet när omständigheterna i det enskilda fallet föranleder detta. Den nuvarande regleringen är enligt utredningens uppfattning tillräcklig och någon särskild reglering föreslås därför inte. Som utredningen anger i avsnitt 10.2 bör dessutom det förhållandet att näringsidkaren inte lämnat information och stöd till de anställda medföra att det finns ett större utrymme än eljest att bedöma biträdets gärning som ringa och därmed fri från ansvar. Utredningens förslag: Tobaksvaror som varit föremål för brott enligt tobakslagen eller deras värde samt utbyte av sådant brott ska förklaras förverkat, om det inte är uppenbart oskäligt. Vid förverkande av tobaksvara som varit föremål för brott enligt 12 § första eller andra stycket tobakslagen gäller inte be- stämmelserna i 36 kap. 5 § om hos vem förverk- ande får ske. Närmare överväganden och förslag I tobakslagen finns ingen särskild förverkandebestämmelse som är kopplad till straffbestämmelsen i 27 §. Detta avviker från motsvar- ande reglering i alkohollagen och lagen om detaljhandel med nikotin- läkemedel. Enligt motiven till tobakslagen (prop. 1995/96:228 s. 28) har detta sin förklaring bl.a. i att tillsynsmyndighet enligt 21 § tobaks- lagen får besluta att tobaksvara ska tas om hand, om den bjuds ut till försäljning eller uppenbart är avsedd att bjudas ut till försäljning i strid med lagen. Som anges i avsnitt 3.8 är tillämpningsområdet för de allmänna bestämmelserna i 36 kap. BrB begränsat vid olovlig tobaksförsälj- ning. Exempelvis torde varken tobaksvaror som varit föremål för brott enligt tobakslagen eller utbyte av sådant brott i normalfallet kunna förverkas med stöd av dessa bestämmelser. Det är inte heller möjligt att uppnå syftet med förverkande genom att ta hand om tobaksvaror enligt 21 § tobakslagen. Det är enligt utredningen rimligt att kunna förverka en tobaksvara när tobaksvaran varit föremål för brott enligt tobaks- lagen, på samma sätt som kan ske med nikotinläkemedel. När det är fråga om olovlig tobaksförsäljning till en minderårig eller till en vuxen som har för avsikt att lämna över tobaksvaran till en minder- årig, bör förverkande också kunna ske hos den minderårige eller hos den vuxne som köpt tobaksvaran. Även utbyte av brott bör kunna förverkas. Förverkande av utbyte av brott fyller en viktig funktion eftersom det inte bara hindrar gärningsmannen från att göra på sin brottslighet utan även kan motverka fortsatt brotts- lighet. Utredningen föreslår därför att tobaksvaror som varit föremål för brott enligt tobakslagen eller dess värde samt utbyte av sådant brott ska kunna förklaras förverkat, om det inte är uppenbart oskäligt. Som anges i avsnitt 3.8 finns i BrB bestämmelser som reglerar hos vem förverkande får ske. Dessa bestämmelser gäller, om inte annat anges, även förverkande som sker med stöd av specialstraff- rättsliga bestämmelser, t.ex. förverkande enligt tobakslagen. Enligt bestämmelserna i kan förverkande i princip endast ske hos gär- ningsmannen eller annan som fått av brottet. I förevarande fall skulle detta innebära att förverkande kan ske hos en närings- idkare som olovligen sålt tobak till en minderårig eller till en vuxen som har för avsikt att lämna över tobaksvaran till en minderårig. Däremot kan förverkande med stöd av BrB i den angivna situa- tionen inte ske hos den minderårige eller hos den vuxne som köpt tobaksvaran. För att förverkande ska kunna ske hos dessa personer krävs en särreglering i tobakslagen, enligt vilken förverkande kan Närmare överväganden och förslag ske även hos annan än den kategori personer som anges i BrB. Med stöd av särregleringen kan polisen, t.ex. i en situation då polisen iakttagit olovlig tobaksförsäljning till en minderårig, ta tobaksvaran från den minderårige i syfte att få den förverkad. 10.10Polisen tillsynsmyndighet vid sidan av kommunen Utredningens förslag: Kommunen ska utöva den omedelbara tillsynen över bestämmelserna om handel i tobakslagen. Polis- myndigheten ska dock vara tillsynsmyndighet vid sidan av kom- munen. ska även lämna andra tillsynsmyndig- heter det biträde som behövs för att genomföra tillsynsåtgärder. FHI utövar den centrala tillsynen över tobakslagen och föreskrifter som meddelats med stöd av lagen bl.a. när det gäller bestämmelserna om åldersgräns (12 § och 12 a §), styckeförsäljning (12 b §) samt anmälan och egentillsyn (12 c §). Den omedelbara tillsynen över dessa bestämmelsers efterlevnad utövas av den eller de nämnder som kommunfullmäktige bestämmer. utövar tillsyn inom länet. Vissa av de angivna bestämmelserna är straffsanktionerade. Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet säljer eller på annat sätt lämnar ut tobaksvaror i näringsverksamhet till den som inte har fyllt kan döms till ansvar (12 § första stycket). Detsamma gäller den som uppsåtligen eller av oaktsamhet lämnar ut en tobaksvara om det finns särskild anledning att anta att tobaksvaran är avsedd att lämnas över till någon som inte har fyllt (12 § andra stycket). Förbudet mot styckeförsäljning i 12 b § tobakslagen är inte straff- sanktionerat i tobakslagen. Försäljning av lösa cigaretter är dock straffbelagt i lagen om tobaksskatt. Utredningen har i avsnitt 10.1 och 10.7 föreslagit att straff- ansvar ska kunna utdömas i ytterligare två situationer. Enligt för- slaget ska ansvar kunna ådömas den som: 1.uppsåtligen eller av oaktsamhet i näringsverksamhet bedriver försäljning av tobaksvaror till konsument utan att först ha an- mält försäljningen till kommunen, eller Närmare överväganden och förslag 2.uppsåtligen eller av oaktsamhet säljer tobaksvaror i strid med meddelat försäljningsförbud. Enligt 2 § polislagen (1984:387) har polisen bl.a. till uppgift att före- bygga brott samt bedriva spaning och utredning om brott som hör under allmänt åtal. Samtliga de brott som nämnts ovan hör under allmänt åtal och ska alltså förebyggas och utredas av polisen. Enligt 3 § polislagen ska polisen samarbeta med myndigheter och organi- sationer vilkas verksamhet berör polisverksamheten. Det borde alltså vara huvudregel att polisen och kommunerna samarbetar vad gäller efterlevnaden av de straffsanktionerade bestämmelserna i tobaks- lagen. Enligt vad utredningen erfarit förekommer sådant samarbete i vissa kommuner, men långt ifrån i alla. I den undersökning som KPMG utfört för utredningens räkning, föreslår vissa kommuner att det införs ett delat tillsynsansvar mellan kommuner och polisen i syfte att underlätta tillsynen och användningen av sanktioner för båda parter. Utredningen instämmer i dessa synpunkter och ser det också som angeläget att lyfta fram polisens ansvar på tobaksområdet. I sammanhanget förtjänar nämnas att polisen, tillsammans med kom- munen, enligt alkohollagen har tillsynsansvar över detaljhandeln med folköl. Kommunens tillsyn över bestämmelserna om handel i tobakslagen är ofta kombinerad med motsvarande tillsyn över detalj- handeln med folköl. Det är därför ägnat att underlätta kommun- ernas tillämpning om bestämmelserna om den omedelbara tillsynen i tobakslagen utformas på samma sätt som i alkohollagen. Vidare skapas förutsättningar för att ta vara på de erfarenheter som vunnits vid alkoholtillsynen och att utnyttja de samarbetsformer som ut- formats på det området. bör framhållas att polisen och kommunen självfallet har olika roller när det gäller utövandet av den omedelbara tillsynen. Polisens primära uppgift är att ingripa mot begångna brott, medan kommunens uppgift är framåtsyftande och ska säkerställa att regel- systemet följs . De båda myndigheternas insatser kan där- för stärka varandra. Hur detta kan ske bör beaktas vid utvecklingen av de lokala samarbetsformerna. För att polisen och kommunen ska kunna utbyta information angående tillsynen och observationer som gjorts i anslutning till denna bör polisens tillsynsansvar sammanfalla med kommunens, även om det i första hand är fråga om att övervaka bestämmelserna om handel. Kommunernas ansvar föreslås i avsnitt 10.12 utsträckas till Närmare överväganden och förslag att även omfatta föreskrifterna i 9 och 11 §§ om varningstexter m.m. såvitt gäller förhållanden på försäljningsställen. Detsamma bör då gälla för polisens del. Mot bakgrund av det anförda anser utredningen att kommunen och polisen ska utöva den omedelbara tillsynen över bestämmelserna om handel m.m. i tobakslagen. Eftersom kommunerna, till skillnad från polisen, har möjlighet att finansiera sin tillsyn genom avgifter från tillsynsobjekten, bör den löpande tillsynen i första hand an- komma på kommunerna. När kommunen stöter på särskilda svårig- heter kan dock tillsyn behöva genomföras tillsammans med polisen. Kommunen bör vidare kontinuerligt informera polisen om anmälda försäljningsställen, meddelade försäljningsförbud m.m. Polisen bör därutöver på begäran kunna ge kommunen det biträde som behövs för att genomföra tillsynsåtgärder, en uppgift som åvilar kronofogdemyndigheten. Att kronofogdemyndig- heten anlitas torde dock knappast förekomma i praktiken. De situa- tioner där biträde kan behövas, t.ex. om näringsidkaren vägrar kom- munen tillträde eller uppträder hotfullt, är sådana att hjälp av polisen i allt fall måste begäras. 10.11 Överklagande av kommuns beslut Utredningens förslag: Beslut som en kommun fattat enligt tobakslagen eller enligt en föreskrift som har meddelats med stöd av lagen får överklagas hos allmän förvaltningsdomstol. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. Beslut som en kommun fattat enligt tobakslagen eller enligt en föreskrift som har meddelats med stöd av lagen får överklagas hos . beslut får överklagas hos allmän förvaltningsdomstol. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. Ordningen att kommunens beslut överklagas till läns- styrelsen avviker från huvudregeln om överklagande i 22 a § för- valtningslagen (1986:223). Enligt denna bestämmelse överklagas beslut hos allmän förvaltningsdomstol. Beslut som kommunen fattar enligt alkohollagen överklagas i samma ordning som enligt förvalt- ningslagen. Utredningen föreslår i avsnitt 10.7 att det införs en möjlighet för kommunen att förbjuda fortsatt försäljning om näringsidkaren Närmare överväganden och förslag inte följer bestämmelserna i tobakslagen. Om förbud anses vara en alltför ingripande åtgärd får kommunen i stället meddela närings- idkaren varning. Försäljningsförbud kan i det enskilda fallet innebära en mycket ingripande åtgärd för den som meddelas förbudet. När ett för- säljningsförbud aktualiseras måste kommunen ta ställning till en rad olika frågor av juridisk natur som är förhållandevis kompli- cerade, t.ex. om det föreligger grund för försäljningsförbud, om varning ska meddelas i stället för försäljningsförbud, hur försäljningsförbudet ska meddelas och om beslutet ska gälla omedel- bart eller först när det vunnit laga kraft. På grund av försäljningsförbudets ingripande natur och då det innefattar flera tämligen komplicerade juridiska bedömningar bör det enligt utredningens uppfattning finnas en möjlighet för den en- skilde att överklaga direkt till domstol. Även övriga överklagbara beslut som en kommun meddelar enligt tobakslagen bör då följa samma överklaganderegler. Denna ordning gäller dessutom enligt förvaltningslagen och för beslut som kommunen fattar enligt alko- hollagen. Utredningen förslår därför att beslut som en kommun fattar enligt tobakslagen eller enligt en föreskrift som har med- delats med stöd av lagen ska få överklagas hos allmän förvaltnings- domstol. Liksom bör gälla att prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. 10.12 En effektivare tillsyn Utredningens förslag: Kommunen ska utöva den omedelbara tillsynen över bestämmelserna om varningstexter m.m. i 9 och 11 §§ tobakslagen när det gäller förhållanden i eller i anslutning till försäljningsställen. Kommunen och polismyndigheten ska underrätta varandra om förhållanden av betydelse för deras tillsyn. En kommun som fattat beslut enligt tobakslagen ska sända en kopia av beslutet till samt den länsstyrelse och polismyn- dighet som berörs av beslutet. Rätten att besluta om omhändertagande av tobaksvaror samt rätten till tillträde och att göra undersökningar m.m. begränsas till de centralt ansvariga tillsynsmyndigheterna samt kommunen. Utredningens bedömning: En bättre efterlevnad av bestäm- melserna om åldersgräns förutsätter att kommunerna utövar en Närmare överväganden och förslag effektiv tillsyn och att och länsstyrelserna lämnar information, råd och stöd av hög kvalitet till kommunerna. I syfte att effektivisera tillsynen kan kommunerna -i större utsträckning använda sig av möjligheten att ta ut av- gift enligt 19 b § tobakslagen, -i större utsträckning delegera beslutanderätten gällande sank- tioner enligt tobakslagen, -informera kommuninvånarna om tillsynsresultaten, samt -samordna tillsynen över detaljhandeln med tobak med till- synen över detaljhandeln med folköl och nikotinläkemedel. I syfte att effektivisera tillsynen kan och länsstyrelserna genomföra och redovisa jämförelser mellan sina respektive tillsynsobjekt. Tillsynen över bestämmelserna om handel m.m., däribland bestäm- melserna om åldersgräns, utövas på central nivå av FHI, på regional nivå av länsstyrelserna och på lokal nivå av kommunerna. Det är alltså kommunerna som utövar den omedelbara tillsynen och som därmed har direktkontakt med näringsidkarna som säljer tobaks- varor till konsumenter. Detta innebär att det är kommunerna som på olika sätt kontrollerar att näringsidkarna följer bestämmelserna om åldersgräns och som i sin verksamhet använder sig av admini- strativa sanktioner gentemot näringsidkare som inte följer bestäm- melserna. Kommunernas tillsyn är alltså av fundamental betydelse för att uppnå en bättre efterlevnad av bestämmelserna om åldersgräns. Som angetts tidigare (se bl.a. avsnitt 10.6) har kommunerna mycket olika ambitionsnivåer vad gäller tillsynen.