sou · GXB361 · 2009-07-02 00:00:00 — En särskild fråga är om det för att underlätta rättstillämpningen bör finnas en uttrycklig definition av hemvistbegreppet i den föreslagna lagen. En definition av begreppet hemvist finns i 7 kap. 2 § lag. Den som är bosatt i en viss stat anses vid tillämpningen av lag ha hemvist där om bosättningen med hänsyn till vistelsens varaktighet och omständigheterna i övrigt måste anses stadigvarande. I defini- tionen har ansetts ligga att personen i fråga har för avsikt att stanna Av betydelse är också hur stark anknytning som finns till andra länder. Hemvistbegreppet lag är enligt sin ordalydelse begränsat till att gälla vid tillämpningen av lag, men avsikten var att man ville skapa ett hemvistbegrepp som kunde användas inom hela den internationella familjerätten.21 Denna målsättning har följts i lagen (1990:272) om internationella frågor rörande makars och sambors förmögenhetsförhållanden. I den lagen finns samma definition av begreppet hemvist som lag. I lagen (1985:367) om internationella faderskapsfrågor infördes däremot inte någon uttrycklig definition av begreppet hemvist. I förarbetena framhölls dock att den allmänna definitionen lag borde tas till utgångspunkt även när det gällde frågor om fader- skap, men att tolkningen av hemvistbegreppet måste påverkas av ändamålet med den lagstiftning där begreppet används och att bedömningen får skifta beroende på sammanhanget. I fråga om barnets hemvist anfördes att det ligger i sakens natur att det stora flertalet ärenden och mål om faderskap kommer upp i ett så tidigt skede av barnets liv att det inte blir aktuellt att beakta barnets avsikter för framtiden. Lever barnet hos modern eller någon annan som har vårdnaden om barnet får barnets hemvist anses samman- falla med vårdnadshavarens. Det finns dock inte något rättsligt hinder mot att barnet har ett annat hemvist än vårdnadshavaren. Avgörande är de förhållanden, aktuella och förväntade, under vilka barnet växer upp.22 Även när det gäller frågor om adoption bör det allmänt tillämpliga hemvistbegreppet lag kunna ge viss väg- ledning. Detta gäller framför allt vid bedömningen av en vuxen persons hemvist. Vid bedömningen av ett barns hemvist gör sig dock särskilda hänsyn gällande. Om ett barn ska adopteras från ett annat land till , fattas det ofta ett beslut i det land där barnet hade sitt hemvist när adoptionsförfarandet inleddes. I ett sådant fall är det klart att avsikten inte är att barnet ska stanna i sitt ursprungsland. Det är dock rimligt att barnet anses ha hemvist i sitt ursprungsland så länge han eller hon faktiskt är bosatt där. Annars skulle ett beslut om adoption som meddelas i barnets ursprungs- land inte kunna erkännas i . Som har nämnts i avsnitt 16.6.1 är det utredningens uppfattning att barnet normalt sett får hemvist här redan i samband med att barnet kommer hit med uppehålls- tillstånd. Det händer dock att myndigheterna i barnets ursprungs- 1973:158 s. 80 f. 1984/85:124 s. 40 ff. och SOU 1983:25 s. 90. land kräver att barnet ska bo hos de blivande adoptanterna under en prövotid innan något adoptionsbeslut får fattas. I vart fall om prövotiden inte är alltför lång bör det finnas anledning att utgå från att barnet fortfarande har hemvist i sitt ursprungsland och att ett beslut om adoption som efter prövotiden fattas där erkänns i . Hemvistbegreppet (habitual ) är centralt även . Begreppet är inte definierat i konven- tionen vilket följer den tradition som har utvecklats inom för internationell privaträtt. Vad som avses är dock en persons effektiva levnadscentrum, och begreppet tar sikte på rent faktiska förhållanden. En person har sitt hemvist där han eller hon har sina primära intressen som t.ex. skola och arbete. Semester eller tillfällig vistelse i ett annat land är inte tillräckligt för att grunda hemvist där.23 Sammantaget konstaterar utredningen att det vid bedömningen av ett barns hemvist när det gäller frågor om adoption måste tas särskilda hänsyn. Liksom har uttalats bl.a. beträffande frågor om faderskap bör avsikten beträffande bosättningen ha mindre betydelse. I stället bör – i linje med hemvistbegreppet – större vikt fästas vid de objektiva förhållandena. Sådana hänsynstaganden skulle enligt utredningens bedömning försvåras med en sådan definition av begreppet hemvist som lag. Med hänsyn till detta och då det knappast är lämpligt att införa en annan avvikande hemvistdefinition just beträffande adoption, gör utredningen bedömningen att det inte bör finnas någon uttrycklig definition av begreppet hemvist i den här föreslagna lagen. 23 Se J. A. van Loon, International Co-operation and Protection of Children with regard to Intercountry Adoption, Recueil des cours de lAcadémie de droit international de La Haye, Vol. 244 (1993-VII), s. 346. 17Behovet av företrädare för barn som kommer till för att adopteras Bedömning: Gällande rätt ger, med de lagändringar som har föreslagits i SOU 2005:111, tillräckliga möjligheter att utse företrädare för barn som befinner sig här i landet i avsikt att adopteras. Det är dock viktigt att främst och uppmärksammar de situationer där barnet har behov av en företrädare. De auktoriserade adoptionsorganisa- tionerna bör också kunna ge viss information till blivande adoptivföräldrar. Skälen för bedömningen: I en skrivelse till regeringen tog upp frågan om att barn som kommer till för att adopteras här kan komma att stå utan ställföreträdare i landet. Om det inträffar något som kräver att det finns en företrädare för barnet fram till dess att det finns ett adoptionsbeslut, kan det oftast vara lämpligt att de tilltänkta adoptivföräldrarna utses. Det kan dock finnas situationer där någon annan bör utses, t.ex. då fråga har uppkommit om att återkalla ett tidigare lämnat medgivande att adoptera eller om tingsrätten inte lämnar tillstånd till adoption. Det kan också förekomma att de som har tagit emot ett barn i syfte att adoptera det inte ansöker om adoption eller dröjer med det. Mot bakgrund av skrivelse ska utredningen enligt direktiven ta ställning till om det behövs åtgärder för att stärka barnets ställning i dessa och liknande fall. En ordning som i dessa fall ska övervägas är att det för barnet utses en god man med motsvarande uppgifter som enligt lagen (2005:429) om god man för ensamkommande barn. Behovet av företrädare för barn Utredningen har föreslagit att sökande som vill adoptera ett barn med hemvist utomlands antingen ska ha anlitat en auktori- serad adoptionsorganisation eller ha fått ett tillstånd av social- nämnden till enskild adoption. Detta förutsätter att socialnämnden har lämnat medgivande enligt 6 kap. 12 § socialtjänstlagen (2001:453). Om dessa krav inte är uppfyllda ska svensk domstol inte få pröva en ansökan om adoption (avsnitt 14.5) och ett utländskt adoptionsbeslut ska som regel inte erkännas i (avsnitt 16.6.1). Vidare är huvudregeln enligt gällande rätt att det ska finnas ett beslut om uppehållstillstånd för barnet före inresan till Sverige.1 När barnet, efter socialnämndens beslut och med beviljat uppehållstillstånd, har kommit till är det utredning- ens bedömning att barnet normalt får hemvist här redan vid ankomsten.2 I ett sådant fall har svenska myndigheter internationell behörighet enligt artikel 8 i II-förordningen. Om det uppkommer behov av en företrädare för barnet, kan domstolen förordna en eller två särskilda vårdnadshavare för barnet. Så ska ske bl.a. om barnets föräldrar är varaktigt förhindrade att utöva vårdnaden (6 kap. 8 a § ) eller om barnets föräldrar är döda (9 § samma kap.). Det är också möjligt att förordna en särskilt förordnad vårdnadshavare interimistiskt, vilket tillgodoser intresset av att snabbt ge barnet en företrädare (20 § samma kap.). Det kan noteras att ett interimistiskt beslut enligt gällande rätt förutsätter att det även har framställts ett slutligt yrkande.3 Om det i något fall skulle vara så att ett barn kommer till i syfte att adopteras utan att ha fått uppehållstillstånd här i landet, är det som utredningen kan se möjligt att förordna en god man för barnet enligt lagen (2005:429) om god man för ensam- kommande barn. Den svenska domstolens internationella behörig- het grundar sig då på artikel 20 i II-förordningen. Enligt den artikeln hindrar inte behörighetsreglerna i förordningen att domstolarna i en medlemsstat i brådskande fall vidtar interimistiska åtgärder avseende personer i den staten, även om en domstol i en 1Se 5 kap. 3 § första stycket p. 2 och 3 samt 18 § utlänningslagen (2005:716) och 4 kap. 20 § utlänningsförordningen (2006:97). 2Se , Bosättningsanknytningar i gränsöverskridande familjerättsförhållanden (2006), s. 183 f., prop. 2004/05:136 s. 39 f. och SOU 1989:100 s. 209. 3I SOU 2005:111 har föreslagits att det ska vara möjligt att fatta ett interimistiskt beslut utan huvudärende i de fall behörighet finns enligt artikel 20 i II-förordningen eller enligt artikel 11 eller 12 om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn (s. 337 ff.). Förslaget har ännu inte lett till lagstiftning. Behovet av företrädare för barn annan medlemsstat är behörig att pröva målet i sak. Det är svårt att tänka sig någon mer brådskande åtgärd än att tillgodose skyddet för ett ensamt barn (se SOU 2005:111 s. 344). Lagen om god man för ensamkommande barn infördes för att stärka skyddet för barn som av flyktingskäl eller andra skäl kommer ensamma, dvs. skilt från båda sina föräldrar eller från någon annan vuxen person som får anses ha trätt i föräldrarnas ställe,4 till och söker uppehållstillstånd här. Överförmynd- aren ska då, så snart det är möjligt, förordna en god man som i vårdnadshavares och förmyndares ställe ska ansvara för barnets personliga förhållanden och sköta dess angelägenheter. Lagen omfattar även barn som av motsvarande skäl kommit till men inte då varit ensamma utan först senare under sin vistelse blivit det (2 och 3 §§). Om barnet därefter beviljas uppehållstillstånd i , ska socialnämnden väcka talan om eller anmäla behov av en särskilt förordnad vårdnadshavare enligt om inte särskilda skäl talar emot det (10 §). I förarbetena till lagen nämns inte särskilt det fall att ett barn kommer till för att adopteras. Däremot nämns barn som är asylsökande, söker uppehållstillstånd av andra skäl eller som vistas i landet utan att söka asyl eller uppehållstillstånd (t.ex. barn som har rymt hemifrån, har förts hit med tvång eller är efterlysta).5 Enligt utredningens bedömning är lagen dock tillämplig även om barnet kommer hit för att adopteras. Barnet kommer i dessa fall till på initiativ av den eller dem som ska adoptera barnet. Förutsatt att de blivande adoptanterna inte är rättsliga ställföre- trädare för barnet är barnet ensamt i lagens mening. Om det uppstår behov av att utse en företrädare för barnet kan social- nämnden eller göra en ansökan om god man till överförmyndaren. Överförmyndaren får också självmant uppmärk- samma frågan (3 §). Överförmyndaren kan då förordna den blivande adoptanten eller, om det av någon orsak skulle vara lämpligare (t.ex. om socialnämnden har återkallat sitt medgivande eller tingsrätten avslagit adoptionsansökan), en annan person som god man för barnet. Eftersom lagen är skriven utifrån andra utgångspunkter finns det visserligen uttalanden i förarbetena som 4Med att en vuxen person trätt i föräldrarnas ställe menas enligt prop. 2004/05:136 s. 26 att han eller hon på grund av lagen eller sedvänjan i den stat där barnet senast hade hemvist har ställning som vårdnadshavare för barnet. Till denna kategori hör även personer som enligt ett domstolsavgörande som erkänns här i landet är vårdnadshavare för barnet. Det centrala bör alltså vara att den vuxne av svenska myndigheter erkänns som företrädare för barnet. 2004/05:136 s. 20 f. Behovet av företrädare för barn inte är relevanta för adoptionsfallen. Det uttalades t.ex. att avsikten inte är att den gode mannen ska sköta den dagliga omvårdnaden och tillsynen av barnet (prop. 2004/05:136 s. 29). Om de blivande adoptivföräldrarna förordnas som gode män för barnet är det givetvis så att de ska sköta barnets dagliga omvårdnad och tillsyn. Detta faller sig naturligt och kräver inte någon lagändring. Det skulle möjligen i något fall kunna vara så att ett barn kommer till i syfte att adopteras, med uppehållstillstånd men utan att barnet omgående får hemvist här. Så kan t.ex. vara fallet om barnet vistas hos adoptanterna i under en prövotid innan adoptionen får beslutas (se avsnitt 16.9). I ett sådant fall är lagen om god man för ensamkommande barn inte tillämplig; av 10 § följer att den gode mannen som regel ska ersättas av en särskilt förordnad vårdnadshavare när barnet har fått uppehållstillstånd. Eftersom barnet inte har hemvist här finns emellertid inte behörig- het enligt artikel 8 i II-förordningen. I SOU 2005:111 föreslås att lagen om god man för ensamkommande barn ska ändras bl.a. så att den avgörande tidpunkten för när den gode mannen bör ersättas med en särskilt förordnad vårdnadshavare ska vara när barnet får hemvist i , och inte när barnet beviljas uppehållstillstånd (se angiven SOU s. 343 ff.). En sådan ändring skulle lösa det beskrivna problemet. Sammantaget konstaterar utredningen att det befintliga regel- verket, med den ändring som föreslås i SOU 2005:111, ger ett tillräckligt skydd för barn som kommer till i syfte att adopteras. Utredningen gör därför bedömningen att det inte finns behov av ytterligare bestämmelser om företrädare i de aktuella fallen. Däremot kan det finnas behov av att uppmärksamma att lagen om god man för ensamkommande barn även kan användas i förhållande till barn som befinner sig i för att adopteras. Det kan t.ex. vara lämpligt att noterar detta i sin . Även kan ha anledning att uppmärksamma frågan. Det är viktigt att det sker på ett tidigt stadium, särskilt när barnet vistas hos sökanden under en prövotid innan det får fattas något beslut om adoption. De auktoriserade adoptionsorganisationerna bör också kunna ge information till blivande adoptivföräldrar så att de kan göra överförmyndaren uppmärksam på ett eventuellt behov av att förordna god man. 18Ikraftträdande och övergångs- bestämmelser Förslag: De lagändringar som utredningen föreslår bör kunna träda i kraft . När det gäller den internationellt privaträttsliga lagen föreslås övergångsbestämmelser som innebär följande. –Äldre bestämmelser om svensk domstols behörighet ska tillämpas i fråga om ärenden som har inletts före ikraft- trädandet. –De föreslagna bestämmelserna om erkännande tillämpas i fråga om ett utländskt avgörande som har meddelats före ikraft- trädandet. Om avgörandet gällde i vid ikraftträdandet, gäller avgörandet dock fortfarande även om det inte skulle följa av de föreslagna bestämmelserna. –Ett utländskt avgörande som har meddelats före ikraft- trädandet gäller inte i , om det även har meddelats ett svenskt avgörande om adoption avseende den som har adopterats. När det gäller 4 kap. föreslås en övergångs- bestämmelse som innebär att en socialnämnd som före ikraftträdandet har fått i uppdrag av domstolen att yttra sig behåller sin behörighet. I dessa fall gäller inte den föreslagna bestämmelsen om att domstolen ska ge socialnämnden i uppdrag att utse någon att genomföra en utredning i adoptions- ärendet. En ansökan om tillstånd till enskild adoption som har kommit in till före ikraftträdandet ska handläggas av enligt äldre bestämmelser. De föreslagna ändringarna bör träda i kraft . En lämplig tidpunkt är . Den föreslagna lagen om internationella rättsförhållanden rörande adoption Den föreslagna lagen har delvis andra behörighetsregler än lag. Bland annat föreslås en ny behörighetsgrund som innebär att svensk domstol är behörig att pröva en ansökan om adoption när barnet har hemvist i . Svensk domstol kommer däremot inte längre att vara behörig enbart på den grunden att den eller de sökande har svenskt medborgarskap. Det är enligt utredningens uppfattning rimligt att ett ärende om adoption som har anhängig- gjorts vid svensk domstol före ikraftträdandet fortsätter att hand- läggas där även om behörighet inte skulle finnas enligt de före- slagna reglerna. I ett ärende som har inletts före ikraftträdandet bör det inte krävas att adoptionen har förmedlats av en auktoriserad adoptionsorganisation eller att socialnämnden har gett tillstånd till enskild adoption (se avsnitt 14.5). Övergångsbestämmelser av detta innehåll föreslås. När det gäller bestämmelserna om erkännande av utländska beslut om adoption föreslår utredningen bl.a. att sökandens medborgarskap utgår som automatisk erkännandegrund. Ett avgörande om adoption som gällde i vid ikraftträdandet av den föreslagna lagen bör dock gälla även efter ikraftträdandet. Detta bör framgå av övergångsreglerna. De föreslagna erkännandereglerna innebär också att utländska avgöranden om adoption kommer att erkännas i flera fall än , eftersom beslut som har meddelats eller annars gäller i barnets hemviststat ska erkännas. Det kan ifrågasättas om de nya erkännandereglerna bör tillämpas endast på avgöranden om adoption som har meddelats efter lagens ikraftträdande. Reglerna är dock avsedda att stärka barnets rättsliga ställning och syftar till att undvika dubbla processer. Det finns därför goda skäl för att tillämpa de nya erkännandegrunderna på alla utländska beslut om adoption, dvs. även sådana som meddelats före ikraftträdandet. I de fall där det tidigare beslutet innebar en svag adoption har sökandena i vissa fall hänvisats till att ansöka om adoption vid svensk domstol, varefter det har meddelats ett svenskt beslut om adoption. Om de två besluten om adoption avser samma barn bör enligt utredningens bedömning ett svenskt avgörande om adoption ha företräde framför det utländska avgörandet. Det förekommer också att adoptanterna har ansökt och fått beslut om adoption från svensk domstol trots att det utländska adoptions- beslutet i och för sig innebar stark adoption. Även i ett sådant fall bör det svenska beslutet om adoption ha företräde framför det utländska beslutet. Detta bör anges i en övergångsbestämmelse. Utredningens förslag tydliggör vad som gäller i fråga om utländska adoptioners rättsverkan i och gör det möjligt att omvandla svaga adoptionsbeslut. För att ge alla adopterade barn i samma skydd och rättigheter bör bestämmelserna vara tillämpliga i förhållande till alla adoptionsbeslut som erkänns i , oavsett om giltigheten grundar sig lag eller på den nu föreslagna lagen. Detta borde också underlätta rätts- tillämpningen. En övergångsbestämmelse av detta innehåll föreslås därför. Utredningen har föreslagit att 4 kap. ska ersättas av ett nytt kapitel. De ändringar som föreslås rör bl.a. de allmänna förutsättningarna för adoption, domstolens beslutsunderlag och förfarandet vid domstolen i adoptionsärenden. Ändringarna är i huvudsak inte av sådant slag att det behövs några övergångs- bestämmelser, utan de bör kunna tillämpas fullt ut hos domstolarna även i pågående ärenden. I ett avseende finns det dock behov av en övergångs- bestämmelse. Det gäller domstolens uppdrag till socialnämnden att lämna yttrande enligt nuvarande 4 kap. 10 § första stycket . ska uppdraget i vissa fall lämnas till två kommuner.1 Enligt utredningens förslag ska uppdraget som regel i stället ges till en kommun. Vidare är det enligt gällande rätt socialnämnden som ska yttra sig och inte, som utredningen föreslår, den utredare som utses av socialnämnden att genomföra en utredning i adoptionsärendet. Det skulle innebära onödiga 1 Om sökanden och barnets vårdnadshavare är folkbokförda i olika kommuner. svårigheter att övergå till de nya reglerna i ett pågående ärende, där socialnämnden har fått uppdraget från domstolen före ikraft- trädandet av de föreslagna bestämmelserna. En övergångsbestäm- melse föreslås därför om att en socialnämnd som före ikraft- trädandet har fått i uppdrag av domstolen att yttra sig behåller sin behörighet. Vidare bör den föreslagna bestämmelsen om att det är socialnämnden utan utredaren som ska yttra sig inte gälla i ett sådant fall. I övrigt bör de nya reglerna kunna tillämpas av socialnämnden även i pågående ärenden på samma sätt som gäller för domstolen. Utredningens förslag till ändringar i 6 kap. socialtjänstlagen (2001:453) innebär bl.a. att socialnämnden ska pröva om den tänkta adoptionen är till barnets bästa, om ansökan om medgivande avser ett bestämt barn. Ett medgivande enligt de nya bestämmelserna har också en längre giltighetstid. Det kan innebära svårigheter för socialnämnderna att övergå till de nya reglerna i ett pågående ärende. Osäkerhet kan uppstå när det gäller frågan om sökandens ålder och hur en ansökan om med- givande beträffande ett bestämt barn ska utföras. Utredningen har därför valt att föreslå en övergångsbestämmelse om att äldre bestämmelser ska tillämpas på ansökningar om medgivande som har getts in före ikraftträdandet av de föreslagna bestämmelserna. Utredningen har föreslagit att socialnämnden ska ta över MIA:s uppgift att ge tillstånd till enskild adoption. bör dock behålla sin behörighet i ärenden som har anhängiggjorts hos myndigheten före ikraftträdandet av lagändringen. En övergångsbestämmelse med detta innehåll föreslås därför. Förslaget att överföra MIA:s uppgift till socialnämnden har samband med de ändrade bestämmelserna för socialnämndens medgivandeprövning enligt 6 kap. 12 § socialtjänstlagen. Tillståndet till enskild adoption kommer med utredningens förslag att ha ett nära samband med socialnämndens medgivande att ta emot det aktuella barnet för adoption. Detta innebär att inte bör tillämpa de nya bestämmelserna vid sin prövning. De ansökningar som har inkommit till före lagändringen bör därför hand- läggas enligt nu gällande rätt. Övriga lagförslag är till största delen följdändringar. De kräver inte några särskilda övergångsbestämmelser. 19 Konsekvenser av förslagen Bedömning: Utredningens förslag innebär att socialnämndens arbetsuppgifter i adoptionsärenden förändras i viss utsträckning. Sammantaget jämnar förslagen dock ut varandra i kostnads- hänseende. Samma bedömning görs i fråga om domstolarna. Förslagen kommer i övrigt att ställa krav på information och utbildning, särskilt för del, men detta bör rymmas inom berörda myndigheters befintliga anslag. Enligt utredningens bedömning uppstår inte några andra konsekvenser av förslagen i kommittéförordningens mening. Utredningen ska enligt 14 § kommittéförordningen (1998:1474) beräkna och redovisa de ekonomiska konsekvenserna av sina förslag. Det gäller förslag som påverkar kostnaderna eller intäkterna för staten, kommuner, landsting, företag eller andra enskilda och förslag som innebär samhällsekonomiska konse- kvenser i övrigt. När det gäller kostnadsökningar och intäkts- minskningar för staten, kommuner eller landsting, ska en finansiering föreslås. Även andra konsekvenser ska redovisas, t.ex. om förslagen har betydelse för den kommunala självstyrelsen, brottsligheten, syssel- sättning och offentlig service, små företags arbetsförutsättningar, jämställdheten mellan kvinnor och män eller för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen (15 § kommittéförordningen). Utredningens bedömning nedan är att förslagen till vissa delar är kostnadspåverkande, men att de inte får några konsekvenser i övrigt i den mening som avses i kommittéförordningen. Ekonomiska konsekvenser för kommunerna För kommunernas del innebär ändringarna i 4 kap. att skyldigheten att lämna yttrande till tingsrätten i ett ärende om adoption, när den som sökanden vill adoptera är , flyttas från socialnämnden till den enskilda utredaren.