sou · GXB314 · 2009-02-17 00:00:00 — Det sägs också att gemen- samt för all behörig myndighetsutövning är att den ytterst har sin grund i lag eller annan författning. Med uttrycket lag eller annan författning avses av , regeringen, förvaltningsmyndighet, kommun eller landstingskommun beslutad generell norm. Myndighetsutövning före- ligger inte när det allmänna uppträder som jämställd part i avtalsför- hållande. När det allmänna uppträder som arbetsgivare och tillvaratar sina intressen i denna egenskap genom att med stöd av avtalsvillkor avkräva motparten i avtalet något är det inte fråga om myndighets- utövning (Kommentaren till , kap 13-24 s 20:15). Departementschefen uttalade vid reformen 1975 dock också att till myndighetsutövning är att hänföra offentlig arbetsgivares beslut enligt de föreslagna reglerna i statstjänstemannalagen om åläggande av disci- plinpåföljd. Den offentlige arbetsgivarens beslut inom ramen för detta sanktionssystem skulle anses som utövande av offentlig myndighet (NJA II s 654). Statstjänstemannalagen är ersatt av lagen om offentlig anställning (). I brottsbalkskommentaren nämns att det i ärende om disciplinpåföljd torde vara fråga om myndighetsutövning obero- ende av om den ifrågakommande disciplinpåföljden är stadgad i eller är med stöd av den lagen bestämd i avtal, som kan ske enligt 16 § i . Justitiekanslern har vid huvudförhandlingen hänvisat till att de åtalade besluten har sin grund i regelsystemet i samt att erinran är en disciplinåtgärd som genom Hälso- och sjukvårdens ansvarsnämnds praxis blivit vedertagen inom arbetsrätten. Det är dock endast ett fåtal bestäm- melser i som gäller för arbetstagare hos kommuner, se 2 § i . Bestämmelserna i 15 § om disciplinpåföljder gäller sålunda inte för arbetstagare hos kommuner. Därmed är inte heller 16 § tillämplig vari anges att det genom kollektivavtal får göras avvikelser från 15 §. Varken det kollektivavtal, Allmänna bestämmelser, AB 01, som be- sluten om varning och erinran hänvisar till eller den bakomliggande huvudöverenskommelsen mellan de avtalsslutande parterna synes, så- vitt kan utläsas ur avtalstexten, grunda sig på annan lag eller författ- ning. Det anförda ledde tingsrätten till bedömningen att besluten om var- ning och erinran inte var förvaltningsakter som hade kommit till stånd och fått rättsverkningar mot arbetstagaren i kraft av offentlig- rättsliga regler. De båda beslut som den tilltalade hade fattat hade därför enligt tingsrättens mening inte utgjort myndighetsutövning, varför åtalet ogillades. JK ansåg att övervägande skäl talade för att de åtalade gärning- arna inte var att betrakta som myndighetsutövning och beslutade att inte överklaga domen. Han anförde härutöver följande: Till skillnad från vad som gäller för statliga anställningar regleras alltså frågan om disciplinansvar för kommunanställda numera av kollektiv- avtal. Åläggande av disciplinpåföljd av en offentlig arbetsgivare är att betrakta som myndighetsutövning om åtgärden sker med stöd av lagen (1994:260) om offentlig anställning medan en motsvarande åtgärd inte är att betrakta som myndighetsutövning om den grundar sig på ett kollektivavtal. Detta får den konsekvensen att straffansvar vid över- trädelser av repressalieförbudet kan komma i fråga endast för befatt- ningshavare vid statliga myndigheter. Det kan enligt min mening starkt ifrågasättas om den rättsolikhet mellan stat och kommun som sålunda råder är motiverad. Frågan tycks inte ha varit föremål för några överväganden av lagstiftaren. Att rätts- läget ser ut som det gör synes enbart vara en följd av att anställ- ningsvillkoren för anställda inom den offentliga sektorn regleras på olika sätt. Det skulle visserligen kunna hävdas att det är en tillräckligt ingrip- ande påföljd att en befattningshavare hos en kommun som överträder repressalieförbudet kan bli föremål för kritik av tillsynsmyndigheterna Justitiekanslern eller JO. Men intresset av att kommunanställdas med- delarfrihet inte kränks väger enligt min mening så tungt att en möj- lighet till straffrättsliga ingripanden i vissa fall rimligen bör finnas. JK angav att han mot bakgrund av det anförda avsåg att lämna en kopia av beslutet till och att det måhända fanns anledning att låta Tryck- och yttrandefrihetsberedningen ta upp frågan om en lagändring. I domstolspraxis har t.ex. disciplinstraff17 och avskedande18 ansetts utgöra otillåtna repressalier. I JK:s praxis har också ett beslut att låta en ordinarie platschef tjänstgöra vid sidan av en vikarierande platschef efter den senares uttalanden i en tidningsartikel ansetts utgöra en otillåten repressalie.19 Åtgärden hade dock inte vidtagits vid myndighetsutövning, varför ansvar för tjänstefel inte kunde komma i fråga. JK ansåg också i ett annat fall att om ett beslut av att avbryta en värnpliktigs tjänstgöring skulle ha grundat sig enbart på innehållet i videogram eller klistermärken som denne hade innehaft skulle beslutet ha träffats av repressalieförbudet.20 Frågan om en åtgärd som är riktad mot en journalists närstående kan anses vara ett ingripande mot journalisten var aktuell hos JK i ett initiativärende med anledning av att en skola hade av- brutit en anställningsprocess rörande en närstående till en journa- list som hade skrivit en artikel om skolan.21 JK fann inte belägg för att åtgärderna kunde anses riktade mot journalisten men uttalade att åtgärder av repressiv karaktär mot närstående till t.ex. en jour- nalist för vad denne har skrivit inte kan anses godtagbara utan andra, sakliga bevekelsegrunder. JK ansåg att det framstod som klart att skolans beslut att avbryta anställningsprocessen hade be- vekelsegrunder som inte var förenliga med de grundläggande be- stämmelserna om tryckfrihet och regeringsformens krav på saklig- het och avslutade ärendet med dessa kritiska uttalanden. En lik- nande fråga var aktuell i JO:s beslut /04 s. 392. Det var där fråga om att Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) hade kritiserat en fotbollsklubb och dess bidragsgivare för samarbete med ett företag där LS var bolagsman. LS hade i en tidningsartikel gjort uttalanden om att homosexuella spelare inte fick finnas i hans lag. JO ansåg att HomO:s uttalanden syftade till att samarbetet med LS borde avbrytas, att ett sådant avbrott var ägnat att medföra negativa ekonomiska konsekvenser för LS och att beslutet i praktiken inneburit ett ingripande mot LS grundat på hans uttalanden. JO angav att ingripandet dock inte formellt riktats mot LS och att han därför inte kunde göra gällande att det stred mot RF eller TF. NJA 1901 s. 280, jfr NJA 1903 s. 191. NJA 1914 s. 381. Beslut , dnr . Beslut , dnr . Beslut , dnr . Hos JO och JK har ärenden angående repressalier ofta rört kritik, prickning, tillrättavisningar och liknande åtgärder från arbetsgiv- arens sida mot myndighetsanställda som lämnat uppgifter till medier. I JO:s ämbetsberättelse 1975/76 refereras på s. 314 f. tre fall av intresse i detta sammanhang. JO uttalar där att den grundlagsfästa yttrande- och meddelandefriheten inte får kringskäras genom att en myndighet prickar eller på annat sätt kritiserar en tjänsteman hos myndigheten som har utnyttjat sin yttrandefrihet, men att en myndighet måste anses oförhindrad och ibland även skyldig att framföra sakuppgifter till bemötande av innehållet i t.ex. en tid- ningsartikel (a.a. s. 317). JO anger också att inte heller disciplinära åtgärder eller tillrättavisningar får förekomma med anledning av att en anställd har informerat pressen (a.a. s. 321). I anslutning till detta uttalar JO att det är en annan sak att en myndighet eller en funktionärs förman får anses oförhindrad att ge en funktionär råd om vad som kan vara värt att beakta vid eventuella egna kontakter med massmedia men att det inte finns något utrymme för anvis- ningar eller direktiv utan att funktionären själv bestämmer över om och hur han ska uttala sig. Det gäller när han gör det för egen räkning och inte som ett led i en myndighets pressinformations- verksamhet. I vad mån en tjänsteman under tjänstetid får bedriva aktiv press- information, dvs. själv ta initiativ till sådan, är enligt JO en fråga som i princip blir att bedöma enligt den ordning för arbetets led- ning, fördelning och bedrivande som gäller på arbetsplatsen (a.a. s. 324 f.). Hinder möter inte mot att uppgiften att svara för en myndighets aktiva pressinformation uppdras åt någon särskild tjänste- man. Övriga tjänstemän är för den skull, enligt JO, inte berövade sin rätt att privat bedriva aktiv pressinformation, men de får inte göra det som företrädare för myndigheten eller under tjänstetid om detta har förbjudits av arbetsledningen. JO påpekar att saken ställer sig annorlunda om det är pressen som tar kontakt med tjänste- mannen. Enligt JO bjuder då gällande informationsfrihet att tjänste- mannen fritt får avgöra om han direkt eller senare ska svara själv eller om han ska hänvisa journalisten till en tjänsteman som har särskilt uppdrag att svara för myndighetens pressinformation. Jämför även JO 1987/88 s. 193 och JO 1994/95 s. 521. JK har i flera ärenden uttalat sig angående en myndighets rätt att kritisera den som har lämnat ut uppgifter. I JK:s ärende dnr 295- 01-30, beslut , hade flera tidningar publicerat sekretess- belagda upplysningar om hur en pågående förundersökning i ett känsligt läge hade fortskridit. Några av uppgifterna var skyddade av sådan kvalificerad tystnadsplikt som bryter meddelarfriheten. Stats- åklagaren författade ett brev adresserat till Läckan med stark kritik. Brevet avslutades med orden Lägg av innan vi fattar vem du är och var undertecknat av NS. Det publicerades i ett pressmed- delande och på polisväsendets intranät. JK, som bl.a. noterade att förbudet mot repressalier naturligen i första hand tar sikte på med- delare vars identitet är känd, ansåg att brevet och offentliggörandet av det inte innefattade några sådana tjänsteåtgärder som omfattas av repressalieförbudet. JK behandlade därefter frågan om det var lämpligt att skriva brevet respektive att offentliggöra det. JK an- förde att det står klart att man inom en myndighet måste kunna diskutera på vilket sätt meddelarfriheten har använts och även ge uttryck för frustration och ilska när sekretessbelagda uppgifter läcker ut i pressen och medför följder för t.ex. en brottsutredning. En etisk diskussion av frågorna bör också leda till att meddelarfriheten används på ett ansvarsfullt sätt, vilket lagstiftaren utgått från. Systemet bygger ju på att den enskilde tjänstemannen använder sitt förnuft och omdöme. Myndigheten måste rimligen kunna kritisera t.ex. den som lämnar ut viktiga hemliga uppgifter för sin privata skull. Annars skulle meddelarfriheten kunna råka i vanrykte med åtföljande krav på inskränkningar. En annan sak är att alla repressalier självklart är förbjudna. JK ansåg sig inte kunna kritisera författandet eller publiceringen av brevet men angav att ordvalet i delar av brevet var mindre lämpligt och att detta gällde särskilt den sista meningen, som antydde ett hot. Även JK:s beslut , dnr 599-04-30, och beslut 2006- 11-27, dnr , tar upp frågor om kritik mot den som har lämnat uppgifter till medier. I det förstnämnda ärendet framhöll JK meddelarskyddets stora betydelse men angav att det därmed inte var sagt att en chef aldrig får uttala missnöje med den som läckt till medierna på ett sätt som chefen uppfattar som illojalt. Hur strängt man ska se på sådana uttalanden beror enligt JK på omständig- heterna i det enskilda fallet. I det sistnämnda ärendet var de upp- gifter som hade lämnats till massmedia inte sekretessbelagda utan rörde bl.a. arbetsförhållanden. JK angav att när det gäller sådana uttalanden får utrymmet att kritisera en anställd som har vänt sig till medierna anses mycket begränsat. Som har framgått ovan finns det inte någon självständig straffregel för överträdelse av repressalieförbudet. Ansvar för en sådan över- trädelse kan dock vara att bedöma som tjänstefel enligt 20 kap. 1 § BrB. För att ansvar för tjänstefel ska kunna ådömas krävs att den tilltalade uppsåtligen eller av oaktsamhet genom handling eller under- låtenhet har åsidosatt vad som gäller för uppgiften och att detta har skett vid myndighetsutövning. Om gärningen är att anse som ringa ska det inte dömas till ansvar. Angående begreppet myndighetsutövning anges i brottsbalks- kommentaren22 bl.a. följande. Myndighetsutövning tar sig uttryck i beslut eller faktiska åtgärder som ytterst grundas på samhällets maktbefogenheter och kommer till stånd och i förekommande fall får rättsverkningar för eller emot den enskilde i kraft av offentlig- rättsliga regler, inte på grund av avtal eller i övrigt regler av privaträttslig natur. Gemensamt för all behörig myndighetsutöv- ning är att den ytterst är grundad på lag eller annan författning. När det allmänna uppträder som arbetsgivare, köpare, säljare etc. och tillvaratar sina intressen i denna egenskap genom att med stöd av avtalsvillkor avkräva motparten i avtalet något är det inte fråga om myndighetsutövning. Det förfarande varigenom det allmänna utövar sin rätt enligt ett avtal kan emellertid vara reglerat på ett sådant sätt att rättighetsutövningen har karaktär av myndighets- utövning. Disciplinärt förfarande enligt lagen (1994:260) om offentlig anställning () är reglerat i förvaltningslagen. Så är också fallet med förfaranden angående avskedande enligt anställningsskydds- lagen. Vid reform av 20 kap. BrB gjorde departementschefen uttalanden av innebörd att sådana förfaranden var att betrakta som myndighetsutövning. Enligt denna ståndpunkt torde det i ett ärende om disciplinpåföljd vara fråga om myndighetsutövning oberoende av om den ifrågakommande disciplinpåföljden är stadgad i eller är med stöd av den lagen bestämd i avtal, så som kan ske enligt 16 §. Vid ämbetsansvarsreformen angavs i specialmotiveringen till 20 kap. 1 § BrB följande (prop. 1975:78 s. 180): Till myndighetsutövning är vidare att hänföra offentlig arbetsgivares beslut enligt de föreslagna reglerna i statstjänstemannalagen om ålägg- ande av disciplinpåföljd, avstängning från tjänsteutövning och skiljande 22 m.fl., . En kommentar, kap. 13–24, s. 20:12 f. från tjänsten i annan ordning än genom uppsägning. Tjänsteförseelser av offentliga funktionärer riktar sig nämligen inte endast mot det all- männas intresse såsom arbetsgivare utan också mot den enskildes intresse av att offentliga funktioner utan ovidkommande hänsyn full- görs på ett riktigt sätt. Till följd härav framstår det som mest naturligt att den offentlige arbetsgivarens beslut inom ramen för nämnda sank- tionssystem skall anses som utövande av offentlig myndighet. Av 2 § jämförd med 15 och 16 §§ samma lag framgår att disciplinpåföljder mot kommunanställda inte regleras av den lagen. Inte heller någon annan lag synes reglera frågan. delar därför, liksom JK, tingsrätts uppfattning i det ovan refererade målet att förvaltningschefens åtgärder inte ut- gjorde myndighetsutövning, varför ansvar för tjänstefel var uteslutet. Som JK har anfört innebär det förhållandet att frågan om disciplin- ansvar för kommunanställda numera regleras i kollektivavtal, och inte i lag som för statsanställda, att straffansvar för överträdelse av repressalieförbudet genom disciplinåtgärder mot anställda kan in- träda när det är fråga om statligt anställda men inte när det är fråga om kommunalt anställda. Effekten på repressalieförbudet har såvitt kommittén kunnat finna inte beaktats när det kommunala disciplin- ansvaret har reglerats på det sätt som skett. Även om kollektivavtal omgärdar beslutsförfarandet vid disciplin- åtgärder, med regler som syftar till att förhindra att arbetsgivaren missbrukar sådana åtgärder, kan det uppenbarligen inte uteslutas att missbruk kan förekomma. Det kan därför enligt kommitténs mening starkt ifrågasättas om avtalsregler utgör ett tillräckligt skydd mot att disciplinåtgärder används som repressalier. anser att utgångspunkten måste vara att skyddet mot repressalier på grund av medverkan till en publi- cering i ett grundlagsskyddat medium ska vara detsamma för alla offentligt anställda. Utifrån yttrandefrihetsrättsliga utgångspunkter finns det knappast några sakliga skäl att göra skillnad mellan statligt och kommunalt anställda när det gäller skyddet mot att disciplin- åtgärder används som repressalier. Detta talar för att bestämmel- serna ändras på något sätt för att man ska uppnå en likabehandling. Det kan dock finnas skäl mot en sådan lagändring, t.ex. att regler- ingen skulle bli alltför komplicerad och att skälen för en likabehand- ling vid en samlad bedömning därför inte väger tillräckligt tungt. Kommittén kommer att resonera kring möjliga lösningar för att uppnå en likabehandling, varefter frågan ställs om det vid en samlad bedömning finns tillräckliga skäl att genomföra någon av de diskuterade lösningarna. En likabehandling av statligt och kommunalt anställda i nu aktuellt hänseende kan åstadkommas på flera olika sätt, varav två framstår som rimliga att diskutera. Den ena möjligheten är att införa en sär- skild bestämmelse om straff för den som vidtar disciplinåtgärder mot en kommunalt anställd som har brukat sin tryck- eller yttrande- frihet eller medverkat till ett sådant bruk. Den andra möjligheten är att införa en särskild bestämmelse om straff för den som överträder repressalieförbudet som omfattar alla repressalier och alla offentligt anställda personer. Det första är en minimivariant som innebär att man löser just det problem som har uppkommit genom att gör skillnad mellan statligt och kommunalt anställda. Det andra är en maximivariant som innefattar ett samlat grepp på repressalie- förbudet. 7.4.3.2En särbestämmelse om disciplinåtgärder mot kommunalt anställda? En första fråga är vilka arbetstagare som skulle omfattas av en sär- bestämmelse. Först och främst gäller det naturligtvis anställda hos kommunerna. Av 2 § jämförd med 15 och 16 §§ samma lag framgår emellertid att inte heller disciplinpåföljder mot anställda hos landsting eller kommunalförbund regleras av den lagen. Inte heller någon annan lag synes reglera detta. Även beträffande an- ställda hos landsting eller kommunalförbund kan alltså den situa- tionen uppkomma att straff inte kan ådömas för disciplinåtgärder som vidtas på grund av att den anställde i ett medium som omfattas av TF eller YGL har brukat sin tryck- eller yttrandefrihet eller med- verkat till ett sådant bruk. En särskild straffbestämmelse beträff- ande kommunanställda bör därför även omfatta disciplinåtgärder mot anställda hos landsting eller kommunalförbund. Däremot bör den, till skillnad från 1 kap. 9 a § sekretesslagen, inte omfatta upp- dragstagare eftersom disciplinåtgärder inte torde kunna komma i fråga beträffande uppdragstagare (jfr Lunning, Toijer, Anställnings- skydd, 2006 s. 27 och 29). Nästa fråga är vilka åtgärder som bör omfattas. Ska en bestäm- melse bara gälla sådana disciplinpåföljder som nämns i 15 § (varning och löneavdrag) eller ska även andra disciplinåtgärder, såsom fråntagande av en viss arbetsuppgift, omfattas? som här eftersträvas är likabehandling av stats- och kommun- anställda finns det inte anledning att här diskutera andra disciplin- åtgärder, såsom fråntagande av en arbetsuppgift eller förflyttning till en annan avdelning, än de som nämns i 15 § . Det kan här finnas anledning att även beröra avskedande och uppsägning. En första fråga är då om sådana åtgärder beträffande statligt och kommunalt anställda kan vara att betrakta som myndig- hetsutövning. Som har framgått i avsnitt 7.4.3.1 är det gemensamt för all behörig myndighetsutövning att den ytterst är grundad på lag eller annan författning och att besluten eller åtgärderna får rätts- verkningar för den enskilde i kraft av offentligrättsliga regler. Regler om uppsägning från arbetsgivarens sida och om av- skedande finns i 7–10 §§ respektive 18–20 §§ lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS). Lagen gäller enligt 1 § för arbetstagare i allmän eller enskild tjänst. Den gäller i princip fullt ut för anställda i kommuner och landsting.23 För anställda inom den statliga verk- samheten, dvs. arbetstagare hos och dess myndigheter samt hos myndigheterna under regeringen, finns i 9 § särregler beträffande det formella förfarandet vid uppsägning och avsked- ande med krav på skriftlighet för att handlingarna ska vara giltiga. Angående de materiella förutsättningarna för uppsägning eller avsked finns inga särregler i . För anställda hos kommuner, landsting eller kommunalförbund gäller inga särregler enligt angående uppsägning eller avsked (2 § jämförd med 9 § samma lag). LAS innehåller också regler om handläggningen av tvister om giltigheten av uppsägningar eller avskedanden och om skadestånd (34–39 §§), bl.a. för det fall att en arbetsgivare vägrar att rätta sig efter en dom varigenom en uppsägning eller ett avskedande har ogiltigförklarats. I , och , Förvaltningslagen, 2003, anges (s. 29) att det efter de ändringar i lagstiftningen om offentlig anställning som trätt i kraft inte längre finns förutsättningar att betrakta avskedande som myndighets- utövning (jfr JO 2000/01 s. 237). Av förarbetena till den nu gällande (prop. 1993/94:65 s. 93) framgår att inte heller upp- sägning anses utgöra myndighetsutövning eftersom en sådan rätts- handling grundar sig på en civilrättslig lag. Avskedande och uppsägning torde således inte vara att betrakta som myndighetsutövning vare sig beträffande statligt eller kommunalt anställda. När sådana åtgärder vidtas som repressalie för att den 23 Lunning, Toijer, Anställningsskydd, 2006, s. 88. anställde har brukat sin tryck- eller yttrandefrihet torde alltså ansvar för tjänstefel inte kunna komma i fråga. Eftersom det som här eftersträvas är likabehandling av stats- och kommunanställda när det gäller skydd mot repressalier genom en straffbestämmelse för överträdelse av repressalieförbudet, finns det inte anledning att här diskutera om uppsägning och avsked av kommunanställda bör om- fattas av en sådan straffbestämmelse. En bestämmelse om straff för disciplinåtgärder mot kommunalt anställda skulle kunna placeras i en ny 11 kap. 5 § i lagen (1991:1559) med föreskrifter på tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihets- grundlagens områden (tillämpningslagen) och formuleras enligt följande: Den som uppsåtligen utdelar en disciplinpåföljd till en anställd hos en kommun, ett landsting eller ett kommunalförbund på grund av att denne i en tryckt skrift, ett radioprogram eller en teknisk upp- tagning har brukat sin tryckfrihet enligt tryckfrihetsförordningen eller sin yttrandefrihet enligt yttrandefrihetsgrundlagen eller med- verkat till ett sådant bruk ska dömas till böter eller fängelse i högst . Regeln i 1 kap. 2 § tillämpningslagen innebär att uttrycket tryckt skrift, radioprogram och teknisk upptagning har samma innebörd som i TF och YGL. Det är alltså endast bruk av de i TF eller YGL skyddade medierna som skulle omfattas av den skisserade bestäm- melsen. Genom uttrycken brukat sin tryckfrihet enligt TF eller sin yttrandefrihet enligt YGL åstadkoms att det endast är TF:s och YGL:s materiella tillämpningsområde som skyddas. Liksom repressalieförbudet enligt TF och YGL skyddar bestämmelsen alltså endast bruk eller medverkan till bruk av den tryck- respektive yttrandefrihet som omfattas av TF respektive YGL. Att det i regeln talas om bruk av tryckfriheten eller yttrande- friheten och inte om missbruk som i 1 kap. 3 § TF och 1 kap. 4 § YGL beror på att det här inte är fråga om att lägga fast TF:s och YGL:s exklusivitet som straff- och processlag – denna framgår redan av de nämnda paragraferna – utan om att straffbelägga disciplin- åtgärder som vidtas på grund av ett lagligt bruk av tryck- eller yttrandefriheten. Att det talas om en disciplinpåföljd och inte om t.ex. disciplin- åtgärd beror på att avsikten med bestämmelsen skulle vara att uppnå likabehandling mellan statligt och kommunalt anställda. Det finns då anledning att använda det uttryck som används i 15 § .