sou · GXB377 · 2009-09-24 00:00:00 — Enligt utredningens mening får det överlämnas till rättstillämp- ningen att närmare avgöra räckvidden av Viseringskodexens över- klagandebestämmelser. 9.4.5Allmänt om vilka krav man bör ställa på ett system för överklagande av viseringsbeslut Viseringskodexens bestämmelser om överklagande innehåller ingen precisering av de krav som kan ställas på den eller de myndigheter som ska överpröva de aktuella besluten. Vidare saknas närmare bestämmelser om handläggning av överklaganden, vilket medför att nationell lagstiftning ska tillämpas av överprövande myndighet av- seende bl.a. sakprövningsförutsättningar, kommunikation, muntlighet och delgivning. Enligt en allmän rättsprincip som funnit i EG- rätten, har en enskild som påstår sig berättigad på grund av en EG- regel med direkt effekt också rätt att få sitt anspråk prövat i natio- nell domstol. Denna rätt till domstolsprövning bör sättas i relation till EG-fördragets regler om begäran om förhandsavgörande. Till- sammans ger dessa två institut en möjlighet att via nationella domstolar, oberoende av medlemsstaternas verkställande och lagstiftande makt, kontrollera EG-rättens innebörd och tillämp- ning i enskilda fall. I EG-fördragets bestämmelser om regleras dom- stolens behörighet att meddela förhandsavgöranden i artikel 234, t.ex. när det gäller giltigheten eller tolkningen av rättsakter som beslutats av gemenskapens institutioner. Artikel 68 i EG-fördraget, som ingår i fördragets bestämmelser i avdelning IV om visering, asyl, invandring och annan politik som rör fri rörlighet för per- soner, inskränker emellertid tillämpningsområdet för artikel 234 beträffande giltigheten och tolkningen av de rättsakter som har an- tagits med bestämmelser i avdelning IV som grund. Detta gäller bl.a. Viseringskodexen. Inskränkningen innebär att endast sista in- stans kan, om det är nödvändigt för att döma i saken, begära förhandsavgörande hos . Detta får till följd att ett överklagandesystem i vart fall som slutinstans måste innehålla en domstol eller en förvaltningsmyndighet som enligt EG-rätten kan jämställas med domstol.34 Eftersom viseringsansökningar enligt artikel 9 i Viseringskodexen som huvudregel får inges tidigast den planerade vistelsen inleds, kommer alltid prövningen av överklaganden i dessa ärenden att kräva en mycket snabb handläggning. Detta innebär att det är eftersträvansvärt att överprövningen begränsas och till antalet instanser. När det gäller avslag på ansökningar om vise- ringar som utfärdas vid de yttre gränserna samt upphävande och återkallande av viseringar som sker vid dessa gränser, gäller kravet på en snabb handläggning i ännu högre grad. Vissa typer av överklaganden kan komma att avse grundbeslut fattade av andra medlemsstaters behöriga myndigheter. Detta blir fallet då en svensk myndighet upphäver eller återkallar en visering, som en annan medlemsstat har utfärdat. Grundbeslutet är ju då fattat av en annan medlemsstat även om det överklagade beslutet har fattats av en svensk myndighet. Detta och kravet på en snabb handläggning talar för att det krävs en specialisering i fråga om kompetensen hos den eller de myndigheter som ska pröva över- klaganden av viseringsbeslut. I samma riktning talar det förhåll- andet att viseringspraxis kan variera väsentligt från ort till ort och att den är starkt präglad av lokala förhållanden. För enhetlighet i tillämpningen finns därför ett stort behov av att samla kompetens på detta område. Det bör också framhållas att det är fråga om en speciell ärendetyp med krav på internationell samverkan inte minst i praktiska frågor, t.ex. uppkoppling och medverkan i VIS- och SIS- systemen med länderna inom , vilket ställer krav på särskild kompetens. 9.4.6Vilken myndighet bör pröva frågan om visering som första instans? Beslut om visering meddelas enligt 3 kap. 5 § UtlL, av Migrations- verket och . Enligt 3 kap. 6 § samma lag får emeller- tid regeringen eller – efter regeringens bemyndigande – Migrations- verket meddela föreskrifter om att andra myndigheter har rätt att 34 Så var t.ex. fallet med som fram till var sista instans i utlännings- och medborgarskapsärenden. beslut fattades normalt av lagfarna domare, ibland tillsammans med lekmän som utsetts av de politiska partierna i riks- dagen. Se beslut av i målet C-1/05 mellan Yunying och (2007). besluta om visering. Regeringen får också meddela föreskrifter om att ett organ som är knutet till exportråd har rätt att be- sluta om visering. Regeringen har meddelat sådana föreskrifter i 3 kap. 11 § UtlF. Enligt paragrafens första stycke får visering meddelas av exportråds kontor i och enligt andra stycket beslutas en visering för utlänning som är av polismyndigheten vid gränsen. I det sist nämnda fallet föreskrivs vidare att när en polis- myndighet anser att det är tveksamt om en visering ska utfärdas, ska myndigheten begära besked från . Regeringen har i 3 kap. 12 § UtlF första stycket bemyndigat att ge en svensk beskickning eller ett svenskt konsulat rätt att besluta i ärenden om viseringar. Innan en svensk beskickning eller ett svenskt konsulat ges rätt att avslå ansökningar om viseringar, ska verket dock samråda med (). har med stöd av denna bestämmelse bemyndigat alla svenska utlandsmyndigheter att be- sluta i ärenden om visering. Utlandsmyndigheterna får både bevilja och avslå ansökningar om visering (4 § MIGRFS 2001:3, ändrad genom MIGRFS 01/2006). I viss utsträckning överlämnar emeller- tid utlandsmyndigheterna viseringsärenden till utan att ha fattat något beslut. Enligt 7 § MIGRFS 2001:3 får detta ske om utlandsmyndigheten är osäker på hur en ansökan bör bedömas eller om praxis kan påverkas av beslutet. Detsamma gäller om det är påkallat av säkerhetsskäl. Regeringen har också i 3 kap. 12 § tredje stycket UtlF bemyndigat att ge en polismyndighet rätt att besluta om beviljande av nödfallsviseringar. () får vidare enligt 3 kap. 12 § andra stycket UtlF ge en svensk beskickning eller ett svenskt konsulat rätt att bevilja viseringar inom departementets ansvars- område. har med stöd av denna bestämmelse ut- färdat bemyndiganden beträffande visering av diplomatisk personal, s.k. UD-viseringar. Angående bemyndiganden och handläggning av viseringsärenden i övrigt (se vidare kapitel 7). Som framgår av det redovisade är det svenska systemet upp- byggt som ett bemyndigandesystem. och Migra- tionsverket är enligt utlänningslagen primära viseringsmyndigheter, medan de allra flesta beslut i viseringsärenden – – i realiteten fattas av de svenska utlandsmyndigheterna. Överväganden och förslag SOU 2009:77 antal beslut fattas också av polismyndigheten och exportråds kontor i . Av artikel 4 i Viseringskodexen framgår att viseringsansökningar som huvudregel ska handläggas av diplomatiska eller konsulära beskickningar, som också ska fatta beslut med anledning av dem. Viseringsansökningar får emellertid enligt samma bestämmelse hand- läggas av de myndigheter som ansvarar för personkontroller vid de yttre gränserna enligt artikel 35 och 36. Slutligen föreskriver be- stämmelsen att en medlemsstat kan ha behov av att även andra slags myndigheter är behöriga att handlägga och fatta beslut med anled- ning av viseringsansökningar. Viseringskodexens bestämmelser om handläggning och besluts- fattande med anledning av viseringsansökningar överensstämmer alltså med vad som gäller enligt det svenska bemyndigandesystemet. Det kan emellertid ifrågasättas om detta system ska behållas eller om de svenska beskickningarna och andra myndigheter eller organ som prövar ansökningar om visering med stöd av ett bemyndigande ska ansvara för dessa uppgifter som första instans utan särskilt bemyndigande. Om en sådan instansordning införs, bör Migra- tionsverket antingen helt fråntas uppgiften att pröva viseringsansök- ningar eller ansvara för den första överprövningen. Det första alter- nativet skulle rimma illa med övriga uppgifter som central förvaltningsmyndighet på området, som bl.a. innebär att verket till följd av Viseringskodexen ska samråda med andra medlemsstaternas centrala myndigheter och utbyta information med dessa i olika avseenden. har också en central funktion enligt VIS-förordningen. När det gäller det andra alter- nativet kan konstateras att inte kan vara slut- instans för överklagande av viseringsbeslut eftersom verket saknar möjlighet att inhämta förhandsavgörande av . Detta innebär att ett system för överklagande, där är andra instans, sannolikt skulle komma att kräva ytterligare en instans för överprövning, vilket skulle strida mot intresset av att begränsa överprövningen och till antalet instanser. Mot denna bakgrund framstår det nuvarande bemyndigande- systemet, som innebär att en överprövning av samtliga beslut i viseringsärenden kan ske i samma instanser oavsett vilken myn- dighet eller organ som har fattat det grundläggande beslutet, som ändamålsenligt. Det finns därför inte skäl att föreslå några författ- ningsändringar i detta hänseende. När det gäller bemyndigande- systemets ändamålsenlighet i övrigt (se redovisningen i kapitel 10 om de budgettekniska frågorna) kan det finnas anledning att göra en översyn. Detta har emellertid inte varit en uppgift för Viserings- utredningen. Som redogjorts för måste i vart fall slutinstansen i ett över- klagandesystem vara en domstol eller en domstolsliknande myn- dighet. Den huvudsakliga frågan torde vara om den typ av ärenden som avses i Viseringskodexen är av sådan beskaffenhet att en sär- skild överklagandeordning bör inrättas för dem eller om ärendena helt eller i vart fall huvudsakligen bör behandlas på samma sätt som andra ärenden enligt utlänningslagen som kan överklagas till migra- tionsdomstol och Migrationsöverdomstol. Den största skillnaden mellan prövning av viseringsärenden och merparten av ärendena enligt utlänningslagen är att det måste bli fråga om en mycket snabb handläggning hos den myndighet som prövar överklagandet. Ett annat särdrag hos dessa ärenden är att de allra flesta beslut i viseringsfrågor träffas på svenska beskickningar utomlands, varför det saknas en naturlig geografisk koppling till någon domstol. Ärendena kan också som tidigare nämnts kräva en specialisering till följd av kravet på en nära internationell samverkan vad gäller viseringspraxis och medverkan i VIS-systemet. Det finns olika typer av specialisering inom domstolsväsendet. Även om organisationen för såväl de allmänna domstolarna som de all- männa förvaltningsdomstolarna bygger på principen att domstolarna ska ha en allmän och bred kompetens, finns det inom respektive organisation olika typer av specialisering i form av koncentration av mål till vissa domstolar, avdelningar eller rotlar. Specialisering kan också uppnås genom att domstolarna vid handläggningen av vissa mål ska ha en särskild sammansättning eller att särskilda domstolar knyts till de allmänna domstolarna och de allmänna förvaltnings- domstolarna. Den mest uttalade formen av specialisering är sådana domstolar som är helt fristående från de allmänna domstolarna och de allmänna förvaltningsdomstolarna. 9.4.7.3Bör viseringsärenden handläggas av en specialdomstol? Frågan om behovet av specialdomstolar har diskuterats i olika sammanhang och den allmänna inriktningen har under en lång följd av år varit att begränsa antalet specialdomstolar.35 I stället har inrikt- ningen varit att fler måltyper ska prövas av de allmänna domstol- arna eller de allmänna förvaltningsdomstolarna. Frågan aktualiserades i samband med den s.k. NIPU-reformen som ledde till att prövningen av överklaganden i utlännings- och medborgarskapsärenden hos den dåvarande överfördes till de allmänna förvaltningsdomstolarna. NIPU-kom- mittén (Kommittén om ny instans- och processordning i utlännings- ärenden) framhöll bl.a. att önskemålet att upprätthålla ett special- kunnande inom domstolen och att skapa förutsättningar för en snabb process varit de främsta argumenten för existensen av special- domstolar. När det gällde utlänningsärenden ansåg att behovet av specialkunnande kunde vara ett betydelsefullt argu- ment för ett specialdomstolsalternativ. Kommittén framhöll emeller- tid att varje rätts- och ämnesområde kan sägas vara unikt i varierande grad och fordra speciella kunskaper. När det gällde argu- mentet om snabb handläggning, konstaterade kommittén att hand- läggningen av en viss typ av ärenden i och för sig kan sägas priori- teras i en specialdomstol om den handlägger bara denna ärendetyp. En specialdomstol utgör emellertid, framhöll kommittén, i sig ingen garanti för ett snabbt förfarande.36 Även om flertalet domstolar och myndigheter i remissförfar- andet förordade en specialdomstol för utlännings- och medborgar- skapsärenden avvisade regeringen en sådan lösning i propositionen (2004/05:170) Ny instans- och processordning i utlännings- och medborgarskapsärenden med hänvisning till tidigare till- kännagivande i saken.37 Någon värdering av argumentering gjordes inte. Enligt utredningens mening har viseringsärendena sådana särdrag i förhållande till allmänna förvaltningsärenden att det finns starka 35Se t.ex. prop. 1993/94:200 om upphörande av Bostadsdomstolen. 36SOU 1999:16 Ökad rättssäkerhet i asylärenden, s. 213. 2004/05:170 s. 109 samt bet. 2001/02:SfU:2 och rskr. 2001/02:67-70. skäl för en speciallösning. Utredningen vill emellertid inte föra fram ett sådant förslag eftersom det i utlännings- och medborgarskaps- ärenden redan finns en särskild instansordning som även skulle kunna utnyttjas för viseringsärendena. Till detta kommer att en fristående domstolsliknande myndighet eller en specialdomstol skulle bli förhållandevis liten och sakna den flexibilitet som krävs. Utred- ningen kommer i stället att i det följande diskutera alternativa lösningar inom det nuvarande systemet som bör kunna tillgodose de särdrag som finns beträffande viseringsärendena. 9.4.7.4Bör viseringsärenden handläggas som övriga utlänningsärenden eller bör vissa särlösningar skapas? Kort om den nuvarande instansordningen i utlänningsärenden Den nuvarande instansordningen i utlänningsärenden innebär enligt bestämmelser i 14 kap. UtlL att beslut som huvudregel får över- klagas till en migrationsdomstol, vars beslut enligt 16 kap. 9 § samma lag får överklagas till Migrationsöverdomstolen. De läns- rätter38 som regeringen bestämmer ska enligt 16 kap. 1 § första stycket UtlL vara migrationsdomstolar. Enligt 6 a § förordningen (1977:937) om allmänna förvaltningsdomstolars behörighet m.m. är länsrätterna i , i län och i migra- tionsdomstolar. Kammarrätten i är enligt 16 kap. 1 § första stycket UtlL Migrationsöverdomstol. Benämningarna migrationsdomstol och Migrationsöverdomstol tillkom i samband med att den nu gällande instans- och process- ordningen i utlännings- och medborgarskapsärenden infördes. Av propositionen (2004/05:170, s. 111 f.) framgår att detta gjordes för att klargöra att när länsrätterna och kammarrätten handlägger mål- typerna i denna ordning gör domstolarna detta i en speciell egen- skap. Ett sådant klargörande behövdes enligt regeringens mening, eftersom det förekommer ett antal avvikelser vid handläggningen av utlännings- och medborgarskapsärenden från vad som i allmänhet gäller för länsrätt och kammarrätt i förvaltningsprocessen. Sådana skäl var bl.a. en avvikande instansordning, att det övervägande antalet mål bör handläggas som förtursmål, att vissa särregler gäller 38 I prop. 2008/09:165 En långsiktigt hållbar organisation för de allmänna förvaltnings- domstolarna i första instans föreslås att benämningen för de allmänna förvaltningsdom- stolarna i första instans ändras från länsrätt till förvaltningsrätt. Ändringen föreslås träda i kraft . för bl.a. domförhet samt att antalet inkommande mål kan variera i hög utsträckning och i snabb takt. Till detta kommer att en effektiv styrning av verksamheten enligt regeringen förutsätter att denna ordning kan särskiljas från länsrätternas och kammarrättens övriga verksamhet samt budgettekniska och rent administrativa skäl. Vilken domstol bör vara slutinstans? Den instansordning som normalt gäller för förvaltningsprocessen är länsrätt–kammarrätt–Regeringsrätten. När det gäller utlännings- ärenden finns det dock en avvikande instansordning. Instansord- ningen har förkortats och innehåller endast två instanser med Kammarrätten i som slutinstans. Vid tillkomsten av denna avvikande instansordning uttalade regeringen bl.a. följande (prop. 2004/05:170 s. 109 f.). En aspekt av rättssäkerhet är att det inte får dröja alltför länge innan det finns ett lagakraftvunnet avgörande. En åtgärd som leder till att den totala handläggningstiden i ut- länningsärenden minskar är en begränsning av antalet domstolsinstanser. Ju fler instanser som kan överpröva ett ärende, desto kan det komma att ta innan det föreligger ett lagakraftvunnet avgörande. Be- hovet av att snabbt få ett lagakraftvunnet avgörande skulle tillgodoses om överprövning endast tilläts i en domstolsinstans. En sådan lösning är dock enligt regeringens bedömning inte lämplig. I de fall över- prövningen sprids på flera länsrätter skulle en sådan lösning försvåra bildandet av en enhetlig praxis. Att handlägga målen endast i en läns- rätt är inte heller lämpligt med hänsyn till den stora mängd mål det kan komma att röra sig om. Med hänsyn till de allvarliga konsekvenserna som väntetider i asyl- processen medför, bedömer regeringen, liksom NIPU, att det finns tillräckliga skäl för att avvika från den instansordning som normalt gäller i förvaltningsprocessen, dvs. länsrätt–kammarrätt–Regeringsrätten. Regeringen bedömer därvid i likhet med NIPU att länsrättens beslut skall kunna överklagas till kammarrätten och att kammarrättens av- görande inte skall kunna överklagas. Med hänsyn till att handläggningen av viseringsärenden bör ske mycket snabbt, skulle ytterligare avvikelse från den instansordning som finns i utlänningsärenden kunna övervägas. Om endast en läns- rätt blev slutinstans skulle bildandet av en enhetlig praxis inte för- svåras av en sådan lösning. Eftersom redan instansordningen i ut- länningsärenden är kortare än vad som allmänt gäller för förvalt- ningsprocessen framstår dock inte ett ytterligare förkortande av instansordningen som lämplig. I stället bör överklagande av viserings- ärenden följa vad som allmänt gäller utlänningsärenden i detta avseende, dvs. Vid över- klagande till Migrationsöverdomstolen innebär det att utlännings- lagens bestämmelser om prövningstillstånd gäller. Hur många migrationsdomstolar bör handlägga överklaganden i viseringsärenden? Huvudprincipen i förvaltningsrättskipningen är att länsrätterna har en generell kompetens som första instans, varför så många mål- typer som möjligt förekommer i alla länsrätter och att specialfora bland dessa undviks så mycket som möjligt. I propositionen (1993/94:133) Instansordningen m.m. i de allmänna förvaltnings- domstolarna uttalade emellertid regeringen att det – om starka skäl talar för en annan ordning – kan finnas anledning att i enstaka fall frångå denna princip. Beträffande antalet migrationsdomstolar uttalade regeringen i propositionen (2004/05:170) Ny instans- och processordning i utlännings- och medborgarskapsärenden (s. 110) att domstolarna borde vara av sådan storlek att de inte blir alltför sårbara från flexibilitetssynpunkt och att den nya måltypen inte heller blir helt dominerande, vilket skulle kunna innebära att domstolarna fick karaktären av specialdomstol. Mot denna bakgrund gjorde regeringen bedömningen att de länsrätter som uppfyller dessa behov är de tre största länsrätterna, dvs. länsrätterna i , i län och i . Beträffande antalet kammarrätter gjorde regeringen den bedömningen att, med hänsyn till bildandet av en enhetlig praxis, skulle länsrätternas avgöranden kunna överklagas till endast en kammarrätt. Eftersom Kammarrätten i är den största kammarrätten ansåg regeringen det lämpligt att denna domstol skulle vara slutinstans för den aktuella typen av mål. Som redovisats i föregående avsnitt uttalade regeringen också i samma proposition (s. 109) att det inte var lämpligt att handlägga utlänningsärendena i endast en länsrätt med hänsyn till den stora mängd mål det kan komma att röra sig om. Av bestämmelser i förordningen (1977:937) om allmänna för- valtningsdomstolars behörighet m.m. framgår emellertid att det finns måltyper som handläggs av endast en länsrätt. Överklagande till länsrätt tas upp av Länsrätten i när överklagandet avser beslut av i ärende enligt lagen (2003:491) om konsulärt ekonomiskt bistånd eller beslut av en utlandsmyn- dighet (7 §). Vissa typer av beslut av , bl.a. i punkt- skattefrågor, ska tas upp av Länsrätten i (7 a §), medan andra slags beslut ska tas upp av Länsrätten i län (7 b §). beslut i fråga om trängselskatt ska vidare överklagas till Länsrätten i (7 c §), medan vissa beslut av Kriminalvården ska tas upp av Länsrätten i (7 d §). När det gäller fråga om beviljande av konsulärt ekonomiskt bi- stånd och överklaganden av beslut i fråga om återbetalning av sådant bistånd har det i förarbetena anförts att överklaganden av sådana typer av beslut bör prövas av en och samma länsrätt respektive kammarrätt. Några skäl för denna stånd- punkt eller för att målen koncentreras till just Länsrätten i har inte presenterats (jfr prop. 1972:132 s. 109 och prop. 2002/03:69 s. 46 f.). I propositionen (1999/2000:105) Vissa punktskattefrågor uttalade regeringen att en annan ordning än den dåvarande, som innebar att alla beslut i punktskatteärenden överklagades till Länsrätten i , skulle bl.a. innebära att den specialisering och de regionala hän- syn som var förenade med den denna ordning skulle gå förlorade (s. 75). Regeringen har härefter i propositionen (2002/03:99) Det nya skatteverket vidhållit denna bedömning (s. 261). Vid införandet av trängselskatt gjorde regeringen i propo- sitionen (2003/04:145) Trängselskatt den bedömningen att det var mest kostnadseffektivt och rättssäkert att överprövning av beslut om trängselskatt gjordes av en särskilt anvisad länsrätt. Det föreföll vidare enligt regeringen naturligt att dessa mål i huvudsak prövades av en domstol i det område som skatten omfattar, med tanke på till exempel domstolens kännedom om lokala förhållanden och den omständigheten att muntliga förhandlingar kunde förekomma. Eftersom trängselskatten åtminstone inledningsvis endast skulle tas ut i , var Länsrätten i enligt regeringen den naturliga överklagandeinstansen (s. 72 f.). Som ovan redovisats i avsnitt 9.5.5 är den största skillnaden mellan prövning av viseringsärenden och merparten av utlänningsärendena att det måste bli frågan om en mycket snabb handläggning, att de allra flesta beslut i viseringsfrågor träffas på svenska beskickningar utomlands, varför det saknas en naturlig geografisk koppling till någon domstol, samt att ärendena kan komma att kräva speciali- sering och koncentration av kompetens. Kravet på en snabb handläggning kan uppfyllas såväl vid hand- läggning vid samtliga tre migrationsdomstolar som vid endast en av dem. Det torde dock vara mest effektivt såväl kostnadsmässigt som rent administrativt om endast en av länsrätterna handlägger dessa ärenden. För detta alternativ talar också det forumproblem som uppkommer om samtliga tre migrationsdomstolar ska handlägga målen, eftersom den absoluta merparten av besluten fattas på beskickningar utomlands som saknar naturlig geografisk koppling till någon domstol. Mot denna bakgrund och då även kravet på specialisering talar i samma riktning, anser utredningen att det finns tillräckliga skäl att i fråga om viseringsärenden frångå vad som normalt gäller för utlänningsärenden i fråga om antalet behöriga migrationsdomstolar. Utredningen anser i stället att endast en av migrationsdomstolarna bör handlägga dessa ärenden. Det bör i detta sammanhang också beaktas att enhetlighet och förutsägbarhet i viseringsärendena gagnas av att endast en migrationsdomstol han- terar överklagade ärenden från de olika utlandsmyndigheterna, Migra- tionsverket, polismyndigheterna och andra organ39.