sou · GWB338 · 2009-01-01 00:00:00 — Flygbolaget hade därför inte styrkt att det i målet ifrågasatta kommissionsbeslutet att inte tillåta ensam- rätt till trafiken på de lönsamma linjerna rättsligt eller i praktiken hindrade fullgörandet av de särskilda uppgifter som flygbolaget till- delats. EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler 6.3.6.5Påverkan på utvecklingen av handeln Av domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Neder- länderna framgår att det ankommer på kommissionen att definiera vilket gemenskapsintresse som påverkan på utvecklingen av han- deln skulle strida mot och att visa en sådan påverkan. 6.3.7Konkurrensreglernas betydelse för hyreslagstiftningen enligt svensk rättspraxis: Wåhlinmålet har i det s.k. Wåhlinmålet (även kallat Solnamålet) (beslut i mål nr ÖH 3464-05) behandlat vissa frågor om konkurrensreglernas betydelse för hyressättningssystemet. Det finns därför anledning att här redovisa målet. Målet avsåg en talan som en hyresvärd väckt vid i om hyreshöjning, sedan dennes hyresfastighet i byggts om och hyresvärden och inte kunnat komma överens om nya hyror. Som grund för sitt yrkande om hyreshöjning anförde hyresvärden bl.a. att det inte fanns några lägenheter i som var jämförbara med prövningslägenheten samt att någon direkt jämförelse i alla händelser inte kunde ske med vare sig kommunala eller privata bostäder i eftersom hyrorna i det kommunala bostadsföretagets bostäder där var under- prissatta och det kommunala bostadsföretagets hyressättning hade påverkat hyrorna i det privata beståndet. Enligt hyresvärden kunde hyrorna i då inte heller användas som bakgrundsmaterial, och i stället fick en jämförelse göras med hyror i hela . Hyresgästerna invände att det kommunala bostadsföretaget i hade hyror som var korrekt framförhandlade och inte underprissatta. fastställde nya hyror som översteg den av hyres- gästerna medgivna hyresnivån. Såväl hyresvärden som fastighets- ägarna överklagade hyresnämndens beslut. Hyresvärden yrkade fullt bifall till sina vid hyresnämnden framställda hyror, medan hyresgästerna yrkade att hovrätten skulle fastställa hyresvillkoren i enlighet med hyrorna i jämförbara bostadslägenheter inom det kommunala beståndet på orten. Hyresvärden yrkade även att hov- rätten skulle hämta in ett förhandsavgörande från beträffande förenligheten av de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll med gemenskapsrätten. EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler När det gällde behovet av ett förhandsavgörande från EG- domstolen ställde hovrätten sig frågan hur en tillämpning av de principer som ligger till grund för hyressättningen enligt svensk rätt förhåller sig till det gemenskapsrättsliga förbudet mot miss- bruk av dominerande ställning. Hovrätten konstaterade inledningsvis att kommunala bostads- företag, även i stiftelseform, är företag i den mening som avses i artikel 82 i fördraget. Hovrätten övergick därefter till att avgränsa den relevanta marknaden och ansåg att denna marknad var mark- naden för uthyrning av bostadslägenheter. Vad gällde den relevanta geografiska marknaden uttalade hovrätten att det sett från de bo- endes utgångspunkter inte torde vara ovanligt att flyttning sker mellan olika orter inom den region som brukar ges beteckningen och som omfattar bland annat . Hovrätten ansåg därför skäl tala för att hela den regionen borde betraktas som en enda hyresmarknad vid bedömningen av konkurrensförhållan- dena. Enligt hovrättens uppfattning fick en storstadsregion av detta slag också anses ha den geografiska betydelse som gör det naturligt att tala om en väsentlig del av den gemensamma marknaden. Hov- rätten tillade att bostadsmarknaden i dessutom har en mycket stor ekonomisk betydelse för marknadens aktörer. Den påpekade att uttrycket får antas ha en ganska klar innebörd i allmänt språkbruk – och då inkludera med undantag för i vart fall , , och – men likväl kunde tyckas alltför obestämt vid en rättslig bedömning av aktuellt slag. Enligt hovrättens uppfattning var det i första hand de kommunala bostadsföretagens ställning enligt det rådande rättssystemet som väckte frågor om tillämpning av artikel 82, och den mer exakta geografiska avgränsningen fick därmed en för- hållandevis underordnad betydelse. Hovrätten konstaterade därefter att förbudet i artikel 82 inte gäller bara när ett visst företag ensamt missbrukar en dominerande ställning utan också när missbruket sker genom flera företag som intar en dominerande ställning på den relevanta marknaden. Hov- rätten ställde sig därför frågan om de kommunala bostadsföretagen i kunde anses som en ekonomisk enhet vid en be- dömning av deras ställning på marknaden. Enligt hovrätten kunde en viss gemenskap sägas ligga i det förhållandet att flera företag är anslutna till . Att det är kommuner som har det bestäm- mande inflytandet över företagen kunde också leda till att enhetliga kommunalrättsliga principer fick betydelse för verksamheten och EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler Av större vikt var dock enligt hovrättens uppfatt- ning att företagens handlande och inflytande just på marknaden för bostadshyra styrdes av samma författningar och att företagens fak- tiska ekonomiska uppträdande i viss utsträckning därför skulle vara likartat. Framför allt måste detta enligt hovrätten anses följa av det för allmännyttiga bostadsföretag generella kravet på att de ska drivas utan vinstsyfte. Detta fick enligt hovrätten anses ha betydelse för marknadens struktur genom att de kommunala bostadsföretagens hyror ges en särskild betydelse när hyran hos andra hyresvärdar ska fastställas genom en prövning enligt 24 och 25 §§ hyresförhand- lingslagen och 55 § hyreslagen. Hovrätten drog därför den slutsatsen att de kommunala bostadsföretagen i skulle be- dömas som en ekonomisk enhet vid tillämpningen av artikel 82. Hovrätten prövade sedan om de kommunala bostadsföretagen i hade en dominerande ställning och uttalade att de kommunala bostadsföretagen genom den hyresnormerande rollen kunde anses ha en dominerande ställning på den relevanta markna- den när en hyresnämnd eller hovrätten fastställer hyran hos en privat fastighetsägare genom en direkt jämförelse med hyresnivån hos kommunala bostadsföretag. Vid en allmän skälighetsbedöm- ning kunde saken emellertid ställa sig annorlunda. Hovrätten ställde sig därefter frågan om de kommunala bostads- företagens hyressättning var ett missbruk av en dominerande ställ- ning. Hovrätten konstaterade därvid att frågan om missbruk av dominerande ställning inte skulle ses i ljuset av något kommunalt bostadsföretags handlande som skulle ha till syfte att skaffa före- taget fördelar till skada för konkurrerande privata hyresvärdar. I stället fick frågan om missbruk bedömas mot bakgrund av de kom- munala bostadsföretagens roll och funktion vid hyressättningen som ett resultat av gällande rättsregler och de följder sådana regler fick för de privata fastighetsägarnas möjligheter att bestämma sina bostadshyror utifrån behovet av att bl.a. få täckning för sina själv- kostnader. Därefter övergick hovrätten till frågan om handeln mellan med- lemsstaterna påverkades och fann att övervägande skäl talade för att samhandelskriteriet skulle anses uppfyllt, eftersom en region som från allmänna utgångspunkter var intressant för såväl svenska som utländska aktörer och eftersom begränsningar av hyresuttaget typiskt sett fick antas inverka negativt på intresset för att etablera sig på marknaden för bostadshyra i regionen. EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler Hovrätten resonerade därefter kring betydelsen av att de kommunala bostadsföretagens roll följde av rättsregler och konsta- terade att ett företag inte har immunitet mot EG-fördragets regler om konkurrens därför att det genom offentligrättsliga åtgärder har fått någon form av särställning samt att gällande rätt i ska stämma överens med EG-fördraget och att något undantag inte kunde ske genom inhemsk författning eller rättspraxis. Som slutsats i frågan om hovrätten skulle begära förhandsavgör- ande från uttalade hovrätten att det kunde antas att hyran skulle komma att bestämmas efter en allmän skälighets- bedömning och att frågan därmed var om hyrorna hos privata fastighetsägare inte kunde beaktas som bakgrundsmaterial eftersom dessa hyror hade bestämts med ledning av hyrorna hos kommunala bostadsföretag. Enligt hovrätten var det inte möjligt att i en sådan påverkan genom flera led läsa in en dominans för det kommunala bostadsföretaget. Hovrätten ansåg att det över huvud taget var svårt att vid en allmän skälighetsbedömning skilja ut någon särskilt dominerande omständighet eller att renodla en viss rättslig fråge- ställning. Därmed var det svårt att uppnå ett klarläggande från EG- domstolens sida som skulle ge tillräcklig och avgörande vägledning när hyran skulle bestämmas. Hovrätten kom därför fram till att den inte skulle hämta in något förhandsavgörande från . Fördragets bestämmelser om statligt stöd finns i artiklarna 87–89. I artikel 87.1 anges att statligt stöd är otillåtet under vissa förhållan- den, medan det av artikel 87.2 och 87.3 framgår under vilka förut- sättningar undantag kan beviljas för stöd. Den i artikel 86.2 före- skrivna möjligheten till undantag för tjänster av allmänt ekono- miskt intresse gäller även statligt stöd. I artikel 88.3 föreskrivs att medlemsstaterna ska anmäla planer på att vidta eller ändra stödåtgärder till kommissionen och att de inte får genomföra åtgärderna förrän kommissionen genomfört föreskrivet förfarande. Enligt artikel 88.1 ska kommissionen granska även befintliga stödprogram. EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler 6.4.2När anses en åtgärd som stöd? Den centrala bestämmelsen om statligt stöd finns i artikel 87.1, som har följande lydelse. Om inte annat föreskrivs i detta fördrag, är stöd som ges av en med- lemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den gemensamma marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlems- staterna. Av artikel 87.1 framgår att det för att fråga ska vara om statligt stöd krävs att stödet 1.ges av en medlemsstat eller med statliga medel, 2.snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen 3.genom att det gynnar vissa företag eller viss produktion samt 4.påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Vi behandlar dessa fyra förutsättningar nedan i olika avsnitt. Först vill vi emellertid peka på att det inte krävs att en medlemsstat har en önskan att stödja ett företag genom en viss åtgärd för att det ska kunna vara fråga om stöd enligt artikel 87.1. har nämligen i sin dom i mål 173/73, mot kommissionen (1974, s. 709), fastslagit att [s]yftet med artikel [87] är att förhindra att handeln mellan medlems- staterna påverkas av förmåner som beviljats av de offentliga myndig- heterna och som i olika former snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion. Artikel [87] tar sålunda ingen hänsyn till orsaken eller syftena med de aktuella åtgärderna, som en medlemsstat vidtar, utan definierar dem i förhållande till deras verkningar. 6.4.2.2Stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel För att en åtgärd ska utgöra statligt stöd krävs inledningsvis att stödet ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel. Med medlemsstat avses inte enbart staten på central nivå utan även regionala och lokala offentliga organ. Stödet behöver inte lämnas EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler direkt av en medlemsstat utan kan även ges genom privata eller offentliga organ som utsetts av staten. Även medel från offentligt ägda bolag kan vara statliga medel. I domen i mål C-482/99, mot kommissionen (2002, s. I-4397), prövade om lån, garantier och kapital- tillskott från bankerna SBT-Batif och skulle anses härröra ur statliga medel. Bankerna ingick i cernen. Den franska staten ägde av aktierna och hade av rösterna i . Ordföranden och två tredjedelar av styrelsemedlemmarna utnämndes av staten. EG- domstolen konstaterade att kontrollerades av staten och att detta bolag och dess dotterbolag således var offent- liga företag. Lånen, garantierna och kapitaltillskotten från de nämn- da bankerna ansågs härröra från statliga medel, eftersom staten genom sitt dominerande inflytande över bankerna kunde bestämma över användningen av deras medel. För att kriteriet att stödet ska ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel ska vara uppfyllt krävs att det innebär en överföring av statliga medel. Detta framgår av bl.a. dom i mål C-189/91, (1993, s. I-6185). I den domen slog fast att en lagbestämmelse – som innebar att företag med högst fem anställda inte omfattades av en nationell lagstiftning om skydd för arbetstagare mot ogrundad uppsägning och därmed inte riskerade att få betala skadestånd och ersättning för rättegångskostnader vid uppsägning utan giltig grund – visserligen innebar en förmånligare situation för de företag som inte omfattades av systemet än för dem som omfattades men att det inte var fråga om överföring av statliga medel. Med överföring avses inte enbart direkta överföringar av offent- liga medel utan även exempelvis avståenden från krav. Exempel på åtgärder som ansetts som stöd är direkta bidrag, räntesubventioner, försäljning eller köp till särskilt förmånliga villkor, kapitaltillskott, avstående från fordringar och skattelättnader. EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler 6.4.2.3Gynnande av vissa företag eller viss produktion För att en åtgärd ska innebära statsstöd krävs även att den gynnar vissa företag eller viss produktion. I detta krav ligger dels att åtgär- den ska innebära en ekonomisk fördel för mottagaren, dels att åt- gärden ska vara selektiv. När det gäller frågan om en åtgärd innebär en ekonomisk fördel har i sin dom i mål C-39/94, SFEI m.fl. (1996, s. I-3547), slagit fast att det, för att det ska kunna bedömas om en statlig åtgärd utgör stöd, måste avgöras om det mottagande före- taget får ekonomiska fördelar som det inte skulle ha erhållit under normala marknadsvillkor. och förstainstansrätten har i ett flertal domar uttalat sig om den närmare innebörden av detta kriterium i olika situationer. Även kommissionen har i olika sammanhang förklarat vid vilka förhållanden vissa åtgärder enligt dess uppfattning innebär ekonomiska fördelar. Exempelvis har den i sitt tillkännagivande om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statligt stöd i form av garantier (EGT C 71, , s. 14) gett vägledning för hur frågan om ekonomisk fördel av borgensåtaganden och andra kreditgarantier ska bedömas. Principen om den marknadsekonomiske investeraren Beträffande åtgärder som en medlemsstat såsom ägare till offentliga företag vidtar i förhållande till sina företag görs bedömningen av om åtgärden innebär en ekonomisk fördel utifrån principen om den marknadsekonomiske investeraren. Av bl.a. förstainstansrättens dom i mål T-16/96, Cityflyer mot kommissionen (1998, s. II-757), framgår att denna princip innebär att en åtgärd av nämnt slag inne- bär en ekonomisk fördel om en privat investerare inte skulle ha ut- fört åtgärden i fråga på samma villkor. Det dokument där principen om den marknadsekonomiske investeraren behandlas mest utförligt på ett allmänt plan är kom- missionens meddelande till medlemsstaterna om tillämpningen av artiklarna 92 och 93 i EEG-fördraget och av artikel 5 i kommis- EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler sionens direktiv /723/EEG på offentliga bolag i tillverknings- sektorn (EGT C 307, 13.11.1993, s. 3). Rubriken ger intrycket att uttalandena i meddelandet är tillämpliga endast på tillverknings- sektorn. Kommissionen åberopar emellertid meddelandet även i andra sammanhang, och i statsstödsrättslig litteratur hänvisas all- mänt till detta meddelande när det gäller principens innebörd (se exempelvis DSa s. 335 ff samt Koening & Bartosch s. 377 ff). Enligt uppfattning i dennes rättsutlåtande finns det inget tvivel om att de principer som slagits fast i meddelandet gäller även i andra sektorer, t.ex. fastighetsbranschen. I meddelandet har kommissionen – i vår översättning – inled- ningsvis definierat principen om den marknadsekonomiske inves- teraren så, att stöd motsvarar skillnaden mellan de villkor på vilka staten har beviljat medel till ett offentligt företag och de villkor som en privat inves- terare, som verkar under normala marknadsvillkor, skulle anse vara godtagbara för att tillhandahålla medel till ett jämförbart privat före- tag. [O]m allmänna medel tillhandahålls på mer förmånliga villkor (dvs. billigare i ekonomiska termer) än en privat ägare skulle tillhandahålla medel till ett privat företag i en i ekonomiskt hänseende och kon- kurrenshänseende jämförbar situation, får det offentliga företaget en fördel som privata företag inte kan få från sina ägare. I meddelandet förklarar kommissionen att medlemsstaterna måste tillerkännas ett stort utrymme att fatta investeringsbeslut. Det är inte kommissionens avsikt att tillämpa principerna i meddelan- det (på ett område som med nödvändighet är mycket komplext) på ett dogmatiskt eller doktrinärt sätt. Kommissionen anser att det måste finnas ett brett utrymme för skönsmässiga bedömningar vid invester- ingsbeslut. Principerna måste emellertid tillämpas där det är utom rimligt tvivel att det inte finns någon annan möjlig förklaring till tillhandahållandet av offentliga medel än att det utgör statligt stöd. Kommissionen noterar också att en stat kan ha en annan utgångs- punkt än privata företag. Kommissionen är också medveten om skillnaderna i synsätt som en marknadsekonomisk investerare kan ha vid å ena sidan ett minoritets- ägande i ett företag och å andra sidan full kontroll över en stor kon- cern. Den förstnämnda relationen kan ofta betecknas som ett mer spekulativt eller kortsiktigt intresse medan den sistnämnda vanligtvis innebär ett långsiktigt intresse. När det allmänna kontrollerar ett EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler enskilt företag eller en företagskoncern är det normalt sätt mindre motiverat av rent kortsiktigt vinstintresse än om det endast hade ett minoritets-/icke kontrollerande ägande och dess tidshorisont blir följaktligen längre. Kommissionen kommer att beakta karaktären av myndigheternas ägande genom att jämföra deras agerande med en likvärdig marknadsekonomisk investerare. Ekonomisk fördel av tillhandahållande av eget kapital En åtgärd som är av särskilt intresse för oss är tillhandahållande av eget kapital. Frågan om tillhandahållande av eget kapital innebär en ekonomisk fördel kan aktualiseras dels med avseende på själva till- skottet av kapitalet, dels därefter när kapitalet står kvar i bolaget. När det gäller avkastning på eget kapital har kommissionen i det nämnda meddelandet uttalat bl.a. följande beträffande kapital- tillskott. Ett kapitaltillskott anses som stöd när det sker vid förhållanden som inte skulle vara godtagbara för en investerare som verkar under nor- mala marknadsförutsättningar. Med detta avses vanligtvis en situation där strukturen på och de framtida utsikterna för företaget är sådana att normal avkastning (genom utdelning eller värdeökning) i förhållande till en jämförbar privat investerare inte kan förväntas inom rimlig tid. En marknadsekonomisk investerare skulle normalt tillhandahålla eget kapital om nuvärdet [] av förväntad framtida cash flow från ett övervägt projekt (som tillfaller investeraren genom utdelning och/eller kapitalvinster och som anpassats efter risk) överstiger utgiften för investeringen [ ]. Längre fram i meddelandet anges följande beträffande avkastning på investeringar. Staten ska, precis som alla andra marknadsinvesterare, kräva samma normala avkastning som jämförbara privata företag erhåller på sina kapitalinvesteringar genom utdelning eller värdeökning av kapitalet. []Avkastningen mäts som vinsten (efter avskrivningar men före skatt och bokslutsdispositioner) uttryckt som procent av utnyttjade tillgångar. Det är därför ett mått som är neutralt i förhållande till det finansieringssätt som företaget använder sig av (dvs. lån eller eget kapital). Beträffande offentliga företag kan finansieringssätt grundas på inte rent affärsmässiga överväganden. Om denna normala avkast- ning inte kan förväntas på kort sikt och inte heller är trolig på lång sikt []och det offentliga företaget inte vidtar några åtgärder för att rätta till situationen, kan det antas att företaget indirekt erhåller stöd genom att staten avstår från sådan avkastning som en marknadsekonomisk EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler investerare skulle förvänta sig från en liknande investering. Normal avkastning bestäms om möjligt med hänsyn till jämförbara privata företag. Kommissionen är medveten om de svårigheter som sådana jämförelser mellan medlemsstater är förenade med []. Dessutom försvårar skillnader i kapitalmarknader, valutakurser och räntenivåer mellan medlemsstaterna internationella jämförelser ytterligare. Om bokföringspraxis t.o.m. inom en medlemsstat gör det svårt att värdera tillgångar korrekt, och därigenom underminerar avkastningsberäkning- arna, kommer kommissionen att undersöka möjligheterna att använda sig av antingen justerade värderingar eller andra enklare kriterier såsom användning av cash flow (efter avskrivningar men före bokslutsdispo- sitioner) som ett mått på ekonomiskt resultat. Ett privat företag med otillräcklig avkastning skulle antingen vidta åtgärder för att rätta till situationen eller tvingas att göra det av aktie- ägarna. Detta skulle normalt innefatta att det tas fram en detaljerad plan för hur lönsamheten ska förbättras. Om ett offentligt företag har otillräcklig avkastning, kan kommissionen anse att denna situation inne- fattar inslag av stöd, vilket skulle bedömas i förhållande till artikel [87]. Vid sådana förhållanden får det offentliga företaget i själva verket sitt kapital billigare än marknadsnivån, dvs. motsvarigheten till en sub- vention. Om staten avstår från utdelning från offentliga företag och de vinster som till följd därav står kvar i företaget inte genererar en normal avkastningsnivå såsom den definierats ovan, subventioneras företaget i själva verket av staten. Det skulle mycket väl kunna vara så att staten av skäl utan grund i affärsmässiga överväganden anser det vara att föredra att avstå från utdelning (eller att godta låg utdelning) snarare än att göra normala kapitaltillskott till företaget. Resultatet blir i slut- ändan detsamma och denna finansiering måste behandlas på samma sätt som nya kapitaltillskott och bedömas i enlighet med principerna ovan. Enligt detta meddelande krävs alltså för att kapitaltillskott inte ska innebära en ekonomisk fördel att den offentliga investeraren kan förvänta sig samma avkastning, i form av utdelning eller värde- ökning, som en jämförbar privat investerare. När det gäller situa- tionen efter tillskottet måste offentliga ägare ställa samma krav på vinst som jämförbara privata ägare, vilket innebär krav på normal avkastning på allt kapital, som består av tillskjutet kapital, balan- serade vinster och orealiserade värdeökningar. och förstainstansrätten har i olika domar uttalat sig om vad som krävs för att ett tillskott av kapital ska vara i över- ensstämmelse med principen om den marknadsekonomiske inves- teraren och således inte innebära någon ekonomisk fördel. Dessa domstolar förefaller däremot inte ha tagit ställning till vad som krävs av staten eller en annan offentlig ägare för att tillhandahållandet av EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler kapitalet efter tillskottet inte ska innebära en ekonomisk fördel.