sou · GWB3125 · 2009-01-01 00:00:00 — Vi föreslår därför en ändring som innebär att JO:s rätt att närvara vid överläggningar tas bort. En sådan ändring bör enligt vår mening av samma skäl göras i lagen (1975:1339) om justitiekanslerns tillsyn. Vi föreslår därför även en ändring av den lagen. I detta sammanhang finns det anledning att beröra en annan fråga. Enligt 11 kap. 1 § regeringsformen får endast den som är eller har varit ordinarie domare i eller Regerings- rätten tjänstgöra i domstolen. Detta innebär att justitieråden och regeringsråden aldrig kan ersättas av vikarier. Motivet till bestämmelsen är hänsynen till domstolarnas självständiga ställning. Vi saknar anledning att göra någon annan bedömning i fråga om kravet att endast ordinarie domare i de högsta domstolarna kan tjänstgöra där men anser att det kan finnas anledning att införa en något mer flexibel ordning. Det finns situationer när ett utbyte av ledamöter mellan de högsta domstolarna kan vara av värde, exempelvis vid handläggningen av vissa typer av mål. Det framstår enligt vår mening i vart fall inte motiverat att i grundlag uppställa hinder för sådana lösningar. Vi föreslår därför att bestämmelsen formuleras så att i och Regeringsrätten endast den som är eller har varit ordinarie domare i någon av domstolarna får tjänstgöra som ledamot. Avslutningsvis ska ytterligare en fråga beröras som har aktualiserats i våra diskussioner om domstolarnas oberoende. Av central betydelse för oberoendet är att den enskilde domaren har integritet och är självständig i dömandet och att han eller hon inte får ta ovidkommande hänsyn. En domare får av denna anledning inte ha några bindningar som kan riskera att påverka besluts- fattandet. När det gäller opartiskheten i det enskilda fallet finns utförliga bestämmelser om jäv, som hindrar en domare från att befatta sig med handläggningen av ett mål exempelvis om han eller hon har en olämplig bindning till parterna. Regleringen av domstolarnas oberoende På ett mer allmänt plan kan dock även frågan om domares uppdrag vid sidan av domarsysslan, eller med andra ord bisysslor, aktualiseras i samband med diskussioner om domstolarnas oberoende. Domare anlitas ofta för olika uppdrag, huvudsakligen hos offentliga uppdragsgivare men i viss utsträckning också hos privata uppdragsgivare. Som exempel på vanligt förekommande uppdrag kan nämnas undervisning på universitet och högskolor, författande av bl.a. lagkommentarer och annan juridisk litteratur, ordförandeskap eller ledamotskap i nämnder och liknande organ, utredningsuppdrag samt skiljemanna- och medlingsuppdrag. För domares rätt att ha bisysslor gäller i grunden samma regler som för övriga statligt anställda, dvs. i första hand bestämmelserna i lagen (1994:260) om offentlig anställning (). Av 7 § följer att en arbetstagare inte får inneha någon anställning eller något uppdrag eller utöva någon verksamhet som kan rubba förtroendet för hans eller hennes eller någon annan arbetstagares opartiskhet i arbetet eller som kan skada myndighetens anseende. För domare finns dessutom kompletterande bestämmelser som innebär ett förbud mot vissa närmare utpekade uppdrag, t.ex. som överförmyndare, förvaltare eller ombud i rättsprocesser vid domstol. Beträffande justitieråd och regeringsråd föreskrivs dessutom att de inte får inneha eller utöva något annat ämbete (3 kap. 4 § och 3 § lagen [1971:289] om allmänna förvaltningsdomstolar). Efter förslag från i betänkandet Offentligt anställdas bisysslor (SOU 2000:80) skärptes reglerna om bisysslor i (se prop. 2000/01:147 och bet. 2001/02:AU2). En anmälningsskyldighet infördes som innebar att en arbetstagare i offentlig anställning ska lämna upplysningar till arbetsgivaren om aktuella bisysslor. Ordinarie domare är skyldiga att på eget initiativ göra en sådan anmälan. Enligt vår mening är det viktigt att reglerna om bisysslor är utformade på ett sådant sätt att de bidrar till att upprätthålla förtroendet för domstolarna liksom för rättsväsendet i övrigt. Vi utgår från att utvecklingen här noga följs och att erfarenheterna från de skärpande förändringarna i utvärderas. Om det visar sig behövligt kan det finnas skäl att initiera ytterligare lagstiftningsåtgärder. 21Utnämningen av ordinarie domare Den nuvarande bestämmelsen i 11 kap. 1 § regeringsformen ställer krav på att det i varje domstol, med några undantag, ska finnas ordinarie domare. Med ordinarie domare menas en vid domstol anställd domare som har s.k. fullmakt. Enligt 3 § första stycket lagen (1994:261) om fullmaktsanställning ska ordinarie domare utnämnas med fullmakt. Det är regeringen som i de olika domstolsinstruktionerna bestämmer vilka domaranställningar som ska vara ordinarie. Det anges exempelvis i förordningen (1996:381) med tingsrättsinstruktion att lagmän, rådmän, fastighetsråd och miljöråd är de domare vid en tingsrätt som ska anställas med fullmakt och därigenom vara ordinarie domare. Vid sidan av de ordinarie domarna finns det i de olika domstolarna domare som inte är fast anställda i domstolen utan är förordnade att vara domare eller för visst mål. Det gäller bl.a. nämndemän, sakkunniga ledamöter i patent- eller miljömål samt Arbetsdomstolens intresseledamöter. Fiskaler och assessorer, som deltar i hovrätternas och kammarrätternas domarutbildning, är s.k. icke ordinarie domare. De är anställda som domare vid domstolen men är inte anställda med fullmakt. Som har diskuterats i tidigare avsnitt är det av central betydelse för domstolarnas självständighet och legitimitet att domare utnämns på ett sätt som säkerställer en bred och kvalitativt hög rekrytering som utnämningsförfarandet dels vinner förtroende bland medborgarna, dels ger uttryck för domstolarnas och domarnas oberoende ställning. Det får inte finnas någon som Utnämningen av ordinarie domare helst risk för misstankar om att landets domare har utnämnts efter andra hänsyn än sådana som är uteslutande objektiva och sakliga. Utnämningen av domare tillmäts också särskild betydelse i flera av de internationella dokument som rör domstolarnas oberoende och som har berörts i föregående kapitel. Detta gäller t.ex. FN:s Grundprinciper för rättsväsendets oberoende och i ännu högre grad rekommendation om domares oberoende, skicklighet och roll. FN-principerna innehåller krav bl.a. på att metoderna för urval av domare ska ha en garanti mot tillsättning på ovidkommande grunder. rekommendationer stadgar beträffande domar- rekryteringar att den myndighet som är behörig att fatta beslut om urval av domare och deras karriär bör vara oberoende av regering och förvaltning. För att garantera detta oberoende bör myndig- hetens ledamöter väljas av domstolsväsendet och dess arbets- ordning beslutas av myndigheten själv. Om ett lands konstitution eller rättsliga bestämmelser och traditioner medger att domare utnämns av regeringen, bör det enligt rekommendationen finnas garantier för att utnämningsförfarandet är klart och tydligt och i praktiken oberoende. Det anges vidare att detta förfarande inte får påverkas av andra överväganden än sådana som är relaterade till objektiva kriterier såsom kvalifikationer, integritet, förmåga och skicklighet. Som exempel på sådana garantier anges bl.a. inrättandet av ett särskilt och kompetent organ som i utnämningsfrågor ger regeringen råd som regeringen i praktiken följer. 21.1.2Dagens ordning för utnämning av ordinarie domare En lagfaren domare ska vara svensk medborgare och ha avlagt svensk juris kandidatexamen eller juristexamen. Under vissa förut- sättningar jämställs med sådan examen en juristutbildning som till övervägande del har ägt rum i ett annat nordiskt land. Det uppställs inte något formellt krav på genomgången domarutbildning eller notariemeritering. Det finns också bland de ordinarie domarna ett mindre antal jurister med en annan juridisk yrkesbakgrund, som t.ex. advokat eller åklagare. Det stora flertalet ordinarie domare har dock genomgått den domarutbildning som genomförs vid landets hovrätter och kammarrätter. En beskrivning av denna utbildning SOU 2008:125 Utnämningen av ordinarie domare finns bl.a. i betänkandet En öppen domarrekrytering (SOU 2003:102). Dagens ordning vid utnämningen av ordinarie domare kan kortfattat beskrivas på följande sätt. Det stora flertalet anställningar, , tillsätts efter ett ansökningsförfarande, där anställningarna ledigförklaras och intresserade kandidater ger in skriftliga ansökningar. – som ersatte – bereder ansökningarna och lämnar förslag till regeringen på vilken sökande som bör utnämnas. Ofta innehåller förslaget flera kandidater och dessa har då inbördes rangordnats. Regeringen är inte bunden av förslag. I de fall då regeringen går ifrån rangordningen förekommer det ibland att regeringen vidtar ytterligare beredning i ärendet innan tillsättningsbeslutet fattas. De högsta domarbefattningarna behandlas dock inte av . Dessa tillsätts i stället direkt av regeringen efter ett s.k. kallelseförfarande utan att den aktuella anställningen ledigförklarats. Förfarandet är således slutet. har ett samrådsförfarande börjat tillämpas inom , som innebär att regeringen beträffande flertalet anställningar av detta slag samråder med en grupp personer från olika juridiska verksamhetsgrenar. Det finns även en ordning, som grundas på konstitutionell praxis, vid utnämningen av ledamöter till de två högsta domstolarna. Regeringen samråder då informellt med den berörda domstolen inför utnämningsbeslutet. De anställningar som omfattas av kallelseförfarandet är bl.a. de som justitie- och regeringsråd, hovrätts- och kammarrättspresident, hovrätts- och kammarrättslagman samt vid de största tings- och länsrätterna. Frågan om utformningen av förfarandet vid utnämningen av ordinarie domare har som redan berörts utretts tidigare, bl.a. av domarutredning i betänkandet Domaren i – utgångspunkter (SOU 1994:99) och (SOU 2003:102). Den kommitté som dock särskilt ägnade sig åt frågan om förändringar av förfarandet vid domarutnämningar var Kommittén om domstolschefens roll och utnämningen av högre domare. Utnämningen av ordinarie domare Kommitténs uppdrag i denna del var som namnet antyder att se över förfarandet vid utnämningen av de högsta domarna, dvs. de som utnämns efter ett kallelseförfarande. Kommitténs förslag, som presenterades i betänkandet Domarutnämningar och domstolsledning (SOU 2000:99), kan sammanfattas på följande sätt. Kommittén ansåg att även de högsta domarbefattningarna ska tillsättas efter ett förfarande där de förklaras lediga innan de tillsätts och intresserade kandidater ges tillfälle att ge in en ansökan. Ansökningarna ska enligt förslaget beredas av en särskild från riksdag och regering fristående förslagsnämnd, som efter referensinhämtning, intervjuer och andra beredningsåtgärder lämnar ett motiverat och rangordnat förslag till regeringen. För- slaget ska som huvudregel omfatta de tre kandidater som enligt nämnden är bäst lämpade för tjänsten. Vid sidan av ansöknings- förfarandet ska en ordning med intresseanmälningar införas. Personer som är intresserade av exempelvis en viss typ av domarbefattning ska på detta sätt kunna ge det till känna för nämnden även om det inte finns någon sådan ledigförklarad anställning. Nämnden ska enligt kommitténs förslag bestå av sju ledamöter, varav fyra ska vara domare, en advokat och två representanter för allmänheten. Till nämnden ska dessutom ett kvalificerat kansli vara knutet. Regeringen ska kunna välja fritt bland de tre ledamöter som satts upp på förslag. Om regeringen önskar utnämna någon som inte föreslagits av nämnden ska frågan först återremitteras till nämnden. Om nämnden även efter återremittering vidhåller sina kandidatförslag, ska regeringen, om den avser att inte följa nämndens förslag, vara skyldig att anmäla förhållandet för justitieutskott. Utskottet ska därefter hålla offentlig utfrågning av den kandidat regeringen förordar och den kandidat nämnden fört upp som sitt första förslag. Utskottet kan därefter välja att yttra sig i frågan om vilken kandidat som är bäst lämpad för tjänsten och regeringen ska i så fall vara bunden av detta yttrande. Kommitténs ledamöter var eniga om huvuddelen av förslaget – att även de högsta domarbefattningarna ska ledigförklaras, att ansökningarna ska beredas i en förslagsnämnd och att en möjlighet till intresseanmälningar ska införas. Två av kommitténs sakkunniga ansåg att kallelseförfarandet skulle bibehållas vid utnämningar av justitie- och regeringsråd. Beträffande den del av förslaget som Utnämningen av ordinarie domare rörde vad som ska gälla om regeringen önskar utnämna någon som inte förts upp på förslag reserverade sig emellertid en minoritet av ledamöterna. Minoriteten ansåg att regeringen efter återremittering av frågan till nämnden ska vara oförhindrad att utnämna den kandidat som regeringen föredrar utan att behöva anmäla frågan till . Den föreslagna ordningens öppna ansökningsförfarande ansågs av minoriteten innebära sådana ökade möjligheter till insyn och kontroll att det skulle föreligga tillräckliga garantier mot att regeringen missbrukar sin utnämningsmakt. Ytterligare en ledamot reserverade sig mot att regeringen över huvud taget skulle kunna utnämna någon som inte föreslagits av nämnden. Kommitténs förslag har remissbehandlats. Förslaget att alla domaranställningar ska vara föremål för ett öppet ansöknings- förfarande, beredas av en förslagsnämnd och att intresseanmälningar ska kunna göras mottogs positivt av remiss- instanserna. Många instanser invände dock mot att en särskild förslagsnämnd inrättas för handläggning av endast de högsta befattningarna. Det vore enligt dessa synpunkter lämpligare med endast en förslagsnämnd som bereder samtliga utnämningsärenden. Merparten av remissinstanserna ansåg inte att regeringen ska vara bunden av nämndens förslag. Många menade dock att regeringen ska vara skyldig att återremittera ärendet till nämnden innan regeringen utnämner någon som inte föreslagits av nämnden. Samtliga remissinstanser som yttrade sig särskilt i frågan om anmälan till justitieutskott avstyrkte förslaget. 21.1.4Domarutnämningar i , och , och tillämpar tillbaka utnämningsförfaranden där samtliga anställningar ledigförklaras och där ansökningar före utnämningsbeslutet bereds i en särskild nämnd. I samtliga länder tillämpades förut ett mer slutet förfarande med beredning inom ministeriet. Motiven bakom reformerna var i samtliga fall att åstadkomma en ökad öppenhet och legitimitet liksom att öka förutsättningarna för en god rekrytering till domar- kåren. I bereder ansökningarna och föreslår en kandidat för regeringen. Regeringen kan utnämna någon annan sökande men bara efter att ha anmält frågan till retsutvalg. Utnämningen av ordinarie domare I bereds ansökningarna av för dommere som efter beredningen lämnar ett förslag på tre rangordnade kandidater till regeringen. Regeringen är inte bunden av förslaget. I skiljer man mellan ansöknings- och anmälnings- tjänster. Alla domarbefattningar utom de som ledamot och president i de två högsta domstolarna är ansökningstjänster. Innan en ansökningstjänst ska tillsättas ledigförklaras den varefter intresserade kandidater kan ge in en skriftlig ansökan. Beredningen sker i som ger förslag på tre rangordnade kandidater till regeringen. Regeringen gör i sin tur en framställan till presidenten som fattar utnämningsbeslutet. Varken regeringen eller presidenten är bundna av nämndens förslag. Anmälningstjänsterna förklaras vakanta i stället för att ledigförklaras. I lagen anges dock att detta ska ske på samma sätt som då tjänster förklaras lediga. Anmälningstjänsterna bereds inte av utan inom den aktuella domstolen eller, om det rör sig om en anställning som president vid domstolen, inom . Även någon som inte anmält sitt intresse kan utnämnas till en anmälningstjänst. Regeringen och presidenten är när det gäller ansökningstjänsterna däremot bundna av vilka som har ansökt om att få den aktuella tjänsten. I och är huvudregeln att uppgifter om kandidaternas namn är offentliga. Undantag kan efter begäran medges och namnet ersätts då med en anonymiserad uppgift, t.ex. kvinna, advokat, . I är uppgifter om vilka som sökt en tjänst – respektive vilka som anmält sitt intresse till en anmälningstjänst – alltid offentliga. Vår bedömning: Förfarandet vid utnämningen av ordinarie domare ska vara utformat på ett sådant sätt att domstolarnas och domarnas självständiga ställning inte kan ifrågasättas. Utnämningsförfarandet måste också säkerställa en bred och kvalitativt hög rekrytering. Utnämningen av ordinarie domare Ett självständigt och oberoende domstolsväsende förutsätter ett utnämningsförfarande som innebär att självständigheten inte med fog kan ifrågasättas. Domare ska med andra ord inte bara vara självständiga utan ska också, som har uttryckt det, synas vara det. Domarnas självständiga ställning är alltså beroende av ett utnämningsförfarande av hög kvalitet och utan risk för ovidkommande hänsyn. Det stora flertalet ordinarie domare utnämns som berörts i ett öppet ansökningsförfarande. Underlaget för regeringens beslut att utnämna en viss person är i dessa fall tillgängligt och kan på olika sätt granskas. Kritik har däremot riktats mot förfarandet vid utnämningen av de högsta domarbefattningarna. Kritiken har främst riktat in sig på bristen på öppenhet och att domarnas oberoende i förhållande till regeringen riskerar att kunna ifrågasättas när tillsättningsprocessen och beslutsunderlaget inte är föremål för insyn. Redan misstanken om ett bristande oberoende är enligt vår mening olycklig och riskerar att inverka menligt på allmänhetens förtroende för rättsväsendet. För att domstolarna ska kunna fylla sin centrala samhällsfunktion måste medborgarna kunna känna tillit och förtroende för domstolarna. Tillsättningsför- farandet måste vidare vara inrättat på ett sådant sätt att det säkerställer en bred och kvalitativt hög rekrytering. Enligt vår mening finns det anledning att ta fasta på de slutsatser som drogs och huvuddragen i de förslag som lämnades av Kommittén om domstolschefens roll och utnämningen av högre domare. Det finns i detta sammanhang anledning att erinra om att det rådde enighet i kommittén om huvuddragen i förslagen och att oenigheten endast gällde vad som skulle gälla om regeringen önskade utnämna någon som inte hade föreslagits av nämnden. Vi återkommer till denna fråga nedan. Vidare mottogs förslagen i de delar det rådde enighet om övervägande positivt av remissinstan- serna. Kommitténs förslag i dessa delar ligger dessutom väl i linje med utvecklingen i övriga . Våra förslag i de kommande avsnitten bygger mot denna bakgrund i betydande grad på kommitténs slutsatser. Utnämningen av ordinarie domare 21.2.2Uppgiften att utnämna ordinarie domare Vårt förslag: Regeringen ska även fortsättningsvis utnämna ordinarie domare. Uppgiften ska inte kunna delegeras. I liksom i de flesta andra västeuropeiska länder är det, vilket har framgått av redovisningen ovan, den verkställande makten som utnämner domare. Det skulle i och för sig vara tänkbart med en annan ordning. Ett sådant alternativ kunde vara att domstolarna själva utnämner sina domare. En fördel med detta skulle vara att utnämningarna hanterades av personer som kan förväntas ha en ingående kännedom om de flesta sökande och ha god kunskap om den dagliga verksamheten och personalbehovet hos domstolarna. Ansvaret för utnämningar av detta slag bör dock enligt vår mening ligga hos ett organ som direkt eller indirekt hämtar sitt mandat hos folket. Om domstolarna själva utnämnde sina ledamöter skulle domstolarna riskera att betraktas som en stat i staten som inte är föremål för demokratisk kontroll och insyn. Att domstolarna själva utnämner domare är också mycket ovanligt i ett internationellt perspektiv. En annan sak är att domare bör medverka i den beredningsprocess som leder fram till en domar- utnämning, något som vi återkommer till nedan. Ett annat alternativt utnämningsorgan är folkrepresentationen, dvs. För en sådan ordning talar demokratihänsyn: utnämningsmakten skulle utövas av det organ som representerar landets medborgare. Utöver praktiska problem – det skulle sannolikt vara väldigt tidskrävande att anlita ett så stort organ för varje utnämningsbeslut – talar emellertid principiella argument mot en sådan ordning. Det finns en alltför stor risk för att partipolitiska hänsyn och domarkandidaternas politiska hemvist skulle kunna spela in i utnämningarna. I vart fall skulle det hos allmänheten kunna uppstå misstankar om att sådana hänsyn tas. Ytterligare alternativ, exempelvis att låta statschefen eller ett särskilt inrättat organ, en utnämningsmyndighet, utöva utnäm- ningsmakten vore enligt vår mening främmande för svenska konstitutionella traditioner och är därför inte aktuella. Vi kommer därför, i likhet med tidigare utredningar, till slutsatsen att regeringen också fortsättningsvis bör utnämna de ordinarie domarna. Det är enligt regeringsformen regeringen som Utnämningen av ordinarie domare styr riket och den gör det under ett konstitutionellt ansvar. I detta ligger, som en beståndsdel, att utnämna domare. En ordning där regeringen utnämner domare står inte i sig i strid med internationella förpliktelser under förutsättning att utnämningarna sker på objektiva och sakliga grunder. Europa- rådets rekommendation om domares oberoende, skicklighet och roll utgår visserligen från att domare ska utnämnas av ett fristående organ och inte av regeringen. Rekommendationen möjliggör dock även att utnämningarna görs av regeringen, om detta står i överensstämmelse med det enskilda medlemslandets lagstiftning och traditioner. För att regeringen ska godtas som utnämnings- makt kräver rekommendationen att utnämningsprocessen är genomlyslig och fristående. Detta kan garanteras bl.a. genom att beredningen sker av ett från regeringen fristående organ som har till uppgift att fungera som rådgivare åt regeringen och vars råd i praktiken också följs av regeringen. Vi återkommer till denna fråga. Den nuvarande möjligheten i regeringsformen för regeringen att delegera det faktiska utnyttjandet av makten att utnämna ordinarie domare till någon annan myndighet bör dock enligt vår mening avskaffas. I 11 kap. 9 § regeringsformen ges en generell möjlighet till delegering av regeringens utnämningsbefogenheter. När det gäller de ordinarie domarna är denna möjlighet begränsad i lag (4 kap. 2 § respektive 3, 10 och 15 §§ lagen [1971:289] om allmänna förvaltningsdomstolar). Uppgiften att utnämna ordinarie domare är av särskild, konstitutionell natur och att denna uppgift ska tillkomma endast regeringen bör regleras i grundlag. Motsvarande ordning är också uttryckligen grundlagsfäst i många andra europeiska konstitutioner. En ändring med sådant innehåll har föreslagits även av tidigare utredningar, bl.a. domarutredning och Kommittén om domstolschefens roll och utnämningen av högre domare. Vi föreslår en ändring av regeringsformen i denna del. Utnämningen av ordinarie domare Vårt förslag: Alla domarbefattningar ska ledigförklaras innan de tillsätts. Det innebär att dagens kallelseförfarande avskaffas. Till systemet med ansökningar knyts en ordning med intresse- anmälningar. Intresserade personer ska själva kunna anmäla sitt intresse för antingen en viss befattning eller en viss typ av befattning eller efter samtycke föras upp på en lista med intresseanmälningar. Öppenhets- och demokratihänsyn talar för ett öppet ansöknings- förfarande. Uppgifter om vilka som sökt en anställning blir med ett sådant förfarande tillgängliga, något som möjliggör både granskning och debatt. Ett ansökningsförfarande kan även ge kännedom om ytterligare kandidater som inte skulle ha fångats upp inom ramen för ett slutet tillsättningsförfarande. Ett öppet förfarande möjliggör också insyn för alla de som konkurrerar om anställningen, vilket kan stödja förfarandets kvalitet och legitimitet. Vi menar att kraven på offentlighet och insyn gör sig gällande i minst lika hög grad beträffande de högsta domaranställningarna.