sou · GXB31 · 2009-01-23 00:00:00 — I förundersökningar ska uppgifter om elektronisk kommunikation kunna inhämtas från leverantörerna enbart efter beslut om hemlig teleövervakning. I underrättelseverksamhet ska befogenheter att inhämta uppgifter från leverantörerna tas in i en ny lag om tillgång till uppgifter om viss elektronisk kommunikation i de brottsbekämpande myndigheternas underrättelseverksamhet. 6.2.1Upphävande av regleringen i lagen om elektronisk kommunikation Det är möjligt för de brottsbekämpande myndigheterna att få tillgång till uppgifter om elektronisk kommunikation enligt såväl som lagen om elektronisk kommunikation. Det ska för tydlighetens skull nämnas att de uppgifter utredningen behandlar inte rör uppgifter som kan inhämtas från trådlös kommunikation, som radio- och satellitkommunikation, eftersom etern har ansetts vara fri (jfr 6 kap. 17 § andra stycket 3 LEK). Bestämmelsen i 6 kap. 22 § första stycket 3 LEK ställer som enda krav för att uppgifterna ska få hämtas in, att misstanken rör brottslighet av viss svårhetsgrad. Vid en jämförelse med hemlig teleövervakning enligt , som ger de brottsbekämpande myndigheterna tillgång till i stort sett samma uppgifter, saknas det i lagen om elektronisk kommunikation bestämmelser t.ex. om formerna för tillståndsgivningen, om krav på synnerlig vikt för utredningen, om hur överskottsinformation får användas, om underrättelseskyldighet till enskild och om särskild tillsyn av . Utredningen menar mot den bakgrunden att den nu gällande regleringen i 6 kap. 22 § första stycket 3 LEK inte i tillräcklig grad uppfyller de krav på rättssäkerhet och integritetsskydd som måste finnas vid det här slaget av integritetskänsliga åtgärder och att den därför ska upphävas. En utgångspunkt för utredningens arbete är att de förslag som läggs ska bibehålla en effektiv brottsbekämpande verksamhet. När bestämmelsen i 6 kap. 22 § första stycket 3 LEK upphävs måste den därför ersättas med befogenhetsbestämmelser i annan lagstiftning som uppfyller de utökade kraven på rättssäkerhet och integritetsskydd. Utredningens uppdrag är att föreslå en reglering som ersätter den aktuella bestämmelsen i lagen om elektronisk kommunikation och som är tillämplig dels under förundersökning innan det finns någon skäligen misstänkt person, dels i underrättelseverksamhet. regler om straffprocessuella tvångsmedel, däribland hemlig teleövervakning, är uteslutande begränsade till brottsutredningsverksamhet. Det är därför inte lämpligt att i föra in bestämmelser som ska tillämpas i underrättelseverksamheten. Detta framgår också av direktiven till utredningen och är dessutom i linje med de allmänna utgångspunkterna (se avsnitt 6.1). Frågan blir då om den reglering som ska ersätta bestämmelsen i 6 kap. 22 § första stycket 3 LEK under förundersökning innan det finns någon skäligen misstänkt person passar att föra in i . är det möjligt att använda vissa av straffprocessuella tvångsmedel under en förundersökning, även om det saknas en skäligen misstänkt person. Det som framför allt är av betydelse att nämna här är husrannsakan och kroppsvisitation. Det faktum att det i en förundersökning saknas en skäligen misstänkt person är alltså inte i sig något som principiellt hindrar att bestämmelserna placeras i . Det som då bör övervägas är förändringar i de nuvarande reglerna om hemlig teleövervakning. För att hemlig teleövervakning ska få användas krävs att det finns en skäligen misstänkt person mot vilken åtgärden riktas. I det avseendet skulle bestämmelserna om hemlig teleövervakning behöva förändras. Hemlig teleövervakning får enbart avse vissa teleadresser med särskild anknytning till den skäligen misstänkte. Det är med andra ord inte möjligt enligt att använda basstationstömning, något som också skulle behöva förändras. Beslut om hemlig teleövervakning fattas av domstol. kunna möta de behov som finns i brottsbekämpningen av att bl.a. snabbt få tillgång till uppgifter om elektronisk kommunikation skulle bestämmelser om att enbart domstol fattar beslut också behöva förändras. krävs misstanke om brott med minst två års fängelse i straffskalan för att de brottsbekämpande myndigheterna ska få tillgång till uppgifter enligt 6 kap. 22 § första stycket 3 LEK, medan det som huvudregel krävs minst sex månaders fängelse i straffskalan vid hemlig teleövervakning. Även i den delen kan det behövas en särskild reglering i för situationer när det saknas en skäligen misstänkt person. Att det behöver ske förändringar i bestämmelserna om hemlig teleövervakning i förhållande till vad som gäller när tvångsmedlet enbart reglerar situationer när det finns en skäligen misstänkt person är inte en nackdel. Det framstår som mer lämpligt än att lägga bestämmelserna utanför , något som skulle kunna innebära att karaktären av dubbelreglering i förhållande till balken består. Utredningen har kommit fram till att i förundersökningar ska uppgifter om elektronisk kommunikation kunna inhämtas från leverantörerna enbart genom en tillämpning av regler om hemlig teleövervakning. Det behöver därför övervägas hur bestämmelserna om det tvångsmedlet behöver kompletteras. Frågan blir därefter var den reglering som avser underrättelseverksamhet ska finnas. Enligt 20 § lagen om särskild utlänningskontroll får domstol ge tillstånd till hemlig teleövervakning, om det är av betydelse för att utröna om en viss utlänning eller en organisation eller grupp som han tillhör eller verkar för planlägger eller förbereder terroristbrott. Att förutsättningarna för lagens tillämpning på det sättet är knutna till en viss utlänning gör att den reglering utredningen har i uppdrag att föreslå inte passar att föra in i lagen om särskild utlänningskontroll. Lagen om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott innehåller också regler om hemlig teleövervakning i ett skede innan en förundersökning har inletts. Syftet med lagen är att förebygga och förhindra att allmänfarliga brott, brott mot rikets säkerhet och terroristbrott begås. Lagen gäller även vissa andra brott, som mord och människorov, om det finns särskild anledning att anta att avsikten med brottet är att påverka offentliga organ eller den som yrkesmässigt bedriver nyhetsförmedling eller annan journalistik att vidta eller avstå från att vidta en åtgärd eller att hämnas en åtgärd. Framför allt med hänsyn till att den aktuella lagen har kommit att tillämpas i situationer mycket nära inpå att en förundersökning kan inledas, att den enbart rör vissa särskilt uppräknade brott, som främst faller under Säkerhetspolisens ansvarsområde, och att det enligt lagen krävs särskild anledning anta att en viss person kommer att utöva den brottsliga verksamheten, är det inte ändamålsenligt att föra in bestämmelserna som ska ersätta 6 kap. 22 § första stycket 3 LEK i den lagen. Ett annat alternativ skulle kunna vara att föra in regleringen i polislagen. Där finns bestämmelser om bl.a. polisverksamhetens ändamål och uppgifter samt om principer vid polisingripanden, rapporteringsskyldighet och vissa befogenheter (t.ex. våldsanvändning, omhändertaganden, avlägsnanden, kroppsvisitation av säkerhetsskäl och husrannsakan för att söka personer som ska omhändertas). Många bestämmelser rör ordningspolisverksamheten, att ge service, skydd och verka brottsförebyggande. Vid lagens tillkomst var en av utgångspunkterna att bestämmelserna i om förundersökningsförfarandet och särskilda befogenheter under detta, t.ex. tvångsmedelanvändning i brottsutredande syfte, inte skulle finnas i polislagen. Den reglering utredningen har i uppdrag att föreslå rör en åtgärd som ger tillgång till i princip samma uppgifter som vid hemlig teleövervakning enligt . Regleringen hör inte hemma i polislagen. Utredningen bedömer mot denna bakgrund att det är mest lämpligt att befogenheterna att inhämta uppgifter från leverantörerna regleras särskilt och tas in i en ny lag om tillgång till uppgifter om viss elektronisk kommunikation i de brottsbekämpande myndigheternas underrättelseverksamhet. 6.3Hemlig teleövervakning i förundersökningar 6.3.1När ska inhämtning få ske? Förslag: Hemlig teleövervakning avseende historiska uppgifter ska få användas när det saknas en skäligen misstänkt person. Det ska krävas att åtgärden är av synnerlig vikt för utredningen och att syftet är att fastställa vem som skäligen kan misstänkas för brottet eller utröna annan omständighet av väsentlig betydelse för utredningen. Ett strängare krav ska gälla än när det finns en skäligen misstänkt person för att tvångsmedlet ska få användas i ett sådant tidigt skede i en förundersökning. Misstanken ska röra brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse , försök, förberedelse eller stämpling till sådant brott, om sådan gärning är belagd med straff, eller annat brott om det med hänsyn till omständigheterna kan antas att brottets straffvärde överstiger fängelse . Syfte och krav på åtgärden Hemlig teleövervakning får enligt 27 kap. 20 § RB användas endast när det i en förundersökning finns en skäligen misstänkt person. När bestämmelsen i 6 kap. 22 § första stycket 3 LEK upphävs ska uppgifter om elektronisk kommunikation i förundersökningar kunna inhämtas enbart med tillämpning av regelsystemet för hemlig teleövervakning. Det finns inget krav i 6 kap. 22 § första stycket 3 LEK att det ska finnas en skäligen misstänkt person i utredningen. Tvärtom saknas det ofta en skäligen misstänkt person när uppgifter om elektronisk kommunikation inhämtas enligt den bestämmelsen (se avsnitt 4.2). När regeln i 6 kap. 22 § första stycket 3 LEK upphävs blir det, för att kunna upprätthålla en effektiv brottsbekämpning, nödvändigt att möjliggöra att hemlig teleövervakning avseende historiska uppgifter får användas även när det ännu inte finns en skäligen misstänkt person. Utredningen föreslår därför en sådan reglering. Med uttryckssättet att det ännu inte finns en skäligen misstänkt person menas att åtgärden inte omfattar teleadresser med sådan koppling till en skäligen misstänkt som avses i 27 kap. 20 § första stycket RB. Om det finns en skäligen misstänkt person ska det inte finnas något hinder mot hemlig teleövervakning för att t.ex. utreda även andra personers eventuella brottsliga verksamhet. Hemlig kameraövervakning kan i visst fall få ske även om det saknas en skäligen misstänkt person. Syftet ska då enligt 27 kap. 20 c § RB vara att fastställa vem som skäligen kan misstänkas för brottet. Utredningen föreslår att hemlig teleövervakning som används när det inte finns en skäligen misstänkt person på samma sätt ska syfta till att fastställa vem som är skäligen misstänkt. Även andra syften med åtgärden bör dock finnas. Det ska uttryckas så att syftet är att utröna annan omständighet av väsentlig betydelse för utredningen. Det kan t.ex. handla om att fastställa var en målsägande eller ett vittne har befunnit sig eller var en brottsplats är belägen. Åtgärder kan behöva vidtas med dessa syften oavsett om det finns någon som skäligen kan misstänkas för brottet eller inte och kan, liksom i andra fall, bl.a. leda till att misstankarna mot någon person stärks eller att en tidigare misstänkt person avförs från utredningen. Oavsett om syftet är att fastställa vem som skäligen kan misstänkas för brottet eller att utröna annan omständighet av väsentlig betydelse för utredningen, ska det krävas att åtgärden som sådan är av synnerlig vikt för utredningen. Med det avses att situationen ska göra användningen av åtgärden nödvändig. Uppgifterna ska i princip inte kunna inhämtas med andra medel och det ska finnas skäl att räkna med att tvångsmedelsanvändningen ensam eller i förening med andra åtgärder verkligen kan få effekt. Vid beslut om och användning av tvångsmedel gäller proportionalitetsprincipen. Den brukar i korthet beskrivas så att en tvångsåtgärd i fråga om art, styrka, räckvidd och varaktighet ska stå i rimlig proportion till vad som står att vinna med den. Principen har, när det gäller hemlig teleövervakning, uttryckts i 27 kap. 1 § RB och kommer att gälla även för situationer där åtgärden vidtas med de syften som har angetts. Det förhållandet att de situationer som har nämnts kommer att omfattas av hemlig teleövervakning medför ökade rättssäkerhetsgarantier för den enskilde. Omständigheterna i det enskilda fallet måste konstateras vara sådana att kravet på synnerlig vikt är uppfyllt och att ett genomförande av åtgärden är proportionerlig. Till detta kommer de förslag på förstärkning av rättssäkerheten som utredningen presenterar nedan särskilt vad gäller beslutande- rätt, underrättelse till enskild och tillsynen över de brottsbekämpande myndigheternas verksamhet. Frågan blir därefter vad en misstanke om brott ska röra för att hemlig teleövervakning ska få användas i en förundersökning med syfte att fastställa vem som skäligen kan misstänkas för brottet m.m. Enligt 27 kap. 19 och 20 §§ RB får hemlig teleövervakning användas när det finns en skäligen misstänkt person och förundersökningen avser ett brott för vilket det inte är förskrivet lindrigare straff än sex månaders fängelse eller avser dataintrång, barnpornografibrott som inte är ringa, narkotikabrott eller narkotikasmuggling eller försök, förberedelse eller stämpling till sådant brott. För att de brottsbekämpande myndigheterna ska få inhämta motsvarande uppgifter enligt 6 kap. 22 § första stycket 3 LEK krävs att det finns misstanke om brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse . Detta innebär bl.a. att inga försöks-, förberedelse- eller stämplingsbrott omfattas av bestämmelsen i lagen om elektronisk kommunikation. Det betyder t.ex. att ett grovt rån mot en bank eller en värdetransport som misslyckas i den meningen att gärningsmännen inte får med sig något av värde, inte omfattas av regleringen. Detsamma gäller t.ex. fall av oprovocerat gatuvåld som är så allvarligt att det bedöms som försök till mord. Myndigheterna kan i ett sådant läge inte få uppgifter om elektronisk kommunikation förrän man har identifierat en skäligen misstänkt person och genomfört hemlig teleövervakning enligt . Under utredningens arbete har det framkommit att det finns ett stort behov i den brottsbekämpande verksamheten av att få del av uppgifter om elektronisk kommunikation i förundersökningar rörande mindre allvarlig brottslighet, t.ex. olaga hot som har skett via mobiltelefon av okänd gärningsman. Myndigheterna har bl.a. mot den bakgrunden menat att de brott som skulle ge rätt till hem- lig teleövervakning i syfte att fastställa vem som skäligen kan misstänkas för brottet m.m. borde vara desamma som i de fall när en skäligen misstänkt person finns, dvs. som utgångspunkt brott med minst sex månaders fängelse i straffskalan (jfr olaga hot, grovt brott enligt 4 kap. 5 § andra stycket ). Utredningen kan konstatera att det finns en mängd brott, i vissa fall till och med grova sådana, som skulle ges mycket större förutsättningar att bli uppklarade om de brottsbekämpande myndigheterna gavs möjlighet att få del av uppgifter om elektronisk kommunikation i utredningarna. Det är dock enligt utredningens uppfattning påkallat av integritetsskäl att begränsa myndigheternas tillgång till de aktuella uppgifterna i förhållande till vad som gäller för samma tvångsmedel när det finns en skäligen misstänkt person. En rimlig nivå i det sammanhanget är att tillåta hemlig teleövervakning vid brott för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse , dvs. brott som ger möjlighet att använda det klart mer integritetskänsliga tvångsmedlet hemlig teleavlyssning mot en skäligen misstänkt person. Dessa brott omfattas av regleringen i 6 kap. 22 § första stycket 3 LEK. Det bör dock ske en viss utvidgning i förhållande till hur den sistnämnda bestämmelsen är utformad. Det finns ett stort behov i brottsbekämpningen av tillgång till uppgifter även om brottet inte har kommit till fullbordan. Det kan t.ex. röra sig om förberedelse till grova rån av värdetransporter där åtgärden kan innebära att myndigheterna får möjlighet att förhindra att brotten fullbordas. Även vid brott vars straffvärde överstiger fängelse bör möjligheten till hemlig teleövervakning finnas. Det sistnämnda rör exempelvis rån som inte kan kvalificeras som grova. Intresset av att skydda integriteten hindrar inte en sådan reglering, särskilt som brottslighetens svårhetsgrad vid hemlig teleövervakning i dessa fall kommer att bli densamma som för hemlig teleavlyssning (jfr SOU 2005:38). 6.3.2Vem ska fatta beslut? Förslag: Åklagare ska få ge interimistiskt tillstånd till hemlig teleövervakning, om det kan befaras att inhämtande av rättens tillstånd skulle medföra en sådan fördröjning eller annan olägenhet som är av väsentlig betydelse för utredningen. Har åklagaren gett ett interimistiskt tillstånd ska han eller hon genast göra en skriftlig anmälan om åtgärden till rätten. anmälan ska skälen för åtgärden anges. Rätten ska skyndsamt pröva ärendet. Finner rätten att det inte finns skäl för åtgärden, ska den upphäva beslutet. Har ett interimistiskt tillstånd till hemlig teleövervakning upphört att gälla innan rätten har prövat ärendet, ska åklagaren anmäla åtgärden till . Om åtgärden inte kan antas bli av stor omfattning eller av särskilt ingripande slag, ska frågor om hemlig teleövervakning i syfte att fastställa vem som skäligen kan misstänkas för brottet m.m. vid sidan av domstol även få prövas av undersökningsledaren eller åklagaren. Interimistiskt tillstånd av åklagare Tillstånd till hemlig teleövervakning ges av domstol på ansökan av åklagaren (27 kap. 21 § RB). När åtgärden riktas mot en skäligen misstänkt person ska även fortsättningsvis tillstånd ges av rätten. Främst mot bakgrund av att den nuvarande möjligheten för brottsbekämpande myndigheter att snabbt få tillgång till uppgifter genom lagen om elektronisk kommunikation upphävs är frågan om det finns anledning att införa en rätt för åklagare att ge interimistiskt tillstånd till tvångsmedlet. I lagen om åtgärder för att utreda vissa samhällsfarliga brott finns ett undantag från regeln om domstolsbeslut (4 §). Där anges att tillstånd till hemlig teleövervakning i de fall som omfattas av lagen får ges av åklagaren om det kan befaras att inhämtande av rättens tillstånd till hemlig teleövervakning skulle medföra sådan fördröjning eller annan olägenhet som är av väsentlig betydelse för utredningen. Det anges också att åklagaren genast ska göra anmälan om åtgärden hos rätten, som skyndsamt ska pröva ärendet. Om rätten finner att det inte finns skäl för åtgärden ska den upphäva beslutet. Skulle däremot åtgärden ha upphört att gälla innan rätten har prövat ärendet, ska åklagaren anmäla ärendet till (6 §). BRU föreslog att en möjlighet för åklagare att ge interimistiskt tillstånd till hemlig teleövervakning skulle införas i och motiverade det främst med behovet av snabba avgöranden (SOU 2005:38 s. 200 ff.). ningen samma sak (SOU 1998:46 s. 414 ff.). Som framgår av avsnitt 5.4.1 rörande beredningen av BRU:s förslag tog bl.a. JO upp frågan om det, som ett alternativ till åklagares interimistiska beslutanderätt, finns anledning att organisera domstolsväsendet så att domstolsprövning kan ske . Genom en ändring i 19 kap. 12 § RB, som trädde i kraft , utvidgades de s.k. jourdomstolarnas behörighet till att omfatta beslut om användande av tvångsmedel i brådskande fall (prop. 1999/2000:26, bet. 1999/2000:JuU10). Den nämnda regleringen i kompletteras av föreskrifter i förordningen (1988:31) om tingsrätternas beredskap för prövning av häktningsfrågor m.m., där det anges att tingsrätten ska ha beredskap för prövning av frågor som rör bl.a. användning av tvångsmedel , annan allmän helgdag, lördag och vissa aftnar. Det anges också att beredskap företrädesvis bör fullgöras av ordinarie domare. Ytterligare bestämmelser finns i föreskrifter om beredskap vid tingsrätterna för prövning av häktningsfrågor m.m. (DVFS 2007:1). Beredskapen fullgörs genom att domstolen är tillgänglig för beslut vissa tider . Det är av stor vikt i det brottsbekämpande arbetet att det finns möjlighet att mycket snabbt få tillgång till uppgifter om elektronisk kommunikation. Detta gäller oavsett om det finns en skäligen misstänkt person i förundersökningen eller inte. Snabbheten i förfarandet är en avgörande framgångsfaktor för brottsbekämpningen. Ofta är möjligheten till minutoperativa beslut avgörande för att säkra ett lyckat utredningsresultat. Det gäller särskilt som de personer som sysslar med grov brottslighet aktivt vidtar åtgärder i syfte att försvåra ett framgångsrikt arbete från myndigheternas sida. Det är nödvändigt för en framgångsrik brottsbekämpning att tillstånd till hemlig teleövervakning kan ges snabbare än vad som är möjligt vid en domstolsprövning, även med beaktande av domstolarnas beredskapsorganisation. Domstolarna har i och för sig möjlighet att ta om hand brådskande frågor om tvångsmedel, men någon beredskap för omedelbara beslut dygnet runt finns inte. Det är inte heller rimligt att föreslå att en sådan organisation ska byggas upp för att tillstånd ska kunna ges mycket snabbt under dygnets alla timmar. Utredningen menar därför att det i ska införas en rätt för åklagare att ge interimistiska tillstånd till hemlig teleövervakning mot en skäligen misstänkt person. Hos åklagare finns inte bara kompetensen för uppgiften utan även den tillgänglighet dygnet runt som behövs för att kunna tillgodose brottsbekämpningens behov. Det är mest lämpligt att den ordningen utformas i enlighet med bestämmelserna i lagen om åtgärder för att utreda vissa samhällsfarliga brott. Rätten för åklagare bör därför gälla enbart om det kan befaras att inhämtande av rättens tillstånd skulle medföra en sådan fördröjning eller annan olägenhet som är av väsentlig betydelse för utredningen. Dessutom bör åklagaren genast göra en skriftlig anmälan om åtgärden till rätten och ange skälen för åtgärden. Rätten bör ha skyldighet att skyndsamt pröva ärendet. Finner rätten att det inte finns skäl för åtgärden, ska den upphäva beslutet. Har ett interimistiskt tillstånd till hemlig teleövervakning upphört att gälla innan rätten har prövat ärendet, bör åklagaren vara skyldig att anmäla åtgärden till . Beslutanderätt när syftet är att fastställa vem som skäligen kan misstänkas för brottet m.m. Behovet av att mycket snabbt få tillgång till uppgifter om elektronisk kommunikation framträder kanske tydligast i de situationer där det saknas en skäligen misstänkt person, vilket ofta är fallet i inledningsskedena av utredningar om grövre brott. Då fattas flera beslut om inhämtning enligt 6 kap. 22 § första stycket 3 LEK i samma ärende. Det kan ibland vara fråga om minuter mellan besluten. Vid exempelvis ett grovt rån mot en värdetransport kan polisen på få uppgifter från en basstationstömning rörande platsen för brottet. Polisen kanske också mycket snabbt behöver få nya basstationstömningar gjorda när det t.ex. blir klarlagt vilka flyktvägar rånarna använde sig av eller på vilka platser flyktbilar har lämnats. Därefter är det troligt att ytterligare beslut om att inhämta uppgifter om elektronisk kommunikation behöver fattas för att fortsätta undersökningarna kring de uppgifter som kommit fram genom basstationstömningarna, allt i syfte att identifiera skäligen misstänkta personer. Det saknas bestämmelser i lag eller förordning om vem som inom polis och tull får fatta beslut om inhämtning enligt 6 kap. 22 § första stycket 3 LEK. JO har dock uttalat att besluten bör underställas förundersökningsledare, som kan vara polisman, tulltjänsteman eller åklagare. Enligt utredningens mening ska det på samma sätt som i övrigt vid tvångsmedel enligt finnas utsagt i lag vem som ska ha behörighet att besluta om hemlig teleövervakning i syfte att fastställa vem som skäligen kan misstänkas för brottet m.m. Det är naturligt att det är allmän domstol som har rätt att besluta om hemlig teleövervakning även i de nu nämnda fallen.