sou · GXB361 · 2009-07-02 00:00:00 — Eftersom det ligger i sökandens intresse att medverka till att förhållandena blir utredda bör man normalt sett kunna kräva att sökanden förser socialnämndens utredare med information, om möjligt kanske t.o.m. med yttranden från myndigheter i det andra landet. Utredaren kan dock behöva ta kontakt med såväl barnet som adoptanterna i det andra landet. I vissa fall kan bistå med kontaktinformation, i andra fall bör utländska myndigheter eller svensk ambassad i utlandet kunna bistå. Det ska här framhållas att de ärenden som fortsättningsvis anhängiggörs i svensk domstol med utredningens förslag om nya erkännanderegler (se avsnitt 16.6) troligen kommer att bli färre än . Om det visar sig vara omöjligt att få fram relevanta uppgifter bör utredaren redovisa vilka försök som har gjorts. Om underlaget sedan bedöms vara alltför bristfälligt, kan det vara så att förutsättningarna för adoption inte är uppfyllda – dvs. att det inte går att säga att adoptionen är till barnets bästa. Utredaren får då föreslå att domstolen avslår ansökan.10 Som har framhållits i avsnitt 6 anser utredningen att det bör vara uppgift att ge vägledning för utredare inför yttrandet till domstol. Domstolen ska kunna inhämta ett yttrande från lag finns en bestämmelse om att domstolen ska inhämta uppgifter från när den som adoptionen avser är utomnordisk medborgare och eller äldre (2 § tredje stycket). Utgångspunkten var att de adoption- er som beslutas i bör grundas på ett så brett beslutsunderlag som möjligt. Eftersom den familjeanknytning som uppkommer genom svenska adoptionsbeslut ska godtas av utlänningsmyndig- heterna skulle domstolarna mer konsekvent uppmärksamma om det främsta syftet med adoptionen kunde antas vara att kringgå utlänningslagstiftningen.11 Tolvårsgränsen tycks ha haft sin grund i medborgarskapslagens bestämmelser12 om att barn som inte fyllt och som adopteras av svenska medborgare i de flesta fall blir svenska medborgare vid adoptionen, varvid frågan om uppehålls- tillstånd är utan intresse. Dessutom hade förklarat att det var främst i fråga om tonårsbarn som det i vissa enstaka fall kunde komma i fråga att avslå en ansökan om uppehållstillstånd.13 Skälet till att det infördes en skyldighet att in- hämta yttrande var att det rörde sig om ett litet antal ärenden 10Jfr även RH 1994:39 där hovrätten fann att en ansökan om adoption skulle avvisas eftersom materialet var så bristfälligt att det inte möjliggjorde en saklig prövning. 2000/01:66 s. 33. 12Den då gällande lagen (1950:382) om svenskt medborgarskap. Motsvarande bestämmelse finns i lagen (2001:82) om svenskt medborgarskap (3 §). 13Se SOU 2000:32 s. 73 och prop. 2000/01:66 s. 16. och att en klar och tydlig rutin var att föredra. Det noterades också att bestämmelsen skulle kunnat tas in i 4 kap. , men mot bakgrund av att domstolarnas skyldighet inskränkte sig till internationella adoptioner togs bestämmelsen in lag.14 Enligt utredningens uppfattning är bestämmelsen inte utformad på ett helt ändamålsenligt sätt. Syftet med yttrandet är att dom- stolarna ska få ett bredare beslutsunderlag när det finns särskild anledning att misstänka att barnet egentligen inte har behov av ett nytt föräldra-barnförhållande. Detta kan mycket väl vara fallet även när det gäller barn som inte har fyllt , särskilt vid enskild adoption. Det förekommer att sökande med rötter utomlands vill adoptera ett släktingbarn som är yngre än , huvudsakligen för att kunna ge barnet en bättre uppväxt i . Även om det inte finns något som hindrar att domstolen i dessa fall begär ett yttrande från kan en åldersgräns lätt bli styrande för handläggningen. Kopplingen till medborgarskapslagens bestäm- melser är i detta avseende inte heller relevant. Utredningen anser i stället att domstolen bör inhämta yttrande från om den som sökanden vill adoptera inte är svensk medborgare och saknar permanent uppehållstillstånd eller permanent uppehållsrätt15 i . Enligt utredningens bedömning är det främst i dessa fall som uppgifter generellt sett är av intresse för domstolens bedömning. En särskild fråga är om det som bör vara obligatoriskt för domstolarna att inhämta ett yttrande. Det är givetvis viktigt att domstolen har ett fullgott beslutsunderlag för att bedöma om adoptionen avser att skapa ett föräldra-barnförhållande. Detta bör dock kunna uppnås genom en fakultativ bestämmelse, dvs. att domstolen ska inhämta yttrande från om det finns anledning att göra det. Så kan t.ex. vara fallet om det finns något i handlingarna som tyder på att barnet har en fungerande familj i hemlandet eller att ansökan avser en vuxen släkting och relationen mellan sökanden och barnet inte ger intryck av att vara sådan att adoption bör beviljas. Sammantaget anser utredningen alltså att det inte längre ska vara en skyldighet för domstolen att alltid inhämta yttrande om barnet är utomnordisk medborgare och eller äldre. I stället bör bestämmelsen utformas så att domstolen ska inhämta ett yttrande från om det behövs och den som sökanden vill 2000/01:66 s. 33 f. 15Se 3 a kap. utlänningslagen (2005:716). adoptera inte är svensk medborgare och saknar permanent uppe- hållstillstånd eller permanent uppehållsrätt i . Utredningen anser vidare att bestämmelsen om inhämtande av yttrande från bör flyttas års lag till 4 kap. föräldra- balken. Det är inte fråga om någon internationellt privaträttslig bestämmelse. Den ger snarare en anvisning till domstolen om vilken utredning som är lämplig i det enskilda fallet. Genom en placering i blir bestämmelserna om domstolens utredningsansvar mer samlade. bestämmelser gäller även vid internationell adoption. Förslag: Bestämmelsen om skriftväxling i 4 kap. ändras så att det framgår att domstolen ska ge föräldrarna till den som sökanden vill adoptera tillfälle att svara inom . Domstolen ska lämna en upplysning om att ärendet kan komma att avgöras även om det inte kommer in något svar till domstolen. Skriftväxling ska inte behöva ske 1.om det saknas anledning att anta att ansökan kommer att bifallas, 2.om det inte kan klarläggas var föräldern befinner sig, eller 3.om det framgår att föräldern samtycker till adoptionen och det är uppenbart onödigt att föräldern ges tillfälle att svara. Bestämmelserna om skriftväxling ska även gälla den som sökanden vill adoptera om han eller hon har fyllt och den som är särskilt förordnad vårdnadshavare eller förmyndare för den som sökanden vill adoptera. Den särskilda bestämmelsen om skriftväxling vid omadop- tion tas bort. Skälen för förslaget: I 4 kap. 10 § tredje stycket finns bestämmelser om skriftväxling i ett ärende om adoption. Enligt paragrafen ska en förälder vars samtycke till adoptionen inte krävs ändå höras, om det kan ske. Vid adoption av adoptivbarn (omadoption) ska skriftväxling i stället ske med adoptanten eller, om en make har adopterat den andra makens barn, var och en av makarna. Om det finns en särskild förmyndare vars samtycke inte krävs, ska även förmyndaren höras. I ärenden om adoption är lagen (1996:242) om domstolsärenden tillämplig om inget annat följer av 4 kap. . ärendelagen finns en bestämmelse om skriftväxling. Enligt den ska domstolen, om det i ärendet finns en motpart, ge denne tillfälle att svara inom . Domstolen ska lämna en upp- lysning om att ärendet kan komma att avgöras även om det inte kommer in något svar till domstolen. Skriftväxling behöver inte ske om det saknas anledning att anta att ärendet till någon del kommer att avgöras till motpartens nackdel eller om motparten är en förvaltningsmyndighet och det är onödigt att myndigheten ges tillfälle att svara. Utredningen har övervägt om det fortfarande finns behov av en särskild reglering om skriftväxling i 4 kap. eller om i stället 15 § ärendelagen skulle kunna tillämpas. En fördel med en särskild reglering i 4 kap. är att det tydligare kan utmärkas vilka som just i ärenden om adoption ska anses vara parter eller av annan anledning ska få möjlighet att yttra sig. För åtskilliga ärendetyper finns det liknande hjälpregler i anslutning till den materiella lagstiftningen. Det har under utredningens arbete framkommit att det i ärenden om adoption inte alltid är självklart vem som är part och ska få yttra sig. Detta gäller inte minst vid internationell adoption. För en särreglering talar vidare att det – som kommer att framgå nedan – finns anledning att göra undantag från skriftväxlingskravet i andra situationer än som följer av 15 § ärendelagen. Utredningen anser därför att en särreglering fort- farande behövs men att den bör utformas på ett annat sätt än . När det till en början gäller föräldrarna till den som sökanden vill adoptera konstaterar utredningen att dessa alltid måste anses vara berörda på ett sådant sätt att de ska betraktas som parter i ärendet och som huvudregel få rätt att yttra sig. Detta ligger i linje med praxis. fann i målet X mot (nr 11223/04, beslut ) att det innebar ett brott mot rätten till respekt för familjeliv i artikel 8 i Europa- konventionen att en förälder inte har getts möjlighet att delta i adoptionsprocessen. I målet led en kvinna av en kronisk psykisk störning. födde hon en dotter. fråntogs kvinnan sin rätts- handlingsförmåga. gav kroatiska myndigheter tillstånd till adoption av flickan utan att modern hade informerats om processen. Modern åberopade vid att hennes rätt till respekt för familjeliv enligt artikel 8 i hade kränkts eftersom hon inte hade informerats om processen eller samtyckt till adoptionen trots att hon inte formellt hade från- tagits föräldraansvaret för dottern. konstaterade att modern hade haft en sådan kontakt med sin dotter att modern hade rätt till respekt för familjeliv enligt artikel 8. Vidare konsta- terades att en adoption innebär mycket ingripande rättsverkningar och att det därför bör ställas särskilt stora krav på skydd mot ingrepp i den enskildes rätt. Enligt följer det av artikel 8 att beslutsprocessen måste säkerställa att föräldrarnas åsikter och intressen blir kända och beaktas. Föräldrarna måste ha möjlighet att delta i processen sett i en helhet på ett sådant sätt att de kan tillvarata sina intressen. I det aktuella fallet fann Europa- domstolen att det hade förelegat ett brott mot artikel 8.1 Av regeln om skriftväxling i 4 kap. framgår att domstolen normalt ska skriftväxla med en förälder vars samtycke inte krävs för adoptionen, dvs. framför allt en förälder som inte har vårdnaden om den som sökanden vill adoptera. När det gäller en förälder som har vårdnaden om barnet följer det av kravet på samtycke visserligen indirekt att domstolen normalt ska ge föräldern tillfälle att yttra sig. Det är dock oklart om och i så fall i vilka fall skriftväxling får underlåtas. Som framgår av avsnitt 9.4 föreslår utredningen att huvudregeln även fortsättningsvis ska vara att det inte krävs samtycke av en förälder som inte har vårdnaden om barnet. För att undvika oklarhet anser utredningen emellertid att bestämmelsen om skriftväxling bör uttryckas på ett mer generellt sätt så att det uttryckligen framgår att domstolen som huvudregel alltid ska ge den som är förälder till barnet tillfälle att svara, oavsett om det för adoptionen krävs att föräldern samtycker till adoptionen eller inte. Lagtekniskt bör bestämmelsen lämpligen utformas i enlighet med 15 § ärendelagen. Liksom i den paragrafen bör det anges att domstolen ska lämna en upplysning om att ärendet kan komma att avgöras även om det inte kommer något svar till domstolen. Frågan blir då i vilken utsträckning domstolen ska få låta bli att skriftväxla med en förälder till den som sökanden vill adoptera. Av den nuvarande bestämmelsen framgår att föräldern ska få tillfälle att yttra sig om det kan ske. Under utredningens arbete har det framhållits att bestämmelsen är oklar och att det kan finnas en risk för att det nuvarande undantaget utnyttjas i allt för stor utsträck- ning. Utredningen instämmer i detta. Den närmare innebörden av om det kan ske är inte närmare belyst i förarbetena. 1 Jfr även målet B mot , dom i mål nr 5/1986/103/151. finns exempel på att adoptionsbeslut har undanröjts på grund av domvilla när föräldrarna inte har hörts i ärendet trots att det inte funnits hinder mot det. I rättsfallet NJA 1966 s. 112 fanns det en adressuppgift men föräldrarna hade ändå inte hörts. I rättsfallet NJA 1950 s. 379 beviljades resning i ett adoptionsärende eftersom barnets far, som för beslutet var förordnad förmyndare till barnet i , inte hade hörts i adoptions- ärendet. Uttrycket om det kan ske finns i andra bestämmelser. Exempelvis ska den som avses med en ansökan om anordnande av god man eller förvaltarskap ges tillfälle att yttra sig om det kan ske. Det har i det sammanhanget ansetts innebära att domstolen kan låta bli att inhämta yttrande om personen inte kan uttrycka en vilja.2 Enligt utredningens bedömning är formuleringen om det kan ske således alltför vag för att fånga upp de fall där skriftväxling bör vara obligatorisk. I stället bör de situationer där skriftväxling inte krävs framgå tydligare av lagtexten. För det första bör undantag från skriftväxlingskravet få göras i situationer där det saknas anledning att anta att ansökan kommer att bifallas. Ett mot- svarande undantag finns i 15 § ärendelagen. Om domstolen klart kan se att ansökan inte kommer att bifallas, finns det inte anledning att vidta åtgärder för skriftväxling. För det andra bör det få göras undantag för det fall att det inte kan klarläggas var föräldern befinner sig. Ett sådant undantag anses redan gälla och är motiverat med hänsyn till att det särskilt vid internationell adoption ofta kan vara så att det inte finns någon uppgift om vem som är förälder eller var föräldern finns. Barnet har oftast vistats på ett barnhem innan barnet hämtas till av de presumtiva adoptivföräldrarna. Under utredningens arbete har det framkommit att det inte sällan kan vara både känsligt och utsikts- löst att börja leta efter barnets föräldrar. Barnet har ofta övergivits, t.ex. på grund av att barnet har fötts utanför äktenskapet. Inter- nationella adoptioner ska som regel förmedlas av auktoriserade adoptionsorganisationer. Detta förfarande innebär en viss garanti för att förmedlingen av barnet har skett på ett tillförlitligt sätt. För det tredje bör det enligt utredningens mening även få göras undantag från skriftväxlingskravet när det framgår att föräldern samtycker till adoptionen och det bedöms att skriftväxling är uppenbart onödig. Det kan särskilt vid internationell adoption vara 2 Se 11 kap. 16 § och NJA II 1988 s. 471. så att det till ansökan bifogas ett samtycke från föräldrarna till den som ska adopteras eller att det finns en uppgift från en myndighet i barnets ursprungsland om att föräldrarna har samtyckt till en adoption. I ett sådant fall kan det vara onödigt att svensk domstol vidtar åtgärder för att försöka skriftväxla med föräldern. En skriftväxling innebär att ansökan måste delges med föräldern, och detta kan vara förenligt med stora svårigheter utomlands. kan det också vara känsligt att kontakta föräldern på nytt. Om domstolen gör bedömningen att man kan lita på samtycket och att det inte finns någon särskild anledning att skriftväxla, bör detta kunna underlåtas. Så kommer troligen ofta vara fallet om adoptionen förmedlas av en auktoriserad adoptionsorganisation. Om det däremot är frågan om en s.k. enskild adoption, kan det finnas anledning att vara mer restriktiv med att avstå från skrift- växling. Det som har sagts nu om krav på skriftväxling och undantag från det kravet bör gälla även när den som sökanden vill adoptera har en särskilt förordnad vårdnadshavare eller förmyndare. Som redan har nämnts finns det i 4 kap. 10 § en bestämmelse som särskilt tar sikte på omadoption. Enligt bestäm- melsen ska det som sägs om en förälder i stället gälla adoptanten, eller om en make adopterar den andra makens barn, var och en av makarna. Bestämmelsen infördes i samband med att möjlig- heten att häva en adoption togs bort och det blev tillåtet med omadoption. En motsvarande regel finns i 5 a § när det gäller krav på samtycke till en adoption. I avsnitt 9.4 har utredningen funnit att det numera står klart att en adoption medför att adoptiv- föräldrarna blir barnets föräldrar med de rättsverkningar detta innebär, t.ex. i fråga om arv, underhåll och vårdnad och att barnets ställning i förhållande till sina biologiska föräldrar upphör och att den särskilda regeln om samtycken vid omadoption därför inte längre behövs. Samma bedömning görs i fråga om regeln om skrift- växling. Utredningen föreslår därför att bestämmelsen tas bort. Slutligen finns det skäl att beröra vad som ska gälla i fråga om skriftväxling med den som sökanden vill adoptera. Det finns inte någon särskild bestämmelse om detta. Om den som sökanden vill adoptera har fyllt är han eller hon processbehörig. Enligt utredningens mening är det i ett sådant fall klart att domstolen ska ge den som ska adopteras tillfälle att yttra sig. Detta bör i syfte att undvika oklarhet, anges uttryckligen i lagtexten. För att säkerställa att barn som är får information om adoptionsprocessen föreslår utredningen i avsnitt 10.4 att en bestämmelse införs i 4 kap. om att barnet ska få relevant information. Detta innebär att barnet vid den utredning som görs i adoptionsärendet ska få information om ärendet och att informationen ska anpassas efter barnets ålder och mognad. Utredaren ska redovisa för domstolen vilken information barnet har fått. Utredaren ska vidare redan enligt gällande rätt försöka klarlägga barnets inställning. Utredningen anser att det inte är lämpligt att utöver detta införa en generell bestämmelse om att domstolen ska skriftväxla direkt med barnet. Barnet är oftast inte tillräckligt gammalt för att kunna yttra sig skriftligen till domstolen och har normalt inte någon oberoende företrädare i ärendet. Det kan finnas uppgifter i ärendet som kan skada barnet. Detta hindrar dock inte att domstolen i ett enskilt fall ändå ger barnet tillfälle att yttra sig direkt till domstolen, t.ex. när barnet uttrycker en önskan om detta. Barnet har ansetts ha en s.k. potentiell partsställning.3 Enligt 11 kap. 2 § kan det i en sådan situation förordnas en god man som företräder barnet i processen. 12.2Överklagande av domstolens beslut m.m. Förslag: Den nuvarande bestämmelsen om överklagande av domstolens beslut i 4 kap. tas bort. En hänvisning till lagen om domstolsärenden införs i 4 kap. . Skälen för förslaget: När det gäller överklagande av domstolens beslut finns en bestämmelse i 4 kap. 11 § . Enligt bestämmelsen får talan mot domstolens beslut i ett ärende om adoption fullföljas av sökanden eller den som ska höras i ärendet. Bestämmelsen har varit oförändrad sedan infördes . I förarbetena uttalade Lagrådet att den närmast tillkommit som en garanti för att en förälder till barnet som inte hade del i vårdnaden skulle få tillfälle att göra sina intressen gällande. Bestämmelsen avsåg inte att uttömmande reglera vilka som har talerätt i ett ärende om adoption. Meningen var att, liksom tidigare, även andra än de som angavs i bestämmelsen skulle kunna 3 Se , Lagen om domstolsärenden – En kommentar, 2 uppl. (2004), s. 164. föra talan i ett adoptionsärende i de fall då detta enligt allmänna rättsregler varit tillåtet (se t.ex. NJA 1920 s. 449 där bärare av ett släktnamn fick överklaga ett adoptionsbeslut där adoptionen huvudsakligen tillkommit för att ge adoptivbarn rätt till adoptant- ens släktnamn och NJA 1947 s. 704 där barnets mormor inte fick överklaga ett beslut om adoption när farfadern i egenskap av barnets förmyndare hade samtyckt till adoptionen).4 Bestämmelser om överklagande av domstolens beslut finns numera i 36–38 §§ ärendelagen. I 36 § anges att ett beslut får över- klagas av den som beslutet rör om det har gått honom eller henne emot. Frågan är om det utöver denna regel fortfarande behövs en särskild bestämmelse om överklagande i 4 kap. 11 § . En nackdel med bestämmelsen i 4 kap. 11 § är att den är oklar när det gäller möjligheterna att överklaga för den som sökanden vill adoptera. Bestämmelsen har tolkats så att den som har fyllt har rätt att överklaga eftersom han eller hon i ett sådant fall normalt har en vetorätt i adoptionsärendet.5 En sådan slutsats är enligt utredningens bedömning inte helt tillfreds- ställande. En viktig utgångspunkt är att även yngre barn ska ges möjlighet att komma till tals i ärenden om adoption och att stor hänsyn ska tas till barnets vilja. Som har nämnts i avsnitt 12.1 har barnet ansetts ha en potentiell partsställning. Om barnet hör av sig till domstolen, ska han eller hon alltså i alla hänseenden behandlas som part, bl.a. få full insyn i handlingarna och framställa invändningar i ärendet. Barnet är visserligen inte själv process- behörig men enligt 11 kap. 2 § kan i ett sådant fall en god man förordnas att företräda barnet i processen. Även om den som ska adopteras oftast inte är tillräckligt gammal för att kunna ta ställning till frågan om adoption, kan det inte uteslutas att det kan uppkomma situationer där barnet har en bestämd åsikt och vill överklaga tingsrättens beslut trots att han eller hon inte har fyllt . Med hänsyn till de mycket ingripande rättsverkningar som en adoption innebär, är det enligt utredningens uppfattning rimligt att lagstiftningen inte hindrar detta. Vid en tillämpning av ärendelagens bestämmelse om över- klagande skulle barnets rätt att överklaga bli tydligare. Kretsen av dem som har rätt att överklaga enligt 36 § ärendelagen är vid. Även den som inte har varit part – eller ens haft rätt att vara part – i den 4Se NJA II 1950 s. 142. 5Se och , , En kommentar. Del I, 1–13 kap., lägre domstolen kan ha rätt att klaga, förutsatt att beslutet påverkar klagandens rättsliga ställning. En rätt att överklaga kan också bygga på att det i ärendet finns ett rättsligt intresse som rättsordningen av annat skäl tillåter att klaganden företräder.6 Med dessa utgångs- punkter kan det som utredningen förstår inte vara någon tvekan om att den som sökanden vill adoptera tillhör den krets som har rätt att klaga enligt 36 § ärendelagen – och detta måste gälla även om barnet inte har fyllt . Förutom barnet och sökanden måste det vidare stå klart att även den som är förälder eller annars ställföreträdare för barnet har en sådan rätt. Ett alternativ till att låta 36 § ärendelagen gälla skulle kunna vara att ändra 4 kap. 11 § så att det på ett tydligare sätt framgår vem som får överklaga. Utredningen har övervägt en sådan ordning men funnit att den trots allt inte bör väljas. Mot en särskild reglering talar framför allt att det är svårt att förutse vem som i ett enskilt fall kan ha ett berättigat intresse av att överklaga. Det kan inte uteslutas att i vissa situationer t.ex. en nära släkting till barnet bör få överklaga. Enligt utredningens bedömning ger en tillämpning av 36 § ärendelagen utrymme för en större flexibilitet. De närmare gränserna för vem som ska ha rätt att överklaga får då – liksom i många andra typer av ärenden – bestämmas i rätts- tillämpningen. Sammanfattningsvis anser utredningen således att 36 § ärende- lagen bör gälla i fråga om rätten att överklaga beslut i ett ärende om adoption och att bestämmelsen om överklagande i 4 kap. föräldra- balken därför kan tas bort. I syfte att undvika oklarhet bör det i 4 kap. införas en hänvisning om att ärendelagen är tillämplig vid dom- stolens handläggning. 6 Se , Lagen om domstolsärenden – En kommentar, 2 uppl. (2004), s. 275. Förslag: En ansökan om adoption ska få tas upp av tingsrätten i den ort där en sökande eller den som sökanden vill adoptera har sitt hemvist. Om det inte finns någon behörig domstol, ska ansökan liksom få tas upp av . I lagtexten klargörs att en ansökan om adoption får göras av den eller dem som vill adoptera. Skälen för förslaget: I 4 kap. 9 § finns en bestäm- melse om behörig domstol i ärenden om adoption. Enligt bestäm- melsen är domstolen i den ort där adoptanten har sitt hemvist behörig att ta upp en ansökan om adoption till prövning.