sou · GXB371 · 2009-09-03 00:00:00 — Med den nya EG-förordningen införs därför, i linje med den rättsutveckling som berördes ovan, administrativa förfaranden som måste iakttas när en myndighet överväger att hindra marknadstillträde för en vara som är laglig i ett annat EU-land. Myndigheten måste i så fall förklara 34I ett meddelande har kommissionen klargjort sin ståndpunkt beträffande vilka rättigheter respektive skyldigheter som marknadsaktörer och nationella förvaltningar har i de fall då principen om ömsesidigt erkännande gäller (EGT C 265. s. 2). 35Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 764/2008 av om för- faranden för tillämpning av vissa nationella tekniska regler på produkter som lagligen saluförts i en annan medlemsstat och om upphävande av beslut nr 3052/95/EG, EUT nr L 218, , s. 21. vilket allmänintresse som den stödjer sig på och även hur den nationella regel som åberopas förhåller sig till proportionalitets- principen. Det företag som riskerar att inte få saluföra sin vara måste ges tillfälle att framföra sina synpunkter och ska kunna klaga på beslut som går företaget emot. I förordningen betecknas detta som ett förfarandeskydd för de ekonomiska aktörerna. Förord- ningen tillämpas från och med de . Principen om ömsesidigt erkännande på tjänsteområdet har fastställt att principen om ömsesidigt erkän- nande även är tillämplig på tjänsteområdet. Enligt är det i princip inte förenligt med friheten att tillhandahålla tjänster att utsätta en person som tillhandahåller tjänster för inskränkningar som motiveras av hänsyn till allmänintresset om detta intresse redan skyddas genom de regler vilka den person som tillhandahåller tjänster är underkastad i den medlemsstat där han är etablerad.36 utgår från att en tjänsteutövare, som lagligen utför en tjänst i den medlemsstat där denne är etablerad, även har en rätt att utföra samma och/eller liknande tjänster i övriga med- lemsstater såvida inte denna tjänsteutövning skulle strida mot ett allmänintresse i mottagarstaten. Mottagarstaten är med andra ord enligt principen om ömsesidigt erkännande skyldig att beakta de regler och villkor som tjänsteutövaren redan är underkastad i sin ursprungsstat.37 Principen om ömsesidigt erkännande gäller bara om tjänsteut- övaren lagligen utför samma eller liknande tjänst i sitt ursprungs- land. Som framgått ovan är inte heller principen om ömsesidigt erkännande absolut. Mottagarstaten ska beakta faktiska och rätts- liga förhållanden i ursprungsstaten, men är inte skyldig att tillämpa eller på förhand erkänna ursprungsstatens rättsordning.38 36Se dom av i de förenade målen C-369/96 och C-376/96, Arblade m.fl., 1999, s. I-8453, punkt 34. 37Se t.ex. dom av i mål C-222/95, Parodi, 1997, s. I-3899, punkt 21. Se TemaNord 2003:534, Principen om ömsesidigt erkännande och ursprungslandsprincipen i gemenskapsrätten, , s. 56. 38Se TemaNord 2003:534, Principen om ömsesidigt erkännande och ursprungslands- principen i gemenskapsrätten, , s. 61. Principen om ömsesidigt erkännande såsom den utvecklats i rätts- praxis från ska skiljas från den s.k. ursprungslands- principen. Denna princip har utvecklats i sekundärrätten och fått skilda benämningar. De första områdena inom vilka denna princip har tillämpats är försäkringstjänster och finansiella tjänster. På dessa områden har principen kallats för hemlandsprincipen. Grund- principen är att ett godkännande i hemlandet ger de godkända bolagen rätt att bedriva verksamhet inom hela EU, antingen genom att agenturer eller filialer inrättas (etablering) eller med stöd av fri- heten att tillhandahålla tjänster. Bolag som verkar i andra medlems- stater måste dock följa de villkor som värdstaten sätter upp för verksamheten med hänsyn till allmänintresset. Enligt det system som införts är det emellertid bara bolagets hemland som är behö- rigt att övervaka bolagets verksamhet, oavsett om verksamheten bedrivs i form av en etablering eller med stöd av friheten att till- handahålla tjänster. Ett annat exempel på ursprungslandsprincip är den s.k. sändar- landsprincipen i TV-direktivet.39 Det främsta syftet med detta direktiv är att underlätta för den fria rörligheten för TV-sändningar inom gemenskapen. I direktivet föreskrivs minimikrav som pro- gramföretag måste följa. Därutöver innehåller direktivet ett allmänt förbud för medlemsstaterna att underkasta programföretag från andra medlemsstater ytterligare kontroll före mottagning och åter- utsändning. Utgångspunkten är alltså att ursprungslandets eller sändarlandets lagstiftning gäller. Det är detta som kallas sändar- landsprincipen. Ett tredje exempel på ursprungslandsprincip finns i det s.k. E- handelsdirektivet.40 Detta direktiv syftar till att undanröja hindren för fri rörlighet för informationssamhällets tjänster mellan med- lemsstaterna. För att möjliggöra fri rörlighet föreskrivs i direktivet att leverantörerna ska tillhandahålla sina tjänster på grundval av regelverket i den medlemsstat där de är etablerade (ursprungslan- det). Medlemsstaterna får endast inom ramen för de undantag som omnämns i direktivet hindra rörligheten för de av informations- 39Rådets direktiv /552/EEG av om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sänd- ningsverksamhet för television, EGT L 298, s. 23. 40Europaparlamentets och rådets direktiv /31/EG av om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden, EGT L 178, s. 1. samhällets tjänster som har sitt ursprung i andra medlemsstater. Av ingressen till direktivet framgår således att informationssamhällets tjänster i princip bör vara underkastade rätten i den medlemsstat där tjänsteleverantören är etablerad. I artikel 3.4 i E-handelsdirekti- vet föreskrivs emellertid undantag från ursprungslandsprincipen för det fall tvingande allmänintressen gör sig gällande. Åtgärder som begränsar handeln ska alltid vara nödvändiga och proportio- nerliga. Att upprätthålla ursprungslandsprincipen har dock visat sig svårt i praktiken. I De Agostini-målet41 slog t.ex. fast att TV-direktivet inte hindrar att en medlemsstat, med stöd av generella föreskrifter om skydd för konsumenter mot vilseledande reklam, såsom förbud och ålägganden, ingriper mot en annonsör till följd av reklam som sänts från en annan medlemsstat. En förut- sättning är dock att dessa ingrepp inte hindrar återutsändning i egentlig mening av televisionssändningar som härrör från andra medlemsstater. tillade dock att även om det i direk- tivet föreskrivs att medlemsstaterna ska säkerställa fri mottagning och att de inte får begränsa återutsändning inom sina territorier av televisionssändningar från andra medlemsstater av skäl som hänger samman med TV-reklam och sponsring, innebär direktivet inte att det med nödvändighet är fullständigt uteslutet att tillämpa andra regler än de som specifikt avser sändning och distribution av pro- gram, bland annat nationella föreskrifter som på ett generellt sätt syftar till att främja konsumentskydd utan att det för den skull införs en andra kontroll av televisionssändningar utöver den som den sändande medlemsstaten är skyldig att utföra. Kommissionen har även försökt införa en generell ursprungslands- princip på tjänsteområdet. presenterade kommis- sionen sitt ursprungliga förslag till tjänstedirektiv där en sådan princip ingick. Utgångspunkten var att reglerna i ursprungslandet (landet där tjänsteutövaren är etablerad) med några få undantag skulle gälla för tjänster som tillhandahölls i andra medlemsländer. Ursprungslandsprincipens omfattning och konsekvenser var dock oklara, vilket ledde till vitt skilda tolkningar om vad den kunde 41 Dom av i de förenade målen C-34/95, C-35/95 och C-36/95, Konsu- mentombudsmannen och De , 1997, s. I-3843. innebära.42 Efter massiv kritik och omfattande diskussion i Europa- parlamentet ersattes ursprungslandsprincipen med en princip om frihet att tillhandahålla tjänster som bygger på principen om ömse- sidigt erkännande. Detta välkomnades av stats- och regerings- cheferna vid den 23–. presenterade kommissionen sitt reviderade förslag till tjänstedirektiv, vilket sedan antogs . Tjänstedirektivet syftar till att skapa en gemensam marknad för tjänster. I artikel 2.1 anges att direktivet är tillämpligt på tjänster som tillhandahålls av tjänsteleverantörer som är etablerade i en medlemsstat i Europeiska unionen. Vissa verksamheter undantas uttryckligen från direktivets tillämpningsområde (artikel 2.2–3), t.ex. icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse, finansiella tjänster, tjänster på transportområdet som omfattas av avdelning V i EG-fördraget och skatteområdet. I artikel 3.1–3 regleras hur bestämmelserna i direktivet förhåller sig till andra bestämmelser i gemenskapsrätten. Tjänstedirektivets bestämmelser kan delas in i fem områden. Nämligen bestämmelser om administrativ förenk- ling, bestämmelser som bl.a. ska säkerställa att tillstånd och vissa andra krav på etablering samt fri rörlighet för tjänsteverksamhet är motiverade och förenliga med direktivet, bestämmelser som regle- rar själva tillståndsförfarandet, bestämmelser om tjänstemottagar- nas rättigheter, bestämmelser om tjänsternas kvalitet och bestäm- melser om myndighetssamarbete mellan medlemsstaterna. Det framhålls i direktivet att medlemsstaterna ska tillämpa föl- jande grundläggande principer: a)Icke-diskriminering: krav får varken vara direkt eller indirekt diskriminerande på grundval av nationalitet eller, i fråga om juridiska personer, etableringsmedlemsstat. b)Nödvändighet: krav ska motiveras med skäl som avser allmän ordning, allmän säkerhet, folkhälsa eller miljöskydd. c)Proportionalitet: krav ska vara lämpliga för att uppnå det mål som eftersträvas och får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet. I detta sammanhang ska särskilt noteras kraven i artikel 10 i direk- tivet, vilka innebär en rad villkor för tillståndsgivning, och i artikel 42 Se Otken , I., Är vi mogna för ursprungslandsprincipen?, ERT 2004, s. 539. 13 som behandlar förfarandena och formaliteterna för tillstånds- givningen. Tillståndsförfaranden ska enligt artikel 10 grundas på kriterier som hindrar de behöriga myndigheterna från att göra en godtycklig bedömning. Kriterierna ska vara: a)icke-diskriminerande, b)motiverade av tvingande hänsyn till allmänintresset, c)proportionella i förhållande till detta syfte avseende allmän- intresset, d)tydliga och entydiga, e)objektiva, f)offentliggjorda i förväg, g)öppna för insyn och tillgängliga. När ett tillstånd beviljas ska alla beslut av de behöriga myndighe- terna, såsom avslag på en ansökan om eller återkallande av ett till- stånd, motiveras fullt ut och kunna överklagas till domstol eller annan instans för överklagande. I direktivets artikel 13 anges att förfarandena och formaliteterna för tillståndsgivningen ska vara tydliga, offentliggöras i förväg och vara utformade så att de garanterar de sökande att deras ansökan behandlas objektivt och opartiskt. De får inte verka avskräckande och inte i onödan försvåra eller försena tillhandahållandet av tjäns- ten. De ska vara lättillgängliga, och de eventuella administrativa kostnader som de kan medföra för de sökande ska vara rimliga och proportionerliga i förhållande till kostnaderna för tillståndsförfa- randena och får inte överstiga kostnaden för dessa. Ömsesidigt erkännande av yrkeskvalifikationer För att underlätta för personer att starta och utöva förvärvsverk- samhet i andra medlemsstater har ett stort antal direktiv utfärdats som syftar till ömsesidigt erkännande av examens-, utbildnings- och andra behörighetsbevis. I fråga om etablering anges i artikel 47 EG uttryckligen att sådana direktiv ska utfärdas. har anfört att denna artikel syftar till att förena etableringsfri- heten med tillämpningen av nationella regler som är berättigade med hänsyn till allmänintresset, särskilt regler om organisations- tillhörighet, behörighet, yrkesetik, kontroll och ansvar, under för- utsättning att dessa bestämmelser tillämpas utan diskriminering.43 Tanken är alltså att medlemsstaterna ömsesidigt ska erkänna var- andras examens-, utbildnings-, och andra behörighetsbevis, inte avskaffa nationella behörighetskrav.44 Vägen mot en fungerande ordning för ömsesidigt erkännande har emellertid varit lång och medfört betydande rättsutveckling både i rättspraxis och i sekundärrätten. Ömsesidigt erkännande har inte visat sig vara möjligt utan betydande grad av samordning när det gäller utbildningsnivå m.m. Ett helhetsgrepp togs när det s.k. yrkeskvalifikationsdirektivet45 antogs. Direktivet innehåller övergripande bestämmelser avseende rätten att utöva ett reglerat yrke i en annan medlemsstat än den där den formella behö- righeten till yrket har införskaffats (den s.k. yrkeskvalifikatio- nen). Syftet med direktivet är att konsolidera de befintliga direkti- ven, liberalisera tjänstereglerna, förenkla det ömsesidiga erkännan- det med stöd av gemensamma förfaranderegler samt överlag för- enkla administrationen och ge bättre rådgivning och information till medborgarna.46 I detta sammanhang ska särskilt betonas att genom direktivet införs ett förenklat erkännandeförfarande med gemensamma processuella bestämmelser som syftar till att förenkla handläggningen av ansökningar på nationell nivå. Även på detta område kompletteras sålunda systemet med ömsesidigt erkännande med gemensamma förfarandebestämmelser.47 Direktivet innebär en harmonisering av dels den övergripande administrativa proceduren för erkännande av nationella kvalifika- tioner för reglerade yrken, dels harmoniseras själva kvalifikatio- nerna för sju utvalda reglerade yrkesgrupper: arkitekter, apotekare, barnmorskor, läkare, sjuksköterskor med ansvar för allmän hälso- 43Mål 71/76 Thieffry, 1977, s. 765, punkt 12. 44Se Ingmansson, S., Erkännande av yrkeskvalifikationer inom EU, vid , nr 11/2005, s. 156. 45Europaparlamentets och rådets direktiv /36/EG av om erkännande av yrkeskvalifikationer (EUT L 255, 30.9.2005, s. 22). 46Se Ingmansson, S., Erkännande av yrkeskvalifikationer inom EU, vid , nr 11/2005, s. 225. 47Även på detta område har den rättsutveckling föregåtts av rättspraxis från . I mål C-19/92, (1993, s. I-1663, svensk specialutgåva, s. I-167) angav domstolen att ett tillståndsförfarande för ömsesidigt erkännande av doktorandstudier ska vara lättill- gängligt för alla berörda och får, bl.a., inte vara förenat med betalning av orimligt höga administrativa avgifter. Dessutom ska varje beslut av en nationell behörig myndighet som innebär att tillstånd inte beviljas kunna bli föremål för en rättslig prövning som gör det möjligt att granska beslutets laglighet i förhållande till gemenskapsrätten och att den berörda personen skall kunna få kännedom om de skäl som ligger till grund för beslutet. och sjukvård, tandläkare och veterinärer. Harmoniseringen av kva- lifikationerna för dessa sju yrken innebär inte att yrkesutövaren automatiskt kan utöva sitt yrke i en annan medlemsstat, men där- emot att yrkeskvalifikationen som sådan ska erkännas automatiskt. Härutöver ger direktivet rätt för utövare av reglerade yrken att tillfälligt utöva sitt yrke i en annan medlemsstat med användning av den yrkestitel som används i den medlemsstat där kvalifikationen har skaffats (artiklarna 5–9). Syftet med detta är att underlätta det fria tjänsteutbytet mellan länderna. I direktivet finns också, precis som i förordningen om ömsesidigt erkännande på varuområdet och i tjänstedirektivet bestämmelser om att medlemsstaterna ska införa kontaktpunkter samt om administrativt samarbete mellan myndig- heter i olika medlemsstater. Processuella garantier för företag Det kan konstateras att både rättspraxis och nyli- gen antagen sekundärrätt visar på en utveckling där principen om ömsesidigt erkännande kompletteras med förfarandebestämmelser på nationell nivå som syftar till att underlätta denna princips natio- nella tillämpning och genomslag. Detta hänger samman med en rättsutveckling från senare tid där har kompletterat likabehandlingsprincipen och också proportionalitetsprincipen som berörs i det följande med s.k. strukturella garantier. har lagt grunden för denna förvaltningsrättsliga utveckling genom att använda sig av processuella och förvaltningsrättsliga krav som kan härledas ur EU:s allmänna rättsprinciper. Denna utveckling kan skönjas framför allt i förhållande till omfattande och komplexa marknadsregleringar, såsom nationella monopol eller tillstånds- system. I dessa fall har uppställt förvaltningsrättsliga krav på i synnerhet insyn, motiveringsskyldighet och rättsmedel i syfte att se till att likabehandlingsprincipen och proportionalitets- principen får ett effektivt genomslag. För att kunna pröva om t.ex. ett offentligt tillståndssystem har diskriminerande verkningar i praktiken, måste förutsättningarna för att erhålla ett tillstånd vara klara. bör heller inte ha ett alltför stort skönsmässigt utrymme, eftersom risken för faktisk diskriminering vid tillämpningen av reglerna då ökar. Om enskilda individer därutöver ges möjlighet att klaga på beslut som missgynnar dem kan de faktiska förhållanden som de upplever som diskriminerande eller oproportionella synliggöras och För att klagorätten ska kunna fungera på detta sätt krävs självfallet att beslutsorganet motiverar sina beslut. Kommissionen tycks numera ha samma utgångspunkt i förslag till nya rättsakter. Det förvaltningsrättsliga krav som framträder i framför allt den nya förordningen om ömsesidigt erkännande på varuområdet och i tjänstedirektivet återspeglar en längre tids rätts- utveckling i praxis som kan iakttas på många olika områden.48 Mot denna bakgrund är det sannolikt att kommissionen inte arbetar lika hårt för att införa den s.k. ursprungslandsprincipen på nya områden och kanske inte heller med att förmå medlemssta- terna att införa klausuler om ömsesidigt erkännande i nationell rätt på alla relevanta rättsområden. 2.3.5Reglering eller avreglering? Ingen av de ovan nämnda principerna innebär dock att medlems- staterna avstår sin regleringskompetens. Reglerna på marknaden är fortfarande nationella, men långtgående krav ställs på ömsesidigt erkännande av olika nationella regler och därmed också på ömsesi- digt förtroende mellan medlemsstaterna. Genom att nationella skillnader kvarstår skapas också s.k. regleringskonkurrens. Företag och enskilda individer kan utnyttja ekonomiska fördelar som de finner i vissa länder och anpassa sin ekonomiska verksamhet där- efter. Regleringskonkurrens kan också skapa incitament för med- lemsstaterna att förbättra företagsklimatet och skapa goda villkor för arbetstagare. Förespråkarna för regleringskonkurrens menar att detta är en dynamisk och innovativ process som leder till bättre regler och bibehållna kulturella skillnader (race to the top). Dessa tankar har varit tongivande i där konkurrens mellan delstater- nas lagstiftning har uppmuntrats inom vissa lagstiftningsområden, t.ex. bolagsrätten. Liknande tankar fanns också med i bilden när EU:s ursprungliga fördrag togs fram. Kritiker menar dock att regleringskonkurrens inte leder till bättre regler, utan bara till regler som ger sämre socialt skydd, s.k. social dumpning (race to the bottom). Regelverket kring EU:s inre marknad har mot denna bak- grund allt mindre baserats på förhoppningen om en fungerande regleringskonkurrens. Gemenskapslagstiftaren ingriper i allt högre 48 Jfr Hettne, J. Rättsprinciper som styrmedel – Allmänna rättsprinciper i (Juridik 2008), där det talas om en förvaltningsrättslig dimension av fri rörlighet, s. 121 ff. grad på marknaden för att skydda angelägna intressen som konsu- mentskydd, arbetarskydd, miljöskydd och folkhälsa och inte bara för att säkerställa att konkurrensen fungerar. Den ovan berörda principen om ömsesidigt erkännande brukar ses som en form av decentralisering av beslutfattandet inom EU, i enlighet med subsidiaritetsprincipen. Den ger enligt detta synsätt utrymme för en hälsosam regleringskonkurrens mellan rättsord- ningar, där företagsetableringar fungerar som en barometer på den grad av gemensam reglering som krävs för att uppnå en fungerande marknad.49 En sådan regleringskonkurrens kan emellertid både höja och sänka den gemensamma standarden. Som framgått är principen om ömsesidigt erkännande inte absolut och tillämpas inte heller automatiskt. rättspraxis om tvingande hänsyn till allmänintresset, som rättfärdigar begränsningar i den fria rörlighe- ten, utgör ett nödvändigt korrektiv till en strikt tillämpning av det ömsesidiga erkännandet.50 Mot denna bakgrund förverkligas den inre marknaden i relativt stor utsträckning genom att olikheterna i medlemsstaternas lag- stiftning jämnas ut genom tillnärmning eller harmonisering. Har- monisering innebär inte att EU-institutionerna behöver ta över medlemsstaternas regleringskompetens helt och hållet men skapar bättre förutsättningar för både ömsesidigt erkännande av de natio- nella regler som kvarstår vid sidan av de europeiska reglerna och ett ökat ömsesidigt förtroende mellan medlemsstaterna. I många fall beslutas det sålunda inom ramen för EG-samarbetet om harmoni- sering till en viss miniminivå och överlåts åt medlemsstaterna att utforma resterande regler själva. Olika former av harmonisering berörs i avsnitt 4.2. tidigare nämnda avgörande i målet Cassis de fick stor betydelse för harmoniseringsarbetet. Genom domen i detta mål kan domstolen sägas ha preciserat på vilka områden harmonisering behöver tillgripas och vilka som kan läm- nas åt ett ömsesidigt erkännande på varuområdet. Mot bakgrund av domstolens dom angav , i ett officiellt meddelande, en bestämd politik för sin fortsatta harmoniseringsverksamhet.51 49Mattera, A., LUnion européenne assure le respect des identitiés nationales, régionales et locales, en particulier par lapplication et la mise en oeuvre du principe de la reconnaissance mutuelle – (Un Article 12 A à introduire dans le futur Traité? ), Revue du Droit de lUnion Européenne, 2/2002, s. 50Se TemaNord 2003:534, Principen om ömsesidigt erkännande och ursprungslandsprincipen i gemenskapsrätten, , s. 66. 51Meddelande avseende konsekvenserna av domstolens dom i målet Cassis de (EGT C 256, 3.10.1980, s. 2). Detta arbete kom att inriktas enbart på sådana nationella före- skrifter vars handelshindrande effekter var godtagbara enligt de av domstolen angivna kriterierna. De områden som inte omfattas av harmonisering och som alltså kan lämnas åt ett ömsesidigt erkännande har senare blivit föremål för ökad kontroll av kommissionen. Ett informationssystem har upprättats som syftar till att säkerställa att nya nationella regler eller standarder som ställer krav på varor inte leder till handelshin- der som inte är nödvändiga för att uppfylla de väsentliga kraven enligt artikel 30 EG eller kriterierna i målet Cassis de Dijon.52 Ruti- ner har utvecklats för ett nära samarbete mellan kommissionen och medlemsstaterna vid utarbetandet av sådana föreskrifter. Genom proceduren får kommissionen information om pågående nationell regelgivning och kan därigenom lättare bedöma om en harmonise- ring av de nationella föreskrifterna är nödvändig. Informationsför- farandet för tekniska regler och standarder berörs närmare under avsnitt 7.2 nedan. 2.4Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse En viktig fråga för den inre marknadens framtid är också synen på s.k. tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse omtalas i artikel 16 EG och i artikel 36 i stad- gan om grundläggande rättigheter. Dessa tjänster är betydelsefulla för att upprätthålla unionens gemensamma värderingar och för att främja social och territoriell sammanhållning inom EU. Det anges i artikel 16 EG att gemenskapen och medlemsstaterna, var och en inom ramen för sina respektive befogenheter och inom fördragets tillämpningsområde, ska sörja för att sådana tjänster utförs på grundval av principer och villkor som gör det möjligt för dem att fullgöra sina uppgifter.