sou · GXB323 · 2009-03-03 00:00:00 — Huvudregeln, som är tillämplig på förelägganden enligt tobaks- lagen, är att frågor om utdömande av viten prövas av länsrätt på ansökan av beslutsmyndigheten och att ansökan görs hos läns- rätten i det län där myndigheten är belägen. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. beslutar själv om ansökan om vitets ut- tagande ska göras eller inte. Det finns inte några i lag angivna riktlinjer om när ansökan ska göras utan myndigheten får göra en bedömning i varje enskilt fall. Myndigheten kan vid sin bedömning komma fram till att föreläggandet kan tillämpas exakt efter sin ordalydelse. Denna situation uppkommer främst om det efter föreläggandets meddelande tillkommit nya omständigheter. Vidare kan beslutsmyndighetens bedöma sannolikheten för att en länsrätt skulle bifalla en talan om vitets utdömande. Beslutsmyn- digheten får också överväga om det är lämpligt eller skäligt att påkalla vitets utdömande.7 Prövningen av ett mål om vitets utdömande brukar innefatta ställningstaganden till flera olika frågor. Dessa framträder på olika stadier av målets handläggning. På ett tidigt stadium brukar frågor om vitesföreläggandets beskaffenhet uppkomma. Föreläggandet måste nämligen både till form och innehåll kunna läggas till grund för en dom eller ett beslut om vitets uttagande. Därefter brukar handläggningen inriktas på att utreda frågan huruvida adressaten brutit mot föreläggandets föreskrifter och om han i så fall haft giltig ursäkt för sitt handlande. Om utredningen så långt visat att det inte föreligger hinder att ta ut vitet, kan den fortsatta pröv- ningen av målet också omfatta frågor om huruvida nya omständlig- heter, som tillkommit efter tidsfristens utgång, kan ha gjort före- läggandet obehövligt. får storleken av det belopp som ska tas ut bestämmas och därvid kan uppkomma frågor om jämkning av beloppet.8 3.7Brottsbalkens bestämmelser om påföljdsbestämning I utredningens uppdrag ingår att överväga om ett nytt system kan införas med sanktioner i en stegrande skala, dvs. att mer ingripande åtgärder sker först efter ett visst antal överträdelser. Vidare ska ut- redningen överväga om det bör göras en åtskillnad mellan närings- idkaren och butiksbiträdet så att näringsidkaren kan drabbas av mer ingripande åtgärder än butiksbiträdet. Av direktiven framgår inte vad som avses om begreppet sanktioner. Utredningen kommer därför att behandla såväl förvaltningsrättsliga som straffrättsliga sanktioner. Som en bakgrund till avsnittet om straffrättsliga sanktioner (se avsnitt 8.2) kan det finnas skäl att belysa de allmänna bestämmel- serna i BrB som styr vilken straffrättslig påföljd som ska dömas ut (påföljdsbestämning). Nedan följer en kortfattad beskrivning av på- följdsbestämningsprocessen som på grund av ämnets komplexitet inte gör anspråk på att vara heltäckande.9 Till exempel berörs inte de sär- skilda regler för påföljdsbestämning som gäller ungdomar och psykiskt störda lagöverträdare. 1.Den första åtgärden i påföljdsbestämningsprocessen är att ta ställ- ning till vilken straffskala som är tillämplig. För samma brott kan flera straffskalor vara föreskrivna, beroende på om brottet i det enskilda fallet är att anse som ringa, av normalgraden eller grovt.10 Valet av tillämplig straffskala är inte beroende av om den tilltalade har gjort sig skyldig till brott. 2.Den tillämpliga straffskalan anger brottets abstrakta straffvärde. Om det är fråga om flera brott, tillämpas 26 kap. 2 § BrB, av vilken följer att straffskalan i vissa fall kan sträcka sig över det högsta straffet som är föreskrivet för det svåraste av brotten. 3.Utifrån det abstrakta straffvärdet ska domstolen fastställa det kon- kreta straffvärdet. Vid bedömningen av straffvärdet ska de regler som finns i 29 kap. 1–3 §§ BrB tillämpas. I 29 kap. 1 § andra stycket anges att vid bedömningen av straffvärdet ska särskilt be- aktas den skada, kränkning eller fara som gärningen har inne- burit, vad den tilltalade insett eller borde insett om detta samt de avsikter eller motiv som han haft. I 29 kap. 2 och 3 §§ BrB finns en uppräkning av försvårande respektive förmildrande om- 9Redogörelsen bygger i huvudsak på SOU 2008:85, s. 268 ff. och Borgeke, s. 34 ff. 10För olovlig tobaksförsäljning finns endast en tillämplig straffskala; det finns inte något grovt brott och ringa gärning är inte straffbelagd, se avsnitt 3.1.5. ständigheter som särskilt ska beaktas vid bedömningen av straff- värdet. Ett exempel på en försvårande omständighet är om den till- talade förmått någon annan att medverka till brottet genom all- varligt tvång, svek eller missbruk av dennes ungdom, oförstånd eller beroendeställning. Ett annat exempel är om brottet utgjort ett led i en brottslig verksamhet som varit särskilt noggrant plan- lagd eller bedrivits i stor omfattning och i vilken den tilltalade spelat en betydande roll. Med förmildrande omständigheter avses bl.a. om den tilltalades handlande stått i samband med hans eller hennes uppenbart bristande utveckling, erfarenhet eller omdömes- förmåga. Inte sällan finns också i den tillämpliga straffbestäm- melsen angivet olika omständigheter som ska beaktas vid bestäm- mandet av straffvärdet. 4.Sedan domstolen har fastställt brottslighetens straffvärde ska detta läggas till grund för straffmätningen. Av bestämmelserna i 29 kap. 4, 5 och 7 §§ BrB följer att det vid straffmätningen finns möjlighet att beakta andra förhållanden än brottslighetens straffvärde. 5.Enligt 29 kap. 4 § BrB får domstolen i skälig utsträckning ta hän- syn till om den tilltalade tidigare gjort sig skyldig till brott. I sådana fall kan straffet sättas över vad som följer av straffvärdet. Detta gäller dock inte om återfallet i brott kan beaktas tillräck- ligt genom val av en strängare påföljd eller genom förverkande av villkorligt medgiven frihet. 6.I 29 kap. 5 § BrB finns angivet ett antal s.k. billighetsskäl som kan beaktas i mildrande riktning vid straffmätningen. Straffet kan när någon sådan omständighet föreligger sättas under vad som följer av den tillämpliga straffskalan. 7.Längden av det straff som blir resultatet vid tillämpningen av den nu angivna ordningen brukar benämnas brottets eller brotts- lighetens straffmätningsvärde. Straffmätningsvärdet uttrycks i böter av viss storlek eller fängelse av viss längd eller på livstid. Straffmätningsvärdet utgör en viktig faktor vid påföljdsvalet, som är nästa steg i påföljdsbestämningsprocessen. Med påföljd avses enligt 1 kap. 3 § BrB straffen böter och fängelse samt villkorlig dom, skydds- tillsyn och överlämnande till särskild vård. Uppräkningen av påföljder kompliceras av det faktumet att det förekommer olika påföljdskombi- nationer, påföljder med olika föreskrifter och olika typer av över- lämnande till särskild vård. Regleringen av valet av påföljd finns i 30–32 kap. BrB. Grund- läggande för påföljdsvalet är 30 kap. 4 §. Enligt denna bestämmelse ska rätten vid påföljdsvalet fästa särskilt avseende vid omstän- digheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Därvid ska rätten beakta sådana omständigheter som nämns i 29 kap. 5 §, de s.k. billighetsskälen (se punkten 6 ovan). Som skäl för fängelse får rätten beakta brottslighetens straffvärde och art samt att den till- talade tidigare gjort sig skyldig till brott. När det gäller betydelsen av brottslighetens straffvärde bör det noteras att även om det i lagtexten anges att det som ska beaktas är straffvärdet, det i praktiken är straffmätningsvärdet (se ovan punkten 7).11 Som riktvärde gäller att när straffmätningsvärdet mot- svarar fängelse ska påföljden regelmässigt bestämmas till fängelse. Vid straffmätningsvärden motsvarande fängelse men inte gäller normalt en presumtion för fängelse. Om straffmätningsvärdet understiger fängelse utgör straffmät- ningsvärdet i sig inte tillräckliga skäl för att döma till fängelse, om inte även andra omständigheter talar för denna påföljd. Med brottslighetens art avses att brottsligheten karaktäriseras av vissa omständigheter som, främst av allmänpreventiva skäl, normalt motiverar att fängelsestraff. Bland sådana omständigheter kan nämnas att brottsligheten har fått en större utbredning, att brottsligheten är svår att förebygga och upptäcka eller om brottet innebär ett åsidosättande av respekten för rättsväsendet. Bland brottstyper som ofta leder till fängelse med hänvisning till brottets art kan nämnas mened, jaktbrott, grovt rattfylleri, vapenbrott, narkotikabrott, skatte- brott, misshandel, våld eller hot mot tjänsteman och bokförings- brott. Den styrka med vilken brottets art talar för fängelse (art- värde) varierar mellan olika fall. Exempelvis har mened och jakt- brott i allmänhet högt artvärde medan bokföringsbrott vanligen har lågt artvärde. Med tidigare brottslighet avses sådan brottslighet som den till- talade har lagförts för (dom, strafföreläggande eller åtals- underlåtelse). brottslighet påverkar påföljdsvalet med olika styrka. Vid bedömningen av återfallets betydelse för påföljdsvalet beaktas faktorer som tidsförhållandet mellan tidigare och aktuell brottslighet, om tidigare och aktuell brottslighet är likartad eller inte och allvaret i den tidigare brottsligheten. 11 Borgeke, s. 235 f. De angivna skälen för fängelse – brottslighetens straffvärde och art samt återfall i brott – ska vägas samman. Detta innebär att även om inte något av skälen ensamt utgör tillräckligt skäl för fängelse kan de tillsammans utgöra tillräckliga skäl för en sådan påföljd. Rättens val av påföljd bygger på en samlad avvägning av omstän- digheter som talar för respektive mot fängelse. Om rätten kommer fram till att böter eller fängelse bör väljas som påföljd bestäms boten eller fängelsestraffets längd normalt i enlighet med straffmätnings- värdet. Även i övriga fall brukar straffmätningsvärdet avspegla sig i påföljden. påbörjade sitt arbete . I utredningens uppdrag ingick bl.a. att överväga och föreslå förändringar i straff- lagstiftningen i syfte att åstadkomma en straffmätning som markerar en skärpt syn på allvarliga våldsbrott samt att överväga förändringar som ger en större spännvidd vid straffmätningen för brott i all- mänhet när det har funnits försvårande och förmildrande omstän- digheter. I denna del av uppdraget ingick att överväga betydelsen av flerfaldig brottslighet (att gärningsmannen har gjort sig skyldig till flera brott) och återfall i brott (att gärningsmannen har dömts för brott). överlämnade sitt slutbe- tänkande Straff i proportion till brottets allvar (SOU 2008:85) till regeringen. förslag innebär bl.a. att rätten vid påföljds- bestämningen ska ta större hänsyn till om det finns försvårande eller förmildrande omständigheter samt att återfall i brott ska leda till strängare straff på ett mer konsekvent sätt . Betänkandet bereds inom . Med förverkande avses en särskild rättsverkan av brott, nämligen att äganderätten till egendom fråntas en juridisk eller fysiskt person och övergår till någon annan, vanligtvis staten. Allmänna regler om förverkande finns i 36 kap. BrB. Där regleras bl.a. vad som kan förverkas, under vilka förutsättningar förverkande får beslutas och mot vem talan om förverkande kan föras. I andra författningar finns det regler om förverkande som kompletterar eller helt eller delvis ersätter reglerna i 36 kap. BrB. Inom specialstraff- rätten finns det bl.a. regler om förverkande som innebär att för- verkande kan beslutas på annan grund eller riktas mot annan per- son än vad som gäller enligt BrB. Sådana regler finns bl.a. i 11 kap. alkohollagen (se avsnitt 3.4.4) och 12 § lagen om nikotinläkemedel (se avsnitt 3.5.4). Som anges i avsnitt 3.1.5 finns det inga bestämmelser om för- verkande i tobakslagen. Möjligheterna till förverkande i dessa fall med stöd av BrB:s bestämmelser är också begränsad. Bestämmelser som reglerar när ett förverkande får ske och vilken egendom som får förverkas finns i 36 kap. 1-4 §§ BrB. Det gäller bl.a. utbyte av brott och hjälpmedel vid brott. I 36 kap. 5 § BrB finns bestämmelser som reglerar hos vem för- verkande får ske. Lagrummet gäller, om inte annat anges, även för- verkande som sker med stöd av specialstraffrättsliga bestämmelser. Det bör noteras att lagrummet endast gäller förverkande till följd av brott. Enligt paragrafen får förverkande endast ske hos gärningsmannen eller annan som medverkat till brottet, den i vars ställe gärningsmannen eller annan medverkande var (exempelvis arbetsgivare), den som genom brottet beretts eller näringsidkare som avses i 4 §, och den som efter brottet förvärvat egendomen genom bodelning eller på grund av arv eller testamente eller genom gåva eller som efter brottet förvärvat egendomen på annat sätt och därvid haft vet- skap om eller skälig anledning till antagande om egendomens sam- band med brottet. Tillhörde egendomen vid brottet inte någon av dem som anges ovan får den inte förklaras förverkad. 3.9Bestämmelser om minderåriga arbetstagare I 5 kap. arbetsmiljölagen (1977:1160) finns bestämmelser som syftar till att minderåriga ska skyddas i arbetslivet. Enligt 5 kap. 3 § första stycket arbetsmiljölagen får sålunda en minderårig inte anlitas för att utföra arbete på ett sätt som medför risk för olycksfall eller för överansträngning eller annan skadlig inverkan på den minderåriges hälsa eller utveckling. Arbetarskyddsstyrelsen (nu ) har beslutat vissa föreskrifter om minderåriga (1996:1). Föreskrifterna har med- delats med stöd av 18 § arbetsmiljöförordningen (1977:1166). Enligt 2 § i dessa föreskrifter ska arbetsuppgifter för minderåriga väljas med stor omsorg. Särskild hänsyn ska tas till den minderåriges fysiska och psykiska förutsättningar för arbetet. Betryggande säker- het ska ges mot bl.a. olycksfall och andra förhållanden som kan medföra skadlig inverkan på den minderåriges hälsa eller utveckling i fysiskt, psykiskt eller socialt avseende. Vidare sägs att den som anlitar en minderårig ska se till att arbetet sker under ledning och tillsyn av lämplig person samt försäkra sig om att det finns till- fredställande rutiner för hur minderåriga ska introduceras och handledas. I föreskriften finns allmänna råd om tillämpningen av föreskriften. Vissa arbeten kan enligt dessa allmänna råd innebära en oacceptabel påfrestning från psykisk eller social synpunkt. Exempel kan vara att arbeta helt ensam utan kontakt med arbets- kamrater eller handledare. När det gäller ensamarbete finns även särskilda regler för minderåriga i Arbetarskyddsstyrelsens föreskrifter om ensamarbete (AFS 1982:3). I enlighet med dessa får minder- åriga inte anlitas för riskfyllt eller starkt psykiskt påfrestande ensamarbete. Exempel härpå kan vara arbete som innebär över- fallsrisk, t.ex. ensamarbete i kvällsöppna butiker, kiosker eller lik- nande (jfr Arbetarskyddsstyrelsens allmänna råd om tillämpningen av föreskrifterna, AFS 1996:1, om minderåriga). Enligt direktiven ska utredningen studera tobakslagstiftningen i några länder som är jämförbara med . Utredningen har valt att studera tobakslagstiftningen i våra nordiska grannländer samt i några andra europeiska länder nämligen , , Neder- länderna, och . Utredningen har också stu- derat lagstiftningen i , med tonvikt på provinserna och . Utredningens avsikt är inte att ge en komplett redogörelse för tobakslagstiftningen i dessa länder. I stället har utredningen valt att studera de områden som bedöms ha relevans för utredningens arbete. Detta innebär att utredningen helt inriktar sig på detaljhandeln med tobak. Inom detta område fokuserar utredningen på dels vissa gene- rella frågor som t.ex. krav för att bedriva detaljhandel samt tillsyn och sanktioner, dels mera specifika frågor gällande förbud att sälja tobak till unga. Regler om exponering, marknadsföring, märkning och begränsning av rökning på vissa platser berörs alltså inte såvida de inte har direkt samband med förbud att sälja tobak till unga. I är det förbjudet och straffbelagt att sälja tobak och varor som vanligtvis används i samband med tobaksrökning (t.ex. rökpipa) till den som inte har fyllt . Myndigheten som har ansvar för tobaksfrågor () rekommenderar att det på försäljningsstället ska finnas en skylt med information om förbudet. Detta är dock inget krav. Det är inte förbjudet att sälja tobak till en vuxen vars avsikt är att lämna över varan till någon som inte har fyllt och det är inte förbjudet för unga att köpa eller inneha tobaksvaror. Det krävs inte att butiksbiträdet ska ha uppnått en viss ålder för att få sälja tobak. Cigaretter får inte säljas i form av lösa cigaretter. Det finns dock inga regler om att cigaretter endast får säljas i förpackningar med ett minimiantal cigaretter. Det finns inget krav på tillstånd eller anmälan för att få bedriva detaljhandel med tobaksvaror. Det finns inte heller några restrik- tioner beträffande var detaljhandel med tobak får äga rum. Som nämnts ovan har ansvar för tobaksfrå- gor men varken denna myndighet eller någon annan myndighet har särskilt ansvar för tillsyn över bestämmelsen om åldersgräns. Den som inte följer bestämmelsen kan följaktligen inte åläggas några administrativa sanktioner. Däremot kan straffansvar utdömas. Påföljden är böter. Vid bestämmandet av botens storlek ska sär- skild hänsyn tas till om det är fråga om en grov eller upprepad överträdelse. Endast näringsidkaren och dennes företag kan straf- fas. Ett butiksbiträde som säljer tobak till en minderårig kan alltså inte dömas till ansvar. träder flera förändringar i kraft i den finska tobakslagen (lagen om åtgärder för inskränkande av tobaksförsälj- ning 693/1976). I de närmaste styckena finns en beskrivning av den nuvarande regleringen. Därefter följer en sammanfattning av de viktigaste förändringarna. Det är förbjudet att sälja eller på annat sätt överlåta tobak och tobakspipor till den som inte har fyllt . På försäljningsstället ska finnas en skylt med information om förbudet. Det är inte för- bjudet att sälja tobak till en vuxen vars avsikt är att lämna över varan till någon som inte har fyllt . Införande av en sådan bestämmelse, liksom en bestämmelse som föreskriver att butiksbi- trädet ska ha uppnått en viss ålder för att få sälja tobak, utreds emellertid . Det är inte förbjudet för unga att köpa eller inneha tobaksvaror. Näringsidkare som säljer tobak ska ha ett egenkontrollprogram som syftar till att åldersgränsen efterlevs. Cigaretter, rulltobak och cigariller får endast säljas i förpackningar som uppfyller vissa krav på bl.a. märkning. Styckevis försäljning är alltså inte tillåten. Det finns emellertid inte någon reglering av det antal cigaretter som får säljas i en förpackning. Det finns inget krav på tillstånd eller anmälan för att få bedriva detaljhandel med tobaksvaror och det finns inga restriktioner beträffande var detaljhandel med tobak får ske. Försäljning av tobak och tobakspipor får ske genom automat endast om försälj- ningen sker under övervakning. Automaten ska vara placerad så att användningen av den kan övervakas fortlöpande. På liknande sätt som i har en statlig myndighet (Social- och hälsovårdens produkttillsynscentral) centralt tillsynsansvar över detalj- handeln med tobak medan länsstyrelserna och kommunerna har regio- nalt respektive lokalt tillsynsansvar. För styrningen och samordningen av tillsynen enligt tobakslagen har Social- och hälsovårdens produkt- tillsynscentral utarbetat ett tillsynsprogram. Kommunerna använder sig av en tillsynsplan. Kommunerna får ta ut en avgift för sin tillsyn. Vid bristande efterlevnad av bestämmelserna om tobaksförsäljning kan kommunen förbjuda försäljning. Sker inte rättelse inom utsatt tid ska kommunen, beroende på vilken bestämmelse som överträtts, anmäla detta till antingen åklagarmyndigheten eller Social- och hälso- vårdens produkttillsynscentral. Den som vid upprepade tillfällen i strid mot kommunens förbud inte följer bestämmelsen om åldersgräns, inte upprättar en plan för egenkontroll av åldersgränsen eller inte följer bestämmelsen om tobaksförsäljning genom automat kan dömas till böter. Beroende på förhållandena i det enskilda fallet kan såväl butiks- biträdet som butiksinnehavaren eller motsvarande person dömas till ansvar. Krav på tillstånd införs. Endast den som har tillstånd från den kommun där försäljningen sker får bedriva detaljhandel med tobak. Tillståndet gäller som huvudregel tills vidare, men kan tidsbegränsas om verksamheten till sin karaktär är tidsbegränsad. Tillstånd ska beviljas om sökanden har lagt fram ett godtagbart egenkontrollprogram, en redogörelse för placeringen av tobaks- varor vid försäljningsdisken som uppfyller bestämmelserna i tobakslagen och om sökanden kan kontrollera försäljningen på ett tillfredsställande sätt. En ytterligare förutsättning för tillstånd är att sökanden har erlagt föreskriven ansökningsavgift. Kommunen ges rätt att återkalla ett tillstånd att bedriva detaljhan- del med tobaksvaror eller permanent. Återkallelse (–) kan ske om tillståndsinnehavaren, trots påpekande, inte följer bestämmelserna om tobaksförsäljning. Per- manent återkallelse kan ske om tillståndsinnehavaren, trots påpe- kande, inte följer bestämmelserna om tobaksförsäljning och över- trädelsen upprepas eller är uppsåtlig eller är att bedöma som grov. Ett tillstånd som har återkallats permanent kan på ansökan beviljas på nytt tidigast efter återkallandet. Ett register över näringsidkare som har beviljats eller ansökt till- stånd att bedriva detaljhandel införs. Registret ska föras av Social- och hälsovårdens produkttillsynscentral och kommunerna. Små förpackningar cigaretter, rulltobak och cigariller förbjuds. För- packningarna ska innehålla minst 20 cigaretter, rulltobak eller 10 cigariller. Vissa straffbestämmelser skärps. Den som inte följer bestämmelsen om åldersgräns eller bestämmelsen om tobaksförsäljning genom automat kommer, liksom tidigare, att kunna dömas till böter. Det tidigare kravet på att överträdelse ska ha skett vid upprepade tillfäl- len i strid mot kommunens förbud tas emellertid bort. Den som bedriver detaljhandel med tobaksvaror utan tillstånd ska kunna dömas till böter. I är det förbjudet och straffbelagt att sälja eller på annat sätt överlåta tobaksvaror till den som inte har fyllt . Förbudet gäl- ler också varor som utseendemässigt liknar en tobaksvara och som inbjuder till tobaksbruk (t.ex. chokladcigaretter). Det är också för- bjudet och straffbelagt att lämna ut tobaksvaror eller tobakslik- nande varor till en vuxen om varan är avsedd att lämnas över till någon som inte har fyllt . Det krävs inte att det på försälj- ningsstället ska finnas en skylt med information om dessa förbud. Det är inte förbjudet för unga att köpa eller inneha tobaksvaror. Endast den som har fyllt får sälja tobaksvaror. Detta krav gäl- ler dock inte om en person som har fyllt har daglig tillsyn över försäljningen. Cigaretter får inte säljas i form av lösa cigaret- ter. Det finns dock inga regler om att cigaretter endast får säljas i förpackningar med ett minimiantal cigaretter. Det finns inget krav på tillstånd eller anmälan för att få bedriva detaljhandel med tobaksvaror. Det finns inte heller några restrik- tioner när det gäller var detaljhandel med tobak får äga rum. För- säljning får emellertid inte ske genom automat. Ingen myndighet har särskilt ansvar för tillsyn över bestämmel- serna om åldersgräns. Den som inte följer bestämmelserna kan inte åläggas några administrativa sanktioner utan kan i stället dömas till straffansvar. Påföljden är böter. Helsedirektoratet inom Helse- og Omsorgsdepartementet är tillsynsmyndighet vad gäller förbudet mot styckförsäljning av cigaretter. Vid misskötsamhet kan direkto- ratet meddela föreläggande om rättelse och förena föreläggandet med vite. Bestämmelsen om styckförsäljning är också straffsank- tionerad. Påföljden är böter. har en ny tillsynsordning för tobaksförsäljning utretts inom Helse- og Omsorgsdepartementet. sände departementet ut ett förslag på remiss (s.k. høringsnotat) till berörda instanser. Förslaget innehöll fyra olika alternativ: