sou · GXB35 · 2009-02-03 00:00:00 — Bestämmelserna i personuppgiftslagen utgör dock endast sekundära gallringsregler för myndigheterna. Enligt 2 § personuppgiftslagen gäller avvikande bestämmelser i en annan lag eller i en annan förordning före personuppgiftslagen. Sådana avvikande bestämmelser som avses i 2 § personuppgiftslagen finns ofta i s.k. registerförfattningar. Registerförfattningarna reglerar inrättandet av viktigare register på vissa verksamhetsområden inom den offentliga sektorn och för vilka ändamål myndigheterna får behandla samt utbyta information från dessa. Den bakomliggande tanken är att myndighetsregister med ett stort antal registrerade och med ett känsligt innehåll ska regleras särskilt och att detta ska ske i lag. Följden är att vi har en omfattande särreglering på myndighetsområdet. Registerförfattningarna har bl.a. till syfte att ge enskilda ett skydd mot att deras personliga integritet kränks genom behandling av personuppgifter. Författningarna behandlar dels på vilket sätt informationen får lämnas ut (i pappersform eller elektroniskt), dels formen för utlämnandet (genom direktåtkomst eller genom medium för automatiserad behandling). Det finns uppskattningsvis omkring 200 registerförfattningar. Ett ofta diskuterat problem med registerförfattningarna är att begreppen direktåtkomst och utlämnande på medium för automatiserad behandling regleras olika i olika författningar. Därtill kommer att den tekniska utvecklingen har fört med sig att gränsen mellan dessa metoder för utlämnande i elektronisk form i viss mån har suddats ut (2006:1, Elektroniskt informationsutbyte – myndighetsgemensamma rättsfrågor, s. 78 ff.). Patientdatalagen (2008:355) tillämpas vid vårdgivares behandling av personuppgifter inom hälso- och sjukvården. Lagen innehåller bestämmelser om skyldighet att föra patientjournal (1 kap. 1 §). Liksom i personuppgiftslagen föreskrivs i patientdatalagen gallring av handlingar av hänsyn till den personliga integriteten. Här ges också en möjlighet för patienten att i särskilda fall få en journal förstörd av hänsyn till patientens integritet. Enligt 8 kap. 4 § får under vissa förhållanden på ansökan av bland andra patienten besluta att patientjournalen helt eller delvis ska förstöras. En förutsättning för att ska förordna om förstörelse är dels att godtagbara skäl kan anföras, dels att journalen uppenbarligen inte behövs för patientens vård och det inte heller finns uppenbara skäl ur allmän synpunkt att bevara journalen. Ett godtagbart skäl kan vara att ett sparande av journalen medför en psykisk belastning för patienten, vilket kan vara fallet om uppgifter i den är kränkande, ömtåliga, osanna eller annars missvisande (se prop. 1984/85:189 s. 29 f. och 49 f.). Ett beslut av om journalförstöring innebär att samtliga journalhandlingar som innehåller uppgifter som enligt beslutet ska förstöras omfattas. Förstöring ska ske av både originalhandlingen och kopia eller avskrift, då syftet är att utplåna uppgifterna. Även kopior eller avskrifter som förvaras på annat håll än inom hälso- och sjukvården ska förstöras. Det kan exempelvis röra sig om en kopia hos eller hos domstol. Följden härav blir att journalhandling som finns hos annan än den som ansvarar för journalen måste begäras åter (se prop. 2007/08:126 s. 100). I samband med lagstiftningsärendet bakom patientdatalagen berördes frågan om att uppgifter i elektroniska journaler vilka förstörs ibland kan finnas kvar i ett backupsystem. Regeringen påtalade att det är av vikt att det finns rutiner för att säkerställa att förstöringen även omfattar eventuella uppgifter i backupkopior (prop. 2007/08:126 s. 100). Efter bemyndigande i bl.a. patientdataförordningen (2008:360) har utfärdat föreskrifter (SOSFS 2008:14) om informationshantering och journalföring i hälso- och sjukvården. I föreskrifternas 4 kap. ges vissa anvisningar kring rutiner för hantering av patientuppgifter. Enligt föreskrifter ska rutinerna för hantering av patientuppgifter säkerställa att det går att förstöra de patientuppgifter som enligt 8 kap. 4 § patientdatalagen ska förstöras och att detta gäller även om uppgifterna finns lagrade i ett centralt eller lokalt register inom vården, finns säkerhetskopierade eller är överförda till något annat medium för lagring (4 kap. 10 §). Således framgår det uttryckligen genom föreskrifter att även uppgifter i t.ex. en säkerhetskopia måste förstöras. I säkerhetsskyddslagen (1996:627) finns bestämmelser med syfte att förebygga att uppgifter som omfattas av sekretess och som rör rikets säkerhet röjs, ändras eller förstörs. Lagen gäller vid verksamhet hos bl.a. staten, kommuner och landsting. Säkerhetsskyddslagen ställer krav på att det i verksamhet hos myndigheter som omfattas av lagen finns ett säkerhetsskydd vilket skyddar mot bl.a. spioneri, sabotage och terroristbrott. Säkerhetsskyddsförordningen (1996:633) innehåller tillämpningsföreskrifter till säkerhetsskyddslagen. Med stöd av 43 och 44 §§ säkerhetsskyddsförordningen har utfärdar föreskrifter och allmänna råd (RPSFS 2004:11) om säkerhetsskydd. Beträffande gallring av allmänna handlingar stadgas att för de statliga myndigheterna gäller de särskilda bestämmelser om gallring som meddelats av (17 §). I 18 § föreskrivs vidare att förstöring av en hemlig handling i skrift eller bild ska ske så att åtkomst och återskapande av uppgifterna omöjliggörs samt att förstöringen ska dokumenteras. Med hemlig handling avses handling som innehåller hemlig uppgift, dvs. uppgift som omfattas av sekretess enligt sekretesslagen och som rör rikets säkerhet (4 § säkerhetsskyddsförordningen). I enlighet med föreskrifter avses med hemlig handling vidare, om inte annat anges, såväl allmän handling som icke allmän handling (3 §). 2.4.5God offentlighetsstruktur på IT-verksamheten I 15 kap. 9–12 §§ sekretesslagen ges föreskrifter som ska medverka till att myndigheterna håller en s.k. god offentlighetsstruktur i fråga om sin IT-verksamhet. Dessa regler utgör ett komplement till regleringen om registrering av allmänna handlingar och om bildande av arkiv. Enligt 9 § ska myndigheter som i sin verksamhet använder automatisk databehandling ordna denna verksamhet med beaktande av rätten att ta del av allmänna handlingar. Myndigheten ska särskilt beakta att allmänna handlingar bör hållas åtskilda från andra handlingar. Vidare bör skyddet av sekretessbelagda uppgifter i upptagningar som är allmänna handlingar vara sådant att insynen inte försvåras. Därutöver sägs att uppgifter i upptagningar som är allmänna handlingar inte bör innehålla förkortningar, koder och liknande som kan försvåra för den enskilde att ta del av handlingen. Myndigheten ska också beakta att det bör framgå när uppgifter tillförts en upptagning som är allmän handling och, om de ändras eller gallras, detta har skett. I 10 § regleras den enskildes rätt att själv få använda terminal eller tekniskt hjälpmedel hos myndigheten för att ta del av upptagning för automatisk databehandling (se även 2 kap. 12 § tryckfrihetsförordningen). Skulle sökanden härigenom få tillgång till upptagning som inte anses som allmän handling hos myndigheten, föreligger dock ingen sådan skyldighet. Inte heller föreligger någon skyldighet att låta den enskilde själv få använda terminal eller annat tekniskt hjälpmedel om hinder möter på grund av bestämmelser om sekretess, på grund av fara för förvanskning eller förstöring eller av hänsyn till arbetets behöriga gång. Ett beslut att avslå enskilds begäran att själv få använda terminal kan överklagas i samma ordning som gäller för beslut om begäran att få ta del av allmän handling (10 § andra stycket). Varje myndighet ska hålla en beskrivning av sina dataregister tillgängliga för allmänheten (11 §). Myndigheter har som huvudregel en dokumentationsskyldighet beträffande register, förteckningar och andra anteckningar hos myndigheten som förs med hjälp av automatisk databehandling (s.k. ADB-register) vilka myndigheten har tillgång till. Denna skyldighet gäller dock inte om registret inte till någon del utgör allmän handling. Skyldigheten gäller inte heller om en sådan beskrivning skulle vara av ringa betydelse för enskildas rätt att ta del av allmänna handlingar. Om det behövs för att registret ska kunna visas för allmänheten ska upplysningar som kan omfattas av sekretess inte finnas med. Avsikten med beskrivningen är att främja överblick över och orienteringen i det material för automatiserad behandling som myndigheten har tillgång till (se prop. 1981/82:37 s. 31). Enligt 12 § ska myndigheten på begäran av enskild lämna de särskilda upplysningar som den enskilde behöver för att kunna ta del av en ADB-upptagning som anses som allmän handling hos myndigheten. Sådan skyldighet föreligger dock inte i den mån hinder möter av hänsyn till arbetets behöriga gång. Bestämmelsen ska ses som ett komplement till regeln om beskrivning av ADB- register i 15 kap. 11 § sekretesslagen (se prop. 1981/82:37 s. 34). 2.5Särskilt om lagstiftningsärendet rörande de s.k. tsunamibanden Avsnittet – som behandlar lagstiftningsärendet angående de s.k. tsunamibanden – inleds med en översiktlig redogörelse för innehållet i betänkandet Tsunamibanden (SOU 2007:44). Redogörelsen tar främst sikte katastrofkommissions uttalanden kring de s.k. tsunamibandens offentligrättsliga status och därmed sammanhängande frågor. I avsnittet ges vidare en beskrivning av det efterföljande lagstiftningsärende som ledde till införandet av den nuvarande sekretessregeln i 5 kap. 11 § sekretesslagen för uppgifter i säkerhetskopior som har genererats i datasystem och som har bevarats med anledning av naturkatastrofen i . 2.5.12005 års katastrofkommission återinkallas beslutade regeringen att tillkalla en oberoende kommission som fick i uppdrag att utvärdera vårt samhälles förmåga att hantera de påfrestningar som naturkatastrofen i inneburit och på vilket sätt de erfarenheterna kan tas tillvara (Dir. 2005:3). Kommissionen, som antog namnet katastrofkommission, överlämnade betänk- andet och – granskning och förslag (SOU 2005:104). påträffades ett drygt hundratal databand – vilka kom att benämnas tsunamibanden – i . Banden härrörde från tiden för flodvågskatastrofen i och innehöll säkerhetskopierat material från IT- system. katastrofkommission hade inte haft tillgång till detta material. Regeringen beslutade att ge ett särskilt uppdrag till den tidigare ordföranden katastrofkommission, hovrättspresidenten , att inom granska bandens innehåll. Uppdraget omfattade även att bedöma om innehållet på banden var av sådan betydelse för kommissionens slutsatser i dess betänkande att det fanns skäl för kommissionen att återuppta sitt arbete. Efter en inledande granskning av tsunamibandens innehåll lämnade in en framställan till SOU 2009:5 Gällande rätt regeringen om att kommissionen borde återinkallas för att återuppta sitt arbete. Regeringen beslutade att katastrofkommission skulle återinkallas. Kommissionens uppgift var enligt direktiven att granska de nya fakta som kommit fram vid granskningen av innehållet i databanden och deras betydelse för de ställningstaganden som kommissionen gjorde i sitt betänkande (SOU 2005:104) och uttala sin bedömning i saken (Dir. 2007:15). Innehållet på de sammanlagt 119 banden visade sig bestå av framför allt e-post och diverse trafikinformation (e-postloggar, loggar vilka beskriver gjorda uppkopplingar via datanät, loggar över Internet-trafik etc.) från tiden mellan och den 20 januari 2005.4 Det säkerhetskopierade materialet är en s.k. totalbackup, vilket innebär att även e-post som flyttats till egna mappar hos användarna och arkiv i e-postsystemet omfattas. Den totala mängden information på magnetbanden motsvarar 6 500 dvd-skivor eller cirka 10 miljarder A4-sidor (se SOU 2007:44 s. 62). Betänkandet Tsunamibanden (SOU 2007:44) överlämnade katastrofkommission betänkandet Tsunamibanden (SOU 2007:44). Kommissionen pekade i sina slutsatser på att det finns en rad problem – både på grundlagsnivå och i övrigt – beträffande de rättsliga förhållandena kring det säkerhetskopierade materialet. Kommissionen framhöll att offentlighetsprincipens tillämpning på elektroniska upptagningar inrymmer problem som inte har fått sin lösning och att lagstiftningen inte är anpassad till de nya tillämpningar som den snabba teknikutvecklingen för med sig. Någon slutlig ståndpunkt i fråga om bandens offentligrättsliga status uttalade kommissionen inte, då den inte ansåg det behövligt för sina bedömningar. Med utgångspunkt i de rättsliga frågor som ärendet om tsunamibanden hade aktualiserat rekommenderade kommissionen i stället en lagteknisk översyn på området (a.a. s. 87 och 174). 4 På grund av ett mjukvarufel visade det sig att backuperna av e-brevlådorna från var identiska och bara innehöll brev från och tidigare. Effekten av detta fel är att brev som härrör från den period under vilken systemet var drabbat av felet och som har raderats av mottagaren innan den första backupen togs efter det att felet rättats inte går att rekonstruera hos mottagaren, om papperskorgen aktivt har tömts (se SOU 2007:44 s. 63). I en bilaga till betänkandet (bilaga 4) gjorde kommissionens expert, professor emeritus , vissa reflektioner och noteringar kring tsunamibandens rättsliga status samt pekade på möjliga komplikationer vid tillämpningen av gällande rätt (främst 2 kap. 3 och 7 §§ tryckfrihetsförordningen). I sina noteringar anförde han bl.a. följande (punkterna 11, 12 och 13). Informationen på tsunamibanden registrerades ursprungligen som ett led i ett fortlöpande tekniskt säkerhetsarbete. Närmare bestämt handlade det om dels säkerhetslagring av hela e-brev, dels information om transaktioner i systemet (loggningsdata). Rättsligt utgör originalregistret ett (eller flera) fortlöpande register enligt 2 kap. 7 § andra stycket, punkten ett TF, alltså sådana register som är upprättade när de färdigställts för anteckning eller införing. Normalt skulle informationen ha gallrats, det vill säga ha förstörts genom överskrivning, men beslöts att separera ett antal band ur hanteringen, dels logiskt genom en programmerad spärr mot överskrivning, dels, och , fysisk borttagning av banden ur den använda tekniska utrustningen för säkerhetskopiering (bandroboten). Det totala material där de sparade banden ingår bör således ses som ett fortlöpande register enligt 2 kap. 7 § TF. (I fortsättningen underförstås möjligheten att urskilja flera olika register eftersom detta ser ut att sakna betydelse för resonemangen som följer.) Registret betraktat som helhet (enhet) är upprättat i och med att det börjat ta emot registreringar. Det är oklart om registret skall uppfattas som en helhet också när det gäller frågor om utlämnande. Det verkar rimligt att i stället förutsätta att framställningar om utlämnande måste ta sikte på antingen bestämda (identifierade) färdiga handlingar eller specifika, begärda uppgiftssammanställningar. Lagen är inte alldeles klar på denna punkt och bekymmer anmäler sig om någon begär att få en utskrift av ett omfattande, helt register och åberopar handlingsoffentligheten till stöd för sin begäran. Det är inte givet att de sparade banden skall bedömas på precis samma sätt som det totala material där de ursprungligen ingick. Logiskt är det inte uteslutet att se det sparade materialet som ett nybildat, tidsbegränsat (temporärt) register, där frågan om upprättandet inte är avgjord genom att det sparade materialet en gång har utgjort en del av ett fortlöpande register. I stället skulle det sparade registret kunna behandlas som ett i någon mening nytt, temporärt register, där upprättandefrågan får bedömas enligt andra regler. 2.5.2Lagstiftningsärendet bakom den s.k. tsunamibandssekretessen , som katastrofkommission överlämnade betänkandet Tsunamibanden (SOU 2007:44), nåddes en bred politisk överenskommelse om att tills vidare bevara tsunamibanden och att ett förslag till en bestämmelse om absolut sekretess för informationen på banden skulle behandlas i . Efter initiativ av beslutade om en tidsbegränsad bestämmelse om absolut sekretess för uppgifterna på banden som skulle gälla till och med . anförde att sekretessen var motiverad av säkerhetsskäl, då sökmöjligheterna i den stora mängden allmänna handlingar på banden medförde icke lämpliga möjligheter att kartlägga funktionssätt. Mot bakgrund av bristen på sedvanlig beredning, inklusive lagrådsgranskning, borde emellertid bestämmelsens giltighetstid begränsas och regeringen ges tid för ytterligare överväganden (bet. 2006/07:KU26). Inom utarbetades därefter departementspromemorian Sekretess för uppgifter på tsunamibanden (Ds 2007:26). I promemorian föreslogs att en sekretessbestämmelse av samma lydelse som den som tidigare hade beslutat om skulle gälla . Förslaget remissbehandlades varefter regeringen beslöt en lagrådsremiss med förslag om att uppgifter på tsunamibanden skulle omfattas av absolut sekretess. Remissen överlämnades till Lagrådet för yttrande . Lagrådet avstyrkte emellertid förslaget. Detta föranledde regeringen att avstå från att föreslå absolut sekretess för uppgifter på banden. Regeringen överlämnade propositionen Sekretess för uppgifter på de s.k. tsunamibanden (prop. 2007/08:38) till . I följande avsnitt ges inledningsvis en sammanfattning av departementspromemorian. Vidare redovisas innehållet i vissa av remissvaren, delar av Lagrådets yttrande, samt ett sammandrag av regeringens proposition. Departementspromemorian Sekretess för uppgifter på tsunamibanden (Ds 2007:26) I promemorian analyserades säkerhetskopiors – samt mer specifikt tsunamibandens – rättsliga status mot bakgrund av regleringen i tryckfrihetsförordningen. Den slutsatsen drogs att säkerhetskopior i sig inte kan anses utgöra allmänna handlingar. Den rättsliga statusen avseende varje enskild handling på säkerhetskopiorna måste enligt promemorian bedömas för sig. Det påtalades att säkerhetskopior innehåller dels kopior av originalhandlingar som är allmänna handlingar, dels kopior av originalhandlingar som inte är allmänna. Utgångspunkten är vid sådant förhållande, enligt promemorian, att de enskilda kopiorna på banden har samma rättsliga status som originalhandlingen. Mot bakgrund av det stora antal allmänna handlingar i form av kopior som kan förväntas finnas på tsunamibanden, konstaterades att det föreligger risk för att det vid ett utlämnande av dessa handlingar skulle gå att kartlägga regeringens och verksamhet. Därtill noterades att allmänhetens insynsintresse delvis kan tillgodoses genom att aktuella originalhandlingar i stället kan begäras ut. Efter en avvägning mellan allmänhetens intresse av insyn i de kopior av allmänna handlingar som finns på banden och sekretessintresset, drogs i promemorian slutsatsen att en bestämmelse om absolut sekretess borde gälla även efter . Det konstaterades vidare att den handlingssekretess som följer av den föreslagna sekretessbestämmelsen skulle komma att omfatta de kopior av allmänna handlingar som finns på banden. Promemorians bedömning att säkerhetskopiorna inte i sig ska anses utgöra allmänna handlingar utan att den rättsliga statusen avseende varje enskild handling på säkerhetskopiorna ska bedömas för sig delades av en majoritet av remissinstanserna. Kammarrätten i framhöll dock att det finns skäl som talar för att själva banden ska betraktas som ett sådant fortlöpande fört register som avses i 2 kap. 7 § andra stycket 1 tryckfrihetsförordningen och att de därmed borde betraktas som allmänna handlingar. Dock konstaterade kammarrätten att en annan lösning än den som valts i promemorian skulle få svåröverskådliga konsekvenser. Även JO gjorde bedömningen att mycket talar för att de aktuella säkerhetskopiorna ska betraktas som allmänna handlingar, eftersom de bör anses vara färdigställda och upprättade. Dock anslöt sig JO till promemorians förslag, bl.a. med motiveringen att det aldrig kan ha varit tanken bakom regleringen i 2 kap. tryckfrihetsförordningen att t.ex. koncept, internt arbetsmaterial eller privat post ska anses utgöra allmänna handlingar om de är föremål för säkerhetskopiering. För det fall säkerhetskopior generellt skulle betraktas som allmänna handlingar föreslog JO att det bör övervägas om inte säkerhetskopior uttryckligen ska undantas från vad som utgör en allmän handling. Också uppgav att man i och för sig inte motsatte sig den föreslagna sekretessbestämmelsen, dock under förutsättning att den begränsades till att gälla endast för ytterligare . Hovrätten pekade här på det mycket speciella och synnerligen angelägna behovet bakom just den aktuella bestämmelsen. Dock påtalade hovrätten att man bestämt ville avråda från att i förarbetena till den s.k. tsunamibandssekretessen ge generellt syftande uttalanden beträffande säkerhetskopiors rättsliga status. I stället förespråkades en framtida, mer ingående och generell utredning av denna fråga. Hovrätten lämnade emellertid en rad synpunkter att beakta vid en sådan framtida bedömning. Framför allt tog hovrättens synpunkter sikte på den centrala frågan om säkerhetskopior kan betraktas som upprättade i tryckfrihetsförordningens mening. Hovrätten anförde bl.a. följande. Rättsläget är oklart beträffande frågan om säkerhetskopior i allmänhet kan anses utgöra allmänna handlingar. Ett möjligt angreppssätt beträffande banden är att betrakta det index som förs över säkerhetskopians innehåll som ett fortlöpande register och därmed en allmän handling. Med ett sådant betraktelsesätt skulle själva förteckningen (indexet) kunna lämnas ut som en allmän handling, om inte sedvanlig sekretessprövning förhindrar det. De i förteckningen omnämnda handlingarna och uppgifterna, vilka förts över till den fysiska säkerhetskopian, skulle däremot inte per automatik betraktas som allmänna handlingar. I stället kommer myndigheten att få göra en bedömning i varje enskilt fall då ett utlämnandeärende aktualiseras. Vid denna bedömning måste myndigheten ta ställning till om den begärda uppgiften ingår i en färdig elektronisk handling eller i en potentiell sådan. Vidare har myndigheten att avgöra om den begärda handlingen är allmän eller inte och, slutligen, om någon sekretess gäller för de uppgifter som begärs ut. Lagrådsremissens huvudsakliga innehåll var följande. Sekretess betingad av säkerhetsskäl ska fortsätta att gälla för uppgifter som har genererats i datasystem och som har bevarats med anledning av naturkatastrofen i , dvs. ett förslag lämnades om fortsatt absolut sekretess i likhet med den tidigare provisoriska sekretessen i 5 kap. 11 § sekretesslagen. I linje med vad som uttalades i departementspromemorian kunde enligt remissen de ifrågavarande magnetbanden i sig inte anses utgöra allmänna handlingar. Den rättsliga statusen avseende varje enskild handling på banden måste därför bedömas för sig och kopiorna på banden har då samma rättsliga status som originalhandlingen i fråga. I sitt yttrande noterade inledningsvis att regeringens uppfattning var att magnetband med säkerhetskopior aldrig kan betraktas som upprättade i tryckfrihetsförordningens mening och därmed inte heller som allmänna handlingar. En begäran om att få ta del av banden skulle således, påpekade , avslås redan med hänvisning till reglerna i 2 kap. tryckfrihetsförordningen och tillämpning av någon sekretessbestämmelse skulle därmed inte bli aktuell. Det remitterade förslaget att behålla den absoluta sekretessen för uppgifter på tsunamibanden stod enligt Lagrådet i strid med 2 kap. 2 § tryckfrihetsförordningen. Orsaken var att den föreslagna bestämmelsen medförde att allt på banden blev sekretessbelagt och att detta gav möjligheter att hemlighålla uppgifter som inte omfattades av paragrafens uppräkning av legitima syften för att sekretessbelägga allmänna handlingar. Lagrådet avslutade med att påtala att den av regeringen föreslagna vägen att hantera säkerhetskopior knappast är framkomlig, då den innebär att varje enskild säkerhetskopia hos en myndighet måste sekretessbeläggas när ett sådant behov uppstår.