sou · GXB377 · 2009-09-24 00:00:00 — Inte heller är det fråga om myndighetsutövning när en myndighet avger ett yttrande till en annan myndighet.18 Att märka är emellertid att förvaltningsuppgifter som till synes inte innebär myndighetsutövning ändå kan vara kopplade till moment som innebär utövande av myndighet. Så är t.ex. undervisning ofta förknippad med betygssättning, som innebär myndighetsutövning. Innebörden av begreppet myndighetsutövning är detsamma i 10 kap. 5 § fjärde stycket regeringsformen som i 11 kap. 6 § tredje stycket regeringsformen som avser överlämnande av förvaltnings- uppgift till inhemska bolag m.m.19 har med anledning av att socialnämnder uppdragit åt privata företag och enskilda personer att utföra utredningar inom nämndernas verksamhetsområden uttalat sig om vad som i 11 kap. 6 § tredje stycket regeringsformen avses med begreppet myndighetsutövning.20 Enligt nämnda uttalande måste beredningen av och beslutet i ärendet i princip anses utgöra oskilj- aktiga delar av en och samma förvaltningsuppgift. Frågan om det var möjligt för socialnämnden att till ett privat rättssubjekt över- lämna en uppgift att utföra en utredning kunde alltså inte besvaras enbart utifrån frågan om själva utredningen innefattade myndig- hetsutövning eller inte utan den primära frågan var om det vid tillämpning av grundlagsbestämmelsen var möjligt att dela upp hand- läggningen av ett ärende som innefattande myndighetsutövning i olika delar. Slutsatsen blev att 11 kap. 6 § regeringsformen inte kan ges annan innebörd än att stadgandet tar sikte på hela handlägg- 1971:30 med förslag till lag om allmänna förvaltningsdomstolar, m.m., s. 330 f. 19Holmberg m.fl., a. a. s. 464 f. och prop. 1984/85:61 s. 16. 20JO 2001/02 s. 250 ff. ningen av ett ärende. Om ärendet (förvaltningsuppgiften) innefattade myndighetsutövning hos socialnämnden kunde nämnden sålunda inte utan stöd i lag överlämna handläggningen av det till ett privat- rättsligt subjekt. 9.2.4Behov av kompletterande nationella bestämmelser eller författningsändringar Genom artikel 8 i Viseringskodexen ges medlemsstaterna en möj- lighet att ingå överenskommelser med andra medlemsstater om representation gällande beviljande av viseringar på medlemsstatens vägnar eller mottagandet av viseringsansökningar och registrering av biometriska kännetecken. Överenskommelsen kan också inne- bära att den representerande medlemsstatens behöriga myndigheter bemyndigas att avslå en ansökan om visering. Med anledning av harmonisering av viseringsregler infördes 3 kap. 6 § tredje stycket UtlL som stadgar att regeringen får ingå överenskommelse med en Schengenstat om att den statens behöriga myndigheter får meddela beslut om enhetlig visering.21 Vid införande av bestämmelsen i 3 kap. 6 § UtlL anförde det föredragande statsrådet följande. Artikel 10 i innebär att en Schengenvisering som utfärdats av en behörig myndighet i en Schengenstat skall gälla för inresa såväl i som i alla Schengenstater. Rent tekniskt skulle detta vara möjligt att genomföra på så sätt att en utlänning som har en giltig visering utfärdad i en annan Schengenstat undantas från viserings- kravet vid inresa i . I ett sådant fall förändras inte den grund- läggande principen att det endast är en svensk myndighet som har rätt att utfärda viseringar som är giltiga för inresa i . En sådan lös- ning ligger dock inte i linje med de intentioner som Schengensam- arbetet vilar på. Avsikten är att samtliga Schengenstater skall införa en enda enhetlig visering och att denna skall gälla för inresa till samtliga staters territorium. Det är därför nödvändigt att även myndigheter i andra Schengenstater ges rätt att utfärda viseringar som har samma giltighet vad gäller rätten till inresa och vistelse i som en visering som är utfärdad av en svensk myndighet. En sådan rätt för andra Schengenstaters myndigheter måste regleras i lag. 1999/2000:64 Polissamarbete m.m. med anledning av anslutning till Schengen, s. 74. föreslår därför att det i 2 kap. 7 a § UtlL22 införs en ny bestämmelse som innebär att viseringar som utfärdas med stöd av Schengenkon- ventionen av behöriga myndigheter i en annan Schengenstat gäller även i . En utländsk myndighets beslut om visering blir giltigt i inte bara i fall då en annan Schengenstats myndighet utfärdar en egen enhetsvisering som kommer att gälla i . Det kan i vissa fall också komma i fråga att en annan Schengenstats myndigheter utfärdar en svensk enhetsvisering. En Schengenvisering skall utfärdas av den stat som är resans huvudmål. saknar diplomatisk represen- tation i ett antal länder. I många av dessa länder finns dock diplomatisk representation för någon eller några andra Schengenstater. bör då kunna ingå en överenskommelse med en annan Schengenstat om att den staten representerar i landet. Regeringen föreslår att det i utlänningslagen förs in en bestämmelse om att regeringen skall kunna ingå överenskommelse med en annan Schengenstat om att behörig myndighet i den staten får bevilja svenska enhetsviseringar. På mot- svarande sätt kommer att ingå överenskommelser om att åta sig representation för andra Schengenstater i de länder där de inte har någon diplomatisk representation. I och med detta är det inte längre en fråga enbart för svenska myndigheter att ta ställning till vilka utlänningar som skall ges rätt att resa in i landet. Detta innebär ett principiellt nytt synsätt för de svenska myndigheter som beslutar om viseringar. På motsvarande sätt har de utfärdande myndigheterna i andra Schengenstater skyldigheter att beakta svenska intressen när de beviljar viseringar som gäller i . Beviljande av visering är ett be- slut som innefattar myndighetsutövning. Genom den föreslagna regeln överlämnas myndighetsutövning till utländska organ, varför beslut bör, som lagrådet påpekat, fattas med iakttagande av bestäm- melsen i 10 kap. 5 § fjärde stycket regeringsformen.23 saknar utlandsrepresentation i flera tredje länder. I många av dessa länder finns dock diplomatisk representation för någon eller några andra Schengenstater. Med stöd av 3 kap. 6 § tredje stycket UtlL har regeringen ingått överenskommelser med en rad Schengenstater om att den statens behöriga myndigheter i det berörda tredje landet får meddela beslut om enhetlig visering. Genom Viseringskodexen upphävs regler om enhetlig visering.24 Efter Viseringskodexens ikraftträdande kommer således regeln i 3 kap. 6 § tredje stycket UtlL att förlora sin betydelse såvitt avser enhetliga viseringar enligt Schengen- konventionen. 1999/2000:64 s. 74. 24Se artikel 56.1 i Viseringskodexen. Viseringskodexen, som gäller som lag i , är en utbyggnad av Schengenregelverket.25 Genom artikel 8 i Viseringskodexen ges medlemsstaterna (i praktiken de stater som är anslutna till Schengen- samarbetet) en möjlighet att ingå överenskommelser med andra medlemsstater om representation gällande beslut om viseringar på medlemsstatens vägnar eller mottagandet av viseringsansökningar och registrering av biometriska kännetecken. Bestämmelserna i anger inte vem som för medlemsstatens räkning är behörig att ingå överenskommelser av nu angivet slag. Bemyndigandet i 3 kap. 6 § tredje stycket UtlL bör behållas men ändras så att bestämmelsen i stället tar sikte på överenskommelser gällande prövning av viseringsansökningar enligt Viseringskodexen. Som framgår av det ovan anförda kan en sådan överenskommelse även innefatta en rätt att avslå viserings- ansökan. Överenskommelsen kan också vara begränsad på så vis att den endast innefattar en rätt för en annan medlemsstats behöriga myndigheter att bevilja ansökningar eller enbart avse att ta emot ansökningar och registrera biometriska kännetecken enligt före- skrifterna i Viseringskodexen. Om den representerande medlems- statens konsulat endast getts rätt att bevilja ansökan ska konsulatet, om det överväger att avslå en ansökan, överlämna ansökan till de behöriga myndigheterna i den medlemsstat som representeras för slutligt beslut inom gällande tidsfrister (artikel 8.2 i Viserings- kodexen). Enligt utredningens bedömning bör överenskommelser som även innefattar behörighet att avslå viseringsansökningar vara att föredra. En begränsad representation som enbart innefattar en rätt att bevilja ansökningar innebär ofrånkomligen en ökad tids- utdräkt för prövningen av ansökan och praktiska olägenheter efter- som ansökan då måste skickas fram och tillbaka mellan den representerande medlemsstatens konsulat och . Samarbetsformer och överlåtande av uppgifter till externa tjänsteleverantörer Det finns inga svenska författningsbestämmelser som reglerar de i avsnitt 9.2.2 redovisade samarbetsformerna. I 6 § i föreskrifter om handläggningen av viseringsärenden (MIGRFS 2001:3), som verket har utfärdat med stöd av 2 kap. 6 § och 7 kap. 11 § i den 25 Se bl.a. punkterna 3 och 30 i preambeln till Viseringskodexen. tidigare gällande utlänningsförordningen26 finns emellertid en generell bestämmelse som föreskriver att bestämmelserna i on visas for diplomatic missions and consular posts, CCI:n, ska följas av svenska myndigheter som beslutar om visering. Den allmänna föreskrift som har meddelat om att svenska viseringsmyndigheter ska följa bestämmelserna i , får ses som en hänvisning som tydliggör vilken EG-rättslig lagstift- ning som gäller på området. Eftersom Viseringskodexen heltäckande reglerar handläggningen av ansökningar om viseringar på medlemsstaternas territorium som inte är avsedda att vara , behöver kodexens bestämmelser om samarbetsformer inte återges för att den svenska lagstiftningen ska bli begriplig och sammanhållen. Någon anledning eller ens EG-rättslig möjlighet att meddela kompletterande nationella bestämmelser finns inte. Som angetts ovan kan medlemsstaterna enligt Viseringskodexen samarbeta med en extern tjänsteleverantör vid bl.a. insamling av uppgifter och mottagande av ansökningar vari inbegrips upptag- ande av biometriska kännetecken. Beviljande av visering är ett beslut som innefattar myndighetsutövning.27 Insamling av biometriska kännetecken får anses utgöra en del av handläggningen av vise- ringsärendet. Beredningen av viseringsärendet (bl.a. insamlande av biometriska uppgifter) och beslutet i ärendet bör anses utgöra oskiljaktiga delar av en och samma förvaltningsuppgift. Mot bak- grund av det anförda är det mycket som talar för att även upp- tagande av biometriska kännetecken är myndighetsutövning i 10 kap. 5 § fjärde stycket regeringsformens mening. Under alla förhållanden är det fråga om en förvaltningsuppgift varvid överlåtande av upp- giften till ett utländskt organ i enlighet med sistnämnda lagrum kräver stöd i lag. Medlemsstaternas möjlighet att samarbeta med en extern tjänsteleverantör följer direkt av Viseringskodexens be- stämmelser. Viseringskodexens bestämmelser gäller som lag i och därför krävs ingen kompletterande lagstiftning för att ska kunna använda sig av en extern tjänsteleverantör vid upptag- ande av biometriska kännetecken. Inte heller övriga i Viserings- kodexen föreskrivna samarbetsformer kräver kompletterande lag- stiftning. 1999/2000:64, s. 74. Utredningens bedömning: Bestämmelserna om upptagande av biometri regleras uttömmande i Viseringskodexen. Genom Vise- ringskodexen ges en rättslig grund för upptagande av biometri i samband med viseringsansökningar. Någon kompletterande lag- stiftning är därför inte nödvändig. Enligt artikel 13.1 i Viseringskodexen ska medlemsstaterna uppta biometriska kännetecken från sökanden bestående av ett fotografi av honom eller henne och hans eller hennes tio fingeravtryck i enlighet med de skyddsmekanismer som har fastställts i Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna samt i konvention om barnets rättigheter. Vissa sökanden, bl.a. barn och personer som det är fysiskt omöjligt att ta fingeravtryck på, ska dock enligt artikel 13.7 i Viseringskodexen undantas från kravet på att lämna fingeravtryck. När det gäller den sist nämnda personkategorin ska emellertid, om det går att ta avtryck på färre än tio fingrar, så många fingeravtryck som möjligt tas. När en sökande ska lämna in sin första ansökan med biometri krävs enligt artikel 13.2 i Viseringskodexen personlig inställelse. Vid det tillfället ska ett fotografi som skannats eller tagits vid ansök- ningstillfället samt tio platta fingeravtryck som upptagits digitalt från sökanden, samlas in. Om de fingeravtryck som tagits på sökanden avseende en tidigare ansökan infördes i VIS mindre än 59 månader före dagen för den nya ansökan, ska de emellertid enligt artikel 13.3 i Viseringskodexen kopieras in i den därpå följ- ande ansökan. Om det råder rimliga tvivel om sökandens identitet, ska konsulatet dock ta nya fingeravtryck av sökanden. Om det när ansökan lämnas in inte kan bekräftas att fingeravtrycken har upptagits inom den aktuella tidsfristen, får sökanden dessutom begära att de tas. När det gäller standarder för upptagande av biometriska kännetecken, hänvisar artikel 13.4 och 13.5 i Viseringskodexen till de internationella standarderna som (Internationella civila luftfartsorganisationen) bestämt och – när det gäller upptagande av fingeravtryck – även till kommissionens beslut /648/EG av om fastställande av tekniska specifikationer för standarder för biometriska kännetecken i samband med utveck- lingen av Informationssystemet för viseringar. Upptagandet av biometrin ska enligt artikel 13.6 i Viserings- kodexen göras av kvalificerad och bemyndigad personal på konsulat och – beträffande ansökningar som prövas och beslutas vid medlems- staternas yttre gränser – motsvarande personal på de myndigheter som ansvarar för personkontroller. Under överinseende av konsu- laten får upptagning av biometriska kännetecken också göras av kvalificerad och bemyndigad personal hos en honorärkonsul eller hos en extern tjänsteleverantör. 9.3.2Skydd för intrång i den personliga och kroppsliga integriteten enligt 2 kap. 6 § regeringsformen samt artikel 8 i om rätt till respekt för privat- och familjeliv Enligt 2 kap. 6 § regeringsformen är varje medborgare gentemot det allmänna skyddad mot påtvingat kroppsligt ingrepp även i annat fall än som avses i 4 och 5 §§ (förbud mot dödsstraff och mot kroppsstraff samt mot tortyr och medicinsk påverkan i syfte att framtvinga eller hindra yttranden). Varje medborgare är därjämte skyddad mot kroppsvisitation, husrannsakan och liknande intrång samt mot undersökning av brev eller annan förtrolig försändelse och mot hemlig avlyssning eller upptagning av telefonsamtal eller annat förtroligt meddelande. Skyddet för den kroppsliga och per- sonliga integriteten är inte absolut utan kan enligt de förutsätt- ningar som anges i 2 kap. 12 § regeringsformen inskränkas genom lag. Upptagande av fingeravtryck innefattar ett intrång i den per- sonliga och kroppsliga integriteten enligt 2 kap. 6 § regeringsformen.28 Upptagande av biometri i form av digitalt fotografi åtnjuter emellertid inte skydd enligt sist nämnda lagrum.29 Rättigheten i 2 kap. 6 § regeringsformen gäller till förmån för varje svensk medborgare. Om inte annat följer av särskilda före- skrifter i lag är utlänning här i riket jämlikt 2 kap. 22 § andra stycket 3 regeringsformen likställd med svensk medborgare i fråga 28SOU 1975:75 Medborgerliga fri- och rättigheter, Regeringsformen, s. 358 ff. 29Se a bet. om skydd mot kroppsvisitation, husrannsakan och liknande intrång enligt 2 kap. 6 § regeringsformen. Upptagningen av biometriska kännetecken med anledning av en viseringsansökan kommer huvud- sakligen att ske utanför riket. För dessa fall aktualiseras inte skyddet för den personliga och kroppsliga integriteten enligt 2 kap. 6 § regeringsformen. När upptagning av biometriska kännetecken undan- tagsvis sker inom gränser åtnjuter emellertid utlänningen skydd enligt sistnämnda lagrum om inte annat följer av särskilda föreskrifter i lag. Genom lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen an- gående skydd för de mänskliga rätigheterna och de grundläggande friheterna gäller konventionen som lag i . Av 2 kap. 23 § regeringsformen följer att lag eller annan föreskrift inte får med- delas i strid med åtaganden på grund av den Europakon- ventionen. Av artikel 8 i framgår dels att var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens (punkten 1), dels att denna rättighet inte får in- skränkas av offentlig myndighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter (punkten 2). Under artikel 8 hänför sig skyddet för den personliga integriteten i de fall en kränkning av denna inte är en sådan allvarlig kränkning att den omfattas av artikel 3, som avser skydd mot tortyr och omänsklig eller förnedrande behandling. Såsom exempel på ingrepp som faller in under artikel 8 är blodprovstagning i samband med nykterhetskontroll vid bilkörning eller för fastställande av fader- skap.30 Rätten enligt artikel 8 inbegriper även ett skydd mot att bli fotograferad.31 Likaså torde upptagning av fingeravtryck omfattas av skyddet enligt artikel 8. 30Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, tredje upplagan, 2007, s. 306 f. 31Danelius, a. a. s. 309. 9.3.3Behov av kompletterande nationella bestämmelser eller författningsändringar Bestämmelserna om upptagande av biometriska kännetecken regleras uttömmande i Viseringskodexen. Genom Viseringskodexen ges en rättslig grund för upptagande av de uppgifter som sedan ska regi- streras i . Genom ändringsförordningen har i avvaktan på Viseringskodexens ikraftträdande införts bestämmelser om upp- tagande av biometri i CCI:n.32 Regler om upptagande av biometri i samband med viseringsansökningar finns inte i svensk lagstiftning. Bestämmelserna härom regleras uttömmande i Viseringskodexen. Syftet med att införa ett gemensamt regelverk för visering är – som anges i preambeln till Viseringskodexen – att underlätta lagligt resande och motverka olaglig invandring. Upptagning och registre- ring av biometriska uppgifter får ses som ett led i att säkerställa detta syfte. Den rättighetsinskränkning som upptagande av bio- metriska kännetecken kan innebära är enligt utredningens mening förenlig med regeringsformen och . Någon kompletterande lagstiftning är inte nödvändig. Utredningens förslag: Bemyndigandesystemet, som innebär att och bemyndigar utlandsmyn- digheter och andra myndigheter att fatta beslut i viserings- ärenden, bör behållas. Beslut i viseringsärenden enligt Viseringskodexen bör över- klagas till en migrationsdomstol som första instans. Regeringen bör bemyndigas att meddela föreskrifter om vilken migrations- domstol som ska handlägga viseringsärenden. Migrationsdomstolens beslut bör kunna överklagas till Migra- tionsöverdomstolen. I 14 kap. UtlL bör införas kompletterande bestämmelser om rätt att överklaga beslut om avslag på visering, upphävande och återkallelse av visering som meddelats med stöd av Viserings- kodexen. 32 CCI:n upphävs genom artikel 56.2 a) i Viseringskodexen. Ändringsförordningens bestäm- melser om upptagande av biometri kvarstår tills vidare. Artikel 32 i Viseringskodexen behandlar avslag på ansökningar om visering. Sådana beslut ska en sökande enligt artikel 32.3 ha rätt att överklaga. Överklagandet ska lämnas in till den medlemsstat som har tagit det slutliga avslagsbeslutet och handläggas i enlighet med den medlemsstatens nationella lagstiftning. Medlemsstaterna åläggs vidare i bestämmelsen en skyldighet att informera sökanden om handläggningen av ett överklagande. Denna information specificeras i en bilaga – bilaga VI – till Viseringskodexen. En medlemsstat får enligt artikel 8 i Viseringskodexen represen- tera en annan medlemsstat vid handläggningen av viserings- ansökningar och utfärdandet av viseringar. Om en diplomatisk eller konsulär beskickning för den representerande medlemsstaten har för avsikt att avslå en viseringsansökan, ska ansökningen normalt överlämnas till de centrala myndigheterna i den företrädda med- lemsstaten för slutligt ställningstagande till ansökan.33 Om en med- lemsstat sålunda representerar en annan medlemsstat vid handlägg- ningen av den aktuella viseringsansökan, ska den representerande medlemsstatens diplomatiska eller konsulära beskickning informera sökanden om beslut som tagits av den representerade medlems- staten (artikel 32.4 i Viseringskodexen). I artikel 34 i Viseringskodexen finns bestämmelser om upphäv- ande och återkallelse av en redan utfärdad visering. Även sådana beslut får överklagas av sökanden. Undantag från denna regel görs för sökanden, vars visering har återkallats på egen begäran. I övrigt överensstämmer bestämmelsen om överklagande av beslut om upp- hävande eller återkallelse av en visering och information om detta med vad som föreskrivs beträffande överklagande av avslag av en viseringsansökan (artikel 34.7). Bestämmelserna om överklagande ska enligt artikel 35.7 i Vise- ringskodexen tillämpas även beträffande ansökningar om viseringar som utfärdas vid de yttre gränserna. Överklagandebestämmelserna i artikel 32.3, 34.7 och 35.7 i Vise- ringskodexen ska enligt artikel 58.5 träda i kraft 18 månader efter kodexens ikraftträdande. Viseringskodexen antogs men har ännu () inte trätt i kraft. 33 Artikel 8.2. I en bilateral överenskommelse mellan två medlemsstater kan dock – med av- vikelse från artikel 8.2 – en medlemsstat bemyndigas att för den andra medlemsstaten avslå en ansökan om visering (artikel 8.4 d). En förvaltningsmyndighets beslut enligt utlänningslagen får över- klagas endast i de fall som särskilt anges i 14 kap. UtlL (14 kap. 1 §). När det gäller ärenden om viseringar finns endast en bestäm- melse om överklagande vilken avser sökande som är familjemedlem till en EES-medborgare utan att själva vara EES-medborgare. I 14 kap. 3 § UtlL föreskrivs att beslut får över- klagas till en migrationsdomstol om beslutet innebär ett avslag på en ansökan om visering eller återkallelse av visering för en sådan ut- länning. Beslut i viseringsärenden i övrigt kan alltså inte överklagas. 9.4.3Behov av kompletterande nationella bestämmelser eller författningsändringar Viseringskodexen bestämmelser innebär att vissa beslut i viserings- ärenden ska kunna överklagas och att detta ska ske i enlighet med bestämmelser i nationell rätt. Eftersom svensk rätt saknar sådana bestämmelser krävs kompletterande lagstiftning. 9.4.4Vilka beslut får överklagas? Att avslag på viseringsansökningar samt beslut om upphävande res- pektive återkallande av viseringar får överklagas framgår klart av artiklarna 32.3, 34.7 och 35.7 i Viseringskodexen. Artikel 32 inne- håller grunderna för avslag på ansökan om visering. I artikel 34 behandlas förutsättningarna för att upphäva eller återkalla en visering. Artikel 35 avser viseringsansökningar som lämnas in vid de yttre gränserna. Artikel 36 innehåller bestämmelser om sjömans- viseringar som utfärdas vid den yttre gränsen. Sjömansvisering är en särskild typ av visering som utfärdas vid den yttre gränsen. Av detta torde följa att bestämmelsen i artikel 35.7 om överklagande av visering som utfärdas vid den yttre gränsen är tillämplig även beträffande sjömansvisering. Det är emellertid oklart om bestäm- melserna om överklagande är tillämpliga även i de fall en person ansöker om en enhetlig visering, men beviljas en visering med territoriellt begränsad giltighet. Samma oklara rättsläge gäller beträffande avslag på en ansökan om förlängning av en visering. När det gäller övriga beslut som fattas med stöd av Viserings- kodexen, t.ex. beslut enligt artikel 18.2 att hänvisa sökanden till behörig beskickning och därvid lämna tillbaka ansökningsformu- läret och återbetala viseringsavgiften, saknas överklagandebestäm- melser vilket torde innebära att dessa beslut inte kan överklagas.