sou · GXB34 · 2009-02-02 00:00:00 — Som framgått ovan har varje svensk och utländsk medborgare rätt att ta del av allmänna handlingar (2 kap. 1 § och 14 kap. 5 § andra stycket TF). Rätten att ta del av allmänna handlingar får begränsas endast om det är påkallat med hänsyn till rikets säkerhet eller dess förhållande till annan stat eller mellanfolklig organisation, rikets centrala finanspolitik, penningpolitik eller valutapolitik, myndighets verksamhet för inspektion, kontroll eller annan tillsyn, intresset att förebygga eller beivra brott, det allmännas ekonomiska intresse, skyddet för enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden eller intresset att bevara djur- eller växtart. Begränsningarna ska anges i en särskild lag, eller annan lag till vilken den särskilda lagen hänvisar (2 kap. 2 § TF). Den lag som avses är sekretesslagen (1980:100), SekrL. Det finns också en möjlighet för regeringen att i förordning meddela närmare föreskrifter om en viss bestämmelses tillämplighet, efter bemyndigande i sekretessla- De föreskrifter som regeringen meddelat återfinns i huvudsak i sekretessförordningen (1980:657). Sekretess innebär ett förbud att röja uppgift, vare sig det sker muntligen eller genom att allmän handling lämnas ut eller det sker på annat sätt (1 kap. 1 § SekrL). Även om sekretess gäller för en uppgift i en allmän handling kan det, under vissa förhållanden, vara möjligt för t.ex. en tjänsteman vid en myndighet att röja handlingens innehåll utan att riskera straffsanktion. Enligt 1 kap. 1 § tredje stycket TF står det envar fritt att meddela uppgifter och underrättelser i vad ämne som helst för offentliggörande i tryckt skrift till författare, utgivare, redaktion eller företag för yrkesmässig förmedling av nyheter eller andra meddelanden till periodiska skrifter.2 Enligt fjärde stycket föreligger även en rätt att anskaffa uppgifter och underrättelser i vad ämne som helst för att offentliggöra dem i tryckt skrift eller för att lämna meddelande som avses i tredje stycket.3 Begränsning av meddelarfriheten får endast ske genom bestämmelser i . Dessa bestämmelser återfinns i 7 kap. 3 § TF.4 Förutom sådana brott som gäller rikets säkerhet (p. 1, t.ex. spioneri och högförräderi) stadgas att meddelarfriheten inte gäller vid oriktigt utlämnade av allmän handling som ej är tillgänglig för envar eller tillhandahållande av sådan handling i strid med myndighetsförbehåll vid dess utlämnande (p. 2) samt vid åsidosättande av tystnadsplikt i de fall som angivas i särskild lag (p. Både vad gäller p. 2 och p. 3 gäller att brotten ska vara uppsåtliga. 7 kap. 3 § p. 3 TF kompletteras genom 16 kap. SekrL (som består av endast en paragraf). I 16 kap. 1 § anges vilka paragrafer i som omfattas av s.k. kvalificerad sekretess, alltså där meddelarfrihet inte råder. Skillnaden mellan 7 kap. 3 § p. 2 och p. 3 är att det, när kvalificerad sekretess inte råder, är möjligt att utan straffsanktion muntligen lämna uppgift om innehållet i en sekretessbelagd allmän handling för publicering men inte att lämna över själva handlingen. 2Jfr 1 kap. 2 § Yttrandefrihetsgrundlagen (YGL). 31 kap. 1 § fjärde stycket TF innehåller vad som brukar kallas anskaffarfriheten, vilken är en del av meddelarfriheten. 4Jfr 5 kap. 3 § YGL. Till meddelarfriheten hör även en rätt till anonymitet och ett förbud för myndigheter att efterforska vem som lämnat uppgifterna för publicering (3 kap. TF5). Denna rätt respektive förbud gäller dock inte om det är fråga om någon av de situationer som avses i 7 kap. 3 § TF. Att notera är dock att endast JK har rätt att i en sådan situation efterforska uppgiftslämnaren (9 kap. TF6). Även JO har rätt att genomföra efterforskning i vissa fall (se 9 kap. 2§ tredje stycket TF samt 6 § andra stycket lagen (1986:765) med instruktion för ombudsmän). 2.1.2Offentlighet och sekretess i rekryteringsprocessen Intresseanmälningar och andra skriftliga ansökningar blir allmänna handlingar i samband med att de anländer till myndigheten och är därmed i princip offentliga . Av intresse i detta sammanhang är Regeringsrättens avgörande RÅ 1996 ref. 25 där domstolen ansåg att ett rekryteringsföretag tagit emot och förvarat ansökningshandlingar i den uppdragsgivande kommunens ställe. Eftersom handlingarna således var att anse som inkomna och förvarade hos kommunen var de också allmänna.7 Muntliga ansökningar måste dokumenteras av myndigheten för att kunna bli allmänna handlingar. Denna typ av ansökningar blir normalt allmänna handlingar i samband med att ärendet slutbehandlas. Kravprofiler och annat material som tas fram av myndigheten blir i regel allmänna handlingar i samband med att ärendet avslutas, om de inte har expedierats. Det förekommer inte sällan att t.ex. har förteckningar över lämpliga kandidater till eventuella kommande högre befattningar. Dessa förteckningars rättsliga status är dock något oklar och frågan om och i så fall när de är allmänna handlingar har ännu inte lösts.8 Vad gäller sekretessen i rekryteringsärenden är den sekretessbestämmelse som främst är av intresse 7 kap. 11 § SekrL. Bestämmelsen behandlar sekretess inom myndighets personaladministrativa verksamhet och är tillämplig inom all offentlig verksamhet. 5Jfr 2 kap. YGL. 6Jfr 7 kap. 1 § YGL. 7Jfr även med RÅ 1989 ref. 29, RÅ 84 2:49 samt Kammarrättens i dom i mål nr 1906-08. 8Se Domarutnämningar och domstolsledning (SOU 2000:99), s. 68 f. personaladministrativ verksamhet avses bl.a. anställningsärenden.9 Paragrafens första och andra stycken avhandlar sekretessen i myndighets personalsociala verksamhet. Med detta avses personalvårdande åtgärder i mera avgränsad bemärkelse, såsom psykologisk, kurativ eller social rådgivning för att främja hälsa, arbetstrivsel och effektivitet.10 De psykologiska undersökningar som omnämns i första stycket omfattar inte psykologiska test och undersökningar som genomförs i samband med anställningsärenden utan avser endast undersökningar som sker i den personalsociala verksamheten.11 De två första styckena i 7 kap. 11 § tar alltså inte sikte på anställningsärenden. Tredje stycket behandlar sekretessen i myndighets personaladministrativa verksamhet i övrigt och gäller enskilds hälsotillstånd och för sådan uppgift om enskilds personliga förhållanden som hänför sig till ärende om omplacering eller pensionering av anställd. Stycket innehåller ett uttryckligt stadgande att sekretessen inte gäller i ärende om anställning. Regeringsrätten har följaktligen funnit att sekretess inte rådde enligt 7 kap. 11 § tredje stycket för uppgifter i testformulär när uppgifterna hörde till ett anställningsärende (RÅ 2006 ref. 87).12 Fjärde stycket behandlar sekretess i övriga fall än som anges i första–tredje styckena i myndighets personaladministrativa verksamhet. Något uttryckligt undantag för anställningsärenden finns inte i detta stycke. Med hänsyn till den gängse definitionen av personaladministrativ verksamhet torde alltså sekretessen även omfatta anställningsärenden.13 Sekretessen avser enskilds personliga förhållanden. Någon definition av detta begrepp återfinns varken i SekrL eller i dess förarbeten. Tvärtom anges i förarbetena att någon definition inte är nödvändig utan att ledning får hämtas från vanligt språkbruk.14 Som exempel på vad som bl.a. omfattas nämns dock en persons adress eller yttringarna av ett psykiskt sjukdomstillstånd. Även enskilds namn omfattas av begreppet.15 Slutsatsen som kan dras härav är att t.ex. sökandes namn i anställningsärenden kan 1979/80:2, Del A, s. 200. 10Regner, G., , M. & , S., Sekretesslagen – En kommentar, s. 7:62. 11A.a., s. 7:63. 12Jfr även med JO 1990/91, s. 391 samt JO 1989/90, s. 415. 1986/87:3, s. 8, där föredragande statsråd anger att vid införande av sekretessbestämmelse bl.a. måste beaktas intresset av offentlighet i anställningsärenden. Något som tyder på föredragande statsråd vid denna intresseavvägning avsett att undanta anställningsärenden från ifrågavarande sekretessbestämmelse finns inte i förarbetena. 1979/80:2 Del A, s. 84. RÅ 1994 not. omfattas av sekretess enligt 7 kap. 11 § fjärde stycket. I praktiken torde det dock inte förekomma att uppgifter sekretessbeläggs med stöd av detta stycke i dylika ärenden eftersom sekretess råder först när det kan antas att den enskilde eller någon närstående till den enskilde utsätts för våld eller annat allvarligt men om uppgiften röjs. Bestämmelsen har således begränsad betydelse i anställningsärenden. JO har, i linje med vad som ovan anförts, i flera ärenden funnit att det inte är möjligt att i ett anställningsärende behandla intresseanmälningar konfidentiellt.16 Regeringens utnämningsmakt härrör från 11 kap. 9 § RF, där det stadgas att tjänst vid domstol eller vid förvaltningsmyndighet som lyder under regeringen tillsättes av regeringen eller av myndighet som regeringen bestämmer. Det framgår direkt av stadgandet att regeringen har möjlighet att delegera tillsättningen av tjänster. En generell sådan delegation framgår av 23 § andra stycket myndighetsförordningen (2007:515) där respektive myndighet ges delegation att anställa annan personal än myndighetschefen och myndighets överdirektör. Vad gäller ordinarie domare återfinns dock i 4 kap. 2 § samt i 3, 10, 15 §§ lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar en inskränkning i regeringens delegationsrätt. Någon möjlighet att delegera tillsättandet av ordinarie domare till t.ex. finns således inte. Regeringens sätt att, utan insyn, utnämna myndighetschefer har varit föremål för kritik och det har ifrågasatts huruvida inte andra skäl än sakskäl som förtjänst och skicklighet legat till grund för utnämningarna. Kvalifikationskraven har upplevts som otydliga och möjligheten att följa upp grunderna för en tillsättning har varit små. Regeringen har därför i budgetpropositionerna för 200717 och 200818 lagt fast riktlinjer för hur rekryteringen av myndighetschefer 16Jfr JO 1985/86, s. 347 samt JO 1971, s. 348. 2006/07:1 utgiftsområde 2, s. 38 f. Förfarandet ska präglas av förutsebarhet, spårbarhet och öppenhet och utnämningarna ska endast fästa avseende vid sakliga grunder, såsom förtjänst och skicklighet. I realiteten har detta inneburit att kravprofiler har tagits fram för lediga myndighetschefstjänster och att flertalet av de lediga anställningarna har lysts ut offentligt. Förfarandet med att utlysa anställning som myndighetschef har pågått . Det kan konstateras att förändringen har fått ett positivt genomslag, men att det finns möjlighet till förbättring av systemet. Det stora flertalet av de utlysta anställningarna har kunnat tillsättas och det av högt kvalificerade sökande. Vissa rekryteringar har dock inte kunnat slutföras med mindre än att regeringen haft anledning att vidga rekryteringsbasen genom att nyttja kompletterande sökkanaler. Totalt har regeringen fram utlyst 49 anställningar. Av dessa har 40 ärenden avslutats varav 28 tillsatts av någon som lämnat in en intresseanmälan19. 12 av de utlysta anställningarna har tillsatts av någon som inte lämnat in en intresseanmälan före utgången av ordinarie ansökningstid. Regeringen har därutöver tillsatt 41 anställningar utan föregående utlysning. De 49 utlysta anställningarna har totalt genererat knappt 1 000 intresseanmälningar. Detta motsvarar ca 20 intresseanmälningar per annons. Som en förklaring till att så få sökt anställning, och att inte alla anställningar har kunnat tillsättas av någon som inkommit med en formell ansökan, har framförts att offentligheten som är förknippad med ansökningsförfarandet medför att tänkbara kandidater avhåller sig från att söka. Detta antagande vinner stöd i den undersökning utredningen låtit göra (se avsnitt 4). Det här får ses som ett allvarligt problem. Det föreligger inte någon brist på kvalificerade personer, utan de som är kvalificerade behöver förmås att söka de utlysta anställningarna. Att vissa av de utlysta anställningarna tillsatts på annat sätt än av någon som anmält intresse för anställningen visar tydligt att det finns ett intresse bland dem som har tillräckliga kvalifikationer. Det är högst otillfredsställande att dessa inte ger sig tillkänna genom det anställningsförfarande som i de flesta fall numera tillämpas. 2007/08:1 utgiftsområde 2, s. 52 f. 19Därtill har regeringen anställt 7 rektorer på förslag av styrelsen för respektive berört lärosäte. 3Svenska och utländska förhållanden Vid utredning av hur kvalificerade personer i större utsträckning ska förmås att ansöka om högre anställningar inom staten är det naturligtvis av intresse att undersöka hur våra grannländer genomför rekryteringar inom detta område. Följande redogörelse är i huvudsak hämtad från en rapport som låtit sammanställa.1 Rapporten bygger på enkätsvar från EU:s medlemsländer samt ytterliggare ett antal länder, däribland . Intern och extern rekrytering Rekryteringen av högre befattningar sker i princip via två olika system, karriärsystem respektive positionssystem. Karriärsytemet har formaliserade inträdesprov till de olika delarna av statsförvaltningen och de som genomgår proven är ofta relativt nyutexaminerade och har ringa arbetslivserfarenhet. Det är i stort sett omöjligt att erhålla anställning inom statsförvaltningen utan att genomgå inträdesproven. Har man väl antagits gör tjänstemännen normalt karriär inom förvaltningen. Positionssystemet är i stort sett karriärsystemets motsats. Inträdet är inte lika formaliserat och rekryteringen är inte begränsad till nyutexaminerade med ringa arbetslivserfarenhet utan sker från en bredare krets. 1 Khakee, A., Tillsättning av högre statliga tjänster i – en kartläggning, . Svenska och utländska förhållanden Lediga anställningar kan antingen utlysas öppet, utlysas internt eller inte utlysas alls. Vilket av dessa alternativ som väljs beror i hög grad på vilket typ av rekryteringssystem som gäller. Vad gäller formella krav på sökanden finns flera olika alternativ. Det är vanligt att uppställa krav på viss ålder, medborgarskap och liknande vad gäller inträde i statsförvaltningen. Det förekommer också att man för de högre befattningarna har ytterligare krav (t.ex. akademisk examen). Utöver detta förekommer även generella kompetens- eller kravprofiler likväl som anställningsspecifika sådana. I de europeiska länderna är det få skillnader mellan vem som formellt tillsätter de högsta anställningarna inom statsförvaltningen. Den som ansvarar för anställningen är oftast statsöverhuvudet, regeringen eller den minister som ansvarar för sakområdet. I praktiken är det dock stora skillnader. Vissa länder använder sig av särskilda organ, andra använder sig av externa rekryteringsföretag i hela eller delar av processen. Det finns stora skillnader mellan de europeiska länderna i hur granskningen av ett tillsättningsförfarande går till. Vissa länder saknar helt granskningsmöjligheter. Vad gäller de länder där granskningsmekanismer finns är dessa utformade på olika sätt. En del länder har möjlighet att låta personal från statsförvaltningen att som granskare ingå i urvalsprocessen. De kan antingen författa en rapport om hur urvalsprocessen har skötts eller, om de anser att brister förekommit i processen, begära att urvalet skall göras om. Möjlighet att överklaga anställningsbeslut I de flesta europeiska länder finns möjlighet att överklaga ett anställningsbeslut. Det som skiljer dem åt är till vilken instans överklagandet kan ske. I vissa länder sker överklagandet till Svenska och utländska förhållanden förvaltningsdomstol och i andra till ansvarigt departement. Även andra instanser förekommer. Ofta kan klaganden vända sig till flera olika instanser för att klaga. Även befogenheten hos överprövande instans skiljer sig åt mellan de europeiska länderna. Vissa har befogenhet att upphäva anställningsbeslutet medan andra är begränsade till att utge ekonomisk kompensation till en förfördelad sökande. Intern och extern rekrytering tillhör positionssystemet och saknar inträdesprov för anställning inom den statliga förvaltningen. Det finns dock undantag, t.ex. tillämpar inträdesprov för dem som vill arbeta inom utrikesförvaltningen (det s.k. diplomatprogrammet). Rekryteringen till nämnda program sker i huvudsak bland nyutexaminerade akademiker. Rekryteringen till statsförvaltningen i övrigt sker från alla delar av samhället. I utlyses numera, som tidigare redovisats, de flesta av de lediga anställningarna som myndighetschef. Det saknas i huvudsak formella krav för att kunna erhålla anställning inom statsförvaltningen, annat än att man vid anställning ska beakta förtjänst och skicklighet.2 För anställning bl.a. som chef för myndighet under eller regeringen krävs dock svenskt medborgarskap (11 kap. 9 § tredje stycket RF3). Andra typer av särskilda krav förekommer även i övrigt, t.ex. vad gäller vissa anställningar inom domstolsväsendet.4 Anställningsspecifika kravprofiler upprättas numera regelmässigt i vid rekrytering av myndighetschefer. Som framgått av redogörelsen i avsnitt 2 är ansökningshandlingarna i i princip offentliga allmänna handlingar. 211 kap. 9 § andra stycket RF samt 4 § lagen (1994:260) om offentlig anställning (). 3Jfr även 5 § . 4Se t.ex. 10, 15 och 28 §§ lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar där det bl.a. framgår att ordinarie domare ska vara lagfarna samt att ordinarie domare och föredragande ska vara svenska medborgare. Svenska och utländska förhållanden I ansvarar regeringen för tillsättandet av myndighetschefer. Det finns dock inte något krav på att rekryteringen ska skötas inom statsförvaltningen utan det är möjligt, vilket också skett i varierande utsträckning, att använda sig av externa rekryteringsföretag. Utgångspunkten är att det är det för myndigheten ansvariga departementet som ansvarar för processen. Detta innebär ansvar att upprätta kravprofil, att överväga och, i förekommande fall, upprätta annonsen. Vidare tas ställning till om man i en enskild rekrytering utöver det stöd som finns i departementet och i andra delar av , är i behov av ett externt rekryteringsstöd. När intresseanmälningar och eventuellt underlag från det externa rekryteringsstödet inkommit till departementet genomförs den fortsatta beredningen på samma sätt som vid exempelvis en rekrytering av en tjänsteman till . Några personer utses att leda intervjuarbetet och i denna grupp ingår den för rekryteringen ansvarige statssekreteraren regelmässigt. Efter genomförda intervjuer vidtar referenstagning. När den politiska ledningen i ett departement bestämt sig för en huvudkandidat förankras namnet i statsrådsberedningen varpå departementet kan föra upp ärendet för regeringsbeslut. Vad gäller rekryteringen av ordinarie domare, inklusive vissa chefsdomare, är förfarandet dock annorlunda. Rekryteringen sker här i huvudsak genom den inrättade domarnämnden. Vissa chefsanställningar inom domstolsväsendet tillsätts dock efter ett kallelseförfarande och utan inblandning av (jfr t.ex. 38 § förordningen (1996:381) med tingsrättsinstruktion). har ersatt den tidigare . Nämndens uppgift är bl.a. att för regeringen föreslå vem eller vilka som ska erhålla anställning som domare.5 sköter hela rekryteringsprocessen från att utlysa anställningen till intervjuer och tester (för tester anlitas dock externa företag). Nämnden består av åtta ledamöter6, varav fem är eller har varit ordinarie domare och en representerar advokatkåren. De två övriga platserna är inte reserverade för någon 5Chefen för domstolen har i vissa fall möjlighet att än anställa en icke ordinarie domare, jfr t.ex. 39 § andra stycket förordningen (1996:381) med tingsrättsinstruktion samt 36 § andra stycket förordningen (1996:382) med länsrättsinstruktion. 2007/08:113, s. 29 f. Svenska och utländska förhållanden specifik kategori eller verksamhet, men innehas av en professor i juridik och en rättschef från en förvaltningsmyndighet. I kan granskningen av regeringens tillsättningar sägas ske på två sätt, dels ett formellt och dels ett informellt. Den formella granskningen sker genom skyldighet att granska statsrådens tjänsteutövning och regeringsärendenas handläggning.7 För att kunna utöva denna granskning har en grundlagsfäst rätt att ta del av protokoll över beslut och de handlingar som hör till ärendet (12 kap. 1 § RF). Utskottet har möjlighet att kritisera regeringen för hanteringen av ett anställningsärende, men saknar befogenhet att ändra eller upphäva beslutet. Det finns dock en möjlighet för att besluta om åtal mot ett enskilt statsråd om denne grovt åsidosatt sin tjänsteplikt (12 kap. 3 § RF). Den informella granskningen sker genom enskilds möjlighet att enligt offentlighetsprincipen ta del av de offentliga allmänna handlingar som hör till ärendet. Denna typ av granskning kan av naturliga skäl inte leda till att tillsättningsbeslutet ändras eller upphävs men den diskussion som kan uppkomma hos allmänheten och i media kan vara nog så besvärande för en sittande regering. Möjlighet att överklaga anställningsbeslut Fram till var det möjligt att enligt 35 § verksförordningen (1995:1322) överklaga myndighets beslut i anställningsärenden till regeringen. Vissa typer av anställningsbeslut hade dock en annan besvärsinstans, t.ex. anställningar inom försvarsmakten som kunde överklagas till . Möjligheten att överklaga myndighets beslut till regeringen medförde dock att regeringen belastades med ca 150 sådana ärenden . Som ett led i strävandena att befria regeringen från förvaltningsärenden fördes prövningen av överklaganden i anställningsärenden över till 7 Varken JO eller JK har befogenhet att granska regeringens arbete, se 2 § andra stycket lagen (1986:765) med instruktion för ombudsmän samt 2 § lagen (1975:1339) om justitiekanslerns tillsyn. Svenska och utländska förhållanden var emellertid endast en tillfällig lösning i avvaktan på att översynen av verksförordningen skulle bli klar. I samband med att den nya myndighetsförordningen (2007:515) trädde i kraft lades prövningen av överklaganden av anställningsbeslut på den nyinrättade Statens överklagandenämnd.9 Som framgår av 1 och 21 §§ anställningsförordningen (1994:373) är det endast beslut av myndighet under regeringen som kan överklagas till . Detta innebär att anställningsbeslut som fattas av regeringen inte kan överklagas till nämnden. Det är i linje med den princip som gäller i – att regeringens beslut inte kan överklagas. Sannolikt kan regeringens beslut i tillsättningsärenden angripas med stöd av lagen (2006:304) om rättsprövning av vissa regeringsbeslut, jag återkommer till detta i avsnitt 6.5. I rekryteras personal till högre anställningar inom statsförvaltningen både från statsförvaltningen i stort och från den privata sektorn. Vad gäller expeditionschefer i departementen sker dock rekryteringen i praktiken internt. Vid rekrytering av verkschefer och styrelseledamöter är det vanligare med extern rekrytering. Samtliga lediga högre anställningar utannonseras enligt lag. Utannonseringen sker numera på NAV:s (Arbeidsog velferdsforvaltningen) hemsida samt i större dagstidningar och på respektive departements eller verks hemsida. Det förekommer inga särskilda generella kvalifikationskrav varken i lag eller förordning. Dock fastställs vanligen kravspecifikationer för respektive verk. För departementens del formuleras inte alltid kravspecifikationer för vakanta anställningar. De uppgifter som offentliggörs om de sökande är namn, adress, ålder och ställning. Dock kan den sökande, och gör det ofta, begära att namnet ska undantas offentligheten. Det formella beslutet om anställning fattas av kungen vid ett regeringssammanträde. Vanligtvis görs ett första urval bland de 2006/07:1 utg. omr. 2, s. 40. 9Nämnden bildades genom att fick nytt namn och ny administration. I sak var det därför ingen skillnad jämfört med beslutet att föra över överklaganden i anställningsärenden till . Svenska och utländska förhållanden sökande av departementets administrations- eller personalavdelning. Rekryteringsföretag används ofta vid tillsättning av högre anställningar inom verk och styrelser men sällan vid departementstillsättningar.