sou · GXB360 · 2009-06-15 00:00:00 — Av artikel 9.2 framgår att en medlemsstat har möjlighet att införa eller behålla regler om att verkställigheten av ett avlägsnande ska skjutas upp även av andra anledningar. Hänsyn ska tas till omständigheterna i det enskilda fallet och vid den bedömningen ska särskilt beaktas en tredjelandsmedborgares fysiska och psykiska tillstånd eller tekniska omständigheter. Brist på transportkapacitet eller att ett avlägsnande misslyckats på grund av bristande identitetshandlingar anges som exempel på tekniska omständigheter. Artikel 9.2 får anses innebära att en medlemsstat har möjlighet att själv bestämma på vilka grunder en verkställighet ska skjutas upp. Uppräkningen i artikel 9.2 är inte uttömmande. Att skjuta upp verkställigheten Verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning kan enligt svensk rätt skjutas upp antingen genom att verkställigheten inhiberas eller genom att ett tidsbegränsat uppehållstillstånd beviljas. Det kan bland annat ske när omprövar ett beslut om avvisning eller utvisning eller om nya omständigheter framkommer i ett ärende om verkställighet. Inhibition kan även meddelas i ett överklagat ärende. I samtliga fall ska principen om non-refoulement tillämpas. I avsnitt 3.5 har vi redogjort för vad principen innebär och att svenska regler om hinder mot verkställighet som motsvarar principen finns i 12 kap. 1–3 §§ UtlL. Hinder mot verkställighet ska enligt svensk rätt beaktas redan när ett beslut om avvisning eller utvisning fattas. Av 8 kap. 17 § UtlL framgår att hänsyn ska tas till om en utlänning på grund av bestämmelserna i 12 kap. UtlL inte kan sändas till ett visst land när en fråga om avvisning eller utvisning prövas. Hänsyn ska även tas till om det annars finns särskilda hinder mot att beslutet verkställs. Vid bedömningen kan bland annat beaktas att det avsedda mottagarlandet inte kommer att vara villigt att ta emot utlänningen eller att det kan finnas medicinska hinder mot en verkställighet. Av förarbetena framgår att ett beslut om avvisning eller utvisning inte ska meddelas om det kan förväntas att beslutet inte går att verkställa (se prop. 1988/89:86 s. 166). När ett beslut om avvisning eller utvisning har överklagats finns det flera regler som är av intresse i detta sammanhang. Ett utvisningsbeslut kan enligt svensk rätt inte verkställas förrän det vunnit laga kraft om inte en nöjdförklaring lämnats. Något behov av att kunna inhibera ett överklagat utvisningsbeslut finns därför inte. Däremot kan en polismyndighets beslut om avvisning verkställas även om det har överklagats. Detsamma gäller beslut enligt 8 kap. 4 § andra stycket UtlL. Detta framgår av 12 kap. 6 UtlL. har dessutom en möjlighet att med stöd av 8 kap. 6 § UtlL förordna att verkets beslut om avvisning enligt 8 kap. 4 § första stycket UtlL får verkställas trots att det inte vunnit laga kraft. När det gäller en polismyndighets beslut om avvisning kan enligt 29 § förvaltningslagen (1986:223, FL) inhibera beslutet vid ett överklagande. Vid ett överklagande till en migrationsdomstol kan inhibition beslutas med stöd av 28 § förvaltningsprocesslagen (1971:291, FPL). Möjligheten att inhibera de övriga besluten Att skjuta upp verkställigheten tillkommer dock inte endast en migrationsdomstol. kan beträffande de besluten förordna om inhibition innan ett överklagande överlämnas till en migrationsdomstol (12 kap. 10 § UtlL). I 12 kap. 18–19 §§ UtlL finns regler om inhibition av verkställighet av beslut om avvisning eller utvisning som vunnit laga kraft. Av 12 kap. 18 § UtlL framgår att får bevilja ett permanent eller tidsbegränsat uppehållstillstånd eller meddela inhibition om det i ett ärende om verkställighet kommer fram nya omständigheter som innebär att det finns ett hinder mot verkställighet enligt 12 kap. 1–3 §§ UtlL. Detsamma gäller om det finns anledning att anta att det avsedda mottagarlandet inte kommer att vara villigt att ta emot utlänningen eller om det finns medicinska hinder eller annan särskild anledning att beslutet inte bör verkställas. Vid bedömningen av det senare kan bland annat beaktas att ett barn inte kommer att tas om hand på lämpligt sätt om han eller hon sänds till hemlandet. Denna fråga behandlas närmare i avsnitt 9.2 som rör avlägsnande av ensamkommande barn. Enligt 12 kap. 18 § UtlL ska i första hand ett tidsbegränsat eller permanent uppehållstillstånd meddelas, beroende på om hindret har tillfällig eller långvarig karaktär. Inhibition kan ske i ett inledande skede för att möjliggöra kontroll av nya fakta eller när verkställighetshindret bedöms vara så tillfälligt att anledning saknas att besluta om ett tidsbegränsat uppehållstillstånd (prop. 2004/05:170 s. 300). Om ett uppehållstillstånd inte kan beviljas med stöd av 12 kap. 18 § UtlL ska enligt 12 kap. 19 § UtlL ta upp frågan om uppehållstillstånd till ny prövning och besluta om inhibition i verkställighetsärendet. Detta under förutsättning att en utlänning åberopar nya omständigheter som kan antas utgöra ett bestående sådant hinder mot verkställighet som avses i 12 kap. 1–3 §§ UtlL och utlänningen inte har kunnat åberopa dessa omständigheter tidigare eller utlänningen visar giltig ursäkt för att inte ha åberopat omständigheterna tidigare. Inhibition får vidare meddelas av regeringen enligt 12 kap. 11 § UtlL när regeringen prövar en fråga om att upphäva en allmän domstols dom eller beslut om utvisning på grund av brott. För tiden till dess regeringen avgör ärendet, får det statsråd som har till uppgift att föredra ärendet besluta om inhibition av beslutet om avvisning eller utvisning. Att skjuta upp verkställigheten Särskilda regler om inhibition finns även för det fall ett internationellt organ – som har behörighet att pröva klagomål från enskilda – begär att ska inhibera ett beslut om avvisning eller utvisning eller om ett beslut om avvisning eller utvisning avser en EES-medborgare (12 kap. 12 och 13 a §§ UtlL). Enligt 12 kap. 13 § UtlL får även i andra fall besluta om inhibition om det finns skäl för det. Bestämmelsen torde ha liten praktisk betydelse men utgör en ventil för situationer som inte täcks av andra bestämmelser om inhibition. Om verkställigheten av ett beslut om utvisning eller avvisning strider mot principen om non-refoulement ska den enligt svensk rätt skjutas upp tillfälligt eller, om det finns skäl för det, för . Det sker antingen genom ett beslut om inhibition eller genom att ett tidsbegränsat uppehållstillstånd beviljas. Verkställighet ska inte heller ske om ett beslut om inhibition meddelats i ett överklagat ärende. Svensk rätt uppfyller således direktivets krav i artikel 9.1. De övriga reglerna om inhibition enligt svensk rätt är förenliga med artikel 9.2. De omständigheter som anges i artikel 9.2 beaktas i svensk rätt, utom möjligen brist på transportkapacitet. Något behov av att införa en möjlighet att meddela inhibition på den grunden finns dock inte enligt vår mening. Sammanfattningsvis anser utredningen att artikel 9.1–2 inte bör leda till några författningsändringar. 9Återvändande och avlägsnande av ensamkommande barn Utredningens förslag och bedömning: Det införs en uttrycklig bestämmelse i UtlL om att ett beslut om avvisning eller utvisning av ett ensamkommande barn inte får verkställas om inte den verkställande myndigheten har försäkrat sig om att barnet kommer att tas emot av en familjemedlem, en utsedd förmyndare eller lämplig mottagningsenhet. I övrigt föranleder artikel 10 inga författningsändringar. I detta avsnitt behandlas artikel 10 som handlar om återvändande och avlägsnande av ensamkommande barn. 9.1Stöd åt ensamkommande barn Av artikel 10.1 framgår att innan ett beslut fattas om att ett ensamkommande barn ska återvända ska barnet få stöd av ett lämpligt organ, som inte är verkställande organ, och att hänsyn ska tas till barnets bästa. Om ett barn vid ankomsten till är skilt från båda sina föräldrar eller från någon annan vuxen person som får anses ha trätt i föräldrarnas ställe, ska enligt 2 § lagen (2005:429) om god man för ensamkommande barn en god man förordnas för barnet. En god man ska också förordnas, om barnets föräldrar eller annan vuxen person, som får anses ha trätt i föräldrarnas ställe, efter barnets Återvändande och avlägsnande av ensamkommande barn ankomst till men innan barnet har fått uppehållstillstånd här på grund av dödsfall eller sjukdom eller av någon annan orsak upphör att kunna utöva förmynderskapet eller vårdnaden. Av förarbetena till nämnda lag framgår att den gode mannen ska vara det nav kring vilket alla barnets angelägenheter samordnas. Den gode mannen ska ha regelbunden kontakt med barnet, det hem barnet vistas i, den som företräder barnet i det pågående utlänningsärendet och barnets skola. Den gode mannen har rätt men även skyldighet att bestämma i alla frågor som rör barnets angelägenheter, personliga såväl som ekonomiska och rättsliga. I likhet med vad som gäller för vårdnadshavare bör dock även den gode mannen ta den hänsyn till barnets synpunkter och önskemål som dess ålder och utveckling kan ge anledning till. Den gode mannen är skyldig att ingripa om barnet kan komma till skada (se prop. 2004/05:136 s. 29). Ett offentligt biträde ska enligt 18 kap. 1 § UtlL också förordnas åt barnet om barnet bland annat riskerar utvisning. Att företräda barnet vid den rättsliga prövningen är en uppgift för det offentliga biträdet, inte den gode mannen. Av 18 kap. 4 UtlL framgår att den gode mannen ska ansöka om uppehållstillstånd för barnet om det inte är uppenbart obehövligt. Om en god man inte är förordnad ska ansökan i stället göras av den som är förordnad som offentligt biträde. har det övergripande ansvaret för mottagandet av asylsökande ensamkommande barn. anvisar en kommun som ska anordna boendet för barnet. i kommunen ska ansvara för att utreda barnets behov och besluta om lämpligt boende. Boendet kan t.ex. vara ett hem för vård eller boende eller ett familjehem. Överförmyndaren i kommunen ska utse den gode mannen. En särskild förordnad vårdnadshavare kan även i vissa fall förordnas för barnet. Om barnet beviljas uppehållstillstånd i , antingen permanent eller tidsbegränsat, ska socialnämnden i den kommun där barnet vistas hos rätten väcka talan om eller anmäla behov av en särskild förordnad vårdnadshavare, om inte särskilda skäl tala emot det (10 § lagen om god man för ensamkommande barn). Återvändande och avlägsnande av ensamkommande barn Vad som avses med ett lämpligt organ preciseras inte i direktivet. Det anges endast att organet inte ska vara den verkställande myndigheten. Ett ensamkommande barn ska enligt svensk rätt få stöd av en god man och i förekommande fall av ett offentligt biträde och en särskild förordnad vårdnadshavare. Sociala myndigheter är även ansvariga för att ordna boende och skola. Ingen av dessa instanser är verkställande myndighet om barnet skulle avvisas eller utvisas. Det är främst och polisen som verkställer beslut om avvisning eller utvisning (se 12 kap. 14 § UtlL). Det stöd som ges av den gode mannen och av sociala myndigheter får anses vara stöd av ett sådant lämpligt organ som direktivet stadgar. Svensk rätt uppfyller enligt utredningens mening därför direktivets krav i artikel 10.1. Det kan därför inte anses finnas något behov av författningsändringar i denna del. 9.2Avlägsnande av ensamkommande barn Innan myndigheterna i en medlemsstat avlägsnar ett ensamkommande barn från medlemsstatens territorium ska de enligt artikel 10.2 försäkra sig om att barnet kommer att överlämnas till en familjemedlem, en utsedd förmyndare eller en lämplig mottagningsenhet i mottagarlandet. När det gäller barn som kommer ensamma till ska deras situation i hemlandet beaktas redan när en ansökan om uppehållstillstånd prövas. Av förarbetena framgår att det är en självklarhet att både när det gäller barn och vuxna varje påstående om risk för förföljelse eller andra omständigheter som ger behov av skydd i ska utredas noga. När detta inte är fallet bör huvudinriktningen i arbetet med de barn som kommer ensamma vara att vidta alla de åtgärder som är möjliga för att barnen så snabbt som möjligt ska kunna återförenas med sina föräldrar i hemlandet. Är det fråga om ett barn som efter noggrann utredning befinns vara i verklig mening övergivet, ska barnet beviljas permanent uppehålls- Återvändande och avlägsnande av ensamkommande barn Därmed tar ansvaret för de barn som tagit sig hit och inte kan påräkna en tillfredsställande omvårdnad av anhöriga eller institutioner i sitt hemland (se prop. 1996/97:25 s. 250–251). I den i förarbetena angivna situationen beviljas uppehållstillstånd med stöd av bestämmelsen i 5 kap. 6 § UtlL om synnerligen ömmande omständigheter. Barn får beviljas uppehållstillstånd enligt bestämmelsen även om de omständigheter som kommer fram inte har samma allvar eller tyngd som krävs för att en vuxen ska beviljas ett tillstånd. I 12 kap. 18 § UtlL finns bestämmelser som ska tillämpas om det först i verkställighetsärendet kommer fram omständigheter som gör att barnet inte bör avvisas eller utvisas. Enligt bestämmelsen ska verkställighet bland annat inte ske om det finns medicinska hinder eller annan särskild anledning att ett beslut om avvisning eller utvisning inte bör verkställas. Med det senare avses bland annat den situationen att en verkställighet i det enskilda fallet framstår som orimlig. Enligt förarbetena kan det t.ex. vara fråga om barn som inte kan tas om hand i hemlandet på lämpligt sätt vårdnadshavare avlidit eller fall där det inte går att fastställa var föräldrarna uppehåller sig. 1 kap. 10 § UtlL, där det stadgas att det i fall som rör barn särskilt ska beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver, innebär att ett allvarligt hälsotillstånd och andra ömmande omständigheter också i verkställighetsärendet måste tillmätas extra tyngd när barn är berörda. Detta framgår även av bestämmelsen i 5 kap. 6 § UtlL (se prop. 2004/05:170 s. 299). ska enligt 2 d § förordningen (1994:361) om mottagande av asylsökande m.fl. försöka hitta familjemedlemmar till barn som vid ankomsten till är skilda från båda sina föräldrar eller från någon annan vuxen person som får anses ha trätt i föräldrarnas ställe, eller som efter ankomsten står utan sådan ställföreträdare och som omfattas av 1 § första stycket 1 och 2 lagen (1994:137) om mottagande av asylsökande m.fl. Återvändande och avlägsnande av ensamkommande barn I UtlL finns bestämmelser som gör att man ska beakta ensamkommande barns rätt att stanna i om de inte kommer att omhändertas av familj eller myndigheter om de avvisas eller utvisas till hemlandet eller till något annat land. Det finns dock inte någon uttrycklig bestämmelse i svensk rätt med den innebörd som artikel 10.2 har. För att verkligen tillförsäkra ensamkommande barn den rätt de har enligt artikel 10.2 bör det därför införas en lagbestämmelse med motsvarande innehåll. Den bestämmelsen bör föras in som ett sista stycke i 12 kap. 4 § UtlL. Artikel 11 handlar i huvudsak om meddelande och upphävande av inreseförbud (återreseförbud) samt längden av ett sådant förbud. I artikel 11.1 första stycket finns en tvingande regel om att ett beslut om avvisning eller utvisning ska åtföljas av ett återreseförbud om någon tidsfrist för frivillig avresa inte har beviljats eller om en person inte har följt ett beslut om att återvända. En medlemsstat har dock enligt artikel 11.3 tredje stycket ett utrymme att av humanitära skäl avstå från att utfärda ett återreseförbud. En viss individualiserad prövning kan således ske. I andra fall får ett beslut om avvisning eller utvisning åtföljas av ett återreseförbud. Det innebär att en medlemsstat själv får bestämma om de beslut om avvisning eller utvisning som innehåller en tidsfrist för frivillig avresa även ska kunna innehålla ett återreseförbud. Om en medlemsstat väljer att ha sådana regler måste dock medlemsstaten enligt artikel 11.3 första stycket även se till att ett återreseförbud kan upphävas om en tredjelandsmedborgare kan visa att han eller hon har lämnat en medlemsstats territorium i full överensstämmelse med ett beslut om avvisning eller utvisning. En medlemsstat får även införa eller bibehålla regler om att andra beslut om återreseförbud ska kunna upphävas av humanitära eller andra skäl. Det kan avse enskilda fall eller kategorier av fall. En medlemsstat får även ha regler om inhibition av återreseförbud. I artikel 11.2 finns en tvingande regel om hur länge ett återreseförbud får gälla. Längden av ett förbud ska fastställas med hänsyn till omständigheter i det enskilda fallet och får inte överstiga . Om en tredjelandsmedborgare utgör ett allvarligt hot mot allmän ordning och säkerhet eller nationell säkerhet får ett återreseförbud vara längre. Av artiklarna 12.1 och 13.1 framgår att ett beslut om återreseförbud ska kunna överklagas. Svenska bestämmelser om återreseförbud finns i 8 kap. 13, 19, och 21 §§ UtlL. Ett beslut om återreseförbud kan antingen meddelas av allmän domstol – när en utlänning utvisats på grund av brott – eller av , en migrationsdomstol och Migrationsöverdomstolen. Regeringen kan i ett säkerhetsärende meddela ett återreseförbud. Beträffande de ärendena hänvisas till avsnitt 12.1. Enligt nuvarande regler kan en polismyndighet inte meddela ett beslut om återreseförbud. Enligt 8 kap. 13 § UtlL ska en allmän domstols dom eller beslut om utvisning på grund av brott innehålla ett förbud för utlänningen att återvända till . Förbudet kan avse men kan också vara utan tidsbegränsning. Bestämmelserna som gäller och övriga domstolar är däremot fakultativa. När beslutar om avvisning eller utvisning får beslutet enligt 8 kap. 19 § första stycket UtlL förenas med ett förbud för utlänningen att återvända till . Ett beslut om avvisning eller utvisning som avser en EES-medborgare eller hans eller hennes familjemedlem får enligt andra stycket samma bestämmelse förenas med ett återreseförbud endast om beslutet har fattats på grund av hänsyn till allmän ordning och säkerhet. Enligt 8 kap. 21 § andra stycket UtlL får en migrationsdomstol eller Migrationsöverdomstolen besluta att en utlänning ska förbjudas att återvända till , även om någon lägre instans inte har fattat ett sådant beslut. De förbud som meddelas ska tidsbegränsas och i praxis sätts tiden för ett återreseförbud i allmänhet till , räknat från lagakraftvunnet beslut (se Wikrén och Sandesjö, Utlänningslagen med kommentarer, 8 uppl., s. 335). Några lagregler om hur länge ett förbud får gälla finns inte. Förbuden villkoras normalt på så sätt att utlänningen förbjuds att återvända om inte ger tillstånd till inresa. Något formellt hinder mot att meddelar ett självständigt beslut om återreseförbud finns inte men ett beslut om återreseförbud bör enligt förarbetena meddelas med ett beslut om avlägsnande (prop. 1988/89:86 s. 168). Att ett beslut om återreseförbud meddelas i ett senare skede, när det står klart att en utlänning inte frivilligt har lämnat landet trots att han eller hon utvisats, förekommer normalt inte. I flera bestämmelser i görs ingen åtskillnad mellan ett beslut om avvisning eller utvisning och ett beslut om återreseförbud. Begreppet beslut om avvisning eller utvisning i lagen torde i flera fall innefatta även ett i förekommande fall meddelat beslut om återreseförbud. Reglerna i 8 kap. 19 § och 21 § andra stycket UtlL tillämpas restriktivt i praxis efter ett par vägledande beslut av regeringen (se kapitel 6). Hinder mot återreseförbud anses i praxis regelmässigt föreligga, om en utlänning har en stark anknytning till en person i men har ansetts böra återvända till ett annat land för att ge in sin ansökan där och det inte finns några vandelsanmärkningar mot sökanden (UN 422-01). I undantagsfall kan även hinder mot återreseförbud anses föreligga trots att en utlänning har allvarliga anmärkningar rörande sin vandel. Så kan vara fallet om utlänningen har barn i och det men som barnen kan tänkas lida av återreseförbudet överväger intresset av att meddela förbudet (MIG 2008:19). UtlL innehåller flera regler som innebär att ett beslut om återreseförbud som har vunnit laga kraft kan upphävas. Regeringen kan enligt 8 kap. 14 § UtlL helt eller delvis återbryta en allmän domstols dom eller beslut om utvisning på grund av brott. Inom ramen för den prövningen har regeringen möjlighet att upphäva eller mildra ett meddelat återreseförbud. Enligt 8 kap. 20 a § UtlL får regeringen även helt eller delvis upphäva ett återreseförbud om en EES-medborgare eller hans eller hennes familjemedlem har meddelats ett sådant förbud enligt 8 kap. 19 § andra stycket UtlL. I de fallen krävs att det finns särskilda skäl att upphäva beslutet. Bestämmelsen är föranledd av artikel 32 i rörlighetsdirektivet. Vid prövningen av om ett återreseförbud ska upphävas ska framförallt nya omständigheter beaktas och då särskilt sådana som har betydelse för frågan om utlänningen är ett sådant hot mot allmän ordning och säkerhet att han alltjämt bör förbjudas att resa in i landet (se prop. 2005/06:77 s. 96 och 197). Det finns även andra regler om omprövning av beslut som kan bli tillämpliga. Ett beslut som har meddelats av kan enligt 13 kap. 13 § UtlL omprövas och ändras av verket. får ske om verket finner att beslutet är oriktigt på grund av nya omständigheter eller av någon annan anledning och om det inte blir till nackdel för utlänningen. Det gäller dock endast de beslut som meddelat som första instans. Omprövningsskyldigheten gäller oberoende av begäran och i princip oavsett om beslutet överklagas eller inte. Den avser även beslut som vunnit laga kraft. Möjligheten till omprövning förfaller dock när en migrationsdomstol prövat ett överklagat ärende. Det är då inte längre fråga om ett beslut som fattat som första instans. En omprövning enligt 13 kap. 13 § UtlL kan avse ett beslut om avvisning eller utvisning med ett återreseförbud. Om efter en omprövning beviljar en utlänning ett tidsbegränsat uppehållstillstånd, får verket enligt 12 kap. 16 § UtlL upphäva ett av verket fattat beslut om avvisning eller utvisning. Begreppet beslut om avvisning och utvisning torde i detta fall innefatta även ett eventuellt beslut om återreseförbud. Om beslutet om avvisning eller utvisning upphävs torde således även återreseförbudet upphöra att gälla. omprövning kan dock avse endast beslutet om återreseförbud. I det fallet torde återreseförbudet kunna upphävas med stöd enbart av 13 kap. 13 § UtlL. Övriga beslut om återreseförbud, dvs. sådana som meddelats av en migrationsdomstol eller av Migrationsöverdomstolen och som inte avser en EES-medborgare eller hans eller hennes familjemedlem, kan inte återbrytas. Särskilda regler om inhibition av lagakraftvunna beslut om återreseförbud finns inte i svensk rätt. I ett ärende om återbrytning av allmän domstols dom om utvisning på grund av brott kan dock det statsråd som har till uppgift att föredra ärendet enligt 12 kap. 11 § andra stycket UtlL besluta om inhibition av avvisning eller utvisning. Med stöd av bestämmelsen torde även ett återreseförbud kunna inhiberas. När omprövar ett avvisningsbeslut har verket möjlighet att besluta om inhibition med stöd av 12 kap. 10 § UtlL fram till dess beslut meddelas med anledning av omprövningen. Även i detta fall torde ett återreseförbud kunna inhiberas. Det finns också andra bestämmelser som gör att ett återreseförbud i praktiken inte ska tillämpas . Enligt 8 kap. 20 § UtlL får en utlänning som med stöd av 8 kap. 13, 19 eller 21 §§ UtlL har förbjudits att återvända till eller utan tidsbegränsning ges särskilt tillstånd av att göra ett kort besök här, om besöket gäller en synnerligen viktig angelägenhet. Om det finns särskilda skäl, får ett sådant tillstånd ges också på ansökan av någon annan än utlänningen själv. Med synnerligen viktiga angelägenheter avses t.ex. besök hos en allvarligt sjuk släkting eller att en nära anhörig ska begravas. Tillstånd på ansökan av någon annan kan ges t.ex. om en utlänning åberopas som vittne inför domstol.