sou · GXB31 · 2009-01-23 00:00:00 — Frågan är om även undersökningsledare och åklagare ska ha den behörigheten, vilket skulle motsvara den rätt som brottsbekämpande myndigheter har att besluta om inhämtning av uppgifter enligt 6 kap. 22 § första stycket 3 LEK. Det som med styrka talar för att undersökningsledare och åklagare bör ha beslutanderätt även i fortsättningen är effektivitetsskälen, dvs. det faktum att det ofta är mycket bråttom att få fram de aktuella uppgifterna och att utredningarnas effektivitet allvarligt skulle försämras med en annan ordning. Åtgärden kommer ofta att sättas in i tidigt skede när det saknas en skäligen misstänkt person. Utredningarna kommer också att avse brottslighet med betydligt högre minimistraff än vad som annars gäller vid hemlig teleövervakning. Utredningen menar att det är en fullt tillräcklig rättssäkerhetsgaranti i de flesta fall att prövningen görs av undersökningsledare eller åklagare. Till detta kommer att har tillsyn över användningen av hemlig teleövervakning men inte direkt över hur myndigheterna inhämtar uppgifter enligt lagen om elektronisk kommunikation. Med utredningens förslag kommer dock nämnden att ha tillsyn över all sådan inhämtning som sker i en förundersökning. En uttrycklig lagreglering om att det är undersökningsledare och åklagare som ska besluta om att hämta in uppgifterna innebär dessutom en klar skärpning i förhållande till dagens regelverk, där befogenheten tillkommer den enskilde polismannen eller tulltjänstemannen. Sammanfattningsvis innebär detta att utredningens förslag i flera avseenden medför förstärkningar av rättssäkerheten för den enskilde. En delad beslutanderätt mellan domstol, undersökningsledare och åklagare i fråga om tvångsmedel finns i 28 kap. 4 § RB beträffande husrannsakan. Om den åtgärden kan antas bli av stor omfattning eller medföra synnerlig olägenhet för den hos vilken åtgärden företas, bör, om det inte är fara i dröjsmål, husrannsakan inte vidtas utan rättens förordnande. En liknande ordning ska finnas även i nu aktuella fall av hemlig teleövervakning. Det är enbart i de fall där det saknas tunga integritetsintressen som står emot de intressen som åtgärden ska tillgodose som frågor om hemlig teleövervakning ska kunna prövas av annan än domstol. Det bör uttryckas så att när åtgärden inte kan antas bli av stor omfattning eller av särskilt ingripande slag, t.ex. vid känsliga uppgifter, ska beslut få fattas av undersökningsledaren eller åklagaren. Den interimistiska rätt för åklagare att ge tillstånd till hemlig teleövervakning som utredningen föreslår ovan, ska dock gälla även i dessa fall där normalt domstol ska ge tillstånd. Någon fara för effektivitetsförlust i de fallen finns därför inte. Det är av stor vikt att de beslut som fattas av undersökningsledare och åklagare dokumenteras noggrant för att det ska finnas ett fullgott underlag för den skärpta tillsynsverksamhet som utredningens förslag innebär (se avsnitt 6.9). 6.4Tillgång till uppgifter om elektronisk kommunikation i underrättelseverksamhet De brottsbekämpande myndigheternas underrättelseverksamhet är i huvudsak inriktad på att avslöja om en viss, inte närmare specificerad allvarlig brottslighet har ägt rum, pågår eller kan antas komma att begås. I underrättelseverksamheten samlar myndigheterna in, bearbetar och analyserar uppgifter. Det framtagna underrättelsematerialet kan läggas till grund för t.ex. beslut om att vidta särskilda åtgärder för att förhindra eller upptäcka brott och beslut om att inleda förundersökning. Det finns således behov att i underrättelseverksamheten inhämta och hantera stora mängder information. En bred inhämtning ställer dock stora krav på att det också finns en fungerande kontroll av informationsinhämtningen. 6.4.2När ska inhämtning få ske? Förslag: I de brottsbekämpande myndigheternas underrättelseverksamhet ska uppgifter om viss elektronisk kommunikation få hämtas in i en undersökning om det finns särskild anledning att anta att uppgifterna kan bidra till att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet som innefattar 1.brott för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse 2.sabotage, kapning, sjö- eller luftfartssabotage eller flygplatssabotage enligt 13 kap. 4, 5 a första eller andra stycket eller 5 b § första stycket , om brottet innefattar sabotage enligt 4 § samma kapitel, 3.olovlig kårverksamhet eller brott mot medborgerlig frihet enligt 18 kap. 4 eller 5 § , 4.spioneri, obehörig befattning med hemlig uppgift, grov obehörig befattning med hemlig uppgift eller olovlig under rättelseverksamhet enligt 19 kap. 5, 7, 8 eller 10 § , 5.företagsspioneri enligt 3 § lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter, om det finns anledning att anta att gärningen har begåtts på uppdrag av eller har understötts av en främmande makt eller av någon som har agerat för en främmande makts räkning, eller 6.brott enligt 3 § lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall, m.m. Inhämtning ska få beslutas och genomföras endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den som åtgärden riktar sig mot eller för något annat motstående intresse. Vilken betydelse ska uppgifterna förväntas ha för att de ska få hämtas in? Enligt 19 och 20 §§ lagen om särskild utlänningskontroll får vissa tvångsmedel användas om det är av betydelse för att utröna om en utlänning eller en organisation eller grupp som han eller hon tillhör eller verkar för planlägger eller förbereder terroristbrott. Lagen ställer inte upp något krav på brottsmisstanke för att tvångsmedel ska få tillgripas och inte heller något krav på att förundersökning har inletts. Det saknar enligt lagen också betydelse om det finns någon misstanke mot just den person som drabbas av tvångsmedlet, eftersom användningen av detta syftar till att utröna om organisationen eller gruppen som sådan planlägger eller förbereder ett terroristbrott. Med den regleringen som utgångspunkt föreslogs i den promemoria som låg till grund för regeringens proposition om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott (Ds 2005:21, prop. 2005/06:177) att tillstånd till tvångsmedel i preventivt syfte skulle få användas, om det med hänsyn till omständigheterna kan antas att någon person, organisation eller grupp som personen tillhör eller verkar för kommer att utöva viss brottslig verksamhet. I den nämnda propositionen diskuterade regeringen vilken grad av misstanke som borde införas i det som senare blev lagen om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott (prop. 2005/06:177 s. 54 ff.). Regeringen menade att reglerna som övervägdes behövde snävas in ytterligare jämfört med hur lagen om särskild utlänningskontroll är utformad. Bland annat var det enligt regeringen inte lämpligt att som enda förutsättning för tvångsmedelsanvändningen ställa upp ett krav att tvångsmedlet ska vara av betydelse för att utröna om brottsligheten förbereds. Regeringen uttalade att ett sådant rekvisit skulle göra möjligheten till tvångsmedelsanvändning allt för omfattande. För att snäva in tillämpningsområdet var det enligt regeringen lämpligt att föreskriva någon grad av misstanke. Regeringen bedömde att misstankegraden borde uttryckas på samma sätt som i 23 kap. 1 § RB som reglerar när förundersökning ska inledas, dvs. att det ska finnas anledning att anta". Vid riksdagsbehandlingen av propositionen skärptes graden av misstanke så att det i 1 § lagen om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott numera anges att det ska finnas särskild anledning att anta att en viss person kommer att utöva viss angiven brottslig verksamhet. underströk vikten av att misstanken inte får bygga enbart på spekulationer eller allmänna bedömningar, utan att den ska vara grundad på faktiska omständigheter inom ramen för ett enskilt fall eller händelseförlopp. Enligt utskottet riskerade den av regeringen föreslagna misstankegraden att ge utrymme för en alltför extensiv tillämpning (bet. 2007/08:JuU3 s. 19). Som nämndes krävs enligt lagen om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott att det finns misstanke om att en viss person kommer att utöva brottslig verksamhet. I den tidigare nämnda promemorian (Ds 2005:21) rörande åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott föreslogs att det inte skulle krävas att någon misstanke kan riktas mot en viss person för att tvångsmedelsanvändning ska aktualiseras. I stället skulle det vara tillräckligt att en person tillhör eller verkar för en organisation eller grupp som kan misstänkas för att komma att utöva brottslig verksamhet. Förslaget innebar att den preventiva tvångsmedelsanvändningen skulle kunna riktas mot alla medlemmar i en organisation och alla som utan att vara medlemmar verkar för den, utan att någon viss person kan misstänkas för något, bara det kan antas att organisationen kommer att utöva viss brottslighet. Regeringen bedömde dock i propositionen (prop. 2005/06:177 s. 56 f.) att det förslaget var allt för långtgående. Det är, menade regeringen, inte rimligt att t.ex. alla medlemmar i en organisation kan utsättas för den föreslagna tvångsmedelsanvändningen endast på grund av sitt medlemskap. Enligt regeringen talade integritetsintresset för att personkretsen som kan bli föremål för tvångsmedelsanvändningen avgränsas så att det krävs att någon form av misstanke kan riktas mot en person. gäller att i stort sett samma uppgifter om elektronisk kommunikation kan inhämtas av de brottsbekämpande myndigheterna med stöd av såväl bestämmelser om hemlig teleövervakning som enligt 6 kap. 22 § första stycket 3 LEK. När det gäller förutsättningarna för åtgärderna skiljer de sig åt bl.a. genom att det saknas krav på att det ska finnas en skäligen misstänkt person i lagen om elektronisk kommunikation. Det är mycket på grund av detta som antalet sådana ärenden enligt lagen om elektronisk kommunikation är så mycket högre än för hemlig teleövervakning (ca 9 500 jämfört med ca 1 300). Vid förundersökningar rörande allvarlig brottslighet, t.ex. mord, grova rån, våldtäkter eller grova narkotikabrott, är det så att det i vart fall i utredningarnas inledning saknas en skäligen misstänkt person. Uppgifterna som inhämtas om elektronisk kommunikation blir ett hjälpmedel för att komma framåt i utredningen och identifiera misstänkta gärningsmän. Frågan blir då om det i den lag utredningen föreslår för inhämtning av uppgifter i underrättelseverksamhet är lämpligt att kräva en anknytning till en viss persons brottsliga verksamhet, såsom är fallet i lagen om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott. Enligt utredningens mening ska syftet med att inhämta uppgifter om elektronisk kommunikation i de brottsbekämpande myndigheternas underrättelseverksamhet uttryckas så att uppgifterna kan bidra till att förebygga, förhindra eller upptäcka viss allvarlig brottslig verksamhet. I ett sådant tidigt skede i brottsbekämpningen och med hänsyn till de syften som underrättelseverksamheten ska tillgodose är det inte möjligt att knyta misstanken till en viss person. Utredningen föreslår därför inte något sådant krav. Det bör däremot för att inhämtning ska få ske finnas ett krav på att uppgifterna kan antas ha en påtaglig betydelse för den undersökning som anger de ramar som gäller för underrättelseinhämtningen. Det ska uttryckas så att det ska finnas särskild anledning att anta att uppgifterna kan bidra till att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet. Det kan därmed inte vara fråga om en allt för extensiv bedömning av värdet av uppgifterna i undersökningen. Bedömningarna får inte bygga enbart på spekulationer eller allmänna antaganden utan måste grundas på faktiska omständigheter, t.ex. källinformation. Begreppet undersökning innefattar olika former av ärenden i underrättelseverksamheten, t.ex. särskild undersökning i kriminalunderrättelseverksamheten, underrättelseprojekt, operationsplan, aktionsgrupp eller insats. Genom att inhämtningen knyts till en undersökning tydliggörs att det inte är fråga om en fri inhämtning utan att det finns en ram utifrån vilken rekvisiten för inhämtning ska bedömas. Den befarade brottslighetens svårhetsgrad Bestämmelsen i 6 kap. 22 § första stycket 3 LEK ger de brottsbekämpande myndigheterna rätt att inhämta uppgifter om elektronisk kommunikation i förundersökningar och används även i underrättelseverksamhet, om misstankarna rör brott för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse . För underrättelseverksamhetens del, med den breda informations- och kunskapsinsamlingen och det framåtblickande perspektivet, är det av integritetsskäl i huvudfallet lämpligt att behålla en lika hög tröskel även i fortsättningen. Eftersom det är fråga om just underrättelseverksamhet finns det inte behov av att i detta sammanhang föra in osjälvständiga brottsformer (försöks-, förberedelse- och stämplingsbrott). Säkerhetspolisen arbetar med brott mot rikets inre och yttre säkerhet och terroristbrott. Lagen om åtgärder för att utreda vissa samhällsfarliga brott innehåller en uppräkning av brott som lagen får tillämpas vid och som faller inom ansvarsområde. I den uppräkningen ingår vissa brott som inte har fängelse i straffskalan trots att de måste bedömas som i hög grad samhällsfarliga. Säkerhetspolisen behöver ha möjlighet att bedriva en effektiv underrättelseverksamhet vid samtliga de brott som omfattas av den nämnda lagen. Därför ska Säkerhetspolisen få inhämta uppgifter om elektronisk kommunikation i sin underrättelseverksamhet vid bekämpning av all sådan brottslig verksamhet som omfattas av lagen. För samtliga tvångsmedel gäller proportionalitetsprincipen. Principen brukar i korthet beskrivas så att en tvångsåtgärd i fråga om art, styrka, räckvidd och varaktighet ska stå i rimlig proportion till vad som står att vinna med åtgärden. Principen finns uttryckt i bl.a. 24 kap. 1 §, 25 kap. 1 §, 26 kap. 1 §, 27 kap. 1 § och 28 kap. 3 a § RB samt i 3 § lagen om hemlig rumsavlyssning och 5 § lagen om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott. Att proportionalitetsprincipen ska tillämpas ska uttryckligen anges i den lag utredningen föreslår om tillgång till uppgifter om viss elektronisk kommunikation i de brottsbekämpande myndigheternas underrättelseverksamhet. beslutas och genomföras endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den som åtgärden riktar sig mot eller för något annat motstående intresse. 6.4.3Vem ska fatta beslut? Förslag: Beslut i underrättelseverksamheten om inhämtning av uppgifter om elektronisk kommunikation ska få fattas av chefen för den aktuella brottsbekämpande myndigheten. Myndighetschefen ska i viss utsträckning få delegera beslutanderätten. Det ska få ske till annan person på ledningsnivå. Bestämmelsen i 6 kap. 22 § första stycket 3 LEK anger att leverantören vid misstanke om vissa brott på begäran av den brottsbekämpande myndigheten ska lämna ut uppgifter om elektronisk kommunikation. Utredningen föreslår i avsnitt 6.3.2 att beslut om hemlig teleövervakning avseende historiska uppgifter i syfte att fastställa vem som skäligen kan misstänkas för brottet m.m. ska få fattas av domstol, undersökningsledaren eller åklagaren. Frågan blir vem som ska fatta beslut om inhämtning i underrättelseverksamhet. Den principiella frågan om allmän domstols och åklagares medverkan i underrättelseverksamhet Att allmän domstol fattar beslut om hemliga tvångsmedel under en förundersökning är naturligt och väl förenligt med det tvåpartsförfarande och de möjligheter till rättslig prövning som gäller där. Däremot är det annorlunda i underrättelseverksamhet. Som framgår av utredningens allmänna utgångspunkter i avsnitt 6.1 gör sig andra intressen gällande där. Integritetsaspekten präglas mera av ett medborgarperspektiv än av ett sådant tvåpartsförfarande som särskilt lämpar sig för rättslig prövning i allmän domstol. Det får också anses vara principiellt tveksamt om de allmänna domstolarna, inom ramen för nuvarande domstolsorganisation och rättegångsordning, på förhand ska rättsligt pröva olika åtgärder som vidtas inom ramen för underrättelseverksamhet. Den verksamheten är till sin natur operativ, kunskapssökande och undersökande men inte primärt inriktad mot någon viss inträffad gärning eller någon viss misstänkt person. För det fall allmän domstol generellt skulle rättsligt pröva olika åtgärder som vidtas i underrättelseverksamheten och därmed i många fall skulle ge klartecken till olika operativa spaningsåtgärder, kan det finnas risk för att domstolens roll som oberoende prövningsinstans i brottsmålsförfarandet ifrågasätts, i varje fall när åtgärderna senare leder fram till förundersökning och åtal. Det är inte heller naturligt för allmän domstol att ha en sådan roll i det svenska rättssystemet. I andra rättsordningar fattas integritetsinskränkande beslut i underrättelseverksamhet ibland av särskilda undersökningsdomare eller specialiserade domstolar eller domstolsliknande nämnder utanför den vanliga domstolsorganisationen vilka inte själva har någon del i en eventuell senare brottmålsprocess och rättegång. Den ordningen finns inte i , men de principer som bär upp kravet på oberoende och självständiga domstolar, fristående från polisen, tullen och underrättelseverksamheten, gäller naturligtvis även i vårt land. Det krävs därför mycket starka skäl för att allmän domstol ska få en roll i prövningen enligt den nya lagen. Frågan om allmän domstol som beslutandeinstans utanför en förundersökning diskuterades i propositionen Åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott (prop. 2005/06:177 s. 64 f.). Frågan var där om det i stället för allmän domstol var lämpligt att tillskapa en särskild nämnd som skulle kunna fatta beslut i frågorna. Regeringen bedömde dock att ett system med en särskild nämnd har nackdelar och att det torde vara svårt att inom ramen för en nämndprövning skapa en ordning som på samma påtagliga sätt kan ta till vara integritetsintresset. Ett system med en nämnd skulle också enligt regeringen kunna bli sårbart genom att det skulle kunna uppstå svårigheter att med kort varsel samla beslut. Regeringen menade därför att övervägande skäl talade mot ett införande av en nämnd som fattar beslut i dessa frågor och föreslog att prövningen i stället skulle göras av allmän domstol (se 6 § lagen om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott). Det bör emellertid i detta sammanhang betonas att det rör sig om en tidsbegränsad lag och att lagen som den enligt uppgift har kommit att tillämpas närmast tar sikte på situationer när det beslutas om tvångsmedel mycket nära inpå att en förundersökning kan inledas, dvs. inom ramen för vad som brukar benämnas förutredning. Åklagarna deltar i regel inte i polisens eller tullens underrättelseverksamhet. I stället sker åklagarinträde först i samband med att förundersökning rörande ett brott har inletts och någon är skäligen misstänkt för brottet. Frågor om tillstånd till tvångsmedelsanvändning enligt lagen om särskild utlänningskontroll prövas av på ansökan av eller en polismyndighet. Åklagarinträde i dessa ärenden sker i regel först i samband med att förundersökning för ett konkret brott har inletts och någon är skäligen misstänkt för brottet. I propositionen Åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott (prop. 2005/06:177 s. 67 f.) angav regeringen att det som talar för att polisen skulle kunna ansöka om tillstånd till de aktuella tvångsmedlen är att ärendena befinner sig på ett spaningsstadium och att det därför skulle innebär ett avsteg från den rådande ansvarsfördelningen mellan polis och åklagare om åklagare tilldelas en roll i polisens underrättelsearbete. Det skulle därför, menade regeringen, krävas starka skäl för att införa en sådan ordning. Efter att ha konstaterat att jämförelsen med lagen om särskild utlänningskontroll av flera skäl inte var helt relevant, uppgav regeringen att polis och åklagare i samråd bedömer om det finns tillräckliga skäl för att inleda förundersökning i ärenden om allvarlig brottslighet eller om det krävs ytterligare underrättelse- eller spaningsåtgärder. Regeringen nämnde också att i de större utredningar om allvarlig brottslighet som utförts med framgång har regelmässigt åklagare, spanings- och underrättelseavdelning samt utredningsenheter samarbetat på ett mycket tidigt stadium. Mot bakgrund av detta och det faktum att det rör sig om komplicerade juridiska överväganden vid tvångsmedel för att förhindra brott, bedömde regeringen det, trots de starka skäl som angavs, som mest lämpligt att det är åklagare som ansöker om tillstånd till tvångsmedelsanvändning även i de fallen (se 6 § lagen om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott). Som utredningen har konstaterat har de preventiva tvångsmedlen kommit att användas främst i situationer när en förundersökning är nära förestående och där det därför ligger närmare till hands än annars att åklagaren är involverad. Det ter sig betydligt mera tveksamt om åklagaren ska ha en beslutsfunktion i den löpande underrättelseverksamheten. Det rör sig i dessa fall om inhämtning av uppgifter om elektronisk kommunikation på ett stadium där det inte finns någon anknytning till ett särskilt brott eller en särskild brottsutredning. Åklagaren skulle därmed behöva ta ansvar för åtgärder långt innan det finns förutsättningar för att inleda förundersökning och där utredningen typiskt sett inte ens ska leda till en sådan. Enligt 23 kap. 3 § andra stycket RB och 19 § tredje stycket lagen om straff för smuggling är det polis och tull som biträder åklagaren vid förundersökningen. En åklagarmedverkan i underrättelseverksamhet skulle närmast ge det omvända förhållandet, att åklagaren blir ett biträde åt polis och tull i den verksamheten. Det finns som framgått tungt vägande skäl som talar mot att allmän domstol ges en roll i underrättelseverksamheten. Dessa skäl gör sig gällande med minst samma styrka vad gäller åklagare. Det finns sålunda all anledning att vara tveksam till att ge åklagare en central roll i att pröva olika åtgärder i underrättelseverksamheten, eftersom det kan ge anledning att ifrågasätta åklagarens ställning och beslut, om det senare blir fråga om en förundersökning och åtal där han eller hon eller någon annan åklagare intar partsställning. Det finns således mycket tungt vägande skäl att vidmakthålla den ansvarsfördelning som normalt gäller mellan polis och tull respektive åklagare. Bör allmän domstol eller annat organ fatta besluten? har i sitt remissvar över betänkande (SOU 2007:76) angivit att det bör övervägas att, såsom i många andra länder, ge de brottbekämpande myndigheterna befogenheter i underrättelsearbetet som motsvarar de hemliga tvångsmedlen och att sådana befogenheter kan förhandsprövas av domstol eller annat rättsligt organ som utformas särskilt för den uppgiften. Det bör framhållas att nämnden här anger att det ska vara fråga om en specialdomstol eller annat rättsligt organ som utformas särskilt för uppgiften och inte allmän domstol. Utredningens arbete vid sidan av frågorna i detta delbetänkande rör relativt stora frågor om de brottsbekämpande myndigheternas befogenheter såväl i underrättelseverksamheten som under förundersökning. Utredningen kommer i det sammanhanget också att behöva göra överväganden om vilket beslutsorgan som bör finnas för t.ex. infiltrationsverksamhet, provokativa åtgärder, tvångsmedelsliknande situationer och tekniska spaningsmetoder. Utredningens uppdrag i den delen ska redovisas . Det arbete som bedrivs i underrättelseverksamheten, där man t.ex. på ett mycket tidigt stadium kartlägger och analyserar företeelser som senare kan komma att utvecklas till brottslighet, skiljer sig till sin karaktär från förundersökningsverksamheten. Som utredningen konstaterat finns tungt vägande skäl av principiell natur mot att allmänna domstolar ges beslutanderätt i underrättelseverksamheten.