sou · GXB341 · 2009-05-04 00:00:00 — När garantin väl trätt in är det i huvudsak en fråga för garanti- myndigheten att på bästa sätt uppfylla insättningsgarantidirektivets krav på att insättarna ska ha fått tillgång till sina medel genom utbetalning av garantin. I kapitel 9 behandlas frågan närmare hur själva utbetalningsförfarandet kan hanteras och vilka rättsliga och praktiska förutsättningar garantimyndigheten måste ges för att en så snabb utbetalning ska vara möjlig. 1 Dir. 94/19/EG. Insättningsgarantins inträde och vissa processuella funktioner 7.2Insättningsgarantidirektivets krav och garantins inträde vid oförmåga att betala tillbaka insättningar Insättningsgarantidirektivet antogs 1994. Direktivets syfte var att i medlemsländerna skapa ett grundskydd för insättarna för de situationer där insättare inte har tillgång till sina medel. Direktivet angav minimikrav för bland annat under vilka omständigheter garantin skulle träda in samt att skulle vara skyddade per insättare och institut.2 Finanskrisen åskådliggjorde hur oro bland insättarna kan förstärka problemen på en redan orolig finansiell marknad. För att bidra till lugn i den uppkomna situationen samt förebygga sådan framtida oro bland insättarna antogs vissa ändringar av insättningsgarantidirektivet.3 Ändringarna innebär bland annat hårdare krav på medlems- staternas förmåga att snabbt ge insättarna tillgång till medel genom insättningsgarantin, för det fall att ett institut visar prov på betal- ningsproblem. De viktigaste förändringarna i dessa avseenden är att garantin måste träda in snabbare samt att tidsfristerna skärpts för hur snabbt medlen ska vara insättarna till handa. I sin nya lydelse innebär insättningsgarantidirektivet följande krav av betydelse i sammanhanget: När det konstaterats att en insättare inte fått en förfallen insättning utbetald på det sätt som följer av de rättsliga och avtalsmässiga villkor som är tillämpliga, har behörig myndighet fem arbetsdagar4 på sig att konstatera huruvida betalnings- inställelsen beror på skäl direkt förknippade med institutets finansiella ställning och att oförmågan att betala tillbaka insättningen inte endast är tillfällig. Detta innebär att insättningen konstaterats indisponibel i direktivets mening, varvid garantin ska träda in (artikel 1.3). Garantiersättning ska betalas ut inom maximalt tjugo arbetsdagar5 räknat från den tidpunkt då en insättning konstaterats vara indisponibel i direktivets mening (artikel 10.1). Direktivet lämnar viss möjlighet till förlängning 2I direktivets nya lydelse ska skyddas (artikel 7.1). 2009/14/EG. 4Enligt tidigare lydelse . 5Enligt tidigare lydelse , med möjlighet till förlängning . Insättningsgarantins inträde och vissa processuella funktioner med tio arbetsdagar6. Det förutsätter dock att helt exceptionella omständigheter föreligger (artikel 10.2). 7.3Allmänt om den svenska ordningen för garantins inträde och direktivets nya krav Utredningens bedömning: De krav som följer av ändringar i insättningsgarantidirektivet nödvändiggör att en ny alternativ ordning för insättningsgarantins inträde införs i svensk rätt utöver konkurs. Det kan redan utan närmare analys konstateras att den gällande svenska ordningen – där tidpunkten för garantins inträde infaller när domstol fattar beslut om att försätta institutet i fråga i konkurs – inte förmår uppfylla insättningsgarantidirektivets krav i dess nya lydelse. Den bedömning av institutets finansiella förmåga som direktivet föreskriver påminner visserligen starkt om de rekvisit som den svenska konkurslagen ställer upp för att ett bolag ska försättas i konkurs. Det är dock uppenbart att de svenska obeståndsreglerna inte kan tillämpas på ett sätt som garanterar att en sådan bedömning i samtliga fall kommer till stånd räknat från den tidpunkt då det konstaterats att en insättare inte fått insatta medel utbetalda i tillbörlig ordning. I normalfallet torde det snarare röra sig om veckor eller månader. Utredningen har således att analysera hur det svenska regelver- ket bör utformas i fråga om systematiken för garantins inträde, för att det ska vara möjligt att uppfylla insättningsgarantidirektivets krav. En första fråga är om konkurs bör behållas som en grund för insättningsgarantins inträde. Utredningen finner att så är fallet, trots att det måste betraktas som klart mindre troligt att ett institut i händelse av betalningssvårigheter skulle hinna försättas i konkurs redan innan ett beslut om garantins inträde skulle vinna laga kraft. Det kan dock inte uteslutas. Dessutom bör beaktas situationer där ett institut utan egentlig förvarning inkommer med en egen konkursbegäran. Utredningen konstaterar därför att konkurs- 6 Enligt tidigare lydelse åt gången , dvs. Insättningsgarantins inträde och vissa processuella funktioner tidpunkten även fortsättningsvis skulle tjäna ett syfte som alternativ grund för garantins inträde. Utredningens utgångspunkt är att direktivet bör uppfyllas genom att regelverket utformas i nära överensstämmelse med direktivets systematik. Det främsta skälet till detta är att det inte existerar några rättsliga institut i svensk rätt som påminner om de bedömningar som direktivets systematik föreskriver. Detta sagt med undantag för konkurs, som dock i enlighet med vad som konstaterats ovan leder till alltför stor tidsutdräkt för att det ska vara möjligt att förlita sig på att direktivets krav ska kunna uppfyllas på den vägen. 7.4Det första steget – att konstatera att utbetalning inte skett Utredningens förslag: ges uppgiften att konstatera huruvida en insättare inte fått en insättning utbetald på erforderligt sätt. Det första steget i den systematik som direktivet ställer upp är att det ska konstateras att en insättare inte fått insatta medel utbetalda. Frågan är vilken myndighet som ska göra detta konstaterande. Utredningens uppfattning är att är det naturligaste valet, i sin egenskap av tillsynsmyndighet. Rollen som tillsynsmyndighet innebär att inspektionen är den myndighet som har den bästa inblicken i institutets verksamhet och dess finansiella ställning. Åtminstone har inspektionen de bästa befogenheterna och möjligheterna i övrigt att skaffa sig sådan inblick. Det kan visserligen tänkas att en insättare som inte fått ut sina medel vänder sig till Riksgälden, som till följd av sin roll som garantimyndighet lätt kan uppfattas av en insättare som den rätta myndigheten att vända sig till med information om att man inte fått ut sina pengar. För det fall att en insättare vänder sig till garantimyndigheten med sådan information är det dock lätt för den att informera om vad som inträffat. Det kan också vara av vikt för inspektionen att informera andra tänkbara mottagare av sådan information – såsom exempelvis och Konsumenternas Bank- och – om Insättningsgarantins inträde och vissa processuella funktioner att information om eventuella betalningsinställelser utan dröjsmål ska vidarebefordras till inspektionen. 7.5Att uppfylla direktivets andra steg – att konstatera indisponibilitet i direktivets mening Utredningens förslag: får uppgiften att besluta om garantin ska träda in. Inspektionen ska vid bedömningen av om betalningsoförmågan inte är tillfällig göra en helhetsbedömning. En inledande fråga är vilken myndighet som lämpligast bör anför- tros det andra steget i proceduren, dvs. behörig myndighets kon- staterande huruvida insättningen är att betrakta som indisponibel i insättningsgarantidirektivets mening. Som nämnts krävs för detta att institutets betalningsproblem beror på skäl som är direkt för- knippade med institutets finansiella ställning. Skälen får inte heller vara enbart av tillfällig art. är den myndighet som i sin löpande verksamhet onekligen har den bästa insynen i institutens verksamhet och finansiella ställning. Inspektionen mås- te därför enligt utredningens uppfattning ses som den lämpligaste kandidaten för uppgiften i fråga, särskilt med hänsyn till de snäva tidsramar som direktivet ställer upp för genomförandet av bedöm- ningen, dvs. Vidare finns det anledning att närmare utveckla hur själva bedömningen bör gå till. En central fråga i sammanhanget illustrerades av Custodiafallet. Eftersom en konkurs enligt svenska regler in i sista stund kan undvikas genom att borgenären i fråga får sitt krav tillgodosett, kunde Custodia rulla hotet om konkurs framför sig (och därmed även garantins inträde). Under större delen av de som passerade från beslutet om tillståndsåterkallelse till konkursbeslutet hade insättarna problem att få tillgång till sina medel; i ett flertal fall var det de allra mest påstridiga insättarna som med hjälp av hot om konkurs eller genom ansökningar om betalningsföreläggande lyckades förmå bolaget att skaffa fram pengar för att kunna betala ut en viss insättning. Att insättare under en icke oansenlig tidsperiod tvingas till sådana långtgående åtgärder för att få tillgång till sina medel är oaccepta-belt, inte minst ur konsumentskyddssynpunkt. Insättningsgarantins inträde och vissa processuella funktioner Frågan är om insättningsgarantidirektivets systematik ger möj- lighet för ett institut att rulla garantins inträde framför sig på sam- ma sätt som en konkurs kan undvikas enligt svensk insolvensrätt. Av intresse är direktivets artikel 1.3 i).7 Som nämnts ovan i avsnitt 7.1 föreskriver regeln att en insättning som förfallit till betalning men inte betalts ut på det sätt som följer av de rättsliga och avtalsmässiga villkor som är tillämpliga, är att betrakta som indisponibel i direktivets mening om [d]e behöriga myndig- heterna i fråga har konstaterat att, enligt deras uppfattning, kreditinstitutet i fråga och av skäl direkt förknippade med institutets finansiella ställning, verkar sakna förmåga att kunna återbetala insättningen och att denna oförmåga inte endast är tillfällig. Ordvalet skulle kunna tolkas som att betal- ningssvårigheterna måste vara för handen för den behöriga myndighetens bedömning. Direktivets systematik verkar således lämna utrymme för institutet att bota situationen genom att skaffa fram pengarna i efterhand, förutsatt att detta sker innan myndigheten hunnit fatta något beslut. Med andra ord: så länge institutet har kapacitet att fullgöra utbetalningen då myndigheten ska göra sin bedömning skulle rekvisiten för indis- ponibel insättning inte vara uppfyllda, oavsett att insättningen de facto inte var disponibel för insättaren tidigare, dvs. vid det tillfälle då han eller hon gjorde sin begäran att få medlen utbetalda. Att institutet lyckats prestera medlen endast efter stora besvär och att institutets finansiella situation även på lång sikt skulle bedömas som mycket ansträngd skulle visserligen innebära att rekvisitet av skäl direkt förknippade med dess finansiella ställning skulle vara uppfyllt, men det skulle följaktligen sakna betydelse för regelns tillämplighet eftersom rekvisitet ändå skulle bris- ta. Utredningen noterar alltså att insättningsgarantidirektivets syste- matik för garantins inträde ger intrycket att det lämnar möjlighet för institutet att rulla garantins inträde framför sig, på liknande sätt som Custodia – trots återkommande betalningsproblem – lyckades avvärja konkurshotet . Enligt utredningens uppfattning bör sådana situationer undvikas. 7 Artikelns stycke ii) behandlar enbart de särskilda situationer där en rättslig myndighet meddelat ett avgörande som innebär att insättarnas möjlighet att framställa krav mot institu- tet upphävts. Regeln syftar i huvudsak på beslut om s.k. konkursskydd, eller motsvarande. En sådan möjlighet finns inte för kreditinstitut i . Insättningsgarantins inträde och vissa processuella funktioner för garantins inträde bör utformas på ett sätt som i detta avseende går något längre än en sådan snäv tolkning av insättningsgaranti- direktivets artikel 1.3 i). Utredningen menar för övrigt för sin del att direktivet ger utrymme för en ändamålsenlig och något vidare tolkning av den systematik som direktivet anvisar, eftersom direktivets uttalade syfte annars inte skulle uppfyllas. Utredningen har därför valt att ställa upp följande nödvändiga – och kumulativa – förutsättningar för att garantin ska kunna träda in: att en klar och förfallen insättning inte har återbetalats, att skälen till detta är direkt förknippade med institutets finansiella ställning, och att bedömer att institutets oförmåga att betala inte är tillfällig. De första två momenten följer direktivets systematik och är relativt oproblematiska. Angående det andra momentet kan nämnas att det avser att sålla bort de fall där den uteblivna utbetalningen berott på exempelvis tekniska förhinder eller rena misstag. Själva lokutionen institutets finansiella ställning bör dock tolkas i vidsträckt mening. Exempelvis bör inkluderas situationer där osäkerhet råder kring institutets finansiella ställning och där utbetalningar stoppats av den anledningen av institutet eller av en eventuell likvidator. Det bör noteras att den av utredningen valda lösningen inte stäl- ler upp något krav på att betalningsoförmågan ska vara för handen även vid tillfället för bedömningen. Det finns därför möjlighet för att genom en helhetsbedömning av institutets framtida oförmåga att infria sina förpliktelser fatta beslut om att insättningsgarantin ska träda in även i ett fall där institutet faktiskt hunnit betala tillbaka insättningen (om än inte på begä- ran av insättaren, eftersom frågan då naturligtvis aldrig hade ham- nat på inspektionens bord). Om institutet på det viset betalat till- baka insättningen innan beslutet hunnit fattas, måste det emellertid krävas ytterligare indikationer på att institutets finansiella situation är så pass problematisk att det kan vara befogat att låta insättnings- garantin träda in. Det kanske viktigaste exemplet på en sådan indi- kation är om inspektionen kan se en systematik i det inträffade, dvs. att institutet i likhet med Custodia vid upprepade tillfällen misslyckats med att utan dröjsmål betala ut insättningar på insätta- Insättningsgarantins inträde och vissa processuella funktioner res begäran – detta oavsett om institutet efter hand lyckats skaffa fram pengarna. Sådana konkreta indikationer på betalningsproblem är en nöd- vändig komponent i bedömningen. Vidare måste i bedömningen vägas in hur den mer allmänna prognosen för institutets finansiella ställning ser ut. 7.6Särskilt om rätten att ta emot och betala ut insättningar i samband med garantins inträde Utredningens bedömning: Det ersättningsbelopp som respektive insättare är berättigad till fastställs först när beslutet om garantins inträde vinner laga kraft. Av rättssäkerhetsskäl bör dock inte införas ett generellt förbud mot att ta emot eller betala ut insättningar i avvaktan på lagakraftvinnandet. Det bör anses tillräckligt att Finans– inspektionen har befogenhet att i det enskilda fallet med stöd av 15 kap. 1 § LBF besluta om sådant förbud. Beslutet om att garantin ska träda in har ingen rättslig koppling till institutets verksamhetstillstånd. Detta medför att en särskild pro- blematik kan aktualiseras för det fall att beslut fattas under det att institutet fortfarande har sitt verksamhetstill- stånd kvar. Det är teoretiskt möjligt att institutet även efter att inspektio- nen fattat sitt beslut har rättsliga möjligheter att ta emot (och betala ut) insättningar, precis som vilket institut som helst. Det ska dock noteras att ett beslut om garantins inträde i praktiken torde gå hand i hand med ett beslut om tillståndsåterkallelse, eftersom betalningsproblem av den aktuella arten i regel är en mycket tydlig indikation på att institutet har betydande problem. Men även om med sitt beslut om garantins inträde fattar beslut om att återkalla institutets verksamhetstillstånd, är det inte säkert att återkallelsebeslutet blir verkställbart – exempelvis om inhibition beviljas. Problemet som i en sådan situation kan uppstå beror på att garantimyndighetens tjugodagarsfrist för garantiutbetalningarna börjar att löpa redan i och med beslut, men att garantin inte inträder förrän inspektionens beslut vunnit laga kraft. Insättningsgarantins inträde och vissa processuella funktioner Om institutet fram till lagakraftvinnandet tillåts ta emot nya insättningar uppkommer problem för garantimyndighe- ten i utbetalningsarbetet, eftersom uppgifterna om vilka insättare som ska vara berättigade till ersättning och till vilka belopp inte kan fastställas förrän när så lite som återstår för garantimyn- digheten att verkställa betalningarna. (Se närmare nedan i avsnitt 7.7 om tidsfristerna för överprövning av inspektionens beslut.) Av praktiska skäl är det således viktigt att institutet inte tar emot nya insättningar efter den tidpunkt då inspektionen fattar sitt beslut om att garantin ska träda in. Detta skulle kunna lösas genom en regel som per automatik innebär att redan beslut får till följd att institutets rätt att ta emot (och eventuellt även betala ut) insättningar faller bort. Det vore dock svårförenligt med allmänna förvaltningsrättsliga principer att ge rättsverkningar åt ett beslut med så pass ingripande konsekvenser redan innan beslutet vunnit laga kraft. Utredningen anser det dock inte nödvändigt att införa en sådan regel, eftersom det redan enligt gällande rätt bör anses följa en möj- lighet för att med stöd av 15 kap. 1 § LBF andra stycket fatta beslut i det enskilda fallet med samma innebörd. Regeln föreskriver att ingripande sker bl.a. genom utfärdande av föreläggande att begränsa rörelsen, minska riskerna i den eller vidta någon annan åtgärd för att komma tillrätta med situationen. Det kan nämnas att ingripanden enligt paragrafens första stycke förutsätter att kreditinstitutet i fråga har åsidosatt sina skyldigheter enligt exempelvis LBF eller andra författningar som reglerar verksamheten. I de allra flesta fall där ett institut hamnat i sådana betalningsproblem att fattar beslut att garantin ska träda in, torde institutet hamnat i strid åtminstone med de sundhetskriterier för verksamhetens bedrivande som föreskrivs i 6 kap. LBF. En förutsättning för att ett förbud att ta emot insättningar ska fylla sitt syfte är att förbudet blir gällande från tid- punkten då inspektionen fattar sitt beslut att garantin ska träda in. Detta möjliggörs av 17 kap. 1 § fjärde stycket LBF, som föreskriver att inspektionen har möjlighet att förordna att beslut om förbud, föreläggande eller återkallelse ska gälla . Liknande skäl talar för att även hindra institutet från att betala ut insättningar efter att fattat sitt beslut om att garantin ska träda in, eftersom garantimyndigheten annars riskerar att betala ut Insättningsgarantins inträde och vissa processuella funktioner ersättning till insättare som redan fått ut sina medel från institutet. En nackdel med att hindra sådana utbetalningar vore dock att det skulle innebära att insättare i så fall tvingas vänta på att garantin ska träda in, när de annars hade haft möjlighet att få ut medlen snabba- re direkt från institutet. I sammanhanget bör dock noteras att regeln i 17 kap. 1 § inte utesluter tillämpning av 28 § förvaltningsprocesslagen, dvs. att institutet har möjlighet att ansöka om inhibition. För att kunna till- handahålla länsrätten ett så fullständigt bedömningsunderlag som möjligt i frågan, kan det vara viktigt att samrå- der med garantimyndigheten för att få full inblick i vilka konse- kvenser en beviljad inhibition skulle medföra. Det faktum att det redan enligt gällande rätt finns möjligheter att genom beslut i det enskilda fallet hindra in- eller utbetalningar i de aktuella situationerna innebär att behovet av ytterligare reglering framstår som svagt. Det kan dessutom framhållas att dylika utbetalningssituationer sannolikt torde bli ovanliga och att det finns goda förhoppningar om att dubbelutbetalningsfall kan lösas i efterhand av garantimyndigheten. Ett första skäl till att situationerna i fråga torde bli ovanliga är att ett institut i en sådan situation måste förhålla sig till regelverket om mannamån mot borgenärer. Ett annat skäl följer av sakens natur; situationen har de facto uppkommit som följd av att institutet visat prov på så allvarliga betalningssvårigheter att inspektionen ansett det befogat att låta insättningsgarantin träda in. Institutet har därför sannolikt alltför dålig likviditet för att utbetalningar i någon nämnvärd omfattning ska komma på fråga. Ett likartat resonemang kan föras kring sannolikheten av att kunder vill sätta in medel på konto hos ett institut som just blivit föremål för ett beslut från att garantin ska trä- da in. Det är naturligt att ytterst få insättare skulle välja att placera sina medel hos ett sådant institut, varför problemet i praktiken torde vara litet. Utredningens förslag: beslut att garantin ska träda in ska kunna prövas av till kreditinstitut. Ansökan om sådan prövning ska inges till Insättningsgarantins inträde och vissa processuella funktioner räknat från det att fattade sitt beslut. ska avgöra ärendet från när nämnden mottog ansökan om prövning. avgörande ska inte kunna överklagas. Som just nämnts kan ett beslut om att insättningsgarantin ska träda in få stora konsekvenser för institutet. I praktiken leder garantins inträde till att många av institutets kunder löses ut från institutet och därefter torde välja att sätta in sina medel hos ett annat institut. Ett myndighetsbeslut med sådana ingripande följder måste kunna överklagas för att uppfylla förvaltningsrättsliga grundprinciper. Med hänsyn till de snäva tidsramar som insättningsgarantidirektivet ger för garantins inträde är det uteslutet att låta överklagandet ske i normal ordning till allmän förvaltningsdomstol. Utredningen fin- ner att det enda realistiska alternativet är att låta överprövning ske i en särskild nämnd. En nämnd som ur kompetensperspektiv vore väl lämpad för att behandla frågor på det aktuella området har nyli- gen inrättats i form av till kredit- institut.8 är att se som en domstol i mening.10 Utredningen föreslår därför att denna nämnd anförtros uppgiften som överinstans i fråga om beslut fattade av med innebörden att insättningsgarantin ska träda in. I sammanhanget kan påpekas att utredningen inte finner skäl att skapa en möjlighet för att förordna om att ett beslut om garantins inträde ska vara verkställbart, eftersom de tidsfrister som följer av direktivet ändå är så pass korta. Det kan i sammanhanget noteras att en naturlig konsekvens av detta är att det vore överflödigt att ge nämnden befogenhet att inhibera ett beslut fattat av . Eftersom insättningsgarantidirektivet i sin nya lydelse kräver att tjugodagarsfristen för utbetalning av garantin börjar löpa redan när fattar sitt beslut, måste både prövningen och utbetalningsprocessen hinnas med . Detta innebär att tidsfristen för ansökan omprövning hos måste hållas så kort som är möjligt utan att det 8Nämnden inrättades genom 1 kap 5 § lag (2008:814) om statligt stöd till kreditinstitut. 9Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR). 2008/09:61 s. 56. Insättningsgarantins inträde och vissa processuella funktioner upplevs som orimligt gentemot institutet. Detsamma gäller i fråga om den tidsfrist som kan ges för att pröva ansökan om överprövning. Utredningen bedömer att är en lämplig avvägning i fråga om tidsfristen för ansökan. Det lämnar åtminstone visst utrymme för institutet att utvärdera rättsläget efter beslut och inkomma med en prövnings- ansökan. Vad gäller överprövning fäster utredning- en vikt vid att den bedömning nämnden har att göra kan vara mycket komplex, eftersom ett kreditinstituts finansiella ställning kan vara svår att överblicka utan mycket noggrann granskning. Dessutom rör det sig om ett beslut som på indirekt väg kan få långtgående konsekvenser för institutet i fråga. Utredningen finner därför att bör ges , räknat från när överklagandet inkom, för att pröva ansökningen. Detta lämnar i så fall för garantimyndighe- ten att efter att beslutet vunnit laga kraft genomföra garantiutbe- talningarna utan att bryta mot direktivets tjugodagarsfrist.