sou · GWB338d2 · 2009-01-01 00:00:00 — Jfr målet Eurocontrol (1993) i vilket kom fram till att den organisation det var fråga om hade som syfte att stärka flygsäkerheten, vilket var att anse som ett allmänintresse. Jfr även Sodemare (1997). Jfr vidare diskussion hos s. 125 ff samt i Den nye konkurrenceret s. 221 ff. 2Det kan vara intrikat att i specifika fall avgöra om ett företag använder en statlig konkurrensstörande reglering autonomt – vilket är förbjudet – eller om företaget använder regleringen för att det rättsligt eller faktiskt är underkastat den – vilket inte innebär en överträdelse av från företagets sida. Se t.ex. Ladbroke Racing (1997) och Consortzio Industrie Fiammiferi (2003) samt s. 63 ff och i Den nye konkurrenceret s. 220. 3Här bör tilläggas att en förutsättning för att en statlig reglering ska ses som konkurrens- begränsande enligt grunden artiklarna 3(1)g, 10 och 81 eller 82 (se nedan under 2.4) är att det föreligger en tillräcklig koppling mellan regleringen och en faktisk överträdelse av artikel 81 eller 82 från ett företags sida. Se målet Meng (1993) samt s. 990 och Fejø s. 38. Bestämmelsen har följande lydelse: Ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna är, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet. Sådant missbruk kan särskilt bestå i att a)direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försälj- ningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor, b)begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nack- del för konsumenterna, c)tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handels- partner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel, d)ställa som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handels- bruk har något samband med föremålet för avtalet. I motsats till artikel 81 träffar bestämmelsen ensidigt marknads- uppträdande. För att bestämmelsen ska vara tillämplig krävs att det kan konstateras en dominerande ställning inom en väsentlig del av den gemensamma marknaden, ett missbruk av denna ställning och att detta missbruk påverkat handeln mellan medlemsstaterna. Ett företag anses inneha dominerande ställning om det är tillräckligt starkt att hindra den effektiva konkurrensen på den relevanta mark- naden. Företagets ställning ska tillåta det att uppträda oberoende av konkurrenterna och kunderna.4 Liksom artikel 81, kan inte artikel 82 ensam tillämpas på statliga ingrepp i prisbilden på en marknad. Bestämmelsen är riktad mot företags marknadsuppträdande och skulle kunna tillämpas på olika åtgärder och aktiviteter vidtagna av offentligt ägda bostadsbolag om det skulle visa sig att sådana i konkreta fall befann sig i domi- nerande ställning på den relevanta hyresmarknaden. Bestämmelsen har följande lydelse: Medlemsstaterna skall beträffande offentliga företag och företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter inte vidta och inte heller bibehålla någon åtgärd som strider mot reglerna i detta fördrag, i synnerhet reglerna i artiklarna 12 samt 81–89. 4 Se t.ex. United Brands (1978), Hoffman-La roche (1979) och (1983). 2.Företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt eko- nomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol skall vara underkastade reglerna i detta fördrag, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Utveck- lingen av handeln får inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse. 3.Kommissionen skall säkerställa att bestämmelserna i denna artikel tillämpas och, när det är nödvändigt, utfärda lämpliga direktiv eller be- slut vad avser medlemsstaterna. Till skillnad från artiklarna 81 och 82 är artikel 86 inriktad på med- lemsstaternas handlande. Första stycket avser medlemsstaternas reglering av bl.a. offentliga företag. För att stycket ska vara tillämp- ligt krävs för det första att företagen5 ifråga ägnar sig åt ekonomisk aktivitet. Som nämnts ovan är det mot bakgrund av att de kommu- nala bostadsföretagen förväntas ägna sig åt ej benefik bostadsuthyr- ning och påverka prisbilden på den svenska hyresmarknaden ofrån- komligt att se det som att de främst ägnar sig åt ekonomisk aktivi- tet, även om det också finns ett markerat syfte att bereda bostäder åt alla (eller de flesta) medborgare, vilket får anses vara ett mer all- mänt samhällsintresse.6 För det andra krävs att företaget är offent- ligt, vilket enligt kommissionen är fallet då de offentliga myndig- heterna direkt eller indirekt kan utöva ett dominerande inflytande till följd av ägarskap, finansiell medverkan eller gällande regler.7 Eftersom ett kommunalt bostadsföretag i uppdragsunderlaget defi- nieras som ett allmännyttigt bostadsföretag som en kommun har det bestämmande inflytandet över,8 framstår det som uppenbart att de svenska kommunala bostadsföretagen även uppfyller det andra kriteriet för att anses som offentliga företag i EG-rättslig mening. Kommunerna är i detta sammanhang att ses som allmänna organ, eller offentliga myndigheter som direktivtexten lyder. Vad består då den svenska statens förpliktelser beträffande de kommunala bostadsföretagen i? Enligt första stycket i artikel 86 ska staten inte vidta eller bibehålla åtgärder som strider mot för- 5Det måste givetvis också vara fråga om företag i konkurrensrättslig mening och inte något annat subjekt, se s. 1125 not 4 samt Becu (1999). Ang. avgränsningen av företagsbegreppet se not 1 ovan samt t.ex. s. 124 f. 6Jfr s. 991 ff. 7Kommissionens direktiv /52/EG av om ändring av direktiv /723/EEG om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag. För den ursprungliga definitionen i Transparensdirektivet samt definitioner i EG- domstolens praxis se Blum/Logue s. 8 f. 8Se s. 4. draget och särskilt då inte mot artikel 12 (förbud mot diskrimine- ring p.g.a. nationalitet) eller artiklarna 81–89 (konkurrensregler riktade till företag). Denna artikel bör läsas med utgångspunkten att den grundläggande makten över egendomsförhållandena till- kommer medlemsstaterna enligt artikel 295 i EG-fördraget.9 I princip är medlemsstaterna fria att välja att ordna ekonomin på sådant sätt att offentliga företag ges stort utrymme inom vissa marknader. I princip kan staten även välja att ge företag särskilda eller exklusiva privilegier på vissa marknader.10 Den principiella ut- gångspunkten är alltså att det ankommer på den enskilda medlems- staten att välja att sjösätta det slaget av marknadsstrukturer, men att själva utövandet av den särskilda marknadsställning som till- kommer företag av nämnt slag kan medföra att staten ådrar sig ansvar för att ha överträtt artikel 86.11 Denna utgångspunkt modifieras av praxis som kommenteras nedan. Vidare är den antagligen direkt felaktig i situationer där medlemsstater väljer att tillskapa monopol på en viss marknad. Det nuvarande rättsläget kan förstås så att monopol måste kunna undantas enligt andra stycket i artikel 86 för att undgå att träffas av första stycket.12 Alla viktiga fall rörande artikel 86 som kommit inför EG-dom- stolen har rört situationer där medlemsstater givit exklusiva eller särskilda rättigheter till enskilda eller offentliga företag. Beviljandet av särskilda eller exklusiva rättigheter i sig medför dock antagligen ingen överträdelse av artikel 86 enligt annan uppfattning har Blum/Logue14 och Edwardsson15. menar att ännu inte kan sägas ha nått den position då redan beviljandet av exklusiva rättigheter kan anses som en över- trädelse av artikel 86, men att dess rättspraxis drar i den riktningen.16 I fallen ERT (1991), di (1991) och Höfner & (1991) finns argument att hämta för att redan beviljandet av exklusiva eller speciella rättigheter kan föranleda en överträdelse av artikel 86 från statens sida.17 I ERT hade grekiska staten beviljat 9Fejø s. 169 och s. 120. 10Graver s. 172. 11Craig & de Burca s. 1126 f. 12Se Corbeau (1993), Traco (2001), Ambulanz Glockner (2001), s. 1130 f m hvsn. s. 150 ff m hvsn. 13Se s. 996 samt Sacchi (1974), ERT (1991). 14Se s. 13 f samt Kommissionen mot (1991). 15Se s. 157. 16Craig & de Burca s. 1127. 17Se di (1991). exklusivrättigheter att sända och återutsända TV-program. EG- domstolen fann att bestämmelsen hindrar att ett enda företag be- viljas exklusiva rättigheter av ovannämnt slag, när rättigheterna kan skapa en situation där företaget leds till att överträda artikel 82 genom en diskriminerande sändningspolitik. I di hade givit exklusiva rättigheter åt vissa stuveriföretag att utföra stuveritjänster i hamnen i och det var uppenbart att före- tagen hade missbrukat sin dominerande ställning på olika sätt. EG- domstolen hänvisade bl.a. till förbudet i artikel 82 mot att påtvinga tjänsteutnyttjande personer oskäliga affärsvillkor. Vidare hänvisade domstolen till ERT och Höfner & (1991): Artikel 86 är tillämp- lig när de exklusiva rättigheterna föranleder företag att missbruka sin dominerande ställning eller när rättigheterna kan ge upphov till en situation i vilken företaget föranleds att missbruka sin ställning. I Höfner & (1991) hade tyska staten givit exklusiv rätt till arbetsförmedling åt en särskild arbetsförmedlingsbyrå. Eftersom denna byrå inte lyckades möta tjänsteefterfrågan, som privata alternativ utestängdes från marknaden, menade EG-dom- stolen att den tyska regleringen hade framtvingat överträdelser av konkurrensreglerna. Vidare finns ett antal fall där medlemsstater har givit exklusiva eller särskilda rättigheter till företag och förenat dessa antingen med föreskrifter som framtvingat överträdelser av konkurrensreglerna eller med åtgärder som resulterat i överträdelser. I Sacchi (1974) fann att artikel 82 inom ramen för artikel 86 skapade rättigheter för enskilda att slippa bli utsatta för missbruk av domi- nerande ställning. Det är något oklart om menade att företaget överträtt artikel 82 eller om staten genom att försätta företaget i monopolställning begått en överträdelse av artikel 90 genom företagets beteende. I både Ahmeed (1989) och Bodson (1988) medverkade medlemsstaterna till att oskäliga av- gifter togs ut. I de fall i vilka medlemsstater befunnits bryta mot artikel 86 har det uteslutande varit fråga om företag som givits monopolliknande positioner, eller långtgående särskilda privilegier, på en viss mark- nad.18 fall av överträdelser är de där de privilegierade före- tagen försatts i situationer där de inte kunnat undvika att bryta mot artikel 81 eller 82. Andra klara fall är sådana i vilka medlemsstaten 18 Se också i Den nye konkurrenceret s. 189 f. vidtagit konkreta åtgärder för att förstärka konkurrensbegränsande marknadsuppträdande av företagen. Det framstår som uteslutet att artikel 86 aktualiseras i lägen då en medlemsstat tillskapar offentliga företag utan att ge sådana särskilda privilegier. Ett sådant företag är i princip som vilket annat företag som helst på marknaden – i den mån ett offentligt företag utan särskilda privilegier bryter mot artiklarna 81 eller 82, ska över- trädelsen tillskrivas företaget och inte den statliga åtgärd som till- skapat det. Däremot kan artikel 86 vara relevant om ett offentligt företags konkurrensöverträdelse förstärks av åtgärder av offentliga myndigheter eller andra representanter för det allmänna. Även om rättsläget alltså inte kan bestämmas med säkerhet är det svårt att se att redan beviljandet av exklusiva eller särskilda rättigheter till ett eller flera privata eller offentliga företag är att se som en överträdelse av artikel 86, så länge inte regleringen medför att efterfrågan inte kan mötas eller där regleringen inte skapar en potential för överträdelser.19 Avgörande för om en statlig reglering träffas av artikel 86 eller inte är 1) om regleringen föranleder före- taget ifråga att överträda artikel 81 eller 82 (i praktiken missbruka en dominerande ställning) eller 2) om regleringen kan skapa en situa- tion i vilken företaget föranleds att överträda artikel 81 eller 82. Det är givetvis svårt att förutse vilka typer av statliga regleringar som träffas av särskilt det andra alternativa rekvisitet. Vidare kan man allmänt notera att uttrycket föranleda avgjort är svagare än tvinga och också svagare än uppmuntra, men starkare än bara ge ut- rymme för. Det finns alltså anledning att förstå rättsläget som att en statlig åtgärd som föranleder företag att begränsa konkurrensen måste förenas med en konkurrensbegränsning för att utgöra en över- trädelse av artikel 86.20 I det enda rena fallet där statlig reglering i sig ansågs utgöra en överträdelse (Höfner & ) ansågs regle- ringen oundvikligen leda till att företaget bröt mot konkurrens- reglerna. Och det är svårt att se en juridiskt relevant skillnad mellan att a) förbjuda regleringar som kan förenas med en inträffad över- trädelse och b) förbjuda regleringar som oundvikligen leder till överträdelser. Detta skrivs i medvetande om den ovannämnda ten- densen i praxisbildning mot att inkludera i det förbjudna området redan statliga regleringar med lösare koppling till konkreta överträdelser. 19Jfr , s. 1002. 20Jfr s. 173. I det här sammanhanget är det följaktligen av intresse att ställa sig frågan om den svenska hyreslagstiftningen har ett sådant inne- håll att den kan föranleda de kommunala bostadsföretagen att över- träda artikel 81 eller 82. Jag sparar den frågan till det avslutande av- snittet. Det bör observeras att tillämpningen av artikel 90 i kombination med artiklarna 81 och 82 förutsätter att alla rekvisit i de senare bestämmelserna är uppfyllda. Det innebär att om en medlemsstat t.ex. beviljar exklusiva rättigheter till ett offentligt företag på en viss marknad, denna marknad måste utgöra en väsentlig del av den gemensamma marknaden för att artikel 90 ska aktualiseras.21 Vidare måste det föreligga en potentiell påverkan på samhandeln.22 Efter- som det sistnämnda är särskilt problematiskt på marknaden för hyrestjänster tas den frågan upp i ett separat avsnitt 2.5 nedan. 2.4Grunden ), 10 samt 81 eller 8223 har med stöd i artiklarna ) och 10 i förening med artikel 81 eller 8224 i praxis utvecklat ytterligare en grund för in- gripande mot medlemsstaterna. I artikel 10 st 2 stadgas att med- lemsstaterna ska avstå från varje åtgärd som kan äventyra att Rom- fördragets mål uppnås. I artikel ) sägs att gemenskapens verk- samhet ska innefatta uppförandet av en ordning som säkerställer att konkurrensen på den gemensamma marknaden inte snedvrids. I en rad rättsfall har funnit att medlemsstaterna inte genom offentligrättsliga regleringar får påbjuda eller underlätta att företag överträder konkurrensreglerna. Staten får heller inte genom reglering förstärka en redan inträffat överträdelse. Och, slutligen, staten får inte beröva sin lagstiftningskompetens dess officiella karaktär genom att delegera till enskilda företag att fatta politisk- ekonomiska beslut med konkurrensrättsliga konsekvenser.25 Man kan fråga sig hur denna grund, särskilt de två första leden, skiljer sig från artikel 86. Den principiella skillnaden är att artikel 86 är inriktad på statens handlande visavi offentliga företag och före- tag som åtnjuter exklusiva eller särskilda rättigheter, medan grun- den ) etc. företrädesvis är tillämplig på statliga åtgärder avseende di (1991). 22Se t.ex. Höfner & (1991). 23I det följande grunden ) etc. 24I det följande använder jag förkortningen ) etc. när jag skriver om denna rättsgrund. 25Van Eycke (1986). företag som inte är offentliga eller åtnjuter särskilda rättigheter. Detta hindrar givetvis inte att normerna överlappar, särskilt som vissa förfaranden som fångas av de tre leden i grunden ) etc. kan karaktäriseras som särskilda privilegier för vissa företag. beskriver t.o.m. rättsgrunden ) etc. som lex i för- hållande till artikel 86, som då är lex specialis.26 Det skulle innebära att grunden är tillämplig på alla situationer som artikel 86 omfattar plus några till. Den typiska situationen som träffas av rättsgrunden framgår vid en genomläsning av domar: en nämnd eller mot- svarande bestående av branschrepresentanter fattar beslut rörande bruttopriser, produktionskvoter och dylikt, vilka genom statlig reglering görs bindande för alla företag på marknaden.27 I fallen rörande fransk förläggarverksamhet innebar bruttoprissättningen både maxi- och minimi-nivåer; i BNIC mot Au blé vert och BNIC mot var det fråga om produktionskvoter för vin och ; i Gebrüder Reiff fastställde den tyska transportministern transport- tariffer som fastslogs av en kommission sammansatt av utvalda branschrepresentanter och i Delta Schiffarts- und Gesellschaft samma typ av reglering på sjötransportområdet; ett likartat italienskt system var uppe till bedömning i Marittima del Golfo; i (1989), var det fråga om flygtariffer gemensamt föreslagna av flygbolag och antagna av den franska regeringen; i Meng och OHRA var det där- emot fråga om att holländska respektive tyska regeringsförord- ningar förstärkte misstänkt kartellbildning i på det privata för- säkringsområdet – här fanns alltså ingen blandadministrativ nämnd eller kommission. I dessa fall var det vidare fråga om ren- odlat privaträttsliga subjekt med klara kommersiella (egen-)intres- sen i de frågor de bidrog till att besluta. I andra fall har det varit fråga om statlig reglering utan tydligt ursprung i företagssamarbete som satt företag i position att över- träda konkurrensreglerna. I (1988) var det skattelag- stiftning som begränsade möjligheterna till ränteutdelning, i (1977) fixerades minimipriser genom lagstiftning. I Consorzio Industrie Fiammiferi (2003) hade italienska staten skapat ett kon- sortium och givit det monopolställning för tillverkning och för- säljning av tändstickor på den italienska marknaden. I Vlaamse Reisbureaus (1987) hade belgiska staten understött en kartell. 26Neergaard I Den nye konkurrenceret s. 188. 27Jfr även Fejø s. 38. Ovan framhölls att det kan finnas situationer i vilka artikel 86 träffar en statlig reglering, utan att det nödvändigtvis måste ha skett en överträdelse av artikel 81 eller 82 från företagets eller företagens sida. Detta gäller antagligen inte för grunden ) etc.,28 åtminstone inte i de fall då det är fråga om något av de två första leden av rättsgrunden, dvs. när medlemsstaten på något sätt föranleder före- tag att överträda artiklarna 81 och 82 eller förstärker inträffade överträdelser. Det tredje ledet från , förbudet att delegera ekonomiskt-politiskt beslutsfattande till privata mark- nadsaktörer är på många sätt problematiskt. Det har gjorts gällande att medlemsstaterna kan överträda det ledet även i avsaknad av brott mot artikel 81 eller 82.29 Bøegh påpekar att EG- domstolen i fallet Chapuis (1991) först finner det ej styrkt att nationell lagstiftning föranleder överträdelser av artikel 81, för att därefter hävda att (m)oreover, no aspects of the legislation is liable to deprive it of its official character.30 Om den senare grunden hade måst förenas med en överträdelse av artikel 81 hade det varit meningslöst av att gå in och bedöma den. Bøegh påpekar att det inte klart följer av att det tredje ledet kan utlösa ansvar för medlemsstaterna obero- ende av om artikel 81 överträtts, men att Chapuis-fallet går ihop med mot Au blé vert (1985).31 Också i OHRA-fallet (1993) bedömde först om den nationella regleringen påbjöd, underlättade eller förstärkte konkurrensbegränsningar, för att därefter bedöma om regleringen innebar otillåten delegation. menar (f.d. Bøegh ) tveklöst att det tredje ledet kan tillämpas även utan att kopplas till en konkret överträdelse av ett företag.32 Ovan sades att grunden ) etc. och artikel 86 överlappar var- andra. Det innebär att, helt eller delvis, samma statliga reglering skulle kunna utgöra en överträdelse av bägge normerna. Eftersom de kommunala bostadsföretagen uppenbart är offentliga företag enligt artikel 86 framstår det som näraliggande att i första hand använda den när den svenska statens reglering av prisnivån på hyresmarknaden via dessa bostadsföretag är satt ifråga. Sam- tidigt visar de fall som varit föremål för tillämp- ning av rättsgrunden ) etc. att den är tillämplig när staten reglerar 28Se s. 987. 29Holst-Christensen/Hoegh i UfR 1995 s. 5. 30Se s. 128 samt Chapuis para 23. 32Se i Den nye konkurrenceret s. 202. eller vidtar åtgärder med verkan för organ och sammanslutningar med mer eller mindre stark anknytning till staten själv. Enligt min bedömning har en situation i vilken staten via kommunala företag påverkar prisnivån på en marknad potential att falla under både artikel 86 och grunden ) etc. I stort sett förefaller dock frågan ointressant i sammanhanget, eftersom artikel 86 inom sitt tillämpningsområde antagligen ställer hårdare krav på medlemsstaterna än grunden ) etc., åtminstone om man bortser ifrån tredje ledet av den senare rättsgrunden. Som ovan sades finns visst stöd i praxis för, och en tydlig utvecklingstendens mot, att redan statlig reglering skulle kunna innebära en överträdelse av artikel 86. En överträdelse av de två första leden av grunden ) förutsätter att de företag som gynnas av regleringen utnyttjar regleringen till, eller tvingas av den, att överträda artikel 81 eller 82. bör observeras att artikel 86 är helt inriktad på statlig påverkan på konkurrensen via offentliga företag. Man kan kanske tänka sig att den svenska hyresregleringen medför en konkurrens- störning utan att nödvändigtvis de kommunala bostadsföretagen överträder artikel 81 eller 82. De kommunala bostadsföretagen fast- ställer sina respektive hyror utan att binda andra mark- nadsaktörer. Regeln i JB 12:55 slår fast att priser i andra hyres- förhållanden vid tvist ska bestämmas till skäligt belopp i viss ord- ning. Det skulle kunna ses som att prisregleringen följer av lagstift- ning riktad till hyresnämnd och domstol, vilka inte är att se som offentliga företag. Och det skulle då utesluta artikel 86:s tillämp- ning på den svenska hyresregleringen. Det gör också att frågan om den svenska hyreslagstiftningens förhållande till grunden ) etc. har visst intresse, trots allt. Men de två första leden förutsätter som ovan sagts att ett företag (i detta sammanhang kommunala bostadsföretag) överträder artikel 81 eller 82, vilket gör att de två första leden skulle ha ett snävare, eller åtminstone inte vidare, tillämpningsområde än artikel 86. I situa- tioner när offentliga företag exempelvis missbrukar en domine- rande ställning och detta missbruk föranleds (vilket åtminstone uppfylls om regleringen främjar eller förstärker) av en statlig reglering är artikel 86 tillämplig. Och det tredje ledet av grunden ) etc. är inte tillämpligt på den svenska hyresreglering som här är ifråga. Även om det tredje ledet kan tillämpas utan koppling till en konkret överträdelse, förutsätter det att ekonomisk-politisk kompetens delegeras till privata aktörer. En reglering som innebär att hyresnämnd och domstol har att fastställa priser på tjänster till skälig nivå, innebär inte att staten har avhänt sig politisk-ekonomisk kompetens. och domstol är organ inom den svenska staten. Betr. frågan om den svenska hyresregleringens överensstämmelse med , innehåller alltså inte rättsgrunden ) etc. några ytterligare krav av relevans jämfört med de som följer redan av artikel 86, dvs. att statliga regleringar inte får föranleda offentliga företag att överträda artiklarna 81 och 82 samt att statliga regleringar är förbjudna som kan skapa situationer i vilka offentliga företag föranleds till överträdelser. Liksom beträffande artikel 86 förutsätter en tillämpning av grun- den ) etc. att samhandeln påverkas.33 Samhandelskriteriet be- handlas särskilt i nästa avsnitt. 2.5Särskilt om samhandelskriteriet och hyresmarknaden Inom konkurrensrätten är föreställningen om handel med nyttig- heter, såsom varor och tjänster, på marknader givetvis central.