sou · GWB338d2 · 2009-01-01 00:00:00 — Som redogjordes för i avsnitt 4.2.2 avser formuleringen åtgärder av vilket slag det än är inte bara inbegripa direkta former av stöd utan även mer indirekta stödformer, såsom kommunala borgens- åtaganden.96 Enligt kommissionens tillkännagivande om statliga garantier som täcker alla former av garantier oberoende av deras rättsliga grund och den transaktion som omfattas, ger statliga garantier möjligheter för låntagaren att få lån på finansiella villkor som är bättre än de som normalt kan erhållas på finansmark- naderna. Enligt punkten 2.1 i tillkännagivandet kan låntagaren ofta genom den statliga garantin få lägre räntesatser eller ställa en lägre säkerhet. Utan statlig garanti skulle vissa låntagare inte kunna hitta ett finansinstitut som var berett att bevilja ett lån. Mot den bak- grunden, sägs det i tillkännagivandet, kan statliga garantier under- lätta skapandet av nya verksamheter och göra det möjligt för vissa företag att anskaffa kapital för att utöva ny verksamhet eller helt enkelt för att fortsätta verksamheten istället för att lägga ner eller omstrukturera den. Som ett resultat därav kan garantier snedvrida konkurrensen och omfattas därför enligt tillkännagivandet gene- rellt av artikel 87.1 om handeln mellan medlemsstaterna påverkas och om ingen marknadsmässig premie betalas.97 I avsnitt 4 i kommissionens tillkännagivande finns bestämmelser om när en statlig garanti inte anses uppfylla kriterierna i artikel 87.1. I avsnitt 4.1 sägs att En enskild garanti eller en garantiordning från statens sida faller utanför artikel 87.1 om det inte är fråga om stöd som gynnar vissa företag eller produktion av vissa varor. I sådana fall krävs inte någon anmälan från medlemsstaten. En garanti utgör inte heller statligt stöd enligt artikel 87.1 när åtgärden inte påverkar handeln mellan med- lemsstaterna. Eftersom nog både selektivitetskriteriet och samhandelskriteriet anses uppfyllt (se resonemanget om driftsstöd i avsnitt 5.2.2.1) blir det aktuellt att istället undersöka avsnitt 4.2 i tillkännagivandet. Enligt avsnitt 4.2 anser inte kommissionen att en enskild statlig garanti utgör statligt stöd enligt artikel 87.1 om ett antal villkor är uppfyllda. Samtliga måste vara uppfyllda. Dessa villkor är: 96Se exemplifieringen i Wyatt, Dashwood, Arnull and , European Union , 4 ed., Sweet & , , 2000, s. 682 där ett svar på en skriftlig fråga (OJ Specialutgåva , 2235, återges. 97Kommissionens tillkännagivande om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statligt stöd i form av garantier, EGT C 71, , s. 14–18. a)Låntagaren har en sund finansiell ställning. b)Låntagaren skulle i princip få ett lån till marknadsvillkor på finans- marknaderna utan något statligt ingripande. c)Garantin är knuten till en bestämd finansiell transaktion, avser ett fastställt högsta belopp, täcker inte av det utestående lånet eller den finansiella förpliktelsen (med undantag för obliga- tioner och liknande instrument) och har en begränsad varaktighet. d)Låntagaren betalar marknadspris för garantin (som bland annat återspeglar garantibeloppet och garantins varaktighet, den säker- het som låntagaren ställer, låntagarens finansiella ställning, verk- samhetssektor och framtidsutsikter, andelen betalningsförsum- melser och andra ekonomiska faktorer). Motsvarande gäller enligt avsnitt 4.3 för statliga garantiordningar. Härvid får en prövning göras från fall till fall för att avgöra om de kommunala borgensförbindelserna till de kommunala bostads- företagen utgör statligt stöd enligt artikel 87.1. Påståendet om att kommunala bostadsföretag skulle erhålla lägre räntekostnader endast på grund av att de ägs av kommunerna är svårt att uttala sig om med anledning av kommissionens uttalande i sitt beslut om som behandlades i avsnitt 4.2.4.2. De eventuellt lägre räntor som de kommunala bostadsföretagen erhållit bygger såvitt jag har förstått på en outtalad förväntning på att kommunerna aldrig kommer att låta sina kommunala bostads- företag gå i konkurs. Däremot har det inte skett några direkta ut- talanden på det sätt som skedde i Télécom-ärendet. Även om kommissionen i sitt beslut om nämner out- talade förväntningar som en av de faktorer som fick kommissionen att anse att kravet på överföring av offentliga resurser var uppfyllt är det tveksamt om outtalade förväntningar sett för sig självt räcker för att kravet på överföring av offentliga resurser skall anses upp- fyllt. 5.2.2.2.3 Reducerade kostnader för eget kapital Om jag uppfattar det hela rätt menar att de företag som har ett positivt justerat eget kapital när marknadsvärdena på fastig- heterna beaktats beräknat enligt en viss beräkningsmodell (E & Y:s modell) borde uppgå till en viss summa men att denna summa inte finns redovisad som en belastning av resultatet som den borde för att konkurrensneutralitet skall uppnås vid bl.a. hyressättning. verkar mena att detta agerande kan förklaras av att kom- munerna har för lågt avkastningskrav på de kommunala bostads- företagen men tycks i alla fall justera den aktuella summan till en något lägre summa med hänsyn tagen till faktiska utdelningar. Såsom framgått av avsnitt 4.2.4.2 är en av förutsättningarna för att en åtgärd skall klassificeras som statligt stöd att det är fråga om en överföring av offentliga medel. Härvidlag skulle olika tolkningar kunna göra sig gällande. Å ena sidan skulle man kunna se paralleller med avgörande i mål C-189/91, . Såsom redogjorts för i avsnitt 4.2.4.2 var bakgrunden i det aktuella målet att små företag hade undantagits från den nationella lagstiftningen om skydd för arbetstagare mot orättvis uppsägning. Undantaget innebar i sin tur att små företag befriades från att betala ersättning vid socialt orättfärdiga uppsägningar samt från sådana processkostnader som var förknip- pade med processer med anledning av uppsägningar. Den fråga som den nationella domstolen ställde till gällde om en sådan lagstiftning var förenlig med artikel 92.1. Enligt EG-dom- stolen var det inte fråga om statligt stöd enligt artikel 92.1 (87.1) eftersom det inte fanns någon överföring av offentliga resurser.98 På motsvarande sätt skulle man kanske kunna argumentera för att de kommunala bostadsföretagen som grupp är undantagna kravet på att göra vinst och mot den bakgrunden skulle det kunna anses naturligt om de inte har så stort eget kapital. En naturlig följd av resonemanget (och i linje med rättsfallet ) blir att de också därmed slipper kostnader knutna till eget kapital. Å andra sidan skulle man kanske trots att det vid ett första påseende inte framstår som om det är fråga om någon överföring av offentliga medel i den bemärkelsen att de allmännyttiga bostads- företagen erhåller medel från det offentliga ändå kunna hävdas att kravet på överföring är uppfyllt. Såsom nämndes i avsnitt 4.2.4.2 kan det vara fråga om överföring trots att det inte skett en fysisk förflyttning av medel om det framgår att de aktuella medlen inte kan ses som företagens normala resurser utan som statens resurser. Den prövning som alltså verkar krävas här är en bedömning om vem som egentligen äger det egna kapitalet. Såvitt jag har förstått är det kommunen som äger det fria egna kapitalet om det är kommunen som äger alla aktier i det kommunala bostadsföretaget. I linje med det resonemang som för i avgörandet i mål C-83/98 P mot Ladbroke Racing och kommissionen99 98Mål C-189/91 mot [1993] ECR I-6185. 99Mål C-83/98P mot Ladbroke Racing och kommissionen [2000] ECR I-3271. skulle man kanske kunna hävda att ett avstående från kommunens sida från ett reglerat krav på viss utdelning av fritt eget kapital skulle kunna uppfylla kravet på en överföring av offentligt kapital. Hur sannolik en sådan bedömning är dock svår att uppskatta. Kanske skulle ett sådant resonemang även innebära att lagen om begränsad utdelning till kommunen som finns skulle anses proble- matisk utifrån statsstödsreglerna. I sammanhanget skall dock poängteras att motsvarande möjlig- het till begränsad utdelning såvitt jag har förstått också finns för andra företag enligt 32 kap i ABL. Det skulle i så fall innebära att selektivitetskriteriet inte skulle vara uppfyllt och i så fall bör inte lagen om begränsad utdelning anses som problematisk med beak- tande av artikel 87.1. Däremot innebär de reducerade kostnaderna för eget kapital tro- ligen en förmån i linje med t.ex. kommissionens resonemang i kom- missionsbeslut /937/EC rörande stöd till vissa försäkringsbolag på , i vilket kommissionen uttalade att avlyfta kostnader (lätt- nad från skatt i det aktuella ärendet) confers an advantage on a company by enabling it to retain a greater proportion of its profits either for distribution to its members or shareholders or for reinvest- ment and therefore confers an advantage on eligible companies.100 Härutöver tror jag mot bakgrund av hur kommissionen argu- menterar i t.ex. sitt beslut E2/2005 (Ex. NN 93/02) – Funding of housing associations – The , att både konkurrens- kriteriet och samhandelskriteriet anses uppfyllt. Mot den bakgrunden verkar det finnas en viss risk för att de reducerade kostnaderna för eget kapital skulle kunna anses utgöra statligt stöd. När det gäller lagen om begränsad utdelning är frågan om selektivitetskriteriet kan anses uppfyllt. 5.2.2.2.4 Reducerade kostnader i form av otillräckliga avskrivningar E & Y utgår ifrån att kravet på avskrivningar bör ligga på . Mot den bakgrunden anser E & Y att flertalet kommunala bostadsföre- tag gör för låga avskrivningar. Möjligheten att göra låga avskriv- ningar tycks också sammanhänga med kommunens låga avkast- ningskrav. 100 Kommissionsbeslut /937/EC av angående the aid scheme im- plemented by for captive insurance companies, OJ L 329, 5.12.2002, s. 22–29, punkt 36. Inledningsvis kan jag bara konstatera att jag har uppfattat att kostnader för avskrivningar egentligen skall finnas med som post i uträkningen på vad självkostnaden är enligt självkostnadsprincipen, vilket torde kunna utgöra ett problem i sig. Frågan är dock om åtgärden utgör statligt stöd enligt artikel 87.1. När det gäller reducerade kostnader i form av otillräckliga av- skrivningar är de troligen att anse som en förmån i enlighet med det resonemang som fördes ovan om reducerade kostnader för eget kapital. När det gällde resonemanget om reducerade kostnader för eget kapital nämndes dock att det mot bakgrund av att kommu- nerna inte får bedriva näringsverksamhet med vinst kanske kunde anses naturligt att de allmännyttiga bostadsföretagen inte har så stort eget kapital och att det därmed inte är konstigt om de också har lägre kostnader för eget kapital. Motsvarande koppling tycks dock inte föreligga när det gäller reducerade kostnader för av- skrivning. För det första finns det såsom jag har uppfattat det inga tecken på att kommunerna genom särskilda regler eller beslut sanktionerat otillräckliga avskrivningar. Mot den bakgrunden har jag svårt att se att finns en sådan koppling mellan kommunerna och de kommunala bostadsföretagen som krävs för att kravet på imputable to the State, som behandlades i avsnitt 4.2.4.2, skall anses uppfyllt. För det andra men med reservation för att jag inte är ekonom och kanske helt har missuppfattat detta innebär en otill- räcklig avskrivning såvitt jag kan bedöma att kostnaden redovis- ningsmässigt skjuts . Således borde det betyda att det redovisade fria egna kapitalet blir större. Mot den bakgrunden framstår det inte som om de otillräckliga avskrivningarna innebär en ökad ekonomisk börda för kommunerna. En annan sak är dock att otillräckliga avskrivningar inte fungerar i längden och att den faktiska kostnaden måste hanteras förr eller . Om kostnaden när den uppstår täcks genom stöd eller korssubventionering kan det i ett sådant läge uppstå problem med stödreglerna. Sammanfattningsvis är det troligt att de så kallade driftsstöden skulle anses utgöra statligt stöd vid en prövning. Härutöver finns det risk för att åtminstone ett par fall av borgen kan anses ut- göra statligt stöd. Även reducerade kostnader för eget kapital even- tuellt skulle kunna klassificeras som statligt stöd medan reducerade kostnader i form av otillräckliga avskrivningar i sig troligen inte anses utgöra statligt stöd. Det framgår av avsnitt 4.4 att har kommit fram till att en ersättning som motsvarar ett vederlag för tjänster som det mottagande företaget har tillhandhållit för att fullgöra skyldig- heter avseende allmännyttiga tjänster inte skall anses utgöra en sådan statlig stödåtgärd som avses i artikel 87.1.101 Nästa steg i analysen måste därför vara att bedöma om de åtgärder som vid en prövning skulle kunna anses utgöra stöd enligt prövningen i av- snitt 5.2.2.2.2–5.2.2.2.4 uppfyller de så kallade Altmark-kriterierna. Som nämndes i avsnitt 4.4 är det första av dessa villkor att det mot- tagande företaget faktiskt ha ålagts skyldigheten att tillhandhålla allmännyttiga tjänster och dessa skyldigheter skall vara klart definierade. Av en PM författad av bostadsenheten på 02-10-16 framgår det att den inte anser att de kommunala bostadsföretagen kan anses ha givits i direkt uppdrag att genomföra den sociala bostadspolitik som de faktiskt gör. Däremot menar man i PM:en att en sådant uppdrag får anses finnas indirekt genom formuleringarna i bl.a. grundlag, social- tjänstlagen, lagen om kommunernas bostadsförsörjningsansvar, jordabalkens regler om bruksvärdesprövning och lagen om allmän- nyttiga bostadsföretags regler om tillståndsplikt vid försäljning av kommunala bostadsföretagsfastigheter. Om kommissionen skulle godta ett sådant resonemang är svårt att bedöma men troligen faller det hela ändå på nästa Altmark- villkor som säger att de kriterier på grundval av vilka ersättningen beräknas skall vara fastställda i förväg på ett objektivt och öppet sätt så att det kan undvikas att ersättningen medför att det mot- tagande företaget gynnas ekonomiskt i förhållande till konkurre- rande företag. Såvitt jag har uppfattat det svenska systemet finns det inga sådana i förväg fastställda objektiva och öppna kriterier. 101 Mål C-280/00 och Regierungspräsidium v Nah- verkehrsgesellschaft , . 2003, s. I-7747; förenade målen C-34–38/01, Enirisorse SpA mot Ministero della Finanze [2003] ECR I-14243. Således framstår det inte som sannolikt att de åtgärder som är aktuella här undgår att klassificeras som stöd enligt artikel 87.1 med hänvisning till Altmark-kriterierna. 5.2.4I enlighet med kommissionens beslut angående tillämp- ningen av artikel 86.2 – ingen anmälan Om åtgärden uppfyller kriterierna i artikel 87.1 och Altmark- kriterierna inte är uppfyllda är huvudregeln att åtgärden måste anmälas till kommissionen i förväg. Det finns dock ett antal undantag från denna skyldighet. De grundläggande undantagen nämns i avsnitt 3.2.1. Här nämns bl.a. det undantag som framgår av kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 i EG- fördraget.102 Av beslutet framgår att kompensation för utförandet av tjänster av allmänt intresse som inte uppfyller Altmark-kriterierna ändå under vissa omständigheter kan undantas från stödreglerna i enlighet med artikel 86.2. Om nämnda omständigheter föreligger behöver åtgärden inte heller anmälas till kommissionen i förväg. De omständigheter som måste föreligga är följande. Stödet/kompensa- tionen i fråga måste ha till ändamål att tillförsäkra utförandet av sådana tjänster av allmänt intresse som avses i artikel 86. Uppdraget och uppdragstagarens kostnader måste framgå av någon typ av dokument. Stödet får inte överstiga vad som är nödvändigt för att täcka vissa eller alla kostnader för utförandet av den aktuella tjänsten. I sammanhanget kan hänsyn tas till särskilda kostnader för företag i artikel 87.3 a) eller c)-regioner. Vidare krävs det att det är fråga om små stödbelopp till mottagare med begränsad om- sättning och att stödet inte påverkar vare sig utvecklingen av handeln eller konkurrensen. 102 Kommissionens beslut av om tillämpning av artikel 86.2 i EG- fördraget på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, EGT L 312, 29.11.2005, s. 67–73. 5.2.4.2 Tjänster av allmänt intresse? När det gäller bedömningen av vad som skall anses utgöra tjänster av allmänt intresse uttrycks det i kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 i EG-fördraget att det följer av praxis att eftersom det saknas lagstiftning på gemenskapsnivå ges med- lemsstaterna ett stort tolkningsutrymme. Mot den bakgrunden är det upp till medlemsstaterna att bedöma vilka tjänster som skall anses vara tjänster av allmänt intresse. Kommissionen ser det endast som sin uppgift att säkerställa att dessa regler inte tillämpas uppenbart felaktigt. Utgångspunkten i lag 2002:102 om allmännyttiga bostadsföretag är att kommunala bostadsföretag som drivs utan vinstsyfte och som i sin verksamhet huvudsakligen förvaltar fastigheter i vilka bostadslägenheter upplåts med hyresrätt per definition är allmän- nyttiga. Mot bakgrund av att det är upp till medlemsstaten att be- döma vilka tjänster som kan anses som tjänster av allmännyttigt intresse och att kommunala bostadsföretag enligt svensk lag anses som allmännyttiga är det i och för sig inte orimligt att utgångs- punkten för svenskt vidkommande borde kunna vara att de tjänster som de kommunala bostadsföretagen erbjuder är av sådant slag att de omfattas av formuleringarna i artikel 86.2. Som nämndes ovan är det dock ett krav att det är fråga om små stödbelopp till mottagare med begränsad omsättning och att stödet inte påverkar vare sig utvecklingen av handeln eller konkurrensen. Även om man inte utgår ifrån den uträkning som E & Y har gjort är det troligen så att mottagarna, dvs. de kommunala bostadsföre- tagen har en mer omfattande omsättning än som anses acceptabel för att undantag skall gälla enligt artikel 86.2 på den grunden. Det framgår emellertid av kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 i EG-fördraget att sjukhus och bostads- företag som sysslar med social housing som utför tjänster av allmänt intresse är av så speciell karaktär så att det måste beaktas. I synnerhet skall hänsyn tas till att dessa företag kan ha mycket stor omsättning utan att det för den skull finns någon särskilt stor risk för att konkurrensen snedvrids. Mot den bakgrunden behöver stöd/kompensation till sjukhus och företag som sysslar med social housing och som utför tjänster av allmänt intresse inte anmäla sådana stöd i förväg. Frågan blir då om de svenska kommunala bostadsföretagen sysslar med social housing på det sätt som förut- ses i kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 i EG-fördraget. Av PM framgår det att den svenska bostadspolitiken och bostadsmarknaden skiljer sig från den som finns i många andra länder eftersom det i inte finns bostäder eller bostads- företag som primärt är till för dem som inte kan få tillgång till en bostad på den normala marknadens villkor – så kallad social housing. I stället, framhålls det i PM:en, har samhällets regelverk och stöd byggts upp utifrån utgångspunkten att bostadsmarknaden generellt skall kunna erbjuda bostäder till alla medborgare oavsett inkomst, familjestorlek eller social ställning. Eftersom det är uppenbart att de svenska kommunala bostadsföretagen ägnar sig åt mer än bara social housing är det inte sannolikt att kommissio- nen kommer att acceptera ett undantag i enlighet med kommis- sionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 på den grunden. Härmed undgår inte heller åtgärden anmälningsplikten. Ett sådant resonemang får ytterligare stöd av kommissionens argumentation i beslutet rörande det holländska ärendet E 2/2005 – Funding of housing associations.103 Det holländska ärendet rörde stöd till kommunala bostadsföre- tag. De olika stödformerna är egentligen inte av intresse i det här sammanhanget och berörs därför inte närmare . Av ärendet framgår emellertid att har ett system som liknar det svenska i så måtto att de kommunala bostadsföretagen erbjuder bostäder inte bara till socialt utsatta, utan även till personer med högre inkomst. I punkt 45 nämner kommissionen ett antal åtgärder som den holländska staten måste företa för att de olika stöden skall anses förenliga med den gemensamma marknaden. En av åt- gärderna är att det allmännyttiga bostadssystemet måste begränsas till att omfatta socialt utsatta hushåll. Även om skulle lyckas argumentera på ett sätt som innebär att man kommer runt dessa inledande bekymmer krävs som nästa moment enligt artikel 86.2 att uppdraget och upp- dragstagarens kostnader måste framgå av någon typ av dokument. Förutom att det, som redan framgått ovan, saknas sådana dokument, blir troligen uppdragets och uppdragstagarens kostnader svåra att påvisa. Enligt måste ett allmännyttigt bostadsföretag som skall konkurrera med privata hyresvärdar om andra hyresgäster än de socialt utsatta, ha ersättning både för faktiska kostnader och för 103 Kommissionsbeslut angående ärende E 2/2005 – Funding of housing associations – The av . den statussänkning som de kommunala bostadsföretagens sociala ansvar innebär.104 Eftersom ersättningen för statussänkningen, så- som påpekar, inte sannolikt kan värderas objektivt blir därmed de kommunala bostadsföretagens totala kostnader för deras uppdrag svåra att påvisa. Mot denna bakgrund är rimligen det mest troliga att det svenska systemet inte skulle undantas från anmälningsplikten i enlighet med kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 i EG-fördraget och inte heller efter vederbörlig anmälan till kommis- sionen medges undantag. De åtgärder som verkar uppfylla kriterierna i artikel 87.1, dvs. de olika driftsstöden, troligen vissa av fallen av reducerade lånekost- nader samt eventuellt fall av reducerade kostnader för eget kapital borde alltså ha anmälts till kommissionen i förväg om de infördes efter inträde i EU. Om de infördes innan blev medlemmar i borde de ha tagits upp vid medlemsskapsförhand- lingarna. Distinktionen är avgörande för om de aktuella stödåtgär- derna definieras som nytt eller befintligt stöd, vilket i sin tur är av betydelse för om återkrav kan komma ifråga. Befintligt stöd kan nämligen aldrig återkrävas. Även om befintliga stödåtgärder borde ha tagits upp vid medlemsskapsförhandlingen för att få klassificeras som befintligt stöd verkar kommissionen dock inte ställa det som krav för att betrakta stöd lämnat före inträdet i EU som befintligt stöd och därmed icke återkrävbart. Se t.ex. kommissionens resone- mang i det svenska ärendet angående återkrav av stöd i form av reducerad energiskatt.105 Efter vederbörlig anmälan enligt artikel 88.3 i fördraget och artikel 2 i förordning 659/1999 eller som ett led i kommissionens skyldighet att bevaka medlemsstaternas befintliga stöd enligt artikel 88.1 i 104Norberg, Konkurrenslagstiftning och bostadspolitik, 1999, Juristförlaget i , s. 50. 105Kommissionsbeslut av om stödordning som genomfört för befrielse från skatt på energi. fördraget och artikel 17 i förordning 659/1999 behöver kommis- sionen avgöra a) om den aktuella stödåtgärden verkligen, alternativt numer, utgör stöd enligt artikel 87.1 och b) om den aktuella stödåt- gärden i så fall kan undantas mot bakgrund av något av de undantag som fördraget erbjuder (inklusive kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 i EG-fördraget). Kan åtgärden efter vederbörlig anmälan inte undantas på någon av de undantagsgrun- der som finns i fördraget fattar kommissionen antingen ett negativt eller under vissa omständigheter ett villkorat beslut. Är det i stället fråga om en stödåtgärd inom ramen för kommissionens löpande bevakning blir resultatet i stället ett beslut som kräver att medlems- staten upphör eller ändrar stödåtgärden. 5.2.6.2 Undantag enligt artikel 86.2 En möjlighet till undantag finns i artikel 86.2 som redan berörts i andra sammanhang.