sou · GXB360 · 2009-06-15 00:00:00 — Av bestämmelsen bör även framgå att beslut om upphävande av tidsfrist för frivillig avresa och förvar alltid ska vara motiverade. Att besluten alltid ska vara motiverade innebär att även den möjlighet t.ex. har enligt 20 § FL att av sekretesskäl utelämna skälen för ett beslut bör tas bort. I de fall som motivering utelämnas av sekretessskäl torde det finnas motsvarande bestämmelser i sekretesslagen som möjliggör att skälen för beslutet sekretessbeläggs. Någon anledning att behålla möjligheten att i dessa fall utelämna motivering finns därför inte enligt utredningens mening. Direktivet föreskriver även att de angivna besluten ska upprättas skriftligt. För att uppfylla också detta krav bör det i 13 kap. 10 § första stycket UtlL anges att samtliga beslut enligt bestämmelsen ska vara skriftliga. Något behov av att det finns uttryckliga regler om att en migrationsdomstols eller Migrationsöverdomstolens domar och beslut ska vara skriftliga finns däremot inte enligt utredningens mening. När det gäller utformningen av beslut kan det i sammanhanget betonas att det är av särskild vikt att det i ett beslut som rör barn klart framgår av beslutet hur en myndighet har resonerat kring barnperspektivet. I avsnitt 5.3 har vi föreslagit att i vissa fall ska kunna fatta beslut om att förlänga en tidsfrist för frivillig avresa. Av artikel 14.2 framgår bland annat att en tredjelandsmedborgare ska kunna få en skriftlig bekräftelse på att tidsfristen förlängts, vilket vi återkommer till i avsnitt 13.2. För att möjliggöra att beslutet om förlängning ska kunna utgöra en sådan skriftlig bekräftelse som direktivet stadgar bör dock även dessa beslut vara skriftliga och motiverade. Även detta bör således framgå av 13 kap. 10 § första stycket UtlL. Artikel 12.1 eller 15.2 andra stycket avser inte beslut om uppsikt. Utredningen anser dock att även dessa beslut ska anges i 13 kap. 10 § första stycket. Utredningens bedömning: Artikel 12.2–3 föranleder inga författningsändringar. Enligt artikel 12.2 ska en medlemsstat på begäran tillhandahålla en skriftlig eller muntlig översättning av de viktigaste delarna av ett beslut om återvändande i enlighet med artikel 12.1. Översättningen ska även omfatta information om tillgängliga rättsmedel och ska ske till ett språk som en tredjelandsmedborgare förstår eller rimligen kan förväntas förstå. En medlemsstat får dock enligt artikel 12.3 besluta att inte tillämpa artikel 12.2 på en tredjelandsmedborgare som rest in olagligt på en medlemsstats territorium utan att därefter ha fått tillstånd eller rätt att stanna i den medlemsstaten. I ett sådant fall ska ett beslut om återvändande i enlighet med artikel 12.1 i stället meddelas genom ett standardformulär enligt nationell lagstiftning. En medlemsstat ska i det fallet även tillhandahålla skriftlig allmän information om huvudpunkterna i standardformuläret på åtminstone fem av de språk som oftast används eller förstås av olagliga migranter som reser in i den berörda medlemsstaten. Enligt 8 § FL bör en myndighet vid behov anlita tolk när myndigheten har att göra med någon som inte behärskar svenska. Bestämmelsen förutsätter att en myndighet i det enskilda fallet prövar om det finns ett verkligt behov av tolk. Något slentrianmässigt anlitande av tolk ger paragrafen inte stöd för. Tolkbehovet ska bedömas objektivt. Om angelägenheten inte kan upp utan tolk, bör som regel en sådan anlitas (se och , Förvaltningslagen med kommentarer, 2 uppl. s. 100). Vid domstol ska rätten enligt 50 § FPL vid behov anlita en tolk om part, vittne eller annan som ska höras inför rätten inte behärskar svenska. Eftersom det i paragrafen anges att en tolk ska anlitas – till skillnad från 8 § FL där det sägs bör anlitas – är kravet något högre vid domstol än vid förvaltningsmyndighet. Samma behovsprövning ska dock göras. Bestämmelserna om tolk är tillämpliga även på översättning av handlingar och avser såväl översättning av inkommande handlingar som översättning av handlingar som myndigheten själv har upprättat (prop. 1985/86:80 s. 27). En myndighet kan inte anses ha någon skyldighet att inför varje expediering ta reda på om mottagaren förstår svenska eller kan få översättningshjälp, t.ex. genom en invandrarbyrå. Emellanåt bör det dock under ärendets gång ha kommit fram hur det förhåller sig med den enskildes språkkunskaper. Finns det på det sättet anledning att anta att den enskilde inte förstår svenska och inte kan få handlingen översatt, kan det vara ett skäl att ordna med en översättning. Det gäller särskilt myndigheternas avgörande i ärendet. Klart är dock att myndigheterna allmänt sett bör vara försiktiga med att bekosta översättningar av allmänna handlingar (se och , Förvaltningslagen med kommentarer, 2 uppl. s. 104). I den svenska textversionen av direktivet anges att de beslut som i vissa fall ska översättas enligt artikel 12.2 är sådana beslut om återvändande som avses i artikel 12.1. I artikel 12.1 nämns, förutom beslut om återvändande, även beslut om återreseförbud och avlägsnande. Den svenska textversionen skulle kunna tolkas så att det endast är beslut om återvändande som på begäran ska översättas. Enligt den engelska versionen av direktivet ska decisions related to return, as referred to in paragraph 1 översättas. I den franska versionen av direktivet sägs att décisions liées au retour visées au paragraphe 1 ska översättas. Mot denna bakgrund anser utredningen att det är rimligt att göra tolkningen att samtliga beslut som omnämns i artikel 12.1, även beslut om återreseförbud och avlägsnande, ska översättas på begäran. I ett utlänningsärende uppmärksammas i ett tidigt skede om en utlänning inte behärskar svenska. Om det finns ett behov av tolkning anlitas en tolk regelmässigt av såväl en polismyndighet, och migrationsdomstolarna. Om en utlänning uppger att han eller hon inte förstår ett beslut och därför begär att de viktigaste delarna av ett beslut ska översättas torde det inte förekomma att utlänningen nekas sådan översättning. Ett ärende fortsätter ofta att vara aktuellt hos även efter det att ett beslut om avvisning eller utvisning har meddelats. Normalt öppnas då ett s.k. återvändandeärende och i samband med det planeras den fortsatta handläggningen. Inom ramen för den planeringen ska bland annat utlänningens egen inställning till att återvända utredas. Utlänningen kallas regelmässigt till s.k. återvändandesamtal eller motivationssamtal. Vid dessa samtal förklaras beslutet om avvisning eller utvisning och man försöker få utlänningen motiverad att frivilligt lämna landet i enlighet med beslutet. För att återvändandearbetet ska vara meningsfullt är det av stor betydelse att utlänningen har förstått vad beslutet innebär. Om utlänningen inte behärskar svenska torde tolk alltid anlitas vid dessa samtal. I de fall utlänningen är förvarstagen sker motiveringsarbetet inom ramen för förvarsverksamheten. Även i dessa fall anlitas tolk om det finns ett behov av det. Även om FL och FPL ger ett viss utrymme att avstå från att anlita tolk eller från att översätta en dom eller ett beslut gör vi bedömningen att i praktiken uppfyller direktivets krav i artikel 12.2. Vid den behovsprövning som ska göras enligt bestämmelserna i och FPL beaktas bland annat att en utlänning själv uppger att han eller hon har behov av en översättning och att han eller hon begär att en sådan ska göras. Eftersom enligt utredningens mening i praktiken uppfyller kraven i artikel 12.1 finns ingen anledning att överväga att införa bestämmelser om sådana standardformulär för beslut som anges i artikel 12.3. Några författningsförslag lämnas därför inte i denna del. I artikel 13 behandlas kravet på effektiva rättsmedel. Artikeln innehåller även regler om inhibition, juridisk rådgivning, ombud, språklig hjälp och rättshjälp. Vi har i tidigare avsnitt (se avsnitt 5.4 och 10.4–5) föreslagit att det ska införas regler som gör det möjligt att överklaga vissa beslut om återreseförbud och verkställighet. I detta sammanhang finns det dock anledning att anmärka att när det gäller artikel 13.1 finns det samma skillnad mellan den svenska textversionen av artikeln och den engelska och franska som beträffande artikel 12.2. I artikel 13.1 anges således att sådana beslut om återvändande som avses i artikel 12.1 ska kunna överklagas medan det i den engelska textversionen anges decisions related to return, as referred to in Article 12(1). I den franska versionen av direktivet sägs att décisions liées au retour visées à larticle 12, paragraphe 1 ska kunna överklagas. Utredningen gör samma tolkning av artikel 13.1 som när det gäller artikel 12.2 (se avsnitt 11.2.3) och anser att samtliga beslut som omnämns i artikel 12.1 ska kunna överklagas. Även beslut om återreseförbud och avlägsnande ska alltså kunna överklagas. Utöver de beslut som redan har behandlats återstår beslut om avvisning och utvisning. När det gäller sådana beslut meddelade i säkerhetsärenden redogör vi för dem senare, eftersom det gäller en annan instansordning för dem. 12.1Möjligheten att överklaga beslut om avvisning och utvisning Utredningens bedömning: Utöver tidigare lämnade förslag om att vissa beslut ska kunna överklagas föranleder artikel 13.1 inga författningsändringar. Av artikel 13.1 framgår att en tredjelandsmedborgare ska ha tillgång till ett effektivt rättsmedel för att kunna överklaga eller begära omprövning av sådana beslut om återvändande som avses i artikel 12.1. Besluten ska kunna överklagas till en behörig rättslig myndighet eller förvaltningsmyndighet eller ett behörigt organ som består av opartiska ledamöter som åtnjuter garantier för sin oberoende ställning. Enligt svensk rätt kan i princip alla avvisnings- och utvisningsbeslut överklagas i två instanser. Endast avvisnings- eller utvisningsbeslut i säkerhetsärenden kan enbart överklagas i en instans. En polismyndighets beslut om avvisning får överklagas till . Beslut om avvisning eller utvisning meddelade av får i sin tur överklagas till en migrationsdomstol. Beslut som fattats av en migrationsdomstol kan därefter överklagas till Migrationsöverdomstolen. En migrationsdomstols dom i mål om avvisning som i första instans prövats av en polismyndighet får emellertid inte överklagas. Utöver möjligheten att överklaga finns även en viss möjlighet att få ett avvisnings- eller utvisningsbeslut omprövat av . Enligt svensk rätt kan alla beslut om avvisning och utvisning som inte meddelats i ett säkerhetsärende överklagas till en förvaltningsmyndighet eller till en domstol. När det gäller dessa beslut om avvisning och utvisning uppfyller enligt vår mening svensk rätt mer än väl direktivets krav. Ett ärende utgör ett säkerhetsärende om Säkerhetspolisen av skäl som rör rikets säkerhet eller allmän säkerhet motsätter sig att en utlänning beviljas uppehållstillstånd i eller förordar att en utlänning avvisas eller utvisas eller att utlänningens uppehållstillstånd återkallas (1 kap. 7 § UtlL). En utlänning som inte avvisas eller utvisas enligt UtlL kan under vissa förutsättningar utvisas enligt LSU. Den lagen är tillämplig om inte avvisning eller utvisning sker enligt UtlL:s regler (1 § LSU). En utlänning kan utvisas med stöd av LSU om det behövs av hänsyn till rikets säkerhet eller om det med hänsyn till vad som är känt om utlänningens tidigare verksamhet och övriga omständigheter kan befaras att han kommer att begå eller medverka till terroristbrott enligt 2 § lagen (2003:148) om straff för terroristbrott eller försök, förberedelse eller stämpling till sådant brott. fattar beslut i första instans både i säkerhetsärenden enligt UtlL och i säkerhetsärenden enligt LSU. beslut i säkerhetsärenden kan överklagas till regeringen (14 kap. 11 § UtlL). Om beslut överklagas ska verket lämna över handlingarna i ärendet till Migrationsöverdomstolen som, med ett eget yttrande, ska lämna över ärendet till regeringen för prövning. Migrationsöverdomstolen ska inför sin prövning hålla muntlig förhandling i ärendet. I ärenden enligt UtlL behöver förhandling dock inte hållas om det är uppenbart obehövligt. I yttrandet ska särskilt anges om det finns hinder mot verkställighet enligt 12 kap. 1, 2 eller 3 § UtlL. Finner domstolen att det finns ett sådant hinder, får regeringen vid prövningen inte avvika från domstolens bedömning i den delen. 12.1.2Ändrad instansordning i säkerhetsärenden? Regeringen utgör enligt utredningens mening varken en förvaltningsmyndighet eller en rättslig myndighet. Frågan är därför om det på grund av direktivets krav i artikel 13.1 finns skäl att föreslå en ändrad instansordning för säkerhetsärenden. Frågan om säkerhetsärenden är föremål för behandling i med anledning av att asylprocedurdirektivet föreskriver att asylsökande ska ha rätt till ett effektivt rättsmedel inför domstol. att instansordningen för säkerhetsärenden enligt UtlL, såvitt avser asylärenden, ändras så att regeringen inte längre ska vara överprövningsinstans i de ärendena (se SOU 2006:61 s. 202–208). Detta förslag har dock omarbetats i och ett utdrag ur utkast till lagrådsremiss avseende ärenden med säkerhetsaspekter har remitterats till olika remissinstanser. Lagrådsremiss har ännu inte beslutats. I det nämnda utdraget föreslås följande. Ärenden med säkerhetsaspekter ska som huvudregel handläggas enligt UtlL och kunna prövas i domstol i två instanser på samma sätt som andra utlänningsärenden. Vissa särskilt kvalificerade säkerhetsärenden ska emellertid handläggas enligt LSU. beslut enligt den lagen ska kunna överklagas till regeringen. Har regeringen beslutat att utvisa en EES-medborgare eller en familjemedlem till en sådan medborgare med stöd av LSU ska han eller hon ha möjlighet att hos Regeringsrätten ansöka om rättsprövning. Som motivering till förslaget att regeringen alltjämt ska kunna överpröva vissa utlänningsärenden anges i utdraget bland annat följande. Åtgärder som rör visering, asyl, invandring och annan politik som rör fri rörlighet för personer beslutas enligt EG- fördragets avdelning IV. Enligt artikel 64.1 i EG-fördraget ska den avdelningen inte påverka medlemsstaternas ansvar för att upprätthålla lag och ordning och skydda den inre säkerheten. Det innebär att medlemsstaternas rättigheter och skyldigheter som följer av det exklusiva ansvaret för lag och ordning och inre säkerhet inte inskränks av bestämmelser antagna med stöd av avdelning IV i fördraget. Artikel 64 i EG-fördraget kan medföra att bestämmelser i sekundärrätten inte kan tillämpas även om de är gynnande för enskilda. Artikel 64.1 i EG-fördraget ska dock inte tolkas så att asylprocedurdirektivet överhuvudtaget inte är tillämpligt på säkerhetsärenden. Inte heller ger artikel 64 i EG- fördraget utrymme att införa något generellt undantag från den enskildes rätt till domstolsprövning. Med hänsyn till att undantaget till rätten till domstolsprövning enbart gäller en särskild begränsad kategori ärenden där säkerhetsaspekten är särskilt kvalificerad är förslaget förenlig med gemenskapsrätten. Förhållandet mellan artikel 64.1 EG-fördraget och asylprocedurdirektivet är det samma som förhållandet mellan artikel 64.1 i EG- fördraget och återvändandedirektivet. De slutsatser som dragits i det remitterade utkastet kan således appliceras även på återvändandedirektivets bestämmelser. Vi finner ingen anledning att göra någon annan bedömning beträffande instansordningen i säkerhetsärenden än den som gjorts i det ovan nämnda utkastet till lagrådsremiss. Mot denna bakgrund och med hänsyn till att säkerhetsärendena kommer att behandlas av regeringen lämnar vi inte några författningsförslag i denna del. 12.2Befogenhet att pröva överklagade beslut och att meddela inhibition Utredningens bedömning: Artikel 13.2 föranleder inga författningsändringar. Av artikel 13.2 framgår att den myndighet till vilket ett överklagande ska ske även ska ha befogenhet att pröva beslut om avvisning eller utvisning, inklusive möjligheten att tillfälligt skjuta upp verkställigheten, om inte verkställigheten redan är uppskjuten enligt den nationella lagstiftningen. I avsnitt 8.2 har vi redogjort för de bestämmelser som finns om inhibition vid ett överklagande. Det finns inte någon regel i svensk rätt som uttryckligen anger att eller en migrationsdomstol har befogenhet att faktiskt överpröva de beslut som kan överklagas till respektive myndighet. Den naturliga utgångspunkten i svensk rätt är dock att den myndighet eller domstol till vilket ett överklagande gjorts också har befogenhet att fritt överpröva det överklagade beslutet om inte någon uttrycklig regel finns som begränsar den rätten. Regler om prövningstillstånd kan vara exempel på när befogenheten har begränsats. Eftersom artikel 13.1 endast förutsätter att beslut ska kunna överklagas i en instans kommer vi inte att göra någon analys av reglerna om prövningstillstånd i Migrationsöverdomstolen. Övervägande skäl talar för att det är tillräckligt för att uppfylla direktivets krav att konstatera att det inte finns någon regel som begränsar eller en migrationsdomstols befogenhet att pröva beslut om avvisning eller utvisning. Någon begränsning i befogenheten att meddela inhibition finns inte heller. Tvärtom finns det tydliga regler om att inhibition kan meddelas. Utredningen anser således att artikel 13.2 inte föranleder några författningsändringar. 12.2.2Juridisk rådgivning och språklig hjälp Utredningens bedömning: I denna del föranleder direktivet inga författningsändringar. En tredjelandsmedborgare ska enligt artikel 13.3 ha möjlighet att få juridisk rådgivning och biträde av ett ombud samt, om det är nödvändigt, språklig hjälp. Av svensk rätt följer att den som för talan i mål eller ärende får anlita ombud eller biträde (se 9 § FL och 48 § FPL). Bestämmelserna gäller i samtliga utlänningsärenden. I avsnitt 11.2 har vi redogjort för 8 § FL och 50 § FPL som handlar om tolk och översättning av handlingar. Regler som uttryckligen stadgar att en utlänning ska ha möjlighet att få juridisk rådgivning och biträde finns inte i svensk rätt. Någon begränsning i utlänningars möjlighet att skaffa sådan hjälp finns dock inte heller. Om en utlänning vill anlita ombud eller biträde har han eller hon rätt till det. Direktivets krav på att utlänningar ska få språklig hjälp om det är nödvändigt uppfylls enligt utredningens mening genom bestämmelserna i 8 § FL och 50 § FPL. Artikel 13.3 leder därför inte till några förslag på författningsändringar. 12.3Rätten till kostnadsfritt rättsligt bistånd Utredningens bedömning: Artikel 13.4 föranleder inga författningsändringar. 12.3.1Rätten till kostnadsfritt rättsligt bistånd enligt återvändandedirektivet Artikel 13.4 behandlar rätten till kostnadsfritt rättsligt bistånd och/eller biträde. Rätten omfattar endast nödvändigt bistånd och/eller biträde. Av punkten 11 i ingressen till direktivet framgår att medlemsstaterna i sin nationella lagstiftning bör fastställa i vilka fall rättshjälp ska anses vara nödvändig. Medlemsstaterna ges således möjlighet att i stor utsträckning själva bestämma vad som ska anses vara nödvändig rättshjälp. Av artikel 13.4 framgår att medlemsstaterna får föreskriva att kostnadsfri rättshjälp och/eller biträde underställs villkoren i artikel 15.3–15.6 i asylprocedurdirektivet. Enligt asylprocedurdirektivet ska medlemsstaterna se till att en asylsökande får kostnadsfritt rättsligt bistånd, dock med vissa begränsningar som anges i artikel 15.3–15.6. Den första begränsningen anges i artikel 15.3 a, vilket är en bestämmelse som är något svårtillgänglig. Den innebär dock att rätten till kostnadsfritt bistånd för asylsökanden endast omfattar den process som följer av ett (första) avslagsbeslut i första instans till dess att nästa instans beslutat i ärendet. Rätten omfattar inte en förnyad prövning i samma ärende (se SOU 2006:61 s. 99). En medlemsstat får vidare enligt asylprocedurdirektivet begränsa rätten till kostnadsfritt bistånd till att bland annat omfatta endast de utlänningar som saknar tillräckliga tillgångar eller endast i de fall det är sannolikt att ett överklagande eller en omprövning kommer att godkännas. Belopps- och/eller tidsgränser får införas, förutsatt att gränserna inte innebär en godtycklig begränsning av rätten till rättsligt bistånd. Behörighetskrav för rådgivare samt föreskrifter om hur en begäran om rättsligt bistånd och biträde ska lämnas in och handläggas får även införas. En medlemsstat har möjlighet att ålägga utlänningar vars ekonomiska situation avsevärt förbättrats en viss återbetalningsskyldighet. Utlänningar har i vissa mål eller ärenden enligt UtlL rätt till rättshjälp genom att ett offentligt biträde förordnas. Sådan rättshjälp är inte inkomstprövad och utlänningen behöver inte betala något för hjälpen. En ansökan om biträde görs av den som biträde ska förordnas för eller av någon annan som får föra talan i målet eller ärendet. Ansökan ska ges in till den myndighet som handlägger målet eller ärendet. Till rättshjälpsbiträde får förordnas en advokat, biträdande jurist på advokatbyrå eller någon annan som är lämplig för uppdraget. Regler om när ett offentligt biträde ska förordnas finns i 18 kap. 1 § UtlL. Av den bestämmelsen följer att ett offentligt biträde ska förordnas i vissa mål eller ärenden, om det inte måste anses att behov av biträde saknas. De mål som avses är mål om avvisning, dock inte sådana mål hos polisen om inte utlänningen hållits i förvar . Det gäller även mål om utvisning enligt 8 kap. 7 eller 7 a § UtlL och mål om verkställighet av beslut om avvisning eller utvisning om antingen beslut om inhibition meddelats eller utlänningen hållits i förvar i . Slutligen gäller det mål om hemsändande enligt 23 kap. 2 § UtlL. I ett fall ska offentligt biträde alltid förordnas och det är när ett barn tagits i förvar, om barnet saknar vårdnadshavare här i landet. Rätten till offentligt biträde enligt UtlL är mycket mer omfattande än rätten till rättsligt biträde enligt de villkor som finns i asylprocedurdirektivet. Presumtionsregeln i 18 kap. 1 § UtlL innebär att ett offentligt biträde förordnas i princip i alla ärenden om avvisning och utvisning samt i verkställighetsmål där en utlänning är förvarstagen. Rätten till offentligt biträde gäller oavsett hos vilken myndighet eller domstol ett ärende eller ett mål handläggs och oberoende av om ett första beslut meddelats eller inte. Rätten gäller även utan hänsyn till om ett överklagande gjorts. Enligt direktivet bör det i nationell lagstiftning fastställas i vilka fall rättshjälp ska anses vara nödvändig. Bestämmelsen i 18 kap. 1 § UtlL får anses motsvara det kravet. Svensk rätt uppfyller enligt vår mening väl direktivets krav om kostnadsfri rättshjälp. De materiella och formella begränsningar som finns är tillåtna enligt direktivet. Vi finner ingen anledning att föreslå att det ska införas ytterligare begränsningar i rätten till offentligt biträde än de som gäller . 13Garantier i avvaktan på återvändande Utredningens bedömning: Artikel 14 föranleder inga författningsändringar. I detta avsnitt kommer artikel 14 att behandlas. Artikeln handlar om garantier i avvaktan på återvändande. 13.1Allmänna principer som ska beaktas i avvaktan på verkställighet Medlemsstaterna ska enligt artikel 14.1 säkerställa att en rad principer, så långt möjligt, beaktas under den tidsfrist för frivillig avresa som beviljats enligt artikel 7 och för vilken verkställigheten av avlägsnandet skjutits upp enligt artikel 9. Medlemsstaterna ska under dessa perioder beakta att de familjemedlemmar som befinner sig på territoriet ska hållas samlade och att akutsjukvård och nödvändig behandling av sjukdomar ska tillhandahållas. Vidare ska utsatta personers särskilda behov beaktas, liksom att underåriga, beroende på vistelsens längd, ska ges tillträde till det grundläggande utbildningsväsendet. Utsatta personer definieras i artikel 3 (se avsnitt 3.3). Artikel 14.1 ska inte tillämpas i den situation som avses i artiklarna 16 och 17, dvs. en tredjelandsmedborgare är förvarstagen. Garantier i avvaktan på återvändande