sou · GXB371 · 2009-09-03 00:00:00 — Fråga uppkom därför om den fria etableringsrätten var beroende av sekundära bestämmelser. Domstolen kom att fälla ett mycket betydelsefullt avgörande i fallet Reyners. Fallet rörde en holländsk medborgare som var född och uppväxt i . Han hade genomgått en belgisk juristutbildning. För att verka som advokat i krävdes dock förutom en belgisk juristexamen ett belgiskt medborgarskap. Undantag från medbor- garkravet kunde beviljas av den belgiske kungen på rekommenda- tion av det belgiska . Reyners hade ansökt om dispens vid ett antal tillfällen med negativt resultat. Till slut vände han sig till belgisk domstol och åberopade att de belgiska bestäm- melserna stred mot etableringsfriheten i EG-fördraget. Ett för- handsavgörande begärdes från . Enligt EEG-fördra- get skulle hindren för etableringsfriheten vara undanröjda före . Domstolen underströk att etableringsfriheten är en grundläggande rättighet som ska gälla även om erforderlig sekundärrätt inte har antagits inom den fastställda tidsperioden (liberaliseringsdirektiv). Artikel 43 (dåvarande artikel 52) gavs därför direkt effekt. Många förslag som kommissionen hade lagt fram men som inte hade kunnat beslutas i rådet blev därmed överflödiga och kommis- sionen lät meddela att det inte längre behövdes sekundära bestäm- melser. Det har sedermera visat sig att detta inte är hela sanningen. Domstolen uttalade t.ex. i en rad domar att för att etable- ringsfriheten skulle kunna förverkligas på försäkringsområdet erfordrades sekundära bestämmelser på detta område. Etableringsfriheten avser inte endast rätten för företag eller per- soner från andra medlemsstater att etablera sig i den berörda med- lemsstaten, utan också rätten för företag och personer i denna medlemsstat att etablera sig i andra medlemsstater. Etableringsfri- heten gäller så att säga i båda riktningarna. Etableringsfriheten är inte absolut. Enligt artikel 45 EG ska bestämmelserna på dessa områden inte omfatta verksamhet som hos medlemsstaten, om än endast tillfälligt, är förenad med utövandet av offentlig makt. Av artikel 46 EG framgår att bestämmelser och åtgärder som vidtagits med stöd av dessa inte ska hindra tillämpning av bestämmelser i lagar och andra författningar som 41Mål 2/74, Reyners, 1974, s. 631, svenska specialutgåva, s. 309. 42Se t.ex. domstolens dom av i mål C-436/00, X & Y, 2002, s. I- 10829. föreskriver särskild behandling av utländska medborgare och som grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Artikel 45 och 46 har tolkats snävt i rättspraxis. 3.8Fri rörlighet för tjänster EG:s tjänstebegrepp är ett uppsamlingsbegrepp. I artikel 50 EG definieras tjänst som en prestation som normalt utförs mot ersätt- ning i den utsträckning den inte faller in under någon av de övriga friheterna. En tjänsteutövare har rätt att resa in i ett land och där tillhandahålla sina tjänster. En tjänstemottagare har en motsvarande rätt att söka upp tjänsteutövaren. Tjänstens tillfälliga natur medför dock att varken tjänstutövaren eller mottagaren har rätt att stanna kvar i landet där verksamheten utövas om verksamheten upphör (om utövaren blir arbetslös, arbetsoförmögen eller uppnår pensionsål- der). Familjemedlemmar till såväl en utövare som mottagare av en tjänst omfattas dock av rätten till fri rörlighet. Det kan uppmärk- sammas att turister anses som tjänstemottagare och sålunda har en rätt att resa in och åtnjuta skydd mot särbehandling. En tjänst kan utföras av en person eller ett bolag på plats i ett annat land t.ex. vid byggentreprenad, 43 men den kan också utföras från ursprungslandet. Det är då endast själva tjänsten som passerar en gräns, så är fallet t ex med tjänster på det finansiella området. Av betydelse är också att det inte endast är själva utförandet av en tjänst som omfattas utan också mottagandet. EU-medborgarna har alltså rätt att resa till ett annat land och där motta en tjänst. De får ej heller hindras att medföra den erforderliga summan pengar som 43 Se t.ex. mål 113/89, , 1990, s. I-1417, svensk specialutgåva, volym 10, s. 389. Särskilda regler gäller numera till följd av det s.k. utstationeringsdirektivet, och rådets direktiv /71/EG av om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, EGT nr L 018, s. 1. behövs för att betala tjänsten, såvida det inte är frågan om ett uppenbart kringgående av den nationella valutalagstiftningen. Den avgörande skillnaden mellan tjänst och etablering är att tjäns- teutövaren har kvar sin fasta punkt i hemlandet och endast vistas tillfälligt i annat land. Gränsdragningen kan ibland vara svår att dra. Viktiga bedömningsfaktorer är inte endast själva tiden för verk- samhetens utövande, utan också hur regelbundet, periodiskt eller kontinuerligt den bedrivs. Om det behövs för att utföra de aktuella tjänsterna har tjänsteutövare rätt att skaffa sig nödvändig infra- struktur (t.ex. ett kontor) utan att därmed automatiskt anses som etablerad. I domen i målet van Binsbergen46 som meddelades strax efter fallet Reyners (som berörts ovan) gav artikel 59 (nu artikel 49) direkt effekt. Sekundära regler behövdes därmed inte i samma utsträckning. Målet rörde en holländsk advokat som var bosatt i . Han fick inte verka i så länge han inte hade sin hemvist där. Holländsk rätt befanns strida mot fördragets regler om fritt tillhandahållande av tjänster. Den ovan angivna åtskillnaden mellan olika typer av tjänster kan också förklara en i viss mån uppdelad rättspraxis på området. Frå- gan är när principen kan sträcka sig längre än ett förbud mot särbe- handling pga. nationalitet och mer liknar det vidsträckta förbud som gäller på varuområdet. Tjänster som med lätthet omsätts, t ex finansiella och audiovi- suella tjänster (televisionsutändningar), har mycket gemensamt med varor ur ett omsättningsperspektiv. Det är därför inte särskilt överraskande att rättspraxis beträffande tjänster väl överensstäm- mer med rättspraxis på varuområdet (se ovan om Cassis-doktri- nen). Huvudregeln är därför att en tjänst som utövas lagligt i en medlemsstat ska få utövas fritt i en annan medlemsstat (accep- 44Se mål 26/83, och , 1984, s. 377. 45Se mål C-215/01, Schnitzer, 2003, s. I-14847 och C-422/02, , 2004, s. I-8961. 46Mål 33/74, van Binsbergen, 1974, s. 1299, svensk specialutgåva, volym x, s. 379. terande av s.k. hemlandskontroll). Härigenom undviks att kostsamma kontrollåtgärder, som t ex kan röra ett bolags soliditet, utförs i båda länderna. I det första fallet när tjänsteutövaren förflyttar sig till ett annat land för att där prestera sin tjänst synes likheten med den fria etableringsrätten vara påtaglig. Skillnaden är att det är fråga om en tillfällig prestation och att den fasta punkten för verksamheten för- blir i ett annat land. Det är denna situation som domstolen uttalade sig om i fallet van Binsbergen ovan. Huvudregeln är att tjänsteut- övaren är berättigad till nationell behandling men rättigheten sträcker sig längre än så. I flera fall skymtar den intresseavvägning som har utvecklats på varuområdet. Eventuella restriktioner av fri- heten att tillhandahålla tjänster ska gälla lika för alla och får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att säkerställa vissa väsentliga samhällsintressen.47 I fallet Säger48 uttalade domstolen som fram- gått att rätten att fritt tillhandahålla tjänster avsåg borttagandet av alla restriktioner, även de som gällde lika för inhemska och utländska utövare, som kunde förbjuda eller hindra tjänsteaktivi- teter från en utövare i en annan medlemsstat, där han lagligen till- handahåller tjänsten i fråga. I det andra fallet söker tjänstemottagaren upp tjänstutövaren i den stat där denne har sin verksamhet. En person som önskar köpa en tjänst har därmed rätt att resa in i en annan stat inom EU och åtnjuter där skydd mot särbehandling och får inte hindras att medföra den erforderliga summan pengar som behövs för att betala tjänsten, såvida det inte är frågan om ett uppenbart kringgående av den nationella valutalagstiftningen. 49 Flera domar har kommit att röra turister, vilka som sagts är att betrakta som tjänstemottagare. Målet Cowan50 rörde en brittisk medborgare på tillfälligt besök i . Han blev överfallen på en tunnelbanestation. De som över- fallit honom kunde inte identifieras. Fransk rätt gav möjlighet till ersättning från det allmänna i sådana fall. Cowan begärde men väg- rades sådan ersättning på grund av att han inte var fransk medbor- gare. Han överklagade beslutet inför en fransk domstol som begärde ett förhandsavgörande från . Domstolen uttalade sammanfattningsvis att den fria rörligheten och principen om icke-diskriminering medförde att en utländsk tjänstemottagare 47Jfr målen 33/74, van Binsbergen, 1974, s. 1299 och 16/78, Choguet, 1978, s. 1293. 48Mål 76/90, , 1991, s. 4221. 49Jfr målen 286/82 och 26/83 Luisi & Carbone, 1984, s. 377. 50Mål 186/87, Cowan, 1989, s. 195. skulle ges samma skydd mot risken för överfall som inhemska medborgare och samma ersättning i fall då han råkar ut för ett överfall som enligt nationell rätt kunde ges medborgare i medlems- staten i fråga. Från rättspraxis av senare datum märks särskilt den fria rörlig- heten för sjukvårdstjänster. Möjligheten att söka och erhålla sjuk- vård i en annan medlemsstat och begära ersättning i efterhand från det nationella socialförsäkringssystemet grundas på rätten för EU- medborgarna att utnyttja tjänster i andra medlemsstater, däribland sjukvårdstjänster. I det tredje fallet framkommer den största likheten med förhål- landena på varuområdet. När tjänsten inte är beroende av personers förflyttningar över gränserna är situationen snarlik den när varor omsätts mellan länderna. Detta innebär att artikel 30 EG kan till- lämpas analogt på tjänsteområdet i dessa fall.52 Från ekonomiska utgångspunkter är det knappast någon skillnad mellan att sända information i form av en tidning eller bok över landsgränserna inom EU (fri rörlighet för varor) och att överföra samma informa- tion på fax, telex eller e-post (fri rörlighet för tjänster). Ett mål angående den fria rörligheten för tjänster som avser svenska förhållanden är det s.k. hade tecknat en kapitalförsäkring i det brittiska försäkringsbolaget . Denna beskattades med särskild premieskatt enligt premieskattelagen. Safir ansökte om nedsättning av skattebeloppet och fick detta nedsatt till hälften. Hon väckte därefter talan vid Länsrätten för att få beskattningsåtgärden helt undanröjd. Läns- rätten begärde ett förhandsavgörande från . påpekade att försäkringar utgör tjänster och att nationella regleringar som gör det svårare att tillhandahålla tjänster mellan medlemsstaterna, än tjänster inom en medlemsstat, är för- bjudna. Den konstaterade att i hade inrättats ett beskatt- ningssystem som gjorde åtskillnad mellan kapitalförsäkringar bero- ende på om försäkringen hade tecknats hos ett försäkringsbolag som var etablerat i eller inte. Försäkringstagare som hade tecknat en kapitalförsäkring hos försäkringsbolag som inte var 51Se , E., Fri rörlighet för välfärd? – Rättsutvecklingen gällande den fria rörligheten för sjukvårdstjänster, Sieps 2007:5. 52Jfr mål 62/79, SH Coditel, 1980, s. 881; se även målen C-154/89, kommissionen mot , 1991, s. I-659 och C-353/89, kommissionen mot , 1991, s. I-4069 där det angavs att historiskt, konstnärligt och arkeologiskt värde resp. kultur- politik kunde berättiga inskränkningar i de fria tjänsteutbytet. 53Mål C-118/96, Safir, 1998, s. I-1897. etablerade i skulle nämligen, till skillnad från sådana försäk- ringstagare vars försäkringsbolag var etablerade i , registrera sig och deklarera betalning av till skattemyndigheten, vil- ken även var behörig att bevilja befrielse från eller nedsättning av skatten. Försäkringstagarna skulle dessutom själva erlägga skatten och skaffa fram medel för detta, vilket enligt hade negativa följder för försäkringstagarnas likviditet. ansåg att sådana skyldigheter kunde leda till att personer som var intresserade av att teckna en kapitalförsäkring avhöll sig från att göra detta hos försäkringsbolag som var etable- rade utanför . Tjänstedirektivet54 syftar som framgått till att på ett övergripande sätt få tjänstemarknaden inom EU att fungera. Direktivet avser inte att införa gemensamma bestämmelser inom en specifik sektor, som direktiv brukar göra, utan omfattar alla tjänster som inte uttryckli- gen undantas. I direktivet fastställs därför de allmänna bestämmel- ser som ska underlätta utövandet av etableringsfriheten för tjäns- televerantörer och den fria rörligheten för tjänster, som tjänsternas höga kvalitetsnivå ska bibehålls. Direktivet innebär i hög grad en kodifiering av existerande rättspraxis och avser alltså framför allt att få ett större och effektivare genomslag för de prin- ciper och bestämmelser som har berörts ovan. Direktivet ska vara genomfört (se avsnitt 2.3.4 ovan). 3.9Fri rörlighet för kapital Principen om fri rörlighet för kapital anges i artikel 56 EG. I bestämmelsen föreskrivs att alla restriktioner för kapitalrörelser och betalningar mellan medlemsstaterna ska vara förbjudna. Med betalningar avses framför allt likvider vid köp av varor och tjänster över gränserna samt löner, räntor, hyror och liknande. Som kapital- rörelser räknas främst alla kapitalöverföringar till annat land för 54 och rådets direktiv /123/EG av om tjänster på den inre marknaden, EUT L 376, 27.12.2006, s. 36–38. investering i företag eller placering i värdepapper eller kreditinstitut men även personliga kapitalöverföringar. Fri rörlighet för kapital är en nödvändig förutsättning för att de ekonomiska aktiviteterna på den inre marknaden fullt ut ska kunna frigöras. Etableringsrätten skulle t.ex. begränsas avsevärt om det inte vore möjligt att överföra det för etableringen erforderliga kapitalet. Naturligtvis är också den gränsöverskridande varu- och tjänstehandeln beroende av att betalningar som hänger samman med denna löper ostört. Kapitalförflyttningar aktualiserar en mång- fald aspekter som måste tas hänsyn till. Kortsiktiga och spekulativa kapitalrörelser kan på ett oacceptabelt sätt inverka på ländernas valuta-, penning- och finanspolitik. Det kommer också in frågor om kontroll, t.ex. i syfte att hindra skatteflykt. Ett fullständigt frisläppande kräver också i väsentligt hänseende en samfälld eko- nomisk politik. Det är bl.a. i detta perspektiv man ska se den ekonomiska och monetära unionen inom EU. Av artikel 58 EG framgår i vilken utsträckning begränsningar av den fria rörligheten för kapital är berättigade samt vilka krav som gäller för att dessa begränsningar ska kunna vidtas. Artikeln utgör väsentligen en kodifiering av rättspraxis från . Av betydelse avseende den fria rörligheten för kapital är även det förhållandet att den enligt artikel 56.2 EG gäller avseende kapitalrörelser till tredje land, vilket skiljer denna från de andra fri- heterna som garanteras i EG-fördraget. 55 Fördraget innehåller inte någon definition av begreppen kapitalrörelser respektive betalningar. Det följer dock av fast rättspraxis att eftersom artikel 73b i fördraget i allt väsentligt återger innehållet i artikel 1 i direktiv /361 – och trots att direktivet antogs på grundval av artiklarna 69 och 70.1 i EEG-fördraget (artiklarna 67–73 i EEG-fördraget ersattes av artikel 73b–i EG-fördraget, nu artiklarna 56 EG–60 EG) – fortsätter emellertid den nomenklatur för kapitalrörelser som har bifogats direktivet att ha samma betydelse som vägledning för att definiera begreppet kapitalrörelser som den hade innan sagda bestämmelser trädde i kraft, eftersom förteckningen i direktivet, såsom anges i inledningen till densamma, inte är uttömmande (se, för ett liknande resonemang, dom av i mål C-222/97, Trummer och , 1999, s. I-1661, punkt 21, och av i de förenade målen C-515/99, C-519/99–C-524/99 och C-526/99– C-540/99, Reisch m.fl., 2002, s. I-2157, punkt 30). (Dom av i mål C-513/03, van Hilten, 2006, s. riktar sig till företagen på marknaden och kompletterar därmed de fyra friheterna så att inte den ökade rör- ligheten på marknaden resulterar i en annan form av handelshinder, genom att konkurrensen på marknaden förvanskas. Det finns dock en tydlig koppling mellan de båda regelverken, vilket framgår av bl.a. artikel 86.1 EG i vilken föreskrivs att medlemsstaterna beträf- fande offentliga företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter inte får vidta och inte heller bibehålla någon åtgärd som strider mot övriga bestämmelser i fördraget. De grundläggande konkurrensreglerna finns i artikel 81 EG och 82 EG. Artikel 81 EG rör konkurrensbegränsande avtal eller lik- nande förfaranden mellan två företag medan artikel 82 förbjuder att ett marknadsdominerande företag missbrukar sin ställning på marknaden. Både horisontella och vertikala konkurrensbegränsningar kan uppstå. Med horisontella konkurrensbegränsningar menas avtal mellan företag i samma produktions- eller handelsled (t.ex. mark- nadsuppdelning eller prissamverkan – s.k. karteller). Med vertikala konkurrensbegränsningar menas avtal mellan företag i olika pro- duktions- eller handelsled, såsom producenter, grossister och detaljister (t.ex. sälj- och leveransvägran samt prisdiskriminering). För att kunna avgöra om det föreligger en otillåten konkurrens- begränsning är det nödvändigt att definiera den relevanta markna- den. Man skiljer mellan produktmarknaden och den geografiska marknaden. Produktmarknaden avser alla produkter eller tjänster som i konsumenternas ögon är utbytbara med hänsyn till egenska- per, pris, användning m.m., medan den geografriska marknaden är det området där de berörda företagen huvudsakligen tillhandahåller produkterna eller tjänsterna. Det bör noteras att inte är avsedda att motverka att det utvecklas rationella och kostnadseffektiva distri- butionskanaler, vilket förutsätter samverkan mellan företag i olika handelsled. Det allmänna undantaget i artikel 81.3, som anger vilka konkurrensbegränsande åtgärder som är tillåtna, utgår ifrån att det är nödvändigt att finna en balans mellan konkurrensfrämjande effekter och konkurrensbegränsningar. För att ett konkurrens- begränsande samarbeta ska kunna undantas krävs därför att detta: bidrar till att förbättra produktion eller distribution (ratio- nalisering) tillförsäkrar konsumenterna en skälig vinst endast innehåller begränsningar som är nödvändiga (proportio- nalitet) inte sätter konkurrensen ur spel på ett väsentligt sätt. Dessa kriterier finns även inarbetade i s.k. gruppundantag, vari anges vilka avtalsvillkor som är tillåtna i olika däri definierade sammanhang. Det andra konkurrensrättsliga problemet sammanhänger med företagets ställning på marknaden. Om företaget anses dominant på marknaden får det inte missbruka sin dominerande ställning. Vad som utgör en dominerande ställning är inte uppenbart. I EG- rättslig praxis definieras dominerande ställning som en situation där ett företag eller företagsgrupp åtnjuter en ekonomisk styrkepo- sition, som gör det möjligt för företaget att hindra att effektiv konkurrens upprätthålls på den relevanta marknaden genom att företaget i avsevärd utsträckning kan agera oberoende av sina kon- kurrenter och kunder och i sista hand konsumenter. 56 Det förelig- ger en presumtion för att en marknadsandel om utgör dominerande ställning, men 30–kan räcka, beroende på hur marknaden ser ut. Det är naturligtvis av avgörande betydelse hur produktmarknaden och den geografiska marknaden definieras. Det är inte själva innehavet av en dominerande ställning som är förbjudet. Det som är förbjudet är missbruk av en dominerande ställning. Förbudet syftar till att förhindra åtgärder från det domi- nerande företagets sida som försvårar att den konkurrens som fortfarande består på marknaden bibehålls och förstärks. Typiska exempel på missbruk, som också omnämns i artikel 82 EG, är att: direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa han- delspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel, 56 Se t.ex. mål 85/76, m.fl. mot kommissionen, 1979, s. 461. ställa som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet. Situationer som typiskt sätt har uppstått i praxis är överprissättning (s.k. monopolpriser), underprissättning (predatory pricing), kopp- lingsförbehåll samt sälj- och licensvägran. Även rabatter kan vara problematiska. Det kan röra sig om s.k. trohetsrabatter eller lojali- tetsrabatter, där kunder erbjuds att köpa hela sitt behov av en pro- dukt eller en särskilt stor del av sitt behov. Det kan också röra s.k. maktrabatter, där det dominerande företaget kräver kostnadsmäs- sigt oberättigade rabatter. Det är stor skillnad på vilka krav konkurrensreglerna ställer på marknadsdominerande företag och andra företag. kan det uppstå konkurrensrättsliga problem pga. lagstift- ning. skiljer i dessa situationer mellan konkurrens- begränsande beteende som företag gör sig skyldiga till på eget initi- ativ och konkurrensbegränsningar som direkt följer av lagstift- ningen.57 När det gäller statliga åtgärder i form av lagstiftning är inte konkurrensreglerna direkt tillämpliga eftersom dessa enbart rör privata företags agerande. Istället kan artikel 86.1 EG vara till- lämplig. Denna bestämmelse förbjuder medlemsstaterna att genom lagar, förordningar eller administrativa åtgärder försätta de offent- liga företag och de företag som de beviljat särskilda eller exklusiva rättigheter i en situation i vilken dessa företag inte skulle kunna försätta sig själva genom självständigt agerande utan att överträda bestämmelserna i artikel 82 EG. Om omfattningen av den domine- rande ställning som ett offentligt företag eller ett företag som sta- ten beviljat särskilda eller exklusiva rättigheter är ett resultat av en statlig åtgärd, utgör en sådan åtgärd en överträdelse av artikel 86 i förening med artikel 82 i fördraget. Resonemanget är invecklat men ställer krav på att den lagstiftning som kringgärdar ett offentligt företags verksamhet inte i sig är konkurrensbegränsande. Lagstift- ningen kan t.ex. lägga särskilda uppgifter på ett offentligt företag så att det därigenom hämmar konkurrensen. 57 Se t.ex. mål C-202/88,mot kommissionen – Terminalutrustning, 1990, s. I-1223. Ett belysande exempel är målet GB Inno.58 I var ett offentligt företag ansvarigt för upprättandet och driften av det all- mänt tillgängliga telefonnätet. Därutöver sålde företaget telefonap- parater och hade befogenheten att typgodkänna telefonapparater, som det inte självt levererat, för anslutning till nätet. EG-domsto- len accepterade inte denna sammanföring av uppgifter. Den utta- lade att: 26 upprätthållandet av en effektiv konkurrens och säkerstäl- landet av insyn [förutsätter] att upprättandet av de tekniska specifikationerna, övervakningen av deras tillämpning och utfärdandet av typgodkännande tilldelas ett organ som är obero- ende av offentliga eller privata företag som saluför konkurre- rande varor eller tjänster inom telesektorn . På motsvarande sätt måste en medlemsstat respektera förbudet mot konkurrensbegränsande avtal i artikel 81 EG. Domstolen har visserligen fastslagit59 att artikel 81 EG endast rör företags åtgärder och inte medlemsstaternas lagstiftningsåtgärder. Det framgår emel- lertid av samma rättspraxis att artikel 81 EG, jämförd med artikel 10 EG, innebär att medlemsstaterna är skyldiga att inte vidta eller vidmakthålla åtgärder, inte ens i form av lag eller annan författning, som kan förta den ändamålsenliga verkan av konkurrensreglerna för företag.