sou · GWB338d2 · 2009-01-01 00:00:00 — Krävs det för överträdelse av artikel 86.1 i förening med artikel 82 att ett kommunalt bostadsföretag föranleds att uppsåtligen missbruka den hyresnormerande rollen, genom att exempelvis underprissätta sina lägenheter i konkurrensbegränsande syfte, eller är det tillräckligt att rollen får en konkurrensbegränsande verkan trots att det saknas syfte till något beteende i strid med artikel 82? Precis som ovan kan man utgå från två exempel. I det första exemplet får de kommunala bostadsföretagen stöd i den mening som avses i artikel 87, bl.a. genom att kommunerna i sin egenskap av ägare till företagen inte kräver samma avkastning på det egna kapitalet som en privat marknadsmässig aktör skulle kräva. Trots att de privata fastighetsägarnas hyror får överstiga de kommunala bostadsföretagens , får de lågt satta avkastningskraven hos de kommunala bostadsföretagen till följd att privata fastighetsägare lämnar hyresfastighetsmarknaden genom att sälja sina fastigheter till bostadsrättsföreningar och att potentiella privata aktörer på hyres- marknaden avskräcks från att ge sin in på denna marknad. I detta fall använder sig de kommunala bostadsföretagen inte av den hyres- normerande rollen i något medvetet konkurrensbegränsande syfte. Föranleds de kommunala bostadsföretagen vid sådana förhållanden att missbruka en dominerande ställning? Jag skulle vilja säga att de kommunala bostadsföretagens marknads- uppträdande föranleds av de regler de lyder under. Som jag tidigare framhållit har jag mycket svårt att se det realistiska i exemplet i så måtto att de kommunala bostadsföretagen knappast kan anses styr- ande om deras hyror endast skall användas som underlag för fast- ställande av skäliga hyror. Om hyresnämnd och domstol ändå an- vänder de kommunala hyresföretagens hyror som bindande jämför- elseunderlag skulle det indikera att de privata fastighetsägarna är ineffektiva i att tillhandahålla så billiga tjänster till så lågt pris som möjligt. Skall jag ändå utgå ifrån att de kommunala företagens marknadsuppträdande utgör för privata fastighetsägare bindande underprissättning i konkurrensrättslig mening är det principiella svaret att sådan måste konstateras vara ett led i en plan för att eliminera konkurrenterna på marknaden. Men om denna plan är manifesterad i en accepterad tillämpning av lagreglerna, torde det inte behöva fastställas en elimineringsavsikt hos de enskilda bostadsföretag som används som redskap för att förverkliga planen. Men det är en högst osäker slutsats utifrån mycket hypotetiska förutsättningar. I det andra exemplet drivs de kommunala bostadsföretagen på affärsmässig grund och erhåller inget stöd från kommunerna, inte heller vad gäller eget kapital. Föranleds de i så fall av den svenska hyreslagstiftningen att överträda artikel 82? Jag utgår ifrån att det som efterfrågas här är om det i en sådan situation behöver fastställas uppsåt hos företag som väljer att utnyttja sin normerande roll på sådant sätt att privata konkurrenter tvingas bort från marknaden. Svaret här är ja; det finns ingen anledning att frångå det vedertagna sättet att se på underprissätt- ning om sådan företas av ett företag som är att se som vilket annat företag på marknaden som helst. I ett sådant läge använder det kommunala bostadsföretaget den särskilda regleringen för att slå ut konkurrenter, kan man anta. Innebär föranleds t.ex. att det med en viss grad av sannolikhet kan antas att den hyresnormerande rollen kommer att leda till missbruk i strid med artikel 82? Mot bakgrund av diskussionen ovan måste svaret bli ja. Jag förstår inte riktigt hur denna fråga skulle kunna besvaras på något annat sätt. Om ett kommunalt bostadsföretag och ägarkommunen har en felaktig uppfattning om på vilken nivå en marknadsmässig avkastning på eget kapital skall ligga och därför (i god tro) sätter denna för lågt och detta får en konkurrensbegränsande verkan, har det kommunala bostads- företaget i så fall föranletts att överträda artikel 82? Jag utgår ifrån att frågan inte avser något enstaka fall utan en klar underprissättning. Det är svårt att tänka sig att sådan kan ske i god tro, det verkar vara att inkompetensförklara ledning för kommun och kommunala bostadsföretag. Men skulle så vara fallet skulle ett sådant undantag hamna någonstans mellan mina svar på den första och den andra frågan, dvs. det ligger nära till hands att presumera ond tro (en avsikt att slå ut konkurrensen) hos en led- ning som hållit hyresnivåerna låga trots att privata fastighetsägare klagar och säljer sina fastigheter. från hearing om EG-rätten Hearingen behandlade först konkurrensrättsliga frågor, därefter frågor om statsstöd. Deltagare som yttrade sig: , stadsadvokat, och Landsting , jur. dr., departementssekreterare P-G , förbundsjurist i , expert i utredningen, kansliråd Per , jur. dr., universitetslektor vid , chefsjurist hos Fastighetsägarna : Den största skiljelinjen mellan Per och mig när det gäller den här frågan är frågan om samhandels- kriteriet. I frågan om bruksvärdessystemets utformning skulle på- verka handeln mellan medlemsstaterna har jag varit väldigt kort och tydlig i mitt utlåtande, där jag har sagt att hyresrätter inte kan expor- teras och importeras över gränserna. Det kan inte ske någon sam- handel med hyresrätter. En konsekvens av att samhandelskriteriet inte är uppfyllt är i prin- cip att den svenska staten är fri från och kan reglera hyresmarknaden precis som man vill. Det där menar är fel, eftersom även regleringar på hyresmarknaden kan påverka kon- kurrensen på andra marknader och han refererar då till fastighets- marknaden. Egentligen är det väl samma sak där, när man tänker närmare på det; det är väldigt svårt att exportera och importera fastigheter. Fastigheter kan inte röra sig över landsgränserna, kan inte röra sig överhuvudtaget. De är regionalt och lokalt stationära. Även om regleringar av prissättningen på hyresmarknaden skulle ha effekt på prisbilden eller konkurrensen när det gäller försäljning och köp av fastigheter, så innebär det ändå inte, menar jag, att samhandels- kriteriet som framgår av artiklarna 81 och 82 överträds. Per : Den helt avgörande skiljelinjen mellan oss är vad här beskrev. Samhandelsresonemanget som jag och många andra ser det är att man kan ta en åtgärd på en marknad och att den då kan leda till en samhandelsskada eller konkurrensskada på en annan närliggande marknad. Så tror jag att det är. Så tror inte att det är. Jag har då här avvisat resonemang kring SSNIP-testet1 och kring det här att lägenheterna inte kan handlas över gränserna, att det skulle vara ett avgörande skäl mot att sam- handelskriteriet är uppfyllt. Jag noterar då att det inte finns något stöd alls för ståndpunkt. Går jag då till min egen ståndpunkt, så tar jag några rättsfall där man har gått från en åtgärd på en marknad till en annan närliggande marknad som har varit väldigt olik hyresmarknaden. Vi har ju också väldigt lika rättsfall, inte från men från kommis- sionen. Vi har kommissionens brev till där en åtgärd med stöd till allmännyttiga bostäder kunde leda till en konkurrens- skada/samhandelsskada på marknaden för just fastighetsägande. Det gällde visserligen samhandelskriteriet under artikel 87, men det samhandelskriteriet är inte så att säga till sin kvalitativa karaktär annorlunda än det som finns i artikel 82. 1 Se s. 285 f. för diskussion om SSNIP-testet. När det gäller de konkurrensrättsliga reglerna har vi också exem- pel på övergångar som är väldigt lika den situation som vi har. Vi har då kommissionens beslut i Concordato Incendio (kommissionens beslut 90/25/EG, EGT L 15 19.01.1990). Det rättsfallet handlade om ett icke-ingripandebesked avseende brandförsäkringar. Brand- försäkringsbolagen i hade diskussioner om gemensamma riktlinjer för prisbildning och anmälde riktlinjerna för att få ett icke-ingripandebesked. Kommissionen prövade då anmälan enligt artikel 81, som innehåller det konkurrensrättsliga samhandelskrite- riet, och konstaterade att det här samarbetet kunde påverka sam- handeln på marknaden för fastighetsförsäkringar men också på marknaden för fastighetsägande. Det kunde påverka t.ex. franska investerares vilja att investera i italienska fastigheter. Vi har många fall från där man vid bedömningen av en åtgärd på en marknad faktiskt tar hänsyn till en konkurrens- skada/samhandelsskada på en närliggande marknad. Vi har fall från kommissionen där man har gått från en marknad till just mark- naden för fastighetsägande, och det tycker jag talar väldigt starkt för att man kan gå från en åtgärd vidtagen på bostadshyresmark- naden till en konkurrensskada/samhandelsskada på marknaden för fastighetsägande. : Jag har uppfattningen att inte har kommit rätt här, och det hänger just ihop med hur man bestämmer marknaden. Som jag ser det är det fastighetsmarknaden som det hela handlar om. Att själva hyreslägenheterna i och för sig ligger där de ligger, det är odiskutabelt. Fastigheter är en form av kapital. är en form av näringsverksamhet. Hyreslägen- heterna genererar hyror och dessa är den huvudsakliga intäktsposten i bedrivande av fastighetsförvaltning. Ser vi på fastigheter så har de inte någon särställning i EG-fördraget utan är en form bland andra av kapital. Jag har kommit in i dessa frågor främst på det sättet att jag har skrivit ett rättsutlåtande i ett för alla här välbekant mål, där som hyresöverdomstol kom med ett mycket ingående motiverat beslut: Solnafallet/Signalistenfallet/Wåhlinmålet (beslut i mål nr ÖH 3464-05). Där kan jag nu konstatera att hovrätten för sin del kom fram till att den ansåg att övervägande skäl talade för att samhandelskriteriet är uppfyllt, och även hovrätten gick in på att det är fastigheterna det handlar om och markerar att fastighetsförvaltning i nu- mera är av intresse både för svenska och utländska aktörer och att det finns ett inte obetydligt växande inslag av fastighetsägande i vart fall på Stockholmsmarknaden. Jag kan väl också tillägga att det förekommer mer allmänt i förmögenhetsförvaltning – kanske inte så vanligt i , men det är vanligt i – att fonder som erbjuds av banker och andra finansföretag, utöver att de har aktier och obligationer i portföljen också har fastigheter i portföljen, ett tredje ben för att ge ytterligare säkerhet för spararna. Fastigheter ingår i en bredare kapitalmarknad. : , jag får fråga dig, hur ser du på det här som Per och säger? Det här att hyres- rätterna är nationella, de ligger där de ligger, men det är en närliggande marknad som påverkas av detta, vad har du att säga om detta? : Det är absolut inte uteslutet, utan det är fullt möjligt att det kan vara på det viset. Det verkar inte uteslutet utan tvärtom rätt så sannolikt att man skall ta hänsyn till störningar på närliggande eller kopplade marknader, när man tar ställning till samhandelskriteriet. Men även om hyresmarknaden påverkar fastig- hetsmarknaden, så är det kanske ett ännu större problem att flytta på fastigheter än på hyresrätter. De ligger i ännu högre grad precis där de ligger. Även om man skulle kunna sätta frågan om ingrepp på hyresmarknaden i relation till fastighetsmarknaden, så ser jag inte att man skulle kunna tala om en europeisk fastighetsmarknad på det viset. Det tycker jag verkar helt omöjligt. Man kan inte expor- tera fastigheter. Det som säger är relevant, och det tror jag att utred- ningen behöver titta närmare på. Här är rättsläget oerhört oklart, tycker jag. Vi vet ingenting om det här. Om man ser det som att ett ingrepp på hyresmarknaden inte påverkar fastighetsmarknaden, alltså försäljning och köp av fastigheter, utan försäljning och köp av fastigheter som en del av kapitalrörelser i , då kan man absolut säga att någon typ av påverkan kanske kan ske, men att det där skulle kunna föras in under artikel 81 har jag i alla fall inte sett något stöd för. Men det är kanske så att man behöver utreda detta ytterligare. Per : Jag tycker då att det bästa belägget för det här är det material som jag beskrev för er. Kommissionens brev till punkten 11: Åtgärden att ge stöd till allmännyttiga bostadsföretag i kunde leda till en konkurrensskada/samhandelsskada på marknaden för fastighetsägande i eftersom det kunde minska utländska investerares vilja – trots att fastigheterna inte kunde flyttas (det var kommissionen väl medveten om). I Concordato Incendio kunde åtgärden att samarbeta kring fastighetsförsäkring när det gäller bränder påverka försäkringsmarknaden men också viljan för utländska investerare att investera i italienska fastigheter – fast italienska fastigheter liksom svenska inte kunde flyttas till . Sedan blev slutsatsen där att brandförsäkringsföretagen fick icke-ingripandebeskedet därför att det samarbete de hade inte var bindande osv., men det principiella resonemanget kring hur en åtgärd vidtagen på brandförsäkringsmarknaden kan leda till en effekt på marknaden för fastighetsägande, det finns där likafullt. : En kort anmärkning. Detta samhandelskriterium har tolkats väldigt vitt av . Det har definierats så att det kan vara en direkt eller indirekt påverkan och den kan vara faktisk eller potentiell och det gör att det inte behövs särskilt mycket på- verkan för att samhandelskriteriet skall vara uppfyllt. Jag lutar åt att hålla med Per . Jag vill bara påpeka att en viktig aspekt är att vi har transparensdirektivet som har lett till den s.k. transparenslagen, lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser. Jag är emellertid inte helt klar över hur långt den sträcker sig när det gäller allmännyttan. Det innebär krav på separat redovisning. När man ser på vad EG-rätten påbjuder så är det separat redovisning där det kan komma in stöd osv. så att det inte förs vidare indirekt till icke stödda projekt. Jag tror att ni kanske skulle se lite på den här s.k. transparenslagen och vart den kan leda här. : Om man ponerar att samhandelskriteriet är uppfyllt och är tillämpliga på det här viset på just de här hyresregleringarna, då så skall man se på hur 12 kap. 55 § jordabalken skall tolkas och tillämpas. Där har vi olika upp- fattningar. När jag tar ställning till den paragrafen så utgår jag från lagtexten och kommer fram till att det kan aldrig vara så att någon- ting strider mot artikel 86, vilken egentligen kräver att det skall leda till oskäliga resultat medan lagtexten då slår fast att hyresnivån skall bestämmas till skälig nivå. Det är väldigt tydligt, tycker jag, om man ställer de sakerna mot varandra. Då menar att man skall se hur saker och ting fungerar i praktiken och då var det något jag studsade till för, att man inte tar hänsyn till hur det faktiskt fungerar osv. Jag kan inte uttala mig om hur saker faktiskt fungerar utan jag kan uttala mig om lagtexten och man kan titta på praxis och göra ett ställningsstagande enligt gällande rätt och då tycker jag inte att någon domstol kan komma ifrån att utgångs- punkten enligt 12 kap. 55 § jordabalken är att man skall fastställa hyresnivån till skäligt belopp och inget annat och så har man då ledning för att göra en sådan skälighetsbedömning. Det tycker jag inte kan stå i strid med artikel 86 överhuvudtaget. En annan sak – det här är kanske ett exempel på det i yttrande – menar att saker och ting måste framstå som acte för att man skall kunna utgå ifrån dem. Är en viss fråga inte acte enligt terminologi eller i värld så är den helt öppen. Det hindar inte att jag då om jag skriver ett utlåtande, känner mig tvungen att uttala mig om rättsläget som det är. Precis som vilken domstol som helst som får en fråga på bordet så kan man inte säga att det här är inte säkert i EG-dom- stolens praxis utan man måste ta ställning. Tar jag ställning till 12 kap. 55 § jordabalken så är det klart att det finns ett visst mått av osäkerhet inblandat i det. Det här är svåra rättsområden, men det hindrar inte att man på vissa punkter måste ta ställning och det har jag gjort. Vissa kan emellertid inte besvaras med säkerhet och i dessa får utredningen bestämma. Utredningen kan ju inte fråga utan måste ta ställning när det gäller vissa frågor. : Ja, 12 kap. 55 § jordabalken. Jag har ju uppfattat rätts- läget på ett annat sätt. Den som läser lagtexten i jordabalken rakt upp och ned blir ju närmast vilseledd, menar jag, om man ser till vad som är faktisk praxis. Eftersom det är en norm som bara talar om skäligt, så är det naturligtvis hur den tillämpas i rättspraxis som är avgörande. Som jag har uppfattat det är det så att svensk rätts- praxis väldigt fast har utgått från bruksvärdessystemet och sedan har privata fastighetsägare tillåtits något litet påslag därutöver ungefär. Det är det rättsläget som jag har haft som utgångspunkt. Det finns ett avgörande av , det s.k. S:t Eriksmålet, där man fann det visat att det fanns en underpris- sättning. Det fallet har tillmätts väldigt stor vikt i det helt nya beslutet av i Solnafallet. Vad jag har förstått har S:t Eriksmålet varit närmast unikt , och den här låsningen vid bruksvärdeshyra plus har gällt, och då måste man utgå från det rättsläget. : På vad sätt är det unikt? : Uppfattningen som jag har fått är att det inte finns något annat avgörande av vikt utöver S:t Eriksmålet där man verk- ligen har frångått det normala sättet i praxis att räkna hyran genom att avfärda allmännyttan som underprissatt och göra en allmän skälig- hetsbedömning. Om praxis har på ett avgörande sätt förändrats där, då håller jag med om att läget kan vara annorlunda, men där är vi väl inte? : Det är i och för sig högsta instansen på området som har sagt att det skall vara så där. : Ja, men har det tillämpats i fler fall? Per : Då tror jag att vi kommer in på den andra viktiga kärnpunkten, nämligen hur vi skall se på bruksvärdessystemet, och där noterade jag med glädje att både och konstaterat att det finns en motstridighet. Det är som säger: S:t Eriksfallet är det enda fall där allmännyttan har underkänts som hyresnormerande på grund av underprissätt- ning . I Wåhlinmålet är man på god väg ditåt i det här interimistiska beslutet men det är alltså i enstaka undantagsfall som en privat fastighetsägare kan få en hyra i allmännyttan underkänd på grund av underprissättning och det kräver då ett väldigt stort arbete med att bevisa de EG-rättsliga rekvisiten samhandel osv. Det kräver också ett väldigt stort arbete med att bevisa själva under- prissättningen. Om vi nu ser på för hur ett allmännyttigt bostadsföretag får lov att agera så är faktiskt att man har självkostnadsprissättning på beståndsnivå och att det är acceptabelt att ta pengar ur beståndet för att subventionera nyproduktionen. De allmännyttiga bostadsföretagen har oftast inte uppgifter ens om vad det enskilda projektet har kostat att producera, vilket gör att det blir en stor uppförsbacke. Allmännyttan är då lika hyresledande i de allmänna skälighetsbedömningarna som man tidigare var i direktjämförelsen. Om man skulle ta alla kommuner, sätta hyrorna i de allmännyttiga bostadsföretagen respektive de privata bostadsföre- tagen i ett diagram och göra en klassisk regressionsanalys, skulle man se att det finns ett oerhört starkt samband. Om man skulle ta hyreshöjningar det ena året i de allmännyttiga och i de privata, så skulle man se samma oerhört starka samband. Det är vad allmän- nyttan har i hyra som styr de privata värdarna och det kommer man att kunna visa. Om man skulle ta utredning för att se om det gör någon skillnad om det är stora offentliga subven- tioner eller små offentliga subventioner, så skulle man inte se någon skillnad. De här utredningarna är inte gjorda, men det är ett bra sätt att testa om allmännyttan är hyresledande oavsett subven- tioner. De allmänna skälighetsbedömningarna har funnits . När vi diskuterade att införa lag om allmännyttiga bostadsföretag så införde vi också ett förbud för allmännyttiga bostadsföretag att sälja sina lägenheter. De behövde tillstånd från . Ett viktigt kriterium för tillstånds- givning var att det skulle finnas kvar tillräckligt många allmän- nyttiga bostadsföretag så att deras hyresledande funktion inte skulle gå förlorad. Det säger man i prop. 2001/2002:58, efter att de allmänna skälighetsprövningarna varit i praxis. Man är klar över den hyresledande ställningen och att underprissättning ofta är vanligt förekommande. I SOU 2004:91 inför man möjligheten att göra kollektiva förhandlingsöverenskommelser om hyror i nypro- duktion som kom att gälla och vara svåra att åsidosätta. De får en presumtionsverkan. Skälet till att man behöver göra detta är att man vet hur hyresledande allmännyttan är, även i de allmänna skälighetsprövningarna. Om allmännyttan skall nyproducera i en kommun, så kan den välja att ta en korrekt självkostnadsprissätt- ning. Om den gör det blir det dyra hyror och om den gör det så är det så att i nyproduktionen är det inte så stor kvalitetsskillnad mot fem–hus och då finns det en risk att privata fastig- hetsägare jämför sina fem–hus med den här nyproduk- tionen och att man då får hyreshöjningar. Den här rädslan har fått många allmännyttiga företag att subventionera nyproduktionen ur beståndet. Det var ett av problemen man ville lösa med det här. Genom att göra en förhandlingsöverenskommelse så skulle allmännyttan t.ex. kunna ta en korrekt självkostnadshyra och den kunde då inte användas för bruksvärdesjämförelse i beståndet. Väljer allmännyttan att subventionera nyproduktionen så kan de privata göra en sådan här förhandlingsöverenskommelse och ändå få självkostnad i sin del. Den här tvingande, starka, hyresledande ställningen var man väldigt klar över när man skrev den här propositionen. De problem som den ställde till för nyproduktionen kunde man inte lösa inom den all- männa skälighetsprövningen, utan man var tvungen att göra de här lagändringarna. Jag tror att de flesta vet att den normala lösningen innan den här propositionen skrevs var att man tog pengar, vinster, från sitt bestånd för att subventionera nyproduktionen. Att sub- ventionera nyproduktionen är normalt. Trots det så är S:t Eriksmålet det enda mål där en hyra blivit underkänd just därför att de privata värdarna har en sådan uppförsbacke när det skall bevisas. : Den fråga som vi diskuterar nu är hur man skall tolka 12 kap. 55 § jordabalken. Det blir väldigt konstigt att säga att den blir oskälig eftersom det är så jobbigt att utreda EG- rätten när den är inblandad. EG-rätten har ingen betydelse för just frågan huruvida 12 kap. 55 § jordabalken leder till oskäliga resultat utan det är fråga om en tolkning av den paragrafen. Det finns lagtext och det finns ett av- görande av högsta instansen. De förhållandena att det inte kommer praxis och att det är besvärligt att reda ut rättsfrågor osv. kan man ju inte använda som ett skäl när man tolkar den svenska lagtexten. För att fastställa gällande rätt använder man praxis och man använ- der lagtexten och inte den faktiska praktiken att det de facto inom många privaträttsliga områden sker förlikningar i strid med avtals- lagen, vilket är en annan sak, eller att enskilda parter tycker att bevis- läget är svårt när man anser att det är så rätt att man efterger sin talan, det är också en annan sak. : En kort kommentar. Typiskt för konkurrensrätt, det gäller då både privata konkurrensbegränsningar och stadsstöds- frågor, är ju att man ser till hur saker och ting faktiskt fungerar. Det är den reella ekonomiska verkligheten som man så långt som möjligt försöker ta reda på och lägger till grund för bedömningen. : Det där är intressant. Det är korrekt som säger att framför allt och kommissionen åtskilliga gånger i sin praxis har betonat att man skall se till de prak- tiska effekterna av avtal och annat. Det är klart att man skulle kunna argumentera för att de praktiska effekterna av att man i svensk rätt har en regel som säger att priset skall fastställas till skälig nivå, trots att det finns ett avgörande av högsta instans, leder till att det ofta blir oskäliga resultat.