sou · GXB341 · 2009-05-04 00:00:00 — Som exempel kan nämnas factoring, leasing och indirekt inlåning. Mot den bakgrunden finner utredningen att den nuvarande möjligheten för ett företag att beviljas undantag från likvidationsplikten är snävare än vad som vore önskvärt. Förutsatt att avvecklingen och verksamhetsförändringen kan ske utan men för insättare eller andra fordringsägare, ser utredningen inga skäl att avgränsa undantagen från likvidationsplikten till enbart företag som önskar övergå till tillståndspliktig verksamhet. Till detta kommer det faktum att de nuvarande kriterierna – dvs. att företaget beviljats tillstånd för annan finansiell verksamhet – inte fokuserar på själva avvecklingen av inlåningsrörelsen och hur pass problemfritt den kan genomföras. Det innebär att ett företag kan tänkas uppfylla de formella kraven för att beviljas tillstånd för viss annan verksamhet, trots att avvecklingen av företagets inlåningsverksamhet kan komma att leda till problem för insättarna samt försämra företagets finansiella ställning på ett sätt som kan vara till skada för andra fordringsägare och det allmänna. Utredningen anser mot den bakgrunden att den existerande ordningen för bankaktiebolag inte är till fullo ändamålsenlig. I stället bör en ordning införas som ger möjlighet för företag att övergå även till icke-tillståndspliktig verksamhet. Utredningen ser inga skäl att göra åtskillnad i detta avseende mellan bankaktiebolag och andra typer av kreditinstitut (även om det ligger i sakens natur att situationen kan förutspås bli mer sällsynt i fråga om bankaktiebolag). Med hänsyn till intresset av ett gott skydd för framför allt insättare men även övriga fordringsägare bör möjligheten enbart komma i fråga i de fall där bedömer att avvecklingen av den tillståndspliktiga rörelse för vilken tillståndet återkallats kan avvecklas utan men för insättare, andra fordringsägare eller det allmänna. prövning ska utgå från en helhets- bedömning av företagets finansiella ställning, organisatoriska struk- tur samt övriga omständigheter som är av relevans för möjlig- heterna att genomföra en problemfri avveckling av den verksamhet för vilken tillståndet återkallats. För de institut som önskar övergå till annan tillståndspliktig verksamhet, ska naturligtvis även fortsättningsvis krävas att dessutom i vanlig ordning beviljar tillstånd att bedriva den nya verksamheten eller verksamheterna. En sådan ordning lämpar sig lika väl för situationer där ett företag frivilligt väljer att göra sig av med sitt bank- eller finansieringsrörelsetillstånd för att ändra verksamhets- inriktning. I de situationer där den tillståndspliktiga verksamheten kan avvecklas utan problem kan tillåta att institutet lever kvar i annan form, men i övriga fall måste rörelsen likvideras i syfte att genom en ordnad avveckling skydda insättare och andra fordringsägare. Som nämnts ovan omfattas sparbanker och medlemsbanker redan av likvidationsplikt. Av sparbankslagen framgår att en sparbank som fått sitt tillstånd återkallat ska träda i likvidation. Att införa möjligheter att driva rörelsen vidare i annan form vore enligt utredningen inte meningsfullt, eftersom en sparbanks enda egentliga syfte är just att ta emot insättningar9. För medlemsbanker gäller dock enligt 6 kap. 4 § 2 i lagen om medlemsbanker samma regler som för bankaktiebolag, dvs. att tillståndet ska återkallas förutom om lämnat tillstånd att bedriva annan tillståndspliktig rörelse. För att skapa enhetlighet i regelverket anser utredningen att likvidationsreglerna för medlemsbanker bör ändras på samma sätt som utredningen föreslagit för bankaktiebolag. Detta åstadkoms enklast genom att 6 kap. 4 § 2 i lagen om medlemsbanker förses med en hänvisning till 15 kap. 4 § LBF för de fall där en medlemsbank fått sitt verksamhetstillstånd återkallat. Avslutningsvis ska nämnas att utredningen anser att likvidationsplikten inte bör omfatta även värdepappersbolag. Det beror i huvudsak på att värdepappersbolag endast kan ta emot insättningar om beviljat ett särskilt sido- tillstånd för sådan verksamhet. Detta ger två huvudsakliga skäl till varför värdepappersbolag inte bör lyda under samma likvidationsplikt som kreditinstitut. Det första skälet är av systematisk art. Att likvidera ett helt bolag med anledning av att ett sidotillstånd återkallats måste enligt utredningens uppfattning ses som en asymmetrisk åtgärd ur ett regelsystematiskt perspektiv. Det andra skälet sammanhänger med detta men är av mer praktisk art. Typiskt sett utgör inlåningsverksamheten nämligen en mindre central del av ett värdepappersbolags rörelse (vilket systematiken med sidotillstånd antyder). En avveckling av enbart inlåningsverksamheten har därför i normalfallet större möjligheter att kunna genomföras utan men för den övriga rörelsen än i fråga om kreditinstitut, där inlåningsverksamheten normalt sett är mycket nära integrerad med så gott som samtliga övriga verksamhetsgrenar eftersom inlåningen i regel används för att finansiera dessa. 9 Syftet är enligt 1 kap. 1 § sparbankslagen (1987:619) att främja sparsamhet genom att driva bankverksamhet. 8.6Tillsyns- och rörelseregler efter återkallelse av tillstånd Utredningens förslag: Ett förtydligande införs i 13 kap. 2 § LBF i syfte att klargöra att ett institut även efter att dess verksamhetstillstånd återkallats lyder under de tillsyns- och rörelseregler som följer av LBF, tills dess att den tillståndspliktiga verksamhet som står under tillsyn avvecklats. Utredningen har i uppdrag att se över om det finns behov av förtydliganden i fråga om vilka tillsyns- och rörelseregler som gäller för ett bolag vars tillstånd återkallats. Utgångspunkten för befogenheter är de tillsynsregler som behandlats ovan i kapitel 6 och som följer av framför allt 13 kap. LBF. Till tillsynen är i sin tur ingripandemöjligheterna i 15 kap. LBF kopplade. har dock mött argumentation från partsombud att en tillståndsåterkallelse medför att befogenheter enligt LBF inte längre skulle vara tillämpliga. Argumentationen i de nämnda fallen har byggt på tanken att ett företag som saknar tillstånd inte längre uppfyller definitionen av kreditinstitut och att detta skulle innebära att rörelsen inte längre vore omfattad av tillsynsbefogenheter. Frågan har aldrig kommit att prövas rättsligt. Omfattningen av tillsyn anges i 13 kap. 2 § LBF, som slår fast att tillsynen omfattar kreditinstitut. De olika formerna av kreditinstitut definieras i sin tur i 1 kap. 5 §. Med termen bankaktiebolag avses enligt paragrafen ett aktiebolag som har fått tillstånd att bedriva bankverksamhet. På motsvarande sätt avser termerna kreditmarknadsbolag respektive kreditmarknadsförening ett aktiebolag respektive ekonomisk förening som har fått tillstånd att bedriva finansieringsrörelse (med den gemensamma beteckningen kreditmarknadsföretag). Till att börja med kan konstateras att en ordalydelsetolkning av regleringen inte ger något klart stöd för den argumentation som mött. Lokutionen har fått tillstånd utesluter inte de företag som en gång beviljats tillstånd men därefter blivit av med det. Vidare måste argumentationen anses gå stick i stäv med LBF:s syfte och systematik. Enligt 15 kap. 4 § LBF är det som nämnts som ska bestämma hur avvecklingen av rörelsen ska gå till när ett tillstånd återkallats. skulle i praktiken innebära att lagstiftaren ger avvecklingsuppgiften men att inspektionen plötsligt – i början av eller mitt under avvecklingsförfarandet – förlorar sina befogenheter i relation till institutet. En ordning som innebär att skulle sakna tillsynsmöjligheter i en så allvarlig situation framstår inte bara som olycklig utan även uppenbart inkonsekvent och icke ändamålsenlig. Detsamma gäller för det fall att avvecklingen skulle ske genom likvidation. Enligt utredningens bedömning talar således både regleringens ordalydelse och syfte mot argumentationen i fråga. Slutsatsen av det sagda är att det för undvikande av framtida oklarheter finns skäl att förtydliga lagstiftningen. Detta sker lämpligast genom införandet av ett nytt stycke i 13 kap. 2 § LBF, med innebörden att tillsynen även avser kreditinstitut som fått sitt verksamhetstillstånd återkallat, så länge den tillståndspliktiga verksamheten ännu inte avvecklats. 9Administration av ersättningsfallen och utbetalningsprocessen Utredningen har i uppdrag att skapa ett snabbare insättnings- garantisystem, dvs. ett system som i händelse av problem i ett kreditinstitut kan ge insättarna snabb och säker tillgång till sina medel. Uppdragets utformning har sin bakgrund bl.a. i de svagheter i insättningsgarantisystemet som uppdagats i de inträffade ersättnings- fallen, framför allt i Custodiafallet. Därutöver ställer de införda ändringarna i insättningsgarantidirektivet krav på en snabbare hantering.1 Enligt gällande regelverk ska garantin betalas ut inom tre måna- der räknat från garantins inträde. Behovet av effektivaste möjliga hantering har blivit mycket tydligt till följd av de genom- förda ändringarna i insättningsgarantidirektivet. EG-direktivet ålägger i sin nya lydelse medlemsstaterna att betala ut ersättning . Som centrala frågor för en effektiv utbetal- ningsprocess kan nämnas myndighetens möjlighet att ta del av andra myndigheters och enskilda aktörers handlingar samt samarbetet mellan garantimyndigheten och andra myndigheter och enskilda. I detta kapitel behandlas möjligheterna för garantimyndigheten att rent praktiskt kunna genomföra utbetalningarna inom den före- skrivna tidsfristen. Kapitlet inleds med en identifiering av uppdraget och de pro- blem på området som förekommit. Efter en kort skiss över ett ersättningsfalls tre huvudfaser redogörs för och 1 Ändringarna införda i dir. 2009/14/EG av , ändringsdirektiv till dir. 94/19/EG. Administration av ersättningsfallen och utbetalningsprocessen system i detta avseende, samt den reform som genomförs av det brittiska insättningsgarantisystemet. Vidare analyseras behovet av förbättrade möjligheter och befogenheter vad gäller samarbetet med andra myndigheter, främst . Därefter analyseras garantimyndighetens möjligheter att göra egna utred- ningar genom att ta del av information från instituten, främst vad avser uppgifter om insättare och deras insättningar. Slutligen redovisas vilket skyddet är för den information som lämnas och hur utbetalningarna ska kunna genomföras snabbt efter ett ersättningsfall har inträffat. Utredningens uppdrag2 som behandlas i detta kapitel består i att analysera om insättningsgarantimyndighetens uppdrag behöver förtydligas, utvidgas eller revideras på annat sätt för att myndig- heten ska kunna administrera insättningsgarantin på ett effektivt sätt, analysera behovet av koordinering mellan och garantimyndigheten när någon av myndigheterna har anled- ning att misstänka att ett omfattat institut har problem med att uppfylla sina åtaganden, överväga i vilken utsträckning garantimyndigheten behöver kunna göra egna utredningar och ta del av andra myndigheters och privata aktörers handlingar i den utsträckning som behövs för att utreda garantifallen, och överväga vilka åtgärder som krävs för att en kort tidsfrist för utbetalning ska kunna göras – enligt det ändrade insättnings- garantidirektivet . Inför överförandet av uppgifter till Riksgälden identifierade en rad problem- områden för garantimyndighetens arbete i det gällande insättnings- garantisystemet. 2 Dir.2007:60 s. 8 och dir. 2008:143 s. 3 f. Administration av ersättningsfallen och utbetalningsprocessen Samverkan med och andra myndigheter. Möjligheten att genomföra en kontroll av en databas innan en konkurs. Kontroll av insättares mottagarkonton. Möjligheten att få ta del av konkursboets handlingar och data- baser – förhållandet till regleringen kring allmänna handlingar. De ovan angivna problemen är hänförliga till garantimyndighetens samarbete med andra myndigheter och dess befogenheter vad gäller möjligheten att göra egna utredningar och utgör bakgrunden till utredningens direktiv.3 Vad gäller de problem som uppkom i samband med Custodias konkursbo avseende bland annat möjligheten att få ut handlingar förtjänar redan här att påpekas att vid en sådan tidigareläggning av tidpunkten för garantins inträde (se kap. 7) och den utökade avvecklingsskyldigheten som utredningen föreslår (se kap. 8), kommer samarbetet efter ett garantifall ofta att ske med likvidatorn som företrädare för bolaget och som motpart för garantimyndighe- ten. 9.3Ett ersättningsfalls tre faser För att ge en kort överblick över systemets funktioner under ett ersättningsfall presenteras nedan en grovt tecknad skiss över tre huvudfaser i ett ersättningsfall och vilka faktorer som kan anses viktiga i de olika faserna. Ett ersättningsärende kan i stora drag delas in i tre faser: förbe- redelsefasen, utbetalningsfasen och återkravsfasen. 9.3.1Den första fasen: Förberedelser innan garantin inträder I denna fas kan garantimyndigheten vidta förberedande åtgärder för att minimera tidsåtgången i senare led. Det är därför viktigt för myndigheten att få indikationer på att ett 3 I samband med ersättningsfallen uppstod också problem relaterade till Insättningsgaranti- nämndens resurser och organisation. Problemen nämns inte i direktiven och utredningen har inte funnit anledning att ändå belysa dessa. I första hand får det ankomma på Riksgälden såsom garantimyndighet att hantera eventuellt kvarvarande problem kring organisation och resurser. Administration av ersättningsfallen och utbetalningsprocessen ersättningsfall kan komma att inträffa. Detta förutsätter goda kommunikationskanaler med andra myndigheter, i första hand tillsynsmyndigheten, dvs. behöver i denna fas kunna ta del av insät- taruppgifter från probleminstitutet och också få möjlighet att få tillgång till databaserna i kontrollera dessa. 9.3.2Den andra fasen: Utbetalningsfasen När ersättningsrätten inträtt ska utbetalningar ske. Garanti– myndigheten måste snabbt få tillgång till tillförlitliga uppgifter ur probleminstitutets databas med uppgifter om insättare och deras insättningar så som de såg ut för ersättningsrättens inträde. Om osäkerhet råder kring uppgifternas tillförlitlighet måste institutets databas och dess uppbyggnad granskas närmare. Utbetalningar kan ske t.ex. till andra konton, till tillfälliga konton, genom s.k. smart cards eller via postanvisningar. I det gällande regelverket är det konkursförvaltaren som förser garanti- myndigheten med information om institutets insättare och institutets databas. 9.3.3Den tredje fasen: Återkravsfasen I denna fas riktar garantimyndigheten återkrav mot probleminstitutet motsvarande utbetalningarna. I dagens svenska system riktas kraven mot konkursboet. Det är också i denna fas fortsatt viktigt att myndigheten har insyn i institutets uppgifter och andra berörda myndigheters uppgifter. Centrala faktorer i hanteringen är snabbhet, noggrannhet, kommu- nikation och information. Snabbhet är av avgörande betydelse i de två första faserna – däremot inte i den tredje fasen. I den tredje fasen blir noggrannhet i stället viktigast, då det där gäller att se till att korrigera eventuella felaktigheter avseende utbetalningar gjorda i fas två och rikta återkrav mot ersättningar. Även om arbetet självfallet rakt igenom måste hålla hög kvalitet framstår det som oundvikligt att felaktigheter kan uppkomma. Administration av ersättningsfallen och utbetalningsprocessen att ett garantifall ska kunna hanteras snabbt och noggrant är en grundläggande förutsättning att kommunikation och informations- utbyte fungerar väl. Mot bakgrund av de snäva tidsramar som till följd av de genomförda ändringarna av insättningsgarantidirektivet sätts upp för hanteringen av utbetalningar efter ett garantifall, är det av avgö- rande betydelse för garantimyndighetens arbete att myndigheterna och enskilda ges adekvata befogenheter och skyldigheter. Detta gäller inte minst vid informationsutbytet, så att utbetalningspro- cessen kan genomföras snabbt och korrekt. Inom EU har det fram till nu varit vanligt med ett insättnings- garantisystem där utbetalningar sker . I t.ex. och sker utbetalningarna snabbare. På grund av finanskris och ändringarna i insättningsgarantidirektivet kommer ändringar att behöva göras i så gott som alla europeiska system. I , vars system liksom det svenska, fram tills nu enbart varit avsett att ersätta insättares förlorade insättningar har nya lagar antagits . Nedan följer en översikt av de amerikanska, kanadensiska och kommande brittiska systemen med tyngdpunkt på lösningar vad gäller möjligheter att göra snabba utbetalningar. 9.4.1USA – snabbhet genom förberedelser och kraftfulla befogenheter Målsättningen för det amerikanska systemet är att insättarna aldrig ska behöva vara utan sina medel. Om ett institut stängs, är det FDIC:s4 ambition att medlen ska finnas tillgängliga för insättarna redan nästa bankdag. I praktiken ska insättarna inte märka någon skillnad vad gäller tillgången till sina insatta medel. Detta sker i regel genom att medlen finns tillgängliga på en annan bank eller via en check. Normalt stängs institutet , så att FDIC har veckoslutet på sig för arbetet med att utreda bankens och insättar- nas tillgångar. Administration av ersättningsfallen och utbetalningsprocessen FDIC hanterar utöver den rena insättningsgarantin också andra modeller för att ta hand om problemsituationer på ett sätt som innebär lägsta kostnad för staten. Dessa modeller utgörs huvud- sakligen av kapitaltillskott, bankförfarande, likvidation, statligt övertagande och s.k. purchase and assumption. Att medlen kan göras tillgängliga så snabbt beror främst på tre skäl: FDIC har ca 4 000 anställda. Detta ger inte bara möjlighet att avde- la en stor mängd anställda att arbeta under den helg när institutet just har stängts utan också möjlighet att låta hela arbetslag inom FDIC granska institutets räkenskaper inför stäng- ningen, så att så gott som allt är förberett i förväg. Möjligheten att ha sådan god framförhållning ges genom de befogenheter för till- syn och ingripande som är långtgående i amerikansk banklagstift- ning. 9.4.2Kanada – förberedelser och delbetalningar Det kanadensiska insättningsgarantiorganet CDIC (eller SADC)5 har inte lika stora resurser som FDIC. CDIC:s verksamhet anses dock internationellt vara effektiv vad avser utbetalningar till insät- tare. CDIC har i likhet med FDIC ett brett mandat för att vidta olika typer av åtgärder för att förebygga eller hantera ett fallisse- mang. Även CDIC lägger stor vikt vid det förberedande arbetet. Som ett viktigt moment utförs särskilda undersökningar av it-systemen, ibland så långt som stängning – när sådan fram- förhållning ges. används befogenheten att utföra sådana undersökningar huvudsakligen för att sätta press på institutet. Att CDIC involveras tidigt och ställer krav är en tydlig signal till insti- tutets ledning. CDIC:s arbete har inte, till skillnad från Insättningsgaranti- nämndens arbete, drabbats av förseningar till följd av problem med 5 eller dassurance-depôts du . Administration av ersättningsfallen och utbetalningsprocessen att verifiera databasernas innehåll. Enligt CDIC kan förklaringen ligga i att instituten har krav på sig att löpande kunna redovisa insättningarna inte bara i totala insättningssummor utan också i termer av olika kategorier av insättningar. Enligt CDIC tvingar detta bankerna att ha rättvisande system på plats redan från början, vilket sparar tid när ett ersättningsärende väl inträffar. I de ersättningsfall som inträffat har utbetalningsperioden varit sex till åtta veckor.6 I de fall där CDIC anser det lämpligt, kan myndigheten använda sig av delutbetalningslösningar. antingen att CDIC efter begäran från enskilda insättare kan besluta att betala ut en delsumma (compassionate payments), eller att en viss andel av samtliga insättningar betalas ut (tranche payments). 9.4.3Storbritannien – ett europeiskt pay box-system reformeras7 Efter händelserna med Northern 2007 inleddes ett reform- arbete för bankerna, vilket resulterat i the Banking Act, som antagits . De ändrade bestämmelserna för bank- väsendet har delvis trätt i kraft men delar av reformen är beroende av sekundär reglering, t.ex. genom föreskrifter på myndighetsnivå, vilka beräknas vara genomförda . Syftet med reformen är att stärka den finansiella stabiliteten, motverka att enskilda banker går under, stärka och kommunikationen mellan aktörerna samt att skapa program som insättarna har förtroende för. I och med reformen skapas särskilda verktyg för att hantera banker i kris, och FSCS:s verksamhet ska inte längre vara ett renodlat system för utbetalning av ersättningar. I handhas insättningsgarantin av FSCS8. Organet är självständigt, men FSA9 utövar tillsyn. FSCS hanterar flera olika garantier utöver insättningsgarantin, bl.a. investe- rarskyddet och en försäkringsgaranti, som bl.a. täcker pensions- försäkringar. Act innebär bl.a. att den (), (HM Treasury) och till- 6Enligt CDIC Payout , promemoria från CDIC . 7Avsnittet bygger på information från FSA samt information hämtad ur och från HM Treasury och FSA (se referenslista). 8Financial Services Compensation Scheme. 9Financial Services Authority. Administration av ersättningsfallen och utbetalningsprocessen synsmyndigheten (FSA) bildar en triangel som får befogenheter och uppgifter att hjälpa och stötta banker som hamnat i finansiella problem. Systemet innebär bl.a. att de tre myndigheterna kan se till att banken antingen säljs till en privat köpare, att bankens affärer förs över till en annan bank temporärt (banking) eller att det sker ett tillfälligt offentligt övertagande av banken. Bankreformen omfattar också utökade befogenheter för FSA och FSCS att inhämta information från instituten och dela infor- mation med varandra innan ett ersättningsfall inträffat, och det ställs krav på hur insättaruppgifter m.m. måste hanteras i databaser under bankens normala verksamhet för att dessa uppgifter ska vara lättillgängliga om ett ersättningsfall inträffar. Genom it-systemet ska FSCS/FSA direkt – eller inom max – kunna få fram information på en enskild kunds förhållande till banken med alla relevanta uppgifter som krävs för en utbetalning (s.k. SCV, single costumer view). It-systemens kapacitet ska övervakas och kontrol- leras regelbundet av FSA. I reformen betonas den grundläggande betydelsen av att informationsutbyte är nödvändigt för att kunna skapa en snabb utbetalningsprocess. FSA utarbetar regler för att bl.a. kunna göra så snabba utbetalningar som krävs efter EG-direktivändringarna. Vad gäller utbetalningar till insättare har dessa skett via check eller överföring till konto i annan bank och det är möjligt för FSCS att göra preliminära delbetalningar. I reformen betonas vikten av att kunna skräddarsy lösningar för olika ersättningsfall, då man menar att olika utbetalningssätt kan vara att föredra beroende på bl.a. institutens storlek och komplexitet. Vid valet av utbetalnings- sätt bör enligt FSA några olika mål styra besluten nämligen att: begränsa konsumenternas skada, underlätta tillgången till likvida medel, minska smittorisken till andra institut, snabba utbetalningar, och hantera bedrägeririsken på ett acceptabelt sätt. Utbetalningssätt som diskuteras är överföring till konto i annan bank, tillgång via uttagsautomat, utbetalningsavier, checkar som ställs ut av den fallerande banken och som garanteras av FSCS och att en annan bank går in och hanterar den fallerande bankens system. Administration av ersättningsfallen och utbetalningsprocessen Systemet har fram till nu krävt att utbetalningar ska ske . I reformarbetet anges i stället en utbetalningstid för oproblematiska utbetalningar, för att insättarna inte ska få likviditetsproblem. Det föreslås vidare att en prioritering ska få ske mellan olika typer av konton vid utbetalningarna. Konton som är kopplade till uttagskort och andra transaktionskonton anses vara de konton där tillgång till medlen bör ordnas snabbast, eftersom dessa konton ofta används .