sou · GWB338 · 2009-01-01 00:00:00 — I frågan om inverkan på handeln mellan medlemsstaterna uttalade inledningsvis att tolkningen och tillämpningen av rekvisitet avseende inverkan på handeln mellan medlemsstaterna i artiklarna 81 och 82 ska grundas på syftet med detta rekvisit, vilket är att definiera gränsen mellan de områden som omfattas av gemen- skapens konkurrensrätt respektive konkurrenslagstiftningen i med- lemsstaterna. Enligt denna dom omfattar gemenskapsrätten alla avtal och förfaranden som kan utgöra ett hot mot den fria handeln EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler mellan medlemsstaterna på ett sätt som kan skada förverkligandet av den inre marknaden, i synnerhet genom att dela upp de natio- nella marknaderna eller genom att påverka konkurrensstrukturen på den gemensamma marknaden. hänvisade därefter till sin tidigare rättspraxis enligt vilken gäller att det, för att ett beslut, ett avtal eller ett samordnat förfarande ska anses kunna påverka handeln mellan medlemsstater, krävs att det på grundval av rättsliga eller faktiska omständigheter med en tillräckligt hög grad av sannolikhet kan förutses att åtgärden i fråga direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt kan påverka handeln mellan medlemsstater på ett sådant sätt att det kan komma att hindra förverkligandet av den inre marknaden. Detta gäller dock inte om åtgärden endast har en obetydlig inverkan på marknaden. uttalade avslutningsvis att handeln mellan medlemsstaterna kan påverkas av en åtgärd som hindrar ett företag från att etablera sig i en annan medlemsstat och där tillhandahålla tjänster på den ifrågavarande marknaden. Enligt rättspraxis (se exempelvis domen i mål 22/71, , 1971, s. 949) krävs vidare att påverkan på handeln måste vara märkbar. I de nämnda riktlinjerna för kommissionen ett grundligt resonemang om vad som krävs för att detta krav på märkbar effekt ska vara uppfyllt. Utifrån EG- domstolens rättspraxis uttalar kommissionen i riktlinjerna att den anser att avtal i princip inte kan påverka handeln mellan medlems- stater märkbart om parternas sammanlagda marknadsandel inte överstiger på någon av de relevanta marknader inom gemenskapen vilka påverkas av ett konkurrensbegränsande avtal samt, när det gäller horisontella avtal, de berörda företagens sam- manlagda årliga omsättning inom gemenskapen avseende de pro- dukter som omfattas av avtalet inte överskrider . 6.3.3Medlemsstaternas skyldigheter enligt artiklarna , 10 och 81 De frågor som i första hand är aktuella att bedöma för oss är om det svenska hyressättningssystemet och den svenska ordningen med kommunala bostadsföretag är förenliga med EG-rätten. Artikel 81 avser företags agerande och inte lagstiftning. Bestäm- melsen är därför sedd för sig själv inte relevant. Enligt EG-dom- stolens praxis kan artikeln emellertid tillämpas tillsammans med EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler artiklarna och 10. I artikel 10.2 föreskrivs att medlemsstaterna ska avstå från varje åtgärd som kan äventyra att fördragets mål uppnås. gäller enligt artikel att gemenskapens verk- samhet ska innefatta en ordning som säkerställer att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids. har i sin dom i mål 267/86, (1988, s. 4769), uttalat följande. Det ska härvid erinras om att artiklarna [81] och [82] i fördraget i sig endast berör företags beteende och inte avser medlemsstaternas lag- stiftningsåtgärder. Av domstolens fasta rättspraxis framgår emellertid att artiklarna [81] och [82] i förening med artikel [10] i fördraget ålägger medlemsstaterna att inte vidta eller upprätthålla åtgärder, inte ens i form av lag eller annan författning, som kan förta den ända- målsenliga verkan av konkurrensregler som är tillämpliga på företag. Detta är enligt samma rättspraxis fallet när en medlemsstat antingen ålägger eller främjar ingåendet av avtal om konkurrensbegränsande samverkan som strider mot artikel [81] eller förstärker deras verk- ningar, eller berövar de egna bestämmelserna deras statliga karaktär genom att överlåta ansvaret att fatta beslut om åtgärder på det eko- nomiska området på privata aktörer. har i flera domar tagit ställning till om delegering av beslutsfattande på det ekonomiska området varit tillåten. I mål C-35/96, kommissionen mot (1998, s. I-3851), hade kommissionen väckt talan mot om fördragsbrott. Kommissionen ansåg att hade åsidosatt sina skyldigheter enligt artiklarna 10 och 81 genom att i lag till tullombudens branschorganisation, CNSD, ha delegerat uppgiften att besluta om en bindande taxa för ersättning till tullombud för deras tjänster vid bland annat tullklarering. uttalade i sin dom att CNSD hade åsidosatt artikel 81.1 genom att anta taxan och att hade åsidosatt artiklarna 10 och 81 genom att myndigheter- nas befogenheter i fråga om att fastställa taxan helt och hållet dele- gerats till privata aktörer genom den nationella lagstiftningen. Av domstolens rättspraxis framgår emellertid att, om befogen- heten inte har delegerats helt utan medlemsstaten har behållit den slutliga beslutanderätten, artiklarna 10 och 81 inte har åsidosatts. Sålunda har i sin dom i mål C-35/99, Arduino (2002, s. I-1529), beträffande ett av det italienska advokat- samfundet utformat förslag till taxa med minimi- och maximi- arvoden för advokater fastställt att inte hade gjort sig skyl- digt till någon konkurrensbegränsande reglering, eftersom den italienska staten inte hade frånhänt sig möjligheten att i sista hand EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler besluta om taxan eller kontrollera dess genomförande. För det första hade endast fått i uppdrag att lägga fram förslag till taxa och det aktuella ministeriet hade möjlighet att ändra förslaget. För det andra fanns det möjlighet för de italienska dom- stolarna att i vissa situationer frångå de fastställda minimi- och maximibeloppen. När det gäller förbudet för medlemsstaterna att till privata aktörer delegera ansvaret för beslutsfattande på det ekonomiska området, kan man ställa sig frågan om delegering av beslutsfattande till ett företag skulle kunna omfattas av detta förbud. EG-dom- stolen har , t.ex. i domen i mål C-185/91, Reiff (1993, s. I-5801), prövat om en nationell reglering stred mot artiklarna och 10 i förening med artikel 81 och därvid först gått in på frågan om de nationella bestämmelserna ålade företag en rättsstridig konkurrensbegränsande samverkan eller sanktionerade effekterna av sådan samverkan för att därefter övergå till att pröva om fråga var om delegering av beslutsfattande till privata aktörer. Detta kan ge intrycket att kravet på konkurrensbegränsande sam- verkan gäller endast i de två första fallen enligt domen i målet . De experter som har behandlat denna fråga i rättsutlåtanden eller deltagit vid den EG-rättsliga hearingen har ansett att det även vid det tredje ledet måste vara fråga om samverkan mellan två eller flera företag. Detta anförs även i litteraturen, t.ex. Whish s. 216 f. I de få fall där har kommit fram till att medlemsstater gjort sig skyldiga till otillåten delegering har också fråga varit om överenskommelser mellan företag eller företagssammanslutningar eller beslut av en företagssammanslutning. I det ovannämnda målet CNSD ansågs exempelvis branschorganisationen , som hade beslutat om en taxa för ersättning till tullombud, vara en företagssammanslutning, och i domarna i mål 123/83, BNIC (1985, s. 391), och i mål 136/86, BNIC (1987, s. 4789), slog fast att överenskommelser mellan vinproducen- ter och vinhandlare inom ramen för en av staten inrättad nämnd, BNIC, stred mot artikel 10 i förening med artikel 81. För att för- budet enligt artiklarna och 10 i förening med artikel 81 för medlemsstaterna att delegera ansvaret för beslutsfattande på det ekonomiska området till privata aktörer ska vara tillämpligt är det alltså nödvändigt att beslutsfattandet sker under förhållanden som faller innanför tillämpningsområdet för artikel 81. Delegeringen måste således ske till en företagssammanslutning eller avse ett avtal mellan två eller flera företag. EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler 6.3.4Missbruk av dominerande ställning Artikel 82 innehåller ett förbud mot missbruk av dominerande ställning. Denna bestämmelse har följande lydelse. Ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna är, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet. Sådant missbruk kan särskilt bestå i att a) direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försälj- ningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor, b)begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna, c)tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel, d)ställa som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handels- bruk har något samband med föremålet för avtalet. Enligt denna bestämmelse är alltså missbruk av dominerande ställ- ning förbjudet under vissa förutsättningar. Till skillnad från vad som är fallet i artikel 81 framgår inte att såväl åtgärder som har till syfte att begränsa konkurrensen som åtgärder som har sådant resultat är förbjudet. har emellertid i sin dom i mål 85/76, Hoffman-La mot kommissionen (1979, s. 461), slagit fast att missbruksbegreppet är ett objektivt begrepp. Ett dominerande företag kan således göra sig skyldigt till missbruk i strid med artikel 82 utan att ha ett sådant syfte. I fråga om underprissättning förefaller emellertid EG-dom- stolen ha ett något annat synsätt. I sin dom i mål C-62/86, AKZO mot kommissionen (1991, s. I-3359), konstaterade den att i artikel 82 förbjuds ett dominerande företag att slå ut en konkurrent och därigenom stärka sin ställning genom att använda sig av andra medel än de som hör till en konkurrens genom prestationer. Ur den synvinkeln kan emellertid inte all konkurrens med priser be- traktas som tillåten. Priser som är lägre än de genomsnittliga rörliga kostnaderna (dvs. kostnader som varierar i förhållande till den pro- ducerade kvantiteten) och som ett dominerande företag tillämpar för att försöka slå ut en konkurrent ska enligt domstolen betraktas som missbruk. Dessutom ska priser som är lägre än de genomsnitt- liga totala kostnaderna, vilka omfattar fasta och rörliga kostnader, men högre än de genomsnittliga rörliga kostnaderna betraktas som EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler missbruk när de fastställs inom ramen för en plan som syftar till att slå ut en konkurrent. Konkurrensbegränsande beteende i strid med artikel 82 förut- sätter således att ett eller flera företag har en dominerande ställ- ning. har i sin dom i mål 27/76, United Brands mot kommissionen (1978, s. 207), definierat dominerande ställning enligt följande. Med begreppet dominerande ställning i artikel [82] avses den situationen att ett företag har en sådan ekonomisk maktställning att det får möjlighet att hindra en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden genom att företagets ställning tillåter det att i betydande omfattning agera oberoende i förhållande till sina konkurrenter, kunder och, i sista hand, konsumenter. har i sin dom i det ovan nämnda målet AKZO mot kommissionen uttalat att mycket stora marknadsandelar i sig är bevis på att det föreligger en dominerande ställning samt att detta är fallet vid en marknadsandel på . En dominerande ställning kan föreligga även för ett företag som inte når upp till en sådan marknadsandel. Andra faktorer av relevans är närmast största företags marknadsandel, det aktuella företagets storlek och styrka, konkurrenternas storlek och styrka, hinder för marknadsinträde och tillgång till kapital. Flera företag kan ha en dominerande ställning tillsammans. EG- domstolen har i sin dom i de förenade målen C-395/96 P och C-396/96 P, belge transports m.fl. mot kom- missionen (2000, s. I-1365), gett vägledning för när kollektiv dominerande ställning ska anses föreligga. Målet avsåg en s.k. linje- konferens, en grupp av två eller flera rederier som tillsammans bedriver linjetrafik på viss rutt eller vissa rutter och därvid utför transporter med enhetlig eller gemensam fraktsättning. I domen i de målen uttalade bl.a. följande. [U]ttrycket flera företag i artikel 86 [innebär] att en dominerande ställning kan innehas av två eller flera ekonomiska enheter som i juri- diskt hänseende är oberoende av varandra, förutsatt att de uppträder eller agerar tillsammans ekonomiskt på en särskild marknad, som en kollektiv enhet. En kollektiv dominerande ställning kan [] vara resultatet av ett avtals beskaffenhet och villkor, sättet för dess genomförande samt de band eller förhållanden mellan företagen som följer av detta. Det är emellertid inte nödvändigt med ett avtal eller andra juridiska band för att en kollektiv dominerande ställning skall kunna konstateras. EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler sådant konstaterande kan vara resultatet av andra förhållanden och bero på en ekonomisk bedömning och, i synnerhet, en bedömning av marknadsstrukturen. I beslut i mål T-342/99, Airtours mot kommissionen (2002, s. II-2585), uttalade förstainstansrätten i ett mål avseende en före- tagskoncentration att det föreligger en kollektivt dominerande ställ- ning när de företag som är parter i koncentrationen och [] ett eller flera företag som står utanför koncentrationen, [] tillsammans, bland annat på grund av vissa band dem emellan, kan inta samma mark- nadsstrategi och i betydande omfattning uppträda utan att behöva ta hänsyn till andra konkurrenter, kunder och, slutligen, konsumenter. Bolag inom en och samma koncern betraktas i enlighet med den s.k. ekonomiska enhetens princip som utgångspunkt som en ekonomisk enhet. fastslog således i sin dom i mål C-73/95 P, VIHO mot kommissionen (1996, s. I-5457) att [när ett dotterbolag] är en egen juridisk person men inte självt kan bestämma över sitt handlande på marknaden utan följer de instruk- tioner som moderbolaget, som till kontrollerar dotter- bolaget, direkt eller indirekt meddelar, är de förbud som uppräknas i artikel [81.1] inte tillämpliga på förhållandena mellan dotterbolaget och moderbolaget, med vilket det förstnämnda utgör en ekonomisk enhet. För att artikel 82 ska vara tillämplig krävs missbruk av en dominer- ande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna. Bedömningen av om en viss marknad utgör en väsentlig del av den gemensamma marknaden ska inte göras enbart utifrån den yta som marknaden täcker. slog i sin dom i de förenade målen 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen (1975, s. 1663), fast att [f]ör att fastställa huruvida ett visst område är stort nog att utgöra en väsentlig del av den gemensamma marknaden i den mening som avses i artikel [82] skall strukturen och volymen på produktionen och kon- sumtionen av den nämnda varan beaktas, liksom säljarnas och köpar- nas vanor och ekonomiska möjligheter. Förstainstansrätten har i sin dom i mål T-241/01, mot kommissionen (2005, s. II-2917), på- pekat att en enda medlemsstat, eller till och med en begränsad del EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler av en medlemsstat, kan anses utgöra en väsentlig del av den gemen- samma marknaden i den mening som avses i artikel 82. Detta uttal- ande återfinns på flera ställen i såväl rättspraxis som litteratur. De mål där kommit fram till att en begränsad del av en medlemsstat kunnat anses som en väsentlig del av den gemensamma marknaden har huvudsakligen avsett trans- portsektorn, främst hamnverksamhet och båttrafik. I sin dom i mål C-179/90, Merci convenzionali porto di (1991, s. I-5889), gjorde följande bedömning beträffande marknaden för organiserande av hamnarbete avseende ordinär frakt i Genuas hamn för tredje mans räkning och utförandet av sådant arbete. Med beaktande av i synnerhet volymen av trafiken i den hamnen och denna hamns betydelse i förhållande till sjöimporten och -exporten i sin helhet i den berörda medlemsstaten, kan denna marknad anses utgöra en väsentlig del av den gemensamma marknaden. I domen i det ovannämnda målet Ambulanz Glöckner, som avsåg akuttransporter med ambulans och sjuktransporter, uttalade EG- domstolen att den tyska delstaten skulle anses om- fatta en väsentlig del av den gemensamma marknaden, eftersom denna delstat omfattar ett område om nästan 20 000 kvadratkilo- meter och har omkring fyra miljoner invånare. kon- staterade avslutningsvis att detta är mer än vad vissa medlemsstater har. För att det ska vara möjligt att avgöra om en dominerande ställ- ning föreligger måste den relevanta marknaden bestämmas. Vid be- dömningen ska hänsyn tas både till den relevanta produktmarknaden och den relevanta geografiska marknaden. Kommissionen har utfärdat ett tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning (EGT C 372, 9.12.1997, s. 5) där den på grundval av och förstainstansrättens samt sin egen rättspraxis definierar relevant produktmarknad på så sätt att [e]n relevant produktmarknad omfattar alla varor eller tjänster som på grund av sina egenskaper, sitt pris och den till- tänkta användningen av konsumenterna betraktas som utbytbara. I tillkännagivandet definieras relevanta geografiska marknader så, att [d]en relevanta geografiska marknaden omfattar det område inom vilket de berörda företagen tillhandahåller de relevanta pro- dukterna eller tjänsterna, inom vilken konkurrensvillkoren är till- räckligt likartade och som kan skiljas från angränsande geografiska EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler områden framför allt på grund av väsentliga skillnader i konkur- rensvillkoren. Enligt det ovan nämnda tillkännagivandet från kommissionen är det s.k. SSNIP-testet (Small but Significant Non-transitory Increase in Price) en metod som kommissionen använder sig av för att definiera den relevanta produktmarknaden och geografiska mark- naden. Vid detta test ställs frågan hur en liten (5–), var- aktig ökning av priserna på en viss vara (vara A) leder till att kon- sumenterna går över till en annan vara (vara B) i sådan utsträckning att prisökningen inte blir lönsam. Om prisökningen inte är lönsam ingår vara A och vara B i samma produktmarknad. Slutligen måste missbruket av den dominerande ställningen på- verka handeln mellan medlemsstater. Den redogörelse för påverkan på handeln som vi har lämnat i avsnitt 6.3.2 i fråga om påverkan av konkurrensbegränsande samverkan gäller även för påverkan av miss- bruk av dominerande ställning. Som vi nämnt ovan är det i första hand det svenska hyressätt- ningssystemet och den svenska ordningen med kommunala bostads- företag som ska prövas mot EG-rätten. Precis som artikel 81 avser artikel 82 företags agerande. har i sin dom i mål C-18/88, GB-Inno-BM (1991, s. I-5941), uttalat att [i] artikel [82] avses [] bara sådana konkurrensbegränsande beteen- den som företagen gjort sig skyldiga till på eget initiativ [] och inte statliga åtgärder. När det gäller statliga åtgärder är det arti- kel 86.1 som äger tillämpning. Enligt skulle statliga åtgärder även kunna prövas mot artiklarna och 10 i förening med artikel 82. Han har förklarat att artikel 86 är inriktad på statens handlande visavi offentliga företag eller företag som åt- njuter särskilda eller exklusiva rättigheter, medan artiklarna och 10 företrädesvis tillämpas på statliga åtgärder avseende företag som inte är offentliga eller åtnjuter särskilda rättigheter. Enligt har möjligheten att tillämpa artiklarna och 10 i för- ening med artikel 82 berörts av endast i ett mål, och i den domen tillämpades artiklarna och 10 i förening med artik- larna 81 och 82 . har anfört att artiklarna och 10 avser främst medlemsstaternas ansvar för överträdelser av artikel 81 och att det inte finns någon klar grund för att tillämpa artiklarna och 10 i förening med artikel 82. Oavsett vilket gäller enligt rättspraxis att, när fråga är om statlig reglering som avser offentliga företag eller företag med särskilda eller exklusiva rättigheter, prövningen sker utifrån artikel 86.1. EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler svenska hyressättningssystemet och ordningen med allmännyttiga bostadsföretag kan således inte prövas mot enbart artikel 82 utan prövningen måste i första hand ske utifrån artikel 86.1 i förening med artikel 82. 6.3.5Medlemsstaters skyldigheter enligt artikel 86.1 6.3.5.1Förbud mot konkurrensbegränsande regleringar I artikel 86.1 föreskrivs följande. Medlemsstaterna skall beträffande offentliga företag och företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter inte vidta och inte heller bibehålla någon åtgärd som strider mot reglerna i detta fördrag, i synnerhet reglerna i artiklarna 12 samt 81–89. För att artikel 86.1 ska vara tillämplig krävs bland annat att fråga är om offentliga företag eller företag som en medlemsstat beviljat särskilda eller exklusiva rättigheter. har i denna artikel samma betydelse som i artiklarna 81 och 82. Vad som avses med offentliga företag framgår inte av fördraget, men ledning kan fås i det s.k. transparensdirektivet – kommis- sionens direktiv /723/EEG av om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga före- tag samt i vissa företags ekonomiska verksamhet – i dess lydelse enligt kommissionens direktiv /52/EG av (EGT L 193, 29.7.2000, s. 75). I detta direktiv, som kommer att behandlas mer ingående i avsnitt 6.5 nedan, anges i artikel 2.1 b att med offentliga företag avses varje företag, över vilket de offentliga myndigheterna direkt eller indirekt kan utöva ett dominerande inflytande till följd av ägarskap, finansiell medverkan eller gällande regler. Innebörden av dominerande inflytande förtydligas i artikel 2.2 i direktivet på följande sätt. Ett dominerande inflytande skall anses föreligga, när de offentliga myndigheterna direkt eller indirekt a)äger majoriteten av företagets tecknade egenkapital, b)kontrollerar majoriteten av röstetalet för bolagets samtliga aktier, c)har rätt att utse fler än hälften av medlemmarna i företagets administrativa eller verkställande ledning eller i dess styrelse. EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler I transparensdirektivet definieras även begreppen exklusiva rättig- heter och särskilda rättigheter. Beträffande sådana företag som nämns i artikel 86.1 är medlems- staterna således skyldiga att avstå från att vidta konkurrensbegräns- ande åtgärder. Om ett offentligt företag gör sig skyldigt till ett konkurrensbegränsande beteende i strid med artikel 82 på grund av en statlig åtgärd, är det staten som är ansvarig och inte företaget. har förklarat detta på följande sätt i sin dom i de förenade målen C-359/95 P och C-379/95 P, kommissionen och mot Ladbroke Racing (1997, s. I-6265). Artiklarna [81] och [82] i fördraget avser [] enbart sådant konkur- rensbegränsande agerande som företagen på eget initiativ har medver- kat till []. Om företagen åläggs att agera på ett konkurrens- begränsande sätt i nationell lagstiftning eller om denna lagstiftning ger upphov till ett rättsligt ramverk som omöjliggör ett konkurrens- mässigt agerande från företagens sida, är artiklarna [81] och [82] inte tillämpliga. Som framgår av dessa bestämmelser orsakas inte konkur- rensbegränsningen i en sådan situation av företagens eget agerande []. Däremot kan artiklarna [81] och [82] tillämpas om det visar sig att den nationella lagstiftningen lämnar rum för en konkurrens som kan hindras, begränsas eller snedvridas genom företagens eget agerande [].