sou · GWB3125 · 2009-01-01 00:00:00 — I likhet med Kommittén om domstolschefens roll och utnämningen av högre domare anser vi mot denna bakgrund att öppenhetskraven bäst tillgodoses genom att samtliga ordinarie domarbefattningar offentligt ledigförklaras och blir möjliga att söka för intresserade kandidater. Med anledning av tidigare förslag som rört en övergång till ett öppet ansökningsförfarande även för de högsta domar- befattningarna har farhågor förts fram om risken för en försvårad rekrytering. Dessa farhågor har grundat sig på en oro för att det för främst jurister med en privat anställning skulle vara känsligt att offentligt framträda som sökande till en domarbefattning. Ett antal väl lämpade personer skulle av den anledningen kanske därför aldrig komma i fråga för en anställning. Dessa synpunkter har främst förts fram när det gäller utnämningen av ledamöterna i och Regeringsrätten. Farhågor av detta slag ska enligt vår mening inte förringas men heller inte överdrivas. Det kan redan nu konstateras en viss förändring beträffande de s.k. rådstjänsterna, som ju är föremål för ett ansökningsförfarande. Det har blivit vanligare att advokater söker sådana anställningar, trots den offentlighet som Utnämningen av ordinarie domare en ansökan innebär. Möjligen är det därför delvis en attitydfråga. En ny juristgenerations ändrade värderingar och en större erfarenhet av ett öppnare förfarande kan förväntas förändra sådana attityder. Det kan enligt vår mening dessutom hävdas att ett kallelseförfarande i sig riskerar att göra rekryteringen snävare, eftersom systemet förutsätter kännedom om lämpliga och intresserade kandidater. Enligt vår uppfattning är argumenten för öppenhet och insyn under alla förhållanden så starka att de väger över de redovisade farhågorna. En ordning där alla domarbefattningar offentligt ska ledigförklaras bör därför införas. Det är emellertid möjligt att det, främst , av vissa kan uppfattas som känsligt att söka en domaranställning eftersom uppgifter om ansökan blir offentliga. Utöver ordningen med ledigförklaringar och ansökningar föreslår vi därför att ett system med generella intresseanmälningar införs. Personer som är intresserade av en viss domaranställning eller en viss typ av befattning kan med en sådan ordning anmäla sitt intresse även om en sådan befattning ännu inte förklarats ledig. Uppgifter om vem som anmält sitt generella intresse ska på samma sätt som vanliga ansökningar vara offentliga. Vi utgår dock från att ett anmälningssystem av detta slag kan utgöra ett mer tilltalande alternativ för en tänkbar kandidat som på grund av handlings- offentligheten drar sig för att öppet söka en viss ledigförklarad tjänst. Detta gäller särskilt mot bakgrund av att det också bör bedrivas ett aktivt rekryteringsarbete för att locka lämpliga kandidater till lediga domarbefattningar. Om en sådan kandidat ger sitt samtycke bör han eller hon kunna föras upp på listan över intresseanmälningar. Ett rekryteringsarbete av detta slag bör bli en uppgift för en sådan oberoende nämnd som behandlas i det följande avsnittet. Utnämningen av ordinarie domare 21.2.4Beredning i en förslagsnämnd Vårt förslag: Ärenden om utnämning av ordinarie domare ska beredas i en förslagsnämnd. Lämpligt antal ledamöter i nämnden är nio. Av dessa ska sex vara domare och representera de olika domstolsslagen och instanserna, en vara advokat och två representanter för allmän- heten. Domarna förordnas av regeringen efter att ha nominerats av respektive domstolskategori. Advokaten förordnas av rege- ringen efter nominering av . Rep- resentanterna för allmänheten väljs av . Nämnden ska ges ett starkt administrativt stöd av ett kansli där ordinarie eller f.d. ordinarie domare ingår. Nämnden ska bedriva ett eget aktivt rekryteringsarbete. I regeringsformen slås fast att grunderna för utnämningsför- farandet regleras i lag. Vi föreslår också en lag om utnämningen av ordinarie domare. Med regeringen som det utnämnande organet inställer sig frågan hur man från konstitutionella synpunkter kan skapa garantier mot misstankar om att den verkställande makten missbrukar utnäm- ningsmakten. Vissa regleringar finns som avser att utgöra sådana garantier. Regeringen utövar sin utnämningsmakt under konstitu- tionellt ansvar och står under kontroll. Regeringen är skyldig att i varje utnämningsärende följa bestämmelserna i 11 kap. 9 § andra stycket regeringsformen. Där anges att, vid tillsättning av statliga tjänster, dvs. även domartjänster, avseende ska fästas endast vid sakliga grunder såsom förtjänst och skicklighet. Beredningen är dock, som har beskrivits ovan, beträffande vissa av tjänsterna starkt knuten till regeringen och sker inte i ett öppet förfarande. Möjligheterna till granskning och kontroll är därmed beträffande dessa tjänster begränsade. Genom den föreslagna ordningen med ledigförklaring skapas en öppenhet. De faktiska möjligheterna till konstitutionell granskning och insyn ökar därmed. Detta leder oss till slutsatsen att det i beredningen av de utnämningar som är s.k. kallelsetjänster bör finnas inslag av utomstående medverkan. Detta kan åstadkommas på olika sätt. Man kan tänka sig en samrådsskyldighet för regeringen före utnämningsbeslutet med ett rådgivande organ bestående Utnämningen av ordinarie domare exempelvis av representanter för de olika juridiska verksamhets- grenarna eller av partirepresentanter. På det sättet skulle en viss grad av insyn förekomma i utnämningsprocessen. Regeringen har som nämnts också börjat tillämpa ett förfarande av sådant slag inför utnämningen av flertalet av de högsta domarbefattningarna. Samrådsalternativ av detta slag tillgodoser dock enligt vår mening inte de krav på öppenhet som bör ställas. Kommittén om domstolschefens roll och utnämningen av högre domare gjorde samma bedömning. I de internationella dokument som innehåller principer för att garantera oberoende domstolar och domare är ett genomgående moment att det i beredningen av domarutnämningar bör ingå någon form av medverkan av ett från utnämningsmakten oberoende organ. Även här finns olika alternativ. Ett sådant vore att låta medverka i beredningen. För en sådan ordning talar främst demokratihänsyn. En ordning, liknande den i för de högsta domarna, där skulle godkänna regeringens val av kandidat skulle dock i praktiken innebära att beslutar om vem som utnämns till domare. Samma skäl som redan anförts mot som utnämnings- organ kan därför anföras även mot en ordning som ger en roll under beredningsfasen. Om beredningen i stället skedde i ett från både och regeringen organisatoriskt oberoende organ med bred sammansättning och erfarenhet, en förslagsnämnd, skulle råd till regeringen kunna ges utan risk för misstankar om partipolitisering. Nämnden skulle kunna lämna förslag på lämpliga kandidater till regeringen. En sådan ordning tillämpas i många länder, t.ex. i de nämnda nordiska länderna och i . Vi anser att en ordning med beredning i en sådan fristående nämnd är den bästa. En lösning av detta slag skulle också ligga väl i linje med internationella åtaganden. Vi föreslår således att en förslagsnämnd bereder ansökningar även till de högsta domarbefattningarna. En konsekvens av förslaget blir att samtliga domare utnämns efter ett öppet ansökningsförfarande och efter beredning i en förslagsnämnd. Det framstår enligt vår mening därför som mer naturligt att inrätta en förslagsnämnd med behörighet att hantera samtliga ärenden än att låta den nuvarande verka vid sidan av den nu diskuterade nämnden. Vi föreslår därför att det här föreslagna förfarandet ska omfatta samtliga ordinarie domarbefattningar. Utnämningen av ordinarie domare Reglering i grundlag och i lag För att markera nämndens självständiga ställning i förhållande till riksdag och regering bör nämnden vara ett lagreglerat organ. Särskilt med tanke på den vikt som de internationella dokumenten tillmäter nämnden och dess oberoende i beredningsprocessen bör bestämmelser om nämndens uppgifter och sammansättning ges i lag. Vi lämnar därför förslag på en lag om utnämningen av ordinarie domare. Vidare bör det i regeringsformen tas in en bestämmelse som anger att grunderna för förfarandet vid beslut om anställning som ordinarie domare meddelas i lag. Att på detta sätt i grundlag slå fast att domarutnämningar ska ske i ett reglerat förfarande och att bestämmelserna om detta ska beslutas av markerar utnämningsförfarandets betydelse för domstolarnas oberoende. Nämndens sammansättning och uppgifter Nämnden bör ha en kvalitativt sett hög sammansättning och dess ledamöter bör representera en bred erfarenhet och kompetens inom det juridiska området. Nämnden bör vara tillräckligt stor för att garantera en så bred kompetens som möjligt men inte så stor att den inte kan arbeta effektivt. Ett lämpligt antal ledamöter är enligt vår mening nio. Av dessa bör sex vara domare och utgöra representanter för olika domstolsslag och instanser. Att domare på detta sätt utgör en majoritet av nämndens ledamöter stämmer väl överens med de nämnda internationella dokumenten som bl.a. behandlar domares självständighet. Där talas om avgörande inflytande för domare eller en sammansättning med minst hälften domare i det oberoende externa organet. Vi anser att det avgörande för valet av ledamöter i nämnden bör vara enskilda domares lämplighet och intresse för ett arbete av detta slag. Inte bara domstolschefer bör därför kunna komma i fråga som de ledamöter som ska representera domstolarna. Utöver de ledamöter som är domare bör även ledamöter med andra erfarenheter medverka i beredningen. Vi föreslår att två leda- möter bör vara representanter för allmänheten. En sådan represen- tation syftar till att öka insynen i utnämningsprocessen och därmed bidra till att öka allmänhetens förtroende för förfarandet. Utnämningen av ordinarie domare Vidare anser vi att en ledamot bör vara advokat. Det finns givetvis andra yrkeskategorier vilkas erfarenheter och kunskap skulle utgöra värdefulla bidrag i beredningsarbetet. Som exempel kan företrädare för åklagarväsendet och universiteten nämnas. Eftersom nämnden för att kunna arbeta effektivt inte bör vara för stor måste emellertid ett begränsande val göras. Vi anser under dessa förutsättningar att en advokatrepresentation i nämnden framstår som mest värdefull. Advokater är, till skillnad från åklagare och personer som verkar vid universiteten, ofta verksamma inom hela det juridiska fältet. De är ombud för medborgarna i olika rättsliga ärenden både utom och inför rätta och kan således sägas representera den rättssökande allmänheten. Dessutom kan en advokatrepresentation i nämnden antas öka förutsättningarna för att lyckas med den uttalade ambitionen med en öppnare domarrekrytering, dvs. att fler domare bör utnämnas med en annan bakgrund än den traditionella s.k. domarbanan. De ledamöter som är domare och den som är advokat bör förordnas av regeringen, domarna efter att ha nominerats av respektive domstolskategori och advokaten efter att ha föreslagits av . En särskild fråga blir då hur de två representanterna för allmänheten bör utses. Man kan tänka sig att även dessa ledamöter utses av regeringen. Det förekommer i olika sammanhang att regeringen för olika uppgifter, såsom representanter i en myndighets styrelse eller en nämnd, utser medborgare att företräda ett allmänintresse. En annan lösning är att genom val utser de två företrädarna. Detta är en mer ovanlig lösning men förekommer även den, exempelvis beträffande ledamöter av och Stiftelsen fond. Vi anser att den senare ordningen är att föredra. Att vissa av nämndens ledamöter väljs av och att regeringen förordnar övriga ledamöter ger balans och synliggör nämndens fri- stående och oberoende karaktär. De ledamöter som ska representera allmänheten bör vara omdömesgilla personer som åtnjuter ett brett förtroende. Även f.d. riksdagsledamöter och f.d. statsråd bör kunna komma i fråga för ett sådant uppdrag. Förutsättningarna för omsättning och vitalisering ökar om mandatperioden inte är för lång. Det finns emellertid även stora fördelar med kontinuitet och erfarenhet varför mandattiden inte bör vara alltför kort. Vi föreslår att ledamöterna bör förordnas för Utnämningen av ordinarie domare Det bör inte finnas några formella hinder för ett omförordnande. Av stor vikt för arbetets kvalitet och kontinuitet är dock att inte samtliga ledamöter byts ut , varför alla förordnanden inte bör löpa ut . En tänkbar praktisk ordning för att åstadkomma detta skulle kunna vara att ledamöterna för den första mandatperioden förordnas för olika långa tidsperioder. Nämnden bör ges ett starkt administrativt stöd genom ett kansli som bereder och föredrar ärendena inför nämnden. Det är viktigt att det där finns domarerfarenhet, både med hänsyn till den referensinhämtning som kan förutsättas äga rum och då nämnden och dess kansli bör bedriva ett aktivt rekryteringsarbete. Beträffande båda dessa aspekter torde egna yrkeserfarenheter och den personkännedom som följer av tjänstgöringen som domare vara en fördel. I kansliet bör därför ingå bl.a. ordinarie eller f.d. ordinarie domare. För chefsrekryteringar kan det även behövas professionell specialistkunskap som kan inhämtas t.ex. genom anlitande av extern konsulthjälp. Nämndens uppgift ska vara att till regeringen lämna förslag på lämpliga kandidater till lediga domarbefattningar. Nämndens kandidatförslag kan grunda sig både på en genomgång av inkomna ansökningshandlingar beträffande en viss ledigförklarad anställning och på de mer generellt utformade intresseanmälningar som berörts i föregående avsnitt. Nämnden föreslås, utöver att bereda ansökningar och lämna kandidatförslag till regeringen, som berörts också bedriva ett aktivt rekryteringsarbete för att öka förutsättningarna för en bred rekry- tering med kvalificerade kandidater. Nämndens breda samman- sättning torde medföra en god personkännedom. Nämndens ledamöter bör därför ges möjlighet att kontakta personer som de anser är lämpade för en domarbefattning och uppmuntra dem att ansöka om en viss befattning eller anmäla sitt generella intresse. Om personen ifråga ger sitt samtycke bör nämnden själv kunna föra upp honom eller henne på listan över intresseanmälningar. Som antytts i tidigare avsnitt kan denna ordning bidra till att minska de problem som ett offentligt ansökningsförfarande har befarats innebära. Om en i och för sig intresserad kandidat drar sig för att själv ansöka eller anmäla sitt intresse, är det sannolikt lättare att öppet stå till förfogande för en domarutnämning om man uppmuntrats därtill av nämnden och man själv endast medgett att förekomma på en generell intresselista. Utnämningen av ordinarie domare har därmed inte gett till känna sin avsikt att byta jobb utan endast förklarat sig vara beredd att överväga en domarbefattning om tillfälle ges. 21.2.5Regeringens handläggning efter nämndens förslag Vårt förslag: Nämnden ska lämna regeringen ett offentligt förslag på lämpliga kandidater till lediga domarbefattningar. Förslaget ska som regel omfatta flera kandidater som är inbördes rangordnade. Regeringen ska inte vara bunden av nämndens kandidatförslag. Ärendet ska dock återremitteras till nämnden innan regeringen utnämner någon som inte omfattas av nämndens förslag. Två särskilda frågor är hur nämndens kandidatförslag ska vara utformat och i vilken utsträckning regeringen ska vara bunden av förslaget. Man kan här tänka sig olika lösningar rörande frågorna hur många kandidater som ska föreslås av nämnden, om dessa ska vara inbördes rangordnade, om regeringen ska vara bunden att utnämna någon av de föreslagna kandidaterna samt vad som ska gälla om regeringen önskar utnämna någon annan. Vi anser att det är av vikt att betona att det som tidigare angetts är regeringen som innehar utnämningsmakten och att det nya förfarande som vi föreslår inte syftar till att ändra detta förhållande. Regeringens utnämningsmakt bör inte inskränkas genom bestämmelser som i praktiken helt begränsar regeringens handlingsutrymme vid beslutsfattandet. Sådana begränsningar skulle kunna åstadkommas exempelvis genom att förslagsnämnden endast ska föreslå en kandidat till utnämningen. Genom att beredningsförfarandet nu stärks och möjligheterna till insyn ökar förbättras förutsättningarna för konstitutions- utskottets granskning. På detta sätt skapas enligt vår mening erforderliga garantier för att regeringen använder sig av utnäm- ningsmakten på ett korrekt sätt. I enlighet med dessa utgångspunkter anser vi att förslagsnämn- den bör lämna ett förslag som i normalfallet omfattar fler än en kandidat. En huvudregel bör vara att de tre bäst lämpade kandidaterna föreslås. Dessa bör rangordnas inbördes och förslaget ska vara motiverat. Om ett tillsättningsärende avser fler än en Utnämningen av ordinarie domare anställning vid samma domstol, vilket inte är ovanligt, bör givetvis nämndens förslag omfatta minst så många kandidater som motsvaras av antalet anställningar. Det är dock inte rimligt att i sådana fall kräva att nämnden beträffande varje anställning ska föreslå tre olika kandidater. Det bör stå regeringen fritt att utnämna någon annan sökande till den aktuella tjänsten eller någon som anmält sitt generella intresse. I annat fall skulle regeringens reella utnämningsmakt begränsas. Innan regeringen utnämner någon annan kandidat bör dock ärendet återremitteras till . Även om nämnden också efter återremittering står fast vid sitt kandidat- förslag, ska regeringen kunna utnämna den kandidat den själv anser bäst lämpad. Det ska dock påpekas att det, för att inte syftet med den föreslagna nya ordningen förfelas, inte kan komma ifråga att regeringen utnämner någon som varken har ansökt eller anmält sitt intresse, på eget eller nämndens initiativ. Det får vidare förutsättas att det endast i undantagsfall torde bli aktuellt att regeringen utnämner någon som inte ens har tagits upp som en av nämndens tre kandidatförslag. Vårt förslag innebär alltså inte någon skyldighet för regeringen att anmäla frågan till om den inte delar nämndens kandidatförslag. Regeringen utövar utnämningsmakten under konstitutionellt ansvar. För att utnämningsmakten ska vara reell ska regeringen enligt vår uppfattning inte frånhända sig beslutande- rätten i ett utnämningsärende. Det föreslagna beredningsför- farandet ger dessutom som nämnts tillräckliga garantier mot att regeringen missbrukar sin utnämningsmakt. 22Avskedande och disciplinansvar avseende domare En garanti för självständigheten i dömandet är att ordinarie domare inte ska kunna skiljas från sin anställning i andra fall än då det föreligger befogad anledning till det. Det är också av stor betydelse att domarna inte heller på annat sätt kan utsättas för påtryckningar eller repressalier med koppling till anställningen. Frågor om domares disciplinansvar och skiljande från tjänsten är därför en för domstolarnas oberoende central fråga. Sådana frågor behandlas också i flera av de internationella dokument som rör domstolarnas oberoende. Gemensamt för dessa dokument är att de anger att prövningen av avskedande och av disciplinära påföljder ska göras av domstol och av domare. I 11 kap. 5 § regeringsformen stadgas att en ordinarie domare får skiljas från tjänsten endast om han eller hon genom brott eller grovt eller upprepat åsidosättande av tjänsteåliggande har visat sig uppenbart olämplig att inneha tjänsten. I övrigt får en ordinarie domare skiljas från tjänsten endast om han eller hon uppnått gällande pensionsålder eller annars enligt lag är skyldig att avgå med pension. I lagen (1994:260) om offentlig anställning () finns bl.a. bestämmelser om disciplinpåföljd för en arbetstagare som uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätter sina skyldigheter i anställningen. Med disciplinpåföljd avses varning och löneavdrag. Enligt lagen (1994:261) om fullmaktsanställning (fullmaktslagen) kan en ordinarie domare under vissa förhållanden avstängas från arbetet och åläggas att genomgå en läkarundersökning. Av 12 kap. 8 § regeringsformen framgår att åtal mot en ledamot av eller Regeringsrätten för brott i utövningen av tjänsten väcks i av JO eller JK. Avskedande och disciplinansvar avseende domare domstolen prövar också enligt samma lagrum frågor om justitie- och regeringsråds avskedande, avstängning eller skyldighet att genomgå en läkarundersökning. Också i dessa ärenden väcks talan av JO eller JK. När det gäller övriga ordinarie domare gäller däremot enligt att frågor om avskedande, avstängning, disciplinansvar och skyldighet att genomgå läkarundersökning prövas av . Till skillnad från vad som gällde enligt regeringsform – och vad som gäller i många andra västerländska länder – innehåller den nuvarande regleringen alltså inte någon bestämmelse om att en ordinarie domare kan skiljas från sin tjänst endast genom en dom. Av 11 kap. 5 § framgår att domaren emellertid har rätt att påkalla domstolsprövning av ett beslut från . Detsamma gäller beträffande beslut om avstängning eller om skyldighet att genomgå läkarundersökning. Rätten till domstolsprövning består i att domaren genom sin fackliga organisation kan stämma staten vid Arbetsdomstolen, om domaren är fackligt organiserad, och i annat fall vid tingsrätt med möjlighet till överklagande till Arbetsdomstolen. Bestämmelsen i 11 kap. 5 § om förutsättningarna för skiljande från tjänsten är tillämplig på alla ordinarie domare. Det straffrätts- liga ansvaret för brott i utövningen av tjänsten – härmed avses främst brottet tjänstefel – är också detsamma för alla ordinarie domare liksom de arbetsrättsliga bestämmelserna i fullmaktslagen. I två avseenden finns emellertid särskilda regleringar beträffande justitie- och regeringsråd. Dessa är för det första inte underkastade disciplinansvaret i . För det andra ska frågor om brott i tjänsten och övriga här aktuella frågor som nämnts enligt 12 kap. 8 § regeringsformen uteslutande prövas av och inte i eller Arbetsdomstolen. 22.2.1Ordinarie domare utom justitieråd och regeringsråd Vårt förslag: Ordinarie domare ska ingå i rätten när frågor om ordinarie domares skiljande från anställningen, avstängning och skyldighet att genomgå läkarundersökning prövas. Rätten till domstolsprövning läggs fast i regeringsformen även när det gäller frågor som rör disciplinansvar för ordinarie domare. Avskedande och disciplinansvar avseende domare prövar alltså frågor om ordinarie domares (utom justitie- och regeringsråd) avskedande, avstängning, discip- linpåföljd och skyldighet att genomgå läkarundersökning. Rätten till domstolsprövning är som nämnts utformad på det sättet att talan kan väckas mot staten. När det gäller frågor om avskedande följer rätten till domstolsprövning av 11 kap. 5 § regeringsformen. Motsvarande rätt beträffande beslut om disciplinpåföljd för tjänsteförseelse är dock inte fastslagen i regeringsformen utan följer av . Vid domstolar ska det som framgått enligt 11 kap. 1 § tredje stycket regeringsformen som huvudregel finnas ordinarie domare, dvs. domare anställda med s.k. fullmakt och som åtnjuter det särskilda anställningsskydd som följer av 11 kap. 5 § regerings- formen. Undantag får dock göras beträffande domstolar som har inrättats för handläggningen av en viss bestämd grupp eller vissa bestämda grupper av mål, exempelvis Arbetsdomstolen. I FN:s grundprinciper för domstolsväsendets oberoende anges att alla förfaranden som angår disciplinärenden, avstängning och entledigande ska genomföras i enlighet med erkända grundsatser för rättsligt förfarande. Beslut i sådana frågor ska vidare kunna underställas en oberoende omprövning om inte beslutet har meddelats av en högsta domstol. Även rekommenda- tion om domares oberoende, skicklighet och roll har bestämmelser med innebörden att en domstolsprövning ska kunna ske beträffande beslut om bl.a. avskedande.