sou · GWB338 · 2009-01-01 00:00:00 — Inom ramen för kommissionens undersökning av om artiklarna [81] och [82] i fördraget är tillämpliga på företagens agerande är således en föregående undersökning av om den nationella lagstiftningen har inverkat på detta agerande endast av betydelse för frågan om denna lagstiftning lämnar rum för en konkurrens som kan hindras, begränsas eller snedvridas genom företagens eget agerande. har i ett flertal domar uttalat sig om innebörden av medlemsstaternas skyldigheter enligt artikel 86.1 i förening med artikel 82, bl.a. i domen i det ovannämnda målet Inter- national. Dessa mål har till större delen avsett företag som beviljats särskilda eller exklusiva rättigheter. Av denna rättspraxis framgår att enbart det förhållandet att beviljandet av särskilda eller exklusiva rättigheter i den mening som avses i artikel 86.1 ger upphov till en dominerande ställning inte i sig är oförenligt med artikel 82. En medlemsstat överträder förbuden i dessa båda bestämmelser endast när företaget i fråga, genom utövandet av de särskilda eller exklu- siva rättigheter som det har tilldelats, föranleds att missbruka sin dominerande ställning eller när dessa rättigheter kan ge upphov till EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler en situation som föranleder att företaget gör sig skyldigt till sådant missbruk. 6.3.5.2När föranleder en reglering missbruk av en dominerande ställning? När det gäller vid vilka förhållanden som medlemsstater kan göra sig skyldiga till överträdelse av artikel 86.1 jämförd med artikel 82 kan ledning fås från en uppställning i s. 566 ff Den uppställningen innehåller fyra grupper av situationer som statliga åtgärder inte får leda till, nämligen 1.uppenbar oförmåga för det aktuella företaget att möta efter- frågan, 2.intressekonflikt för företaget, 3.utsträckning av monopol till närliggande marknader, och Den situation som i första hand kommer i fråga när det gäller den svenska ordningen är den intressekonflikt som den hyresnormer- ande rollen kan medföra för de kommunala bostadsföretagen. hänvisar till tre avgöranden där har resonerat kring intressekonflikter som en nationell reglering lett till, nämligen dom i mål C-260/89, ERT (1991, s. I-2925), i redan nämnda målet GB-Inno-BM och i mål C-163/96, Raso (1998, s. I-533). ERT-målet avsåg en grekisk reglering enligt vilken radio- och TV-företaget hade exklusiv rätt till radio- och TV-sändning i . uttalade inledningsvis att artikel 82 inte innebär ett förbud mot monopol, men däremot mot missbruk av dem. Enligt utgör emellertid artikel 86.1 hinder för en medlemsstat att bevilja en exklusiv rättighet till återutsändning av TV-program till ett företag som har en exklusiv rättighet till sändning av program, när dessa rättigheter kan skapa en situation där företaget föranleds att bryta mot artikel 82 genom en sänd- ningspolitik som är diskriminerande till förmån för de egna pro- grammen. GB-Inno-BM-målet gällde företaget , som hade ensamrätt att driva telenätet i och som dessutom fått i uppgift att EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler fastställa standarder för telefoner och att kontrollera att andra före- tag följde standarderna som företaget konkurrerade med dessa på telefonmarknaden. uttalade att ett anför- troende till ett företag som saluför terminalutrustning av uppgiften att upprätta specifikationer för denna utrustning, övervaka deras tillämpning och utfärda typgodkännande för utrustningen är lik- tydigt med att bemyndiga företaget att efter eget gottfinnande bestämma vilken terminalutrustning som får anslutas till det all- mänt tillgängliga nätet och därigenom ge detta företag en uppenbar fördel framför konkurrenterna. Enligt stred det därför mot artiklarna 86.1 och 82 att ge RTT nämnda uppgift. Vad slutligen gäller målet Raso, så avsåg det ett företag, Container Terminal Srl (LSCT), som bedrev hamnverksamhet och som hade ensamrätt att tillhandahålla tillfällig arbetskraft åt andra företag som bedrev samma slags hamnverksamhet, i konkurrens med det förstnämnda företaget. uttalade inlednings- vis att LSCT befann sig i en intressekonflikt, eftersom den natio- nella regleringen inte bara innebar att detta företag tilldelades ensamrätt att tillhandahålla tillfällig arbetskraft åt andra företag som bedrev verksamhet i hamnen utan dessutom gav LSCT möjlighet att konkurrera med dem på marknaden för hamntjänster. Enligt kunde hamnbolaget nämligen genom att ut- öva sitt monopol snedvrida konkurrensvillkoren för de olika eko- nomiska aktörer som var verksamma på marknaden för hamntjänster till sin egen fördel. Det var uppfattning att LSCT således föranleddes att missbruka sitt monopol genom att ta ut för höga priser på tillhandahållande av arbetskraft åt sina konkurrenter på marknaden för hamnverksamhet eller genom att tillhandahålla dem arbetskraft som var mindre lämpad för de uppgifter som skulle utföras. Under dessa omständigheter skulle den aktuella ordningen anses strida mot artikel 86.1 i förening med artikel 82. EG-dom- stolen uttalade avslutningsvis att det var av underordnad betydelse att den nationella domstolen inte hade konstaterat något faktiskt missbruk från LSCT:s sida. Domarna i dessa tre mål är en bra utgångspunkt för en bedöm- ning av vad som menas med att en reglering föranleder missbruk av dominerande ställning. EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler Vad menas med föranleder? Den fråga som man först bör ställa sig är vad som avses med att en reglering föranleder överträdelser av artikel 82 eller kan ge upphov till en situation som föranleder sådana överträdelser. Enligt rättsutlåtande avses med föranleder att det finns möjlighet till missbruk av en dominerande ställning och att det är sannolikt att möjligheten blir verklighet . har i sitt rättsutlåtande anfört att föranleda avgjort är svagare än tvinga och också svagare än uppmuntra men starkare än bara ge utrymme för och att det finns anledning att förstå rättsläget så, att en statlig åtgärd som föranleder företag att begränsa konkurrensen måste förenas med en konkurrensbegränsning för att utgöra en överträdelse av artikel 86. Vi har inte funnit något avgörande från där den ansett att en reglering som eventuellt skulle kunna föranleda kon- kurrensbegränsande beteende i strid med artikel 82 inte innebar att medlemsstaten åsidosatt sina skyldigheter enligt artikel 86.1 i för- ening med artikel 82 av den anledningen att någon överträdelse av artikel 82 faktiskt inte skett. I domen i målet Raso var det tvärtom så att konstaterade att det fanns en möjlighet för företaget att snedvrida konkurrensvillkoren till sin egen för- del genom att utnyttja sitt lagstadgade monopol. Enligt domstolen föranleddes företaget därför att missbruka sitt monopol. Dom- stolen uttalade avslutningsvis att det var av underordnad betydelse att den nationella domstolen inte hade konstaterat något faktiskt missbruk. Den slutsats som vi drar när det gäller innebörden av föranleda är att en förutsättning för att en reglering ska anses föranleda över- trädelse av artikel 82 eller kunna ge upphov till en situation som för- anleder sådana överträdelser är att det finns en möjlighet till miss- bruk och en beaktansvärd sannolikhet för att det möjliga missbruket kommer att bli verklighet. I avsnitt 6.3.4 har vi konstaterat att missbruksbegreppet är ett objektivt begrepp. Ett dominerande företag kan därför göra sig skyldigt till missbruk utan att ha ett sådant syfte. För att en reg- lering ska strida mot artikel 86.1 i förening med artikel 82 är det EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler således tillräckligt att den har konkurrensbegränsande verkningar. Det dominerande företaget behöver inte ha något sådant syfte. När det gäller vilka situationer som skulle kunna innebära miss- bruk kan ledning fås från domarna i de i inledningen nämnda målen. I domen i målet GB-Inno-BM invände mot att ett företag hade fått i uppgift att fastställa standarder för telefoner och att kontrollera att andra företag följde standarderna som företaget konkurrerade med dessa på telefonmarknaden. I EG- domstolens dom i målet uttalade sig dom- stolen också om en reglerings förenlighet med artikel 86.1 i för- ening med artikel 82. Målet rörde en pensionsfonds eventuella dominerande ställning till följd av att den hade behörighet att besluta om dispens från obligatorisk anslutning till ett pensions- system som den förvaltade. I domen konstaterade att omständigheterna skilde sig från dem i målet GB-Inno-BM. Den skillnad som enligt domstolen var viktig var att det i målet fanns av statsmakterna fastslagna riktlinjer för när dispens skulle beviljas, vilka pensionsfonden skulle tillämpa. Domstolen slog fast att – i situationer motsvarande den aktuella – en nationell domstol, när talan väcks angående skyldighet att er- lägga avgifter till en pensionsfond, ska göra en prövning av fondens beslut att vägra bevilja dispens från anslutningen. Vid en sådan prövning ska den nationella domstolen åtminstone ha möjlighet att kontrollera att fonden inte har använt sig av möjligheten att bevilja dispens på ett godtyckligt sätt och att icke-diskrimineringsprincipen samt övriga villkor rörande beslutets lagenlighet har iakttagits. Om ett företag genom en statlig reglering ges en prisreglerande roll är det mot bakgrund av de principer som har slagit fast i domarna i de två nämnda målen enligt vår uppfattning troligt att det krävs att det finns en författningsreglerad standard för priserna och att det är möjligt att i domstol få prövat huruvida de priser som den prisreglerande rollen leder till överensstämmer med standarden, om avvikelser från standarden får konkurrensbegräns- ande verkningar. Mot bakgrund av våra slutsatser ovan kan en prisreglerande roll som innebär en dominerande ställning föranleda missbruk av denna ställning dels om det inte finns någon standard mot vilken de priser EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler som den prisreglerande rollen leder till kan prövas, dels om det inte är möjligt att i domstol få prövat att priserna överensstämmer med en sådan standard, förutsatt i båda fallen att det finns en beaktans- värd risk att den prisreglerande rollen får konkurrensbegränsande verkningar. 6.3.5.3Huruvida en reglering föranleder missbruk av en dominerande ställning på en väsentlig del av den gemensamma marknaden I avsnitt 6.3.4 har vi redogjort för vid vilka förutsättningar som ett företag kan missbruka en dominerande ställning i strid med artikel 82. Vi har i det sammanhanget betonat att det är nödvändigt att definiera den relevanta marknaden och bedöma om denna mark- nad utgör en väsentlig del av den gemensamma marknaden. När det gäller regleringar som föranleder överträdelser av artikel 82 kan det konstateras att i domen i mål C-323/93, Centre dinsémination de la Crespelle (1994, s. I-5077), slog fast att nationella bestämmelser, genom vilka inrättades ett femtiotal sido- ordnade territoriella monopol avseende inseminering av djur, vilka monopol tillsammans täckte hela territoriet i en medlemsstat, skapade en dominerande ställning inom en väsentlig del av den gemensamma marknaden. definierade således inte några relevanta geografiska marknader utan nöjde sig med att kon- statera att monopolen täckte hela medlemsstaten. 6.3.6Undantag enligt artikel 86.2 Det finns vissa möjligheter att åtgärder och regleringar som strider mot fördragets konkurrensregler kan godtas. För detta krävs att åtgärden eller regleringen avser s.k. tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. I artikel 16 i fördraget föreskrivs följande beträffande så- dana tjänster. Utan att det påverkar tillämpningen av artiklarna 73, 86 och 87 och med beaktande av den betydelse som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse har för unionens gemensamma värderingar och den roll som dessa tjänster spelar när det gäller att främja social och territoriell sammanhållning, skall gemenskapen och medlemsstaterna, var och en EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler inom ramen för sina respektive befogenheter och inom detta fördrags tillämpningsområde, sörja för att sådana tjänster utförs på grundval av principer och villkor som gör det möjligt för dem att fullgöra sina uppgifter. Möjligheten till undantag från tillämpning av bl.a. fördragets kon- kurrensregler följer av artikel 86.2. I denna artikel föreskrivs följ- ande. Företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekono- miskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol skall vara underkastade reglerna i detta fördrag, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Utveck- lingen av handeln får inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse. Om den svenska staten i strid med artikel 86.1 i förening med artikel 82 genom den i lag föreskrivna hyresnormerande rollen för kommunala bostadsföretag föranleder dessa företag att göra sig skyldiga till konkurrensbegränsande beteende uppkommer frågan om det är möjligt med undantag enligt artikel 86.2 från de aktuella konkurrensreglerna för den hyresnormerande rollen. Av denna be- stämmelse, jämförd med och kommissionens praxis, framgår att för att sådant undantag ska kunna komma i fråga krävs att vissa kriterier är uppfyllda. För det första måste fråga vara om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. För det andra ska det finnas en officiell handling genom vilken staten anförtror ett eller flera företag att tillhandahålla dessa tjänster. För det tredje ska undantaget vara förenligt med proportionalitetsprincipen. Slutligen får utvecklingen av handeln inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapsintresset. 6.3.6.2Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse Begreppet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse är inte definierat i fördraget eller i gemenskapens sekundärlagstiftning. Kommissionen har emellertid definierat detta och andra begrepp i sitt meddelande Tjänster i allmänhetens intresse i (EGT C 17, , s. 4). Kommissionen gör i meddelandet åtskillnad mellan tjänster i allmänhetens intresse och tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Det förra begreppet är vidare än det senare och innefattar tjänster, EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler utförda på affärsmässiga eller icke-affärsmässiga grunder, som offentliga myndigheter anser ligger i allmänhetens intresse och därför omfattas av särskilda förpliktelser. Tjänster av allmänt eko- nomiskt intresse definieras på följande sätt. Dessa tjänster, som nämns i artikel 86 i fördraget, är tjänster som ut- förs på affärsmässiga grunder men som bedöms ligga i allmänhetens intresse enligt särskilda kriterier, och som därför omfattas av särskilda förpliktelser från medlemsstaternas sida. Detta omfattar i synnerhet en rad tjänster som rör transporter, energi och kommunikation. I ett kommissionsmeddelande med samma titel som det nämnda (EGT C 281, 26.9.1996, s. 3) framhöll kommissionen i ett resonemang kring definitionen av begreppet att artikel 86.2 inte är tillämplig på områden av icke-affärsmässig karaktär, såsom obligatorisk skolutbildning och social trygghet, eller andra delar av de offentliga myndigheternas verksamhet (säkerhet, rättsväsen, diplomati, civilrätt). Kommissionen uttalade emellertid att det står klart att tjänster i allmänhetens intresse som är av icke-affärsmässig karaktär inte kan behandlas på samma sätt som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, utan endast behandlas av gemenskapen i en kompletterande roll, vilket också anges i fördragen. meddelande förde kommissionen följande resonemang om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse skiljer sig från den övriga tjänstesektorn på så sätt att offentliga myndigheter anser sig vara skyl- diga att se till att dessa tjänster tillhandahålls även om det inte alltid finns tillräckliga marknadsmässiga incitament för leverantörerna att utföra dem. Detta motsäger dock inte att marknaden ofta kan vara den mest effektiva mekanismen för att producera tjänster av denna karak- tär. Många grundläggande behov, såsom behoven av livsmedel, kläder och bostäder tillgodoses ju till en övervägande del genom marknaden. I fall då myndigheterna bedömer att en viss tjänst ligger i allmänhetens intresse och att marknadskrafterna inte förväntas leda till att denna tjänst tillhandahålls på ett tillfredsställande sätt, kan de emellertid fastställa en rad kriterier för hur dessa behov skall uppfyllas och låta tjänsten omfattas av en förpliktelse. För att förpliktelsen skall kunna uppfyllas är det ibland, men inte alltid, nödvändigt att tilldela en leve- rantör exklusiva rättigheter eller ordna särskilt förmånlig finansiering. Det faktum att man fastställer att en tjänst ligger i allmänhetens intresse och att innehållet i denna tjänst definieras, behöver inte inne- bära att sättet att tillhandahålla den också regleras. Ett typexempel på detta är förpliktelsen att tillhandahålla s.k. samhällsomfattande tjänster [], dvs. skyldigheten att tillhandahålla en viss tjänst inom hela det geografiska området till rimliga kostnader för användarna och på en EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler kvalitetsnivå som är jämförbar inom hela området oavsett om varje enskild del av verksamheten är lönsam för leverantören. har i en rad domar tagit ställning till vad för slags verksamhet som kan innefatta tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Förutom sådana tjänster som direkt nämns i kommissionsmeddelan- dena ovan, exempelvis postverksamhet, flygtrafik på olönsamma linjer och drift av telenät, har domstolen ansett ambulansverk- samhet, förvaltning av tilläggspensionssystem och avfallshantering kunna utgöra tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Av uttrycket tjänster av allmänt ekonomiskt intresse får man uppfattningen att det intresse som eftersträvas med tjänsterna ska vara ett ekonomiskt intresse. Begreppet är emellertid missvisande. Med ekonomiskt avses att tjänsterna ska vara av ekonomisk art, dvs. tillhandahållas på en marknad på affärsmässiga grunder. Det eftersträvade intresset är regelmässigt av annan art, exempelvis socialt eller regionalpolitiskt. Av och förstainstansrättens rättspraxis (se exempelvis förstainstansrättens dom i mål T-17/02, mot kommissionen, 2005, s. II-2031) framgår att medlemsstaterna har ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att bestämma vad de anser vara tjänster av allmänt ekono- miskt intresse. Enligt denna rättspraxis kan en medlemsstats defini- tion av dessa tjänster därför inte ifrågasättas av kommissionen annat än om ett uppenbart fel begåtts. När det gäller kommissionens syn på tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i bostadssektorn, kan ledning hämtas från de kommissionsärenden för vilka redogörs i kapitel 7. Uppgiften att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse måste anförtros på visst sätt. När det gäller kraven på detta anför- troende, kan ledning fås från gemenskapens rambestämmelser för statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster (EUT C 297, 29.11.2005, s. 4). Av dessa framgår att, när det gäller sådant stöd, ansvaret för att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse ska anförtros det berörda företaget genom en eller flera officiella handlingar, vars form medlemsstaten själv får fastställa. I handlingen eller handlingarna ska bl.a. anges den exakta innebörden EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler av skyldigheterna i samband med tillhandahållandet av tjänsterna och skyldigheternas varaktighet, de berörda företagen och det be- rörda området och vilka exklusiva eller särskilda rättigheter som beviljats företagen. Undantag enligt artikel 86.2 kan medges endast om åtgärden är nödvändig för att företaget i fråga ska kunna fullgöra sina särskilda uppgifter, vilket innebär att åtgärden ska vara förenlig med propor- tionalitetsprincipen. Enligt Buendia Sierra (s. 301) består denna princip på olika EG-rättsliga områden av tre kriterier som måste vara uppfyllda. För det första måste det finnas ett kausalsamband mellan tjänsten av allmänt ekonomiskt intresse och åtgärden i fråga. För det andra måste den eftersträvade nyttan stå i proportion till konkurrensbegränsningen och motivera denna. För det tredje skall åtgärden vara nödvändig, vilket innebär att de efterstävade målen inte ska kunna uppnås genom åtgärder som begränsar kon- kurrensen och handeln mellan medlemsstaterna i mindre utsträck- ning. och förstainstansrätten har i ett flertal domar utvecklat närmare vad proportionalitetstestet innebär i samman- hanget för artikel 86.2. har vid upprepade tillfällen förklarat att arti- kel 86.2 ska tolkas strikt, eftersom den är en bestämmelse som medger undantag från fördragets regler. Enligt gäller vidare att det ankommer på den som gör gällande undantag enligt nämnda bestämmelse att styrka att proportionalitetskriteriet är uppfyllt. När det gäller kriteriet att åtgärden ska vara nödvändig, har EG- domstolen i sin dom i mål C-157/94, kommissionen mot Neder- länderna (1997, s. I-5699), påpekat att, för att fördragets regler inte ska vara tillämpliga på ett företag som har anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse med stöd av artikel 86.2, det är tillräckligt att tillämpningen av dessa regler rätts- ligt eller i praktiken hindrar att de särskilda skyldigheter som åvilar detta företag fullgörs. I denna dom erinrade domstolen om att, när det rör sig om ett undantag från fördragets grundläggande regler, det är den medlemsstat som åberopar artikel 86.2 som ska visa att villkoren för att tillämpa denna bestämmelse är uppfyllda. Dom- stolen uttalade emellertid vidare att denna bevisbörda inte kan EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler innebära ett krav på att medlemsstaten, när den på ett detaljerat sätt har redogjort för skälen till att det kan ifrågasättas att ett företag som den har anförtrott uppgifter av allmänt ekonomiskt intresse skulle kunna fullgöra dessa under godtagbara ekonomiska villkor om de påtalade åtgärderna avskaffades, ska gå ännu längre för att faktiskt visa att ingen annan tänkbar åtgärd gör det möjligt att säkerställa fullgörandet av dessa uppgifter under samma villkor. I sin dom i mål T-260/94, mot kommissionen (1997, s. II-997), behandlade förstainstansrätten ett kommis- sionsbeslut som gällde ett flygbolag som medgetts ensamrätt på lönsamma flyglinjer mot att det även trafikerade olönsamma sträckor. Flygbolaget hävdade att det tillhandahöll tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som bestod i att inom ramen för regionalpolitiken bidra till att förbättra kommunikationerna för ett stort antal franska städer och regioner på grundval av en utjämning av priserna som gjorde det möjligt att finansiera olönsamma flyglinjer huvudsakligen med hjälp av lönsamma linjer. I frågan om undantag enligt artikel 86.2 uttalade förstainstansrätten inlednings- vis att tillämpningen av vissa i målet aktuella artiklar i en rådsför- ordning kunde frångås endast i den mån tillämpningen hindrade att de uppgifter som tilldelats flygbolaget fullgjordes. Eftersom detta villkor ska tolkas strikt var det enligt förstainstansrätten inte till- räckligt att fullgörandet av uppgifterna stördes eller försvårades. Förstainstansrätten uttalade att systemet med det inhemska nätet av flyglinjer och det inhemska utjämningssystemet inte utgjorde ett mål i sig utan ett medel som statsmakterna valt för att förverkliga den franska regionalpolitiken. Enligt förstainstansrätten hade flyg- bolaget emellertid inte påstått, och än mindre visat, att det inte förelåg något lämpligt alternativt system som kunde motsvara de regionalpolitiska kraven och i synnerhet säkerställa finansieringen av de förlustbringande linjerna.