sou · GXB346 · 2009-06-09 00:00:00 — Såsom framgår nedan har vi stannat för att föreslå att det andra alternativet genomförs i ÅRL. Det första alternativet skulle innebära ett mycket litet ingrepp i ÅRL vilket är i linje med våra övriga förslag till lagändringar. Artikel 1.2 i det sjunde bolagsrättsliga direktivet har inte genomförts i ÅRL och genom moderniseringsdirektivet utmönstras kravet i artikel 1.2 på att ett ägarintresse skall föreligga. Vidare ändras lydelsen av led a) i artikeln till företaget (moderföretaget) har befogenhet att utöva, eller faktiskt utövar ett ensamt bestämmande inflytande eller kontroll över ett annat företag (dotterföretaget). En möjlighet är därför att med stöd av artikel 1.2 i det sjunde bolagsrättsliga direktivet i dess ändrade lydelse ändra den svenska definitionen. För fullständighetens skull bör noteras att ägarkravet i 1 kap. 4 § första stycket 4 ovan skulle kunna utmönstras även utan moderniseringsdirektivet. Enligt artikel 1.1 c), som ligger till grund för bestämmelsen, behöver en medlemsstat i detta fall inte föreskriva att moderföretaget skall vara delägare i dotterföretaget. Genom en sådan åtgärd skulle en del oklarheter sannolikt undanröjas men eftersom artikel 1.2 har ett vidare tillämpningsområde än nuvarande 1 kap. 4 § första stycket 4 vore det att föredra att artikel 1.2 i dess ändrade lydelse genomförs i ÅRL. 1 kap. 4 § första stycket 4 skulle förslagsvis kunna omformuleras på följande sätt: Har rätt att utöva eller faktiskt utövar ett bestämmande inflytande över den juridiska personen. Ett annat alternativ är att helt skriva om koncerndefinitionen i 1 kap. 4 § ÅRL efter mönster av IAS definition och formulera definitionen så nära IAS som möjligt. I så fall skulle de fyra alternativa koncerngrunderna i första stycket utmönstras och i stället skulle slås fast att ett företag är moderföretag om det har rätt att utöva ett ensamt bestämmande inflytande över ett annat företag. Även om en sådan åtgärd i förstone förefaller något radikal mot bakgrund av direktivets och ÅRL:s långa formuleringar finner man vid en jämförelse mellan den förklarande texten i RR 1:00 om hur man definierar ett bestämmande inflytande (se punkterna 20 och 21) å ena sidan och ÅRL och det sjunde bolagsrättsliga direktivet å den andra att definitionerna sakligt sett ligger väldigt nära varandra. Sålunda framgår det av punkten 20 att ett företag som har rösträttsmajoritet i ett annat företag antas ha ett bestämmande inflytande över detta (jfr 4 § första stycket 1). Av punkten 21 framgår vidare att faktorer som talar för att ett bestämmande inflytande föreligger är att företaget har rätt till mer än hälften av rösterna i det andra företaget genom avtal med andra delägare (jfr 4 § första stycket 2) och att företaget har rätt att utse eller avsätta mer än hälften av styrelseledamöterna i det andra företaget (jfr 4 § första stycket 3). Mot denna bakgrund är det ytterligt svårt att se att det skulle finnas några sakliga skillnader mellan IAS å ena sidan och ÅRL, efter den ovan föreslagna ändringen, å den andra. Det sjunde bolagsrättsliga direktivet torde därmed inte lägga några hinder i vägen för ett förslag som går ut på att IAS koncerndefinition införs i ÅRL. När det gäller den närmare utformningen av en ny koncerndefinition anser vi att det har ett värde för framför allt små och medelstora företag att det klart framgår av lagtexten att rösträttsmajoritet normalt konstituerar ett koncernförhållande. Detta bör även framgent framstå som en huvudregel som kan sättas åt sidan om det finns skäl som talar för att någon annan de facto har ett ensamt bestämmande inflytande. För att tydliggöra detta föreslår vi att koncerndefinitionen formuleras efter mönster av intresseföretagsdefinitionen i 1 kap. 5 § ÅRL. I definitionen skulle i så fall slås fast att; ett företag som har rätt att utöva eller faktiskt utövar ett ensamt bestämmande inflytande över ett annat företag är moderföretag och det andra företaget är dotterföretag, ett företag som innehar mer än hälften av rösterna i ett annat företag skall anses ha sådant inflytande över det andra företaget om inte annat framgår av omständigheterna. Flertalet remissinstanser godtog utredningens förslag, det vara bara som avstyrkte förslaget. I övrigt framfördes följande synpunkter. konstaterade att utredningens förslag innebar en utvidgning av koncerndefinitionen och att den kunde komma att fånga in s.k. specialföretag och därmed påverka redovisningen av såväl redan genomförda som framtida värdepapperiseringar. Enligt inspektionen innebär bl.a. reglerna om koncernredovisning att det ligger i originatorns intresse att inte äga aktier eller andelar i specialföretaget. Inspektionen noterade vidare att ett företag, om inga följdändringar skulle göras, skulle komma att omfattas av åtminstone tre snarlika koncerndefinitioner; en i ÅRL, en i bl.a. ABL samt en något utvidgad definition i lagen (2000:1087) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument. I sistnämnda lag jämställs nämligen s.k. 50/50- bolag med koncernföretag. Vidare påpekade inspektionen att termen koncern förekommer även i olika lagar utan att den ges någon definition, t.ex. inkassolagen (1974:182). Sammanfattningsvis ansåg inspektionen att konsekvenserna för associations- och rörelselagstiftningen borde analyseras ytterligare. ansåg att lagstiftaren borde göra en samlad översyn av de koncerndefinitioner som förekommer i annan lagstiftning om utredningens förslag skulle genomföras och därvid särskilt beakta att skattelagstiftningen använder sig av och hänvisar till den civilrättsliga definitionen av koncern om inte annat är angivet. Även framförde synpunkten att koncerndefinitioner i andra författningar borde ses över och anpassas till IAS och framförde att det inte var önskvärt att ha olika koncerndefinitioner om det inte fanns uppenbara motiv för skillnader. Näringslivets skattedelegation tillstyrkte utredningens förslag men ställde sig tveksam till utredningens formulering om att den som faktiskt utövar ett bestämmande inflytande är moderföretag eftersom uttrycket för tanken till att även s.k. praktisk majoritet kan konstituera ett koncernförhållande. Delegationen påpekade att det oftast är praktiskt ogörligt att bestämma om någon som inte har rätt att utöva, genom rösträtt eller avtal, ett bestämmande inflytande över ett annat företag ändå gör det. Delegationen ansåg att definitionen borde innehålla objektiva kriterier. Regeringen konstaterade att en ändring av koncerndefinitionen i ÅRL skulle få konsekvenser för tillämpningen av andra lagar eftersom den tagits in i bl.a. ABL och anförde bl.a. följande (prop. 2004/05:24 s. 87 f). Om inte också ABL:s definition ändras finns det en risk för komplikationer som inte kan överblickas. Regeringen anser därför att koncerndefinitionerna i ÅRL och andra författningar måste ses över i ett sammanhang. finns det inte tillräckligt underlag för att ta ställning till om ABL och annan berörd lagstiftning bör ändras. 3.4IAS 27, Koncernredovisning och separata finansiella rapporter I IAS 27, Koncernredovisning och separata finansiella rapporter, definieras ett moderföretag som ett företag som har ett eller flera dotterföretag och ett dotterföretag som ett företag som står under bestämmande inflytande av (is controlled by) ett annat företag (moderföretaget). Med bestämmande inflytande avses en rätt att utforma ett företags finansiella och operativa strategier i syfte att erhålla ekonomiska fördelar . På engelska lyder texten: Control is the power to govern the financial and operating policies of an entity to obtain benefits from its activities. har i enlighet med IAS-förordningen antagit IAS 27 för tillämpning inom unionen.2 pågår ett arbete inom IASB med att ta fram en ny standard om koncernredovisning som ska ersätta IAS 27 och , Consolidation – Special Purpose Entities. En central fråga i detta projekt är innehållet i begreppet bestämmande inflytande eller, på engelska the definition of control. Som ett resultat av detta arbete har IASB lagt fram och remitterat en Exposure Draft, ED 10 Consolidated Financial Statements. IASB föreslår här att termen control of an entity ska ha följande definition (punkt 4). A reporting entity controls another entity when the reporting entity has the power to direct the activities of that other entity to generate returns for the reporting entity. Definitionen medför enligt IASB att ett företag enbart kan kontrolleras av en part och att det kan förekomma fall när ett företag inte kontrolleras av någon part. IASB anför vidare bl.a. följande om innebörden av uttrycket power to direct the activities. Control of another entity requires the power to direct the activities of that other entity. believes that the power to govern the financial and operating policies, as stated in IAS 27, is one means of having power to direct the activities of another entity, but it is not the only means. can be achieved in many ways, including by having voting rights, by having options or convertible instruments, by means of contractual arrangements, or a combination of these, or by having an agent with the ability to direct the activities for the benefit of the controlling entity. I sina överväganden till ED 10 anför IASB bl.a. följande angående frågan om s.k. praktisk majoritet (de facto control) kan utgöra en koncerngrund.3 In October 2005 the Board stated that, in its opinion, IAS 27 contemplates that there are circumstances in which one entity can control another entity without owning more than half the voting rights. accepted at that time that IAS 27 does not provide clear guidance about the particular circumstances in which this will occur and 2Kommissionens förordning (EG) nr 1725/2003 av om antagande av vissa redovisningsstandarder i enlighet med och rådets förordning (EG) nr 1606/2002, ändrad bl.a. genom kommissionens förordning (EG) nr 2238/2004 av . 3Basis for Conclusions on Exposure Draft ED 10 Consolidated Financial Statements, BC 70–71. that, as a consequence, there was likely to be diversity in practice. This is sometimes referred to as de facto control. This is not a term the Board supports because it implies, incorrectly, that obtaining control in such a is in some way weaker than other means of obtaining control. decided that the exposure draft should ensure it is clear that a reporting entity can control another entity even if it does not have more than half the voting rights, as long as those voting rights are sufficient to give the reporting entity the ability to determine the strategic operating and financing policies. I ED 10 (punkterna 26–28) sägs följande i frågan om s.k. praktisk majoritet. A reporting entity can have the power to direct the activities of another entity even if it holds less than half of the voting rights of that entity. A reporting entity with less than half of the voting rights has the power to direct the activities of another entity if: (a) the reporting entity has more voting rights than any other party; and (b) the reporting entitys voting rights are sufficient to give the reporting entity the ability to determine the entitys strategic operating and financing policies. For example, a reporting entity can have the power to direct the activities of another entity if the reporting entity is the dominant shareholder that holds voting rights and all the other shareholders with voting rights are widely dispersed and are not organised in such a way that they actively co-operate when they exercise their votes so as to have more voting power than the reporting entity. Av det anförda framgår att man inom IASB har uppfattningen att praktisk majoritet omfattas av koncerndefinitionen i IAS 27 och att man avser att klargöra detta i en kommande standard på området. 3.5.1Koncerndefinitionen i ÅRL anpassas till IFRS Enligt våra direktiv ska vi bl.a. föreslå hur koncerndefinitionen i ÅRL ska anpassas till IFRS. Frågan gäller alltså inte om definitionen ska anpassas utan hur detta ska ske. diskuterade i sitt betänkande två förslag på hur en sådan anpassning kunde ske och vi anser att förslagen i stort sett framstår som likvärdiga. En anpassning kan alltså ske antingen genom att bara den fjärde punkten i definitionen skrivs om eller genom att samtliga punkter ersätts av en helt ny bestämmelse. Vad som främst talar för sistnämnda lösning är att den tydliggör att ett företag bara kan ha ett moderföretag. Men även med förstnämnda lösning kan detta enkelt åstadkommas genom ett förtydligande att moderföretaget ska ha ett ensamt bestämmande inflytande. En nackdel med bägge förslag är att de innebär att s.k. praktisk majoritet kan konstituera ett koncernförhållande (faktiskt utövar ett bestämmande inflytande). Sådan majoritet kan t.ex. föreligga om aktierna eller andelarna är så spridda att det räcker med mindre än halva röstetalet för att utöva ett dominerande inflytande på stämma med delägarna i företaget. I samband med att koncerndefinitionen infördes i ÅRL och ABL anförde regeringen bl.a. följande i denna fråga (prop. 1995/96:10 Del II s. 112). Artikel 1.1 d aa i det sjunde direktivet rör s.k. praktisk majoritet. Föreskriften är inte tvingande. Flertalet länder har valt att inte införa den i sin lagstiftning. I gällande svensk rätt kan praktisk majoritet visserligen ge upphov till ett koncernförhållande enligt sekundärregeln (1 kap. 5 § andra stycket ABL). I praktiken har man dock sällan eller aldrig ansett att det finns en sådan praktisk majoritet att det enbart på grund därav föreligger ett koncernförhållande. En regel av detta slag torde också vara förenad med betydande praktiska olägenheter. Bl.a. är det först på bolagsstämman året efter räkenskapsåret som det går att fastställa om moderbolaget har praktisk majoritet. Regeringen anser därför att den nya lagstiftningen inte bör innehålla någon bestämmelse motsvarande artikel 1.1 d aa. För det fall att koncerndefinitionen i IAS 27 innebär, eller kommer att innebära, att praktisk majoritet kan utgöra en koncerngrund (se avsnitt 3.4 ovan) bör detta självklart gälla för de noterade företagen eftersom de ska upprätta sin koncernredovisning enligt IFRS. Men för alla andra företag är en sådan ordning långt ifrån given. Oavsett på vilket sätt koncerndefinitionen i ÅRL ändras uppkommer frågan om även koncerndefinitioner i annan lagstiftning bör ändras på motsvarande sätt. När koncerndefinitionen infördes i ÅRL infördes likalydande definitionerna i bl.a. ABL och lagen om ekonomiska föreningar. Enligt departementschefen talade rättssystematiska och praktiska skäl för en fortsatt överensstämmelse mellan det koncernbegrepp som används för redovisningsändamål och det som används inom associationsrätten i övrigt (prop. 1995/96: 10 Del II s. 110). Därefter har en helt ny ABL införts utan att frågan om koncerndefi- nitionens utformning har tagits upp och man får förmoda att de överväganden som gjordes när ÅRL infördes alltjämt gäller. Dessa överväganden får i sin tur antas ha tagit i beaktande den omständigheten att den redovisningsmässiga koncerndefinitionen kan komma att ändras och att intresset av överensstämmelse mellan de olika definitionerna i så fall skulle leda till motsvarande ändring i den associationsrättsliga definitionen. Lagstiftaren har alltså i samband med ÅRL:s tillkomst slagit fast som sin uppfattning att koncerndefinitionen på redovisningsområdet även ska tillämpas inom associationsrätten i övrigt. Det ankommer inte på oss att överpröva detta ställningstagande. Mot denna bakgrund anser vi att för det fall att koncerndefinitionen i ÅRL ändras så bör samtliga med ÅRL överensstämmande koncerndefinitioner i annan lagstiftning ändras på motsvarande sätt. , moderföretag och dotterföretag etc. förekommer på en mängd håll i lagstiftningen utan att man hänvisar till någon specifik definition av begreppen. Så är t.ex. fallet inom skattelagstiftningen. I 2 kap 5 § inkomstskattelagen (1999:1229; IL) anges t.ex. att med svensk koncern avses en sådan grupp av företag eller andra näringsidkare som enligt någon svensk lag bildar en koncern. Som regel torde i de fall man utan egen definition använder begrepp som koncern etc. de begrepp som används inom associationsrätten avses. Om en viss lagstiftning ska tillämpas på t.ex. ett aktiebolag så är det koncerndefinitionen i ABL som ska användas. En ändring i ABL:s koncerndefinition får därmed genomslag även på andra rättsområden. Sådana effekter kan vara svåra att förutse och överblicka men utgör en naturlig följd av att lagstiftaren på andra områden har valt att anknyta till associationsrättens koncernbegrepp. Lagstiftaren kan enkelt försäkra sig mot oönskade och icke förutsedda effekter av detta slag genom att på område för område definiera de begrepp som används och på så sätt skräddarsy dem för olika ändamål. Ett exempel på detta är bestämmelserna om koncernbidrag i 35 kap. IL där moderföretag enligt kapitlets 2 § definieras som ett företag som äger av andelarna i ett aktiebolag eller en ekonomisk förening. Andra exempel är lagen om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument där s.k. 50/50-bolag enligt lagens 1 § andra stycke jämställs med moderföretag och låneförbudsreglerna i ABL där även företagsgrupper med en annan moderorganisation än aktiebolag likställs med koncern (se 21 kap. 2 § andra stycket ABL). Det får förmodas att lagstiftaren varit väl medveten om att den valda lagstiftningstekniken innebär att ändringar i den associationsrättsliga definitionen kan komma att få genomslag även på andra rättsområden och därvid gjort bedömningen att fördelarna med en sådan ordning överväger nackdelarna. Inte heller detta ställningstagande ankommer det på oss att överpröva. En sådan överprövning skulle för övrigt närmast kräva att det görs en särskild utredning för varje enskilt rättsområde; något som vi inte har vare sig tidsmässiga eller personella resurser att göra. Sammanfattningsvis anser vi att bägge förslag till ändringar i koncerndefinitionen i ÅRL som la fram är genomförbara och skulle uppfylla kravet på en anpassning till IFRS. Vi anser också att varje ändring i koncerndefinitionen i ÅRL bör få genomslag även i annan lagstiftning där samma definition finns. Vi är emellertid inte säkra på att koncerndefinitionen, vare sig i ÅRL eller i annan lagstiftning, generellt bör anpassas till IFRS. Vi övergår nu till den frågan. 3.5.2Koncerndefinitionen i ÅRL anpassas inte till IFRS – noterade företag ska i stället tillämpa IAS 27 Som tidigare nämnts är en nackdel med förslag att de innebär att s.k. praktisk majoritet kan konstituera ett koncernförhållande. torde en anpassning till IAS 27 nödvändiggöra detta (se avsnitt 3.4 ovan). En annan nackdel är att en IFRS-anpassad koncerndefinition förutsätter att varje ändring som IASB gör i sin definition också får genomslag i ÅRL:s, och därmed även ABL:s och andra lagars, koncerndefinition. Den svenska lagstiftaren förfogar alltså inte över innehållet i koncerndefinitionen och tolkningen av den är förbehållen IASB och dess tolkningsorgan, IFRIC. Lämpligheten i en sådan ordning kan starkt ifrågasättas. Ett annat skäl som starkt talar emot en IFRS-anpassning är att IAS 27 är föremål för översyn inom IASB och att koncerndefinitionen sannolikt kommer att ändras . Ytterligare argument mot en IFRS- anpassning är att det endast är ett litet fåtal företag som över huvud taget omfattas av IFRS. Den övervägande majoriteten av företagen kommer aldrig i kontakt med IFRS och det framstår som ytterst tveksamt om de ska behöva påtvingas en koncerndefinition som är hämtad från ett regelverk som de i övrigt inte omfattas av. Det främsta skälet för en IFRS-anpassning av koncerndefinitionen i ÅRL är att säkerställa att de företag som upprättar koncernredovisning med tillämpning av IFRS ska kunna göra det fullt ut. Det får inte förekomma att prövningen av om ett visst företag är moderföretag leder till olika resultat beroende på vilket regelverk man tillämpar. Denna situation kan dock bara uppkomma för de företag som tillämpar IFRS i sin koncernredovisning, dvs. främst noterade företag. Motsvarande problem kan inte uppstå för de företag som tillämpar ÅRL eftersom de bara omfattas av ett regelverk. Den önskade effekten med en IFRS-anpassning av koncerndefinitionen kan därmed betydligt enklare uppnås genom ett krav på att de företag som tillämpar IFRS i koncernredovisningen ska tillämpa IAS 27 i stället för koncerndefinitionen i 1 kap. 4 § ÅRL. Vi anser alltså att det är önskvärt att de företag som upprättar koncernredovisning enligt IFRS också tillämpar den koncerndefinition som finns i IAS 27 i vart fall för redovisningsändamål. Däremot är det inte nödvändigt att de tillämpar en koncerndefinition med samma innehåll i andra sammanhang. Inte heller är det nödvändigt att alla andra företag tillämpar denna definition, vare sig för redovisningsändamål eller i andra sammanhang. Det kan tvärtom starkt ifrågasättas varför ett onoterat företag som inte tillämpar IFRS i övrigt ska underkastas en koncerndefinition som är hämtad från med allt vad det innebär av praktiska tolknings- och tillämpningssvårigheter. Redan det förhållande att IAS 27 sannolikt innebär att praktisk majoritet kan konstituera koncernförhållande visar på olämpligheten i detta. Liksom det förhållandet att koncerndefinitionen i IFRS är föremål för översyn; ett arbete som den svenska lagstiftaren inte har något inflytande över. Att ändra koncerndefinitionen i ÅRL, och andra lagar, för att anpassa den till IAS 27 som vi vet att IAS 27 kommer att ändras framstår inte som vettigt. Sammanfattningsvis anser vi att de företag som tillämpar IFRS i koncernredovisningen också ska tillämpa IAS 27 när det gäller att bestämma om företaget i fråga är moderföretag eller inte. Detta bör gälla både noterade företag, som är skyldiga att upprätta koncernredovisning med tillämpning av IFRS, och de företag som på frivillig väg väljer att göra så. Frågan är om en sådan ordning kräver någon ändring i ÅRL. Det förefaller vara en allmän uppfattning att frågan om ett företag är moderföretag ska avgöras med utgångspunkt i koncerndefinitionen i 1 kap. 4 § ÅRL medan frågan om vilka företag som ska konsolideras i koncernredovisningen avgörs med tillämpning av IAS 27, se t.ex. våra direktiv s. 13, prop. 2004/05:24 s. 70 och Rådets för finansiell rapportering rekommendation RFR 1.2, Kompletterande redovisningsregler för koncerner, punkt 9. Även EU- kommissionen har gjort uttalanden som stöder denna slutsats. Att detta var fallet innan några standarder ännu hade antagits av kommissionen framstår som tämligen givet. Men frågan är om detta är fallet . har kommissionen antagit bl.a. IAS 27 i enlighet med IAS-förordningen och den har därmed införlivats i EG-rätten (se våra direktiv s. 13). IAS 27 torde därmed ta över både det sjunde direktivets koncerndefinition och den nationella lagstiftningens. Mycket talar alltså för att de noterade företagen, och andra som frivilligt väljer att upprätta koncernredovisning med tillämpning av IFRS, med stöd av IAS-förordningen har att följa också koncerndefinitionen i IAS 27. Det kan också på goda grunder hävdas att det egentligen inte spelar någon roll vilken koncerndefinition som används. Eftersom frågan om vilka företag som ska konsolideras i koncernredovisningen ska avgöras med tillämpning av IAS 27 så kommer ju även sådana företag som måhända faller utanför ÅRL:s definition ändå att tas med i koncernredovisningen. Så länge ett noterat företag har åtminstone ett dotterföretag enligt ÅRL:s definition så är det noterade företaget att klassificera som moderföretag och därmed koncernredovisningsskyldigt. Man kan givetvis tänka sig den situationen att ett noterat företag inte har några sådana dotterföretag utan bara sådana som uppfyller definitionen i IAS 27.