sou · GWB338 · 2009-01-01 00:00:00 — Dessa rambestämmelser är inte tillämpliga på det aktuella stödet men ger ledning för hur ett anförtroende bör ske. Det är fullt möjligt att uppfylla dessa krav. Kravet på anför- troende innebär således inte något hinder mot undantag enligt artikel 86.2. 11.2.4Kan proportionalitetskriteriet uppfyllas? Vår bedömning: Det är tvivelaktigt om (men inte uteslutet att) det ifrågavarande stödet uppfyller proportionalitetskriteriet. För att detta kriterium ska vara uppfyllt krävs nämligen bl.a. att stödet verkligen bidrar till integration och att stödets bidrag till integrationen inte kan erhållas genom åtgärder som begränsar konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna i mindre ut- sträckning. Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 För att undantag ska kunna medges enligt artikel 86.2 för det aktuella stödet krävs att det uppfyller proportionalitetskriteriet. , och har i sina utlåtan- den bedömt möjligheten att få det aktuella stödet undantaget enligt artikel 86.2. När det gäller proportionalitetskriteriet har de hänvisat till antingen kommissionens beslut om tillämpningen av arti- kel 86.2 i EG-fördraget på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller gemen- skapens rambestämmelser för statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster. Av skäl som vi kommer att redogöra för i avsnitt 11.2.6 kan dessa rättsakter emellertid inte tillämpas på det ifrågavarande stödet. Ingen av de tre experterna har gjort en bedöm- ning av proportionalitetskriteriet med utgångspunkt i några andra regler. Proportionalitetskriteriet består av tre delar. För det första måste det finnas ett orsakssamband mellan åtgärden i fråga och tjänsten av allmänt ekonomiskt intresse. För det andra måste den eftersträvade nyttan stå i proportion till konkurrensbegränsningen och samhandels- påverkan samt motivera dessa. För det tredje måste åtgärden vara nödvändig, vilket innebär att de efterstävade målen inte ska kunna uppnås genom åtgärder som begränsar konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna i mindre utsträckning. Av praxis framgår att artikel 86.2 ska tolkas strikt och att det ankommer på den stat som gör gällande undantag att styrka att proportionalitetskriteriet är uppfyllt. När det gäller kravet på att åtgärden ska vara nödvändig är EG- domstolens dom i målet C-157/94, kommissionen mot Neder- länderna, intressant. Detta mål rörde ensamrätt för import av elektricitet för offentlig distribution. slog fast att den bevisbörda som faller på medlemsstaten inte kan innebära ett krav på att staten, när den på ett detaljerat sätt har redogjort för skälen till att det kan ifrågasättas att ett företag som den har anförtrott uppgifter av allmänt ekonomiskt intresse skulle kunna fullgöra dessa under godtagbara ekonomiska villkor om de påtalade åtgärderna avskaffades, ska gå ännu längre för att faktiskt visa att ingen annan tänkbar åtgärd gör det möjligt att säkerställa fullgör- andet av dessa uppgifter under samma villkor. Av intresse är också domen i målet mot kommissionen beträffande ensamrätt för ett flygbolag på lönsamma flyglinjer mot att det trafikerade olönsamma sträckor. I den domen uttalade första- Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 instansrätten att det aktuella systemet med flyglinjer och utjämnings- systemet var ett medel för att förverkliga regionalpolitiken. Första- instansrätten betonade att flygbolaget inte hade påstått, och än mindre visat, att det inte förelåg något lämpligt alternativt system som kunde motsvara de regionalpolitiska kraven och i synnerhet säkerställa finansieringen av de förlustbringande linjerna. Flyg- bolaget hade därför inte styrkt att det i målet ifrågasatta kommis- sionsbeslutet att inte tillåta ensamrätt till trafiken på de lönsamma linjerna rättsligt eller i praktiken hindrade fullgörandet av de sär- skilda uppgifter som flygbolaget tilldelats. Det för oss aktuella stödet syftar till att möjliggöra att de kom- munala bostadsaktiebolagen drivs enligt en självkostnadsprincip. Som vi har framhållit ovan är hyror som sätts med utgångspunkten att de kommunala bostadsaktiebolagen drivs på självkostnadsbasis inte målet utan ett medel för att motverka segregation och främja integrationen i samhället. För att proportionalitetskriteriet ska vara uppfyllt krävs, som redan understrukits, för det första att det finns ett samband mellan stödet och det intresse som eftersträvas. Det finns enligt vår be- dömning betydande svårigheter förenade med att inför kommis- sionen eller visa att stödet verkligen bidrar till inte- gration och motverkar segregation i sådan utsträckning att stödet uppfyller proportionalitetskriteriet. Om väljer att göra gällande att det aktuella stödet ska undantas enligt artikel 86.2, måste uppfattningen att stödet leder till integration underbyggas. Vi känner inte till några studier som visar att stödet bidrar till integration. Om kommissionen inte godtar att stödet kan undantas enligt artikel 86.2, bör sådana studier presenteras. För det andra måste den eftersträvade nyttan stå i proportion till konkurrensbegränsningen och samhandelspåverkan samt motivera dessa. Vi har mycket svårt att göra denna bedömning eftersom vi inte vet vare sig i vilken mån som det aktuella stödet faktiskt bidrar till social sammanhållning eller vilka konkurrensbegränsande effek- ter som stödet har. I den ordning med självkostnadsstyrda kommu- nala bostadsaktiebolag som vi kommer att redogöra närmare för i avsnitt 11.5 ska bostadsaktiebolagens kostnader, inklusive en fast- ställd kostnad för eget kapital, täckas av hyresintäkterna. Enligt vår uppfattning skiljer sig dessa förutsättningar endast i begränsad ut- sträckning från dem som marknadskrafterna uppställer för privata bostadsföretag. Detta förhållande talar för att stödets konkurrens- begränsande effekter är förhållandevis begränsade. Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 tillämpas självkostnadsprincipen på företagsnivå. I den mån som investeringar till viss del finansieras med överskott i andra delar av verksamheten får detta konkurrensbegränsande effekter. Om det aktuella stödet verkligen leder till integration är det enligt vår upp- fattning möjligt att stödets negativa effekter står i proportion till de positiva. För det tredje ska stödet vara nödvändigt för att nå social samman- hållning. Detta innebär att stödets bidrag till social sammanhållning inte ska kunna uppnås genom åtgärder som begränsar konkurren- sen och handeln mellan medlemsstaterna i mindre utsträckning. Denna del av proportionalitetskriteriet har behandlats i domarna i de ovannämnda målen kommissionen mot respek- tive mot kommissionen. Dessa domar är motstridiga i aktuellt hänseende. Med hänsyn till hur denna del av proportionali- tetskriteriet beskrivs i den rättsvetenskapliga litteraturen (se Buendia Sierra s. 301 ff) anser vi att det krav som uppställs i den sistnämnda domen bör gälla för det aktuella stödet. måste således visa att det inte finns några lämpliga alternativa medel för att nå social sammanhållning vilka har mindre påverkan på konkur- rensen och handeln mellan medlemsstaterna. Ett alternativ till att främja integration och social sammanhåll- ning genom självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag skulle, kan det hävdas, kunna vara att dessa bolag drivs affärs- mässigt och att de vinster som då uppstår i verksamheten delas ut till kommunerna och där används för integrationsfrämjande åt- gärder. Enligt vår uppfattning går det inte utan vidare att utesluta att vinsterna skulle kunna användas på ett sätt som är lika effektivt för att nå social sammanhållning som självkostnadsstyrda kommu- nala bostadsaktiebolag. Ett alternativ till dagens ordning skulle kunna vara en ordning med riktade insatser, t.ex. bostadsbidrag eller garantier till personer som utan dessa insatser har svårigheter att bosätta sig i vissa områden, kombinerade med kommunala bostadsaktiebolag som drivs på affärsmässig grund med ett lång- siktigt perspektiv och tillhandahåller bostäder av god kvalitet. En sådan ordning kan leda till att kommuninvånare med olika ekono- miska förutsättningar och olika bakgrund vill bo i de kommunala bostadsaktiebolagens lägenheter. Sammanfattningsvis är det enligt vår uppfattning tvivelaktigt om (men inte uteslutet att) det ifrågavarande stödet, i form av begrän- sande avkastningskrav, uppfyller proportionalitetskriteriet. Till detta kommer att det ankommer på att visa att kriteriet är uppfyllt. Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 11.2.5Påverkas utvecklingen av handeln i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse? Vår bedömning: Det ifrågavarande stödet påverkar sannolikt inte handeln i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse. Om det ifrågavarande stödet uppfyller proportionalitetskriteriet, är det enligt vår uppfattning inte troligt att stödet skulle anses på- verka utvecklingen av handeln i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse. Till skillnad från vad som gäller för propor- tionalitetskriteriet ankommer det på kommissionen att styrka så- dan påverkan. I de fall där och förstainstansrätten ansett övriga förutsättningar för undantag vara uppfyllda, har det aldrig ansetts visat att stödet skulle leda till att utvecklingen av handeln påverkades i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse. 11.2.6Ersättning för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse Vår bedömning: Varken kommissionens beslut om tillämp- ningen av artikel 86.2 i EG-fördraget på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller gemenskapens rambestämmelser för statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster kan användas för att undanta det stöd som ett system med självkostnadsstyrda kom- munala bostadsaktiebolag bygger på. Det finns emellertid vissa utsikter att sådant stöd i stället kan prövas mot bakgrund av de allmänna principer som har slagit fast. När det gäller förutsättningarna för undantag för stöd till företag som tillhandhåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, har hänvisat till kommissionens beslut om tillämpningen av artikel 86.2 i EG-fördraget på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, medan och har hänvisat till gemenskapens ram- bestämmelser för statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster. Ingen av dessa rättsakter kan emellertid tillämpas på det Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 Det av åberopade beslutet är visser- ligen tillämpligt på stöd till bostadsföretag men endast på företag som tillhandahåller bostäder av social housingkaraktär. Vidare är båda rättsakterna tillämpliga på ersättning för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Det aktuella stödet avser inte någon sådan er- sättning. I beslutet och rambestämmelserna anges att den ersätt- ning som kan undantas inte får vara större än vad som är nödvändigt för att täcka de kostnader som orsakats av fullgörandet av skyldig- heterna i samband med tillhandahållandet av offentliga tjänster, med hänsyn till intäkterna i samband med detta och till en rimlig vinst för att fullgöra dessa skyldigheter. Beslutet och rambestäm- melserna gäller alltså för stöd för att täcka underskott som uppstår när tjänster av allmänt ekonomiskt intresse tillhandahålls. Eftersom det stöd som ett system med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag bygger på utgörs av avkall på full avkastning, kan det inte undantas enligt beslutet eller rambestämmelserna. Mot bakgrund av vad som framkommit vid våra kontakter med kommissionens generaldirektorat för konkurrens måste det antas att det nämnda beslutet är ett uttryck för kommissionens upp- fattning om under vilka förhållanden som stöd kan medges till företag som tillhandahåller hyresbostadstjänster och att undantag för annat stöd till sådana bostadsföretag enligt kommissionens uppfattning inte kan bli aktuellt. Enligt vår uppfattning finns det emellertid visst stöd för att beslutet inte bör tolkas på detta sätt. Om beslutet inte är tillämpligt på ett visst stöd, kan det naturliga synsättet i stället vara att en ansökan om undantag får prövas mot bakgrund av de allmänna principer som har slagit fast, på det sätt som vi har gjort ovan. Godtar kommissionen inte detta synsätt, finns det enligt vår bedömning vissa utsikter att få gehör för det i . Föreskrifterna i rambestämmelserna syftar nämligen främst till att säkerställa att stödet uppfyller proportionalitetskriteriet. Om stödet väl uppfyller proportionali- tetskriteriet finns det därför enligt vår uppfattning egentligen ingen anledning att det inte skulle kunna godtas bara för att det inte omfattas av rambestämmelserna. Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 11.2.7Sammanfattande bedömning och avslutande kommentarer Vår bedömning: Det är mot bakgrund av våra direktiv inte möj- ligt för oss att föreslå ett system som bygger på en inkomst- gräns eller motsvarande avgränsning av vilka som får bo hos de kommunala bostadsaktiebolagen eller på vilka villkor som de får bo där. Sammanfattningsvis är det vår uppfattning att det är tvivelaktigt om förutsättningarna för undantag enligt artikel 86.2 för det stöd som en ordning med självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktie- bolag bygger på kan uppfyllas. För det första är det oklart om de tjänster som de kommunala bostadsaktiebolagen tillhandahåller kan anses som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse när de tillhanda- hålls inte enbart till låginkomsttagare eller särskilt behövande. För det andra är det tvivelaktigt om (men inte uteslutet att) det ifråga- varande stödet uppfyller proportionalitetskriteriet. För att detta kriterium ska vara uppfyllt krävs nämligen bl.a. att stödet verkligen bidrar till integration och att stödets bidrag till integrationen inte skulle kunna erhållas genom åtgärder som begränsar konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna i mindre utsträckning. Om EG-rätten vid en prövning skulle visa sig innebära att en inkomstgräns eller motsvarande avgränsning är en nödvändig förut- sättning för att kommunala bostadsaktiebolags tjänster skulle kunna anses som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, uppkommer frågan om en modell som innehåller en inkomstgräns eller motsvar- ande avgränsning bör införas. Det framgår av våra tilläggsdirektiv att vi inte får föreslå en modell som innebär att kommunala bostadsföretag utvecklas i rikt- ning mot att främst eller enbart tillhandahålla bostäder för särskilda grupper eller enligt särskild prövning, t.ex. enligt vissa inkomst- kriterier. De politiska värderingar som ligger bakom detta ställ- ningstagande är i huvudsak att en sådan modell skulle innebära att vissa, utsatta grupper pekades ut som problemgrupper och att ett sådant utpekande inte är önskvärt. Det är med hänsyn till den an- givna begränsningen enligt direktiven inte möjligt för oss att föreslå en modell som grundar sig på en inkomstgräns eller motsvarande avgränsning. Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 Vi kommer mot den bakgrunden i våra fortsatta överväganden i detta kapitel att utgå från att en inkomstgräns inte är nödvändig. Skulle den vara nödvändig, återstår med utgångspunkt i våra direk- tiv endast den affärsmässiga modell som vi redovisar i kapitel 10. För att våra överväganden ska vara fullständiga redovisar vi i bilaga 12 två modeller som grundar sig på en inkomstgräns: social- modellen och blandmodellen. I socialmodellen får endast personer vars inkomst understiger en viss nivå bosätta sig i en lägenhet som ägs av ett kommunalt bostads- aktiebolag. Socialmodellen innebär alltså att kommunala bostads- aktiebolag – med terminologin i våra tilläggsdirektiv – tillhanda- håller bostäder endast för särskilda grupper eller efter särskild pröv- ning, t.ex. enligt vissa inkomstkriterier. I blandmodellen får alla personer oavsett inkomst bo hos de kommunala bostadsaktiebolagen, men hyran kommer att bestäm- mas enligt olika principer beroende på vilken inkomst en person har. Blandmodellen innebär alltså att kommunala bostadsaktiebolag vid sitt tillhandahållande av bostäder gör en särskild prövning enligt inkomstkriterier av på vilka villkor en person ska få bo i en bostad. Varken socialmodellen eller blandmodellen är följaktligen fören- liga med våra tilläggsdirektiv, eftersom båda modellerna grundar sig på inkomstgränser. Därtill kommer att båda modellerna, som framgår av redovis- ningen i bilaga 12, är förenade med betydande nackdelar i form av bl.a. byråkratiska regelverk, inlåsningseffekter och tröskeleffekter. Tunga sakliga skäl talar således mot dessa modeller även vid sidan av vad som stadgas i våra direktiv. 11.3Betydelsen av EG-rättens regler om offentlig upphandling Vår bedömning: Inga särskilda upphandlingsregler skulle behöva iakttas vid anförtroende åt de kommunala bostadsaktiebolagen att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Inte heller skulle de principer som slagit fast för till- delning av tjänstekoncessioner behöva iakttas. Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 Den fråga som vi har att ta ställning till i denna del är huruvida man när de kommunala bostadsaktiebolagen anförtros att tillhandahålla hyreslägenhetstjänster på självkostnadsbasis, vilka ska anses som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i den mening som avses i artikel 86.2, ska beakta några upphandlingsregler eller andra EG- rättsliga bestämmelser eller principer utanför statsstöds- och kon- kurrensområdet. Inledningsvis kan konstateras att en eventuell upp- handling inte skulle avse förvaltningen av de kommunala bostads- aktiebolagens fastigheter utan skulle avse just ett uppdrag att till- handahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, dvs. – som kommer att framgå av avsnitt 11.5.2 – hyreslägenhetstjänster på självkostnadsbasis. Ett sådant uppdrag är under alla förhållanden inte att anse som ett offentligt tjänstekontrakt, på vilket direktiv /18 skulle kunna vara tillämpligt, eftersom bostadsaktiebolagen inte får någon ersättning från kommunerna för tjänsterna utan från hyresgästerna, vilket är kännetecknande för en s.k. tjänstekoncession. Enligt definitionen av tjänstekoncession i direktiv /18 avses med en sådan ett skriftligt kontrakt av visst slag. En första fråga som man får ställa sig är om det är uteslutet att ett uppdrag att tillhandahålla de aktuella tjänsterna är en tjänstekoncession, efter- som det inte rör sig om ett kontrakt. Ett uppdrag till ett kommu- nalt bostadsaktiebolag att tillhandahålla hyreslägenhetstjänster på självkostnadsbasis är nämligen antagligen inte att anse som ett kon- trakt enligt svensk avtalsrätt. Som Arrowsmith (s. 284) förklarar ska begreppet emellertid inte tolkas mot bakgrund av nationell rätt utan ges en gemenskapsrättslig innebörd. I domen i det i kapitel 6 (avsnitt 6.7) nämnda målet Asociación Nacional de Empresas Forestales avseende det offentligt ägda bolaget , som hade en lagstadgad skyldighet att utföra de tjänster som det tilldelades av bl.a. ägarna, förde ett resonemang som kan vara till ledning för oss. förklarade att kravet på avtal inte var uppfyllt om Traigsa inte hade vare sig någon handlingsfrihet i frågan om bolaget skulle utföra en beställning som gjorts av berörda myndigheter eller något inflyt- ande över vilken ersättning som skulle utgå för dessa tjänster. En- ligt vår uppfattning bör på motsvarande sätt en i lag föreskriven skyldighet för kommunala bostadsaktiebolag att tillhandahålla hyreslägenhetstjänster på självkostnadsbasis inte anses som ett av- tal i den mening som avses i direktiv /18. Ett sådant uppdrag är Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 därför inte att anse som en tjänstekoncession i den mening som avses i det direktivet. Det kan emellertid inte uteslutas att begreppet tjänstekonces- sion är vidare än inom ramen för direktiv /18 och att de prin- ciper som enligt rättspraxis ska tillämpas vid till- delning av sådan koncessioner gäller även för en koncession som inte följer av avtal. De avgöranden från avseende tjänstekoncessioner som vi har studerat förefaller samtliga ha rört avtal om sådan koncession. Vi har inte hittat några resonemang i andra EG-rättsliga dokument eller i den rättsvetenskapliga littera- turen om att de av fastställda principer som ska iakttas vid tilldelning av tjänstekoncessioner skulle gälla även vid uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som föreskrivs i lag. Det finns därför skäl att utgå från att de prin- ciper som enligt rättspraxis ska iakttas vid tilldel- ning av tjänstekoncessioner inte gäller vid sådana förhållanden. Slutligen kan konstateras att det i artikel 16 i direktiv /18 anges att direktivet inte ska tillämpas på offentliga tjänstekontrakt som avser förvärv eller hyra av mark, befintliga byggnader eller annan fast egendom eller rättigheter till sådan egendom. Av skälen i direktivet framgår att anledningen till att sådana tjänster undantas är att de har särdrag som gör att regler om offentlig upphandling inte bör tillämpas. Vilka särdrag som kommissionen avser framgår emellertid inte. Ett skäl för undantaget kan antas vara att det inte finns så stort intresse hos företag i andra medlemsstater att delta i en upphandling för att hyra ut lägenheter i , om de inte redan är etablerade här. Enligt vår uppfattning bör skälen för undantaget i artikel 16 i direktiv /18 vara giltiga även för koncessioner att hyra ut lägenheter. Om de av fastställda principerna trots allt skulle behöva iakttas skulle detta leda till svårigheter i olika avseenden. De tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som är aktuella är – som kommer att framgå i avsnitt 11.5.2 – uthyrning av bostadslägen- heter på självkostnadsbasis på ett sätt som främjar integration och social sammanhållning. Om dessa tjänster tillhandahålls av kommu- nala bostadsaktiebolag, består det stöd som dessa bolag får av att kommunerna tillhandahåller eget kapital utan att göra anspråk på avkastning på detta kapital utöver en viss nivå. De kommunala bostadsaktiebolagen ska alltså inte sträva efter bästa möjliga ekono- miska resultat på lång sikt. Det blir fråga om stöd endast om det är möjligt att nå en högre avkastning än den föreskrivna. Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 Om ett förfarande för att tilldela en koncession att tillhanda- hålla de aktuella tjänsterna skulle gå ut på att se vem som är bäst lämpad att ta emot eget kapital på sådana villkor, så kommer man tillbaka till ruta ett: man har ett av kommunen ägt kom- munalt bolag som fått koncessionen. Ett vidare perspektiv är därför nödvändigt. Med ett vidare perspektiv skulle upphandlingen i stället komma att avse vilket stöd som bostadsföretag skulle kräva för att till- handahålla tjänsterna i fråga. Uppdraget skulle emellertid inte kunna avse en obegränsad tid utan uppdraget skulle få gälla tillhanda- hållande av tjänsterna . När löpt ut skulle en ny upphandling behöva göras. Om ett annat bostadsföretag skulle vinna den upphandlingen, skulle det inte vara möjligt att flytta över hyresgästerna i den gamla koncessionshavarens fastig- heter till den nya koncessionshavarens, utan den senare skulle få sträva efter integration och social sammanhållning efter hand som lägenheter i hans eller hennes bestånd skulle bli lediga. skulle hyresgästerna hos den tidigare koncessionshavaren få högre hyror – under förutsättning att högre hyror är ekonomiskt ratio- nellt för den tidigare koncessionshavaren och medges av hyressätt- ningssystemet.