sou · GXB341 · 2009-05-04 00:00:00 — 53Uttalandet RevU14 Revisorns rapporteringsskyldighet i finansiella företag m.fl., se FAR SRS Samlingsvolym 2008, s. 787 f. 54Se uttalandets sida 3 av 3. 6.4.1.4Utredningens analys och slutsatser Utredningens bedömning är att den uppfattning som kommit till uttryck genom praxis och FAR SRS:s uttalande utgör en lämplig avvägning mellan och revisorskollektivets intressen i frågan. Som framgår av bl.a. förarbetsuttalandena från genomförandet av BCCI-direktivet bör erinransbegreppet betraktas som vidsträckt, vilket innebär att rapporteringsskyldigheten bör kunna bidra på ett konkret sätt i tillsynsarbete. Vidare innebär det en ändamålsenlig lösning ur ett bolagsrättsligt perspektiv. Som framgått är en erinran ställd till styrelsen. Lösningen innebär därför att rapportering till Finans- inspektionen går hand i hand med rapportering till styrelsen. Om ribban för rapporteringsskyldighetens inträde skulle sättas ännu lägre skulle följaktligen rapportering till inspektionen behöva ske i fler fall än jämfört med den bolagsrättsliga skyldigheten att rapportera till styrelsen. Det skulle innebära en något märklig ordning, eftersom det naturligaste sättet att komma till rätta med ett problem måste anses vara att i första hand vända sig till styrelsen själv snarare än någon utomstående aktör, i detta fall tillsynsmyndigheten. I utredningens arbete har frågan dock väckts med vilken säkerhet det kan antas att det som slagits fast i praxis och i FAR SRS:s uttalanden verkligen får genomslag i det praktiska revisorslivet. Om genomslaget kan antas bli svagt kan det finnas anledning att lagfästa lösningen. Lagtekniska skäl talar emellertid för försiktighet. Den nu gällande regeln föreskriver som nämnts att rapporteringsskyldighet föreligger om förhållanden som kan utgöra en väsentlig överträdelse av de författningar som reglerar institutets verk- samhet. Som synes har regeln i sin nuvarande ordalydelse en relativt allmänt hållen utformning. Att i det sammanhanget lägga till en mer detaljerad formulering (dvs. att låta lagtexten uttryckligen stadga att förhållanden som kan föranleda erinran ska räknas som en väsentlig överträdelse) skulle inte harmoniera med regeln i övrigt. Inte minst riskerar en sådan lösning att skapa risk för e contrario-slut, dvs. För att eliminera en sådan risk skulle regeln behöva räknas upp samtliga tänkbara fall som föranleder rapporteringsskyldighet. Det skulle i sin tur medföra att regeln förlorade sin flexibilitet. Med beaktande av dessa lagtekniska nackdelar, anser utredningen att ett lagfästande av praxis inte bör komma på fråga med mindre än att det verkligen kan antas finnas konkret risk att nämnda praxis inte kommer att efterlevas. Det bör i detta sammanhang vara ett rimligt grundantagandet att den praxis som slås fast av en statlig tillsynsmyndighet (i detta fall ) faktiskt efterlevs. Genomslaget av praxis och de därtill hörande uttalandena från FAR SRS bör därför i första hand betraktas som en informations- fråga snarare än en regleringsfråga, så länge det inte visar sig att regelverket inte efterlevs i praktiken. 6.4.2Bör få befogenhet att förordna särskilda granskare? Utredningens förslag: Inom ramen för sin tillsyn ges befogenhet att förordna sakkunniga, s.k. särskilda granskare, att utföra särskilda granskningsuppgifter. Befogenheten införs i fråga om samtliga företag som står under tillsyn. En särskild granskares arbete ska bekostas av institutet. I remissarbetet som låg till grund för propositionen till LBF förespråkade och Föreningen att möjligheten att förordna revisorer borde kompletteras med en möjlighet för inspektionen att förordna speciella granskningsmän. Regeringen konstaterade i propositionen att idén var intressant men att ämnet rymde ett flertal frågor som behövde behandlas i annat sammanhang innan ställning kunde tas till ett genomförande av en sådan regel. De huvudsakliga frågor som nämndes var granskningsmännens ställning, befogenheter samt deras arvoden.56 I en skrivelse57 till efterlyste ånyo en befogenhet att förordna sådana särskilda granskningsmän (i promemorian kallade sakkunniga) för att granska bolag som står under inspektionens tillsyn. 55Sedan 2006 sammanslaget med under namnet FAR SRS. 2002/03:139s. 57Finansinspektionens promemoria Förordnande av sakkunnig i företag under Finansin- spektionens tillsyn samt ändrade regler för förordnade revisorer, daterad . granskningsuppdrag skulle ha stora likheter med inspektionens redan existerande befogenhet att förordna revisorer, men med den skillnaden att en särskild granskare skulle ha till uppgift att granska verksamheten i vissa andra avseenden som inte täcks av en revisors uppdrag men som är av särskilt intresse i det aktuella fallet. En förordnad revisor fungerar som en stämmovald revisor på så sätt att denne ska delta i revisionen av företaget och ska följa gällande regler för revisorer. I promemorian anför inspektionen att de regler som revisorn måste följa kan hindra denne från att göra en granskning som går utöver vad denne ska göra som revisor. Inspektionen understryker även att det omvänt kan möta hinder att begränsa ett uppdrag i förhållande till vad som gäller enligt revisorernas regelverk. Inspektionen såg därför skäl för att kunna förordna expertkunskap för vissa uppgifter, vilka därmed skulle vara friare i förhållande till revisorns uppgift. Befogenheten att förordna särskild granskare skulle inte innebära några förbättringar i fråga om det som ovan nämnts som inspektionens huvudproblem – att i sin tillsyn hålla landets alla institut under tillräcklig uppsikt för att kunna bidra till att förebygga problem eller för att kunna sätta in åtgärder när ett institut hamnat i problem. Förordnandet av en särskild granskare förutsätter att på ett eller annat sätt redan fått ögonen på institutet i fråga och identifierat vilken typ av problem verksamheten har. Däremot har framhållit att den aktuella befogenheten skulle förbättra effektiviteten i de tillsynsåtgärder som vidtas i ett tidigt skede efter upptäckten av potentiella problem i ett institut. Indikationerna kan komma från en revisors rapportering eller från inspektionens egen tillsyn. har framhållit att avsikten inte är att utse särskilda granskare för ett arbete som lika gärna skulle kunna utföras av inspektionens egen personal. I stället handlar det om att få ett extra verktyg för sin tillsyn i situationer där inspektionen ser ett särskilt behov av att granska en viss del av verksamheten med hjälp av sakkunskap som inspektionen inte har. En särskild granskare skulle exempelvis kunna vara it-specialist, redovisnings- expert eller aktuarie. Inspektionen anser att detta skulle öka möjligheten att anpassa granskningen efter de berörda företagens förhållanden och därmed öka effektiviteten såväl avseende gransk- ningen som kostnaden för uppdraget. Utredningen ställer sig positiv till en befogenhet för att förordna särskilda granskare. Det ingrepp i företagets verksamhet som förslaget innebär kan knappast anses vara mer långtgående än den redan existerande befogenheten att förordna revisor. Utredningen ser inget hinder mot att i enlighet med skrivelse införa den aktuella befogen- heten för samtliga företag som står under tillsyn, även om intresset av att förordna särskilda granskare gör sig gällande med särskild styrka i fråga om de företag som har ansvaret för insättares medel. Det är självklart att ser till att välja en särskild granskare som inte på något sätt har intressen som står i motsättning till det institut som ska granskas. Det finns dock anledning att uppmärksamma vissa särskilda aspekter av frågan. Den första frågan rör finansieringen av de särskilda granskarnas arbete. Det kan vid första påseendet förefalla naturligt att låta företaget i fråga bekosta arbetet, i likhet med vad som gäller för förordnad revisor enligt 13 kap. 9 § LBF. En förordnad revisors uppdrag skiljer sig i och för sig till sin karaktär från en särskild granskares, eftersom revisorn – utöver sin uppgift att lämna särskilda rapporter till – har samma skyldighet som de övriga revisorerna att lämna en redogörelse för revisionen i revisionsberättelsen. En särskild granskares arbete kommer däremot inte institutet till gagn på samma direkta sätt. Uppgiften innebär i stället en tämligen renodlad rapportering till inspektionen. Det skulle tala för att låta inspektionen bekosta den särskilde granskarens arvode. Vidare kan noteras att det så som själv framhållit inte ska vara avsikten att tillsynsverksamheten ska bestå av granskare som bekostas av branschen. En skyldighet för inspektionen att bekosta granskarens arbete skulle på ett naturligare sätt ge incitament för Finans- inspektionen att enbart förordna särskilda granskare i syfte att få tillgång till sådan expertis som inte finns inom ordinarie arbetsstyrka. Å andra sidan får man utgå från att det när en särskild granskare förordnats det funnits speciella omständigheter som föranlett ett behov för att få djupare insyn i företaget i något särskilt avseende. Det ter sig mindre tilltalande att andra tillsynsobjekt tvingas bidra till särskild tillsyn över ett företag. Sammantaget finner utredningen att övervägande skäl talar för att låta tillsynsobjektet bekosta den särskilda granskarens arbete. Lagstiftaren har för övrigt tidigare kommit till samma slutsats. Såväl lagen (2006:531) om särskild tillsyn över finansiella konglomerat som lagen (2006:1371) om kapitaltäckning och stora exponeringar innehåller (i 6 kap. 10 § andra stycket respektive 10 kap. 20 § andra stycket) en regel som säger att om Finans- inspektionen vid tillsynen enligt de respektive lagarna behöver anlita någon med särskild fackkunskap för bedömning av en viss fråga, ska kostnaden för detta betalas av det institut eller det försäkringsföretag som tillsynen avser. Förarbetena till dessa lagar redovisar inga djupgående resonemang bakom regelverkets utformning i det aktuella avseendet. Exempelvis framhålls i författningskommentaren till lagen om finansiella konglomerat att syftet inte är att någon med särskild fackkunskap ska kunna anlitas för att utföra sådana uppgifter som ingår i inspektionens normala tillsynsverksamhet.58 Vidare uttalas i förarbetena till regelverket om kapitaltäckning att institutet i fråga bör beredas tillfälle att yttra sig och även ta del av offert eller liknande för att skaffa sig en uppfattning om den förväntade kostnaden.59 En avslutande fråga är vilken sekretess som ska gälla för de uppgifter som en särskild granskare kommer i kontakt med i sitt uppdrag. Enligt 8 kap. 5 § sekretesslagen gäller sekretess i statlig myndighets verksamhet som består i tillståndsgivning eller tillsyn med avseende på bank- och kreditväsendet, värdepappers- marknaden eller försäkringsväsendet. Utredningen finner inga skäl till varför regeln inte skulle anses tillämplig på en särskild granskare som förordnats av . Sekretessen omfattar för det första uppgifter om affärs- eller driftsförhållanden hos det granskade institutet. För det andra omfattas ekonomiska eller personliga förhållanden för annan, som har trätt i affärsförbindelse eller liknande förbindelse med den som myndighetens verksamhet avser. 6.5Finansinspektionens ingripanden mot kreditinstitut De olika åtgärder som har till sitt förfogande är tudelade utifrån en systematisk grundidé som skiljer på tillsyn respektive ingripanden. 2005/06:45 s. 230. 59 Se prop. 1994/95:50 s. 328. I 13 kap. LBF föreskrivs de åtgärder som sammanhänger med tillsyn, såsom befogenheterna att ta del av dokumentation, att förordna revisorer samt att sammankalla extra styrelsemöte eller bolagsstämma. I 15 kap. LBF anges i stället de åtgärder som syftar till att bringa ordning i ett kreditinstitut när tillsynen väl visat vilka brister som finns. Vissa av åtgärderna i 15 kap. är av tämligen renodlad sanktionskaraktär. Genom LBF fick fler sådana ingripandeverktyg till sitt förfogande. Dessa listas i 15 kap. 1 § och omfattar följande åtgärder: föreläggande att vidta åtgärd för att komma till rätta med situationen, förbud att verkställa beslut, återkallelse av tillstånd och Utredningen har i uppdrag att analysera om sanktionsmöjligheter behöver ändras eller göras mer flexibla, exempelvis i en situation när det finns skäl att skydda insättarnas pengar men återkallelse av tillstånd anses vara en alltför ingripande åtgärd. Det eventuella behovet av ändrade sanktionsmöjligheter sammanhänger med det faktum att återkallelse är något av ett tveeggat svärd; återkallelsen kan visserligen sätta stopp för den verksamhet som äventyrar insättarnas pengar, men i längden är konsekvensen av en återkallelse sannolikt att bolaget inte överlever. Vid en eventuell konkurs finns risk att värden går förlorade för fordringsägarna och däribland insättarna. Dessutom finns samhällsekonomiska värdeförluster att beakta. Utgångspunkten bör därför rimligen vara att betrakta återkallelse som en sista utväg. Utredningen har också i uppdrag att undersöka andra sätt att skydda insättarnas medel än att återkalla tillståndet för institutet i fråga. 6.5.1Tillfälligt förbud att ta emot insättningar Utredningens bedömning: En regel om tillfälligt inlåningsförbud bör inte införas, eftersom redan bör anses ha motsvarande befogenheter genom möjligheten att utfärda förordnande om att begränsa rörelsen i visst avseende. Som exempel på sätt att skydda insättarnas medel anger direktiven att utredningen bör överväga möjligheten att besluta om tillfälligt förbud att ta emot insättningar eller utöva annan verksamhet. Enligt 15 kap. 1 § första stycket LBF har befogenhet att utfärda förelägganden. Ett sådant föreläggande får enligt 15 kap. 1 § andra stycket utfärdas för att få bolaget att begränsa rörelsen i något avseende, minska riskerna i den eller vidta någon annan åtgärd för att komma till rätta med situationen. Utredningen är av uppfattningen att lokutionen begränsa rörelsen i något avseende måste anses innefatta en befogenhet att tvinga institutet att avhålla sig från att ta emot ytterligare inlåning, i likhet med i fråga om ett inlåningsförbud. Frågan är därför om ett inlåningsförbud skulle innebära någon skillnad jämfört med den föreläggandebefogenhet som redan existerar. Ur ett språkligt perspektiv kan det – åtminstone vid första påseendet – upplevas som att förbudsbegreppet är kraft- fullare, men finns det egentligen några principiella eller praktiska skillnader mellan begreppen som motiverar införandet av ett inlåningsförbud? Frågan om begreppens innebörd utgår från grundläggande förvaltningsrättsliga begrepp angående betungande förvaltningsbeslut. Föreläggande är det mer ingripande begreppet av de två. Det kan avse både ett påbud för den enskilde att göra något respektive att upphöra med något. Det kan även avse en skyldighet att tåla något. Ett förbud avser däremot endast att den enskilde ska avhålla sig från något. Begreppet föreläggande kan följaktligen anses omfatta förbudsbegreppet. Att använda båda begreppen parallellt skulle således inte skapa någon innebördsmässig skillnad. Vidare kan såväl föreläggande som förbud förenas med både vite och straff- sanktioner. Utredningens analys är att rättsläget i praktiken inte skulle förändras av införandet av ett särskilt stadgande av innebörden att inlåning tillfälligt får förbjudas. Vinsten av att införa ett sådant stadgande skulle bestå i en förbättrad tydlighet i regelverket, eftersom förbudsbegreppet på ett något tydligare sätt klargör att adressaten ska avhålla sig från en viss aktivitet, åtminstone ur ett allmänspråkligt perspektiv. Det ska nämnas att det inte är ovanligt att begreppen används parallellt. Det förekommer inom lagstiftning på en mängd olika områden.60 Det finns dock vissa problem att beakta i sammanhanget. De nämnda tydlighetsfördelarna gäller förutsatt att stadgandet betraktas för sig. Om saken däremot betraktas ur ett regel- systematiskt perspektiv framträder i stället en nackdel ur tydlighetshänseende. Ett stadgande som uttryckligen slår fast en befogenhet att utfärda förbud skulle nämligen kunna påverka hur föreläggandebefogenheten tolkas. Om befogenheten att utfärda inlåningsförbud nämns uttryckligen uppstår risken att stadgandet tolkas motsatsvis. Det kan exempelvis ge intrycket att inlånings- förbud är den enda formen av förbud som har möjlighet att utfärda och att förelägganden följaktligen endast får avse skyldigheter för den enskilde att göra något eller att tåla något. Av sådana systematiska skäl brukar regler av detta slag ofta utformas på det sätt som är fallet i fråga om gällande lydelse av 15 kap. 1 § andra stycket. Utredningen finner därför att regeln bör lämnas orörd. 6.5.2Bör varning kunna förenas med föreläggande och förbud att verkställa beslut? Utredningens bedömning: Det finns inte tillräckliga skäl att ändra systematiken för hur sanktioner kan bestämmas. Som nämnts ovan föreskriver 15 kap. 1 § LBF vilka olika typer av ingripanden har till sitt förfogande gentemot ett kreditinstitut. Utredningen har noterat att systematiken i 15 kap. 1 § LBF medför att möjligheten att utfärda förelägganden respektive förbud att verkställa beslut försvinner i vissa situationer då det annars kunde vara ett önskvärt alternativ. 60 Som exempel kan nämnas arbetsmiljölagen (se 7 kap.) och (se 26 kap.). paragrafens andra stycke – det stycke som räknar upp de ingripandebefogenheter som finns – delar in paragrafens olika ingripandeformer i två olika kategorier. Den ena kategorin är de sanktioner som kan användas vid en överträdelse av allvarlig art, medan den andra är de sanktioner som kan användas om överträdelsen inte är att klassa som allvarlig. Vid icke-allvarliga överträdelser är de typer av sanktion som står till buds anmärkning, föreläggande samt förbud att verkställa beslut. Paragrafens systematik hindrar inte att dessa kombineras med varandra.61 I de allvarliga fallen innebär dock systematiken att valet enbart står mellan att antingen återkalla kreditinstitutets tillstånd eller, om det anses tillräckligt, meddela varning. Föreläggande eller förbud att verkställa beslut kan följaktligen inte utfärdas i de allvarliga fallen. Att en återkallelse inte kan förenas med dessa sanktioner ligger i sakens natur. Inte heller kan det finnas behov av att kombinera vare sig en återkallelse eller en varning med en anmärkning. I de avseendena är systematiken logisk. Men i de fall där en överträdelse förvisso anses allvarlig men en varning anses tillräcklig, får systematiken en till synes paradoxal konsekvens. I dessa situationer står möjligheten att utfärda föreläggande eller förbud att verkställa beslut inte till buds, eftersom dessa sanktioner som sagt endast kan användas när det rör sig om en icke-allvarlig överträdelse. Som en allmän utgångspunkt anser utredningen att i och för sig bör ges största möjliga flexibilitet i hur ingripandebefogenheterna kan kombineras. Den gällande ordningen hindrar emellertid inte från att i ett beslut om varning tydligt ange vilka åtgärder som det institut som träffas av sanktionen måste vidta för att undgå ytterligare ingripanden. Dessutom skulle en separering av sanktionen från anvisningarna om vad som behöver rättas (vilket skulle bli effekten om beslutade om varning och om ett föreläggande vid vite samtidigt) kunna leda till att det ena ingripandet överklagades men inte det andra, vilket i sin tur skulle kunna leda till såväl praktiska som rättsliga problem. En annan inte önskvärd effekt vore att ett vite som förelagts kanske inte skulle kunna dömas ut om senare kom fram till att 61 Se dock prop. 2002/03:139 s. 548, där det uttalas att sanktionen anmärkning bör användas när det inte finns något att åtgärda, medan sanktionen föreläggande har just det syftet. De båda sanktionerna bör därför enligt propositionen inte komma i fråga för samma överträdel- se. institutet också borde ådömas straffavgift. Mot den bakgrunden, och med tanke på att under utredningens arbete förklarat att den inte ser något behov av ändringar av sanktionsreglerna, stannar utredningen för slutsatsen att reglerna inte bör ändras. 6.5.3Bör straffavgifternas storlek förändras? Utredningens förslag: Straffavgift ska kunna fastställas till högst av institutets genomsnittliga omsättning de närmast föregående tre räkenskapsåren. Om institutet är nystartat och det inte finns någon fastställd årsredovisning får uppskatta omsättningen. Straffavgiften får dock inte överstiga eller understiga . Om de omständigheter som föranlett bestämmandet av en straffavgift helt eller delvis inträffat innan lagändringen trätt i kraft ska den för institutet lindrigaste regeln tillämpas. Genom införandet av LBF gavs möjlighet att förena ett beslut om varning eller anmärkning med straffavgift. Regeln infördes i lagens 15 kap. 7 § bland annat med avsikten att tillföra en ekonomiskt kännbar sanktion, eftersom varning respektive anmärkning enbart utgör ett slags reprimand som saknar konsekvenser av konkret art. I propositionen underströks vidare att straffavgiften utgjorde ett led i förfinandet av sanktionsmöjligheter, eftersom det var ett ytterligare instrument för att gradera överträdelsen.62 Det författningsförslag som propositionen presenterade – och som sedermera antogs – föreskrev ett tak på . I syfte att ge mindre institut ett visst skydd mot proportionellt sett mycket höga straffavgifter antogs en kompletterande regel att avgiften högst får uppgå till av kreditinstitutets omsättning föregående räkenskapsår.63 Det finns ytterligare en 2002/2003:139 s. 387. 63Med begreppet omsättning avses enligt prop. 2002/03:139 (s. 552) de sammanlagda brut- tointäkter som anges i punkterna 1, 2, 4, 5, 7 och 8 i bilaga 2 till lagen (1995:1559) om års- redovisning i kreditinstitut och värdepappersbolag. Det inkluderar ränteintäkter (1), leasingintäkter (2), erhållna utdelningar (4), provisionsintäkter (5) samt övriga rörelse- intäkter (8). Beträffande nettoresultat av finansiella transaktioner (7) ska dessa inkluderas såvida de utgör ett positivt belopp. Enligt 15 kap. 8 § tredje stycket LBF får avgiften inte vara så stor att institutet därefter inte uppfyller lagens krav på soliditet och likviditet (dvs. institutets förmåga att fullgöra sina förpliktelser får inte äventyras av straffavgiften, jfr 6 kap. 1 § LBF). Straffavgiften får som lägst vara . Enligt 15 kap. 9 § LBF ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig den överträdelse är som föranlett anmärkningen eller varningen och hur länge den pågått. Det framgår inte närmare av förarbetena på vilka grunder just bedömts ett som lämpligt maximibelopp i sammanhanget. Frågan utvecklas varken i propositionen eller den departementspromemoria som låg till grund för propositionen.64 Den maximala straffavgift som kan bestämmas i är relativt hög vid en europeisk jämförelse. Det ska dock särskilt noteras att straffavgifterna innehåller olika komponenter i olika länder, varför de nominella siffrorna således inte tecknar hela bilden. I vissa länder kan det i motsats till i följa straffrättsliga sanktioner (med alltifrån mycket låga till ytterligt höga böter och i vissa länder fängelse). I andra länder finns konstruktioner som syftar till att konfiskera en del av eller hela den institutet gjort sig genom att inte följa reglerna. Det finns i flera länder utrymme att döma ut sanktioner som sammantaget framstår som betydligt strängare än de som utgör sanktionstak enligt svenska regler.65 är det otvetydigt så att de strängaste sanktionerna i ett antal länder ter sig lindriga i jämförelse med vad som gäller i . Bilden av EU-ländernas sanktionsmöjligheter är långt ifrån homogen och därför svårtolkad. I avvaktan på den harmonisering av sanktions- reglerna som sannolikt kommer att följa inom EU, anser utredningen att det finns skäl att se över utformningen av straffavgifterna. Enligt statistik fanns det /2008 totalt 151 bolag med tillstånd att bedriva bank- eller 64Till grund för departementspromemorian låg i sin tur delbetänkande Reglering och tillsyn av banker och kreditmarknadsföretag (SOU 1998:160).