sou · GXB361 · 2009-07-02 00:00:00 — Eftersom en adoption helt och hållet omgestaltar barnets person- liga förhållanden ansågs det vara påkallat att en adoption inte skedde mot barnets vilja om det är så långt hunnet att över huvud taget avseende bör fästas vid denna vilja. I förarbetena övervägdes att sätta åldersgränsen vid , som både var straffbarhetsåldern och en ålder som spelade en stor roll i civilrättsligt hänseende. Departementschefen ansåg dock att barnets intressen torde bli bäst tillgodosedda med en tolvårsgräns, som också övervägdes i och Danmark.1 Det visade sig sedan att de nordiska bestämmelserna inte fick samma innehåll; åldersgränsen för samtycke sattes till i och i . Finsk rätt saknade åldersgräns och innehöll i stället en allmän bestämmelse om att adoption inte fick tillåtas mot barnets vilja om barnet var så utvecklat att avseende borde fästas vid dess omdömesförmåga. Enligt norsk rätt gällde vidare att samtycke inte krävdes av ett barn om barnet var fosterbarn och det fanns anledning att anta att barnet trodde sig vara fosterföräldrarnas eget barn. diskuterade företrädare för de nordiska justitiedeparte- menten hur innehållet i de nordiska lagarna skulle kunna göras mer enhetligt. Följden blev att och införde tolvårs- gränsen och att det i svensk rätt infördes ett undantag från samtycke från ett barn om det kunde antas vara till skada för barnet att tillfrågas.2 1Se NJA II 1917 s. 484 f. 1958:144 s. 218 f. Barnets rätt att komma till tals och påverka ändrades lagen på så sätt att det infördes undantag från kravet på samtycke i vissa situationer. Det första fallet gällde när den som skulle adopteras var varaktigt förhindrad att lämna samtycke på grund av en psykisk störning. Den andra undantags- bestämmelsen avsåg fall när samtycke av andra skäl inte kunde inhämtas, t.ex. därför att den som skulle adopteras lider av en kroppslig sjukdom eller drabbats av en trafikskada.3 Bestämmelserna kompletterades 1996 med en regel om att domstolen, även när barnets samtycke inte behövs, ska ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad (6 § första stycket). i den kommun där sökanden är folkbokförd skulle vidare, om det inte är olämpligt, försöka klarlägga barnets inställning och redovisa den för domstolen (10 § andra stycket).4 10.2Något om utländsk rätt Enligt dansk rätt krävs barnets samtycke . Undantag gäller om inhämtande av samtycke bedöms vara skadligt för barnet. Samtycket ska ges inför en myndighetsrepresentant. Barnet ska ha deltagit i ett samtal om adoption och blivit informerat om effekterna av en adoption innan samtycke lämnas. För det fall barnet är ska barnets inställning till adoptionen beaktas i största möjliga mån, med hänsyn till barnets ålder och mognad och omständigheterna i det enskilda fallet. Även i krävs barnets samtycke om barnet har fyllt , dock inte om barnet på grund av sjukdom eller handikapp inte kan uttrycka sin vilja. Adoption kan inte heller fastställas mot barnets vilja om det är men så utvecklat att avseende kan fästas vid dess vilja. Isländsk rätt föreskriver att den som har fyllt inte får adopteras utan sitt samtycke, förutsatt att det psykiska tillståndet inte hindrar att ett giltigt samtycke lämnas. Samtycke behövs inte heller om det framstår som olämpligt att fråga om samtycke med hänsyn till barnets intressen. Innan barnet samtycker ska de sociala myndigheterna träffa barnet och diskutera adoptionen och dess rättsliga verkningar. Om barnet är ska barnets åsikt 1980/81:112 s. 7 och s. 11 f., bet. 1980/81:LU17, rskr. 1980/81:255. 1994/95:224, bet. 1995/96:LU2, rskr. 1995/96:35. Barnets rätt att komma till tals och påverka inhämtas om det är möjligt. Hänsyn ska tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Även norsk rätt föreskriver att ett barn som har fyllt måste samtycka till adoptionen. Ett barn som har fyllt , och yngre barn som är i stånd att bilda sig en egen uppfattning, ska infor- meras och ges tillfälle att yttra sig innan adoption beviljas. Hänsyn ska tas till barnets synpunkter med beaktande av dess ålder och mognad. Enligt belgisk rätt krävs samtycke av den som ska adopteras och som har fyllt . Brittisk lag har ingen åldersgräns när det gäller barnets samtycke vid adoption. Domstolen ska dock alltid beakta barnets inställning mot bakgrund av barnets ålder och mognad. Tysk rätt föreskriver att barnet ska samtycka till adoptionen. Om barnet saknar rättshandlingsförmåga eller är , får samtycke ges av barnets legala ställföreträdare. I gäller att ett barn som är eller äldre måste samtycka till adoptionen. Detta gäller även yngre barn om barnet bedöms kunna göra en rimlig uppskattning av sina intressen. 10.3Krav på barnets samtycke Bedömning: Liksom bör huvudregeln vara att den som har fyllt inte får adopteras utan eget samtycke. Detta bör dock inte gälla om den som ska adopteras är varaktigt förhindrad att samtycka på grund av psykisk störning eller något annat liknande förhållande. Förslag: Det undantag från kravet på barnets samtycke som gäller i vissa fall när barnet är tas bort. Skälen för förslaget och bedömningen Bör tolvårsgränsen för krav på barnets samtycke sänkas? Enligt gällande rätt är huvudregeln att den som har fyllt inte får adopteras utan eget samtycke. Den som ska adopteras har alltså en vetorätt när det gäller frågor om adoption. Undantag från kravet på samtycke gäller i två fall. För det första behövs det inget Barnets rätt att komma till tals och påverka samtycke om den som ska adopteras är och det skulle skada honom eller henne att bli tillfrågad. För det andra behövs det inget samtycke om den som ska adopteras är varaktigt förhindrad att lämna samtycke på grund av en psykisk störning eller något annat liknande förhållande. En grundläggande utgångspunkt bör enligt utredningens mening vara att den som ska adopteras från en viss ålder som regel har en vetorätt i frågan om adoption. En liknande vetorätt för barn finns visserligen inte när det gäller t.ex. frågor om vårdnad om barn. I fråga om adoption är den dock särskilt motiverad. En adoption innebär en grundläggande förändring i barnets rättsliga förhållande till sina tidigare föräldrar och blivande adoptivföräldrar. Genom adoptionen klipps de rättsliga banden till föräldrarna av och nya band knyts till adoptivföräldrarna. Det finns enligt svensk rätt ingen möjlighet att häva en adoption. Med hänsyn till detta är det av största vikt att en adoption inte genomförs utan samtycke av den som sökanden vill adoptera. Frågan är om den tolvårsgräns som finns bör sänkas. För en sänkning av tolvårsgränsen skulle kunna anföras att det finns en risk för att den innebär att yngre barns vilja inte tas på tillräckligt stort allvar. En sådan effekt är självklart olycklig. Även ett barn som inte har fyllt kan mycket väl förstå vad en adoption innebär och ha en tydlig uppfattning i frågan. Det är viktigt att barnets vilja beaktas även i ett sådant fall. Mot en sänkning av tolvårsgränsen talar dock att det är mycket vanskligt att uttala sig om från vilken ålder ett barn generellt ska anses vara tillräckligt moget för att ta ställning till en adoption. Även en sänkt åldersgräns skulle innebära risk för en tröskeleffekt. Om tolvårs- gränsen sänks till t.ex. , kan det finnas risk för att en nioårings vilja inte tas på tillräckligt stort allvar. Ett annat argument mot att sänka tolvårsgränsen är att samtliga övriga nordiska länder har en tolvårsgräns. En enhetlig nordisk hållning bör eftersträvas. Här bör också nämnas att den gällande tolvårsgränsen i och för sig överensstämmer med regleringen Europarådskonven- tion om adoption. Enligt konventionen krävs samtycke av ett barn som anses ha tillräcklig förmåga att förstå vad saken gäller. Barnet ska anses ha en sådan förmåga vid den ålder som föreskrivs i lag men den åldersgränsen får inte vara högre än (artikel 5.1 b). Ett alternativ till en sänkt åldersgräns skulle kunna vara att tolvårsgränsen kombineras med en s.k. mjuk vetorätt för yngre barn. En sådan regel skulle t.ex. kunna innebära att barnet inte får Barnets rätt att komma till tals och påverka adopteras utan eget samtycke om han eller hon har uppnått en sådan ålder och mognad att dess vilja bör beaktas på motsvarande sätt som för en tolvåring. En liknande bestämmelse finns i . Fördelen med detta skulle vara att tröskeleffekten blir mindre. Mot en sådan ordning talar dock att den skulle bli otydlig och svår att tillämpa i praktiken. Som framgår av framställningen nedan innebär utredningens förslag att den som på uppdrag av domstolen genom- för utredning i ärendet särskilt ska ta upp frågan om ett eventuellt samtycke med barnet i de fall där barnet normalt har en vetorätt. Om barnet vill lämna ett samtycke, ska det uttryckas eller bestyrkas i skrift. Det kan för utredaren vara svårt att avgöra om barnet har uppnått en sådan mognad att han eller hon bör ha en vetorätt. Om domstolen inte delar utredarens bedömning, kan barnet ställas inför frågan om ett samtycke trots att barnet inte är tillräcklig moget för det. En sådan effekt bör helst undvikas. Det skulle också kunna inträffa att utredaren inte anser att barnet är tillräckligt moget för att det ska ställas krav på samtycke men att domstolen gör en annan bedömning. Detta kan få till följd att barnet måste höras på nytt. Inte heller detta är bra. Sammantaget anser utredningen att den nuvarande tolvårs- gränsen för krav på barnets samtycke bör behållas. Utredningen vill dock framhålla att det är viktigt att domstolar och utredare verkligen tar hänsyn till yngre barns vilja. En bestämmelse om detta finns . Enligt 4 kap. 6 § ska domstolen, även när barnets samtycke inte behövs, ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. En motsvarande reglering finns Europarådskonvention om adoption. Av artikel 6 följer, för det fall barnets samtycke inte är nödvändigt, att barnet så långt det är möjligt ska bli tillfrågat och att barnets synpunkter och önskningar ska beaktas med hänsyn till dess ålder och mognad. Som har framhållits i avsnitt 6 gäller detta inte bara när barnet har uttryckt en bestämd vilja i frågan om adoption. Även annat som barnet ger uttryck för måste beaktas, t.ex. hur barnet ser på sitt förhållande till sina biologiska föräldrar och anknytningen till dem som vill adoptera honom eller henne. I syfte att betona vikten av yngre barns synpunkter föreslår utredningen att bestämmelsen om att domstolen ska ta hänsyn till barnets vilja flyttas till den föreslagna nya grundläggande bestämmelsen om barnets bästa (se avsnitt 6.3). Det blir genom detta tydligt att barnets vilja ska beaktas särskilt vid prövningen av barnets bästa. Barnets rätt att komma till tals och påverka I vilka fall bör domstolen kunna göra undantag från kravet på samtycke? Som har nämnts krävs det inte något samtycke från den som sökanden vill adoptera om han eller hon är och det skulle skada honom eller henne att bli tillfrågad. Något samtycke behövs inte heller om den som ska adopteras är varaktigt förhindrad att lämna samtycke på grund av en psykisk störning eller på grund av något annat liknande förhållande. Undantaget avseende den som är infördes . Syftet var att det för ett barn i pubertetsåldern ansågs kunna innebära allvarlig skada att få reda på att fosterföräldrarna inte var barnets riktiga föräldrar. Departementschefen uttryckte tvek- samhet till införandet av denna regel men ansåg att intresset av största möjliga nordiska rättslikhet på adoptionslagstiftningens område vägde så tungt att regeln trots allt borde införas. Det förutsattes dock att domstolarna endast skulle tillämpa bestämmelsen i klara fall.5 föreslog och för internationella adoptionsfrågor () att sextonårs- regeln skulle avskaffas. Som skäl framhölls att det fick anses vara viktigt för barnets utveckling att på ett tidigt stadium få kännedom om sitt biologiska ursprung. Departementschefen ansåg att det var tveksamt om bestämmelsen borde behållas, men tog inte ställning till frågan eftersom den hade samband med frågor som övervägdes av Utredningen om barnens rätt (Ju 1977:08).6 Även Förmynder- skapsutredningen föreslog i sitt slutbetänkande Adoptionsfrågor (SOU 1989:100) att sextonårsregeln skulle tas bort. Det uppmärksammades bl.a. att en liknande reform redan hade genomförts i och Norge.7 Förslaget har inte lett till lagstiftning. Ett barn har enligt rätt att få vetskap om sina föräldrar (artikel 7.1). Även betonar vikten av att barnet får kännedom om sitt ursprung. Staterna ska säkerställa att upplysningar om barnets ursprung bevaras. Vidare ska säkerställas att barnet eller dess ombud har tillgång till sådan information, under lämplig vägledning, i den utsträckning som statens lag tillåter (artikel 30). Utredningen anser att det utifrån en 1958:144 s. 218 f. 1980/81:112 s. 7 f. och s. 11. 7Se SOU 1989:100 s. 163 f. Barnets rätt att komma till tals och påverka sådan modern syn på barns rättigheter inte är rimligt att man – på det sätt som är möjligt – kan genomföra en adoption utan barnets vetskap och utan att ett barn samtycker till adoptionen. En grundläggande utgångspunkt bör tvärtom vara att barnet informeras om sitt ursprung. Detta innebär dock inte att kravet på barnets samtycke till adoption bör vara undantagslöst. Liksom bör det vara möjligt att besluta om adoption utan barnets samtycke när barnet är förhindrat att lämna samtycke på grund av en psykisk störning eller något annat liknande förhåll- ande. Det innebär att samtycke inte krävs t.ex. om barnet lider av en utvecklingsstörning eller på grund av kroppslig sjukdom inte kan samtycka.8 Enligt utredningens mening ger denna bestämmelse ett tillräckligt utrymme för undantag från kravet på samtycke. Det bör däremot inte komma i fråga att besluta om adoption utan att barnet har samtyckt i fall där barnet förstår vad saken gäller och kan ta ställning i frågan. Inget av de övriga nordiska länderna har kvar någon motsvarighet till sextonårsregeln. Utredningen anser således att undantaget från samtycke när barnet är bör tas bort. Utöver det gällande undantaget om psykisk störning m.m., finns det enligt utredningens bedömning inte behov av något ytterligare undantag från kravet på samtycke. 10.4Barnets rätt att få information och att redovisa sin inställning under förfarandet Förslag: Den som på uppdrag av domstolen genomför en utredning i ett ärende om adoption ska, om det är möjligt, ge barnet relevant information och erbjuda den rådgivning som kan behövas. Bedömning: Det behövs ytterligare vägledning till dem som genomför utredningar i ärenden om adoption när det gäller barns rätt att redovisa sin inställning under förfarandet. Vägledning behövs även när det gäller den information och rådgivning som ska ges och om formerna för barnets samtycke. 8 Se prop. 1980/81:112 s. 6 f. Barnets rätt att komma till tals och påverka Skälen för förslaget och bedömningen Det behövs ytterligare vägledning när det gäller barns rätt att redovisa sin inställning under förfarandet Enligt 4 kap. 10 § andra stycket ska socialnämnden, om det inte är olämpligt, försöka klarlägga barnets inställning och redovisa den för domstolen. Bestämmelsen infördes i samband med en större reform när det gällde barns rätt att komma till tals. En likalydande bestämmelse infördes beträffande utred- ningar om bl.a. vårdnad om barn i 6 kap. . Utredningen ska enligt direktiven undersöka i vilken uträckning barn kommer till tals i ärenden om adoption. Bland annat i detta syfte har utredningen gjort en enkätundersökning som riktat sig till kommuner i landet. Utredningen har också haft andra kontakter med bl.a. handläggare vid socialtjänster och domstolar. Det finns inte några generellt utarbetade principer för hur den som genomför en adoptionsutredning på uppdrag av dom- stolen ska klarlägga barnets inställning. Såväl enkätundersökningen som de övriga kontakter som utredningen har haft tyder på att man talar med barn ungefär i samma utsträckning och på samma sätt som vid utredningar enligt 6 kap. . Detta gäller i vart fall vid nationell adoption. Särskilda svårigheter finns vid interna- tionell adoption, och då speciellt vid enskild adoption. Här har det framhållits att underlaget från sökanden inte sällan är bristfälligt och att det när barnet befinner sig utomlands kan vara svårt för utredaren att få kontakt med barnet och eventuellt även andra anhöriga. Det finns en allmän osäkerhet beträffande hur långt utredaren bör gå i dessa ansträngningar och vilka åtgärder som i enskilda fall bör vidtas för att försöka klarlägga barnets inställning. Frågan om klarläggande av barnets inställning har i ett fall tagits upp av ombudsmän ().9 Ärendet avsåg den utred- ningsskyldighet som humanistiska förvaltningen i en kommun haft när ett yttrande skulle lämnas till tingsrätten i ett adoptionsärende. Barnen i fråga hade sitt hemvist utomlands. Av yttrandet till tingsrätten framgick att utredarna inte hade kännedom om barnen utöver de uppgifter som sökanden lämnat och att någon bedöm- ning om den aktuella adoptionen var till fördel för barnen inte kunde göras. I ett yttrande till JO anförde utredarna att tanken på att de skulle ha tagit kontakt med barnen aldrig föresvävade dem. 9 Se beslut , dnr 2330-2007. Barnets rätt att komma till tals och påverka JO ansåg att utredarna genom sin underlåtenhet att klarlägga barnens inställning åsidosatt regleringen i 4 kap. . Sammantaget tyder det som har framkommit under utredning- ens arbete på att det finns vissa brister när det gäller barns rätt att komma till tals. Detta torde dock inte bero på hur bestämmelsen i 4 kap. 10 § är utformad. Det är klart att den gäller i alla ärenden om adoption som handläggs vid svensk domstol där den som ska adopteras är , dvs. även vid internationell adoption. Den som genomför en utredning på uppdrag av dom- stolen måste vidta rimliga ansträngningar för att ta reda på barnets inställning. bör sökanden kunna bistå med uppgifter om personer eller myndigheter att kontakta i barnets närhet. I andra fall kanske svenska utlandsmyndigheter kan bistå. Det är viktigt att utredaren redovisar för domstolen vilka åtgärder som vidtagits. Som framhölls när bestämmelsen infördes kan skyldigheten att klargöra barnets inställning inte i alla lägen vara absolut. Undantag måste rimligen kunna göras när barnet inte är gammalt eller moget nog att ha en egen uppfattning i saken. Även i vissa andra situa- tioner kan det vara olämpligt att forska i barnets inställning, t.ex. om barnet är mycket känsligt och labilt eller om hans eller hennes inställning redan har klarlagts genom annan utredning.10 Såvitt utredningen kan se uppfyller den gällande bestämmelsen de krav som ställs Europarådskonvention om adoption. Av artikel 6 följer att barnet, även om barnets samtycke inte behövs, så långt det är möjligt ändå ska bli tillfrågat och hans eller hennes åsikter och önskemål ska beaktas med hänsyn till barnets ålder och mognad. Detta får dock underlåtas om det vore manifestly contrary to the childs best interests. En viss möjlighet till undan- tag finns alltså även i konventionen. De brister som tycks finnas kan man som utredningen ser det inte komma till rätta med lagstiftningsvägen, utan det måste ske genom utbildning och annat stöd till dem som utreder adoptions- ärenden. Den vägledning som finns när det gäller klarläggande av barns inställning i ärenden om adoption är inte tillräcklig. I om adoption nämns t.ex. ingenting om de särskilda svårigheter som kan finnas vid internationell adoption och hur dessa bör hanteras. När det gäller samtal med barn är vägled- ningen inte lika väl utformad som i fråga om utredningar enligt 6 kap. . Enligt utredningens bedömning behövs det 10 Se prop. 1994/95:224 s. 52. Barnets rätt att komma till tals och påverka bl.a. i dessa avseenden ytterligare vägledning. Detta bör lämpligen vara uppgift. Utredaren ska se till att barnet får relevant information och erbjuda den rådgivning som kan behövas Inom antogs 1996 den europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter.11 Enligt artikel 3 i konventionen ska ett barn som bedöms ha tillräcklig mognad bl.a. ha rätt att få relevant information och att bli informerat om de möjliga följderna av ett tillmötesgående av dess inställning och av varje avgörande. I departementspromemorian Utövandet av barns rättigheter i familjerättsprocesser (Ds 2002:13) har föreslagits att ska tillträda konventionen och att 4 kap. 10 § som en följd av detta ska kompletteras med en bestämmelse om att socialnämnden ska se till att barnet får den information i saken som inte är olämplig för barnet och som kan antas vara av betydelse för barnet. Enligt förslaget borde utredaren också redovisa för domstolen vilken information som lämnats.12 Utredningen ställer sig bakom förslaget och anser att det bör genomföras oavsett om tillträder konventionen eller inte. Det bör vara en grundläggande rättighet för barnet att få informa- tion om adoptionsförfarandet. Som framgår av avsnitt 12 anser utredningen inte att domstolen generellt ska vara skyldig att skrift- växla med barn . En bättre lösning är att barnet får information av den som genomför adoptionsutredningen på upp- drag av domstolen. Informationen kan på det sättet anpassas efter barnets ålder, mognad och tidigare kunskaper och ges på ett sådant sätt att den inte är onödigt uppslitande. Bestämmelser i enlighet med förslaget i departements- promemorian infördes i 1 § lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga och i 3 kap. 5 § socialtjänstlagen (2001:453). Enligt bestämmelserna ska barnet få relevant informa- tion. Det är enligt utredningens mening lämpligt att bestämmelsen i 4 kap. utformas på samma sätt. Vilken information som kan vara relevant är beroende av hur gammalt barnet är. 11Originaltitel: European Convention on the Exercise of Childrens Rights. 12Skyldigheten för socialnämnden att redovisa för domstolen vilka slags upplysningar som har lämnats grundar sig på artikel 6 i konventionen. Av den artikeln följer bl.a. att domstolen, innan den meddelar beslut i ett ärende där barnet anses ha tillräcklig mognad, ska se till att barnet har fått relevant information. Barnets rätt att komma till tals och påverka Informationen kan gälla bl.a. vilka konsekvenser barnets inställning kan få, hur adoptionen kommer att gå till och vad en adoption kommer att innebära. Som anges i departementspromemorian bör utredaren i sitt yttrande till domstolen redovisa vilken information som har lämnats till barnet (s. 127). Till skillnad från förslaget i promemorian anser utredningen dock att det inte behövs någon särskild bestämmelse i lag om detta. Det är tillräckligt att vägledning för vad som bör ingå i yttrandet till domstolen ges på annat lämpligt sätt. I linje med regleringen Europarådskonvention om adoption bör det av lagtexten vidare framgå att utredaren är skyldig att erbjuda barnet den rådgivning som kan behövas (se artikel 5.1 och 5.2). En motsvarande bestämmelse har föreslagits när det gäller barnets föräldrar (se avsnitt 9.5). Rådgivningen kan lämpligen ges vid det samtal som utredaren normalt har med barnet. Frågor som kan behöva beröras är t.ex. vilka alternativ som finns till en adoption och vilka konsekvenser en adoption i olika avseenden kan innebära för barnet. Även om utgångspunkten bör vara att barnet alltid ska få information och erbjudas den rådgivning som kan behövas, kan det i vissa undantagsfall vara så att detta inte är möjligt. Så kan vara fallet om barnet har sitt hemvist utomlands men också om barnet är för litet för att kunna ta emot information. För att tillgodose behovet av undantag i sådana fall bör det i lagtexten anges att informationen och rådgivningen ska ges om det är möjligt. Formerna för barnets samtycke När barnet har fyllt får en adoption normalt ske endast om barnet har lämnat sitt samtycke (se avsnitt 10.3). Det är i ett sådant fall viktigt att samtycket lämnas under rättssäkra former och att det dokumenteras.