sou · GWB338d2 · 2009-01-01 00:00:00 — Om man som grund för en sådan uppfattning använder det faktum att i många av de här fallen hade inblandade parter kunnat gå till domstol och kunnat dra nytta av den praxis som tydligen har sjösatts av den högsta instansen. Det hindrar inte att det är rätt som säger, att man ska titta på de praktiska effekterna. Frågan då är hur man skall ändra den svenska lagtexten. Skall det bli dubbelt skäligt eller superskäligt? Per : På ett sätt håller jag med . Jag berömde hantering av S:t Eriksmålet och jag har i många fall sagt att det här ser ut som ett svårt ärende att driva EG- rättsligt just därför att bevissvårigheterna är så stora. Allt det som säger är relevant om man pekar på en viss dom och frågar sig om just den domen är oförenlig med EG-rätten. Om vi bara hade sett på de konkurrensrättsliga frågorna här hade jag kunnat hysa förståelse för om utredningen lade en viss tyngd vid det här, men är det ju så att det finns ett mycket starkt samband mellan dem och statsstödsreglerna. När skall behöva försvara sina statsstödsregler i kommissionen, är det inte ett acceptabelt försvar inför kommissionen att föra fram argumen- tet att visserligen skulle jag kunna få de underprissatta hyrorna underkända men det var så tungt att göra det så jag klarade inte av det. Om man då beskriver den här praxisen, så kommer kommis- sionen att säga att de svårigheter som den privata fastighetsägaren möter när han skall underkänna ett enskilt objekt som är under- prissatt i allmännyttan pga. att redovisning för kostnaden saknas osv. Det leder till att det här kommunala stödet till allmännyttan skapar konkurrensskador och samhandelsskador som kommer att vara väldigt viktiga när kommissionen bedömer det här statsstödsärendet. Då kommer man inte att säga som , att vi inte vet om det är så just i det här fallet. Då räcker det med att bevisa det på den här allmänna nivån. Vill man ha en ordentlig chans att kunna försvara det kommunala stödet med avseende på statsstödsreglerna i kommissionen, då måste man ta de här problemen med allmännyttans hyresledande ställning och de problem som underprissättning innebär på allvar. : Det jag sitter och grunnar lite grann på är om det går att säga något klart och tydligt eller sammanfattande om skill- naden mellan det konkurrensrättsliga samhandelskriteriet och det som gäller på statsstödsområdet. Mitt intryck, och jag är då ingen expert på konkurrensrätt utan jobbar mest med statsstöd, är att på statsstödssidan har man ett väldigt legalt angreppssätt och det krävs väldigt lite för att samhandel skall kunna påvisas. Det lilla jag har förstått av konkurrensrätten är att man arbetar mer ambitiöst, mer ekonomiskt, och undersöker de faktiska förhållandena för att påvisa samhandelsskada. Går det att säga något konkret? Är det stora skillnader eller är det små skillnader? Var hamnar vi någonstans? Det fall som vi har när det gäller samhandelsdiskussion på fastighetssidan är det holländska som du nämner. Det är just relaterat till fastighets- branschen och det exempel som du tog på konkurrenssidan var från en annan bransch. Finns det något att säga om detta som gör att man måste hålla isär begreppen, samhandel, konkurrensrättsligt och statsstödsrättsligt så att det inte flyter ihop i någon slags gråzon? Per : Jag menar att om vi går till artikel 87.1 och till kon- kurrensrätten så är det kvalitativt sett tal om samma samhandels- kriterium. Ser vi på rekvisiten så ser vi att det ytligt sett verkar vara så att det är ett strängare samhandelskriterium. I artikel 87.1 anges att det skall påverka handeln. Enligt artiklarna 81 och 82 är det till- räckligt att samhandeln kan påverkas, så det verkar vara ett ännu mindre samhandelskriterium i konkurrensrätten. Jag brukar säga att det är kvalitativt detsamma. Den enda riktigt viktiga skillnad som jag har sett är samma som du också har sett, att ekonometri verkar ha en mycket mindre roll i statsstödssammanhang än i konkur- rensrätten, men det är för mig den enda skillnad som jag har sett när det gäller det kvalitativa innehållet. : Det är i så fall lite lustigt. Det skulle vara i strid med tanken att det skulle vara ett striktare synsätt i statsstödssamman- hang. Det är ju tydligen lättare att uppfylla det i praktiken. Per : Jag är inte säker på att det är lättare att uppfylla i prak- tiken. Jag upplever dem som kvalitativt väldigt lika. Jag är mycket intresserad av vad har att säga om det, eftersom han vet mer om det. Jag upplever dem som kvalitativt väldigt lika. Det är därför som jag säger att kommissionens brev, och den samhandels- diskussion som man för i punkten 11 där, är mycket relevant även om det inte handlar om artiklarna 81och 82. : Då vill jag först säga att samhandelskriteriet är något som förekommer mer generellt än så i EG-rätten. Även när vi kommer in på den fria rörligheten för tjänster och kapital finns det ett krav på att samhandeln skall påverkas för att EG-rätten skall I grund och botten har vi samma samhandels- kriterium över hela fältet. Jag kan hålla med om att det i regel är väldigt lite som krävs för att samhandelskriteriet skall vara uppfyllt. Det gäller också artiklarna 81 och 82. Man kan dra fram mängder med fall som har rört ganska små branscher och relativt måttliga eller rent av små värden där samhandelskriteriet ändå har varit uppfyllt. Frågan som vi diskuterar nu avser mycket stora ekono- miska värden, en viktig bransch och ett system som gäller i ett helt land. Jag menar att vid sådana förhållanden finns det redan från början en oerhört stark presumtion för att samhandelskriteriet är uppfyllt. : Jag lutar åt att hålla med , utan att egentligen känna till någonting om samhandelskriteriet på statsstöds- området. Man kan notera att det krävs oerhört lite för att samhandels- kriteriet skall vara uppfyllt vad gäller artiklarna 81 och 82. Det som var min poäng här är att på just den här marknaden så blir det inte ens fråga om att göra några bedömningar av hur stor påverkan är och av om det har varit någon märkbar påverkan på samhandeln eller inte, utan här är det logiskt omöjligt att det skall kunna ske någon samhandel. Jag tycker i ljuset av detta att de här statsstöds- fallen låter märkliga, när kommissionen har ansett att ett ingrepp i fastighetsmarknaden kan anses ha en samhandelspotential. : Jag är inte så hemskt bra på de allmänna konkur- rensartiklarna 81 och 82, men jag har tittat ganska mycket på stats- stödsreglerna och de enskilda kriterierna. När man gör en jäm- förelse mellan artiklarna 81 och 82 och artikel 87, så kan man åt- minstone säga det att det som komplicerar det hela är att inom statsstödsområdet lägger man ofta ihop kriteriet att det skall strida mot konkurrensen med samhandelskriteriet. I praxis har man ganska svårt att reda ut vad som egentligen krävs för att det skall anses strida mot konkurrensen och vad samhandelskriteriet är. Det som man däremot kan säga är att den bedömning som har gjorts påmin- ner väldigt lite om den som görs på konkurrenssidan, alltså artik- larna 81 och 82. Konkurrensbedömningen i artiklarna 81 och 82 är mycket mer väl underbyggd. Man gör skillnad på geografiska mark- nader, man gör skillnad på produktmarknader och man har kommit mycket längre i definitionen av vad som anses strida mot konkur- rensen. Inom statsstödsområdet har man inte haft det synsättet alls. Inom statsstödsområdet sade man från allra första början att så fort det finns statligt stöd så är konkurrensen snedvriden, och i princip har samhandelskriteriet varit automatiskt uppfyllt. Än lägger man otroligt lite vikt vid att parterna skall visa konkurrens- snedvridande effekter och det gör att jag skulle påstå att åtminstone inom statsstödsområdet är det väldigt outvecklat, det krävs nästan ingenting för att det skall vara uppfyllt. Det blir då en paradox i sammanhanget. På konkurrensområdet har man emellertid arbetat fram metoder för att fastställa detta på ett bättre sätt, även om de inte är tillräckligt bra. Det gör att det är lite svårt att jämföra, tycker jag. Det pågår arbete i alla fall på statsstödsområdet för att förbättra metoden, för att göra bedömningen mer ekonomisk, och om man gör en mer ekonomisk bedömning kommer man dithän att man skiljer mellan konkurrenskriteriet och samhandelskriteriet. Vad är det ena och vad är det andra? P-G : Jag tänkte ställa en fråga angående det här som och diskuterade om 55 § hyres- lagen och dess förenlighet med EG:s konkurrensrätt. Som jag har förstått det hela är ni i och för sig överens om att så som lagtexten är formulerad, så som systemet är tänkt att fungera, är det förenligt med EG:s konkurrensrätt. Däremot går du, Per , vidare och tittar på hur det har tillämpats i praktiken och landar då i slutsatsen att S:t Eriksmålet är det enda fall där man har gått in och underkänt allmännyttan som vägledande vid hyressättningen. I övrigt hänvisar du till att det är svårt för en part som påstår under- prissättning att bevisa sådan. Den bevissvårighet som föreligger vid en sådan prövning, vid ett påstående om underprissättning, kan den i sig vara i strid med EG:s konkurrensrätt? Per : Ja, det kan den vara, därför att just EG:s konkurrens- rätt ser så mycket till effekterna, men då kommer man just till det här som sade, att jag visste att något var i strid med EG-rätten men att jag inte lyckades med att bevisa det här i en domstol. Om jag bara hade sett på det här konkurrensrättsligt, skulle jag ha sett att det var väldigt svårt att tvinga fram det här även om det i princip är i strid med EG-rätten och det är därför att det är så svårt eftersom vi bara har S:t Eriksmålet och Wåhlin- målet. Det är bara där vi har sagt att här har vi har en realistisk möjlighet att göra det. Men då går vi vidare igen till när man skall försvara statsstödsreglerna. När man nu skall försvara statsstöds- reglerna, så kommer inte kommissionen att säga att det inte går att bevisa i enskilda fall, men om man nu tar sådana här saker som visar att det är allmän kunskap att underprissättning förekommer t.ex. genom att nyproduktion subventioneras, så är läget ett annat. Det är allmän kunskap att vi har många kommunala bostadsföretag som drivs i stiftelseform och där kommunen inte kräver någon avkastning på det insatta kapitalet och de har samma följsamhet med de privata värdarna där man kräver avkastning. Om jag tar och visar allt det här plus alla de här regressionsanalyserna som jag har gjort, då har jag ju visat att det finns så stora svårigheter att de privata värdarna, så som hyresregleringen är konstruerad, tvingas följa underprissatta hyror. Kommissionen kommer att säga att det är en konkurrensskada och man skulle kunna säga att det här är helt onödigt. Det här kommer att göra att man underkänner de statliga stöden. Om de allmännyttiga bostadsföretagen skall vara hyresledande, måste de ta ansvar så att de privata hyresvärdarna inte drabbas. Man måste kräva av dem att de i sin bokföring tydligt redovisar vad varje objekt har kostat så att man kan föra en diskussion kring vad en skälig avkastning bör vara. Det är viktigt att man tydligt redovisar vilka subventioner som man får av kommunen, vilket kapital man har, så att man kan läsa in vilken kapitalavkastning som kommunen krävde. Det är väl OK att kommunen kräver den avkastningen, men när vi sedan skall se vad de privata värdarna skall ta ut så får vi se efter vad allmännyttan skulle ha tagit ut om de hade haft en marknadsekonomiskt baserad självkostnadsprissättning, och då kan man kompensera för det i hyresregleringsbeslutet. Om man har ett bra system för att kompensera det här, så kommer det att bli väldigt mycket lättare att försvara de statliga stöden i kommissionen. : Bara en tilläggskommentar. Jag tror att det är väldigt olämpligt att försöka skilja ut den här verkligheten i två delar så att man har så att säga en verklighet kring stödreglerna och frågan om subventioneringen och bedömningen av den och sen som en annan i fråga om artiklarna 81 och 82. Som jag har förstått det hänger de här så väldigt nära samman. Det är en form av subventionerade hyror som läggs till grund för jämförelserna. Det har åtminstone varit en utgångspunkt för mig. : Det slog mig, , att du skrev något om hur det svenska systemet fungerar så att säga i realiteten i ditt utlåtande. Har du någon kommentar till den diskussion som har förts här? : Åtminstone i statsstödssammanhang brukar man skilja mellan stödordningar och enskilda stöd, och man måste titta på dem på olika sätt. Det är en sak att se en lag, en lagstiftningsprodukt, och bedöma den utifrån statsstödsreglerna och se hur den måste se ut för att uppfylla statsstödsreglerna. Däremot säger det ingenting om att det sedan i det enskilda fallet ändå kan bli ett statsstöds- ärende beroende på andra omständigheter. Det finns mycket som är svårt i det här, eftersom det är en väldigt komplex materia. En sak som slog mig när jag skrev detta är att å ena sidan så har vi klagomål och de är ju klagomål i precisa fall. Vi vet vad vi skall ta ställning till. Statsstödsreglerna handlar om åtgärder, huruvida en viss åtgärd är statligt stöd eller inte. I den här diskussionen så för man å ena sidan ett allmänt resonemang och å andra sidan ett in casu-resonemang. Man måste skilja på de två resonemangen. Jag tror att när man för in casu-resonemang, de som vi kan använda som ledning i det här fallet, så måste man se om det finns statligt stöd, om det finns problem med de statsstödsrättsliga reglerna i praktiken. Då måste jag utgå från hur ser det ut i praktiken. Först utgår jag från hur ser lagstiftningen ut. Eftersom jag inte är bostadsexpert måste jag med hjälp av den information som jag har göra en bedömning av hur går det här till i praktiken. I det enskilda fallet, i ett klagomålsärende, kan jag då se att det i praktiken inne- bär statligt stöd. Även om lagstiftningen ser ut på ett visst sätt, innebär tillämpningen i praktiken statligt stöd i det enskilda fallet. Om man vänder på kakan och säger att om man vill anmäla en stöd- ordning, som vi gör ibland när vi anmäler en lagstiftningsprodukt, då tittar man bara på lagstiftningen. Hur ser lagstiftningen eller förordningen ut? Då tittar man inte på hur den eventuellt praktiskt kommer att tillämpas utan man utgår bara från lagstiftningsprodukten. Det känns här som om vi blandar äpplen och päron när vi disku- terar gällande rätt, om det bara är det som står i lagtext och ges i praxis eller om vi går vidare och tittar på vad sker i verkligheten. P-G : Min erfarenhet är att det är relativt sällsynt att man i en process påstår att det är underprissättning och det är väl en av orsakerna till att S:t Eriksmålet är det enda mål där det har varit uppe till prövning. Det är inte så vanligt förekommande med just den invändningen från hyresvärdens sida. : Jag har en fråga till och . Skall man uppfatta er så, att 12 kap. 55 § jordabalken i och för sig inte strider mot den EG-rättsliga regleringen men att det så som den praktiskt tillämpas, framför allt genom svårigheten att få fram bevisning med rimlig arbetsinsats, kan vara så att den står i strid med de konkurrensrättsliga EG-reglerna? Är det rätt uppfattat? Per : Ja. : Ja, jag säger också ja. Det är klart att själva faktumet att det finns en regel i hyreslagen mot oskäliga hyror inte är i strid mot EG-rätten i sig men det är ju bara toppen på isberget. : Inledningsvis nämnde den här lagen som handlade om att genomföra transparensdirektivet och att den också då sannolikt är tillämplig på de kommunala bolagen eller de allmännyttiga bolagen. Är det då så att man löser problemen genom de särskilda redovisningar som krävs där? Löser den lagstiftningen, den implementeringen, det här problemet som finns i 12 kap. 55 § jordabalken? : Den lagen är väldigt ny, den har bara gällt . Det uppställs ett krav på öppen redovisning. Jag kan inte se annat än att den gäller för allmännyttan, men sen är ju nästa fråga hur pass detaljerad redovisning som krävs där och den praktiska tillämp- ningen. Det kan jag inte svara på, det är något som utredningen bör se närmare på. Per : För att kunna ställa rätt slags krav måste man ha rätt typ av problembild klar för sig. Man måste ha klart för sig att det är väldigt relevant att få hyran redovisad på objektsnivå. Jag kan inte tro att transparenslagen är skriven med den detaljkunskapen. Man måste också ha klart för sig att det är väldigt relevant att diskutera hur stort avkastningskravet skall vara, eftersom kommunerna kan vara helt fria att kräva noll procent i avkastning och det gör man normalt sett när det gäller exempelvis stiftelser. Därför var ju det med i promemorian som ett typiskt exempel. Man måste ha klart för sig att på alla de här punkterna är det ett normalt beteende för ett allmännyttigt bostadsföretag men EG-rättsligt att uppfatta som subventionering och således som underprissättning. När man har alla de punkterna klara för sig, då kan man skriva en lista över vad allmännyttans redovisning måste innehålla för att vara användbar. : har vi berört främst samhandelskriteriet. Men artikel 82 innehåller också rekvisitet dominerade ställning där man konstaterar att ett företag finns och att det har en dominerande ställ- ning. Jag skulle vilja ställa en fråga till dig, , eftersom du i ditt utlåtande har uppehållit dig lite vid den domine- rande ställningen. Om det kan visa sig att de har en dominerande ställning, så kan då ett kommunalt bolag handla i strid med den EG-rättsliga regleringen eller artikel 82. Jag ville bara höra om du har någon kommentar till hovrättens beslut i Solnamålet. : Jag har sett beslutet men har inte tittat mer noggrant på det. Det enda jag kan säga är att det som jag skrev då var egentligen bara för att skilja bort den frågan från det andra som jag skrev i utlåtandet. Utredningen är ju fokuserad på det som beskrev som den svenska regleringens effekt i allmänhet och inte på enskilda överträdelser. Ändå är det väl så att enskilda överträdelser i alla fall när det gäller artikel 90 och den här rättsgrunden artikel och artikel 10 och så vidare har betydelse, eftersom man ser regleringen i samband med de enskilda över- trädelserna. Det hänger ihop lite. Just frågorna huruvida enskilda allmänna bostadsföretag kan begå konkreta överträdelser av artik- larna 81 och 82, det har jag inte fokuserat på alls utan bara sett på själva regleringen, huruvida den i sig står i strid med konkurrens- reglerna. : Ett företag kan vara dominerande i sig, men det finns också så kallad gemensam dominans. Det tror jag är mycket rele- vant när det gäller de kommunala bostadsföretagen, att de tillsam- mans har en dominerande ställning genom att de agerar på ett sätt där man länkar till varandra. Det är väl något som, enligt vad jag förstår, hovrätten tog fasta på här. Det är inte den enskilda enheten som måste vara dominerande. Per : En annan viktig sak när det gäller dominans är att man faktiskt måste svara på frågan vilken hyresledande ställning allmän- nyttan har innan man kan svara helt säkert på dominansfrågan. är klart att allmännyttan genom sin sammanlänkning och genom sin storlek kan bli dominant. Även om allmännyttan är liten och inte sammanlänkad så är dominans ett kvalitativt kriterium. Det viktiga är om man kan styra marknaden genom sitt agerande. Har man då en starkt hyresledande ställning – så att de privata värdarna tvingas att följa efter om man ändrar sin hyressättning – då domine- rar man marknaden alldeles oavsett sin storlek, eftersom också lag kan ge ett företag en dominerande ställning. Bindningsmekanismerna i bruksvärdessystemet till allmännyttans hyressättning är ytterst rele- vanta för att svara på frågan om de har en dominerande ställning. P-G : Det omtalade målet i landade i, som jag förstår det, slutsatsen att de här, om de nu var 18, allmännyttiga bostadsföre- tagen i ansågs vara kollektivt dominerande på bostadsmarknaden i . Går det att appli- cera hovrättens slutsats så till vida att cirka 300 kommunala bostads- företag sett över landet är kollektivt dominerande över hela riket, alldeles oberoende av om att det föreligger ett faktiskt samarbete dem emellan, alltså oberoende av avtal, alltså ett faktiskt prissam- arbete? Per : Det här en oerhört spännande fråga. Om vi skulle ha tagit Solnafallet och vi tänker oss att det var en stad som med långt till sina grannkommuner, då skulle jag välja ett annat angreppssätt och säga att de har en dominerande ställning på mark- naden i . Sedan skulle jag använda de sätt att resonera i de här frågorna som man då använde i Bodsonfallet (1988, s. 2479) för att säga att som del kan vara en väsentlig del av den gemensamma marknaden. Skälet till att jag skulle göra det är att det alltid är så när det gäller rättsfall att de är lika den svenska hyres- marknaden på en del sätt och de är olika på andra sätt. Bodsonfallet var från och handlar om begravningsentreprenörer. I det fallet var det en stor kedja som var en koncern så det var ju inte som de allmännyttiga företagen. Koncernen kunde styra sina under- företag. Själva prisregleringsformen var strikt lokal, på samma sätt som vårt svenska ortsbegrepp gör att vi har en strikt lokal pris- reglering här i . : utnyttjade inte sin bestämmanderätt? Är det det du menar? Per : Koncernen kunde inte utnyttja sin bestämmanderätt, för när man skulle diskutera prissättning var det så att en del kom- muner hade reglerad prissättning medan andra kommuner hade en fri marknad. Om den här koncernen skulle få ett avtal med en viss kommun om ensamrätt så konkurrerade den då dels med andra och då måste den lokala enheten där förhandla med den lokala kommu- nen och då blev det ett visst avtal i den här kommunen. I en annan kommun förhandlade det andra lokala företaget med lokalpolitiker som hade helt andra värderingar. Koncernledningen kunde inte styra, så där blev det annat begravningspaket och i den här situationen så sade man att konkurrensrätten var tillämplig och att , en liten kommun i , var en väsentlig del av den gemensamma marknaden. Det rättsfallet är väldigt likt den svenska hyresmarknaden på det sättet att prisregleringen är genuint lokal och visar då att en genuint lokal prisreglering kan faktisk vara en del av den gemensamma marknaden. Det skulle jag använda i ett fall som där man inte naturligt kan slå ihop med , och . : När det gäller konkurrensrättens rekvisit dominerande ställning är bestämningen av den geografiska marknaden viktig. Det är intressant att hovrätten fann att det var som var marknaden och inte t.ex. eller någon annan mindre del. Det är då en totalbedömning som görs av rörligheten och kon- kurrensförhållanden osv. så att är en marknad på samma sätt som kan jag tänka mig att är en marknad och med omnejd är en marknad. Man startar där i konkur- rensen. : Det känns återigen som om vi är inne och diskuterar konkreta fall, överträdelser. Jag vill bara flagga för att det är svåra fall. Det finns ett talesätt från : cases make bad law. När man koncentrerar sig på den här regleringen, skall man kanske se på just regleringen och inte så mycket på de enskilda fallen, men det kan man ha olika uppfattningar om. P-G frågade om man kan tänka sig att hela skulle vara en enda hyresmarknad där då allmännyttan skulle anses vara dominerande exempelvis på grund av de legala mekanismer som Per refererar till. Om man gör en sådan bedömning som nämnde alldeles , att man tittar på konkurrensförhållanden, avstånd m.m., så är det rätt så enkelt att svara nej på frågan. kan inte vara en hyresmarknad, det är fullständigt uteslutet. För en hyresgäst i är det inget alternativ att bosätta sig i . När man bestämmer den geografiska marknaden skall man se på konsumenternas, i det här fallet hyresgästernas, förmåga att kunna tillgodogöra sig nyttigheten. Man kan tycka att är ett stort område, en stor avgränsning från en geografisk marknad, men hela är fullständigt uteslutet. : Ställer EG-rätten upp några krav på den självkost- nadsprincip som skall iakttas enligt S:t Eriksmålet? Hur ser de kraven i så fall ut?