sou · GXB34 · 2009-02-02 00:00:00 — Till stor del skulle visserligen denna risk för felhantering kunna minimeras, t.ex. genom användandet av standardiserade blanketter, men den torde inte kunna bortses från. Det ska här också noteras att det är mycket ovanligt i den svenska sekretesslagstiftningen att den enskilde kan välja att sekretess ska föreligga.1 Med hänsyn till det 1 En sådan bestämmelse återfinns i 9 kap. 15 § SekrL, dock i förening med ett rakt skaderekvisit. brister som jag anser föreligger i de norska och danska förfarandena vill jag inte förorda ett liknande system. Den finska modellen liknar i mångt och mycket den nuvarande svenska modellen. De få, och små, skillnader som ändå föreligger bedömer jag inte kunna åtgärda de brister som föreligger vid rekryteringen av myndighetschefer. Inte heller någon av de övriga modeller som redovisas under avsnitt 3 framstår som fördelaktiga alternativ. 5.3Införande av en sekretessbestämmelse Av den undersökning utredningen har låtit genomföra framgår tydligt att det som skulle kunna medföra att fler anmäler sitt intresse för anställning som myndighetschef är att deras identiteter inte avslöjas i rekryteringsförfarandet. Undersökningen har även låtit efterhöra om de intervjuade tror att det finns andra åtgärder som skulle kunna medföra att fler söker de utlysta anställningarna. De svar som inkommit hänför sig dock i princip uteslutande till anställningen och dess innehåll. Denna typ av frågor, såsom frågan om lön och andra villkor för anställningen, ligger emellertid utanför utredningens uppdrag. I förarbetena till SekrL (bl.a. gällande 7 kap. 11 §) poängteras upprepade gånger att offentligheten väger tungt i anställningsärenden och att detta har varit skälet till att just dessa ärenden undantagits från sekretess. Det har också i flera utredningar, bl.a. Domarutredningen2, framförts att offentlighetsprincipens betydelse är av sådan karaktär att man avstått från att föreslå sekretessbestämmelser gällande enskilds identitet i anställningsärenden (dock har nämnda utredning föreslagit sekretess gällande personlighetstest). Även har i sitt betänkande (En reformerad grundlag, SOU 2008:125, s. 328 f.) framhållit öppenhets- och demokratihänsyn och har uttalat att argumenten för öppenhet och insyn under alla förhållanden väger över farhågorna om en försvårad rekrytering. Utredningen pekar bland annat på att det blivit allt vanligare att advokater söker domaranställningar och att detta kan bero på en attitydförändring hos en ny juristgeneration. Förevarande utredning har emellertid från inhämtat uppgift om att det alltjämt är få advokater och andra från 2 En öppen domarrekrytering (SOU 2003:102), s. 322 ff. den privata sektorn som ansöker om domaranställning. Till skillnad från vad som gäller för domaranställningarna, där det trots allt blivit något fler advokater som söker anställning, har dessutom antalet sökande till de offentligt utlysta anställningarna som myndighetschef gått ner markant som förfarandet har använts. Med all sannolikhet beror detta på den publicitet som har uppstått kring vissa av de utlysta anställningarna, där sökandenas identiteter har offentliggjorts i medierna. Någon attitydförändring i positiv riktning, såsom den som pekar på, kan därför inte spåras när det gäller de som kan komma i fråga för dessa anställningar. Snarare har det med tiden blivit svårare att bland de sökande finna lämpliga kandidater till de utlysta anställningarna. Det rör sig om ett mycket begränsat antal anställningar som myndighetschef och anställningen är så pass central och betydelsefull att det inte är försvarbart att kvalificerade kandidater avstår från att anmäla sitt intresse av rädsla för att anmälan ska bli offentlig. Som jag uttalat i avsnitt 4.5 är det inte acceptabelt att en så hög andel som av de som skulle kunna vara väl kvalificerade för anställning som myndighetschef avstår att söka enkom på den grunden att ansökan blir offentlig. Jag gör därför bedömningen att ett införande av en sekretessbestämmelse för de anställningsärenden som här är i fråga är motiverad och kan godtas. Naturligtvis ska man vid utformandet av en sekretessbestämmelse av detta slag tillse att så mycket som möjligt av förfarandet förblir öppet och transparent. Även om ansökningarna helt eller delvis sekretessbeläggs bedömer jag att förfarandet i sin helhet kommer att bli betydligt mer öppet än vad som gällt tidigare, när anställningarna över huvud taget inte utlystes. Förfarandet skulle alltså, trots sekretessen, vara en klar förbättring jämfört med det system som historiskt sett har rått i . 6.1.1Vilka anställningar ska omfattas av sekretess? Mitt förslag: Sekretess ska gälla vid regeringens anställning av myndighetschef, överdirektör eller med överdirektör jämställd anställning för förvaltningsmyndighet som lyder under regeringen. Sekretess ska inte gälla i dessa ärenden i den utsträckning regeringen föreskriver det. Som framgår av avsnitt 5 bör huvudregeln vara att anställning av myndighetschef bör omfattas av sekretess. Emellertid utser regeringen inte endast chefer för förvaltningsmyndigheter, utan utser i förekommande fall även överdirektörer och därmed jämställda anställningar (23 § myndighetsförordningen). Överdirektören är normalt inte chef för myndigheten, men träder i myndighetschefens ställe vid dennes frånvaro. Denna typ av anställning bör därför omfattas av samma regelverk som ska gälla för en myndighetschef. Det finns ett antal anställningar som myndighetschef som inte omfattas av utredningens uppdrag. Av direktiven framgår att de befattningar som avses är anställningar som chefer vid förvaltningsmyndigheter som lyder under regeringen. Det innebär att chefsanställningar inom kommun och landsting inte omfattas av utredningens uppdrag. Inte heller omfattas anställning som chef för domstol eller för myndighet under , t.ex. Fler exempel anges i författningskommentaren, se avsnitt 10.1. Utöver detta finns vissa typer av anställningar som myndighetschef som av olika anledningar inte bör omfattas av en sekretessbestämmelse. Chefer för lärosäten (dvs. universitet och högskolor) tillsätts genom ett särskilt förfarande. Det är lärosätet själv som till regeringen föreslår vem som ska erhålla anställningen. Processen inbegriper att styrelsen för lärosätet hör lärarna, övriga anställda samt studenter på det sätt styrelsen bestämt.1 Hur detta rent praktiskt sker skiljer sig åt mellan lärosätena.2 Eftersom det således är styrelsen för lärosätet som beslutar hur öppet eller slutet förfarandet ska vara är det inte lämpligt att införa en sekretessbestämmelse för denna typ av tillsättning. En sekretessbestämmelse skulle riskera att inskränka styrelsens handlingsfrihet i anställningsförfarandet. Det förekommer även tillsättningar där sekretess av olika skäl kan bedömas som obehövlig. Fråga kan vara om en befattning där ett vanligt öppet förfarande knappast kan framstå som kontroversiellt. Regeringen kan också anse att en viss anställning, som avses att utannonseras, är av sådan art att det är olämpligt att rekryteringsförfarandet omfattas av sekretess. Jag tänker då närmast på sådana anställningar, särskilt inom kultursektorn, där mer eller mindre omfattande akademiska/vetenskapliga erfarenheter har ett särskilt tungt vägande meritvärde. Sådana anställningar bör i vissa fall kunna vara föremål för en öppen granskning på samma sätt som i många fall sker vid tillsättandet av chef för lärosätena. Det finns å andra sidan ett antal anställningar som myndighetschef som av olika skäl inte lämpar sig för att annonseras offentligt. Som exempel kan nämnas befattningen som Överbefälhavare, där det av säkerhetsskäl kan vara olämpligt med ett offentligt ansökningsförfarande. Eftersom annonsering inte bör förekomma och anställningsförfarandet även i övrigt är slutet saknas i regel allmänna handlingar där sökandenas namn framgår. En generell sekretessbestämmelse skulle alltså visserligen vara tillämplig, men sakna praktisk betydelse i de ärenden som inte utannonseras och där några skriftliga ansökningar inte inkommer. Vilka anställningar som behöver omfattas av sekretess kan variera över tiden, bl.a. till följd av de beslut som regeringen fattar om vilka anställningar som ska utannonseras. Min slutsats blir därför att en sekretessbestämmelse måste vara tillräckligt flexibel för att täcka in de rekryteringar där sekretessen bedöms nödvändig, men undanta de rekryteringar där sekretessen inte fyller någon direkt funktion eller är olämplig. På grund av att det till stor del är fråga om lämplighetsbedömningar, som 12 kap. 8 § högskoleförordningen (1993:100). 2Se till regeringen ledare, om rektorsroller och rektorstillsättningar (2004). dessutom kan variera , är det inte möjligt att inom ramen för denna utredning slå fast exakt vilka anställningar som ska omfattas av den föreslagna sekretessen. Den typ av flexibilitet som är nödvändig uppnås enklast på så sätt att det, genom bemyndigande i SekrL, överlåts åt regeringen att förordna om vilka anställningar för vilka sekretessen inte ska gälla. Ett sådant förordnande förs med fördel in i sekretessförordningen. Fördelen med att bemyndiga regeringen att förordna om vilka anställningar för vilka sekretessen inte ska gälla, i stället för att förordna om vilka anställningar som ska omfattas av sekretess är flera. Jag bedömer det som större fördel ur legitimitetshänseende att låta lagstifta om att sekretess gäller i anställningsprocessen och låta regeringen förordna om undantagen än tvärtom. Det kan också förutsättas att det antal myndigheter för vilka sekretess ska gälla är fler än de för vilka sekretessen inte ska gälla. Uppräkningen i sekretessförordningen blir således mer lätthanterlig om regeringen förordnar om vilka myndigheter som inte ska omfattas av sekretess. Att bemyndiga regeringen att förordna om vilka anställningar som inte ska omfattas av sekretess anser jag vara en logisk konsekvens av att regeringen förfogar över tillsättningsförfarandet i sin helhet och har möjlighet att utforma förfarandet på det sätt den anser lämpligt. I detta ligger att det står regeringen fritt att välja att utannonsera en anställning offentligt eller att ha ett slutet rekryteringsförfarande. Om regeringen inte får möjligheten att styra vilka tillsättningar som inte ska omfattas av sekretess föreligger en risk att fler tillsättningar än nödvändigt kan komma att genomföras via slutna förfaranden. 6.1.2Vilka uppgifter ska omfattas av sekretess? Mitt förslag: Sekretess ska gälla uppgift som lämnar eller kan bidra till upplysning om en enskild kandidats identitet. Syftet med att införa en sekretessbestämmelse vid anställning av myndighetschef är att fler ska känna sig bekväma att anmäla sitt intresse för anställningen. Därigenom ökas rekryteringsbasen och möjligheten att tillsätta rätt person på rätt plats. Målet är i slutändan att positionen som myndighetschef ska tillsättas av högt Detta syfte och mål måste hållas i åtanke vid bedömningen av vilka uppgifter som ska omfattas av sekretess. I ett ansökningsförfarande kan det förekomma en stor mängd skilda handlingar. Det är allt ifrån kravprofil och annons till personliga ansökningsbrev, meritförteckningar (CV), omdömen från tidigare anställningar, olika former av tester som genomförs vid rekryteringen m.m. Vissa av dessa handlingar måste även fortsättningsvis vara offentliga och jag tänker då främst på t.ex. kravprofil och annons.3 När det gäller handlingar som hör till en enskild sökande finns det däremot anledning att vara restriktiv. Mot bakgrund av resultatet av den undersökning utredningen låtit genomföra är det tydligt att sådana uppgifter som namn och adress behöver kunna sekretessbeläggas för att inte avskräcka tänkbara kandidater från att inkomma med en intresseanmälan. Många av de övriga handlingarna innehåller emellertid också information som kan medföra att den enskilde personen ändå går att identifiera. När det gäller denna kategori av sökande innehåller meritförteckningen i stort sett alltid tillräcklig information för att kunna dra slutsatsen om vem som ansökt om en viss anställning. De som söker har i allmänhet redan en hög position som är lätt identifierbar. Även genom eventuella omdömen och referenser från tidigare arbetsgivare kan den enskilde sökanden ofta identifieras. Det måste också beaktas att handlingar som inte i sig kan ge ledning om vem som sökt en viss anställning sammantaget med andra handlingar kan utvisa identiteten på sökanden. Om det föreligger en icke obetydlig risk för att sökandens identitet kommer att röjas får effekten av en sekretessbestämmelse inte det avsedda resultatet. De som avhåller sig från att anmäla sitt intresse kommer då även fortsättningsvis att avstå. Det är därför av största vikt att en sekretessbestämmelse utformas på så sätt att det på ett betryggande sätt kan förutsättas att uppgifter om identiteten inte går att få fram, varken genom direkta uppgifter från ansökningshandlingarna eller genom att pussla sig fram till dem. Det finns flera tänkbara alternativ till utformning av bestämmelsen. Vid bedömningen av vilket av dessa alternativ som bör väljas ska beaktas att offentlighetsprincipen förutsätter att en eventuell begränsning av densamma hålls till ett minimum. Inledningsvis kan konstateras att det inte är ett alternativ att sekretessbelägga samtliga handlingar i ett anställningsärende eftersom, vilket jag uttalat 3 Tidpunkten för när dessa handlingar blir offentliga skiljer sig dock åt, se avsnitten 2.1.2 och 7.1. ovan, det finns handlingar som även fortsättningsvis måste vara offentliga. Ett alternativ, som också är en av de mest långtgående, är att låta sekretessen omfatta samtliga ansökningshandlingar. Bristen med en sådan utformning är dock att handlingar som upprättas av myndigheten, t.ex. vid referenstagning eller olika tester, inte skulle omfattas av sekretess. Eftersom denna typ av handlingar i princip undantagslöst innehåller någon form av referens till den sökandes identitet är det tydligt att en sekretessbestämmelse som bara omfattar ansökningshandlingarna inte är tillräcklig. Ett annat alternativ, som jag också förespråkar, är att, efter förebild av 5 kap. 2 § SekrL, sekretessen gäller uppgift som lämnar eller kan bidra till upplysning om en enskild kandidats identitet. Denna typ av formulering omfattar alla de uppgifter som direkt eller indirekt kan leda till att sökanden kan identifieras. Det kan alltså förekomma att handlingarna i sin helhet sekretessbeläggs till följd av att uppgifterna i dem enskilt eller tillsammans är tillräckliga för att en utomstående betraktare ska kunna få kännedom om sökandens identitet. Det är värt att i detta sammanhang notera att (SOU 2003:102) föreslagit sekretess för personlighetstester som genomförs i samband med en rekrytering. Förslaget bereds inom och utfallet bland remissinstanserna har varit övervägande positivt. För egen del anser jag det nödvändigt med den av föreslagna sekretessen, men det saknas anledning för mig att gå närmare in på frågan eftersom den redan är föremål för beredning. 6.2Rakt eller omvänt skaderekvisit? Mitt förslag: Sekretessbestämmelsen förses med ett omvänt skaderekvisit. Det föreligger således en presumtion för sekretess och uppgift om en enskild kandidats identitet lämnas inte ut med mindre än att det står klart att den enskilde inte lider men av utlämnandet. I SekrL förekommer tre olika typer av styrka på sekretessen. Den starkaste formen av sekretess benämns vanligen absolut sekretess.4 Handlingar som omfattas av absolut sekretess är normalt alltid sekretessbelagda, oavsett vem som begär ut handlingen och för vilket ändamål. Att absolut sekretess används i en sekretessbestämmelse är mycket ovanligt. Det två andra, mer vanligt förekommande, typerna av styrka är det raka respektive omvända skaderekvisitet. Det raka skaderekvisitet utgår från att offentlighet är huvudregeln och uppgifterna presumeras kunna lämnas ut. Det omvända skaderekvisitet har, som framgår av namnet, motsatt utgångspunkt, alltså en presumtion för sekretess. I förarbetena till SekrL har det raka skaderekvisitet av föredragande statsråd beskrivits på följande sätt:5 Det raka skaderekvisitet innebär att tillämparen kan göra sin bedömning inom ganska vida ramar. Avsikten är att skadebedömningen i dessa fall i huvudsak skall kunna göras med utgångspunkt i själva uppgiften. Det innebär att frågan huruvida sekretess gäller eller inte i första hand inte behöver knytas till en skadebedömning i det enskilda fallet. Avgörande bör i stället vara om uppgiften som sådan är av den arten att ett utlämnande typiskt sett kan vara ägnat att medföra skada för det intresse som skall skyddas genom bestämmelsen. Om uppgiften är sådan att den genomsnittligt sett måste betraktas som harmlös, skall den alltså normalt anses falla utanför sekretessen. Som exempel på uppgifter av detta slag kan nämnas utlännings adress eller civilstånd. Skulle uppgiften å andra sidan vara av sådant slag att den lätt kan komma att missbrukas, t.ex. om det rör någon mera betydelsefull omständighet avseende försvaret, skall den enligt min mening i de flesta fall anses vara omfattad av sekretess. Det omvända skaderekvisitet beskrivs i förarbetena på följande sätt:6 Vad beträffar det omvända skaderekvisitet utgår detta från att sekretess är huvudregel. Att sekretess gäller, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan skada, innebär att tillämparen har ett ganska begränsat utrymme för sin bedömning. I praktiken innebär detta att tillämparen inte kan lämna ut en uppgift som omfattas av en sådan sekretessregel utan att ha kännedom om mottagarens identitet och om dennes avsikter med uppgiften. 4Se t.ex. 9 kap. 1§ SekrL. 1979/80:2 Del A, s. 80. prop., s. 82. Syftet med att införa en sekretessbestämmelse är, som jag påpekat tidigare, att förmå fler att söka de utlysta anställningarna. Sekretessen ska då tillförsäkra sökanden tillräcklig anonymitet för att undanröja de olägenheter som offentlighetsprincipen kan medföra i dessa fall. Det innebär enligt min mening att det inte är tillräckligt att förse bestämmelsen med ett rakt skaderekvisit. Det raka skaderekvisitet utgör en presumtion för offentlighet och skulle medföra att ansökningshandlingarna i normalfallet lämnas ut. Det skulle alltså förta införandet av en sekretessbestämmelse och förfela syftet med densamma. Jag anser det dock inte nödvändigt att gå så långt som till att använda absolut sekretess. Absolut sekretess används undantagsvis i SekrL och bör vara förbehållet tillfällen då mycket känsliga uppgifter sekretessbeläggs. Det kan också finnas tillfällen då det finns ett berättigat intresse av att ta del av uppgifterna i ett anställningsärende, utan att den enskilde för den skull lider men av utlämnandet. Det kan t.ex. förekomma att forskare för statistikändamål begär ut uppgifterna och då utan att avsikten är att offentliggöra de enskilda personerna. Ett sådant utlämnande kan, om så bedöms nödvändigt, med stöd av 14 kap. 9 § SekrL förenas med förbehåll om att uppgifterna inte får lämnas vidare och att de enskilda personernas identitet inte får offentliggöras. Min uppfattning är därför att det är tillräckligt att bestämmelsen förses med ett omvänt skaderekvisit. I SekrL används två olika uttryck för att beskriva den olägenhet som riskerar att drabba en enskild. Dessa uttryck är skada respektive men. Med skada avses, när det är fråga om sekretess till skydd för enskilda, endast ekonomisk skada som vållas av röjandet av uppgift om ekonomiskt förhållande. Men avser integritetskränkningar och ekonomisk skada som orsakas av röjandet av uppgift om personligt förhållande. Eftersom de uppgifter som enligt mitt förslag ska omfattas av sekretess hänför sig till enskilds personliga förhållande, ska uttrycket men användas i detta sammanhang. 6.3Sekretessens begränsning i tiden Mitt förslag: Sekretessen begränsas i tiden till . Detta innebär att t.ex. en generaldirektör har möjlighet att ansöka om annan anställning som myndighetschef utan att den pågående anställningen och verksamheten riskerar att påverkas negativt av ansökan. I SekrL och sekretessförordningen förekommer varierande längd . Den längsta tiden som förekommer, förutom en i tiden obegränsad sekretess, är och den kortaste tiden är . I allmänhet är sekretesstider om 50 och förbehållna bestämmelser till skydd för enskildas personliga förhållanden. Även den bestämmelse som jag föreslår ska införas i SekrL är till skydd för enskildas personliga förhållanden. Jag bedömer dock att en så lång sekretesstid som 50 eller går långt utöver vad som är nödvändigt för att uppfylla syftet med bestämmelsen. Som ett riktmärke för sekretessens längd kan en jämförelse med anställningstiden för en generaldirektör göras. En generaldirektör erhåller förordnande . Denna kan förlängas , till totalt . Om den som är intresserad av en anställning som myndighetschef redan är utnämnd till generaldirektör vid en statlig myndighet behöver sekretesstiden sträcka sig så långt att offentliggörandet av sökandens identitet inte skadar den pågående anställningen, alltså . I sammanhanget är det värt att konstatera att sekretesstidens längd räknas från handlingens tillkomst (1 kap. 10 § SekrL) och alltså inte från det att anställningsförfarandet avslutats. En kort sekretesstid i kombination med ett utdraget anställningsförfarande skulle kunna medföra att uppgifterna blir offentliga än vad som är lämpligt. En liknande jämförelse för den privata sektorn låter sig tyvärr inte göras eftersom tidsbegränsade anställningar inte förekommer på samma sätt som inom den offentliga sektorn. Det får dock anses tillhöra ovanligheterna att en hög chef inom den privata sektorn stannar än en generaldirektör på sin post. Min åsikt är att en sekretesstid är tillräcklig för att uppnå syftet med sekretessbestämmelsen. Denna åsikt vinner stöd i den undersökning som utredningen låtit göra, där en klar majoritet av de intervjuade anser att en sekretesstid är tillräcklig för att den olägenhet som offentligheten kan föra med sig inte längre ska föreligga. I detta sammanhang är det viktigt att påpeka att en sekretessprövning inom mycket väl kan utfalla så att uppgifterna lämnas ut. Sekretesstidens längd ska ses som en bortre gräns efter vilken uppgifterna kan lämnas ut utan att den enskilde kan anses lida men. Slutligen bör observeras att innehållet i en myndighets beslut normalt är offentligt. Det är därför naturligt att sekretessen gällande den person som erhåller anställningen upphör i samband med att regeringen fattar sitt anställningsbeslut. Sekretessbestämmelsen har förlorat sin betydelse och att sekretessen upphör möjliggör för utomstående betraktare att ta del av de handlingar som rör personen i fråga. Det blir därmed möjligt att bedöma huruvida personen uppfyller de krav som ställts för tjänsten. För tydlighets skull bör en bestämmelse med detta innehåll införas i sekretesslagen. Mitt förslag: Meddelarfrihet ska inte råda vad gäller sekretess vid anställning av myndighetschef. Enligt förarbetena till SekrL gäller som grundprincip att stor återhållsamhet alltid bör iakttas vid prövningen om meddelarfriheten ska begränsas i särskilda situationer. Föredragande statsråd anför även att det i fråga om sekretessregler utan skaderekvisit kan finnas större anledning att överväga undantag från meddelarfriheten än i andra fall. Detsamma gäller i någon mån sekretessregler med omvänt skaderekvisit.7 Vidare uttalas i förarbetena att det även bör beaktas om uppgift har lämnats av en enskild i en förtroendesituation eller om uppgiften hänför sig till ett ärende om myndighetsutövning. I det förra fallet bör meddelarfrihet normalt vara utesluten. När det gäller uppgifter av det senare slaget bör däremot meddelarfrihet oftast föreligga.8 1979/80:2 Del A, s. 111. Ärenden om anställning omfattas av begreppet myndighetsutövning.9 Meddelarfrihet bör då enligt förarbetena oftast föreligga.