sou · GXB376 · 2009-09-29 00:00:00 — Från denna huvudregel görs emellertid undantag i ett antal situationer. I 2 kap. 5 § andra stycket 2 görs undantag från kravet på åtalsförordnande om brottet har begåtts av någon som tillhör Försvarsmakten på ett område där en avdelning av Försvarsmakten befann sig. Svensk domstol har enligt 2 kap. 3 § punkten 2 behörighet att döma över sådana brott. Av den bestämmelsen framgår dock att svensk domstol är behörig att döma även för andra brott som begås på ett område där en avdelning av Försvarsmakten befann sig om avdelningen befann sig där för annat ändamål än övning. Som framgått torde den i praktiken bli tillämpligt endast vid krigstillstånd. I de fallen krävs emellertid alltid åtalsförordnande. Enligt punkterna 2 kap. 5 § andra stycket 3 och 4 krävs inget åtalsförordnande vid brott som svensk domstol har behörighet att döma över enligt 2 kap. 2 § punkterna 3 och 3 a. Det handlar således om brott som har begåtts vid tjänstgöring utom riket av någon som är anställd i utlandsstyrkan inom Försvarsmakten eller som tillhör Polisens utlandsstyrka samt brott som har 295 Straffrättslig jurisdiktion SOU 2009:76 begåtts i tjänsten utom riket av en annan polisman, tulltjänsteman eller tjänsteman vid , som utför gränsöverskridande arbetsuppgifter enligt en internationell överenskommelse som har tillträtt.31 9.3.3 Immunitet Bestämmelser om immunitet har inlemmats i den nationella rätten genom 2 kap. 7 § . Enligt denna regel ska, i fråga om svensk lags tillämplighet och svensk domstolsbehörighet, utöver vad som annars gäller enligt 2 kap. , de begränsningar iakttas som följer av allmänt erkända folkrättsliga grundsatser eller, enligt vad som är särskilt stadgat, av överenskommelse med främmande makt (jfr avsnitt 9.2.4).32 9.4 lagstiftningsärenden Frågan om svensk jurisdiktion avseende andra än anställda i utlandsstyrkan inom Försvarsmakten eller som tillhör Polisens utlandsstyrka har varit föremål för behandling i dels promemorian Domare och åklagare i internationella insatser (Ds 2002:1), dels betänkandet Internationella brott och svensk jurisdiktion (SOU 2002:98). Trots remissbehandling har inget av utredningsförslagen lett till lagstiftning. I det följande ges en kort redovisning av förslagen i aktuella delar. 31 Utöver nämnda undantag finns ytterligare undantag som dock saknar betydelse i förevarande sammanhang. 32 Av bestämmelsen framgår således att internationella överenskommelser inte utan förmedling av lagstiftning blir gällande svensk rätt. Frågan om tillämpar den dualistiska eller monistiska principen var tidigare föremål för olika uppfattningar i litteraturen, se t.ex. , Om införlivande av internationella överenskommelser och annan folkrätt med svensk rätt, tillägnad , 1992, s. 345 ff., jfr Eek, Folkrätten, 1968, s. 264 ff., se även , i bl.a. Convention as Jurisprudence, Essays on Tort, Insurance, and Society, 2006, vol. II, s. 1135 ff. Att numera tillämpar det dualistiska synsättet på internationella överenskommelser får anses klart, SOU 1993:40, del B, s. 15 f., AD 1972 nr 5, NJA 1973 s. 423, RÅ 1974 ref. 61, NJA 1981 s. 1205 och NJA 1984 s. 903. SOU 2009:76 Straffrättslig jurisdiktion 9.4.1 Departementspromemorian Domare och åklagare i internationella insatser (Ds 2002:1) I departementspromemorian Domare och åklagare i internationella insatser (Ds 2002:1) konstaterades att det är naturligt att personer som deltar i internationella krishanteringsinsatser, däribland domare och åklagare, står under svensk straffrättslig domsrätt på samma sätt som de som tjänstgör i utlandsstyrkorna. Detta kunde enligt vad som framhölls i promemorian föranleda behov av ändring i regler om tillämpligheten av svensk lag på så sätt att dessa regler utvidgas till att även omfatta dessa personer. Enligt promemorian skulle detta enkelt kunna göras genom ett tillägg i 2 kap. 3 § 3 . Frågan borde, framhölls det, lämpligen övervägas inom Internationella straffrättsutredningens pågående översyn av bestämmelserna i 2 kap. . Remissinstanserna ställde sig i huvudsak bakom förslaget i stort. Av dessa var det emellertid endast som uttalade sig särskilt i denna fråga, se avsnitt 9.5.5. 9.4.2 Internationella straffrättsutredningens betänkande Internationella brott och svensk jurisdiktion (SOU 2002:98) I Internationella straffrättsutredningens betänkande, Internationella brott och svensk jurisdiktion (SOU 2002:98), föreslog den särskilde utredaren att 2 kap. skulle få en helt ny lydelse. De svenska behörighetsreglerna skulle utformas med utgångspunkt i de anknytningsprinciper som enligt folkrätten kan grunda rätt till nationell domsrätt. I förtydligande och förenklande syfte föreslog utredaren att det i den nya lydelsen av 2 kap. skulle införas en generell regel som angav att svensk domstol var behörig att döma över brott som svenska offentliga tjänstemän begår i tjänsten. Regeln skulle systematiskt sorteras in under statsskyddsprincipen och de aktuella brotten skulle betraktas som brott mot svenskt allmänt intresse. Den generella regeln borde utformas efter mönster av bestämmelsen i nuvarande 2 kap. 7 a § och därmed avse brott som har begåtts i utövningen av tjänst eller uppdrag som innefattar allmän ställning. Vad som avsågs var således brott som begåtts i en funktion som är av officiell karaktär och typiskt sett ett uttryck för 297 Straffrättslig jurisdiktion SOU 2009:76 statlig maktutövning. Bestämmelsen skulle däremot inte omfatta offentliga arbetstagare vars ställning i princip inte skiljer sig från privata arbetstagare i allmänhet eller åtgärder av privaträttslig karaktär. Utredaren föreslog vidare att bestämmelser om dubbel straffbarhet som förutsättning för svensk domstols behörighet skulle samlas i en paragraf. I den föreslagna bestämmelsen fastslogs huvudregeln att svensk domstol är behörig att döma över brott begånget på en främmande stats område endast om gärningen är straffbar enligt lagen på gärningsorten (dubbel straffbarhet). Ett antal situationer skulle emellertid undantas från kravet på dubbel straffbarhet. Dessa motsvarades dels av de nu gällande bestämmelserna i 2 kap. 3 § punkterna 2, 3 och 7 , dels av viss specialstraffrättslig lagstiftning. Nuvarande regler är emellertid inte alltid uttryckta som undantag från kravet på dubbel straffbarhet utan som särskilda behörighetsregler som ger svensk domstol universell jurisdiktion över de aktuella brotten. Enligt den föreslagna bestämmelsen krävdes – till skillnad från vad som är fallet enligt nuvarande lagstiftning – att det i vart fall fanns någon anknytning till , dvs. att villkoren enligt någon av de grundläggande behörighetsreglerna måste vara uppfyllda. Vad gäller undantag från kravet på dubbel straffbarhet fann utredningen – såvitt här är av intresse – att det inte fanns någon anledning att i sak ändra på det undantag som enligt 2 kap. 3 § 3 gäller för tjänstgöring vid utlandsstyrkan inom Försvarsmakten eller Polisens utlandsstyrka. Dessa undantag tar sikte på deltagande i internationella fredsfrämjande insatser och internationella civila krishanteringsinsatser. I sådana insatser kan emellertid även andra än de som tillhör Försvarsmakten och Polisens utlandsstyrkor delta. Även sådana deltagare är regelmässigt undantagna från vistelsestatens jurisdiktion enligt avtal. Med hänvisning till promemorian Ds 2002:1 föreslog utredaren att det inte heller för dessa personer borde uppställas något krav på dubbel straffbarhet. Enligt förslaget skulle därför brott som någon som är anställd av svensk myndighet för att delta i en internationell fredsfrämjande insats eller i internationell civil krishantering har begått vid tjänstgöringen vara undantagna från kravet på dubbel straffbarhet. Med en sådan formulering skulle även anställda vid och Polisens utlandsstyrka omfattas. De insatser som avsågs var främst sådana som beslutades av FN, eller EU. Enligt den nuvarande bestämmelsen i 2 kap. 3 § 3 a är, som framgått, vissa brott i tjänsten begångna av polismän m.fl. 298 SOU 2009:76 Straffrättslig jurisdiktion undantagna från kravet på dubbel straffbarhet. Då brott som begåtts i utövningen av tjänst eller uppdrag som innefattar allmän ställning enligt förslaget skulle hänföras till statsskyddsprincipen och vara generellt undantagna från kravet på dubbel straffbarhet, upptog förslaget inte någon särskild motsvarighet till nämnda bestämmelse. Såväl brott som begåtts i utövningen av tjänst eller uppdrag som innefattar allmän ställning som brott som begåtts vid tjänstgöring av någon som är anställd av en svensk myndighet för att delta i en internationell fredsfrämjande insats eller i internationell krishantering, skulle enligt förslaget undantas från kravet på åtalsförordnande. En del av de synpunkter som framfördes i remissomgången redovisas i följande avsnitt under utredningens överväganden. De förslag som lämnades i betänkandet har, som nämnts, inte lett till någon ändring av 2 kap. . 9.5 Överväganden och förslag 9.5.1 Behovet av en utvidgning av svensk straffrättslig jurisdiktion Överväganden och förslag: brister i sina internationella åtaganden att upprätthålla full straffrättslig jurisdiktion över civil personal utsänd på internationella uppdrag. Den svenska jurisdiktionen bör därför utvidgas genom att ytterligare undantag görs från kravet på dubbel straffbarhet för lagföring i enligt svensk lag. I och med att det internationella säkerhetsbegreppet har vidgats har de internationella insatserna blivit fler och större som allt fler personalkategorier har kommit att ingå i insatserna.33 I motsvarande mån ökar det praktiska behovet av konsekventa jurisdiktionsregler som reglerar den sändande statens domsrätt över sin personal. Den lokala immunitet som internationellt utsänd personal vanligen åtnjuter enligt särskilda överenskommelser innebär åtaganden för den sändande staten att upprätthålla full jurisdiktion över per33 Se t.ex. regeringens skrivelse 2007/08:51. Straffrättslig jurisdiktion SOU 2009:76 sonalen. Som anförts ovan går EU:s modell-SOMA härvid längre än FN:s modell-SOFA (som också omfattar civil personal) genom att tillerkänna sändarstaten exklusiv jurisdiktion också över civil personal. Medan personer som tillhör Polisens utlandsstyrka samt andra poliser, tulltjänstemän eller tjänstemän vid , som utför gränsöverskridande arbetsuppgifter, enligt uttryckliga regler undantas från kravet på dubbel straffbarhet, saknas motsvarande reglering för annan civil personal som deltar i internationella uppdrag. I den mån begångna gärningar inte utgör brott på gärningsorten kan därmed förutsättningarna för lagföring i svensk domstol saknas. Bestämmelserna medger dock inte lagföring i de fall en gärning faller under ett lokalt straffbud men inte är brott enligt svensk rätt. I olika sammanhang har från FN:s sida påtalats att det åligger och andra sändarstater att upprätthålla jurisdiktionen över den utsända insatspersonalen. De nuvarande förhållandena innebär att i jurisdiktionshänseende inte helt lever upp till sina internationella åtaganden att straffa brott som begås av svensk personal som deltar i internationella uppdrag inom FN:s ram. Detta är allvarligt eftersom – vilket framhålls i direktiven – har ambitionen att vara en aktiv internationell aktör som tar ett stort ansvar i bl.a. freds- och säkerhetsfrämjande insatser. Som angetts har det i samband med FN:s hantering av frågan om straffrättsligt ansvar för personal i FN:s fredsbevarande insatser förts en diskussion om avvägningen mellan, å ena sidan, mottagarstaternas och, å andra sidan, sändarstaternas eller organisationens intressen när det gäller utövandet av jurisdiktion över främmande militär och civil personal inom mottagarstatens territorium. Ytterst vilar villkoren för immunitet och jurisdiktion på frågan om förtroende. En stat som tar emot exempelvis en FNinsats måste kunna förlita sig på att insatspersonalen agerar på ett för mottagarstaten acceptabelt sätt. På samma sätt måste insatspersonalen kunna förutse vad som gäller för uppdraget på ett rättssäkert sätt. Att låta svensk domstol tillämpa mottagarstatens materiella straffrätt skulle i och för sig folkrättsligt kunna motiveras enligt principen om ställföreträdande straffrättskipning och välkomnas av mottagarstaten i de flesta fall, därigenom uppvägs ju effekten av de immunitetsbestämmelser som finns intagna som villkor för insatsen (se exempel på ovan). En sådan tillämpning skulle emeller300 SOU 2009:76 Straffrättslig jurisdiktion tid föra för långt och kunna leda till stötande resultat i de fall mottagarstatens materiella straffrätt är alltför olik vår egen. I den mån mottagarstatens lag ska ges större utrymme bör detta i stället åstadkommas genom förhandlingar på internationell nivå varigenom den immunitet som statusavtalen tillerkänner insatspersonalen inskränks. FN:s uppmaningar till sändarstaterna att utöka sin jurisdiktion rör, så som de formulerats, främst gärningar som utgör brott inte bara enligt sändarstatens rättsordning, utan även enligt mottagarstatens. Detta innebär att det inte är självklart att lösningen på problemet för svensk del ligger i ett slopat krav på dubbel straffbarhet också beträffande andra personalkategorier än personal från Försvarsmaktens och Polisens utlandsstyrkor m.fl. Ett slopat krav på dubbel straffbarhet innebär i viss mån att man från sändarstatens sida bortser från rättsuppfattningen i mottagarstaten. Det kan också leda till oönskade resultat i fall då exempelvis deltagarna i en multinationell insats begår samma gärning och denna utgör brott enligt vissa sändarstaters rättsordning men inte enligt andras. Å andra sidan innebär ett slopat krav på dubbel straffbarhet enligt svensk lag en utökad möjlighet till lagföring, särskilt i fall då mottagarstatens materiella rättsordning har stora brister. Därtill kommer att det är önskvärt att all svensk insatspersonal omfattas av enhetliga regler. Det bör också framhållas, att även om inte har möjlighet att lagföra gärningar som utgör brott enligt mottagarstatens lag men som inte är kriminaliserade enligt svensk rätt, innebär detta vanligen inte att sådana gärningar helt nonchaleras. Flertalet statusavtal innehåller regler om att insatspersonalen ska respektera mottagarstatens lagar och förordningar och i det avseendet ta seden dit den kommer. Därtill kommer särskilda uppförandekoder med motsvarande innebörd. För att denna typ av regler inte ska vara verkningslösa är det ofta möjligt att med tillämpning av disciplinära åtgärder inom ramen för uppdraget beivra visst olämpligt beteende, även om det – på grund av immunitet eller då beteendet är straffbart enbart i mottagarstaten – varken går att lagföra i mottagarstaten eller i . Påpekas bör dock att det råder viss tveksamhet om i vilken utsträckning de nuvarande svenska jurisdiktionsreglerna verkligen brister i påtalat avseende beträffande brott begångna av statstjänstemän . Som framkommit ovan anses sådana brott kunna grunda domsrätt enligt statsskyddsprincipen. I enlighet med denna princip 301 Straffrättslig jurisdiktion SOU 2009:76 har i vart fall tjänstefel i vissa fall ansetts omfattas av bestämmelsen i 2 kap. 3 § 4 brottsbalken.34 Den praxis som finns och de diskussioner som har förts härom är emellertid av äldre datum. Därtill kommer att nämnda regel i vart fall inte med önskvärd tydlighet anger vad som gäller i dessa fall, vilket således i sig utgör ett avsteg från den i straffrättsliga sammanhang viktiga legalitetsprincipen, nulla poena sine lege. Den tveksamhet som råder bör därför under alla omständigheter undanröjas genom ett tydligt undantag från kravet på dubbel straffbarhet också när det gäller brott begångna av andra civila än personer som tillhör Polisens utlandsstyrka samt andra polismän, tulltjänstemän och tjänstemän vid , som utför gränsöverskridande arbetsuppgifter enligt en internationell överenskommelse. En sådan utvidgning innebär därmed inte endast att de svenska jurisdiktionsbestämmelserna uppfyller de internationella åtaganden som har gjort. Den fyller också en pedagogisk och klargörande funktion, inte minst för de berörda utsända personerna. I utredningens uppdrag ingår däremot inte att göra en allmän översyn av 2 kap. . Den föreslagna ändringen bör därför – åtminstone i avvaktan på en allmän översyn av 2 kap. – göras genom ett tillägg till bestämmelsen i 2 kap. 3 § . Utöver själva jurisdiktionsbestämmelsen bör behovet övervägas av kompletterande svenska materiella straffbestämmelser för att lagföra dessa tjänstemän i vissa fall (se avsnitt 9.5.5). 9.5.2 Personalkategorier Överväganden och förslag: Det nya undantaget från kravet på dubbel straffbarhet bör vara generellt utformat och omfatta svensk medborgare eller utlänning med hemvist i som, i annat fall än som avses i 2 kap. 3 § 2–3 a , deltar i ett internationellt uppdrag, vari tar del. En utvidgning av undantaget från kravet på dubbel straffbarhet kan göras mer eller mindre omfattande beroende på vilka personalkategorier som upptas i bestämmelsen. De tjänstemän som främst torde vara aktuella för uppgifter som innefattar myndighetsutövning utomlands är domare och åklagare. 34 Jfr NJA II 1962 s. 59 f., NJA 1963 s. 237, NJA 1983 s. 425 och Strahl i SvJT 1967 s. 402 f. 302 SOU 2009:76 Straffrättslig jurisdiktion En försiktig utvidgning skulle därför kunna begränsas till dessa personalkategorier eller – såsom föreslogs i Ds 2002:1 – allmänt till personal inom hela rättsväsendet. Det senare skulle innebära att även personal från kriminalvården omfattades. En sådan bestämmelse skulle emellertid inte innebära en heltäckande lösning på problemet, eftersom det finns andra myndigheter utanför rättsväsendet, vars personal deltar i internationella insatser och andra uppdrag, t.ex. personal från Myndigheten för samhällsskydd och beredskap (MSB). En annan variant av utvidgning skulle – såsom föreslogs i SOU 2002:98 – kunna vara att personer som är anställda av en svensk myndighet för att delta i en internationell fredsfrämjande insats eller i internationell civil krishantering undantas från kravet på dubbel straffbarhet. Mot en sådan lösning kan anföras den kritik som framförde i sitt remissvar till nämnda betänkande. Enligt verkets uppfattning var det oklart vad som är fredsfrämjande insatser respektive civil krishantering. Utredningen anser att kritik är väl grundad.35 Som framgår nedan bör undantaget enligt utredningens mening dessutom omfatta fler personalkategorier än endast deltagare i insatser (missioner), exempelvis deltagare i internationellt utvecklingssamarbete. Ett alternativ är att i stället låta ett nytt undantag från kravet på dubbel straffbarhet omfatta personer som innehar allmän ställning i . Även en sådan lösning föreslogs av Internationella straffrättsutredningen i SOU 2002:98. Som framhölls i nämnda betänkande36 är uttrycket hämtat från den nuvarande bestämmelsen i 2 kap. 7 a § . Att fråga skulle vara om svensk allmän ställning ansågs inte uttryckligen behöva anges. Vad som avses är brott som begåtts i en funktion som är av officiell karaktär och typiskt sett ett uttryck för statlig maktutövning. Bestämmelsen skulle däremot inte omfatta offentliga arbetstagare vars ställning i princip inte skiljer sig från privata arbetstagare i allmänhet eller åtgärder av privaträttslig karaktär. I sitt remissyttrande till SOU 2002:98 ifrågasatte även om uttrycket allmän ställning var tillräckligt klargörande beträffande verkets insatspersonal. Uttrycket kan således ge upphov till vissa gränsdragningsproblem framhöll . Utöver det skäl som anförde i sitt remissvar mot uttrycket allmän ställning kan ytterligare argument anföras mot 35 Beträffande begreppet civil krishantering, se avsnitt 2.2 och 8.5.3. 36 SOU 2002:98, s. 407 f. 303 Straffrättslig jurisdiktion SOU 2009:76 en sådan lösning. I det internationella arbetet handlar det inte om att exportera det nationella rättssystemet och nationella lösningar. En internationell domare har en självständig ställning och utföra sitt arbete oberoende i förhållande till den sändande staten. Det är domaren som person som deltar, inte i första hand som representant för ett visst land. Även om domare och, i mindre utsträckning , åklagare har en särställning just avseende självständighet, gäller detta i huvudsak även andra tjänstemän som är utsända på internationella uppdrag av svenska myndigheter. I sin egenskap av deltagare i ett internationellt uppdrag agerar de i den internationella organisationens namn och utövar därmed inte sina tjänster i egenskap av innehavare av (svensk) allmän ställning.37 Mot den nu angivna bakgrunden föreslår utredningen att det nya undantaget från kravet på dubbel straffbarhet ska vara generellt utformat. För att det föreslagna undantaget inte ska bli alltför omfattande bör dock uppställas krav på viss anknytning till . Internationella straffrättsutredningen förordade, som nämnts, anställning som anknytningsfaktum. Som framgår av det följande skulle det dock leda till mindre tillfredsställande resultat. Utredningen föreslår i stället att medborgarskap eller hemvist ska utgöra anknytningsfaktum. Undantaget bör därför omfatta svensk medborgare eller utlänning med hemvist i som, i annat fall än som avses i 2 kap. 3 § 2–3 a , deltar i ett internationellt uppdrag, vari tar del. Reglerna i 2 kap. begränsar sig generellt sett inte till svenska medborgare. En annan sak är att det för vissa personalkategorier kan uppställas krav på svenskt medborgarskap och att det ligger i sakens natur att personer som deltar i ett internationellt uppdrag, vari tar del, vanligen är medborgare i eller i vart fall har hemvist här. Något formellt krav på att den som deltar i ett internationellt uppdrag, vari tar del, ska vara svensk medborgare eller utlänning med hemvist här bör dock inte ställas upp.38 Genom att begränsa undantaget från dubbel straffbarhet till svenska medborgare eller personer med hemvist i uppnås en enhetlighet i förhållande till andra bestämmelser i 2 kap. brotts37 Se t.ex. avsnitt V, punkten 7 i FN:s medverkansavtal, doc. A/46/185, 23 1991. 38 Denna uppfattning ligger i linje med bl.a. de förslag som presenterades i betänkande, En reformerad grundlag (SOU 2008:125), s. 581 ff. Utredningen föreslog bl.a. att kravet på svenskt medborgarskap beträffande vissa statliga anställningar och andra uppdrag skulle tas bort ur regeringsformen för andra än justitiekanslern, ombudsmän och riksrevisorerna samt ordinarie domare. SOU 2009:76 Straffrättslig jurisdiktion balken (se t.ex. 2 kap. 7 b § andra stycket). Avgränsningen kan också motiveras av den s.k. aktiva personalitetsprincipen. Personer som är medborgare i eller som har hemvist här har typiskt sett en sådan anknytning till landet att de kan förväntas följa de normer som följer av den svenska rättsordningen även när gärningen inte är kriminaliserad där den begås. Det vore däremot orimligt om personer som saknar sådan anknytning till skulle kunna lagföras här för gärningar som inte är kriminaliserade där de begås. Med begreppet internationella uppdrag avses främst civila krishanteringsinsatser. Begreppet bör som regel också omfatta den övriga internationella verksamhet som MSB bedriver. Även svenska tjänstemän som befinner sig i ett annat land för att bedriva utvecklingssamarbete omfattas vanligen av begreppet. Detsamma gäller personer verksamma vid exempelvis de internationella tribunalerna och domstolarna. De internationella uppdrag som kan komma i fråga torde vanligen vara initierade av FN, eller EU. Även av exempelvis FN direktkontrakterad och lokalanställd personal som deltar i uppdraget bör omfattas av bestämmelsen om förutsättningarna, om anknytning i övrigt är uppfyllda.39 För dess tillämplighet bör därför inte uppställas något krav på att personen ska vara anställd av eller på annat sätt ha anknytning till svensk myndighet. Kommersiellt anlitade uppdragstagare (commercial contractors) deltar däremot vanligen inte i uppdraget på ett sådant sätt att de omfattas av bestämmelsen. För att bestämmelsen ska bli tillämplig krävs att tar del i uppdraget.