sou · GWB338 · 2009-01-01 00:00:00 — Beträffande återkrav är dessa förordningar relevanta endast när det gäller beräkningen av ränta, som enligt artikel 9 förordning ska beräknas på grundval av genomsnittet av de femåriga räntesatser som tillämpas på transaktioner mellan banker för september, föregående år, plus 75 bas- punkter; om det är motiverat får kommissionen höja räntesatsen med mer än 75 baspunkter avseende en eller flera medlemsstater. Räntan ska kapitaliseras. Därtill har kommissionen, som ovan nämnts, antagit ett till- kännagivande om effektivare verkställande av kommissionsbeslut som ålägger medlemsstater att återkräva olagligt och oförenligt statligt stöd (EUT C 272, 15.11.2007, s. 4). Av tillkännagivandet – som i hög utsträckning grundas på rättspraxis från gemenskaps- domstolarna – framgår bl.a. följande. Ett beslut om återkrav från kommissionen omfattar i vissa fall men inte alltid ett bestämt belopp. Beloppet kan ibland, t.ex. vid en med EG-rätten oförenlig stödordning, behöva fastställas av medlemsstaten. Den medlems- stat till vilken ett beslut om återkrav är riktat är skyldig att verkställa beslutet, om det inte föreligger ett absolut hinder mot detta. Begreppet absolut hinder ska tolkas mycket snävt, och bestämmelser i nationell lagstiftning, administrativa eller ekono- miska hinder eller stödmottagarens ekonomiska situation kan inte Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 utgöra absoluta hinder. Ett återkrav ska verkställas effektivt och . Det ska leda till en återbetalning av hela det belopp som omfattas av återkravet inom den tidsgräns som kommissionen har fastställt. från kommissionens beslut ska medlemsstaten informera kommissionen om de åtgärder den plane- rat att vidta eller vidtagit, och från kommis- sionens beslut ska återbetalning ske. Uppstår svårigheter med åter- kravet, ska dessa underställas kommissionen för bedömning. En stödmottagare som utan tvekan kunde ha överklagat kommissio- nens beslut om återkrav till en gemenskapsdomstol har inte rätt att ifrågasätta beslutets giltighet vid förfaranden i nationell domstol med hänvisning till att beslutet var olagligt. En nationell domstol får be- sluta om interimistiska åtgärder endast om en stödmottagare inte haft möjlighet att yrka interimistiska åtgärder vid en gemenskaps- domstol samt vissa ytterligare förutsättningar är uppfyllda, bl.a. att det finns grund för allvarliga tvivel i fråga om återkravsbeslutets giltighet och att avsaknad av interimistiska åtgärder kan leda till all- varlig och irreparabel skada. EG-rätten har således visserligen överlämnat åt medlemsstaterna att i sina interna rättsordningar reglera hur återkraven ska ske men har likväl slagit fast vissa principer som därvid måste följas. Det står, utöver det ovan sagda, klart att medlemsstaterna inte som grund för att inte återkräva olagligt stöd får åberopa mot- tagarens berättigade förväntningar (Indén 2005 s. 441 f.). Nödvändigheten av ett nationellt system för återkrav Gemenskapsrätten innehåller ett generellt krav på att medlems- staterna ska tillhandahålla tillräckligt effektiva rättsmedel för att ge gemenskapsrätten fullt genomslag, och en medlemsstats underlåten- het att återkräva olagligt stöd kan resultera i en fördragsbrottstalan (Indén 2005 s. 436). Av artikel 88.3 i fördraget framgår vidare att en medlemsstat inte får genomföra en åtgärd som innebär statsstöd förrän det förfarande genom kommissionen som krävs har gett slut- giltigt resultat. har slagit fast att detta s.k. stand still- krav är direkt tillämpligt såtillvida att de rättigheter kravet skapar ska beskyddas av medlemsstaternas nationella domstolar (Hancher m.fl. s. 620 f., Indén 2007 s. 68 f.). , vars slutsats vinner stöd av Hancher m.fl., anför i detta sammanhang (ibid.): Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 Om en nationell domstol anser att ett stöd har betalats ut i strid med stand still-kravet ska den vidta alla nödvändiga åtgärder till följd av medlemsstatens åsidosättande av gemenskapsrätten, även inbegripet att verka för ett återkrav. En medlemsstat kan därför, oavsett om Kommissionen senare slår fast att den aktuella stödåtgärden inte står i strid mot den gemensamma marknaden, riskera att bli tvungen till återkrav då stand still-kravet åsidosatts genom procedurregler i den nationella rättsordningen. Den möjlighet att vända sig till kommissionen som följer av för- draget synes således inte vara tillräcklig för att EG-rättens krav ska anses uppfyllda, utan det förefaller krävas en möjlighet för konkur- renter att agera även på det nationella planet mot misstänkt stats- stöd. De svenska återkravsreglernas förenlighet med EG-rätten I svensk rätt regleras formerna för återkrav, såvitt gäller stöd från kommuner, i 7 § tillämpningslagen. Där stadgas det att regeringen får upphäva en kommuns beslut att lämna stöd, om kommissionen genom beslut som vunnit laga kraft eller har funnit att ett stöd står i strid med artikel 87 i fördraget. Denna möjlighet förutsätter alltså att det finns ett lagakraft- vunnet beslut från en EG-institution. Någon möjlighet att kräva tillbaka olagligt statsstöd, innan kommissionen eller domstolen prövat stödets laglighet, saknas således i svensk rätt. I 7 § tillämpningslagen stadgas vidare att 10 kap. 15 § kommu- nallagen ska gälla i fråga om rättelse av verkställighet när ett beslut upphävs. Av det lagrummet framgår att, om ett beslut har upphävts genom ett avgörande som har vunnit laga kraft och om beslutet redan har verkställts, det organ som har fattat beslutet ska se till att verkställigheten rättas i den utsträckning som det är möjligt. Vidare framgår att rättelse ska meddelas utan oskäligt dröjsmål. Rättelse kan i praktiken förhindras av att civilrättslig bundenhet föreligger, vilket dock förutsätter att det kommunala bostadsaktie- bolaget varit i god tro angående det otillåtna stödet (jfr Indén 2005 s. 438). Såväl avkastningskrav som borgensavgifter är civilrättsliga begrepp, vilket alltså i de fallen begränsar rättelsemöjligheterna enligt gällande rätt. Den som i den rättsvetenskapliga litteraturen har bedömt denna fråga, doktoranden , anser att möj- Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 ligheten till rättelse vid civilrättsliga transaktioner är mycket be- gränsad (Indén 2005 s. 440). Rättelse är inte underkastad samma begränsning vid direkta, kontanta stöd, men den stödformen utgör enligt EPF:s anmälan endast en mycket liten del av det sammanlagda påstådda stödet. Vid sådant stöd får i stället förvaltningsrättens princip om gynnande förvaltningsbesluts principiella orubblighet betydelse. De undantag som finns från denna princip torde inte vara tillämpliga i detta sammanhang (jfr Indén 2005 s. 440 f.). drar sammanfattningsvis slutsatsen att det sätt på vilket återkravsmöjligheten omsatts i svensk lag inte uppfyller EG- rättens krav. Vi instämmer i att återkravsmöjligheterna är alltför kringskurna i den svenska lagstiftningen för att EG-rättens krav ska kunna anses uppfyllda. Ett nytt svenskt system för återkrav Vad föreslår (2005 s. 442) för att göra det svenska regelverket för återkrav förenligt med EG-rätten är en regel om att det som villkor vid allt stöd ska gälla att stödåtgärden får upphävas eller ändras och stödet återkrävas, om kommissionen eller EG- domstolen funnit att stödet är olagligt. En sådan regel beaktar emellertid inte det förhållandet att stats- stöd kan ha utgått trots att inget uttryckligt beslut härom har fattats. Ett typfall är just för lågt satta avkastningskrav. En regel av detta slag skulle därför riskera att i ett inte obetydligt antal fall bli ett slag i luften och därför inte fullt ut uppfylla EG-rättens krav. Som framgår ovan behöver det sannolikt finnas ett inhemskt system, som med för en kommun bindande verkan ska kunna slå fast att olagligt stöd har utgått och ska betalas tillbaka. Fråga är om ett sådant system bör grunda sig på att en myndig- het agerar eller om enskilda bör ha möjlighet att agera utan inbland- ning av en myndighet. Det finns i det avseendet anledning att jäm- föra med vad som gäller enligt konkurrenslagen (1993:20). Konkurrenslagen innehåller både civilrättsliga och offentlig- rättsliga sanktioner. De civilrättsliga sanktionerna är ogiltighet och skadestånd. De offentligrättsliga sanktionerna är vite (kopplat till ett förbud eller åläggande) och konkurrensskadeavgift. Av 7 § konkurrenslagen följer att avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna eftersom de syftar till att hindra, begränsa eller snedvrida Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 konkurrensen är ogiltiga. En ogiltighet av rättshandlingar vid före- tagskoncentration följer av 35 § konkurrenslagen. Även vid miss- bruk av dominerande ställning kan enligt rättspraxis ogiltighet följa (Wetter m.fl. s. 778 f.). Ogiltighet kan aktualiseras i alla mål i svenska domstolar och kräver inget speciellt förfarande. Dock är det oklart om en domstol ska beakta konkurrenslagens ogiltighets- regler ex officio, dvs. även utan yrkande från part; när det gäller för- dragets konkurrensregler är det mycket som talar för att dessa ska beaktas ex officio (Wetter m.fl. s. 782 f.). Om ett företag uppsåtligen eller av oaktsamhet har ägnat sig åt förbjudet konkurrensbegränsande samarbete eller missbrukat en dominerande ställning, ska företaget betala skadestånd (33 § konkurrenslagen). Rätt till skadestånd har de som omfattas av konkurrenslagens skyddsintresse, dvs. konkurrerande företag men också företag i tidigare eller senare handelsled som berörs mer direkt av förfarandet och i vissa fall konsumenter i egenskap av avtalspart (Wetter m.fl. s. 819 f.). De skador som i första hand ska ersättas är inkomstförlust och intrång i näringsverksamhet (Wetter m.fl. s. 823). Ett förbud eller åläggande för någon att underlåta eller göra något i enlighet med konkurrenslagens regler får förenas med vite (57 § konkurrenslagen). Vite föreläggs, beroende på vilken situation det rör sig om, antingen av eller av på talan av eller, om beslutat att inte ålägga ett företag att upphöra med en förbjuden konkurrensbegränsning, på talan av ett företag som berörs av kon- kurrensbegränsningen (23 § konkurrenslagen). Utdömande av vite beslutas av tingsrätt på talan av eller, om en dom- stol har förelagt vite på talan av ett företag, på talan av företaget (59 § konkurrenslagen). Konkurrensskadeavgift beslutas av på talan av , om företaget eller någon som handlar på företagets vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har ägnat sig åt förbjudet konkurrensbegränsande samarbete eller missbrukat en dominerande ställning. Avgiften tillfaller staten (26 § konkurrens- lagen). Konkurrensskadeavgift ska fastställas till eller till ett högre belopp dock inte över- stigande av företagets omsättning föregående räken- skapsår (27 § konkurrenslagen). Avsikten är att konkurrensskade- avgiften ska ha preventiv verkan på samma sätt som ett straff (Wetter m.fl. s. 797). Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 I de fall där beslut får överklagas prövas de av , som också i allmänhet prövar sådana tings- rättsbeslut som får överklagas (60 och 63 §§ konkurrenslagen). Av- göranden om ogiltighet, skadestånd eller utdömande av vite över- klagas dock enligt allmänna regler, dvs. Utredningen om en översyn av konkurrenslagen har i sitt be- tänkande En ny konkurrenslag (SOU 2006:99) föreslagit att det nu beskrivna systemet ändras i detaljer. Några ändringar i systemets huvuddrag föreslås emellertid inte. Med hänsyn till att har en roll enligt insynslagen och till verkets roll i konkurrenslagstiftningen framstår det som logiskt att verket blir ansvarig myndighet i ett system för inhemsk prövning, om ett sådant system ska vila på en myndighet. Frågan om ett sanktionssystem bör vila på en myndighet eller på privata aktörers agerande har dock även samband med vilka sank- tioner som bör finnas. En utgångspunkt vid utformningen av ett sanktionssystem är att olovligt statsstöd ska betalas tillbaka. Ovan har vi beskrivit det system som finns för återkrav av statsstöd som beslutats av en kommun. Vi har också kommit fram till att återkraven av olagligt stöd behöver regleras bättre än . Innan vi går in på frågan om ytterligare sanktioner behandlar vi därför frågan om den framtida utformningen av systemet för återkrav. Med hänsyn till att stöd inte nödvändigtvis lämnas efter ett be- slut utan kan lämnas även genom underlåtenhet att fatta ett beslut kan regleringen inte ha den utgångspunkt den har i tillämpnings- lagen. I stället behöver antingen någon myndighet kunna fatta ett beslut eller i domstol föra talan om återbetalning eller en annan fysisk eller juridisk person i domstol kunna föra sådan talan. Det kan inte överlåtas åt en kommun att själv föra talan om att stöd ska återbetalas till kommunen, eftersom det kan förekomma fall där kommunen uppsåtligen betalat otillåtet statsstöd och inte är intresserad av att medverka till en sådan process. Ett återkrav innebär att stödet ska betalas tillbaka till den som lämnat det, dvs. till det allmänna. Ur EG-rättslig utgångspunkt gör det härvid ingen skillnad om stödet återbetalas till en kommun, ett landsting eller staten. Förs en talan av en myndighet eller en annan fysisk eller juridisk person om att stöd ska återbetalas till en kom- mun, innebär detta att talan förs till förmån för tredje man, nämli- gen kommunen. En sådan talemöjlighet skulle innebära en nyord- Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 ning i svensk rätt. Tillräckliga skäl för att införa en sådan nyordning föreligger enligt vår mening inte. I stället bör en statlig myndighet kunna fatta ett överklagbart beslut eller föra talan om att olagligt stöd ska återbetalas till det allmänna. Som vi anfört ovan bör den statliga myndigheten vara . Fråga är om bör fatta ett eget beslut eller om systemet bör innebära att domstol fattar beslut på talan av . Enligt konkurrenslagen får självt besluta om ett åläggande att upphöra med att förbjudet konkurrensbegräns- ande samarbete eller missbruk av en dominerande ställning. När det gäller konkurrensskadeavgift och förbud mot en företagskoncen- tration, har verket emellertid inte rätt att fatta egna beslut utan ska föra talan vid . Utredningen om en översyn av konkurrenslagen har inte föreslagit någon annan ändring av denna ordning än att ska ha möjlighet att utfärda ett avgiftsföreläggande i ärenden som inte är tvistiga (SOU 2006:99 s. 300 ff och 336 ff). Som skäl för att inte föreslå någon annan ändring anförde utredningen följande (s. 331 f.): Vi har [] funnit att en rätt för att besluta om konkurrensskadeavgift inte innebär att man kan ta bort en domstols- instans ur det nuvarande systemet. Vi har också gjort den bedöm- ningen att en ordning där verket fattar beslut om konkurrensskade- avgift förutsätter att besluten fattas av ett råd eller ett liknande organ som är separerat från myndighetens utredande verksamhet, och att en naturlig följd av detta är att förfarandet vid verket tar . Det nu sagda innebär att den för oss relevanta frågan avseende de skäl som anförts för att ge rätt att besluta om konkur- rensskadeavgift är om de positiva effekter som kan tänkas vara för- knippade med en rätt att besluta om konkurrensskadeavgift kan väga upp de effektivitetsförluster som uppstår i förfarandet vid verket med en sådan ordning. Vår bedömning är att det inte är sannolikt att så kommer att bli fallet. Därutöver har vi funnit att följande skäl talar mot att ge rätt att besluta om konkurrensskade- avgift, nämligen att det EG-rättsliga systemet sannolikt inte grundat sig på några mer ingående överväganden om att detta för kartellmålens vid- kommande skulle vara det optimala systemet, att det vid en internationell jämförelse framstår som något ologiskt från effektivitetssynpunkt att i överge ett fullt kontra- diktoriskt förfarande i mål om konkurrensskadeavgift, som den europeiska utvecklingen i övrigt när det gäller synen på karteller synes gå mot ett mer gärningsorienterat synsätt och att Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 denna bild förstärks av den pågående europeiska diskussionen om att kriminalisera allvarliga överträdelser av konkurrensreglerna, att det vid en jämförelse med hur administrativa sanktionsavgifter tillämpas på andra svenska rättsområden framstår som systematiskt mindre lämpligt att införa en ordning där be- slutar om konkurrensskadeavgift, att regelsystemet är uppbyggt på sådant sätt att marknadens intresse av snabba och auktoritativa besked är av underordnad betydelse i mål om konkurrensskadeavgift, och att det finns en tydlig potential till förbättring inom ramen för det nuvarande systemet bara systemet får tid att sätta sig. Flertalet av dessa argument synes vara relevanta även när det gäller återkrav. En särskild aspekt av sådana krav är att resultatet av ett återkrav kan bli att ett civilrättsligt bindande avtal sätts ur spel. Att vid det förhållandet låta en myndighet fatta ett beslut om återkrav framstår enligt vår bedömning inte som lämpligt. Återkrav bör därför äga rum genom att för talan i domstol. Intresset av en enhetlig rättstillämpning och målens särskilda art talar för att talan endast bör få föras vid , vars beslut får överklagas till . Med en lösning där för talan sker återbetal- ningen till staten. Fråga uppkommer därvid om staten bör behålla medel som på detta sätt återbetalats. Enligt vår mening saknas det skäl för staten att behålla medel som kommunen lämnat i statsstöd utan att vara medveten om att den gjorde något oriktigt. Om kom- munen uppsåtligen har lämnat olagligt statsstöd är fråga emellertid om samma princip bör upprätthållas. En regel av innebörd att en kommun går miste om medel som den lämnat, väl medveten om att detta inte var tillåtet enligt statsstödsreglerna, kan förväntas mot- verka olagligt statsstöd. Utan en sådan regel skulle också en kom- mun, som fått tillbaka medel från efter ett åter- gångsbeslut eller en återgångstalan, genast åter kunna lämna medlen i olagligt statsstöd utan risk för andra negativa konsekvenser än ett nytt återkrav. Mot denna bakgrund kan det övervägas en regel om att Konkur- rensverket inte bör betala ut återbekomna medel till en kommun, om kommunen lämnat det olagliga statsstödet i medvetenhet om att det var olagligt, dvs. om kommunen uppsåtligen brutit mot statsstödsreglerna. För att uppsåt ska anses visat måste det i så fall finnas tydliga indikationer på att kommunen förstått att stödet varit olagligt. Sådana indikationer kan t.ex. vara att ett tidigare be- slut om återkrav fattats i ett likartat fall beträffande samma kom- Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 mun eller att det av kommunens stödbeslut eller den utredning som stödbeslutet grundat sig på framgår att kommunen känt till att stödet var olagligt. Svårigheten att bevisa uppsåtligt agerande i andra fall än där statsstöd återkrävts men kommunen därefter likväl åter betalar ut motsvarande stöd kan tala för att återbekomna medel bör stanna hos staten även i fall där kommunen genom att lämna det otillåtna statsstödet agerat grovt oaktsamt. Med grov oaktsamhet kan i så fall avses situationer som ligger nära ett uppsåtligt agerande utan att uppsåt kan anses visat. Mot en regel av nu berört slag kan synas tala att målet, när kom- missionen beslutar om återkrav av statsstöd, är att den situation som förelåg innan stödet lämnades återställs (se punkt 14 i kom- missionens ovan i detta avsnitt nämnda tillkännagivande om effek- tivare verkställande av kommissionsbeslut som ålägger medlemsstater att återkräva olagligt och oförenligt statligt stöd). Detta uttalande förefaller emellertid närmast ta sikte på situationen för det företag från vilket stödet ska återkrävas och inte på frågan vilket allmänt organ som återkrävt stöd ska tillfalla. En regel om återkrav enligt det ovan sagda bör med hänsyn till kravet på EG-rättens genomslag i den nationella rätten anses bryta de ovan nämnda förvaltningsrättsliga och civilrättsliga principer som i svensk rätt annars hade kunnat förhindra ett återkrav. Statsstöd kan alltså alltid krävas tillbaka, oavsett vad som sägs i ett avtal mellan parterna eller i övrigt följer av allmänna avtalsrättsliga principer. Ett förvaltningsrättsligt beslut om statsstöd kan inte anses orubbligt. Med en regel av innebörd att återbekomna medel som en kommun lämnat i olagligt statsstöd lämnas till kommunen av staten, endast om kommunen inte lämnat stödet i uppsåtlig – eller, om en sådan regel bedöms lämplig, grovt oaktsam – konflikt med statsstödsreg- lerna, behövs det enligt vår mening inte några ytterligare sanktioner. Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 Ett system för återkrav av det slag vi redovisat ovan förutsätter även en möjlighet för att kontrollera regelver- kets efterföljd. En sådan möjlighet bör kunna utformas med förebild i den kontroll som utövar enligt insyns- lagen. Vårt uppdrag är att överväga behovet av och, om det behövs, lämna förslag på sådana kontrollmekanismer och sanktioner som kan vara nödvändiga för att det regelverk som föreslås ska efter- levas. Uppdraget omfattar således endast frågan om kontroll och sanktioner av att just de kommunala bostadsaktiebolagen följer statsstödsreglerna. aktualiseras frågor om kontroll och sanktioner inte bara vid otillåtet statsstöd till kommunala bostadsaktiebolag utan vid otillåtet statsstöd generellt. Som framgår ovan behöver det nuvarande regelverket genomgå ingripande förändringar för att bli förenligt med statsstödsreglerna. Även om vi föreslår en reglering som begränsar sig till kommunala bostadsaktiebolag, krävs det således en generell översyn av lagregleringen av kontroll av att statsstödsreglerna följs och sanktioner för det fall att de inte följs. Vid de förhållandena skulle det framstå som utomordentligt egen- domligt om vi föreslog ett komplicerat regelverk på statsstödsom- rådet och detta gällde endast en av alla de sektorer där statsstöds- frågor kan uppkomma. Frågorna om kontroll och sanktioner bör därför inte lösas sepa- rat för de kommunala bostadsaktiebolagen utan generellt. Införandet av ett generellt regelverk kräver emellertid omfattande överväganden, bl.a. fördjupade rättsliga överväganden, jämförelser med förhållandena i andra medlemsstater i EU och sannolikt också frågor om förhållandena i olika samhällssektorer. Det rör sig om överväganden av en omfattning som vi inte har tids- eller resurs- mässigt utrymme för och som inte heller kan anses omfattas av vårt uppdrag. Vi lämnar därför inte några förslag om kontroll eller sanktioner. Mot bakgrund av att vår genomgång har visat på ett stort behov av en samlad översyn av frågorna om förfarandereglerna i stats- stödsfrågor i svensk rätt bör en sådan översyn göras i sär- 11Självkostnadsstyrda kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 86.2 I kapitel 9 har vi kommit fram till att mycket talar för att ord- ningen med kommunala bostadsföretag som ska drivas utan vinst- syfte inte är förenlig med artikel 87.1 när det gäller kommunala bostadsaktiebolag. Anledningen till detta är att ordningen innebär en begränsning för de kommunala bostadsaktiebolagens verksam- het som kan leda till att de medges stöd i form av begränsade avkastningskrav. Som vi anför i kapitel 8 (avsnitt 8.3) får våra direktiv anses innebära att vi i första hand ska föreslå ett system som så lite som möjligt skiljer sig från dagens. För att ska kunna ha ett sådant system krävs att undantag medges för detta stöd. Enligt vår bedömning är det bestämmelsen om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i artikel 86.2 som eventuellt kan åberopas för ett sådant undantag. Vid utformningen av ett system enligt denna undantagsbestäm- melse krävs bl.a. att de ekonomiska förutsättningarna för verksam- heten klargörs.