sou · GXB360 · 2009-06-15 00:00:00 — benämner som återvändande oavsett om de faller inom ramen för direktivets tillämpningsområde eller inte. I återvändandedirektivet görs hänvisningar till ett antal EG- rättsakter. I detta sammanhang finns det skäl att nämna två av dem. Rådets direktiv /83/EG av om miniminormer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skäl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rättsliga ställning och om innehållet i det beviljade skyddet (skyddsgrundsdirektivet) och rådets direktiv /85/EG av om miniminormer för medlemsstaternas förfaranden för beviljande eller återkallande av flyktingstatus (asylprocedurdirektivet). och asylförfarandeutredningen har i sina betänkanden Skyddsgrundsdirektivet och svensk rätt (SOU 2006:6) och Asylförfarandet – genomförandet av asylprocedurdirektivet i svensk rätt (SOU 2006:61) lämnat förslag till hur dessa direktiv ska genomföras i svensk rätt. Betänkandena behandlas inom , men har ännu inte lett till några lagändringar. I de båda nyssnämnda direktiven finns det vissa bestämmelser som är snarlika bestämmelser i återvändandedirektivet. I de fall utredningen anser att bestämmelser i återvändandedirektivet kräver svenska lagstiftningsåtgärder kommer utredningen att föreslå sådana åtgärder oavsett om en tidigare utredning föreslagit motsvarande åtgärder. Detta delbetänkande är inriktat på att föreslå de lagstiftningsåtgärder som utredningen finner nödvändiga för att genomföra återvändandedirektivet i svensk rätt. När utredningen går vidare med det fortsatta arbetet och gör en vidare översyn av förvarsreglerna kan det finnas skäl att föreslå ytterligare ändringar av vissa bestämmelser. Inom ramen för detta delbetänkande låter det sig dock inte göras att anlägga detta vidare perspektiv. 2 En kort bakgrund För att underlätta läsningen av detta betänkande inleder vi med en kort och något förenklad beskrivning av de regler som rör en utlännings rätt att resa in i och vistas i för att ansöka om uppehållstillstånd. En mer detaljerad redogörelse för dessa regler lämnas . En utlänning som ska vistas i ska som huvudregel ha ett uppehållstillstånd. Ett uppehållstillstånd kan vara tillfälligt eller permanent. Kravet på uppehållstillstånd gäller inte för EES-medborgare. Utlänningar som bedöms vara skyddsbehövande, dvs. flyktingar eller skyddsbehövande i övrigt, har rätt till uppehållstillstånd. För andra utlänningar får uppehållstillstånd beviljas om det finns skäl för det på grund av anknytning till en i landet bosatt person eller annan anknytning till svenska förhållanden, under vissa förhållanden på grund av arbete eller då försörjningen är ordnad på annat sätt än genom anställning, eller på grund av synnerligen ömmande omständigheter. Enligt svensk och många andra staters uppfattning har en flykting i princip inte någon rätt att välja asylland. Denna uppfattning kommer till uttryck i den s.k. första asyllandsprincipen som innebär att en asylansökan ska prövas av det land till vilket en asylsökande först kommer, under förutsättning att den asylsökande i det landet är skyddad mot förföljelse och mot att sändas till hemlandet eller ett annat land där han eller hon inte har motsvarande skydd. Inom EU har man genom den s.k. Dublinförordningen löst frågan om vilket land som ska vara första asylland. I Dublinförordningen anges således vilken medlemsstat som är skyldig att pröva en asylansökan i sak. De som ansöker om uppehållstillstånd som flykting eller skyddsbehövande i övrigt har rätt att resa in i och vistas i medan de får sin sak prövad. Likaså har de som ansöker om uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter som huvudregel rätt att vistas i medan de får sin sak prövad. I övriga fall är huvudregeln att en utlänning som vill ha uppehållstillstånd i ska ha ansökt om och beviljats ett sådant tillstånd före inresan i landet. En ansökan om ett uppehållstillstånd utmynnar antingen i ett avslag eller ett uppehållstillstånd. Den som befinner sig i och får ett avslag på sin ansökan om uppehållstillstånd får avvisas eller utvisas. Med avvisning avses de fall där beslutet om avlägsnande fattas av en administrativ myndighet efter det att den första ansökan om uppehållstillstånd gjorts efter en utlännings ankomst till . Med utvisning avses de fall där beslutet om avlägsnande fattas när en utlänning vistats mer än i efter det att den första ansökan om uppehållstillstånd gjordes eller av en allmän domstol på grund av att en utlänning har begått ett brott. När beslutar om avvisning eller utvisning får beslutet förenas med ett förbud för utlänningen att återvända till utan att ha tillstånd av (eller, i ett säkerhetsärende, regeringen). Bestämmelserna i bygger i första hand på att en utlänning som fått ett beslut om avvisning eller utvisning ska lämna landet på egen hand. Som huvudregel ska en person som har fått ett avvisningsbeslut lämna landet och en person som fått ett utvisningsbeslut . Enligt utlänningslag ansågs ett beslut om avvisning eller utvisning verkställt om utlänningen lämnat landet och beslutet vunnit laga kraft. Återvände utlänningen till sedan verkställighet skett kunde någon ny verkställighet inte ske eftersom beslutet ansågs vara verkställt och konsumerat. Fanns det ett återreseförbud kunde dock beslutet verkställas på nytt. Enligt UtlL gäller ett beslut om avvisning eller utvisning som inte har meddelats av allmän domstol från det att beslutet vann laga kraft. Om beslutet har förenats med ett förbud att återvända till med längre giltighetstid, upphör beslutet om avvisning eller utvisning att gälla först när tiden för återreseförbudet går ut. Enligt den nuvarande ordningen har således ett återreseförbud inte samma betydelse som tidigare eftersom ett beslut om avvisning eller utvisning kan verkställas på nytt oavsett om det finns ett återreseförbud eller inte. torde den största betydelsen av ett återreseförbud vara att den som har fått ett sådant hamnar på en spärrlista i Schengens informationssystem och därmed är förhindrad att resa in i övriga medlemsstater. En avvisning eller utvisning av en utlänning får aldrig verkställas till ett land om det finns skälig anledning att anta att utlänningen där skulle vara i fara att straffas med döden eller att utsättas för kroppsstraff, tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning, eller om utlänningen inte är skyddad i det landet mot att sändas vidare till ett land där utlänningen skulle vara i sådan fara. I dessa fall finns det således ett absolut verkställighetshinder. I samband med att ett beslut om avvisning eller utvisning ska verkställas har en skyldighet att ex officio pröva om det föreligger ett absolut verkställighetshinder. Om efter en sådan ex officio prövning inte beviljar ett uppehållstillstånd kan utlänningen om denne anser att det föreligger ett absolut verkställighetshinder och dessa omständigheter inte kunnat åberopas tidigare, eller utlänningen visar giltig ursäkt för att inte ha åberopat omständigheterna tidigare, ansöka om att få en ny prövning av sin ansökan om uppehållstillstånd. Om anser att det inte finns förutsättningar att bevilja en ny prövning kan verkets beslut överklagas till migrationsdomstol. Som ett led i förfarandet att avlägsna en utlänning ur landet får enligt UtlL berörda myndigheter ta utlänningen i förvar eller ställa honom eller henne under uppsikt. Avslutningsvis kan nämnas att det i UtlL finns särskilda bestämmelser som rör s.k. säkerhetsärenden. Med säkerhetsärenden avses enligt UtlL ärenden där Säkerhetspolisen av skäl som rör rikets säkerhet eller som annars har betydelse för allmän säkerhet förordar att en utlänning ska avvisas eller utvisas, att en utlännings ansökan om uppehållstillstånd ska avslås, eller att en utlännings uppehållstillstånd ska återkallas. För säkerhetsärenden enligt UtlL och ärenden enligt lagen om särskild utlänningskontroll gäller en särskild instansordning. I sådana ärenden är beslutande myndighet men besluten överklagas till regeringen. Ett överklagande ska ges in till , som efter rättidsprövning, skyndsamt ska överlämna ärendet till Migrationsöverdomstolen, som med ett eget yttrande ska lämna över ärendet till regeringen för avgörande. När det i detta betänkande talas om direktivet eller artikel avses återvändandedirektivet eller en artikel däri, om inte annat framgår av sammanhanget. UtlL och återvändandedirektivet skiljer sig åt på flera sätt, bland annat beträffande terminologi. Direktivets regler omfattar t.ex. endast tredjelandsmedborgare, vilka definieras i artikel 3. Det är personer som inte är unionsmedborgare och som heller inte har rätt till fri rörlighet enligt gemenskapslagstiftningen. UtlL innehåller visserligen en definition av begreppet tredjelandsmedborgare (1 kap. 3 c §) men de flesta reglerna i UtlL avser utlänningar och inte tredjelandsmedborgare. Med utlänning i UtlL:s mening avses en person som inte är medborgare i . UtlL gäller både den som är medborgare i ett annat land och den som är statslös. I betänkandet kommer främst begreppet utlänning att användas. I det fall en hänvisning görs till en bestämmelse i direktivet kommer dock begreppet tredjelandsmedborgare att användas. Direktivet innehåller regler om återvändande och avlägsnande. I artikel 3 definieras dessa begrepp samt begreppet beslut om återvändande. Enligt direktivet definieras återvändande som en tredjelandsmedborgares återresa – oavsett om den sker frivilligt i överensstämmelse med en skyldighet att återvända eller med tvång – till ursprungslandet, eller ett transitland i enlighet med återtagandeavtal med gemenskapen eller bilaterala återtagandeavtal eller andra arrangemang, eller ett annat tredjeland till vilket den berörda medborgaren frivilligt väljer att återvända och där han eller hon kommer att tas emot. Beslut om återvändande definieras i direktivet som ett administrativt eller rättsligt beslut enligt vilket en tredjelandsmedborgares vistelse är olaglig och som ålägger eller fastställer en skyldighet att återvända. Avlägsnande är enligt direktivet verkställigheten av skyldigheten att återvända, dvs. den faktiska transporten ut ur medlemsstaten. I svensk rätt förekommer begreppen återvändande och avlägsnande både i förarbeten och i litteraturen men de finns inte särskilt definierade i lag. Begreppen används synonymt och syftar ofta på avvisning eller utvisning. De torde dock inte ha någon annan innebörd än direktivets definition av återvändande. Rent språkligt syftar avlägsnande främst på en påtvingad återresa medan ett återvändande kan omfatta både en frivillig och en påtvingad återresa. I stället för direktivets begrepp avlägsnande används i svensk rätt verkställighet. Inte heller det begreppet definieras särskilt i lag men någon skillnad mellan svensk rätt och direktivet i detta avseende torde inte föreligga. Beslut om återvändande eller avlägsnande i svensk rätt kan vara beslut om avvisning eller utvisning enligt UtlL eller lagen (1991:572) om särskild utlänningskontroll (LSU). Det kan även vara fråga om andra former av beslut, t.ex. enligt reglerna om utlämning för brott och om överförande av verkställighet av en brottmålsdom. I besluten fastställs inte explicit att en utlännings vistelse är olaglig men utlänningen åläggs en skyldighet att lämna landet. Begreppen återvändande och avlägsnande kommer i betänkandet främst att användas när en hänvisning görs till direktivets regler. I vissa fall kommer även hänvisningar att göras till uttalanden i förarbeten eller litteratur där begreppen finns med. I den mån begreppet återvändande används i övrigt kommer det att vara i den mening som direktivet menar med återvändande. Med beslut om återvändande kommer vi att avse beslut om avvisning eller utvisning enligt UtlL. 3Allmänna bestämmelser i återvändandedirektivet Syftet med direktivet är enligt artikel 1 att medlemsstaterna ska införa gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna. Dessa ska vara förenliga med allmänna principer för gemenskapsrätten och internationell rätt, inklusive flyktingskydd och förpliktelser i fråga om mänskliga rättigheter. Ett underliggande syfte med direktivet torde vara att skapa incitament för en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat att frivilligt lämna medlemsstatens territorium (se punkt 10 i ingressen till direktivet). Direktivets tillämpningsområde anges i artikel 2. Direktivet ska tillämpas på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium. Medlemsstaterna får dock besluta att inte tillämpa direktivet på vissa tredjelandsmedborgare. Direktivet ska vidare inte tillämpas på personer som har rätt till fri rörlighet enligt gemenskapslagstiftningen. Utredningens förslag: Direktivet ska som utgångspunkt tillämpas både på utlänningar som vistas lagligt och olagligt i . Allmänna bestämmelser i återvändandedirektivet Direktivet ska tillämpas på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium. Med olaglig vistelse avses enligt artikel 3 vistelse på en medlemsstats territorium av en tredjelandsmedborgare som inte, eller inte längre, uppfyller villkoren för inresa enligt artikel 5 i kodexen om Schengengränserna1 eller andra villkor för att resa in i, vistas eller vara bosatt i den medlemsstaten. I enlighet med artikel 7 i asylprocedurdirektivet bör en tredjelandsmedborgare som har ansökt om asyl i en medlemsstat inte anses vistas olagligt på den medlemsstatens territorium förrän ett beslut om avslag på asylansökan eller ett beslut om upphävande av personens rätt till vistelse som asylsökande har trätt i kraft. Med laglig vistelse enligt svensk rätt avses en vistelse som innebär att en utlänning antingen har tillstånd att vistas här eller får vistas här medan en ansökan om uppehållstillstånd prövas (prop. 2004/05:170 s. 281). I svensk rätt finns det dock ingen bestämmelse som uttryckligen talar om i vilka fall en utlänning har rätt att vistas i under prövningen av en ansökan om uppehållstillstånd. I stället framgår rätten indirekt av reglerna om hur en utlänning får avlägsnas ur landet. Dessa regler är dock inte heller explicita. UtlL uppställer t.ex. inte någon absolut skyldighet att utvisa eller avvisa någon, utan reglerna i 8 kap. stadgar endast att en utlänning under vissa förutsättningar får utvisas eller avvisas. En av anledningarna till att reglerna i 8 kap. är utformade på det sättet är att en utlänning som vistas här medan en ansökan om uppehållstillstånd prövas inte ska avvisas eller utvisas trots att de formella förutsättningarna för ett sådant beslut kan föreligga. Viss ledning om vad som är en laglig vistelse kan hämtas i reglerna i 5 kap. 18 § andra stycket UtlL som anger i vilka fall utlänningar kan få en ansökan om uppehållstillstånd prövad i sak efter att de rest in i . Eftersom dessa utlänningar inte behöver åka till ett annat land för att ge in sin ansökan där ligger det i sakens natur att de inte heller behöver åka till ett annat land för att sedan avvakta prövningen av ansökan. 5 kap. 18 § andra stycket UtlL omfattar bland annat utlänningar som söker uppehållstillstånd som flykting eller skyddsbehövande i övrigt och i vissa fall utlänningar som ansöker om uppehållstillstånd på grund av familjeanknytning. Direktivet gör det möjligt för en medlemsstat att ha olika regelsystem för utlänningar som vistas olagligt i medlemsstaten och 1 och rådets förordning (EG) nr 562/2006 av om en gemenskapskodex om gränspassage för personer. Allmänna bestämmelser i återvändandedirektivet för de som vistas lagligt i staten. För tillämpande myndigheter kan det dock bli krångligt att använda olika regler beroende på vilken kategori en utlänning tillhör. I vissa fall kan det även vara svårt att avgöra vilken kategori som utlänningen tillhör, särskilt om det som i saknas uttryckliga regler om vad som utgör en olaglig vistelse. Det kan i sammanhanget noteras att direktivet innehåller i huvudsak bestämmelser som reglerar förhållanden innan ett beslut om avlägsnande vunnit kraft. Att endast tillämpa direktivet på utlänningar som vistas här olagligt skulle innebära att t.ex. en asylsökande endast skulle omfattas av direktivets bestämmelser innan en ansökan om asyl faktiskt getts in eller efter det att ett beslut om avvisning eller utvisning har vunnit laga kraft. De miniminormer för rättssäkerhetsgarantier som ska gälla bland annat vid beslut om återvändande skulle då inte behöva tillämpas på asylsökande eller andra som vistas här lagligt. Inte heller skulle majoriteten av de regler i direktivet som syftar till att tillhandhålla en effektiv politik för återvändande för medlemsländerna kunna utnyttjas beträffande asylsökande. Sammantaget finns det enligt utredningens mening, när det gäller de frågor som regleras i direktivet, inga sakliga skäl till att göra åtskillnad mellan utlänningar som vistas olagligt i och andra utlänningar. Tvärtom framstår det som mest lämpligt att i detta avseende ha enhetliga regler. På grund härav föreslår vi att direktivet som utgångspunkt ska tillämpas både på utlänningar som vistas lagligt och olagligt i . Någon ytterligare analys av vad som avses med olaglig vistelse enligt direktivet eller enligt svensk rätt kommer därför inte att göras. Utredningens bedömning och förslag: Direktivet ska inte tillämpas på utlänningar som är föremål för utlämningsförfaranden. Utlänningar som grips eller hejdas i samband med att de olagligen passerar en yttre gräns och utlänningar som utvisats på grund av brott ska i vissa fall undantas från direktivets tillämpningsområde. Något behov av att undanta utlänningar som nekas inresa enligt artikel 13 i kodexen om Schengengränserna från direktivets tillämpningsområde finns dock inte. Allmänna bestämmelser i återvändandedirektivet 8 kap. 1 § första stycket 5 och tredje stycket UtlL upphävs eftersom bestämmelserna hänvisar till artikel 5 i som är upphävd. I en ny paragraf lämnas en upplysning om att bestämmelser om nekad inresa för utlänningar finns i kodexen om Schengengränserna. Tredjelandsmedborgare som nekas inresa enligt artikel 13 i kodexen om Schengengränserna I artikel 2.2 anges situationer där medlemsstaterna får besluta att inte tillämpa direktivet på vissa tredjelandsmedborgare. Det första undantaget avser tredjelandsmedborgare som nekats inresa enligt artikel 13 i kodexen om Schengengränserna. I den sistnämnda artikeln görs en hänvisning till artikel 5 i samma kodex. Där anges flera villkor som ska vara uppfyllda för att en inresa ska tillåtas. Det krävs t.ex. att en tredjelandsmedborgare har erforderliga resehandlingar och i vissa fall visering, att han eller hon kan styrka syftet med vistelsen och har tillräckliga medel för sitt uppehälle. Tredjelandsmedborgaren får vidare inte heller vara registrerad på spärrlistan i SIS (Schengens informationssystem) eller anses utgöra en risk för någon av medlemsstaternas allmänna ordning eller inre säkerhet. SIS är ett datasystem där varje Schengenstat kan föra in uppgifter om bland annat personer som är efterlysta eller på annat sätt eftersökta, med begäran om att någon särskild åtgärd ska vidtas med personen i fråga om han eller hon påträffas. I finns en spärrlista över personer som en Schengenstat begär ska nekas inträde till eller uppehållstillstånd inom Schengenområdet. Bestämmelser om SIS finns i lagen (2000:344) om Schengens informationssystem. kan i enlighet med artikel 13 nämnda kodex neka en tredjelandsmedborgare inresa i landet. fanns bestämmelserna om vilka villkor som skulle vara uppfyllda för att en inresa skulle tillåtas i artikel 5 i Schengenkonventionen.2 När kodexen om Schengengränserna trädde i kraft upphörde dock artikel 5 i att gälla (se artikel 39 i kodexen om Schengengränserna). Enligt 8 kap. 1 § första stycket 5 UtlL får en utlänning som inte uppfyller de krav för inresa som föreskrivs i artikel 5 i 2 – Konvention om tillämpning av av mellan regeringarna i , och Franska republiken om gradvis avskaffande av kontroller vid de gemensamma gränserna. Allmänna bestämmelser i återvändandedirektivet Av 8 kap. 1 § tredje stycket UtlL framgår vidare att en EES-medborgare och hans eller hennes familjemedlem inte får avvisas enbart på den grunden att han eller hon inte uppfyller vad som sägs i artikel 5.1 c i i fråga om tillräckliga medel för uppehälle. Lagreglerna hänvisar således till en numera upphävd bestämmelse i . Nekad inresa enligt kodexen om Schengengränserna kan i princip jämställas med ett beslut om avvisning. Det är dock fråga om ett nytt rättsinstitut i svensk rätt. Eftersom kodexen om Schengengränserna är en förordning gäller den som den är och får inte inkorporeras i eller transformeras till nationell rätt, om inte något annat är särskilt stadgat i förordningen. I artikel 13 i kodexen finns bestämmelser om förfarandet för nekad inresa. Vissa av dessa bestämmelser förutsätter nationell lagstiftning. Beslutet om nekad inresa ska t.ex. enligt artikel 13.2 fattas av den myndighet som är behörig enligt nationell lagstiftning. Övriga bestämmelser i artikel 13.2 hänvisar dock inte till nationell lagstiftning. I artikeln stadgas bland annat att inresa får nekas endast genom ett motiverat beslut. Beslutet ska lämnas i form av ett standardbeslut som utformats i enlighet med del B i bilaga V till kodexen. Beslutet får verkan . På liknande sätt finns det bestämmelser i artikel 13.3 och i bilaga V som i vissa fall förutsätter nationell lagstiftning. Av artikel 13.3 framgår bland annat att personer som nekas inresa ska ha rätt att överklaga. Överklagande ska ske i enlighet med nationell lagstiftning men verkställigheten av beslutet om nekad inresa ska inte uppskjutas på grund av att ett överklagandeförfarande har inletts. I bilaga V anges bland annat att om en tredjelandsmedborgare som har nekats inresa har transporterats till gränsen av en transportör, ska den lokalt ansvariga myndigheten i väntan på vidarebefordran, under iakttagande av nationell lagstiftning och med hänsyn till lokala omständigheter, vidta lämpliga åtgärder för att förhindra att tredjelandsmedborgare som har nekats inresa reser in på olaglig väg. Några förändringar i svensk rätt har inte genomförts med anledning av att kodexen om Schengengränserna trädde i kraft. Vilken myndighet i som t.ex. är behörig att fatta beslut om nekad inresa är därför oreglerat. I vårt uppdrag ingår inte att göra en översyn av om svenska författningar står i strid med kodexens bestämmelser eller att föreslå förändringar i svensk rätt med anledning av kodexen. Eftersom återvändandedirektivet medger att Allmänna bestämmelser i återvändandedirektivet tredjelandsmedborgare som nekats inresa enligt artikel 13 i kodexen kan undantas från direktivets tillämpningsområde blir frågan dock i viss mån aktuell för utredningen. Mot bakgrund av att artikel 5 i numera är upphävd bör reglerna i 8 kap. 1 § UtlL ändras. Ett alternativ som kan övervägas är att hänvisningen i 8 kap. 1 § första stycket 5 och tredje stycket UtlL görs till artikel 5 i kodexen om Schengengränserna i stället för till artikel 5 i . Eftersom kodexen om Schengengränserna är en förordning anser vi dock att det inte är möjligt. I stället föreslår vi att en ny paragraf, 8 kap. 2 a § UtlL, införs, av vilken framgår att bestämmelser om nekad inresa för utlänningar finns i kodexen om Schengengränserna. 8 kap. 1 § första stycket 5 och tredje stycket bör således upphävas. Som en följd av det bör även 6 kap. 12 § UtlF upphävas. Flera av reglerna i artikel 13 i kodexen om Schengengränserna och i återvändandedirektivet är olika. Beslut enligt kodexen ska t.ex. få verkan och verkställigheten ska inte skjutas upp på grund av ett överklagande. Återvändandedirektivet däremot ställer krav på att tredjelandsmedborgare som huvudregel ska beviljas en tidsfrist för frivillig avresa, vilket påverkar verkställighetsreglerna i hög utsträckning.