sou · GXB360 · 2009-06-15 00:00:00 — Eftersom det i vissa fall är befogat att en utlänning ska kunna avlägsnas ur landet är det av avgörande betydelse att tillämpande myndigheter i de fallen använder sig av kodexens regler om nekad inresa i stället för UtlL:s regler om avvisning. Reglerna i kodexen och i återvändandedirektivet står dock inte i egentlig konflikt med varandra. Om en utlänning nekas inresa enligt artikel 13 i kodexen innebär det att utlänningen aldrig tillåts att resa in i landet. Utlänningen kommer således aldrig att vistas olagligt i landet och omfattas därför enligt vår mening i praktiken inte av återvändandedirektivets bestämmelser. Undantagsbestämmelsen i artikel 2.2 a i direktivet framstår därför som svårförståelig. Vi anser således att det inte finns något behov av att undanta utlänningar som nekats inresa enligt artikel 13 i kodexen från direktivets tillämpningsområde. Allmänna bestämmelser i återvändandedirektivet Tredjelandsmedborgare som grips eller hejdas i samband med att de olagligt passerar en medlemsstats yttre gräns Medlemsstaterna får enligt artikel 2.2 a besluta att inte tillämpa direktivet på tredjelandsmedborgare som grips eller hejdas i samband med att de olagligen passerar en medlemsstats yttre gräns landvägen, sjövägen eller luftvägen och som därefter inte har fått tillstånd att stanna i landet. Bestämmelsen gäller inte utlänningar som grips inne i en medlemsstat, utan endast de som grips eller hejdas i direkt anslutning till en yttre gräns. Utlänningar som inte passerar vid ett gränsövergångsställe, utan som tar sig in i en medlemsstat på en plats där gränsen normalt är obevakad, torde dock omfattas av bestämmelsen. I avvisas få utlänningar av polisen vid gränsen till svenskt territorium. Enligt statistik från fattade polismyndigheterna 2008 sammanlagt 618 avvisningsbeslut. Av dessa fattades 10 vid sjögräns och 50 vid luftgräns medan 558 avsåg utlänningar som påträffades inne i landet. Dessa siffror kan jämföras med att polisen 2008 enligt samma källa fattade 65 beslut om nekad inresa enligt kodexen om Schengengränserna. Av de besluten fattades 52 vid luftgräns och 4 vid sjögräns. Även om få avvisningsbeslut avser utlänningar som grips i samband med att de olagligen passerar yttre gräns anser vi att det finns anledning att i vissa fall undanta dessa utlänningar från direktivets tillämpningsområde. I vilka fall undantag bör göras och motivering därför redogör vi för i samband med att vi går igenom artiklarna i direktivet. Utlänningar som utvisas på grund av brott En utlänning kan enligt 8 kap. 8 § UtlL under vissa förutsättningar utvisas på grund av brott. Utvisning med stöd av denna bestämmelse är inte någon brottspåföljd, utan en annan särskild rättsverkan av brottet. Enligt artikel 2.2 b får medlemsstaterna besluta att inte tillämpa direktivet på tredjelandsmedborgare som har ådömts att återvända som en straffrättslig påföljd, eller som en följd av en straffrättslig påföljd, i enlighet med den nationella lagstiftningen. bör enligt utredningens mening i flera fall utnyttja möjligheten att undanta utlänningar som utvisats på grund av brott Allmänna bestämmelser i återvändandedirektivet från direktivets regler. Vid den fortsatta genomgången av artiklarna i direktivet redogör vi för i vilka fall vi anser att det bör ske. Utlänningar som är föremål för utlämningsförfaranden Av artikel 2.2 b framgår slutligen att medlemsstaterna även får besluta att inte tillämpa direktivet på tredjelandsmedborgare som är föremål för utlämningsförfaranden. En utlänning kan i svensk rätt avlägsnas ur landet inte endast genom avvisning eller utvisning utan också genom utlämning eller överlämnande. Bestämmelser om det finns bland annat i lagen (1957:668) om utlämning för brott, lagen (1959:254) om utlämning för brott till , , och , lagen (1970:375) om utlämning till , , eller för verkställighet av beslut om vård eller behandling och lagen (2003:1156) om överlämnande från enligt en europeisk arresteringsorder. Syftet med bestämmelserna om utlämning eller överlämnande är ett annat än syftet med bestämmelserna om avvisning och utvisning. Förfarandena och möjligheten att använda tvångsmedel är även i stora delar olika. Vid ett utlämningsförfarande kan en utlänning t.ex. anhållas av åklagare i stället för att tas i förvar. Mot bakgrund av att reglerna om utlämning är så olika jämfört med reglerna i UtlL om bland annat avvisning och utvisning anser vi att det finns skäl att generellt undanta utlänningar som är föremål för utlämningsförfaranden från direktivets tillämpningsområde. De författningsförslag som lämnas kommer således inte att omfatta dessa utlänningar. 3.2.3Personer som har rätt till fri rörlighet Utredningens förslag: De författningsförslag som lämnas omfattar även utlänningar med rätt till fri rörlighet enligt gemenskapsrätten. Enligt artikel 2.5 i kodexen om Schengengränserna åtnjuter unionsmedborgare samt tredjelandsmedborgare, vilka är familjemedlemmar till en unionsmedborgare som utövar sin rätt till fri Allmänna bestämmelser i återvändandedirektivet rörlighet och vilka omfattas av rörlighetsdirektivet3, rätt till fri rörlighet enligt gemenskapslagstiftningen. Det gäller även tredjelandsmedborgare och deras familjemedlemmar, oavsett nationalitet, som enligt överenskommelser mellan gemenskapen och dess medlemsstater å ena sidan och dessa tredjeländer å den andra har samma rätt till fri rörlighet som unionsmedborgare. Personer med rätt till fri rörlighet faller enligt artikel 2.3 återvändandedirektivet utanför direktivets tillämpningsområde. kan således fritt välja vilka regler om återvändande som ska tillämpas beträffande dem, förutsatt att reglerna inte strider mot övrig gemenskapsrätt eller internationell rätt. Det torde vara ovanligt att personer med rätt till fri rörlighet avvisas eller utvisas men regler om i vilka fall det får ske finns, se t.ex. 8 kap. 7 a § UtlL. Vi finner ingen anledning att göra åtskillnad mellan dessa personer och andra som ska avvisas eller utvisas. De förslag på författningsändringar som lämnas omfattar således även dessa personer. I artikel 3 definieras nio begrepp som används i direktivet. När det gäller definitionerna av begreppen tredjelandsmedborgare, olaglig vistelse, återvändande, beslut om återvändande och avlägsnande hänvisas till tidigare avsnitt. I det följande redogörs för direktivets definitioner av inreseförbud, risk för avvikande, frivillig avresa och utsatta personer. Med inreseförbud avses enligt direktivet ett administrativt eller rättsligt beslut om förbud mot inresa och vistelse på medlemsstaternas territorium , som åtföljer ett beslut om återvändande. Motsvarande svenska begrepp är återreseförbud. Ett beslut om återreseförbud är ett självständigt beslut, men som alltid förutsätter att det finns ett beslut om avvisning eller utvisning. 3 och rådets direktiv /38/EG av om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorium. Allmänna bestämmelser i återvändandedirektivet som används i lagtexten är förbud att återvända till eller utan tidsbegränsning, se 8 kap. 13 , 19 och 20 §§ UtlL. Med risk för avvikande avses enligt direktivet skäl i det enskilda fallet och på grundval av objektiva fastställda kriterier genom lag att anta att en tredjelandsmedborgare som är föremål för förfaranden för återvändande kan komma att avvika. Någon bestämmelse som innehåller objektivt fastställda kriterier för när risk för avvikande kan anses föreligga finns inte i svensk rätt. En bestämmelse om risk för avvikande finns dock i 10 kap. 1 § sista stycket UtlL, av vilken framgår att en utlänning får tas i förvar bland annat om det på grund av utlänningens personliga förhållanden eller övriga omständigheter finns anledning att anta att utlänningen annars kommer att hålla sig undan. Det har överlämnats till rättstillämpningen att avgöra vad som avses med rekvisiten personliga förhållanden och övriga omständigheter. Frivillig avresa definieras i direktivet som fullgörande av skyldigheten att återvända inom den tidsram som fastställts i beslutet om återvändande. Begreppet frivillig avresa torde sällan användas i svensk rätt. Begreppet finns inte särskilt definierat i lag. I 12 kap. 15 § andra stycket UtlL, som är en regel om verkställighet, anges att en utlänning har på sig att lämna landet efter det att ett avvisnings- eller utvisningsbeslut vunnit laga kraft innan verkställighet ska ske. Med utsatta personer avses slutligen i direktivet underåriga, ensamkommande barn, funktionshindrade, äldre, gravida, ensamstående föräldrar med underåriga barn och personer som utsatts för tortyr, våldtäkt eller andra allvarliga former av psykiskt, fysiskt eller sexuellt våld. I stället för underårig används i UtlL begreppet barn. Med barn avses enligt 1 kap. 2 § UtlL en person som är . Allmänna bestämmelser i återvändandedirektivet ensamkommande barn avses enligt lagen (1994:137) om mottagande av asylsökande m.fl. barn som vid ankomsten till är skilda från båda sina föräldrar eller från någon annan vuxen person som får anses ha trätt i föräldrarnas ställe, eller som efter ankomsten står utan sådan ställföreträdare. Andra definitioner av ensamma barn förekommer också. Förvarsregeln i 10 kap. 3 § UtlL handlar t.ex. om barn som saknar vårdnadshavare i . Enligt artikel 4 får medlemsstaterna i vissa fall anta eller behålla förmånligare bestämmelser än de som finns i direktivet. I de fall utredningen anser att det finns skäl att ha förmånligare bestämmelser kommer det att kommenteras särskilt i det följande. 3.5Barnets bästa, familjeliv, hälsotillstånd och principen om non-refoulement Utredningens bedömning: Artikel 5 föranleder i sig inga författningsändringar. Enligt artikel 5 ska medlemsstaterna när de genomför direktivet ta vederbörlig hänsyn till barnets bästa, familjeliv, hälsotillståndet för den berörda tredjelandsmedborgaren och respektera principen om non-refoulement. Att medlemsstaterna ska ta hänsyn till barnets bästa framgår förutom av artikel 5 även av punkten 22 i ingressen till direktivet där det sägs att medlemsstaterna i överensstämmelse med om barnets rättigheter bör sätta barnets bästa i främsta rummet när de genomför direktivet. En regel om barnets bästa finns i 1 kap. 10 § UtlL. Av den framgår att det i fall som rör barn särskilt ska beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa kräver. Bestämmelsen omfattar alla ärende- och måltyper enligt UtlL. Att medlemsstaterna ska ta hänsyn till skyddet för familjelivet framgår förutom av artikel 5 även av punkten 22 i ingressen där det sägs att när medlemsstaterna genomför direktivet bör rätten till familjeliv, i överensstämmelse med , komma i Allmänna bestämmelser i återvändandedirektivet Skyddet avser såväl rätten till respekt för privatlivet som rätten för familjemedlemmar att leva tillsammans. Rätten till familjeliv aktualiseras främst i svensk utlänningsrätt när utlänningar vill förena sig med sin familj i . När det gäller återvändandedirektivet aktualiseras frågan främst avseende förvar. Vederbörlig hänsyn ska vidare tas till den berörde tredjelandsmedborgarens hälsotillstånd vid genomförandet av direktivet. Medlemsstaterna ska slutligen enligt artikel 5 när de genomför direktivet respektera principen om non-refoulement. Principen framgår framförallt av artikel 33 konvention angående flyktingars rättsliga ställning men även av artikel 3 i samt av artikel 3 i . Principen innebär, såvitt nu är av intresse, att en fördragsslutande stat inte får avvisa eller utvisa en flykting till gränsen mot ett område där hans liv eller frihet skulle hotas på grund av hans ras, religion, nationalitet, tillhörighet till en viss samhällsgrupp, politisk åskådning eller minoritet. Inte bara hot mot liv eller frihet omfattas av principen utan även risken för förföljelse. Skyddet är inte undantagslöst. Om personen i fråga utgör en fara för vistelselandets säkerhet eller har dömts för ett synnerligen grovt brott och därför utgör en samhällsfara i landet gäller inte principen. Däremot råder enligt principen ett absolut förbud mot att avvisa eller utvisa någon om det skulle medföra en reell risk för tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Principen om non-refoulement innebär ett förbud mot att sända den enskilde både till hemlandet och till ett område där personen ifråga riskerar att sändas vidare till hemlandet. Det är dock godtagbart att sända personen till ett annat säkert tredjeland. I svensk rätt finns regler om verkställighetshinder som motsvarar principen om non-refoulement i 12 kap. 1–2 § UtlL. Det finns ett generellt förbud i 12 kap. 1 § UtlL mot verkställighet som medför risk för dödsstraff, kroppsstraff eller för tortyr eller annan liknande behandling. Verkställighetshindret är absolut till skillnad från hindret i 12 kap. 2 § UtlL. Enligt 12 kap. 2 § UtlL får en avvisning eller utvisning av en utlänning inte verkställas till ett land där utlänningen riskerar att utsättas för förföljelse och inte heller till ett land där utlänningen inte är skyddad mot att sändas vidare till ett land där utlänningen löper risk för förföljelse. En utlänning får dock sändas till ett sådant land, om det inte är möjligt att verkställa avvisningen eller utvisningen till något annat land och Allmänna bestämmelser i återvändandedirektivet utlänningen genom ett synnerligen grovt brott har visat att det skulle vara förenligt med allvarlig fara för allmän ordning och säkerhet att låta utlänningen stanna i . Detta gäller inte om den förföljelse som hotar i det andra landet innebär fara för utlänningens liv eller annars är av särskild svår art. Likaså får avvisning eller utvisning verkställas i vissa fall när det gäller utlänningar som bedrivit verksamhet som inneburit fara för rikets säkerhet. Svensk rätt går i flera avseenden längre än de tillämpliga konventionsbestämmelserna. Artikel 33 i avser t.ex. endast flyktingar medan 12 kap. 2 § UtlL avser utlänningar. I 12 kap. 3 § UtlL finns även bestämmelser om verkställighetshinder beträffande utlänningar som behöver skydd på grund av yttre eller inre väpnad konflikt eller på grund av miljökatastrof. Principen om non-refoulement finns även intagen i artikel 21 i skyddsgrundsdirektivet. har bedömt att svensk ordning om skydd vid verkställighet uppfyller skyddsgrundsdirektivets krav (SOU 2006:6 s. 127). Artikel 5 kan inte i sig anses leda till något behov av författningsändringar. Utredningen kommer dock givetvis att beakta principerna i artikel 5 i det följande. 4 Beslut om återvändande I detta avsnitt ska artikel 6 behandlas. Av den framgår i vilka fall en medlemsstat är skyldig att utfärda ett beslut om återvändande och i vilka fall en medlemsstat har möjlighet att avstå från att göra det. 4.1Beslut om återvändande samt vissa regler om uppehållstillstånd enligt återvändandedirektivet Av artikel 6.1 framgår att en medlemsstat ska fatta ett beslut om att en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på dess territorium ska återvända. Regeln är tvingande men en medlemsstat har i praktiken stor möjlighet att avstå från att utfärda ett sådant beslut. En medlemsstat kan nämligen med stöd av artikel 6.4 införa eller behålla regler som innebär att en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaten när som helst av ömmande, humanitära eller andra skäl kan beviljas ett självständigt uppehållstillstånd eller någon annan form av tillstånd som ger rätt att stanna i landet. Om i ett sådant fall ett uppehållstillstånd beviljas ska inte något beslut om återvändande utfärdas. I de fall ett beslut om återvändande redan meddelats när ett uppehållstillstånd beviljats ska beslutet om återvändande återkallas eller tillfälligt skjutas upp uppehållstillståndet gäller. Vidare kan en medlemsstat enligt artikel 6.5, i de fall en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på dess territorium är föremål för ett förfarande för förlängning av hans eller hennes uppehållstillstånd eller något annat tillstånd som ger rätt att stanna i landet, överväga att avstå från att fatta ett beslut om återvändande till dess förfarandet har avslutats. Enligt 8 kap. UtlL kan en utlänning som inte har rätt att vistas i antingen avvisas eller utvisas. Avvisning och utvisning kan ske på formella eller materiella grunder. I 1 § anges de formella avvisningsgrunderna. Av dessa framgår bland annat att en utlänning får avvisas om han eller hon saknar pass, visering, uppehållstillstånd eller något annat tillstånd som krävs för vistelse i . De materiella grunderna anges i 2 §. Dessa innebär t.ex. att en utlänning får avvisas om det kan antas att han eller hon kommer att sakna tillräckliga medel för vistelsen i . Ett beslut om avvisning i första instans får enligt 5 § inte fattas senare än efter det att den första ansökan om uppehållstillstånd gjorts efter ankomsten till . Tidsgränsen gäller vid avvisning på såväl formella som materiella grunder. Därefter kan en utlänning enligt 7 § i stället utvisas om han eller hon uppehåller sig här men saknar pass eller de tillstånd som krävs. Ett beslut om utvisning kan dock i princip inte verkställas förrän det vunnit laga kraft. Utvisning får enligt 8 § även ske om en utlänning döms för brott som kan leda till fängelse. Bestämmelserna om avvisning och utvisning i 8 kap. UtlL är fakultativa. I princip ska ett beslut om avvisning eller utvisning meddelas när förutsättningarna för det är uppfyllda. Eftersom reglerna inte är obligatoriska har det i praktiken överlämnats till de tillämpande myndigheterna att avgöra i vilka fall det ska ske. Som berörs i avsnitt 3.2.1 är reglerna utformade på det här sättet för att vissa utlänningar inte ska behöva avvisas eller utvisas trots att de formella förutsättningarna för sådana beslut finns. Vid inresa gäller det framförallt de som söker uppehållstillstånd som flykting eller skyddsbehövande i övrigt. Vissa bestämmelser i angående främlingspass och nödfalls- och sjömansvisering gör även att avvisning vid inresa inte ska meddelas, se 2 kap. 12 § och 3 kap. 2 och 4 §§. Som huvudregel gäller enligt 5 kap. 18 § UtlL att en utlänning ska ha ansökt om och beviljats ett uppehållstillstånd före inresan till . I 5 kap. 18 § andra stycket UtlL görs dock vissa undantag från denna huvudregel, bl.a. för de som söker uppehållstillstånd som flykting eller skyddsbehövande i övrigt. Som en konsekvens av dessa undantag tillåts således vissa utlänningar att stanna i de får sin ansökan om uppehållstillstånd prövad i sak. Uppehållstillstånd kan enligt svensk rätt beviljas på flera olika grunder. Reglerna om dessa grunder finns i 5 kap. UtlL. Någon åtskillnad mellan uppehållstillstånd till utlänningar som befinner sig här lagligt och utlänningar som befinner sig här olagligt görs inte i reglerna. Utöver att uppehållstillstånd kan beviljas till flyktingar och skyddsbehövande i övrigt (1 och 2 §§), kan uppehållstillstånd bland annat beviljas på grund av anknytning (3–3 a §§), på grund av internationella åtaganden (4 §), på grund av arbete (5 §) och på grund av synnerligen ömmande omständigheter (6 §). Enligt 6 § första stycket kan uppehållstillstånd beviljas en utlänning om uppehållstillstånd inte kan beviljas på någon annan grund och om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation föreligger sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i . Vid bedömningen ska särskilt beaktas utlänningens hälsotillstånd, anpassning till och situation i hemlandet. Barn får enligt 6 § andra stycket beviljas uppehållstillstånd enligt paragrafen även om de omständigheter som kommer fram inte har samma allvar eller tyngd som krävs för att tillstånd ska beviljas vuxna personer. Att en utlänning befinner sig olagligt i utgör inte något hinder för att bevilja ett uppehållstillstånd enligt 6 §. Den illegala vistelsetiden ska dock normalt inte tillgodoräknas utlänningen vid bedömningen av om denne anpassat sig till . Vidare anges det i 5 kap. 7–15 §§ UtlL flera olika situationer där ett tidsbegränsat uppehållstillstånd kan beviljas. Enligt 9 § får bland annat ett uppehållstillstånd som beviljats med stöd av 6 § tidsbegränsas om utlänningens sjukdom eller behov av vård i är av övergående natur. Ett tidsbegränsat uppehållstillstånd får enligt 11 § beviljas också i de fall det finns ett hinder, som inte är bestående, mot att ett avvisnings- eller utvisningsbeslut verkställs. Om en ansökan om uppehållstillstånd avslås ska det enligt 8 kap. 16 § UtlL meddelas ett beslut om avvisning eller utvisning, om inte särskilda skäl talar mot det. I förarbetena anges som exempel på innebörden av särskilda skäl det fallet att det framstår som sannolikt att sökanden vid ett avslag på en ansökan om uppehållstillstånd frivilligt kommer att lämna landet. Det kan också vara fråga om ärenden i vilka det framstår som tveksamt om det skulle vara möjligt att tvångsvis verkställa ett avlägsnandebeslut men där sökanden sannolikt har möjlighet att på egen hand bege sig till ett annat land (se prop. 1994/95:179 s. 69). En utlänning vars uppehållstillstånd löpt ut kan enligt 8 kap. 7 § UtlL utvisas. Uttryckliga bestämmelser om att ett avvisnings- eller utvisningsbeslut inte ska meddelas en utlänning som ansökt om förlängning av ett tidsbegränsat uppehållstillstånd saknas i svensk rätt. Indirekt finns dock regler som tillåter en utlänning att i vissa fall vistas i landet en sådan ansökan prövas. T.ex. får en ansökan om förlängning av ett uppehållstillstånd som gjorts i ett anknytningsfall inom ramen för s.k. uppskjuten invandringsprövning enligt 5 kap. 18 § första stycket 3 UtlL bifallas trots att utlänningen befinner sig i . Regeln får anses innebära att utlänningen även har rätt att stanna här medan ansökan prövas. Likaså får en ansökan om förlängning av ett uppehållstillstånd för besök eller någon annan tidsbegränsad vistelse här i landet enligt 5 kap. 19 § UtlL bifallas om utlänningen befinner sig i landet, om det finns vägande skäl för förlängning av vistelsen. Om en person som har ett gällande avlägsnandebeslut beviljas ett permanent uppehållstillstånd upphör beslutet om avvisning eller utvisning att gälla (12 kap. 22 § tredje stycket UtlL). I de fall en person som har ett gällande avlägsnandebeslut beviljas ett tillfälligt uppehållstillstånd upphör dock inte beslutet om avvisning eller utvisning automatiskt att gälla. Enligt 12 kap. 16 § UtlL gäller dock att i de fall någon har beviljats ett tillfälligt uppehållstillstånd, och ett beslut om avvisning eller utvisning inte har upphävts, får beslutet om avvisning eller utvisning inte verkställas medan det tillfälliga uppehållstillståndet gäller. Vidare finns det enligt 12 kap. 18 och 19 §§ UtlL i ärenden om verkställighet av ett beslut om avvisning eller utvisning möjlighet att inhibera verkställighetsärendet. Bedömning: Artikel 6.1 och 6.4–5 föranleder inga författningsändringar. I praktiken innebär de svenska reglerna att ett beslut om avvisning eller utvisning ska meddelas när det står klart att ett uppehållstillstånd eller något annat tillstånd att visas i landet inte ska beviljas. De svenska reglerna om avvisning och utvisning är därför enligt utredningens mening förenliga med artikel 6.1. Bestämmelsen i 5 kap. 6 § UtlL om synnerligen ömmande omständigheter får anses motsvara den möjlighet som en medlemsstat enligt artikel 6.4 har att bevilja uppehållstillstånd av ömmande skäl eller av humanitära skäl eller andra skäl. Om ett uppehållstillstånd eller ett annat tillstånd för vistelse beviljas ska enligt artikel 6.4 något återvändandebeslut inte meddelas. Har ett återvändandebeslut redan meddelats ska det enligt samma artikel återkallas eller tillfälligt skjutas upp. I de fall en utlänning – som inte har något avvisnings- eller utvisningsbeslut – beviljas ett uppehållstillstånd brukar normalt något avlägsnandebeslut inte meddelas.