sou · GXB371 · 2009-09-03 00:00:00 — En anmälan till kommissionen enligt tjänstedirektivet hindrar inte medlemsstaten från att anta de tilltänkta reglerna, men kom- missionen kan vid behov besluta att begära att medlemsstaten avstår från att anta, eller upphäver, de aktuella bestämmelserna. Förfarandet vid kommissionen vid en anmälan enligt tjänstedirek- tivet skiljer sig därför från förfarandet enligt 98/34/EG-direktivet, där s.k. frysningsperioder kan inträda efter att den första tre- månadersfristen har löpt ut. I tjänstedirektivet anges att anmälan om ett utkast till nationell lag i enlighet med direktiv /34/EG ska innebära uppfyllande av den anmälningsskyldighet som föreskrivs i detta direktiv. Det omvända kan dock inte gälla. En anmälan enligt tjänstedirektivet befriar inte från att iaktta mer långtgående skyldigheter som kan följa av bestämmelserna i direktiv /34/EG. I propositionen om genomförandet av tjänstedirektivet sägs (prop. 2008/09:187; s. 79) att de två förfarandena överlappar var- andra endast i två fall. Dels kan ett förslag till reglering på varuområdet innehålla ett förslag som kan anses som ett krav på tjänsteområdet, dels kan ett förslag till regel för infor- mationssamhällets tjänster även röra tjänstedirektivet. Regeringen påpekar här möjligheten att via direktiv /34/EG också anmäla krav enligt tjänstedirektivet. Det förutsätter dock att de krav som faller under tjänstedirektivet tydligt anges och motiveras i enlighet med vad som gäller enligt det direktivet. Granskningsproceduren ska inte påverkas av anmälningssättet utan bedömningen följa tillämplig procedur. Enligt regeringen bör en anmälan som avser tekniska föreskrifter eller föreskrifter rörande informationssam- hällets tjänster och procedurer enligt direktiv /34/EG samordnas enligt förfarandet för tekniska regler, om det avser sådan anmälan som tjänstedirektivet föreskriver. Råder oklarhet om skyldigheten att anmäla ett krav enligt såväl tjänstedirektivet som direktiv /34/EG, kan anmälan alltså ske i formuläret för 98/34/EG och i så fall samordnas av . Enligt regeringen krävs inte någon särskild lagreglering. Det påpekas vidare i propositionen att regler som rör krav på tjänsteutövning och som ska anmälas enligt artikel 15.7 i tjänste- direktivet kan komma att antas genom lag, förordning eller myn- dighetsföreskrift. Av 20 § punkten 6 i förordningen med instruk- tion för framgår att ska anmäla förslag till författningar i enlighet med informationsförfaranden som följer av medlemskap i . Innan författningarna antagits ska sålunda ta ställning till om de nya kraven är förenliga med artikel 15.2 och 3 i tjänstedirektivet och eventuellt anmäla dessa till kommissionen. Omfattas föreslaget dessutom av direktiv /34/EG, ska regeringen genom Kommers- kollegiums försorg anmäla författningsförslaget enligt det direk- tivet och se till att anmälan samordnas enligt vad som nämnts ovan. Regeringen anger i propositionen att det bör framgå av för- ordningen till lagen om tjänster på den inre marknaden att anmäl- ningsskyldigheten även föreligger för myndigheterna i enlighet med tjänstedirektivet. Genom TBT-förordningen är föreskrivande myndigheter ålagda att iaktta förfarandet i direktiv /34/EG. Att det ska kunna ske en parallell anmälan via enligt tjänstedirektivet och direktiv /34/EG framstår som både rationellt och möjligt. Med hänsyn till regeringens uttalade önskemål om att samord- ningsmöjligheterna i här avsedda situationer tas till vara bör den av utredningen föreslagna författningen tillföras en föreskrift av den innebörden att en myndighet som underrättar om förslag till en teknisk regel eller regel för informationssam- hällets tjänster för anmälan enligt 98/34-direktivet också ska anmäla ett därmed sammanhängande förslag som omfattas av anmälningsskyldighet enligt artikel 15.7 i tjänstedirektivet, om inte särskilda skäl talar däremot. Utredningen vill i anslutning härtill framhålla behovet av en hänvisning till myndigheternas särskilda anmälningsskyldighet i fråga om regler för informationssamhällets tjänster i förordningen till lagen om tjänster på den inre marknaden. 9.5.8Kommerskollegiums åtgärder med anledning av en underrättelse Utredningens förslag bygger genomgående på tanken att det behövs ett starkare inslag av övergripande styrning och kontroll vad gäller reglering av frågor om den fria rörligheten för varor och tjänster på den inre marknaden samt på att upplysande och rådgivande verksamhet i frågor kring den inre marknaden också bör förstärkas, liksom dess tillsynsfunktioner. När det gäller de anmälningsprocedurer som regleras i förord- ningen har kollegiet redan enligt nu gällande TBT-förordning en tillsynsuppgift. Utredningen anser att denna funktion ska finnas kvar och i viss grad förstärkas. Som framgått ovan avses förord- ningen också tas i anspråk för ökad insyn i sådan regelgivning som kan leda till att anmälan måste ske till Europeiska kommissionen enligt EG-fördragets bestämmelser. I fråga om åtgärder efter mottagen under- rättelse om ett förslag till teknisk reglering innehåller nuvarande TBT-förordning i 11 § undantag från skyldigheten att göra anmälan till kommissionen. Dessa undantag avser sådana situationer där de föreslagna reglerna innebär uppfyllande av skyldigheter som följer av gemenskapsrätten. Liksom i fråga om de andra föreskrifter utanför det harmoniserade området som enligt utredningens gjorda överväganden under avsnitt 9.5.6 bör omfattas av en ut- sträckt underrättelseskyldighet för de föreskrivande myndigheter- na, kan det naturligtvis i sådana fall tänkas finnas utrymme för olika uppfattningar huruvida den tilltänkta regleringen går utöver vad som krävs för att tillgodose de gemenskapsrättsliga kraven. Utredningen anser att det även fortsättningsvis bör ankomma på att tillämpa de ifrågavarande undantagen, till vilka utredningen återkommer under avsnitt 9.5.10. Nuvarande föreskrifter gör klart att det ankommer på kollegiet att efter mottagen underrättelse om förslag till nya regler pröva om förslaget är förenligt med gemenskapsrättsliga och inter- nationella förpliktelser. Enligt den nuvarande TBT-förordningen ska anmäla till regeringen om en föreslagen regel kan komma att inverka störande på handelspolitiska förbindelser. Denna föreskrift, som utredningen tar under särskilt övervägande i betänkandets följande avsnitt, förutsätter uppenbarligen att kollegiet underkastar föreslagna regler en oberoende bedömning. TBT-förordningen måste också i andra fall anses förutsätta att kollegiet gör en mer ingående bedömning av föreslagna regler än som uttryckligen föreskrivs. Det kan exempelvis inte antas att tanken varit att kollegiet utan vidare ska vidarebefordra föreskriftsförslag till kommissionen eller andra mottagare som enligt dess bedömning inte alls omfattas av anmäl- ningsskyldighet enligt direktivet eller WTO-avtalens bestämmelser. Särskilt med hänsyn till de nya uppgifter som enligt utred- ningens förslag i det föregående ska ankomma på Kommerskolle- gium och till utredningens överväganden i det följande av- snittet 9.5.9 om överlämnande av ärenden till regeringen också i andra fall än de förut behandlade anser utredningen att en ny författning bör innehålla en närmare precisering av de bedömningar och åtgärder som ska ankomma på kollegiet i anledning av en myndighets underrättelse om ett upprättat förslag till regel. Utredningen anser att kollegiets uppgifter enligt den föreslagna förordningen om informationsförfaranden och kontroll av regler på den inre marknaden bör preciseras på så sätt att det av förordningen uttryckligen bör framgå att i anledning av en mottagen anmälan med förslag till nya föreskrifter eller andra regler ska pröva om förslaget är förenligt med gemenskapsrättsliga och internationella förpliktelser och härvid fästa särskilt avseende vid principen om att den fria rörligheten inte får hindras oproportionerligt, att principen om ömsesidigt erkän- nande är tillgodosedd samt att möjligheterna till anpassning till standard tagits till vara. Kollegiet bör i beslut ta ställning till om anmälningsskyldighet föreligger och vilken procedur för anmälan som är tillämplig. Om det behövs för den självständiga prövning som kollegiet bör göra i fråga om förslagets förhållande till förpliktelse bör kollegiet kunna begära erforderliga klargöranden från den myndig- het som lämnat underrättelsen. Det ska framhållas att förtydligandet att ska företa en oberoende bedömning inte innebär annat än att en föreskrivande myndighet i sin underrättelse till kollegiet bör ange om underrättelsen åsyftar anmälan enligt direktiv /34/EG, tjänstedirektivet, EG-fördraget eller åtaganden enligt WTO. ska emellertid oberoende härav företa en självständig bedömning som också är inriktad på om ärendet ska överlämnas till regeringen. 9.5.9Överlämnande av ärenden till regeringen i vissa fall Utredningen har i det föregående föreslagit att TBT-förordningens nuvarande system med underrättelser från myndigheterna till angående förslag till nya regler som kan påverka den fria rörligheten för varor och tjänster, vilket är inriktat på att tillgodose 98/34-direktivets krav på anmälan till kommissionen, ska byggas ut och tas i anspråk för att skapa en fastare ram för regeringens kontroll av myndigheternas normgivning på den inre marknadens område. Ställningstagandena innebär att underrättelse ska lämnas inte bara utanför det harmo- niserade området utan även på det harmoniserade, om de tilltänkta föreskrifterna går utöver vad som krävs för harmoniseringens genomförande. Ett huvudsyfte härmed är sådana ärenden som kräver horisontell genomlysning och påkallar mer övergripande politiska bedömningar ska filtreras fram. I sådana fall ska Kom- merskollegium enligt utredningens förslag med eget yttrande överlämna ärendet till regeringen för avgörande. Även den nuvarande TBT-förordningen förutsätter att Kom- merskollegium i vissa fall ska vidta en sådan åtgärd. Den nuvarande TBT-förordningen föreskriver i 12 § att om finner att en föreslagen regel skulle inverka störande på handelspolitiska förbindelser, ska kollegiet anmäla detta till regeringen. I sådant fall får kollegiet också enligt andra stycket underställa regeringen frågan om förslaget ska anmälas till Europeiska kommissionen.13 Föreskriften motsvarar en bestämmelse som tillkom genom TBT-förordning.14 Vid tillkomsten uttalades att kollegiet skulle uppmärksamma regeringen på situationer som kunde leda till handelspolitiska komplikationer och anmäla saken till regeringen med angivande av skäl. Det skulle röra sig om situationer där det är uppenbart olämpligt att anmäla ett förslag som medför tekniska handelshinder. I förordningsmotiven anfördes också att om Kom- merskollegium skulle finna att det från andra parter kunde finnas kraftiga invändningar mot en föreslagen regel fick kollegiet under- ställa regeringen frågan huruvida anmälan ska äga rum.15 Utredningen, som i ett tidigt skede av utredningsarbetet uppmärksammade att föreskriften under en följd av år utnyttjats mycket sparsamt, har hemställt om särskilt yttrande från Kommers- kollegium avseende tillämpningen av TBT-förordningens 12 §. Av kollegiets yttrande framgår i huvudsak följande. Kollegiet har gjort underrättelser enligt 12 § endast i ett fåtal fall . I dessa fall befarade kollegiet att för- slagen skulle kunna ge upphov till detaljerade utlåtanden. Kollegiet saknar statistik för åren 1995–2000, men enstaka underrättelser lär ha förekommit. Kollegiet har inte ansett att förslag som skulle kunna ge upphov till kommentarer omfattas av paragrafen. Kommentarer avges när ett anmält förslag, även om det överensstämmer med gemenskaps- lagstiftningen, väcker frågor om tolkning eller kräver ytterligare information om bestämmelserna kring förfarandet. Utöver nämnda fall har kollegiet inte tagit informella kontakter med regeringen och inte heller fått signaler om att regeringen efterlyser sådana kontakter. I de två fall då kollegiet tillämpat bestämmelsen underställde det regeringen frågan om föreskriftsförslagen skulle anmälas till kommissionen. Dessa ärenden rörde förslagens överensstämmelse med sekundärrätten respektive den korrekta utformningen av en klausul om ömsesidigt erkännande. Regeringen beslutade i båda fallen att anmäla förslagen i oförändrad utformning, och det visade sig att dessa inte ådrog sig några detaljerade utlåtanden. 14Nämligen i 13 §. 15Förut anmärkta förordningsmotiv s. 17. Kollegiet uttrycker uppfattningen att det oftast är omöjligt att förutsäga om ett förslag kan ådra sig detaljerade utlåtanden. Detta gäller framför allt i samband med bristande överensstämmelse med sekundärrätten. Kollegiets statistik visar att 30 av 188 svenska anmälningar –2006 resulterade i detaljerade utlåtanden. Sammanlagt 12 av dessa 30 ärenden rörde detaljerade utlåtanden från kommissionen och andra medlemsstater rörande bristande överensstämmelse med sekundärrätten. Värt att notera är också att andelen klagomål från kommissionen rörande bristande överensstämmelse med sekundärrätten har mer än fördubblats . Detta framgår av kollegiets utredning dnr. 159-0204- 2008; Problem för fri rörlighet på den inre marknaden. Kollegiets granskning av föreskriftsförslag avser inte förslagens överensstämmelse med sekundärrätten, eftersom kollegiet saknar den specialistkompetens som krävs och anser sådan granskning ligga utanför kollegiets uppdrag. Kollegiet kan ha kunskap om problem på vissa områden genom de handelshinder som anmäls till SOLVIT, men detta är snarare undantaget. När det gäller för- slagens överensstämmelse med sekundärrätten borde förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning underlätta arbetet, eftersom förenligheten ska framgå av konsekvensutred- ningen.16 Kollegiet bedömer att dess samarbete med myndigheterna i samband med anmälningsförfarandet allmänt sett fungerar bra. Myndigheterna rättar sig för det mesta efter kollegiets synpunkter, och kollegiet har endast i ett fåtal fall behövt påpeka att möjlig- heten till en 12 §-underrättelse till regeringen finns. Enligt kollegiet bör man tänka på att frågan om tillämpning av paragrafen vanligtvis kommer mycket sent i processen. Myndigheten planerar normalt sitt föreskriftsarbete, och det kan finnas strama tidsramar. En sådan åtgärd främjar därför knappast ett bra samarbete med myndig- heterna. Dessutom kan myndigheten göra en annan juridisk bedömning än kollegiets. De kan också vara beredda att ta risken och se om deras förslag passerar anmälningsförfarandet utan reak- tioner. Enligt kollegiets uppfattning har dialogen mellan kommis- sionen och myndigheterna också en pedagogisk effekt, varför kollegiet inte anser att man ska arbeta för att undvika detaljerade utlåtanden under alla omständigheter. 16 Utredningen hänvisar här till betänkandets avsnitt om konsekvensutredningar och vad detta innehåller angående tilltänkta reglers förenlighet med sekundärrätten (avsnitt 7.1.2) samt till övervägandena under 9.5.5 ovan. Kollegiet framhöll sammanfattningsvis att det haft svårigheter med tillämpningen av förordningens 12 § och att det inte var givet att dess tolkning, att paragrafen var tillämplig i fall då förslag kunde ge upphov till detaljerade utlåtanden, var riktig. Denna tolkning var en av anledningarna till att fler underrättelser enligt paragrafen inte hade kommit till stånd. Kollegiet ansåg därför att det var positivt om utredningen närmare övervägde behovet och eventuella krite- rier för tillämpningen av 12 §. Utredningens synpunkter i anslutning till yttrande Utredningen kan konstatera att kollegiets tillämpning av 12 § präglas av betydlig restriktivitet. framgår emellertid av yttrandet att paragrafen såtillvida fyller en funktion, som det tydligen förekommer att kollegiet åberopar föreskriftens innehåll vid sin dialog med föreskrivande myndigheter. Utredningen har under sina tidigare överväganden gjort bedöm- ningen att det finns ett behov av att stärka regeringens över- gripande styrning och kontroll på den inre marknadens område och att härvid också bör ges en tydligare roll. Det är dock inte utredningens tanke att anmälningsförfarandet ska underkastas sådan kontroll och styrning att detaljerade utlåtan- den under alla omständigheter ska förebyggas. Utrymme ska själv- fallet finnas för den dialog mellan berörda parter som anmälnings- förfarandet syftar till. Såtillvida delar alltså utredningen den inställning som kollegiet gett uttryck för. Delvis i anslutning till de av kollegiet framförda synpunkterna vill utredningen vidare ge uttryck för följande överväganden i frågan om vilka bedömningar som kollegiet bör inrikta sig på och vilka ärenden som bör överlämnas till regeringens avgörande. Det kan säkert vara riktigt, såsom anförs i kollegiets yttrande till utredningen, att kommissionens reaktion på gjorda anmälningar kan vara svår att förutsäga. Det kan hända att kommissionens agerande i det särskilda fallet beror av förhållanden som ligger utanför ett rent rättsligt bedömande. kan det tänkas röra sig om policybetonade överväganden. Det kan också vara så att en reaktion från kommissionen återspeglar att det i ärendet har före- kommit framställningar underhand, t.ex. från utländska marknads- operatörer som haft konkurrensintressen att bevaka. Skilda andra faktorer kan tänkas inverka. Detaljerade utlåtanden från kommissionen kommer under alla förhållanden till regeringens kännedom. Bestämmelsen i nuvarande 12 § TBT-förordningen syftar inte till att ge att förbereda en respons på ett förväntat detaljerat utlåtande. Motiven är i utpräglad grad inriktade på att regeringen ska äga det bestämmande inflytandet över myndigheternas norm- givning och i en del fall utöva detta på ett stadium då ett anmäl- ningsförfarande ännu inte inletts. Det är också utredningens egen inställning i frågan. Den granskning som med sin särskilda sakkunskap kan och bör företa ska enligt utredningens uppfattning framför allt vara av gemenskapsrättslig karaktär och i synnerhet gälla vilka regleringsskäl som anförs för regleringen och den intresseavvägning mot vikten av fri rörlighet som krävs. Ett huvud- syfte är att filtrera ut de ärenden som kräver särskild horisontell genomlysning och kan innefatta politiska lämplighetsbedömningar. I den dialog med den föreskrivande myndigheten som förutsätts äga rum redan vid samrådet är det naturligt att kollegiet framhåller betydelsen av den fria rörligheten på den inre marknaden och den tyngd den inre marknadens funktion tillmäts vid rättsliga bedömningar på området. Det är enligt utredningen alldeles legitimt och kan säkerligen emellanåt vara väl påkallat att kollegiet framhåller sin tillsynsroll på inremarknadsområdet och möjlighet att förelägga eller underställa regeringen frågan om en tilltänkt handelshindrande reglering ska anmälas till kommissionen enligt 98/34-proceduren. Utredningen vill emellertid ånyo understryka att den i likhet med kollegiet inte anser att det kan vara fråga om att undantagslöst söka avstyra varje myndighetsåtgärd som kan leda till restriktioner för den fria rörligheten. Som utredningen i flera sammanhang framhållit bygger gemen- skapsrätten i fråga om den fria rörligheten på den inre marknaden på en balans mellan motstående intressen, som i en del fall ytterst beror på en judiciell avvägning. Vid avvägningen äger intresset av fri rörlighet företräde på så sätt att bevisbördan för att en handels- hindrande åtgärd är befogad vilar på det enskilda medlemslandet. Det är av väsentlig betydelse att det regleringsändamål som uppbär en tilltänkt rörlighetshindrande reglering är klart och tydligt preciserat. Om kollegiets granskning av ett förslag till nya regler leder till att det på goda grunder kan förväntas en reaktion från kommis- sionen, bör detta självfallet tillmätas betydelse. Det bör emellertid inte vara det enda eller det avgörande kriteriet för om regeringens prövning kan vara påkallad. Vad det bör handla om är, som utred- ningen redan varit inne på, snarare att urskilja fall där frågan om anmälan av ett förslag bör beredas inom och beslut fattas på regeringsnivå i syfte att tillgodose ett behov av horisontella överväganden och politiska överväganden av mer över- gripande natur. Dessa aspekter måste enligt utredningens uppfatt- ning finnas med i kollegiets överväganden från början. Något allmänt kriterium som kan tillämpas i alla uppkommande situationer kan enligt utredningens uppfattning i själva verket inte uppställas. Härför är de frågor som kan uppkomma med anledning av en underrättelse till kollegiet av alltför olikartad karaktär. Utredningen har all förståelse för att kollegiet inte i allmänhet kan gå in i en närmare bedömning av sakfrågor som det faller under den föreskrivande myndighetens särskilda kompetens att bedöma. Det kan t.ex. knappast bli fråga om att kollegiet ska kontrollera hållfastheten av medicinsk eller teknisk dokumentation som åbe- ropas till stöd för en föreskrift till skydd för människors liv eller hälsa. Sådana regleringsskäl väger för övrigt tungt vid en gemen- skapsrättslig bedömning I många fall får kollegiets granskning i huvudsak gå ut på att myndigheten tillhandahållit ett tillräckligt robust underlag som möjliggör en bedömning av skälens vikt. I kollegiets uppdrag bör alltså anses ingå att noga undersöka det till stöd för den föreslagna regleringen åberopade regleringsintresset och se efter att de sakskäl och vetenskapliga argument som kan förebringas till stöd för åtgärden kommer till tydligt uttryck. Frågan om förslaget kan ge upphov till ett detaljerat utlåtande eller reaktioner är i dessa fall inte nödvändigtvis utslagsgivande. Om en rent rättslig bedömning av ett författningsutkast utfaller så, att det står klart att utkastet inte kan hålla vid prövning och att en reaktion i form av ett detaljerat utlåtande från kommissionen av detta skäl kan påräknas ifall utkastet anmäls i föreliggande skick, finns det naturligtvis goda skäl att föra anmälningsärendet under regeringens bedömande. Det skulle kunna röra sig om öppen diskriminering, t.ex. i form av dubbelkontroll. Det skulle kunna tänkas att en myndighet vill låta en importvara som är legitim inom en annan del av gemen- skapen och som måste förutsättas där ha varit föremål för kontroll undergå ett utdraget provningsförfarande enligt egna närmare föreskrifter. Det kan också tänkas vara fråga om att en importvara beläggs med någon särskild avgift. I sådana fall finns knappast någon utsikt att med framgång försvara den föreslagna regleringen. Ett annat exempel skulle kunna vara att en myndighet med stöd av regleringshänsyn som hänför sig till miljö- eller djurskydd i mer allmän mening eller med stöd av något annat regleringsskäl som inte är upptaget i fördragets artikel 30 insisterar på anmälan av ett förslag till en föreskrift som är öppet särbehandlande. Vad gäller principen om ömsesidigt erkännande kan ofta uppstå svårbedömda frågor om likvärdig skyddsnivå, vilka kan tänkas ha missbedömts av den myndighet som lämnat underrättelse. Leder i sådana fall inte kollegiets dialog med den föreskrivande myndigheten till en lösning som är förenlig med gemenskaps- rättens krav bör enligt utredningens uppfattning frågan överlämnas till regeringens avgörande. I andra fall kan rättsläget vara mindre tydligt. Det skulle t.ex. kunna röra sig om en tilltänkt svensk särregel på ett område där samstämmighet föreligger om relevanta skydds- aspekter och en minimiharmonisering föreligger. I sådana fall kan utrymmet för en handelshindrande föreskrift behöva prövas med särskild eftertanke och därmed också frågan om anmälan av regel- förslaget till kommissionen. En reglering som inte kan stödjas på något regleringshänsyn som erkänns i fördraget och i fråga om vilket det inte genom tidigare praxis står klart att godtar en reglering som den tilltänkta, tillhör ytterligare en annan kategori. En fråga av detta slag ska enligt utredningens uppfattning inte drivas på det gemenskapsrättsliga planet av en enskild myndighet.