sou · GXB341 · 2009-05-04 00:00:00 — Snarare torde en begränsning av en sådan befattningshavares ansvar kunna få negativa effekter, eftersom det i vissa situationer skulle kunna påverka den förordnades trovärdighet i arbetet med att leda bolaget. 6.7.6Av förordnad befattningshavares ersättning Utredningens bedömning: En av förordnad verkställande direktör är att anse som arbetstagare och dennes fordran på ersättning omfattas därför av allmän förmånsrätt och av den statliga lönegarantin. Styrelseledamots fordran på ersättning omfattas vare sig av lönegaranti eller förmånsrätt. Utredningens förslag: Lönegarantins begränsning till fyra basbelopp tas bort för sådan verkställande direktör som förordnats av . Utredningen föreslår att allmän förmånsrätt införs för fordran från av förordnad styrelseledamot. har haft svårigheter med att hitta rätt personer för uppdrag som förordnad verkställande direktör eller styrelseledamot. Problemet accentueras av det faktum att det är bolagets medel som ska bekosta en förordnad befattningshavares uppdrag. Det ligger i sakens natur att de företag som är aktuella i sammanhanget inte sällan ligger i riskzonen för en framtida konkurs. Om det inträffar är den förordnade hänvisad att söka sin ersättning från konkursboet. Möjligheterna att i en sådan situation få full täckning för en lönefordran är statistiskt sett inte goda. Utredningen har med anledning av detta ansett det nödvändigt att analysera om incitamenten för att ta dylika uppdrag kan ökas genom att ersättningen på något sätt kan garanteras. Utredningen har identifierat två huvudsakliga sätt att trygga en förordnad befattningshavares ersättning. Det första alternativet är att använda sig av den statliga lönegaranti som regleras i lönegarantilagen (1992:497). Det andra är att ge befattningshavaren allmän förmånsrätt i konkursen. 6.7.6.1Statlig lönegaranti enligt lönegarantilagen Lönegarantin innebär att staten svarar för betalning av en arbetstagares fordran hos en arbetsgivare som försatts i konkurs. Garantins omfattning framgår genom en hänvisning till sådana fordringar som enligt 12 § förmånsrättslagen (1970:979) har allmän förmånsrätt, dvs. arbetstagares fordran på lön eller annan ersättning på grund av anställningen. Garantin har ett tak på fyra basbelopp. Lönegarantin är som nämnts inriktad på att tillgodose arbetstagares fordringar. Övriga, dvs. uppdragstagare, saknar all möjlighet att åberopa lönegarantin. Enligt det arbetstagarbegrepp som används inom arbetsrätten omfattas även personer i företagsledande ställning.77 Arbetstagarbegreppet är komplext, men det råder inget egentligt tvivel om att en verkställande direktör betraktas som arbetstagare i arbetsrättslig mening.78 Detta innebär att en verkställande direktör omfattas av den statliga lönegarantin. Att en verkställande direktör förordnats av bör inte förändra dennes ställning som arbetstagare i förhållande till bolaget, eftersom befattningshavaren utför sitt arbete för företagets räkning och uppbär lön därifrån. En styrelseledamot omfattas däremot inte av den statliga löne- garantin. Det beror på att ett styrelseuppdrag betraktas som ett sysslomannaskap i förhållande till bolaget och därför inte kan grunda ett anställningsförhållande.79 Lönegarantilagen innehåller inga undantagsregler som låter några andra kategorier än just arbetstagare komma i åtnjutande av lönegarantin. Det skulle vara ett påtagligt brott mot lönegarantins grundläggande syften att vidga kretsen till att omfatta ägarnas representanter i bolagets styrelse. Utredningen finner det därför att det inte är lämpligt att föreslå att lönegarantilagen förses med en specialregel som utvidgar lönegarantin till att omfatta just styrelseledamöter som förordnats av . 77Det är en annan sak att denna kategori uttryckligen undantas från exempelvis LAS och vissa andra delar av det arbetsrättsliga skyddet. 78Danhard, Konkursarbetsrätt, s. 99. 79Danhard, Konkursarbetsrätt, s. 97 f. Ett uppdrag som styrelseledamot utesluter dock inte nödvändigtvis att en person på annan grund betraktas som arbetstagare. I fallet AD 1985 nr. 28 hade en vicevärd i en bostadsrättsförening varit ledamot i föreningens styrelse. Med hänvisning till att vicevärdsysslorna grundades på ett fristående avtal och att sysslorna skilde sig åt även till sin karaktär, ansåg AD att mannen i egenskap av vicevärd var att anse som arbetstagare. Omständigheterna påverkade följaktligen inte själva bedömningen av styrelseuppdragets karaktär. Rättare sagt var det trots styrelseuppdraget som AD kategoriserade mannen som arbetstagare. Utredningens slutsats är följaktligen att en av förordnad verkställande direktör redan enligt gällande rätt ska anses omfattad av den statliga lönegarantin. Ett problem i sammanhanget är dock att lönegarantin, som nämnts, har ett tak på fyra basbelopp. Även om förordnandena i fråga främst är avsedda att utgöra interimslösningar kan det inte uteslutas att ett uppdrag kan komma att pågå . Med tanke på att ersättningar för personer i företagsledande ställning ofta är höga torde basbeloppsgränsen därför kunna minska den tilltänktes incitament att acceptera uppdraget. Utredningen föreslår därför – med medvetenhet om de principiella invändningar det kan väcka – att basbeloppsbegränsningen avskaffas för de befattningshavare som förordnas av . Utredningen menar emellertid att de potentiella skadeverkningarna av att det inte skulle gå att rekrytera en verkställande direktör är så påtagliga för konsumenterna och kanske för samhället i stort att det finns anledning att göra ett undantag i detta speciella fall. Att ta bort ersättningstaket kan visa sig vara en avgörande förutsättning för att det ska bli möjligt att finna intresserade kandidater för de aktuella uppdragen. Förordnandesituationer torde uppkomma enbart i ett fåtal fall och är som sagt tänkta att pågå endast . Ett borttagande av basbeloppsbegränsningen skulle därför inte innebära någon stor belastning för lönegarantisystemet. Den statliga lönegarantins omfattning framgår som nämnts i det föregående avsnittet genom en hänvisning till sådana fordringar som enligt 12 § förmånsrättslagen har allmän förmånsrätt, dvs. arbetstagares fordran på lön eller annan ersättning på grund av anställningen. Eftersom en verkställande direktör räknas som arbetstagare täcks dennes ersättning av såväl lönegaranti som allmän förmånsrätt. Styrelsemedlemmar räknas däremot som uppdragstagare och täcks därför vare sig av 12 § förmånsrättslagen eller lönegarantin. För uppdragstagare har det dock ansetts motiverat att även i vissa andra särskilt angivna situationer tillhandahålla allmän förmånsrätt. Det kan därför vara av intresse i sammanhanget att överväga att utöka denna krets till att även omfatta styrelse- ledamöter som tillförordnats av . 10 § 2 och 10 a § förmånsrättslagen följer allmän förmånsrätt med ersättning till: rekonstruktör enligt lagen om företagsrekonstruktion, tillsynsman enligt samma lag eller enligt konkurslagen, revisor som utfört sådan revision som är föreskriven i lag eller nnan författning samt uppdragstagare som upprättat räkenskapsmaterial till fullgörande av bokföringsskyldighet som är föreskriven i lag eller annan författning. Förmånsrätt i de uppräknade situationerna förutsätter att fordringen avser tid innan konkursansökningen gjordes eller därefter. Situationerna uppvisar likartade drag med uppdraget som förordnad verkställande direktör eller styrelseledamot. Framför allt rör det sig om utförande av uppdrag som följer av lag, samt som utförs i företagets och i förlängningen det allmännas intresse. Med hänsyn till dessa likheter anser utredningen att det skulle ligga nära till hands att låta även förordnade befattningshavare få del av motsvarande förmåns- rättsskydd. Nackdelen med att utvidga kretsen av förmånsberättigade är att oprioriterade borgenärers läge försämras i motsvarande mån. Utredningen vill dock understryka att situationen knappast torde komma att bli vanligt förekommande samt att intresset av att kunna motivera tilltänkta befattningshavare för uppdragen i fråga bör anses starkt. Det kan emellertid ifrågasättas hur effektivt det vore att använda förmånsrätt som medel för att uppnå målet. Som nämnts är konkurshotet ofta påtagligt i de aktuella situationerna. Om konkursen blir ett faktum ger allmän förmånsrätt långt ifrån alltid täckning för hela fordringen.80 Detta riskerar att påverka en 80 Se exempelvis Se exempelvis analys i huvud- betänkande SOU 1999:1, En empirisk analys av utdelning i svenska konkurser, del II, bilaga 5, s. 8. i fråga om fordringsklasser med allmän förmånsrätt omfattade analysen klasserna revision, skatter och löner. Utdelningen för revision uppgick i genomsnitt till i de konkurser som analysen omfattade. Fordringsklassen skatter fick enligt analysen en genomsnittlig utdelning om . Den fordringsklass som här är av intresse insättningsgarantiutredning – löner – hade en genomsnittlig utdelning om . Det bör påpekas i sammanhanget att analysen baserades på uppgifter om 350 svenska aktiebolag som gick i konkurs 1988–1991. har förmånsrättsreglerna genomgått vissa förändringar. tilltänkt befattningshavares incitament att acceptera uppdraget. För att uppnå målet finns det därför risk att förmånsrätt måste kompletteras med någon ytterligare form av trygghet. Det enda tydliga sådana alternativet, utan att skapa en särlösning i form av ett eget statligt lönegarantisystem, vore att ålägga att täcka överskjutande belopp. Det framstår inte som ett attraktivt alternativ, dels med hänsyn till att resurser är begränsade, dels till att det i grunden är i ett enskilt företags intresse att styrelsen är fulltalig, varför det skulle kunna uppfattas som en säregen statlig subvention till institut som inte klarar att på egen hand försörja sig med erforderlig styrelse. Utredningen anser att den förstärkning av rekryterings- argumenten som en allmän förmånsrätt i en eventuell konkurs är den bästa möjlighet som står till buds. 6.7.7Rätt att utse förvaltare vid återkallelse av tillstånd Utredningsdirektiven väcker frågan huruvida bör få en rätt att utse förvaltare i ett företag vars tillstånd har återkallats. Som ovan nämnts är konkursbeslutet enligt gällande rätt den tidpunkt då inspektionens befogenhet att utse förvaltare inträder. Utredningen har valt att anlägga ett mer genomgripande perspektiv på frågan och inte begränsa sig till alternativet förvaltare i sökandet efter en form av offentlig kontroll över ett institut som fått tillståndet återkallat. Frågan utreds närmare nedan i kapitel 8. En variabel i sammanhanget är dock att återvinningsgraden generellt sett förefaller vara högre i bankkonkurser jämfört med i konkurser i aktiebolag i allmänhet. Amerikansk stati- stik från perioden –2000 visar på en så pass hög återvinningsgrad som 78–. Motsvarande statistik från uppvisar siffror mellan (, Pricing?, FDIC working pa- per 2002–01). Någon svensk statistik finns av naturliga skäl inte att tillgå eftersom antalet historiska skadefall är begränsat. (Den svenska bankkrisen –1994 löstes utan att kon- kursinstrumentet utnyttjades). De nordamerikanska siffrorna kan dock inte översättas direkt till svenska förhållanden. I och har tillsyns- och garantimyndigheterna avsevärt kraftfullare befogenheter att gripa in på ett tidigt stadium än vad som är fallet i , vilket innebär att bolagets tillgångar då inte hunnit utarmas i lika stor omfattning som sannolikt vore fallet under svenska förhållanden. Dessutom måste påpekas att även med en så pass hög återvinningsgrad som exempelvis , torde inte bara oprioriterade fordringar utan även många fordringar med allmän förmånsrätt hamna inom förlustgraden på och följaktligen ersättas i liten utsträckning. 6.8Allmänt ombud och dennes roll i konkursutredningen När beslut om konkurs fattats ska enligt 13 kap. 13 § LBF förordna ett allmänt ombud som i egenskap av konkursförvaltare deltar i konkursboets förvaltning tillsammans med den förvaltare som utses enligt konkurslagen. Utrednings- direktiven konstaterar att det är oklart vilka intressen ett sådant ombud ska iaktta och vilken roll han eller hon ska inneha. I direktiven anges som utgångspunkt att ombudet ska tillvarata det allmännas intressen. 6.8.1Intressen att iaktta för allmänt ombud samt dennes roll Utredningens förslag: skyldighet enligt 13 kap. 13 § LBF att förordna ett allmänt ombud vid ett kreditinstituts konkurs ersätts med en möjlighet att göra detsamma. Regeln förses med tillägget att ombudet ska tillvarata det allmännas intressen. Allmänt ombud ges vidare en formell rätt att yttra sig i förvaltarberättelsen om hur det allmännas intressen har iakttagits i arbetet. Ifråga om det allmänna ombudets roll anger 13 kap. 13 § LBF att denne ska som konkursförvaltare delta i konkursboets förvaltning tillsammans med den eller de förvaltare som utses enligt konkurslagen. Med andra ord ska det allmänna ombudet fungera som ett slags medkonkursförvaltare. Företeelsen allmänt ombud har inte motiverats eller förklarats i förarbetena. Oklarhet har därför rått i fråga om vilka intressen ett allmänt ombud egentligen ska tillvarata. har sedan regelns tillkomst förordnat ett allmänt ombud med anledning av ett kreditinstituts konkurs. Inspektionen har i bägge fallen tolkat uppdraget som att ombudet i huvudsak har att bevaka insättarnas intressen och har vid båda tillfällena instruerat ombudet i enlighet därmed. Utredningsdirektiven har gett utredningen i uppgift att analysera frågan och undanröja oklarheten. Direktiven anger som utgångspunkt att ombudet bör tillvarata det allmännas intressen. Det är en mer vidsträckt tolkning än . Insättarnas bästa måste ses som ett av flera tänkbara allmänna intressen i sammanhanget. Ett annat intresse som kan identifieras ur det allmännas perspektiv är att egendom inte fördelas eller undandras konkursboet på ett sätt som motverkar det allmännas möjligheter att få återkrav tillgodosedda. Vidare har det allmänna ett starkt intresse av att insättningsgarantisystemet i allmänhet fungerar på ett sätt som inger förtroende bland både konsumenterna, de institut som finansierar systemet samt alla andra aktörer inom det svenska finansiella systemet. Detta hänger samman med insättningsgarantins betydelse för konsumentskyddet och den finansiella stabiliteten. Överlag är dock de nämnda exemplen frågor som faller inom andra allmänna aktörers ansvarsområde. Utredningen finner därför att det överlag är svårt att – åtminstone i normalfallet – identifiera några klara behov av att tillsätta ett allmänt ombud i händelse av ett kreditinstituts konkurs. Det ska poängteras att inte heller – som är det organ som har i uppgift att förordna allmänna ombud – i sitt arbete har hittat något tydligt område där ett allmänt ombud har en naturlig lucka att fylla mellan de allmänna organens ansvarsområden. Exempelvis bör frågan om återkrav naturligen bevakas av garantimyndigheten, dvs. Frågan om insättarnas intressen faller däremot i utgångsläget inom område, så länge inte insättningsgarantin utlösts. Då bör i stället det huvudsakliga ansvaret övergå till Riksgälden. Även frågan om ett i allmänhet välfungerande garantisystem bör ligga hos och Riksgälden. Det kan även tänkas att andra allmänna organ kan ha intressen i sammanhanget i egenskap av fordringsägare. Som exempel kan nämnas . I regel torde dock även de aktörerna lika gärna kunna övervaka sina intressen på egen hand. Det ska emellertid inte helt uteslutas att ett behov av ett allmänt ombud kan identifieras i vissa fall. Exempelvis kan det tänkas att konsumentskyddsfrågor kan uppkomma, som inte på ett naturligt sätt faller inom eller Konsument- ombudsmannens område. Vidare kan ett allmänt ombud ha en funktion att fylla i vissa ansvarsfrågor. Som exempel kan nämnas fallet CTA . Konkursförvaltaren ansåg från sina utgångspunkter att det inte skulle vara lönsamt att driva en skade- ståndsprocess gentemot bolagets ansvariga, eftersom han bedömde att det sannolikt hade lett till förluster för konkursboet. I ett sådant läge skulle ett allmänt ombud kunna fylla en funktion genom att se till att det allmännas intresse beaktas vid bedömningen. En ytterligare fråga där ett allmänt ombud kan tänkas vara till nytta är om ett konkursfall involverar särskilda systemskyddsaspekter, utan att institutet blivit föremål för speciella åtgärder med stöd av ett sådant program för särskild förvaltning av krisdrabbade kreditinstitut som föreslagits i slutbetänkande Offentlig administration av banker i kris81. Det kan i så fall tänkas att systemskyddsintresset bör beaktas särskilt i konkursförvaltningsarbetet. Mot bakgrund av de svårigheter som utredningen funnit med att klart identifiera de fall där ett allmänt ombud kan ha en uppgift att fylla, måste det anses lämpligast att i lagtext ange det allmänna ombudets uppdrag i generellt hållna termer. I 13 kap. 13 § LBF bör därför endast införas en precisering att ombudet ska tillvarata det allmännas intressen. Med den lösningen behåller Finans- inspektionen möjligheten att instruera ombudet på varierande sätt beroende på det aktuella fallets särdrag. Mot bakgrund av oklarheterna kring behovet av ett allmänt ombud vid ett kreditinstituts konkurs, finner utredningen vidare att det vore naturligt att avskaffa den skyldighet Finans- inspektionen har att förordna ett sådant ombud. Det förefaller i stället som en lämplig ordning att låta behålla en möjlighet att förordna ett allmänt ombud, för det fall att ett behov kan identifieras i det enskilda konkursfallet. Som framgått är avsikten att det allmänna ombudet ska fungera som ett slags medkonkursförvaltare. Lagstiftningen ger emellertid ingen närmare informationi frågaom det allmänna ombudets ställning i relation till den ordinarie konkursförvaltaren. I de två fall där ett allmänt ombud förordnats har samarbetet fungerat väl (fallen Custodia respektive Allmänna Kapital). Det finns dock inga garantier för att samarbetet kommer att fungera friktionsfritt i framtida insättningsgarantiärenden. Det är därför i viss mån otillfredsställande att det saknas regler att falla tillbaka på i fråga om det allmänna ombudets ställning. Att i författning exempelvis slå fast en viss ordning mellan konkurs- förvaltaren och det allmänna ombudet för beslutsfattande eller beslutsmandat förefaller som en alltför formaliserad lösning som snarare vore ägnad att skapa spänningar. Utredningen finner att det 81 SOU 2000:66. vore en lämplig kompromiss att ge det allmänna ombudet en formell rätt att yttra sig i förvaltarberättelsen, så att det där kunde dokumenteras hur det allmännas intressen beaktats i fördelningen av konkurstillgångarna. Det torde skapa tillräckliga incitament för konkursförvaltaren att beakta det allmänna ombudets synpunkter i händelse av meningsskiljaktigheter. 6.8.2Tillsynen över allmänt ombud Utredningens bedömning: Allmänt ombud som förordnats av med anledning av kreditinstituts konkurs ska redan enligt gällande rätt anses omfattad av Tillsyns- myndigheten i konkursers tillsyn. Något uttryckligt förtyd- ligande av denna innebörd bör inte införas i 7 kap. konkurslagen. har framfört önskemål att det vore lämpligt att det allmänna ombudet står under tillsyn av för konkurser och att detta framgick tydligt i författning. Eftersom det allmänna ombudets uppgift enligt 13 kap. 13 § LBF är att delta i konkursboets förvaltning som konkursförvaltare, ser utred- ningen inga skäl som talar emot en sådan tillsynsuppgift för . Utredningens bedömning är emellertid att detta redan måste anses följa av gällande rätt. Tillsynens omfattning framgår av 7 kap. 27 § konkurslagen, som föreskriver att Tillsyns- myndigheten skall övervaka att förvaltningen bedrivs på ett ändamålsenligt sätt i överensstämmelse med denna lag och andra författningar. Regeln begränsar således inte tillsynen enbart till själva konkursförvaltaren, utan anger hela förvaltningen som tillsynsområde. Eftersom det allmänna ombudets uppgift enligt 13 kap. 13 § LBF är att just delta i konkursboets förvaltning, finner utredningen att redan enligt gällande reglering får anses ha tillsynsuppgiften i fråga. Förvisso skulle ett förtydligande kunna införas. Noterbart är dock att den regel i konkurslagen som anger tillsynens omfattning har en mycket generell utformning. Mot den bakgrunden skulle det te sig märkligt ur ett regelsystematiskt perspektiv att införa ett förtydligande som avser en särpräglad och sannolikt ovanlig situation. 7Insättningsgarantins inträde och vissa processuella frågor Direktiven insättningsgarantiutredning anger att det svenska insättningsgarantisystemet ska värna två huvudsakliga intressen. Det ena är ett gott konsumentskydd och det andra är stabilitet inom det finansiella systemet. Som framgått av de inledande kapitlen är det ur båda dessa aspekter av stor betydelse inte bara att insättarnas medel inte äventyras, utan även att insättarna snabbt får tillgång till medlen om ett institut skulle hamna i problem. Custodiafallet visade emellertid att det svenska systemet är behäftat med svagheter i dessa avseenden. En huvudsaklig orsak till detta är den sent förlagda tidpunkten för garantins inträde, som enligt gällande ordning utgörs av tidpunkten för konkursbeslutet. Ett kreditinstitut som förlorat sitt verksamhetstillstånd har i regel mycket dåliga utsikter att vända utvecklingen. I typfallet förvärras omständigheterna obevekligen gradvis, till dess att en konkurssituation uppstår. Vägen från återkallelse till konkurs är dock ofta utdragen, inte minst till följd av hur konkurs- lagstiftningen är och rimligen måste vara utformad. Konkurs- lagstiftningen kräver allvarliga finansiella problem för att en konkurs ska bli aktuell. För att ett företag ska sättas i konkurs krävs enligt 1 kap. 2 § konkurslagen att företaget är på obestånd, dvs. inte kan rätteligen betala sina skulder och [] denna oförmåga inte är endast tillfällig. Vidare – eftersom ett konkurs- beslut är en ytterst ingripande åtgärd – kringgärdas konkurs- beslutet av rättssäkerhetskrav som kan innebära att själva prövningen av frågan tar tid. Det sagda innebär i fråga om kredit- Insättningsgarantins inträde och vissa processuella funktioner institut att det ligger i farans riktning att det kan dröja från den tidpunkt då ett företag först hamnar i betalningssvårigheter till den tidpunkt då insättningsgarantin enligt gällande ordning träder in. Av de ursprungliga utredningsdirektiven framgår därför att en av huvuduppgifterna för utredningen är att föreslå förändringar av insättningsgarantisystemet, så att systemet snabbare kan ge insättarna tillgång till sina medel. Den mest centrala frågan är i det sammanhanget garantin ska träda in. Utred- ningen har därför analyserat vilka tidpunkter för garantins inträde som är möjliga som alternativ till den gällande, dvs. Utredningen har även haft anledning att analysera vissa andra frågor av framför allt processuell art som påverkar insättarnas möjligheter att få snabb tillgång till sina medel. Under utredningsarbetets gång har förutsättningarna för arbetet förändrats på ett tämligen grundläggande sätt. Som respons på finanskrisen påbörjades på EU-nivå ett arbete med att stärka det skydd för insättarna som följer av insättnings- garantidirektivet1. Detta arbete resulterade i att ändringar av insättningsgarantidirektivet beslutades av medlems- länderna. Ändringarna innebär bland annat markanta skärpningar av de tidsfristerna för vilken tid som får förflyta från den tidpunkt då ett institut visar prov på betalningsproblem till dess att insättarna givits tillgång till sina medel genom insättningsgarantin. Dessa nya tidsfrister medför ett behov av att förse det svenska regelverket med en i huvudsak ny systematik för hur garantin ska kunna träda in vid just betalningsproblem. I detta kapitel behandlas frågan om hur det svenska regelverket bör utformas för att uppfylla insättningsgarantidirektivets nya striktare krav för garantins inträde vid betalningsinställelse. I bilaga 6 illustreras utredningens förslag i en figur.