sou · GXB314 · 2009-02-17 00:00:00 — JK väckte åtal mot tre personer för, såvitt här är av intresse, yttrandefrihetsbrottet hets mot folkgrupp i videogram under påstå- ende att de under viss angiven tid hade bjudit ut videofilmer till försäljning eller spridning på annat sätt genom att till allmänheten skicka ut kataloger och reklamhäften med beställningssedlar eller med uppgifter om hur beställning kunde ske. Filmerna hade enligt JK på detta sätt hållits tillgängliga för allmänheten. De filmer som är aktuella i målet saknar samtliga ursprungs- uppgifter och uppgift om utgivare. Av filmerna har Der ewige påträffats i sju exemplar, varav två i postförsändelser som tagits i beslag, och Deutsche Skinheads vol. 1 i sex exemplar, varav tre i post- försändelser som tagits i beslag. Även med beaktande av att ytterligare kopior uppenbarligen skulle ha framställts i mån av beställningar, rör det sig här om ett så begränsat antal exemplar att något skydd eller ensamansvar enligt YGL inte bör anses ha uppkommit (jfr NJA 2002 s. 281, där fråga var om ett tiotal framställda exemplar). Övriga filmer har påträffats endast i enstaka exemplar och det finns inte heller beträffande dem grund för antagande att en samlad upplaga avsetts bli framställd. I fråga om samtliga filmer gäller således att de inte skyddas av YGL och att spridningen har kunnat bli föremål för åtal enligt vanliga regler, en möjlighet som alltjämt står till buds. JK:s talan skall vid detta förhållande avvisas i sin helhet. Mot bakgrund av bl.a. dessa rättsfall ansåg Tryck- och yttrandefri- hetsberedningen att det krävs att minst ett tiotal likadana exemplar framställs eller avses framställas av högst omkring en månad för att grundlagsskydd ska uppkomma när spridning sker eller avses ske genom utlämnande av exemplar.4 Som har framgått ovan räcker det med en avsikt att sprida ett tillräckligt antal upptagningar för att grundlagsskydd ska upp- komma. Det krävs alltså inte att spridning har skett. 4 SOU 2004:114 s. 276 och SOU 2006:96 s. 177. En stencilregel för tekniska upptagningar? att grundlagsskyddet enligt YGL (och TF) innefattar moment som skyddar yttrandet redan innan det har offentliggjorts, nämligen principen om etableringsfrihet och principen om censurförbud. Principen om etableringsfrihet innebär att varje svensk medborgare och svensk juridisk person har rätt att utan krav på tillstånd från staten framställa och sprida tekniska upptagningar (och tryckta skrifter) samt att sända ljudradio- och TV-program genom tråd. Principen om censurförbud innebär att framställning och spridning av yttranden i medier som omfattas av YGL (eller TF) inte får vill- koras av förhandsgranskning av det allmänna. Ingripanden mot straffbara yttranden får ske först efter utgivningen. Den tidpunkt då ingripande mot ett straffbart yttrande i en tek- nisk upptagning först får ske kallas utgivningstidpunkten. Den nås inte förrän i vart fall ett exemplar av upptagningen har lämnats ut för spridning till andra än dem som befinner sig i en mindre, sluten krets (prop. 2001/02:74 s. 101). Ingripanden får alltså inte ske redan när det endast föreligger en beredvillighet att producera och sprida tekniska upptagningar på beställning, såsom vid annonsering om att t.ex. videoband med visst innehåll framställs och säljs efter beställning, s.k. print on demand-verksamhet (a. prop. s. 101, SOU 2004:114 s. 266 f.). Det måste här uppmärksammas att frågan om utgivningstidpunkten har nåtts är skild från frågan om YGL (eller TF) över huvud taget är tillämplig. Frågan om grundlagens tillämplighet måste naturligtvis avgöras först (prop. 2001/02:74 s. 73, SOU 2001:28 s. 386). Om YGL (eller TF) inte är tillämplig aktualiseras inte frågan om utgivningstidpunkt. I sådana fall reg- lerar i stället bestämmelserna i och om, när och hur ingripanden kan ske. Den s.k. presumtionsregeln i 1 kap. 10 § andra stycket YGL in- fördes med verkan från den 1 januari 1999.5 De uppgifter som en teknisk upptagning ska förses med enligt 3 kap. 13 § och 4 kap. 4 § YGL är en uppgift om vem som har låtit framställa upptagningen, uppgifter om när, var och av vem upptagningen har framställts samt en uppgift om vem som är utgivare. Syftet med presumtionsregeln är att klargöra att enstaka exemplar som har framställts successivt genom kopiering av en eller flera förlagor utan att man kan tala om en samlad upplaga faller utanför YGL.6 Bakgrunden till regeln var problem med de s.k. skräddarsydda videogrammen, ofta innehåll- ande barnpornografi eller olaga våldsskildring. 1997/98:43 s. 156. En stencilregel för tekniska upptagningar? rättstillämpningen hade YGL getts en extensiv tolkning så att även videogram som hade framställts i ett fåtal exemplar hade ansetts falla in under grundlagen. Detta medförde svårigheter i rätts- tillämpningen. Skräddarsydda videogram tog t.ex. en stor del av JK:s resurser i anspråk. Begreppet upplaga är av central betydelse i TF och YGL trots att det inte förekommer i grundlagarna. När det i grundlagarna talas om skrift eller teknisk upptagning avses i princip en upplaga av en skrift eller en teknisk upptagning. Detta är en följd av att syftet med grundlagarna är att säkerställa friheten att yttra sig till allmänheten. Begreppet upplaga har, som nämnts, också betydelse för beräk- ning av preskriptionstid för tryck- och yttrandefrihetsbrott. För sådana brott gäller en särskilt kort preskriptionstid. I 7 kap. 1 § andra stycket andra meningen YGL anges att den tid inom vilken allmänt åtal ska väckas för yttrandefrihetsbrott är beträffande tekniska upptagningar från det att upptagningen gavs ut. I 7 kap. 1 § andra stycket tredje meningen YGL finns en speciell regel för tekniska upptagningar som saknar ursprungsuppgifter. Där anges att beträffande sådana upptagningar som saknar någon av de i 3 kap. 13 § föreskrivna uppgifterna gäller vad som är före- skrivet i lag om tid för väckande av talan med den begränsningen att åtal inte får väckas senare än från det att JK fick känne- dom om upptagningen. För sådana upptagningar gäller alltså brotts- balkens preskriptionstid med den angivna begränsningen. En ny preskriptionstid börjar löpa när en ny upplaga av en skrift eller en teknisk upptagning ges ut. Tryck- och yttrandefrihetsberedningen ansåg att olika innehåll ger olika upplagor och att olika framställ- ningstillfällen också ger olika upplagor.7 Som angetts ovan ansåg beredningen också, bl.a. mot bakgrund av NJA 2002 s. 281 och s. 583, att det krävs att minst ett tiotal likadana exemplar framställs eller avses framställas av högst omkring en månad för att YGL ska vara tillämplig. 4.3Närmare om problemen m.m. TF och YGL är exklusivt tillämpliga och detaljerade regelsystem, inte minst i straff- och processrättsligt hänseende, till skydd för yttrandefriheten när den utövas i de medier som faller in under 7 SOU 2006:96 s. 177, SOU 2001:28 s. 374 f., jfr prop. 2001/02:74 s. 73. En stencilregel för tekniska upptagningar? När grundlagarna är tillämpliga är det exempelvis det särskilda ansvarssystemet med ensamansvar och meddelarfrihet som gäller och JK är ensam åklagare. Den vanliga polis- och åklagar- organisationen är bortkopplad (om inte JK anlitar den för sin räkning) och särskilda regler gäller i fråga om beslag och preskrip- tion. Det är av grundläggande betydelse att det någorlunda snabbt och enkelt kan avgöras om t.ex. en teknisk upptagning faller in under det särskilda skyddssystemet enligt YGL eller under vanlig lag. Presumtionsregeln i 1 kap. 10 § andra stycket andra meningen YGL ger ingen ledning för de vanliga fall då ursprungsuppgifter saknas på upptagningarna. När uppgifter saknas är det ofta svårt att fastställa i hur många exemplar upptagningen har spritts eller avsetts spridas och därmed också att avgöra om grundlagsskydd föreligger eller inte. Bedömning av frågan om YGL är tillämplig kan då kräva omfattande bevisning och följden kan bli att talan i yttrandefrihetsmål kan bli avvisad processande, se t.ex. det i avsnitt 4.2 ovan refererade rättsfallet NJA 2002 s. 583. Det som är svårt att avgöra är om och när utgivning av upptag- ningen har skett, dvs. när upptagningen har lämnats ut för sprid- ning till allmänheten i . Det handlar närmare bestämt om att avgöra för det första om upptagningen har spritts (eller avses spridas) genom offentlig uppspelning eller genom utlämnande av exemplar. Om upptagningen har spritts (eller avses spridas) genom utlämnande av exemplar är frågan i hur många exemplar detta har skett (eller avses ske), dvs. om spridning har skett (eller avses ske) till allmän- heten. För det andra måste avgöras till vilken upplaga upptagningen hör, dvs. om den till innehåll och framställningstidpunkt skiljer sig från en annan upplaga, och när spridningen till allmänheten har skett, dvs. när preskriptionstiden för yttrandefrihetsbrott i upptag- ningen startade. Under tid då det är oklart om grundlagsskydd gäller är det också oklart om JK eller allmän åklagare är behörig att handlägga ärendet och exempelvis besluta om beslag eller inleda förundersökning. Problemet med att avgöra om grundlagsskydd föreligger eller inte i de fall då tekniska upptagningar saknar ursprungsuppgifter består i korthet i att det inte syns utanpå en teknisk upptagning i hur många exemplar den har spritts (eller avses spridas) eller om den har spelats upp (eller avses spelas upp) offentligt och att presum- tionsregeln i 1 kap. 10 § andra stycket andra meningen YGL inte ger någon ledning för dessa fall eftersom ursprungsuppgifter En stencilregel för tekniska upptagningar? När ursprungsuppgifter saknas finns det ofta inte heller någon uppgift till ledning för bedömningen av när utgivning har skett, dvs. när preskriptionstiden för yttrandefrihetsbrott började löpa. Som Tryck- och yttrandefrihetsberedningen anförde i debatt- betänkandet8 kan det ligga nära till hands att överväga en stencil- regel efter förebild av 1 kap. 5 § första stycket andra meningen TF som lösning på problemet. Enligt denna regel gäller ju som förut- sättning för grundlagsskydd för stencilerade, fotokopierade eller på liknande sätt framställda skrifter att skriften har mångfaldigats och att den har försetts med en beteckning som utvisar att den är mång- faldigad samt i anslutning därtill tydliga uppgifter om vem som har mångfaldigat den samt om ort och år för detta. Av förarbetena till stencilregeln (prop. 1975/76:204 s. 134 f.) följer det att kravet på mångfaldigande oftast får anses uppfyllt om det på skriften anges att den är mångfaldigad eller liknande uttryck. Med en regel mot- svarande stencilregeln för tekniska upptagningar skulle det alltså i de allra flesta fall framgå direkt av upptagningen om grundlags- skydd gällde eller ej. När det gäller hur omfattande de här diskuterade problemen är kan till en början konstateras att det i rättspraxis finns endast två fall refererade som rör frågan vad som krävs i fråga om antal och framställningstid för att YGL ska vara tillämplig på tekniska upptagningar. Det är de båda fall som har angetts i avsnitt 4.2 ovan; NJA 2002 s. 281 och NJA 2002 s. 583. Av större betydelse är att JK, som framgått i avsnitt 4.1, med början har påtalat problemen. JK har därvid angett att tekniska upptagningar i regel9 eller nästan alltid10 har saknat ursprungsuppgifter. Enligt uppgifter från JK har problem med att avgöra om YGL är tillämplig på tekniska upptagningar utan ursprungsuppgifter eller problem med att avgöra om preskription har inträtt för yttrande- frihetsbrott i tekniska upptagningar utan ursprungsuppgifter upp- kommit hos JK även efter JK:s senaste skrivelse i ämnet till i februari 2003.11 Det kan alltså konstateras att det alltjämt förekommer att tekniska upptagningar som JK finner anledning att ingripa mot saknar ursprungsuppgifter och att 8SOU 2006:96 del 1 s. 192. 9SOU 2001:28 s. 299. 10SOU 2001:28 s. 301. 11Dnr Ju 2003/2080. Skrivelsen finns intagen som bilaga 2 till SOU 2004:114, jfr s. 263. En stencilregel för tekniska upptagningar? detta leder till svårigheter att avgöra om YGL är tillämplig och om preskription har inträtt. 4.4Diskussionen före TYB:s debattbetänkande om en stencilregel för tekniska upptagningar En stencilregel för tekniska upptagningar har övervägts innan den togs upp av Tryck- och yttrandefrihetsbered- ningen i debattbetänkandet. En sådan regel diskuterades av som en av flera tänkbara lösningar på problemet med s.k. skräddarsydda videogram.12 En stencilregel fördes också fram av som ett sätt att lyfta ut barnporno- grafiska filmer från YGL:s tillämpningsområde.13 I lagstiftnings- ärendet avvisades emellertid stencilregeln både som lösning på pro- blemet med skräddarsydda videogram och som åtgärd mot barn- pornografin.14 Som argument mot stencilregeln angav regeringen att den innebar ett avsteg från det krav på långsiktighet och stabilitet i grundlagsskyddet som är en viktig beståndsdel i det konstitutio- nella systemet, att den innebar ett olyckligt steg tillbaka när det gällde grundlagsskyddets omfattning och att den skulle innebära att grundlagsskyddet för de nya medieformer som enligt förslaget skulle omfattas av den nya beteckningen tekniska upptagningar skulle bli svagare än motiverat. (MGU) berörde också en stencil- regel som åtgärd mot problemet att fastställa utgångspunkten för preskriptionstiden för tekniska upptagningar utan ursprungsupp- gifter.15 Efter en redogörelse för resonemangen i den ovan angivna propositionen angav kommittén att tanken på en stencilregel sålunda kunde sägas ha avförts vid ändringar i YGL. Med hänsyn till detta och till att kommitténs direktiv inte kunde anses innefatta att frågan skulle tas upp på nytt kom MGU till slutsatsen att kommittén inte borde överväga en lösning enligt den modellen vidare. Tryck- och yttrandefrihetsberedningen tog upp frågan om en stencilregel som lösning på problemen med print on demandfram- ställning av tekniska upptagningar i sitt delbetänkande SOU 2004:114 12SOU 1997:49 s. 222–236. 13SOU 1997:29 s. 227–239. 1997/98:43 s. 69 f. och 117 f. 15SOU 2001:28 s. 310 f. En stencilregel för tekniska upptagningar? (s. 274 f.). Beredningen angav att en eventuell ändring av de grund- läggande förutsättningarna för YGL:s tillämplighet på tekniska upptagningar var en alltför stor fråga för att då övervägas som en möjlig lösning på de påtalade problemen. Beredningen angav också att så länge inte framställningssättet är ensamt avgörande kommer det att finnas fall där gränsen för YGL:s tillämpningsområde kan vara oklar och bevisning måste föras för att avgöra grundlagens tillämplighet. Beredningen noterade vidare att även frågan huruvida en skrift är tryckt kan vara oklar och nödvändiggöra bevisföring. Flera av de remissinstanser som yttrade sig över delbetänk- andet16 efterlyste en översyn eller ändring i fråga om YGL:s tillämplighet på tekniska upptagningar, bl.a. JO, Hovrätten över och , Kammarrätten i och Juridiska fakultetsstyrelsen vid . JK underströk i sitt remissvar åter problemen och anförde att beredningen i sitt fortsatta arbete noga borde överväga om inte grundlagsskyddet för tekniska upp- tagningar bör avgränsas på ett annat sätt. 4.5TYB:s överväganden och förslag i debatt- betänkandet m.m. Tryck- och yttrandefrihetsberedningen angav i debattbetänkandet som sin mening att det största problemet när det gällde TF:s och YGL:s formella tillämpningsområde rörde frågan hur de rätts- tillämpande myndigheterna kan avgöra om grundlagsskydd före- ligger eller inte i de fall då tekniska upptagningar saknar ursprungs- uppgifter. Även frågan hur man kan fastställa vilken upplaga en teknisk upptagning hör till fick enligt beredningen anses vara ett betydande problem och detta särskilt i fall då tekniska upptagningar saknar ursprungsuppgifter.17 Beredningen angav att man borde för- söka åtgärda dessa problem både i ett eventuellt nytt skydd för tryck- och yttrandefriheten och inom ramen för nu gällande system om man stannar för att behålla det. Efter en redovisning av vari problemen närmare består och av tidigare diskussioner om en stencilregel för tekniska upptagningar (jfr avsnitt 4.3 och 4.4 ovan) anförde beredningen:18 16En remissammanställning har gjorts i , Ju2004/11833/L6. 17SOU 2006:96 del 1 s. 188. 18SOU 2006:96 del 1 s. 194 f. En stencilregel för tekniska upptagningar? Om man anser att det är ett stort problem med att avgöra om YGL är tillämplig på tekniska upptagningar finns det anledning att på nytt i detta sammanhang överväga frågan om en stencilregel för tekniska upptagningar. Ett enkelt sätt att bestämma YGL:s tillämplighet är en regel som innebär att det av själva upptagningen framgår om grund- lagsskydd gäller eller ej. En stencilregel skulle visserligen innebära att tekniska upptagningar inte som skulle få automatiskt grundlags- skydd. Grundlagsskyddet skulle alltså i viss mån inskränkas. skulle det dock bli enkelt för den som vill ha grundlagsskydd att försäkra sig om sådant. Grundlagsskydd skulle ju uppkomma genom att man sätter ut de ursprungsuppgifter som krävs. Det kan knappast anses vara ett allt för djärvt steg att följa TF:s förebild. Mot detta kan kanske invändas att stencilregeln i TF inte är huvudregeln i fråga om skrifter utan undantagsregeln som ger grund- lagsskydd även åt andra skrifter än sådana som framställs i tryckpress och att det därför inte är självklart att använda den som förebild. Det måste emellertid då noteras att stencilregeln motiveras av skillnaden mellan skrifter som framställs i tryckpress och skrifter som framställs genom stencilering och liknande tekniskt förfarande. Skillnaden består i att tryckpress i princip alltid används enbart för framställning av många exemplar, dvs. för sådant som skall spridas till allmänheten, medan stencilering och liknande tekniskt förfarande lika gärna kan användas för att framställa några få exemplar som för att framställa många. Det förhåller sig på samma sätt med tekniska upptagningar, t.ex. videoband och dvd-skivor. De kan lika gärna vara avsedda för privat bruk och framställda i något enstaka exemplar som avsedda för spridning till allmänheten och framställda i många exemplar. De tek- niska egenskaperna hos tekniska upptagningar gör dem alltså mera lika skrifter som framställts genom stencilering eller liknande tekniskt förfarande än skrifter som framställts i tryckpress. Det kan därför te sig naturligt att använda stencilregeln som förebild i fråga om tekniska upptagningar. En komplikation med en stencilregel för tekniska upptagningar jäm- fört med en sådan regel för skrifter är emellertid att tekniska upptag- ningar kan spridas genom att spelas upp. Detta sker också, t.ex. vid traditionell biografvisning. Till skillnad från vad som gäller för och liknande skrifter måste alltså inte en teknisk upptagning mångfaldigas för att grundlagsskydd skall uppnås. Man kan då tänka sig att en stencilregel för tekniska upptagningar skulle gälla enbart för upptagningar som sprids på annat sätt än genom att spelas upp. Detta skulle emellertid troligen innebära fortsatta bevisproblem eftersom det då fortfarande inte skulle framgå av själva upptagningen om den omfattades av grundlagsskydd eller inte. Det skulle ju inte vara säkert att en upptagning utan ursprungsuppgifter föll utanför grundlags- skyddet eftersom den kunde ha spelats upp offentligt (eller vara av- sedd för offentlig uppspelning). Det vore effektivare att låta alla tek- niska upptagningar omfattas av regeln. En stencilregel för tekniska upptagningar? En stencilregel skulle troligen innebära att tekniska upptagningar som framställs utomlands och ges ut i men inte är avsedda huvudsakligen för skulle bli utan grundlagsskydd. Den som producerar upptagningar som inte är huvudsakligen avsedda för kan ju inte förväntas känna till grundlagsreglerna. Detta torde emeller- tid inte ha någon större negativ inverkan på yttrandefriheten i eftersom det inte skulle hindra upptagningarna att spridas här. Med- delar- och anskaffarfriheten och rätten till anonymitet i fråga om så- dana upptagningar skulle dock bortfalla. Mot dessa nackdelar skall vägas det förhållandet att möjligheter att lämna internationellt rättsligt bistånd i fråga om tekniska upptagningar skulle öka. En stencilregel skulle också bidra till att minska problemen med att avgöra till vilken upplaga en upptagning hör och problemen med att fastställa utgångspunkten för preskriptionstiden eftersom uppgifter om när exemplaren framställts skulle vara en förutsättning för grund- lagsskydd. En sådan regel skulle vidare bidra till att regleringen i YGL blev mindre komplicerad eftersom det skulle bli klarare vilka upptag- ningar som omfattas av grundlagsskydd. Specialregeln om utgångs- punkten för preskriptionstiden för tekniska upptagningar utan ursprungs- uppgifter skulle också kunna avskaffas liksom reglerna om ursprungs- uppgifter i 3 kap. 13 § YGL. En stencilregel skulle också inverka på förutsättningarna för spridarens subsidiära ansvar för yttrandefrihets- brott enligt nu gällande 6 kap. 2 § tredje–fjärde styckena YGL. Att en upptagning saknar uppgift om vem som låtit framställa den kan inte längre föranleda ansvar för spridaren eftersom en sådan upptagning kommer att falla utanför grundlagsskyddet enligt stencilregeln. Däremot bör ett subsidiärt ansvar inträda för spridaren om en lämnad uppgift om vem som låtit framställa upptagningen är oriktig och det inte kan klarläggas vem denne är eller han saknar känd hemortsadress i och inte heller kan påträffas här under rättegången. Det är ju av effektivitetshänsyn inte möjligt att föreskriva att uppkomsten av grundlagsskydd enligt stencilregeln skall vara beroende av att de läm- nade uppgifterna är riktiga. Ett sådant förbehåll skulle ju helt motverka syftet med stencilregeln, dvs. att det enkelt och med ledning enbart av själva upptagningen skall kunna avgöras om grundlagsskydd gäller Det kan kanske hävdas att en stencilregel för tekniska upptagningar skulle göra en meddelares ställning osäker. En sådan invändning är dock inte särskilt tungt vägande eftersom ett påstående från en med- delare om att han trodde att grundlagsskydd förelåg bör godtas om det inte framstår som obefogat (jfr Axberger, Tryckfrihetens gränser s. 312). Sammanfattningsvis kan anföras att om man kommer till slutsatsen att man inte skall ändra grundlagsregleringen i grunden och problemen med att fastställa YGL:s tillämplighet på tekniska upptagningar utan ursprungsuppgifter är stora bör fördelarna med en stencilregel för tekniska upptagningar vägas mot nackdelarna. Man kan då överväga att införa en stencilregel för tekniska upptagningar. En stencilregel för tekniska upptagningar? En sådan regel kan uppnås genom följande ändring av 1 kap. 10 § första stycket YGL och upphävande av paragrafens andra stycke: Grundlagen är tillämplig på sådan teknisk upptagning som är utgiven och försedd med beteckning som utvisar att den är mångfaldigad eller avsedd för offentlig uppspelning samt i anslutning därtill tydliga uppgifter om vem som har låtit framställa upptagningen samt om när, var och av vem denna har framställts. En teknisk upptagning anses utgiven då den utlämnats för att spridas till allmänheten i genom att spelas upp, säljas eller tillhandahållas på annat sätt. Beredningen tog in denna regel som 1 kap. 9 § i maximialternativet och som en ändring i 1 kap. 10 § i status quo-lösningen i debatt- betänkandet.19 I författningskommentaren till 1 kap. 9 § i maximialternativet utvecklade beredningen resonemanget angående att ett subsidiärt ansvar för spridaren bör inträda om en lämnad uppgift om vem som har låtit framställa upptagningen är oriktig och det inte kan klar- läggas vem denne är eller han saknar känd hemortsadress i och inte heller kan påträffas här under rättegången. Efter konsta- terandet att det av effektivitetshänsyn inte är möjligt att föreskriva att uppkomsten av grundlagsskydd enligt stencilregeln ska vara bero- ende av att de lämnade uppgifterna är riktiga anförde beredningen:20