sou · GXB341 · 2009-05-04 00:00:00 — I betänkandet diskuterades över huvud taget inga förslag om straffavgift. 65Se exempelvis rapporten /08–220, publicerad av CESR (Committee of Regulators). Rapporten konstaterar (s. 173) att flera länder tillämpar system som saknar tak för antingen administrativa sanktionsavgifter eller straffrättsliga sådana. Även CEBS (Committee of Supervisors) har publicerat en motsvarande rapport som behandlar vilka sanktioner som förekommer i praxis (CEBS 2009 47, ). finansieringsrörelse.66 Utifrån deras balansomslutning67 kan instituten kategoriseras storleksmässigt enligt följande:68 0–: 103 institut, varav med viss koncentration omkring en miljard. 5–: 21 institut, storleksmässigt jämnt utspridda. 10–: 16 institut, storleksmässigt med viss koncentration omkring 50 miljarder. 108–i balansomslutning: 11 institut, relativt slumpmässigt utspridda inbördes. De fyra storbankernas moderbolag i viss särklass med siffror . Det är följaktligen tydligt att spännvidden när det gäller storleken på de institut som finns på marknaden är oerhört stor, från några få miljoner i balansomslutning. har fastställt straffavgifter till maximala . Genom ett beslut beslutades om maximal straffavgift för . omsättning uppgick enligt årsredovisning till . Straffavgiften motsvarade följaktligen strax under en procent av omsättning. Straffavgift om har vidare genom ett beslut fastställts för . omsättning var för , vilket innebär att straffavgiften motsvarade av den siffran. Begränsningsregeln i 15 kap. 8 § andra stycket som hänvisar till omsättningen kom följaktligen inte i spel i något av fallen. Det senare beslutet har överklagats. Länsrätten har ännu inte avgjort frågan. 66Se tabell 1 i bilaga 6. 67Med begreppet balansomslutning avses summan av tillgångssidan (eller skuldsidan) i ett företags balansräkning. 68Samtliga siffror avser moderbolagen i fråga(med undantag för enstaka företag på listan där den egentliga kreditinstitutverksamheten inte bedrivs av moderbolaget utan av koncernen). Motsvarande siffror för respektive koncern skulle ge ännu större spridning. 6.5.3.1Det nuvarande systemet – för hårt mot de små och tandlöst mot de stora? Med sin balansomslutning på kan sägas ha varit ett exempel på ett medelstort institut, trots att de allra största bankernas balansomslutning som nämnts är långt . Balansomslutningen för var dock endast . måste därför betraktas som ett i sammanhanget litet institut. För Forex blev straffavgiften ytterst kännbar eftersom sanktionen raderade ut hela resultat om och betydligt mer därtill. Motsvarande jämförelse med årsredovisning innebär att straffavgiften motsvarade av årsresultatet på . Jämförelsen mellan och visar att straffavgifter riskerar att relativt sett drabba mindre institut mycket hårt. Jämförelsen blir än mer iögonfallande om den maximala straffavgiften jämförs med ett av de större institutens omsättning och årsresultat. De fyra svenska storbankernas respektive omsättning låg och deras årsresultat mellan 4,9 och . För den mest lönsamma av dessa banker skulle den maximala straffavgiften utgöra endast av omsättningen respektive av årsresultatet. Utredningens slutsats av detta är att det finns ett behov av att på ett tydligare sätt relatera straffavgifters storlek till institutens finansiella resurser. Visserligen finns möjligheter för att beakta institutets storlek när straffavgiftens storlek ska bestämmas. Men mot bakgrund av att högsta möjliga straffavgift som just nämnts bestämdes även i fallet trots att institutet måste betraktas som jämförelsevis mycket litet, kan det gällande regelverket och den praxis som tycks ha etablerats slå mycket hårt mot de mindre instituten på marknaden. Men oavsett att en mildring av avgifterna med hänsyn till institutets litenhet redan är teoretiskt möjlig, kan det konstateras att den gällande ordningen är behäftad med en brist på förutsebarhet eftersom i princip ställs inför uppgiften att utan några tydliga utgångspunkter och utifrån en helhetsbedömning välja ett belopp mellan och . Denna brist på förutsebarhet drabbar främst de oerhört stor summa för dessa institut, medan det ur ett finansiellt perspektiv ter sig som ett närmast försumbart belopp för många större institut. Institutens finansiella styrka kan i huvudsak göras mer central genom förändringar av två faktorer. Ett första steg vore att förändra det nominella straffavgiftstaket om på ett sådant sätt att inte bara mindre institut kan få en avgift som är ekonomiskt kännbar. Ett andra steg vore att skapa ett starkare skydd för de minsta företagen än den begränsning i 15 kap. 8 § andra stycket som hindrar högre straffavgifter än av institutets omsättning. Visserligen kan det hävdas att redan den förlust i anseende som drabbar ett stort och välkänt institut vid en anmärkning eller varning – och i all synnerhet om också en låt vara måttlig straffavgift fastställs – är väl så kännbar för institutet. Utredningen menar emellertid att en straffavgift även bör innebära ekonomiska konsekvenser som åtminstone i någon grad är kännbara för de större instituten. Som redan nämnts motiverades införandet av möjligheten att döma ut straffavgifter bland annat med behovet av att kunna döma ut en sanktion som var ekonomiskt kännbar.69 Om förlusten i anseende hade ansetts vara en tillräcklig konsekvens i sig, torde regeln aldrig ha införts till att börja med. En första fråga blir därför om taket för straffavgiften bör höjas eller rent av tas bort. Spridningen i storlek mellan de största och minsta instituten gör att ett nominellt tak över huvud taget blir föga ändamålsenligt. De största instituten har som nämnts en balansomslutning på långt , medan majoriteten av instituten på marknaden ligger . För de minsta insti- tuten är femtiomiljonerstaket alltför högt för att någonsin komma att tillämpas, medan det nominella taket för de större institutens del innebär att straffavgiften stannar på en nivå som bara utgör en bråkdel av institutets finansiella resurser och som motsvarar kanske fem eller sex årslöner för en verkställande direktör i en storbank. Utredningen anser att det i stället vore önskvärt att beräkna och döma ut straffavgifter på ett sätt som oavsett institutets storlek gör sanktionen lika kännbar i proportion till institutets finansiella styrka och ställning. Om så vore fallet, utgår utredningen till att börja med från att i enlighet med 15 kap. 8 § tredje stycket LBF skulle avväga straffavgifterna med beaktande av 2002/03:139 s. 387. sundhetskriterierna i 6 kap. LBF på ett sådant sätt att företagets överlevnad inte sätts i fara, eftersom det vore kontraproduktivt i förhållande till det uppdrag inspektionen har att verka för ett välfungerande och stabilt finansiellt system. Mot denna bakgrund – och med särskilt beaktande av den återhållande effekt som följer av uppdrag och kopplingen till sundhets- kriterierna – finns det argument inte minst i principiellt hänseende för att helt slopa det nominella taket för straffavgifter och i stället låta straffavgifternas storlek bestämmas utifrån nyckeltal som ger ett lämpligt mått på institutets finansiella styrka. Det finns emellertid också skäl att trots allt behålla ett tak. Ett institut bör även när det gäller straffavgifter rimligen ha möjlighet att bedöma vilka konsekvenser ett visst handlande kan få. Det bör alltså finnas en viss förutsebarhet vid bestämmandet av straffavgifter. Sådan förutsebarhet kan vara svår att uppnå om det inte finns något tak eller om taket är extremt högt. Det ska dock påpekas att liknande förutsebarhet skulle kunna åstadkommas genom att bestämma avgiften utifrån nyckeltal. Ett annat skäl är att även om det i skulle finnas ett förtroende för att inte skulle bestämma en straffavgift som skulle kunna äventyra institutets ställning, skulle ett sådant förtroende kanske inte utan vidare finnas internationellt. Oavsett om en sådan föreställning skulle vara ogrundad, skulle det kunna påverka den svenska marknadens attraktionskraft negativt på de internationella marknaderna. Med beaktande av framför allt det sistnämnda argumentet finner utredningen att övervägande skäl talar för att behålla konstruktionen med ett nominellt tak för straffavgiften i kombination med en begränsningsregel som på ett ändamålsenligt sätt knyter an till ett mått på institutets finansiella ställning och betalningsförmåga. Nivån för ett sådant nominellt tak låter sig dock inte enkelt fastställas, i synnerhet inte med tanke på den mycket stora spännvidd som finns mellan de svenska institutens finansiella styrka. Ett sådant tak bör sättas tillräckligt högt för att innebära en åtminstone i någon mån ekonomiskt kännbar sanktion för även ett stort institut. är det en rimlig utgångspunkt att ett avgiftstak inte bör sättas så högt att det svenska sanktionssystemet framstår som väsensskilt från omvärlden. För att en sådan avgift ska vara åtminstone i någon utsträckning kännbar även för de största instituten finner utredningen att ett tak på kan betraktas som ett minimum. motsvara av storbankernas årsvinster, beräknat utifrån årsredovisningar. För , som i sammanhanget ändå bör betraktas som ett relativt stort institut, hade det motsvarat en tredjedel av vinst. Som har konstaterats är det svårt att jämföra sanktions- systemen i de olika EU-länderna. I synnerhet är det svårt att dra slutsatser huruvida ett system i ett visst land kan anses genomgående strängare än i ett annat land. Det är utredningens uppfattning att det föreslagna taket, låt vara betydligt högre än , ändå inte avlägsnar sig från vad som är rimligt. 6.5.3.2Begränsningsregeln om av omsättningen – för hög för att vara av praktisk betydelse Ett högre nominellt tak ger visserligen möjligheter att bestämma straffavgifter som blir ekonomiskt kännbara för fler än bara de mindre instituten, men det är inte den enda komponenten för att kunna skapa ett system enligt vilket straffavgifter relateras tydligare till institutens finansiella styrka jämfört med . Som ett andra steg är begränsningsregeln i 15 kap. 8 § andra stycket avgörande för att skapa förutsebarhet och proportionalitet i fråga om storleken på de straffavgifter som döms ut. Till att börja med kan konstateras att utredningen inte ser skäl att frångå omsättningen som det mått som regeln i fråga ska bygga på. Att utgå från årsresultatet skulle visserligen ha sina fördelar, till att börja med eftersom straffavgiften då skulle tas från det överskott som institutet ackumulerat . Som konstaterades i propositionen till LBF är dock en avgörande fördel med omsättningen som mått att den till skillnad från rörelseintäkter eller årsresultat aldrig kan vara ett negativt belopp.70 En annan fördel med omsättningen som mått jämfört med årsresultatet är att omsättningen inte låter sig påverkas av olika bokslutsmässiga dispositioner i samma utsträckning som årsresultatet. Vidare kan konstateras att årsomsättning används som utgångspunkt för bestämmande av marknadsstörningsavgift enligt marknadsföringslagen och konkurrensskadeavgift enligt konkurrenslagen. Det är visserligen, så som påpekade i sitt remissvar vid regelns tillkomst, riktigt att årsomsättningen i förhållande till vinsten kan vara extremt hög i finansiella företag 2002/03:139 s. 552. jämfört med andra företag. Det utgör dock inte i sig ett argument för att omsättningen skulle vara ett olämpligt mått för straffavgifter för finansiella företag som fastställs till följd av överträdelser av det regelverk som gäller just för sådana företag. I stället bör det förhållandet avspegla sig i vilken procentsats som väljs som tak. Däremot finner utredningen anledning att överväga om det är lämpligt att använda just den senaste fastställda omsättningen. Omsättningen kan nämligen variera tämligen kraftigt mellan olika år och påverkas högst påtagligt av externa faktorer, till exempel aktiemarknadernas utveckling och den allmänna räntenivån. Utred- ningen finner därför att det vore mer rättvisande att använda den genomsnittliga omsättningen som utgångspunkt för beräkningen. Utredningen föreslår att genom- snittet av de tre senaste årens omsättning används. Det kan givetvis hända att företagets omsättning sjunkit av mer medvetna skäl. Ett exempel är att företaget med avsikt slutat att vara verksamt inom vissa affärsområden eller i största allmänhet valt att dra ned på verksamheten. I så fall kan en genomsnitts- beräkning kanske ge stötande resultat. Utredningen menar emellertid att de vida ramar som i allt väsentligt kommer att stå till buds vid straffavgiftsbestämmandet i det enskilda fallet ger inspektionen möjlighet att beakta även denna omständighet i den utsträckning det är lämpligt. Det kan hända att ett företag saknar fastställd årsredovisning (och därmed angiven omsättning) för ett eller flera föregående räkenskapsår. Så är fallet för ett nystartat företag. Enligt nuvarande reglering gäller att får uppskatta omsättningen. Det finns ingen anledning att ändra på den regeln. Skulle detta vara fallet är det lämpligt att först uppskattar innevarande års omsättning och sedan använder det uppskattade beloppet som underlag vid bestämmandet av straffavgift. Ett konstaterande från utredningens sida är att den procentsats som föreskrivs förefaller vara för hög för att vara ändamålsenlig. Det följer av nämnda remissvar att av omsättningen kan utgöra ett mycket stort belopp i relation till institutets årsvinst. Statistik som utredningen sammanställt över 30 slumpmässigt utvalda institut av varierande storlek bekräftar detta; i genomsnitt utgör årsvinsten av institutens omsättning.71 Följaktligen skulle maximal 71 Se tabell 2 i bilaga 6. straffavgift, på samma sätt som i fallet , för många institut innebära att hela årsvinsten raderas ut utan att begräns- ningsregeln i 15 kap. 8 § andra stycket sätter hinder i vägen. Enligt utredningens uppfattning bör så pass ingripande sanktioner undvikas, även om det ska hållas i minnet att vid fastställandet av straffavgiften ska beakta även de begränsningar som följer av 15 kap. 8 § tredje stycket. 6.5.3.3Utredningens lösning – en lägre procentsats av omsättningen som utgångspunkt, med ett nominellt tak som sekundär spärr I syfte att avgöra hur straffavgifters storlek skulle kunna bestämmas till en rimlig storlek som står i proportion till institutets finansiella styrka, har utredningen sammanställt statistik över omsättning respektive resultat för 30 kreditinstitut av olika storlek.72 De 30 instituten har valts ut baserat på sin storlek i balansomslutning räknat. Avsikten har varit att presentera ett tvärsnitt av institut av alla storlekar. Som nämnts ovan fanns det enligt statistik 151 institut med tillstånd att bedriva bank- eller finansieringsrörelse. Allmänt kan sägas att spridningen mellan den stora majoriteten av instituten var relativt jämn men att gapet därefter upp till de elva största instituten är stort och att spridningen bland dem i sin tur var mycket kraftig. De fyra storbankerna befann sig i viss särklass med siffror . Det enklaste sättet att bestämma proportionella straffavgifter vore rimligen att helt sonika avskaffa det nominella avgiftstaket och enbart beräkna straffavgiften utifrån en procentsats av institutets omsättning. Som konstaterats ovan finner utredningen dock att ett nominellt straffavgiftstak högre än vore förenat med problem, inte minst eftersom det skulle innebära en tydlig avvikelse från regelverken i andra europeiska länder med de negativa konsekvenser det skulle kunna få. Utredningens utgångspunkt är därför som framgått att 200 miljoner vore en lämplig nominell översta gräns för straffavgifter. Med ett straffavgiftstak om 200 miljoner som utgångspunkt, är frågan då vilken procentsats som bör väljas för att begränsningsregeln ska bli styrande i förhållande till det nominella 72 Se tabell 2 i bilaga 6. straffavgiftstaket för så många av marknadens institut som möjligt. Detta är problematiskt med hänsyn till den enorma spridningen mellan institutens storlek. Den tabell som utredningen skapat visar att en höjning av det nominella avgiftstaket till 200 miljoner kombinerad med en sänkning av beloppsbegränsningsregeln till av omsättningen skulle innebära att alla kreditinstitut utom de sju allra största då skulle träffas av den procentuella begränsningsregeln innan det nominella taket skulle aktualiseras. På så vis skulle straffavgifterna kunna slå proportionellt sett jämnare mot samtliga institut, oavsett storlek, med de sju största instituten som enda undantag. Med en sådan ordning skulle den procentuella begränsnings– regeln vara den primära faktorn i bestämmandet av straffavgiftens storlek. Det nominella taket om skulle enbart bli tillämpbart för de allra största instituten. Enligt utredningens uppfattning vore det därför lämpligt att omstrukturera 15 kap. 8 § LBF för att avspegla detta, genom att placera begränsnings- regeln först i paragrafen som huvudregel. En gradering av straffavgiften i av omsättningen skulle ge inspektionen avsevärt tydligare utgångs– punkter för fastställandet av straffavgiftens storlek jämfört med , där inspektionen i princip har att utifrån en helhetsbedömning fritt välja en summa mellan och . Förutsebarheten skulle för kreditinstitutens del tveklöst förbättras om avgiften fastställdes i förhållande till en procentuell andel av omsättningen i stället för enligt dagens modell. Utredningen konstaterar vidare att en sådan ordning inte skulle påverka betydelsen av den regel i 15 kap. 9 § som föreskriver att vid fastställandet av straffavgiftens storlek ska ta särskild hänsyn till hur allvarlig överträdelsen i fråga är och hur länge den pågått. Dessa faktorer skulle snarare utgöra en naturlig utgångspunkt för inspektionens bedömning av hur många procent av omsättningen straffavgiften ska motsvara. Det kan förtjäna att särskilt understrykas att bestämmelsen i 15 kap. 9 § inte utesluter att även andra omständigheter beaktas. Detta påpekades särskilt i författningskommentaren vid regelns tillkomst. Exempelvis kan hänsyn tas i mildrande riktning till att institutet snabbt upphört med överträdelsen sedan den påtalats av . Ett annat exempel som nämndes i propositionen är om institutet samarbetat väl med inspektionen under utredningen73 En omständighet som enligt utredningens uppfattning bör kunna tillmätas särskild betydelse i mildrande riktning är om institutet på eget initiativ rapporterat överträdelsen till . Den föreslagna ordningen skulle leda till straffavgifter som för nästintill samtliga institut kan utmätas proportionerligt i förhållande till institutets finansiella styrka. Vidare finns fördelar för i fråga om hur överträdelsens allvarlighets– grad skulle kunna graderas på ett tydligt sätt. Dessutom skulle förutsebarheten gynnas – inte minst ur institutens perspektiv – om straffavgifters storlek skulle bestämmas utifrån i första hand en procentsats av omsättningen. En avslutande fråga är om just av omsättningen kan anses leda till tillräckligt kännbara straffavgifter. Som framgått av både ovan nämnda uttalande och av den statistik utredningen sammanställt, motsvarar den genomsnittliga årsvinsten av omsättningen, med ett medianvärde på 10,05 procent.74 För ett genomsnittligt institut skulle således en straff- avgift om (som ju rimligen kommer i fråga bara för de allra allvarligaste fallen) av omsättningen motsvara uppemot en tredjedel av årsvinsten. Enligt utredningens uppfattning kan det anses utgöra en rimlig nivå i det avseendet att det innebär en kännbar sanktion som inte äventyrar bolagets ekono- miska ställning. För de institut som ligger klart under genomsnittet på så sätt att årsvinsten motsvarar enbart av omsättningen, skulle ha möjlighet att ta bolagets svaga resultat i beaktande i mildrande riktning vid fastställandet av straffavgiften. Sammanfattningsvis innebär den föreslagna straffavgiftsregeln att ett litet antal institut träffas av det i nominellt tal bestämda taket för straffavgift, att ett lite större antal institut, men fort- farande en klart mindre andel av det totala antalet, skulle kunna drabbas av en strängare straffavgift än enligt nu gällande regel, medan för det överväldigande antalet institut den högsta tänkbara straffavgiften sänks, i många fall mycket påtagligt. 2002/03:139 s. 552 f. 74Den högsta siffran bland de undersökta instituten var och den lägsta var ett institut som uppvisade ett negativt resultat. Spridningen i hela spannet 0–24,var överlag jämn, med viss överrepresentation av mindre institut bland de bolag som uppvisade höga siffror. Det finns skäl att höja den lägsta möjliga straffavgiften, som är , till . Denna fråga diskuteras i avsnitt 6.5.4. 6.5.4Straffavgifter för andra finansiella företag Utredningens förslag: Den av utredningen föreslagna ändringen av systematiken för hur straffavgift ska bestämmas ska gälla även andra finansiella företag än kreditinstitut. Detta gäller även sänkningen av högsta straffavgift till av omsättningen och höjningen av det maximala beloppet till och. För samtliga företag ska också gälla att straffavgiften som lägst ska kunna bestämmas till . Det är inte bara kreditinstitut som kan åläggas straffavgifter. De flesta finansiella rörelselagarna innehåller i det närmaste likalydande bestämmelser. Straffavgifter föreskrivs alltså också i 19 kap. 11e § försäkringsrörelselagen (1982:713), 12 kap. 8 § lagen (2004:46) om investeringsfonder, 8 kap. 13 § lagen (2005:405) om försäkrings- förmedling och 25 kap. 9 § lagen (2007:528) om värde- pappersmarknaden. Detta indikerar att det har varit lagstiftarens uppfattning att i princip alla finansiella företag som står under tillsyn ska ha likalydande regleringar när det gäller sanktionen straffavgift. Motsvarande gäller för övrigt även andra sanktioner. Det är på det stora hela samma uppsättning verktyg som står till förfogande för när det behövs ett ingripande mot ett företag, oavsett vilket slag av finansiell rörelse det är frågan om. Utredningen noterar att de dramatiska skillnaderna mellan olika finansiella företag när det gäller storlek, intjäningsförmåga och kapitalstyrka blir än mer påtaglig när alla typer av finansiella företag omfattas av övervägandena. Utgångspunkten för utredningens överväganden är att principen om likalydande reglering för alla i sammanhanget aktuella företag bör vidmakthållas. Utredningen har också funnit, när det gäller kreditinstitut, att det inte finns anledning att söka finna ett annat underlag för straffavgifts- bestämningen än företagets omsättning. Utredningen är i och för sig väl medveten om att omsättningen redan i sig är ett osäkert mått. De invändningar som finns mot att använda omsättningen kan tänkas ha ännu större fog för sig när det gäller andra finansiella företag än för kreditinstitut. Å andra sidan finns det inte behov av att skapa en fullständigt rättvis modell, eftersom det här är frågan bara om att sätta upp vida ramar för straffavgiften, inte att fastställa en matematisk formel för bestämmande av en straffavgift. Utredningen menar alltså att det kan överlåtas till rättstillämpningen att beakta att straffavgiften ska bestämmas i förhållande till, bland annat, en uppfattning om det finansiella företagets finansiella styrka snarare än som produkten av en uträkning. Utredningen anser alltså att omsättningen även i fortsättningen ska användas för att avgränsa hur sträng ett finansiellt sanktionsmedel som en straffavgift kan tillåtas få vara. Vid en tillämpning av den för kreditinstitut föreslagna högsta nivån för en straffavgift, av omsättningen, dock högst , på andra finansiella företag än kreditinstitut tecknas ungefär samma mönster. Ett litet antal företag slår i taket på (sex livförsäkringsbolag, fyra skadeförsäkringsbolag och ett kreditmarknadsbolag tillsammans med fyra banker).