sou · GXB341 · 2009-05-04 00:00:00 — 2 Innan lagen ändrades genom SFS 2008:811 krävdes dessutom att insättningen i fråga skulle vara nominellt bestämd och tillgänglig för insättaren med kort varsel. Med uttrycket kort varsel avsågs enligt lagens förarbeten insättningar på konton där uppsägnings- tiden inte översteg en månad (prop. 1995/96:60 s. 55 f). Denna 30-dagarsgräns utgör en gräns mellan vad som brukar benämnas bunden respektive obunden inlåning. Gränsdrag- ningen mellan bunden och obunden inlåning var följaktligen helt central för frågan om ga- rantins omfattning, men har alltså förlorat sin betydelse till följd av lagändring. Det kan vara fråga om inlåning på konto, emission av olika typer av obligationer eller medel som ställs till förfogande enligt andra typer av avtal.3 Bankrörelse kan bedrivas av bankaktiebolag, sparbank och medlemsbank. Finansieringsrörelse definieras i 1 kap. 4 § LBF som rörelse i vilken det ingår näringsverksamhet som har till ändamål att 1.ta emot återbetalningspliktiga medel från allmänheten, direkt eller indirekt via ett företag med vilket det finns ett nära samband, och 2.lämna kredit, ställa garanti för kredit eller i finansieringssyfte förvärva fordringar eller upplåta lös egendom till nyttjande (leasing). Upplåningen kan ske t.ex. genom utgivande av obligationer eller genom mottagande av medel på konto. Tillstånd att bedriva finansieringsrörelse kan beviljas kreditmarknadsföretag, dvs. kreditmarknadsbolag eller kreditmarknadsförening. Värdepappersbolag4 kan enligt lagen (2007:528) om värdepappers- marknaden också ta emot kunders medel på konto. För värde- pappersbolags del räknas det dock som sidoverksamhet, som bara får bedrivas förutsatt att beviljat särskilt tillstånd till det. 6.3.2Kort om tillståndskraven enligt gällande rätt I 3 kap. 2 § LBF anges vilka krav som ställs för att ett företag ska beviljas tillstånd av att bedriva bank- eller finansieringsrörelse. En grundförutsättning är att företagets bolagsordning, föreskriver eller reglemente inte strider mot lag eller annan författning. Dessutom krävs att det finns skäl att anta att den planerade rörelsen kommer att drivas i överensstämmelse med LBF och andra författningar. Vidare krävs – något förenklat uttryckt – att de personer som äger, styr respektive leder verksam- heten inte får antas vara olämpliga för sina uppgifter, den s.k. ägar- respektive ledningsprövningen. 2002/03:139 s. 192 och 512. 4Begreppet definieras i 1 kap. 5 § 26 lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden. Se närmare om värdepappersbolag nedan i betänkandets kap. 12. Utöver dessa krav måste ett företag som ansöker om tillstånd även uppfylla de krav på minsta startkapital som föreskrivs i 3 kap. 5–7 §§ LBF. För en sparbank är gränsen . För övriga företagstyper, dvs. bankaktiebolag, medlemsbank och kredit- marknadsföretag, ska startkapitalet uppgå till . För medlemsbanker och kreditmarknadsföretag får dock ett lägre startkapital medges i enskilda fall. Det förutsätter att balans- omslutningen kan beräknas uppgå till högst alternativt , beroende på vilken valuta institutet kommer att använda för sin redovisning. Lägsta startkapital som kan medges är . Ett institut som erhållit tillstånd måste i huvudsak även fortsättningsvis se till att tillståndskraven är uppfyllda. I annat fall riskerar institutet sanktioner från . Till sank- tionerna hör bl.a. att verksamhetstillståndet kan komma att åter- kallas. 6.3.3Utredningsuppdraget och utgångspunkterna för utredningens överväganden avseende tillståndskrav Erfarenheten har visat att brister i kompetens, noggrannhet eller omdöme är vanliga problem i många av de bolag som hamnar i svårigheter med att uppfylla regelverket för bedrivandet av inlåningsverksamhet. Utredningen har i uppdrag att analysera om det finns skäl att ändra eller skärpa tillståndskraven för företag som vill bedriva inlåningsverksamhet som omfattas av insättningsgarantin. Det ska påpekas i sammanhanget att direktiven enbart nämner den s.k. ledningsprövningen och lämnar den närbesläktade ägarprövningen därhän. Detta kan bero på att ledningen har det omedelbara ansvaret för verksamheten och därmed måste anses ha en mer direkt avgörande betydelse för att verksamheten drivs på ett sunt sätt.5 Det kan även sammanhänga med det faktum att en departementspromemoria som behandlade ägarprövning redan var under arbete när utredningsdirektiven beslutades, med anledning av ändringar i EG-rätten.6 Som nämnts innebär frågor om auktorisation en avvägning mellan å ena sidan individens näringsfrihet samt samhällets och 1995/96:173 s. 85. 6Arbetet har resulterat i proposition 2008/09:155. kundernas intresse av konkurrens, å andra sidan intresset av en inlåningsmarknad med pålitliga aktörer som inte äventyrar insättarnas medel eller den finansiella stabiliteten i allmänhet. Just ett gott konsumentskydd och stabilitet inom det finansiella systemet är enligt direktiven utgångspunkter för utredningens arbete. bör det hållas i minnet att inlåningsverksamhet med insättningsgaranti så som 2004 blev möjlig även för kreditmarknadsföretag. En utvidgning eller skärpning av tillstånds- kraven skulle således gå i motsatt riktning jämfört med det intresse av ökad konkurrens på inlåningsmarknaden som låg till grund lagändring. Av direktiven framgår visserligen att utredningen ska prioritera konsumentskyddet och den finansiella stabiliteten, men mot bakgrund av avreglering finns det skäl att ha sådana konkurrenshänsyn i särskild åtanke i fråga om varje ändring eller skärpning av tillståndskraven. 6.3.4Ett särskilt tillstånd för inlåningsverksamhet? Utredningens bedömning: Det finns inte tillräckligt starka skäl för att införa ett särskilt tillstånd för inlånings- verksamhet. Utredningen har i uppdrag att analysera om det finns behov av att införa ett särskilt tillstånd för att kunna bedriva inlåning som omfattas av insättningsgarantin. För kreditinstitut följer rätten att ta emot inlåning på konto med tillståndet att bedriva bank- eller finansieringsrörelse. För värdepappersbolag gäller ett sådant system som direktiven avser, eftersom emottagandet av insättningar förutsätter att ett särskilt s.k. sidotillstånd beviljats. Frågan är alltså om en liknande ordning borde införas även för banker och kreditmarknadsföretag. Det grundläggande skälet för ett eventuellt införande av en sådan reglering är att det bör anses förknippat med ett särskilt ansvar i vissa avseenden att ta emot insättningar. Införandet av ett sidotillstånd för inlåning skulle för det första kunna innebära ett tydligare regelverk i fråga om vilka krav som ställs på å ena sidan de företag som önskar bedriva finansieringsrörelse utan att ta emot inlåning, å andra sidan de företag som önskar ta emot inlåning. Framför allt skulle det på ett naturligare sätt än kunna ställas upp särskilda tillståndskrav i fråga om hur ett företags it-system måste vara beskaffat för att företaget ska beviljas tillstånd att ta emot insättningar – ett krav som diskuteras nedan i avsnitt 6.3.6. I sammanhanget kan det dock vara av vikt att särskilt understryka skillnaden mellan tillståndskrav och verksamhetskrav. Det är nämligen inte nödvändigt att ställa upp ett särskilt tillståndskrav för att inspektionen ska ha möjlighet att i förväg kontrollera att verksamhetskraven uppfylls. Det finns inget intresse hos instituten att påbörja emottagandet av insättningar innan de uppfyller alla verksamhetskrav eftersom de i så fall riskerar sanktioner. Redan enligt gällande regelverk7 får föreskriva att ett kreditinstitut ska underrätta inspektionen innan det avser att börja ta emot insättningar. När inspektionen får en sådan underrättelse kan inspektionen kontrollera att t.ex. institutets it- system uppfyller de krav som ställs. För det andra skulle ett sidotillstånd för inlåningsverksamhet ge möjlighet till förbättrad flexibilitet i tillsyns- och ingripandearbetet eftersom då skulle kunna ingripa med en ökad grad av precision. Med det avses att ett institut som missköter sin inlåningsverksamhet då skulle kunna få just tillståndet för inlåningsverksamheten återkallat, utan att institutets övriga verk- samhet behöver påverkas. Under det nuvarande systemet för kredit- institut avser en återkallelse rätten att bedriva bank- eller finansieringsrörelse i sin helhet. Att skapa ett system med särskilt tillstånd för inlåning vore emellertid förenat med vissa problem, framför allt i fråga om hur avvecklingsförfarandet då skulle hanteras. Som utvecklas nedan i kapitel 8 är det i normalfallet komplicerat att på ett säkert och smidigt sätt avveckla enbart inlåningsverksamheten för ett företag. Ett av de mest grundläggande skälen till detta är att de inlånade medlen vanligtvis används för att finansiera övriga delar av rörelsen. Ur ett avvecklingsperspektiv är det därför lämpligare att en verksamhet som huvudregel ska avvecklas i sin helhet, men att det – såsom föreslås nedan i kapitel 8 – erbjuds vissa möjligheter att under särskilt gynnsamma omständigheter driva verksamheten vidare i annan form. Detta alltså jämfört med en ordning där utgångspunkten vore en avveckling av enbart inlåningsverksamheten, med de problem det i normalfallet innebär. En säker och snabb avveckling har visat sig vara en viktig 7 13 kap. 3 § och 16 kap. 1 § 5 LBF. komponent i utredningens arbete för ett ändamålsenligt insättningsgarantisystem. Utredningen fäster därför stor vikt vid denna invändning. Utredningen noterar särskilt de fördelar i tydlighetshänseende som ett sidotillstånd skulle medföra i fråga om tillståndskraven. Bortsett från de fördelarna finner utredningen emellertid att de förändringar som föreslås i detta betänkande i huvudsak kan åstadkommas lika väl utan ett sådant sidotillstånd, genom att vissa regler i framför allt LBF vid behov avgränsas till just institut som bedriver inlåningsverksamhet. Som exempel kan nämnas de krav på it-systemens utformning som utredningen föreslår i avsnitt 6.3.6. 6.3.5Bör ledningsprövningen förändras? Utredningens bedömning: LBF:s kriterier för ledningsprövningen bör inte förändras i skärpande riktning. tillståndsbedömning bör även fortsätt- ningsvis utgå enbart från de uppgifter sökanden lämnar samt fakta hämtade ur allmänna register eller motsvarande och syfta till att hindra dokumenterat olämpliga personer att erhålla en ledningsbefattning i ett institut. Den ledningsprövade kretsen bör även fortsättningsvis vara begränsad till styrelse, verkställande direktör samt den som ska vara ersättare för någon av dem. infördes krav på en sund bankverksamhet för att oktroj skulle beviljas.8 I förarbetena angavs att detta sundhetskrav skulle omfatta att bankens verkställande ledning skulle bedömas uppfylla de krav på kunskap och omdöme som erfordras för att på ett långsiktigt och stabilt sätt kunna driva en sund bankverksamhet.9 Innan detta krav infördes ställdes varken i bankrörelselagen eller i bankaktiebolagslagen några krav på vilka som fick tilldelas ledande 8Sundhetskravet infördes genom en ändring bankrörelselag, den dåvarande mot- svarigheten till LBF. 1989/90:116 s. 60. befattningar.10 Kravet på ledningsprövning lagfästes uttryckligen , i samband med inträde i EU.11 För aktiebolag utgör den ledningsprövning som föreskrivs i LBF specialregler i förhållande till reglerna i aktiebolagslagen (2005:551), där vissa grundläggande utgångspunkter slås fast för vem som får ingå i ett aktiebolags ledning. För det första måste en styrelseledamot vara en fysisk person (8 kap. 10 §). Vidare får denne inte vara underårig, vara i konkurs, ha förvaltare enligt föräldra- balken eller ha näringsförbud (8 kap. 11 §). För att motverka att s.k. målvakter ingår i ett aktiebolags styrelse, föreskrivs även att till styrelseledamot får inte utan godtagbara skäl utses någon som inte avser att ta del i sådan verksamhet som enligt lag ankommer på styrelsen (8 kap. 12 §). Motsvarande regler som 8 kap. 11 och 12 §§ gäller för verkställande direktör, detta enligt 8 kap. 31 och 32 §§. Den särskilda ledningsprövningen för kreditinstitut tar sin utgångspunkt i 3 kap. 2 § 4 LBF. Där föreskrivs att tillstånd förutsätter att den som ska delta i ledningen av ett kreditinstitut har tillräcklig insikt och erfarenhet samt även i övrigt är lämplig för en sådan uppgift. Till ledningen räknas enligt samma paragraf den som ska ingå i företagets styrelse, vara verkställande direktör eller ersättare för någon av dem. Regelns utformning innebär att lagstiftaren på två skilda sätt skulle kunna åstadkomma en skärpning av kontrollen av vilka personer som får ingå i ledningen för företag av det aktuella slaget. För det första kan själva kriterierna för ledningsprövningen skärpas. För det andra kan kretsen för prövningen utvidgas till att omfatta fler befattningshavare än som är fallet . Den () beslutade propositionen om ändringar i ägarprövningsreglerna för finansiella företag12 föranleddes av ett EG-direktiv om förfaranderegler och utvärderingskriterier för bedömning av förvärv och ökning av innehav inom finanssektorn, det s.k. förvärvsdirektivet13. Direktivet och propositionen handlar alltså om ägarprövning och kommer bara indirekt in på prövning av de finansiella företagens ledning. I propositionen hänvisas till utredningens uppdrag att se 10Regeringen hade dock genom 7 kap. 1 § andra stycket bankaktiebolagslag en möjlighet att på annat sätt påverka styrelsens sammansättning. Regeln gav regeringen rätt att tillsätta fem ledamöter i styrelsen med särskilt uppdrag att verka för att samhällets intressen beaktades i bolagets verksamhet. 11Se närmare avsnitt 6.3.5.2. 2008/09:155. 2007/44/EG. över huruvida den krets som ska ledningsprövas bör utvidgas. Genom de lagändringar som föreslås i propositionen blir den tilltänka ledningens lämplighet en faktor vid bedömningen av om en ny ägare är lämplig. I propositionen förs däremot inte någon diskussion om vilka kriterier som ska tillämpas vid ledningsprövningen. 6.3.5.1Bör kriterierna för ledningsprövningen skärpas? Som nämnts föreskriver 3 kap. 2 § 4 LBF att verksamhetstillstånd förutsätter att den som ska delta i ledningen av ett kreditinstitut har tillräcklig insikt och erfarenhet samt även i övrigt är lämplig för en sådan uppgift. Regeln har en motsvarighet i artikel 11.1 andra stycket i kreditinstitutsdirektivet14. Artikeln anger att auktorisation inte får beviljas om ledningspersonerna inte är tillräckligt väl ansedda eller saknar tillräcklig erfarenhet för att kunna fullgöra sina uppgifter. Regeln ger ingen närmare ledning i frågan hur högt detta krav ska eller får ställas i en medlemsstats nationella lagstiftning. Med hänsyn till det tolkningsutrymme som artikelns formulering således lämnar, bör direktivet knappast anses hindra en viss skärpning av den svenska regeln. En liknande regel finns i artikel 9 i det EG-direktiv, som gäller för de värdepappersföretag som omfattas av insättningsgarantin på grund av att de fått särskilt tillstånd att ta emot kundens medel på konto, MiFID15. Regeln föreskriver att de personer som leder verksamheten i ett värdepappersföretag måste ha tillräckligt god vandel och tillräcklig sådan erfarenhet för att säkerställa en sund och ansvarsfull ledning av företaget. Av artikel 4 i genom- förandedirektivet16 till MiFID följer att medlemsstaterna har begränsade möjligheter att införa strängare regler än vad som följer av MiFID. Som synes är dock artikel 9 i MiFID utformad i mycket generella ordalag och lämnar stort tolkningsutrymme. I likhet med kreditinstitutdirektivets artikel 11.1 torde regeln därför inte hindra en skärpning av det svenska ledningskravet för värde- pappersföretag, åtminstone så länge det inte rör sig om en dramatisk förändring i skärpande riktning. 2006/48/EG. 2004/39/EG. 2006/73/EG. Kravet på insikt och erfarenhet innebär enligt lagens förarbeten att de som ska ingå i ledningen har ett tillräckligt kunnande på området eller åtminstone har förmåga att skaffa sig sådan kunskap. Det förutsätts viss erfarenhet från näringsverksamhet eller något annat område som har betydelse för uppgiften.17 Med kravet på lämplighet i övrigt avses att den som ska ingå i ledningen har de personliga egenskaper som uppgiften kräver i fråga om omdömesgillhet.18 Hur denna bedömning av personens omdöme ska gå till preciseras inte närmare i lagens förarbeten. Tillvägagångssättet för bedömning utveck- las i inspektionens publikation Prövning av ägare och ledning – vägledning för finansiella företag19. fokuserar på tre huvudområden i sin prövning av ledningspersoner.20 Dessa områden är personlig vandel, kompetens och intressekonflikter. Viktigt att uppmärksamma i sammanhanget är att prövningen enbart – utöver vad sökanden själv lämnar uppgifter om, t.ex. vid ägar- och ledningsprövning och om utländska domar, görs utifrån vad inspektionen i skriften benämner publika fakta. Med detta avses i huvudsak information som kan hämtas ur belastnings- registret och liknande källor. Inspektionen betonar att avsikten med prövningen är att hindra att en dokumenterat olämplig person – exempelvis någon som dömts för ekonomiska brott – uppträder i vissa befattningar eller som ägare i ett finansiellt företag. För att använda egna ord bedöms inte i vilken grad och på vilket sätt personen därutöver ska anses kunnig, pålitlig, omdömesgill eller bra i största allmänhet. Ansvaret för den saken ligger på det berörda företaget. Närmare föreskrifter om ägar- och ledningsprövning har utfärdats i Finansinspektionens författningssamling.21 Föreskrif- ternas bilaga 2 a innehåller frågor som ska besvaras av styrelse- ledamot och styrelsesuppleant. Bilaga 2 b innehåller frågor till verk- ställande direktör och dennes ställföreträdare. Som exempel på frågorna kan nämnas 1995/96:173 s. 85. 1995/96 s. 85. 20Detsamma gäller ägarprövningen. huruvida personen i fråga har erfarenhet och kompetens inom det finansiella området, någonsin har försatts i personlig konkurs, avskedats från ett finansiellt företag, blivit dömd vid en svensk eller utländsk domstol för ett brott där fängelse ingår i straffskalan, varit medlem i en styrelse där en eller flera ledamöter inte beviljats ansvarsfrihet, ingått i ledningen för ett företag som eller motsvarande utländsk tillsynsmyndighet övervakar, ingått i ledningen för ett företag som blivit föremål för en sanktion från en tillsynsmyndighet, eller ingått i ledningen för ett företag som varit föremål för ackord eller företagsrekonstruktion eller som försatts i konkurs. Som synes är frågorna av en sådan karaktär att prövningen tar sikte på att sålla bort de personer som kan antas vara direkt olämpliga, snarare än att enbart tillåta de allra bästa personerna att leda finansiella företag. Det finns således utrymme för att skärpa kraven. Frågan är dock om det vore önskvärt. Det finns ett flertal skäl som talar för restriktivitet. Framför allt finns rättssäkerhetsproblem förknippade med en skärpning av ledningsprövningen. Ur ett rättssäkerhetsperspektiv är det önskvärt att prövningen sker på så objektivt verifierbara grunder som möjligt. Detta gäller särskilt som en diskvalificering innebär ett slags närings- eller yrkesförbud för den enskilde och kan få ingripande konsekvenser även för bolaget. En bedömning av huruvida en person är olämplig kan i likhet med den nuvarande utformningen av ledningsprövningen baseras på i huvudsak objektiva grunder. Exempelvis rör det sig om att konstatera att personen inte har personliga konkurser eller allvarliga brott bakom sig. Om prövningen i stället ska skärpas till att avse huruvida personen är särskilt lämplig uppkommer svårigheter med att identifiera rättvisande kriterier, dvs. kriterier som har verklig relevans för en prognos om hur lämplig personen är för att ingå i ledningen. Den prövning som i så fall ska göras skulle syfta till att identifiera personer som är särskilt lämpliga ur samhällets synpunkt, dvs. personer som leder företaget på ett sådant sätt som gynnar ett gott konsumentskydd respektive värnar den finansiella stabiliteten. För det första kan en sådan ordning betraktas som en känslig fråga ur ett principiellt perspektiv, inte minst eftersom ett avslag vid ledningsprövningen i praktiken innebär en inskränkning av en enskilds rätt att bedriva viss näring. Rent allmänt kan ifrågasättas i vilken utsträckning det bör vara en uppgift för staten att inte bara utestänga olämpliga personer från att leda kreditinstitut, utan gå steget längre genom att enbart släppa fram de som bedöms vara särskilt lämpliga. För det andra skulle bedömningen då inte längre kunna vara av en sådan objektiv checklistekaraktär som den kan liknas vid . I stället torde det bli nödvändigt att föra in ett betydande mått av subjektiva inslag i prövning i form av en mer omfattande uppsättning frågor – kanske rent av i intervjuform – som sedan utvärderas av . Hur på ett förutsebart sätt skulle kunna närmare identifiera vilka kunskaper eller egenskaper som skulle vara särskilt gynnsamma är en svårbemästrad fråga. Rättssäkerhetsskäl talar därför för att diskretionära utrymme i prövningen bör vara begränsat. Avslutningsvis ska emellertid nämnas att hårdare tillståndskrav skulle kunna medföra positiva stabilitetseffekter. De hårdare kraven skulle kunna bidra till trygghet bland potentiella insättare som därmed skulle bli mer benägna att utnyttja kreditinstitutens tjänster. Sammantaget finner dock utredningen att de anförda skälen talar för att behålla den nuvarande nivån för ledningsprövningen. Utredningen har fäst särskild vikt vid det faktum att ett avslag innebär ett relativt stort ingrepp i den grundlagsfästa närings- friheten. Ur ett sådant perspektiv är det av stor betydelse att dylika beslut kan fattas utifrån kriterier som är så verifierbara som möjligt och som ger en så relevant prognos som möjligt avseende den sökandes lämplighet. Att utforma kriterier som avser att avgöra huruvida en sökande är särskilt lämplig (i stället för olämplig, som enligt gällande ordning) är förenat med svårigheter i dessa avseenden. Dessutom har inte behovet av hårdare ledningsprövning framförts som ett problem mer än i enstaka fall. Utredningens slutsats är således att lämna om ledningskrav orörda. 6.3.5.2Bör den ledningsprövade kretsen utvidgas? Ledningsprövningen lagfästes 1995 för att skapa överensstämmelse med de krav som följde av inträde i EU. Kravet på personlig lämplighet följde av art. 3.2 i det första bank- samordningsdirektivet22. I artikelns svenska översättning avgränsades kretsen för prövningen med formuleringen de personer som ska leda verksamheten. framgår lämplighetskravet av det så kallade kreditinstitutdirektivet23. Av direktivets art. 11.1 i kombination med 11.2 får anses följa att lämplighetskravet avser de personer som i praktiken leder institutet.24 För värdepappers- företag återfinns reglering av motsvarande innebörd i art. 9 i MiFID25. När man 1995 för svensk del införde lämplighetskravet på en banks ledning, skedde det i 2 kap. 3 § bankaktiebolagslagen (1987:618).26 I regeln användes formuleringen de som avses ingå i bolagets styrelse. ingick även verkställande direktör i styrelsen. Vidare framgår det av förarbetena att även suppleanter var avsedda att omfattas. Förarbetena hänvisar i det sammanhanget till den då gällande 7 kap. 1 § fjärde stycket bankaktiebolagslagen.27 I samband med att bankaktiebolagslagen omstrukturerades 1998 placerades regeln i lagens 9 kap. 3 § samt omformulerades i förtydligande syfte till att gälla den som avses ingå i bolagets styrelse eller vara verkställande direktör eller dennes ställ- företrädare. Förarbetena innehåller inga närmare resonemang kring den valda formuleringens räckvidd i relation till den EG-rättsliga motsvarigheten. Gränsdragningen motiveras med ett kort konstaterande att styrelse och verkställande direktör utövar den 77/780/EEG. 2006/48/EG. 24Enligt artikelns punkt 1 förutsätter auktorisation att verksamheten i institutet i praktiken leds av minst två personer.