sou · GXB371 · 2009-09-03 00:00:00 — Författningens innehåll är i dessa delar, som är av väsentlig betydelse för ett korrekt införlivande med den svenska rätten av direktivets anmäl- ningsprocedur, synnerligen svåröverskådligt och inte alldeles full- ständigt. Författningen representerar här enligt utredningens upp- fattning en mindre god teknik för införlivande av EG-direktiv. Utredningen kan också konstatera att en del föreskrifter som endast återfinns i form av verkställighetsföreskrifter som utfär- dats av (KFS 2008:1) bör tillföras själva för- ordningsinnehållet. Av dessa skäl och med hänsyn till behovet av en översyn för att foga in förordningsinnehållet i den mer övergripande författnings- reglering på inremarknadsområdet som utredningen föreslår lägger utredningen fram förslag till en ny förordning om informations- förfaranden och kontroll av regler på den inre marknaden att ersätta den nuvarande TBT-förordningen. Den nya förordningen bör utformas under hänsynstagande till behovet av övergripande styr- ning och kontroll på inremarknadsområdet, till den tydligare funk- tion som här bör ges och till vikten av tydliga föreskrifter till ledning för myndigheterna och deras tjänstemän. Den nuvarande författningens allmänna uppbyggnad och struktur kan emellertid i huvudsak läggas till grund vid utformningen av den nya förordningen. 9.5.3 Definitioner och begreppsapparat Direktivet 98/34/EG om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter samt beträffande föreskrifter för informationssamhällets tjänster återfinns i en s.k. konsoliderad version i bilaga 14 till detta betänkande. Direktivet tillkom och baserades då på ett äldre mot- svarande direktiv.11 Det avsåg vid tillkomsten bara varuområdet. Där omfattar direktivet alla industriellt framställda produkter och alla jordbruksprodukter, inklusive fiskprodukter. I det följande använder utredningen ordet vara i stället för produkt. Vad direk- tivet här riktar in sig på är en särskild kategori av handelsrestrik- tioner, innebärande s.k. teknisk reglering, vilken avgränsas genom synnerligen detaljerade bestämmelser i direktivet. Det är från EG- fördragets perspektiv fråga om åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa importbegränsningar, vilka omfattas av förbudet i fördragets artikel 28. Nästan omgående efter direktivets tillkomst ändrades det genom direktivet 98/48/EG, varigenom dess tillämpningsområde utsträcktes till vissa kategorier av restriktioner på tjänsteområdet. Härvid ändrades artikelnumreringen i vissa delar och skilda bestäm- melser tillfördes eller ändrades. På tjänsteområdet täcker direktivet vad som med en föga beskrivande term kallas för informations- samhällets tjänster. Vad det i grunden är fråga om är gränsöver- skridande tjänsteutbyte som sker med elektroniska hjälpmedel utan att innefatta personförflyttningar över gränsen. Denna form av tjänsteutbyte har en hel del beröringspunkter med varuhandel. När direktivets omfattning vidgades till området för informa- tionssamhällets tjänster infogades där preciseringar för direktivets ändamål av begreppen tjänst och föreskrift för tjänster. I definitioner- na av begreppen teknisk föreskrift respektive av förslag till teknisk föreskift sidoställdes sedan genomgående föreskrifter och förbud beträffande tjänster med tekniska specifikationer och andra krav samt förbud avseende varor. På samma sätt sidoställdes tillhanda- hållandet av tjänster med saluföring av varor. I direktivet täcker termen teknisk föreskrift både varu- och tjänsteområdena. Direktivet är ett typiskt exempel på en för transnationellt genomförande avsedd rättsakt. Det präglas av hög detaljeringsgrad och kasuistisk avfattning med förtydliganden i form av exempel samt hänvisningar till andra rättsakter. I fråga om tillämpnings- område, använda termer och enskilda bestämmelsers tillämpning innehåller det en lång rad undantag. Självfallet överensstämmer inte terminologin med svensk juridisk begreppsbildning. Språket i den svenska versionen kan heller inte sägas hålla hög standard. 11 Rådets direktiv /189/EEG av om ett informationsförfarande be- träffande tekniska standarder och föreskrifter; EGT L 109, 26.4.1983 (med senare ändringar genom kommissionens beslut). Ett direktiv av detta slag är inte ägnat att ord för ord överföras till nationella författningar. Något sådant kräver inte heller EG- rätten. Tvärtom måste genomförandet av ett direktiv ske under särskilt hänsynstagande till nationella förhållanden, såsom vilken juridisk terminologi som är vedertagen och hur skilda samhälls- funktioner fördelas internt. Vad som måste iakttas är att genom- förandet inte får utformas alltför snävt eller bygga på tolkningar av direktivet som gör att dess anspråk inte blir fullt tillgodosedda. Det finns heller ingenting som hindrar medlemsstaten att i en och samma författning på en gång tillgodose behovet av genomförande- föreskrifter och andra nationella regleringsbehov som är förenliga med gemenskapsrätten. Direktivets operativa text inleds i artikel 1 med en lång rad begreppsavgränsningar, vilka i betydande grad återspeglas i den gällande svenska TBT-förordningen. Såvitt gäller varor är främst följande av betydelse. Begreppet teknisk föreskrift, som enligt direktivet täcker inte bara rättsligt bindande föreskrifter utan också faktiskt tvingande åtgärder, är i sin tur uppbyggt på begreppen teknisk specifikation och annat krav. Med teknisk specifikation (art. 1.2, senare 1.3) menas i huvud- sak en i ett dokument intagen specifikation med krav på varans egenskaper i ordets mest vidsträckta bemärkelse, på dess provande och på förfaranden för bedömning av överensstämmelse. Också krav på produktionsmetoder och processer omfattas av termen, när det är fråga om jordbruksprodukter, konsumtionsvaror för människor och djur eller läkemedel eller kraven annars påverkar varuegenskaper. Annat krav (art. 1.3, senare 1.4) avgränsas som krav, vilka utan att vara tekniska specifikationer ställs på en vara och påverkar dess livscykel efter att den har släppts ut på marknaden om dessa föreskrifter på ett väsentligt sätt kan påverka varans sammansättning, natur eller saluföringen av den. I avgränsningen ingår exempel på skyddshänsyn, i synnerhet miljö- och konsumentskydd, som kan ligga bakom kraven. Med teknisk föreskrift (art. 1.9, senare 1.11) avses slutligen tekniska speci- fikationer och andra krav, inbegripet tillämpliga administrativa bestämmelser, som är rättsligt eller faktiskt tvingande vid salu- föring, eller användning i en medlemsstat eller en större del därav, samt – med vissa undantag beträffande sådant som enligt senare bestämmelser inte behöver anmälas – medlemsstaternas lagar och andra författningar som förbjuder tillverkning, import, saluföring eller användning av en produkt. I anslutning härtill ges utförliga beskrivningar av vad som – åter med vissa undantag – avses med faktiskt tvingande tekniska föreskrifter Såvitt gäller tjänster är begreppsbildningen mindre komplicerad. I direktiv /34/EG definieras vad som menas med informations- samhällets tjänster och vad som menas med regler om infor- mationssamhällets tjänster. Brister i förordningens definitioner TBT-förordningens 2 § innehåller i anslutning till direktivet täm- ligen vidlyftiga förklaringar till vad som däri avses med tekniska regler, tekniska specifikationer, andra krav, föreskrifter om informationssamhällets tjänster, varor samt informationssamhällets tjänster, varvid den i andra stycket upptar en utförlig hänvisning till den vägledande förteckning som återfinns i direktivets bilaga V. har i sitt yttrande påpekat att det finns vissa brister i fråga om definitioner samt undantag från anmälnings- plikten. Enligt kollegiet återges definitionerna inte korrekt i förordningen om tekniska regler, varför kollegiet i sina yttranden alltid brukar hänvisa till artikel 1 i direktiv /34/EG. För utredningen ter sig förordningens begreppsapparat onödigt svårtillgänglig. Dess definitioner får sägas redan tangera gränsen för vad som i tolkningshänseende bör begäras av myndigheterna. Avgränsningarnas funktion i den svenska författningen Liksom den nuvarande TBT-förordningen innebär att Kommers- kollegium anförtrotts att urskilja vilka av myndigheternas under- rättelser om upprättade regelförslag som inte behöver föranleda anmälan enligt 98/34-direktivet eller de internationella avtalen, ska det enligt utredningens förslag i princip ankomma på kollegiet att avgöra när direktivet eller de övriga gemenskapsrättsliga och inter- nationella förpliktelser som omfattas av förordningsinnehållet medför anmälningsskyldighet för . Kollegiet är väl förtroget med de aktuella bestämmelserna och därmed sammanhängande praxis. Det är viktigt att tillämpningen av direktivets undantags- bestämmelser handhas av kollegiet. I utredningens förslag ska förordningens inledande avgräns- ningar framför allt tjäna syftet att ge myndigheterna tydliga anvis- ningar om vilka förslag till regler som ska omfattas av de förfaranden och den kontroll som styrs av författningen. De ska alltså styra deras skyldighet att underrätta om förslag till regler för anmälan till och för de andra ändamål som föreskrifterna ska tillgodose. Att direktivets begreppsapparat troget återspeglas i författningen är inte något självändamål. Regler eller föreskrifter? Som diskuterats i avsnitt 7.2.3 utgår TBT-förordningen vad gäller varor från begreppet tekniska regler och inte från begreppet tekniska föreskrifter som används i direktiv /34/EG. Vid sidan härav har emellertid förordningen i fråga om tjänster tillförts termen föreskrifter för informationssamhällets tjänster. Det är enligt utredningens uppfattning helt olämpligt att i svensk författningstext använda uttrycket föreskrift i någon annan mening är den hävdvunna, dvs. i betydelsen av rättsligt förpliktande regler av allmän tillämplighet. Uttrycket tekniska regler är på varuområdet inarbetat som benämning på hithörande åtgärder, vare sig de är rättsligt eller faktiskt tvingande. Utredningen anser att termen regel även i fortsättningen bör användas som samlande benämning, oavsett direktivets beteckningar. I konsekvens härmed bör termen användas också för att ange vad som går under benämningen föreskrifter om informationssamhällets tjänster. Även här innefattas nämligen annat än föreskrifter i egentlig mening. Det är i enlighet härmed lämpligt att i skilda paragrafer uppta erforderliga avgränsningar av de tre begreppen tekniska regler, informationssamhällets tjänster och regler om informationssamhällets tjänster. Därmed läggs en grund för den närmare utformningen av det övriga förordningsinnehållet. Vid begreppsavgränsningarna bör i övrigt eftersträvas en så långt möjligt efter svenska förhållanden anpassad terminologi som visserligen måste anknyta någorlunda väl till direktivet men som framför allt på ett enklare och tydligare sätt än klargör räckvidden av författningen och den däri föreskrivna under- rättelseskyldigheten för myndigheterna. Enligt gällande principer för författningstolkning kan vid behov direktivets text tas i anspråk som vägledning vid tolkningen av författningsföreskrifterna. Utrymmet för förenkling kan tas i anspråk bl.a. på så sätt att de krav som avses i direktivet knyts direkt till begreppsbestämningen i fråga om tekniska regler utan att författningen tyngs med termen tekniska specifikationer. Det är ingen mening med att i författ- ningen föra in uttryck som specifikationer intagna i ett doku- ment. Den särskilda termen annat krav kan också avvaras. Mot- svarande förenklingar kan göras i fråga om reglerna för tjänster. Om föreskriftsinnehållet dessutom rensas från en del övertydlig- heter läggs enligt utredningens uppfattning en bättre grund för den framtida tillämpningen. Eftersom utredningens förslag innebär att innehållet i de nuvarande föreskrifter i TBT-förordningen som ger anvisningar om hur före- skrivande myndigheter ska utforma tekniska regler ska motsvaras av föreskrifter i en ny förordning om varor på den inre marknaden bör förslaget till ny förordning om informationsförfaranden och kontroll av regler på den inre marknaden anpassas i konsekvens härmed. Den senare förordningen får på det sättet ett vidare tillämpningsområde än den föreslagna varuförordningen genom att den ska täcka inte bara varor utan också informationssamhällets tjänster och omfatta även regler som inte utgör föreskrifter i egent- lig mening. Den bör följaktligen innehålla en erinran om de nu aktuella föreskrifterna i varuförordningen och därutöver utsträcka tillämpningen av dessa till samtliga föreskrifter och andra regler som omfattas. De i förslaget till varuförordning upptagna före- skrifterna om att den fria rörligheten inte får hindras opropor- tionerligt, att principen om ömsesidigt erkännande ska tillgodoses och att möjligheter till anpassning av regler till europeisk eller internationell standard bör tas till vara, bör sålunda ges mot- svarande tillämning i fråga om regler om informationssamhällets tjänster samt i fråga om tekniska regler som inte utgör föreskrifter. Det bör också föreskrivas att en myndighet som utarbetar en regel som omfattas av förordningen alltid ska samråda med Kommers- kollegium, när det finns risk att den fria rörligheten på den inre marknaden hindras eller begränsas. Med tekniska regler och regler om informationssamhällets tjänster nära förknippade är också frågorna om bedömning av överensstämmelse avseende krav på produkter, anläggningar, per- soner och ledningssystem. När sådana föreskrifter meddelas ska enligt 2 § utredningens förslag till förordning om ackreditering och teknisk kontroll samråd äga rum med SWEDAC. Det är viktigt att SWEDAC:s sakkunskap tas till vara i fråga om sådana föreskrifter. Utredningen har därför funnit att behovet av samråd med SWEDAC när förslag till nya regler utformas bör tillgodoses genom en uttrycklig föreskrift därom i den nya förordningen om informationsförfaranden och kontroll av regler på den inre mark- naden (se i denna del avsnitt 9.4.7 ovan). Nuvarande TBT-förordning upptar inte något särskilt krav på konsekvensutredning i fråga om de regler den omfattar. Däremot anges i verkställighetsföreskrifterna att till en underrättelse till kollegiet enligt förordningens 6 § ska fogas konsekvensutredning enligt förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning (5 § KFS 2008:1). Enligt verkställighetsföreskrifterna ska detta iakttas även vid underrättelse om brådskande beslut (6 § KFS 2008:1). Kollegiets föreskrifter i dessa delar ansluter bl.a. till direktiv /34/EG som i artikel 8.1 innehåller bestämmelser om att medlemsstaterna ska till kommissionen redovisa skälen till varför det är nödvändigt att utfärda en föreslagen teknisk föreskrift, om dessa inte redan framgår av förslaget. Särskilt viktigt är att en föreskrivande myndighet alltid noga prövar i vad mån en tilltänkt reglering överensstämmer med eller går utöver de skyldigheter som följer av anslutning till Europeiska unionen. En föreskrift som motsvarar verkställighetsföreskriften bör enligt utredningens uppfattning införas i själva förordningen. Utredningen anser dock att en ny förordning om informations- förfaranden och kontroll av regler på den inre marknaden måste innehålla vissa anpassningar för att konsekvensutredningsförord- ningens föreskrifter ska fungera inom dess tillämpningsområde. Allmänna råd, vilka omfattas av konsekvensutredningsförord- ningen, är enligt utredningens uppfattning av den karaktären att de klart faller inom räckvidden för den nya förordningen enligt utred- ningens förslag. Den senare ska emellertid också omfatta en del faktiskt tvingande tekniska regler och regler om informationssam- hällets tjänster som varken är föreskrifter eller allmänna råd. Detta bör beaktas vid föreskrifternas utformning. Enligt 4 § första stycket konsekvensutredningsförordningen ska utredningen göras . Det bör därför i detta sammanhang för tydlighetens skull klargöras att utredningen ska färdigställas innan underrättelse till sker. Konsekvensutredningsförordningen medger vidare i 4 § andra stycket att utredningen vidtas efter beslutet om en föreskrift, om det innebär fara för miljön, liv, personlig säkerhet eller hälsa eller risk för betydande ekonomisk skada, ifall den inte beslutas. Direk- tiv 98/34/EG medger i motsvarande brådskande fall att en före- skrift antas utan att annars tillämpliga frister iakttas, men befriar inte medlemsstaten från anmälningsskyldigheten som sådan. Mot denna bakgrund bör i den nya förordningen i stället föreskrivas att en konsekvensutredning i brådskande fall får anpassas efter vad förhållandena medger. Beroende på hotets art kan det då räcka med ytterst kortfattade uppgifter, eller så får den utredning som inte oundgängligen behövs anstå till . Den nuvarande TBT-förordningen ger ställ- ning av svensk kontaktpunkt för handhavande av anmälningsför- farandena enligt 98/34-direktivet och de internationella avtalen under WTO. Av 6 § TBT-förordningen följer att en myndighet som avser att fatta beslut om en teknisk regel, varmed här avses även regler för informationssamhällets tjänster, före beslutet ska underrätta om det förslag den har utarbetat.12 Kollegiet sörjer härefter för att anmälan sker. Utredningen anser att även fortsättningsvis bör handha de anmälningsrutiner som omfattas av förordningen, men föreslår att dess uppgifter både vidgas och preciseras. Utredningen har funnit att det behövs en skärpt uppsikt inte bara i fråga om tekniska regler på det icke harmoniserade området utan också i fråga om sådan myndighetsreglering som går utöver gemensamt överenskomna harmoniseringsåtgärder i fråga om varor och tjänster, särskilt i fall där det föreligger anmälningsskyldighet i fråga om nya regler som avviker från harmoniserade krav på miljö- 12 Innebörden av att underrättelsen ska lämnas preciseras i verkställighetsföre- skrifterna , varvid dessa erinrar om att tiden kan skjutas fram i fall som avses i förordningens 14 § angående gällande frister (2 § KFS 2008:1). och arbetsmiljöområdet, vilket följer av artikel 95.5 EG, eller i fråga om föreskrifter som går utöver gemenskapsrättslig minimiharmo- nisering på miljö- respektive konsumentskyddsområdet enligt artikel 176 EG och 153.5 EG (se avsnitt 4.5.2). Som tidigare påpekats kan det visserligen förmodas att flertalet fall, i synnerhet där anmälan enligt artikel 95.5 kan behöva övervägas, i alla händelser täcks in av TBT-förordningens föreskrifter. Utredningen anser emellertid att myndigheterna ska vara skyldiga att underrätta i samtliga de fall på varu- och tjänsteområdena, där fördraget föreskriver särskild anmälningsskyldighet till kommissionen. I dessa fall ankommer beslutet att anmäla de nya reglerna till kommissionen på regeringen. Det ska noteras att anmälningsskyldighet enligt artikel 153.5 och 176 EG föreligger för beslutade föreskrifter till skillnad mot anmälningsskyldigheten i övriga fall som gäller förslag. Utredningen anser dock inte att detta förhållande bör påverka beredningen i . Det bör enligt utredningens uppfattning ankomma på Kom- merskollegium att efter mottagandet av underrättelse från berörda myndigheter urskilja sådana fall som ska avgöras av regeringen och efter beredning med eget yttrande överlämna dessa ärenden till regeringen. Myndigheternas nuvarande underrättelseskyldighet till Kom- merskollegium föreslås alltså vidgas till att omfatta föreskrifter på områden utanför den tekniska regelgivning som nuvarande TBT- förordning är begränsad till. Det skulle vara möjligt att begränsa denna underrättelseskyldighet till de fall som omnämnts ovan, i vilka EG-fördraget föreskriver särskild anmälningsskyldighet till Europeiska kommissionen. Utredningen anser dock att denna avgränsning är alltför snäv. Som framhålls i utredningens direktiv händer det att krav fastställs i nationell rätt som går längre än som föreskrivs i ett direktiv, s.k. goldplating (se avsnitt 4.5.3 ovan) och att detta medför gränsdragningssvårigheter mellan det harmonise- rade och icke-harmoniserade området, vilket i sin tur kan påverka valet av underrättelseform till kommissionen. Utredningen anser att det är lämpligt att , i sin egenskap av hori- sontell inremarknadsmyndighet, får kännedom om föreskrifter på varu- och tjänsteområdet som meddelas för att genomföra bin- dande gemenskapsrättsakter men som går utöver vad som krävs för genomförandet. ges härigenom möjlighet att i samråd med den föreskrivande myndigheten reda ut om det före- ligger anmälningsskyldighet i den gråzon som kan uppstå mellan det harmoniserade och icke-harmoniserade området. Detta måste också ligga i linje med grunderna för föreskriften i 6 § femte punkten konsekvensutredningsförordningen, som kräver en be- dömning av om en reglering överensstämmer med eller går utöver de skyldigheter som följer av EU-anslutningen, noga har iakttagits. Utredningen anser sålunda att en myndighet under regeringen generellt bör vara skyldig att till lämna under- rättelse om upprättade förslag till föreskrifter på varu- och tjänste- områdena också när det finns gemensamt överenskomna bestäm- melser om harmonisering, men där dessa lämnar kvar ett utrymme för nationell reglering, t.ex. därför att det är fråga om s.k. minimiharmonisering, och myndighetens förslag innebär att ett sådant kvarstående regleringsutrymme utnyttjas. Underrättelse- skyldigheten bör sålunda i princip omfatta samtliga fall där bestäm- melser på varu- eller tjänsteområdena i bindande gemenskapsrätts- akter genomförs genom myndighetsföreskrifter och dessa därvid går utöver vad som krävs för genomförandet av dessa rättsakter. Nuvarande TBT-förordning täcker liksom 98/34-direktivet bara det icke harmoniserade området. I den nuvarande förordningen föreskrivs i 1 a §, första stycket, att denna inte gäller tekniska regler som enbart genomför bindande gemenskapsrättsakter. När författ- ningsregleringen tas i anspråk också för andra syften än att genomföra anmälningsförfarandena på det icke harmoniserade området, kan den tidigare avgränsningen inte längre upprätthållas. Myndigheternas underrättelseskyldighet bör enligt utredningens mening i stället begränsas på det sättet att någon underrättelse inte behöver lämnas när det står klart att den tilltänkta myndighets- föreskriften inte går utöver vad som krävs för att genomföra en bindande rättsakt. Den föreskrivande myndigheten förfogar i allmänhet över den bästa sakkunskapen för att avgöra om en regel håller sig inom ramen för vad en gemenskapsrättsakt kräver och kan på eget ansvar bedöma frågan om underrättelse till därför kan underlåtas. Det är dock härvidlag av stor vikt att den ovannämnda föreskriften i 6 § femte punkten konsekvensutredningsförord- ningen noga har iakttagits. Enligt regeringens proposition 2008/09:187 Genomförande av tjänstedirektivet bör det finnas en möjlighet för myndigheterna att i vissa fall förena en anmälan på tjänsteområdet som faller under bestämmelserna i 98/34-direktivet med anmälan av andra före- skrifter på tjänsteområdet. Den nya författningen bör alltså ge myndigheterna möjlighet att med tillämpning av förordningens förfarande ombesörja anmälningar av föreskriftsförslag på hela det område som regleras av tjänstedirektivet. Informationsförfarandet enligt tjänstedirektivet har redovisats under avsnitt 7.2.2 ovan. I korthet innebär det att när medlems- staterna inför nya krav som begränsar den fria rörligheten för tjänster eller etableringsrätten enligt artikel 15.2 i tjänstedirektivet ska dessa anmälas till kommissionen och de andra medlemsstaterna enligt artikel 15.7 i direktivet. Medlemsstaten ska då redogöra för skälen till att reglerna införs. Däri ingår att motivera hur dessa tillgodoser kraven på allmänintresse, likabehandling och propor- tionalitet. Anmälan till kommissionen kan ske på gängse vis genom en skrivelse till kommissionen via ständiga representation vid EU eller – för det fall en anmälan också är aktuell enligt direktiv /34/EG – enligt detta direktiv.