sou · GWB338 · 2009-01-01 00:00:00 — Vår bedömning: Det är troligt att de kommunala bostadsföre- tagens hyresnormerande roll strider mot artikel 86.1 i förening med artikel 82, eftersom de kommunala bostadsföretagen genom denna roll bestämmer de ekonomiska förutsättningarna för sina konkurrenter och eftersom det inte är möjligt att göra en godtag- bar prövning vare sig av de hyror som den hyresnormerande rollen leder till eller av de normerande hyrorna mot en föreskriven stan- dard. Artikel 86.1 i förening med artikel 82 innebär ett förbud dels mot statlig reglering som föranleder offentliga företag och företag som medlemsstaterna beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter att över- träda artikel 82, dels mot statlig reglering som ger upphov till en situation i vilken sådana företag föranleds att överträda artikel 82. De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll Enligt artikel 82 får ett företag inte missbruka en dominerande ställ- ning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna, om missbruket kan påverka handeln mellan medlemsstater. Vilka regleringar som kan träffas av förbudet kan i många fall vara svårt att bedöma. har i sin doktorsavhandling Konkurrenslagen och konkurrensbegränsande offentliga regleringar redogjort för praxis gällande konkurrensbegränsan- de regleringar och försökt dra några sammanfattande slutsatser om innebörden av förbudet. Hon anför därvid att domstolens sätt att resonera om olika typer av konkurrensbegränsande regleringar i och för sig framstår som rationellt och att resonemanget dessutom är konsistent över . Hon gör emellertid följande reflektion. Domstolens bedömningar framstår som logiska sett i efterhand, men knappast någon hade med hygglig grad av sannolikhet kunnat förut- säga utgången i , Corbeau eller Höfner i förväg. Det är fort- farande ett problem med praxis på detta område att det är svårt att ens beskriva rättsläget. Ännu svårare är att med säkerhet säga om en konkret reglering i en enskild tvist strider mot EG-rätten eller inte – utan att ta hjälp av via begäran om tolk- ningsbesked. Vi instämmer med i att det kan vara mycket svårt att bedöma vilka regleringar som kan strida mot artikel 86.1 i för- ening med artikel 82. Att frågan är svårbedömd framgår också av att de experter som har yttrat sig i rättsutlåtanden eller vid hearingen drar olika slutsatser i frågan om de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll kan godtas. Dessa svårigheter innebär att man måste vara försiktig med att dra allt för säkra slutsatser i fråga om den hyresnormerande rollens förenlighet med fördragets kon- kurrensregler. Innan vi kommer in på vår egen bedömning av den hyresnorme- rande rollens förenlighet med artikel 86.1 i förening med artikel 82, redogör vi för vad de experter som har yttrat sig i frågan har anfört. har i sitt rättsutlåtande förklarat att de kommunala bo- stadsföretagens hyresnormerande roll enligt hans uppfattning inte strider mot artikel 86.1 i förening med artikel 82. Som utgångspunkt för denna bedömning tar han syftet med den svenska bostadspoli- tiken som han uppfattar det, nämligen att möjliggöra bra boende till De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll rimlig kostnad för alla medborgare på ett sätt som främjar inte- gration och motverkar segregation. Det eftersträvade syftet gäller såväl kommunala som privata bostadsföretag. Medlen för att nå målet består i att kommunala bostadsföretag tillhandahåller hyresbostäder av god kvalitet till hyror under marknadsnivån och att dessa hyror blir normerande för de privata bostadsföretagen. Eftersom det över- gripande syftet, bestående i social sammanhållning, omfattar både kommunala och privata bostadsföretag, medför de kommunala bo- stadsföretagens hyresnormerande roll inte någon intressekonflikt för de kommunala bostadsföretagen och de föranleds därför inte att missbruka en dominerande ställning. Om syftet med den svenska bostadspolitiken på området hade avsett enbart de kommunala bostadsföretagen och man således hade fått två separata marknader – en för de kommunala bostadsföre- tagens lägenheter och en för de privata bostadsföretagens – skulle de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll enligt ha kunnat strida mot artikel 86.1 i förening med artikel 82, eftersom hyrorna i den privata sektorn skulle styras av hyrorna i den andra sektorn. Då skulle den normerande rollen ha kunnat medföra en intressekonflikt för de kommunala bostadsföretagen i strid med artikel 86.1 i förening med artikel 82. skulle ha bestått i att de kommunala bostadsföretagen å ena sidan skulle ha haft en reglerande roll gentemot de privata bostadsföre- tagen när de sätter sina hyror och å andra sidan skulle vara normala marknadsaktörer med affärsverksamhet på bostadsmarknaden i konkurrens med privata bostadsföretag. Detta skulle ha lett till att reglerande funktioner och affärsverksamhet hade hamnat i samma händer, vilket oundvikligen skulle ha skapat en intressekonflikt. Enligt skulle det därför i så fall ha kunnat hävdas att den svenska regleringen innebar en konkurrensfördel för de kommu- nala bostadsföretagen som kunde föranleda dem att göra sig skyldiga till konkurrensbegränsande beteende för att tvinga privata konkur- renter ut från marknaden. Missbruket skulle ha kunnat bestå i att de kommunala bostadsföretagen påtvingade konkurrenterna oskäliga affärsvillkor genom att sänka hyresnivåerna så mycket att det inte skulle vara möjligt för privata konkurrenter att möta dem. Det skulle enligt hans mening inte ha varit nödvändigt att de kommunala bo- stadsföretagen uppsåtligen använde sig av sin hyresnormerande roll i ett konkurrensbegränsande syfte. Det skulle ha varit tillräckligt att de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll hade fått konkurrensbegränsande verkningar. De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll har förklarat att det har hävdats att den svenska regleringen fram till innebar att priset på pri- vata hyrestjänster var underkastat de priser som sattes av kommunala bostadsföretag. Ett sådant rättsläge är enligt hans uppfattning svår- förenligt med lagtexten i 55 § hyreslagen, av vilken framgår att hyran vid tvist ska bestämmas till skäligt belopp. Om innebörden av bestäm- melsen vore att de kommunala bostadsföretagens priser var bindande för de privata bostadsföretagen, skulle antagligen en situation i vilken ett kommunalt bostadsföretag använde sig av regleringen för att pressa hyrespriserna under självkostnadsnivån utgöra en överträdelse av artikel 86.1. I flera av de fall som rör artikel 86.1 har företagens överträdelser manifesterats i att de använt sin privilegierade ställning till att sätta oskäliga villkor, t.ex. ta ut oskäliga avgifter eller priser. Dock gäller lagtexten, och det kan enligt upp- fattning knappast utgöra en överträdelse av artikel 86 att föreskriva att priset vid tvist ska fastställas till skälig nivå. En underprissätt- ningspolicy som skulle syfta till att driva fram för privata fastighets- ägare oskäliga hyresnivåer är dömd att misslyckas, eftersom en sådan policy saknar normerande verkan. Enligt be- dömning kan man därför inte säga att den svenska hyreslagstiftningen föranleder de kommunala bostadsföretagen att överträda artikel 82. Om hyror som grundas på allt för låga avkastningskrav emellertid trots allt skulle bli normerande, skulle de kommunala bostadsföre- tagens hyresnormerande roll kunna vara oförenlig med artikel 86.1 i förening med artikel 82, förutsatt att övriga förutsättningar för att tillämpa dessa bestämmelser är uppfyllda. Under alla förhållanden är det s.k. samhandelskriteriet inte uppfyllt. Per har anfört att det för att bruksvärdessystemet inte ska vara oförenligt med artikel 86.1 i förening med artikel 82 krävs att det har ett eget innehåll. Det har systemet, om hyresnämnderna och följer en av lagstiftningen angiven standard när de prövar skäligheten av de kommunala bostadsföretagens hyror. Om det däremot inte finns någon sådan standard utan även uppenbara orimligheter, såsom inga krav på avkastning på eget kapital, ska accepteras, är det fråga om en otillåten delegering. Regleringen får inte leda till några oskäliga konsekvenser. Om låga avkastningskrav på kommunala bostadsföretag för de privata fastighetsägarna leder till hyror som inte medger tillräcklig avkastning på eget kapital, kommer det inte att byggas några privata hyresbostäder. Då växer den kommunala sektorn, medan den privata minskar. Detta är en oskälig konsekvens, som inte kan accepteras. De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll har förklarat att de kommunala bostadsföre- tagens hyresnormerande roll enligt hans uppfattning inte leder till någon förändring i de kommunala bostadsföretagens beteende. Den svenska regleringen kan därför inte strida mot fördragets konkurrens- regler, eftersom den inte främjar, kräver eller föranleder ett agerande från ett dominerande företags sida som, om det dominerande före- taget hade gjort sig skyldigt till det på eget initiativ, skulle strida mot artikel 82. Det finns enligt hans utlåtande ett stort antal relevanta avgöranden, och inget av dem rör situationer där lagstiftningen varit rättsstridig på grund av att den har föranlett missbruk, när det dominerande företaget inte har gjort något som skulle kunna anses otillåtet. För att de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll ska vara oförenlig med artikel 86.1 i förening med artikel 82 krävs antingen att denna roll föranleder de kommunala bostadsföretagen att missbruka en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av denna, förutsatt att missbruket kan påverka handeln mellan medlemsstater, eller att den hyresnormerande rollen ger upphov till en situation som föranleder sådana företag att göra sig skyldiga till sådant missbruk. De frågor som vi måste ta ställning till är bl.a. om de kommunala bostadsföretagen är offentliga företag eller företag som har beviljat särskilda eller exklusiva rättig- heter, om de har en dominerande ställning på den gemensamma mark- naden eller en väsentlig del av denna, om den hyresnormerande rollen föranleder de kommunala bostadsföretagen att missbruka denna ställning och om detta missbruk i så fall kan påverka handeln mellan medlemsstaterna i EU. Bedömningen av om de kommunala bostadsföretagen har en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av denna förutsätter bl.a. att man definierar den relevanta marknaden för sådana hyresbostäder som de kommunala bostadsföretagen tillhandahåller samt att man tar ställ- ning till om de kommunala bostadsföretagen är dominerande på denna marknad och om denna marknad i så fall utgör en väsentlig del av gemenskapsmarknaden. De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll Vår bedömning: De kommunala bostadsföretagen är offentliga företag i den mening som avses i artikel 86.1. För att förbudet enligt artikel 86.1 i förening med artikel 82 ska vara tillämpligt på regleringen avseende de kommunala bostadsföretagen krävs att dessa företag är offentliga företag i den mening som avses i artikel 86.1 eller att de har beviljats särskilda eller exklusiva rättig- heter. Som nämnts i kapitel 6 (avsnitt 6.3.5.1) kan transparensdirektivet ge ledning för vad som avses med ett offentligt företag. Av bestäm- melserna i detta direktiv följer att ett företag är ett offentligt företag, om en offentlig myndighet äger majoriteten av företagets tecknade egenkapital, kontrollerar majoriteten av röstetalet för bolagets samt- liga aktier eller har rätt att utse fler än hälften av medlemmarna i företagets administrativa eller verkställande ledning eller i dess sty- relse. Enligt allbolagen avses med ett kommunalt bostadsföretag ett allmännyttigt bostadsföretag som en kommun har det bestämmande inflytandet över. Med bestämmande inflytande avses att kommunen äger aktier i ett aktiebolag eller andelar i en ekonomisk förening med mer än hälften av samtliga röster i bolaget eller föreningen och också förfogar över så många röster, eller har rätt att utse eller av- sätta mer än hälften av ledamöterna i styrelsen för en stiftelse med egen förvaltning eller är förvaltare i en stiftelse med anknuten för- valtning. De kommunala bostadsföretagen är mot denna bakgrund utan tvivel offentliga företag i den mening som avses i artikel 86.1. 17.4.5Dominerande ställning på den relevanta marknaden för hyresbostadstjänster? Vår bedömning: Övervägande skäl talar för att de kommunala bostadsföretagen genom den hyresnormerande rollen ska anses ha en dominerande ställning på den svenska marknaden för hyres- bostadstjänster, eftersom dessa företag genom denna roll styr de ekonomiska villkoren för sin konkurrenter. De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll Som vi har nämnt i kapitel 6 (avsnitt 6.3.4) har kommissionen ut- färdat ett tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning, i vilket den på grundval av och förstainstansrättens samt sin egen praxis defi- nierar relevant produktmarknad på så sätt att en relevant produkt- marknad omfattar alla varor eller tjänster som på grund av sina egen- skaper, sitt pris och den tilltänkta användningen av konsumenterna betraktas som utbytbara. När det gäller produktmarknaden är den fråga som man får ställa sig huruvida hyreslägenheter ingår i samma marknad som bostads- rättslägenheter och villafastigheter eller om marknaden för hyres- lägenheter är en särskild marknad. En hyreslägenhet skiljer sig mycket från bostadsrättslägenheter och villor genom att det krävs ett förvärv av en bostadsrätt eller av en villafastighet vilket måste finansieras. Svårigheter med sådan finan- siering medför för många människor att de senare boendemöjligheter- na inte är verkliga alternativ till hyresrätt. Boendeformerna skiljer sig också mycket även efter förvärvet i fråga om bl.a. ekonomiskt ansvar och risktagande. Vi anser därför att marknaden för hyreslägenheter är en egen marknad. Det s.k. SSNIP-testet, som är ett i tillkännagivandet förespråkat verktyg för att bestämma relevant tjänstemarknad, skulle enligt vår uppfattning leda till samma slutsats. En varaktig ökning av hyrorna om fem–leder nämligen enligt vår bedömning inte i all- mänhet till en så stor minskning av efterfrågan på hyreslägenheter att ökningen inte skulle vara lönsam för fastighetsägargruppen. Det är således hyreslägenhetsmarknaden som är den relevanta produktmarknaden för de tjänster som de kommunala bostadsföre- tagen tillhandahåller. 17.4.5.2 Relevant geografisk marknad I det ovannämnda tillkännagivandet om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning definieras relevant geografisk marknad så, att den relevanta geografiska marknaden om- fattar det område inom vilket de berörda företagen tillhandahåller de relevanta produkterna eller tjänsterna, inom vilket konkurrens- De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll villkoren är tillräckligt likartade och som kan skiljas från angränsande geografiska områden framför allt på grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren. När det gäller den relevanta geografiska marknaden, blir den av- görande frågan inom vilket område som en person som letar hyres- lägenhet kan tänka sig att bosätta sig. Hans eller hennes valmöjlig- heter begränsas framför allt av möjligheterna att pendla till arbete eller studier, men bl.a. familjesituationen kan medföra att alternativen är mer begränsade än så. Vid den EG-rättsliga hearingen diskuterades frågan om den rele- vanta geografiska marknaden utifrån bedömning i denna del i Wåhlinmålet, i vilket hovrätten ansåg att utgjorde den relevanta geografiska marknaden. De deltagande experterna var överens om att den geografiska marknaden i vart fall inte bör be- stämmas vidare än vad gjorde. Vissa experter kunde emellertid tänka sig att definitionen möjligtvis var något för vid. Att bestämma den geografiska marknaden för de hyreslägenheter som de olika kommunala bostadsföretagen tillhandahåller är en om- fattande och komplicerad uppgift. Utgångspunkten är att det är nöd- vändigt att bestämma den geografiska marknad på vilken ett offentligt företag eventuellt föranleds att missbruka en dominerande ställning för att det ska vara möjligt att bedöma om företaget har en domine- rande ställning på den marknaden och om marknaden i så fall utgör en väsentlig del av den gemensamma marknaden. Det är emellertid möjligt att det i fallet med de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll inte är nödvändigt att göra denna definition. Mot bakgrund av rättspraxis kan det nämligen vara tillräckligt att konstatera att det med mycket få undantag finns kommunala bostadsföretag i samtliga kom- muner och att det därmed över hela landet finns bostadsföretag vilkas hyror är normerande. Vi återkommer strax till detta. har i sin dom i målet United Brands mot kommis- sionen slagit fast att en dominerande ställning föreligger i situationen att ett företag har en sådan maktställning att det får möjlighet att hindra en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden genom att företagets ställning tillåter det att i betydande omfattning agera oberoende i förhållande till sina konkurrenter och kunder. De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll tag som ges en helt prisreglerande roll kan agera oberoende av sina konkurrenter och skulle därmed kunna ha en dominerande ställning. De kommunala bostadsföretagens normerande roll gäller endast den övre gränsen för hyresnivån. De privata fastighetsägarna kan så- ledes konkurrera om hyresgästerna med lägre hyror. När det gäller pris som konkurrensmedel är det just lägre priser som företag kan konkurrera med. Möjligheten för de kommunala bostadsföretagen att sätta enbart en övre gräns för konkurrenternas hyror medför där- för inte att de kan agera oberoende av sina konkurrenter. Genom den hyresnormerande rollen styr de kommunala bostads- företagen emellertid de ekonomiska villkoren för sina konkurrenter, och denna påverkan kan få till följd att konkurrenterna avstår från investeringar som annars skulle ha varit aktuella. Detta talar för att de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll ska anses medföra en dominerande ställning för dessa företag. En sådan be- dömning överensstämmer med uppfattning i frågan. Han har i sitt rättsutlåtande förklarat att det skulle kunna hävdas att den hyresnormerande rollen medför en dominerande ställning för de kommunala bostadsföretagen, eftersom de får en möjlighet att påverka de privata bostadsföretagens marknadsbeteende. Detta skulle kunna avhålla privata bostadsföretag från att ge sig in på mark- naden, eftersom detta begränsar deras möjligheter att ta ut hyror och därmed den vinst som de kan göra. Detta skulle enligt hans uppfattning kunna tolkas som ett tecken på dominans i den mening som avses i artikel 82. En förutsättning för att det ska föreligga en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 är att det dominerande företaget har en sådan ställning på den relevanta marknaden. Den relevanta tjänstemarknaden är marknaden för hyresbostadstjänster, tjänster av just det slag som de kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll avser. När det gäller den geografiska marknaden kan konstateras att ett kommunalt bostadsföretags hyror som utgångspunkt är nor- merande endast inom den kommun där det är verksamt. En relevant fråga skulle kunna vara om ett kommunalt bostadsföretag kan vara dominerande på en geografisk marknad som omfattar flera kom- muner, när företaget har en normerande roll på endast en mindre del av denna marknad. Ett möjligt resonemang skulle kunna vara att flera kommunala bostadsföretag inte vart och ett kan vara domine- rande på en och samma marknad genom den hyresnormerande rollen, låt vara att det i så fall även skulle krävas ett ställningstagande till De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll frågan om de kommunala bostadsföretagen har en s.k. kollektiv domi- nerande ställning. Angreppssättet bör emellertid enligt vår bedömning sannolikt vara ett annat. I domen i målet Crespelle (se om denna dom kapitel 6, av- snitt 6.3.5.3) slog nämligen fast att nationella bestäm- melser, genom vilka inrättades ett femtiotal sidoordnade territoriella monopol avseende inseminering av djur, vilka monopol tillsammans täckte hela territoriet i en medlemsstat, skapade en dominerande ställ- ning inom en väsentlig del av den gemensamma marknaden. EG- domstolen definierade således inte några relevanta geografiska mark- nader utan nöjde sig med att konstatera att monopolen täckte hela medlemsstaten. Enligt vår uppfattning finns det mot denna bakgrund skäl att se på de olika kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll på motsvarande sätt och nöja sig med att konstatera att det finns kommunala bostadsföretag med normerande hyror i praktiskt taget hela . och har på vår fråga anfört att man bör anlägga detta synsätt. Sammanfattningsvis anser vi att övervägande skäl talar för att de kommunala bostadsföretagen genom den normerande rollen för sina hyror har en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 på den svenska marknaden för hyresbostadstjänster. 17.4.6Väsentlig del av den gemensamma marknaden Vår bedömning: är en väsentlig del av den gemensamma marknaden för hyresbostadstjänster. Medlemsstater anses i regel som väsentliga delar av den gemen- samma marknaden. I domen i målet Ambulanz Glöckner slog EG- domstolen fast att den tyska delstaten skulle anses omfatta en väsentlig del av den gemensamma marknaden, eftersom denna delstat omfattar ett område om nästan 20 000 kvadratkilo- meter och har omkring fyra miljoner invånare. Mot denna bakgrund måste den svenska marknaden för hyres- bostadstjänster, vilken har stor ekonomisk omfattning och betydelse, anses som en väsentlig del av den gemensamma marknaden. De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll munala bostadsföretagen är därför dominerande på en väsentlig del av den gemensamma marknaden. 17.4.7Föranleds de kommunala bostadsföretagen att missbruka sin dominerande ställning? Vår bedömning: Det är troligt att de kommunala bostadsföre- tagen föranleds att missbruka den dominerande ställning som den hyresnormerande rollen medför, eftersom det inte är möjligt att göra en godtagbar prövning mot en bestämd standard vare sig av de hyror som den normerande rollen leder till eller av de norme- rande hyrorna. Som vi nämnt innebär artikel 86.1 i förening med artikel 82 ett för- bud mot regleringar som föranleder offentliga företag att missbruka en dominerande ställning, om vissa förutsättningar är uppfyllda. I kapitel 6 (avsnitt 6.3.5) har vi kommit fram till att en möjlig tolk- ning av rättspraxis är att en prisreglerande roll som innebär en dominerande ställning kan föranleda missbruk av denna ställning dels om det inte finns någon standard mot vilken de priser som den prisreglerande rollen leder till kan prövas, dels om det inte är möjligt att i domstol få prövat att priserna överensstämmer med en sådan standard, förutsatt i båda fallen att det finns en beaktans- värd risk att den prisreglerande rollen får konkurrensbegränsande verkningar. Som vi har påpekat är det emellertid svårt att dra några säkra slutsatser om att en viss reglering strider mot förbudet enligt artikel 86.1 i förening med artikel 82. Den nämnda tolkningen av artikel 86.1 i förening med artikel 82 i fråga om prisreglerande roller bygger på bl.a. dom i målet Hoffman-La mot kommissionen, i vilken EG-dom- stolen slog fast att missbruksbegreppet är objektivt. För att en pris- reglerande roll ska strida mot artikel 86.1 i förening med artikel 82 är det därför enligt vår uppfattning som utgångspunkt inte nödvändigt att ett företag som har fått en prisreglerande roll använder rollen i konkurrensbegränsande syfte. Det är tillräckligt att den faktiskt får sådana verkningar. De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll 17.4.7.2 Priser som inte medger viss avkastning på eget kapital