sou · GWB338 · 2009-01-01 00:00:00 — I ett brev till regeringen redogjorde kommissionen för hur den hade uppfattat verksamheten i Kommuninvest ekonomisk förening och Kommuninvest i . Av brevet framgick bl.a. att Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 verkställande direktören för Kommuninvest såsom stiftare av Kommunbank hade ansökt om oktroj för Kommun- bank. Kommissionen förklarade att den uppfattade upplägget som att Kommunbank skulle överta Kommuninvests verksam- het. Kommissionens brev avslutades med tre frågor till den . Den första frågan var på vilket sätt som det borgens- system som Kommuninvest tillämpade var berättigat. Den andra frågan var huruvida, om medgavs oktroj, detta innebar att företaget skulle komma att konkurrera med banker och andra finansiella institut under normala marknadsförhållanden. Den tredje frågan var om skulle komma att kunna erbjuda finansiella tjänster till företag verksamma på olika marknader. I sitt svar på kommissionens frågor redogjorde regeringen för Kommuninvests verksamhet, kommunernas borgensåtaganden av- seende Kommuninvest och den kommunala kompetensen. Av svaret framgick att kommunerna vid den aktuella tiden ställde borgen på samma sätt som . Vad närmare gällde frågan huruvida borgenssystemet var berättigat svarade regeringen att Kommun- invest inte erlade någon separat redovisad garantiavgift för värdet av den kommunala garantin till borgensmännen och att bolaget fanns till för att verkställa medlemmarnas beställningar. Enligt svaret kom den ekonomiska nyttan av den solidariska proprieborgen i stället medlemmarna till godo genom att bolagets refinansiering kunde ske till goda villkor. Denna reducering av upplåningskost- naden gottgjordes medlemmarna i form av lägre räntenivåer på deras upplåning. Svaret avslutades i denna del med att samarbetet hade lett till förmånligare finansiering för de inblandade kommunerna. När det gällde konstaterade regeringen att bolagets ansökan om oktroj ännu inte hade prövats. Regeringen avstod därför från att besvara den andra och tredje frågan. Som svar på regeringens skrivelse förklarade kommissionen att den hade förstått att Kommuninvest ekonomisk förening och Kommuninvest inte bedrev konkurrensutsatt verksamhet. Kom- missionen påpekade också att den hade noterat att den hade åtagit sig att underrätta kommissionen om ut- gången i ärendet om oktroj för och att denna utgång skulle kunna ändra situationen. Ansökningen om oktroj återkallades innan regeringen hade tagit ställning till den. Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 10.4.2.3Kommissionens beslut i ärende Statligt stöd N 179/2004 – I beslut C(2004)2034 tog kommissionen ställning till en finsk anmälan enligt artikel 88.3 i fördraget avseende det s.k. systemet med gemensam medelsanskaffning för de finländska kommunerna. Ärendet avsåg en garanti som Kommunernas garanti- central ställt för lån som det huvudsakligen kommunägda kredit- institutet (på svenska Kommunfinans Abp, nedan Kommunfinans) tog upp på kapitalmarknaderna eller hos kommersiella långivare. Kommunernas garanticentral är en offentligrättslig institution vars medlemmar vid tiden för anmälan var 413 finländska kommu- ner. Garanticentralens verksamhet regleras av dels lagen om Kom- munernas garanticentral, dels reglementet för Kommunernas garanticentral, vilket fastställs av det finska inrikesministeriet. I 1 § i den nämnda lagen i dess lydelse vid tiden för anmälningen till kommissionen föreskrevs följande. Syftet med den offentligrättsliga anstalten Kommunernas garanti- central, nedan garanticentralen, är att trygga och utveckla en gemen- sam medelsanskaffning för kommunerna. För att detta syfte skall nås kan garanticentralen bevilja garantier för sådan medelsanskaffning till kreditinstitut som direkt eller indirekt ägs av kommunerna eller lyder under kommunernas bestämmanderätt att medlen lånas ut till kommuner och samkommuner samt sammanslut- ningar som helt ägs av kommunerna eller helt lyder under deras bestämmanderätt. För att syftet skall nås kan garanticentralen bevilja garantier även för sådan medelsanskaffning till kreditinstitut som avses i 2 mom. att medlen lånas ut till sammanslutningar som anges av statliga myndig- heter och som hyr ut eller producerar och håller bostäder på sociala grunder, eller till sammanslutningar som lyder under sådana samman- slutningars bestämmanderätt. Kommunfinans är ett offentligt aktiebolag enligt den finska kredit- institutlagen och beviljar lån till kommuner, samkommuner samt andra sammanslutningar som lyder under kommunernas bestäm- manderätt. I sitt beslut konstaterade kommissionen inledningsvis att en bedömning kunde bli aktuell på två nivåer. Den första nivån avsåg effekten av garanticentralens garantier till Kommunfinans. Den andra nivån avsåg Kommunfinans utlåning till de slutgiltiga låntag- arna. Kommissionen uttalade att det aktuella beslutet gällde enbart Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 den första nivån, nämligen om de garantier som garanticentralen beviljat för de lån som Kommunfinans tagit var förenliga med reg- lerna om statligt stöd. Kommissionen konstaterade emellertid också att den inte hade tillgång till den information som den skulle ha behövt för att kunna bedöma om de finansieringstjänster som Kommunfinans erbjöd de slutgiltiga stödmottagarna var förenliga med den gemensamma marknaden och att den därför inte kom in på någon sådan bedömning. Kommissionen övergick därefter till att behandla vilka villkor som gäller för vad den kallade särskilda kreditinstitut. Kommis- sionen hänvisade därvid till ett förslag från kommissionen till lämp- liga åtgärder angående statliga garantier för offentligrättsliga kredit- institut i . Av kommissionens beslut framgår att Kommun- finans är ett särskilt kreditinstitut. Kommissionen konstaterade att syftet med verksamhet som bedrivs av särskilda kreditinstitut ska vara att stödja de offentliga ägarnas strukturpolitik, ekonomiska politik och socialpolitik i enlighet med deras offentliga uppdrag. Enligt kommissionen bör det tillses att särskilda kreditinstitut bara anförtros uppgifter av gemensamt intresse som är förenliga med gemenskapens regler om statligt stöd. De fördelar som statliga garantier ger särskilda kredit- institut kan enligt kommissionen utnyttjas bl.a. för fullgörande av uppgifter av gemensamt intresse och för beviljande av lån och annan finansiering till stat, kommuner och offentligrättsliga samfund som inrättats för särskilda ändamål. Enligt beslutet kan de särskilda kreditinstitutens uppgifter av gemensamt intresse bestå i bl.a. att genomföra och administrera främjande åtgärder på statens begäran inom exakt angivna områden av gemensamt intresse, i synnerhet miljövänliga investeringar, infrastruktur, boende och tjänster i allmänhetens intresse. Enligt kommissionen får särskilda kreditinstitut som fullgör sina upp- gifter av gemensamt intresse bara tillhandahålla tjänster och bedriva annan verksamhet som har ett direkt samband med fullgörandet av dessa uppgifter. När det gällde det andra området för de särskilda kreditinstitu- tens verksamhet där fördelarna med statliga garantier kan utnyttjas – beviljande av lån och annan finansiering till stat, kommuner och offentligrättsliga samfund som inrättats för särskilda ändamål – uttalade kommissionen att särskilda kreditinstitut kan beviljas stat- liga garantier för fullgörande av uppgifter i allmänhetens intresse för det första för att finansiera samfund inom den statliga sfären Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 (t.ex. kommuner) och, för det andra, för att anskaffa och fördela stöd till andra stödmottagare på begäran av de offentliga myndig- heterna, men bara om detta är i linje med reglerna för statligt stöd med avseende på de slutliga stödmottagarna. Därvid skulle Kommunfinans också ha kunnat dra nytta av statsgarantier. Enligt kommissionen hade det dittills inte framgått tillräckligt klart av den rättsliga ram som styrde garanticentralen och Kommunfinans att dessa villkor var uppfyllda. Framför allt skulle Kommunfinans ha kunnat bevilja finansiering också på marknadsvillkor till vilka kommunala bolag som helst. Detta skulle enligt kommissionen ha gått klart utöver det som tillåts särskilda kreditinstitut och sned- vridit konkurrensen med vanliga affärsbanker. Kommissionen konstaterade emellertid att reglementet för garanticentralen hade ändrats efter anmälningen genom att det lagts till en föreskrift om att garanticentralen kunde bevilja garan- tier för medelsanskaffning till Kommunfinans endast på vissa villkor. Den bestämmelsen i reglementet har senare överförts till 1 a § lagen om Kommunernas garanticentral. Den sistnämnda bestämmelsen har följande lydelse. Garanticentralen kan bevilja garantier för medelsanskaffning till kredit- institut som avses i 1 §, om kreditinstitutet använder de anskaffade medlen 1)för att bevilja finansiering till kommuner eller samkommuner, 2)för att i enlighet med Europeiska gemenskapens regler om statligt stöd bevilja finansiering på förmånliga villkor till sammanslutningar som anges av statliga myndigheter och som hyr ut eller producerar och håller bostäder på sociala grunder, eller till sammanslutningar som lyder under sådana sammanslutningars bestämmanderätt, eller 3)för att i enlighet med Europeiska gemenskapens regler om statligt stöd bevilja finansiering på förmånliga villkor till sammanslutningar som helt ägs av kommuner eller samkommuner eller lyder under deras bestämmanderätt, eller till kommunala affärsverk som utför lagstad- gade offentliga serviceuppgifter som ingår i kommunens verksamhets- område eller bedriver verksamhet som direkt tjänar dessa uppgifter eller tillhandahåller andra för medborgarna nödvändiga tjänster, om tillhandahållandet av de sistnämnda tjänsterna på grund av lokala eller regionala omständigheter behövs för att säkra tillgången till eller en effektiv produktion av dessa. Genom ändringen i reglementet säkerställdes enligt kommissionens uppfattning att Kommunfinans bara kunde anskaffa eller fördela statligt stöd (finansiering på förmånliga villkor) till offentligt ägda Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 företag eller företag som tillhandahåller offentliga tjänster i linje med statstödsreglerna om tjänster i allmänhetens intresse och sub- ventionerat boende. Enligt kommissionen innebar detta förtyd- ligande av gränserna för Kommunfinans långivningsbefogenheter att Kommunfinans inte kunde utnyttja den fördel som det hade i egenskap av kreditinstitut tack vare de garantier som garanticentralen beviljade så att det skulle kunna konkurrera med affärsbanker när det gäller långivning till tredje man. Kommissionen ansåg därför att de garantier som garanticentralen beviljade förblev statlig finansi- ering. Kommissionens slutsats var att Kommunfinans verksamhet ut- gjorde ett offentligt uppdrag och därför inte var av ekonomisk art. Kommunfinans var därför inte ett företag enligt artikel 87.1 i för- draget utan en finansieringsinrättning (ett särskilt kreditinstitut) inom förvaltningen. De garantier som garanticentralen beviljade Kommunfinans utgjorde därför inte statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1. Kommissionen uttalade avslutningsvis att denna slutsats inte påverkade bedömningen enligt reglerna för statligt stöd av finansiering som Kommunfinans beviljar slutliga stödmot- tagare. 10.4.2.4Kommissionens beslut avseende Kommunernas garanticentral tillämpat på Kommuninvest Vi uppfattar kommissionens beslut så, att Kommunfinans kunde bedriva sin verksamhet med stöd av borgen från garanticentralen dels om dess utlåning skedde till kommunerna, dels om utlåning skedde till vissa företag och denna utlåning var förenlig med för- dragets statsstödsregler. Det senare kravet innebär enligt vår mening att, om utlåningen till företag är selektiv och påverkar kon- kurrensen och handeln mellan medlemsstaterna, det stöd som sådan utlåning innefattar måste anmälas till och godkännas av kom- missionen eller omfattas av någon av de undantagsbestämmelser som ger möjlighet att lämna stöd utan särskild prövning av kom- missionen, s.k. gruppundantag. Kommuninvest är mycket likt Kommunfinans, och de svenska kommunernas garantier motsvarar dem från garanticentralen. Kom- missionens resonemang beträffande Kommunfinans borde därför vara tillämpligt på Kommuninvest. Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 Anledningen till att Garanticentralens garantier inte stred mot fördragets statsstödsregler var att Kommunfinans inte ansågs vara ett företag. Om de kommunala bostadsaktiebolagen ska drivas på affärsmässig grund och Kommuninvest konkurrerar med andra kreditgivare om att få tillhandahålla de kommunala bostadsaktie- bolagen lån och andra krediter, är Kommuninvest enligt vår upp- fattning ett företag i den mening som avses i fördragets konkur- rens- och statsstödsregler. Kommunala borgensåtaganden till för- mån för Kommuninvest utan marknadsmässiga avgifter innefattar ekonomiska fördelar för Kommuninvest och med all sannolikhet stöd i den mening som avses i artikel 87. Även om Kommuninvest skulle betala marknadsmässiga avgifter för kommunernas borgensåtaganden, är det inte säkert att Kom- muninvests utlåning till de kommunala bostadsaktiebolagen skulle kunna godtas. Eftersom Kommuninvest drivs utan vinstsyfte är det möjligt att dess utlåning ändå skulle innebära ekonomiska fördelar för de kommunala bostadsaktiebolagen. Eftersom Kommuninvest ägs av en kommunägd ekonomisk förening, härrör dess lån i enlighet med dom i mål C-482/99, mot kom- missionen, ur statliga medel. Lånen beviljas endast kommunägda företag, dvs. Det kan antas att de påverkar konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna. Det är därför troligt att lån enligt de principer som Kommuninvest tillämpar skulle anses innefatta statligt stöd även om Kommuninvest betalade marknads- mässiga borgensavgifter till kommunerna. Så länge som Kommun- invest drivs utan vinstsyfte eller med stöd av kommunala borgens- åtaganden utan att bolaget betalar marknadsmässig ersättning för dessa, bör de kommunala bostadsaktiebolagen således inte erhålla några lån från Kommuninvest. En annan ordning förutsätter att det kan rättfärdigas enligt någon av statsstödsreglernas undantags- bestämmelser att kommunala bostadsaktiebolag får lån på förmån- liga villkor. 10.5Andra åtgärder från kommunernas sida Vår bedömning: Kommunerna får inte vidta några andra åt- gärder som innebär ekonomiska fördelar för de kommunala bostadsaktiebolagen. Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 Ovan har vi redogjort för hur kommunerna ska agera för att inte medge de kommunala bostadsaktiebolagen stöd när de skjuter till eget kapital och driver bolagen, gör borgensåtaganden och lämnar lån. Dessa åtgärder är sannolikt de som har störst ekonomisk be- tydelse. Det är emellertid möjligt att tänka sig även andra situa- tioner där det kan bli fråga om stöd från kommunernas sida. Ett enkelt exempel är driftstöd till de kommunala bostadsaktie- bolagen. Om sådana tillskott inte kan förväntas leda till en mot- svarande ökning av bolagets värde eller av annat skäl skulle ha vid- tagits av en privat aktör innebär det otillåtet stöd. Andra exempel på otillåtna åtgärder är försäljningar av mark till kommunala bostadsaktiebolag till underpris eller försäljningar från ett kommu- nalt bostadsaktiebolag till ägarkommunen till överpris. 10.6Annan verksamhet än bostadsuthyrning Vår bedömning: Kommunala bostadsaktiebolags engagemang i annan verksamhet än bostadsuthyrning leder inte i sig till några konkurrensproblem. Skulle affärsmässigheten frångås genom t.ex. korssubventionering, bör detta kunna föranleda sanktioner. En kommuns engagemang i produktion av egnahem och bostadsrätter samt uthyrning av lokaler måste vara av allmänt intresse och ha anknytning till kommunen. I kapitel 2 redovisar vi i vilken utsträckning kommunala bostads- aktiebolag ägnar sig åt annan verksamhet än bostadsuthyr- ning. Sådan verksamhet kan avse nyproduktion av egnahem och bostadsrättslägenheter eller förvaltning av lokaler. I våra direktiv anges att kommunala bostadsföretags engage- mang i annan verksamhet än bostadsuthyrning kan innebära ett konkurrensproblem, då intäkter från kommersiella fastigheter skulle kunna användas för att subventionera hyresbostäderna. Ska kommunala bostadsaktiebolag bedrivas affärsmässigt, uppkommer det emellertid inte något sådant konkurrensproblem till följd av systemet som sådant. I sådan utsträckning som kommunala bostadsaktiebolag tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse ska dessa särredovisas enligt insynslagens regler. Om ett kommunalt bostadsaktiebolag ägnar sig åt korssubventionering i strid med EG-rättens regelverk, bör detta kunna föranleda något Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 I avsnitt 10.13 nedan behandlar vi frågan om kon- troll och sanktioner. I övrigt är en kommuns engagemang i produktion av egnahem och bostadsrätter samt uthyrning av lokaler närmast en politisk fråga, som kan bedömas olika i olika kommuner i enlighet med den kommunala självstyrelsens princip. Gränsen för det kommunala bostadsaktiebolagets engagemang går, här som i andra samman- hang, vid att verksamheten ska vara av allmänt intresse och ha an- knytning till kommunen enligt 1 kap. 2 § kommunallagen. Vårt förslag: Den nuvarande regeln om utdelningsbegränsning avskaffas i ett system med affärsmässiga kommunala bostads- aktiebolag. Förordningen (2003:348) om skälig utdelning från allmännyttiga bostadsföretag upphävs. Enligt allbolagen ska allmännyttiga bostadsföretag drivas utan vinstsyfte. Detta krav hindrar emellertid inte att de lämnar viss utdelning. Utdelningen får emellertid inte överstiga skälig utdel- ning på den del av aktiekapitalet eller inbetalda medlemsinsatser som ägaren skjutit till kontant. Enligt förordningen (2003:348) om skälig utdelning från allmännyttiga bostadsföretag får utdelningen högst motsvara den genomsnittliga statslåneräntan under före- gående räkenskapsår med tillägg av en procentenhet. Som framgår i kapitel 3 (avsnitt 3.4) är utdelningsförbudet avsett att medföra samma effekter som en lagreglerad självkostnadsprincip för de kommunala bostadsföretagen. Det uppställs inte i fördragets statstödsregler några krav på viss utdelning från de kommunala bostadsaktiebolagen utan endast på marknadsmässig avkastning. Om denna avkastning stannar kvar i bolagen eller delas ut saknar betydelse i statstödshänseende. I och med att de kommunala bostadsaktiebolagen ska drivas på affärsmässig grund och sträva efter samma avkastning som jämför- bara privata bostadsföretag har utdelningsbegränsningen förlorat sitt syfte. Det är snarare så att den framstår som olämplig eftersom den kan leda till omotiverat hög soliditet i bolagen. Utdelnings- begränsningen bör därför enligt vår uppfattning tas bort. Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 Ett avskaffande av utdelningsbegränsningen innebär att förord- ningen (2003:248) om skälig utdelning från allmännyttiga bostads- företag inte längre fyller någon funktion. Förordningen bör därför upphävas. 10.8Förhållande till en självkostnadsprincip m.m. Vårt förslag: Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag omfattas inte av en självkostnadsprincip eller av kommunallagens förbud mot vinstsyftande verksamhet. Affärsmässighet för kommunala bostadsaktiebolag behöver inte innebära en strävan efter kortsiktig vinstmaximering, men utgångs- punkten för affärsmässigt agerande är likväl en strävan efter att, i vart fall långsiktigt, göra så hög vinst som möjligt. En sådan strävan står inte i samklang med en självkostnadsprincip, vars utgångspunkt är att begränsa den ekonomiska debiteringen – i rent kommunala sammanhang avgifter, för de kommunala bostadsaktiebolagens del hyrorna. Detta gäller oavsett om de kommunala bostadsaktie- bolagen omfattats av en självkostnadsprincip till följd av kommunallagens regelverk – vilket vi i kapitel 4 funnit är osäkert – eller endast till följd av att en sådan princip präglat dessa företags hyresdebitering. Som vi redovisat i kapitel 4 (avsnitt 4.5) har stadganden i special- lagstiftning om att viss verksamhet ska bedrivas affärs- mässigt också innebörden att denna verksamhet inte omfattas av vare sig den kommunala självkostnadsprincipen eller det kommu- nala förbudet mot vinstsyftande verksamhet. Mot denna bakgrund gör vi bedömningen att de kommunala bostadsaktiebolagen inte bör omfattas av någon självkostnadsprin- cip, vare sig den som slås fast i kommunallagen eller någon annan. Inte heller bör de kommunala bostadsaktiebolagen omfattas av kommunallagens förbud mot vinstsyftande verksamhet utan bör sträva efter marknadsmässig avkastning i den bemärkelse vi redo- visar ovan. Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 10.9Förhållande till andra kommunalrättsliga principer Vår bedömning: De kommunala bostadsaktiebolagen är även underkastade vissa kommunalrättsliga principer, t.ex. lokaliseringsprincipen. De kommunala bostadsaktiebolagen är även under- kastade andra kommunalrättsliga principer än självkostnadsprincipen och förbudet mot vinstsyftande verksamhet. Det gäller inte minst bestämmelsen i 2 kap. 1 § kommunallagen om att deras verksamhet ska vara av allmänt intresse och ha anknytning till kommunens område eller dess medlemmar (lokaliseringsprincipen). 10.10 Förhållande till lagen om offentlig upphandling Vår bedömning: Det framstår inte som självklart att lagen (2007:1091) om offentlig upphandling blir tillämplig på affärs- mässiga kommunala bostadsaktiebolag. Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (gamla upphandlings- lagen), som grundade sig på EG-rättsliga regler, förpliktade offent- liga organ att upphandla varor och tjänster i viss ordning. Gamla upphandlingslagen har fr.o.m. ersatts av bl.a. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (nya upphandlings- lagen). Enligt 1 kap. 2 § gamla upphandlingslagen gällde den vid upp- handling som görs av staten, kommuner, landsting, och vissa andra upphandlande enheter. Dessa definierades, såvitt nu är av intresse, i samma kapitels 6 § på följande sätt: Termen upphandlande enhet innefattar sådana bolag, föreningar, samfälligheter och stiftelser som har inrättats i syfte att täcka behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär och 1.vars kapital huvudsakligen har tillskjutits av staten, en kommun, ett landsting eller en annan upphandlande enhet, 2.vars upphandling står under statlig eller tillsyn eller en tillsyn av en annan upphandlande enhet, eller 3.vars styrelse till mer än halva antalet ledamöter utses av staten, en kommun, ett landsting eller en annan upphandlande enhet. Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 () har i ett yttrande med utgångspunkt i gamla upphandlingslagen anfört att kommunala bostadsföretag var upphandlande enheter och därför omfattade av skyldigheterna i gamla upphandlingslagen. Avgörande för NOU:s ställningstagande var huruvida de kommu- nala bostadsföretagens verksamhet – som NOU ansåg allmännyttig – var av industriell eller kommersiell karaktär. Enligt EG-rättslig praxis, som NOU redovisade, måste man vid ställningstagandet till denna fråga se på omständigheterna som var aktuella vid bildandet av det kommunala bostadsföretaget och de villkor på vilka det utövar sin verksamhet, innefattande särskilt en bedömning av – om det saknas ett huvudsakligt vinstsyfte – om bolaget självt står den ekonomiska risken för den verksamhet som det utövar och om verksamheten helt eller delvis har offentlig finansiering. Relevant är vidare om ett företag agerar på en konkurrensutsatt marknad eller inte.