sou · GWB338 · 2009-01-01 00:00:00 — Vi har inte heller på egen hand eller med hjälp av EG-rättslig expertis hittat något kommissionsbeslut där kommissionen tagit ställning till en sådan fråga, och de kommissionstjänstemän som vi har träffat har förklarat att de inte känner till något sådant avgörande. När det gäller tillskott av eget kapital är förstainstansrättens dom i de förenade målen T-228/99 och T-233/99, Westdeutsche Girozentrale och Land mot kommissionen (2003, s. II-435), ett instruktivt avgörande. Trots att avgörandet gäller tillskott av eget kapital kan de uttal- anden som förstainstansrätten gör i stor utsträckning tillämpas även på situationen efter tillskottet. Målet avsåg ett beslut i vilket kommissionen kommit fram till att beviljat Westdeutsche Girozentrale statligt stöd som var oförenligt med den gemensamma marknaden. Kommissionen hade i sitt beslut tillämpat principen om den marknadsekonomiske investeraren. Westdeutsche Girozentrale och Land väckte talan mot be- slutet vid förstainstansrätten och invände bl.a. att den principen inte är tillämplig på lönsamma företag. Förstainstansrätten förklarade emellertid att den tillämpas även på sådana företag. Sökandena invände vidare mot att kommissionen vid tillämp- ningen av principen om den marknadsekonomiske investeraren hade använt sig av en i den berörda sektorn genomsnittlig avkastning på det kapital som tillskjutits. I det sammanhanget uttalade första- instansrätten inledningsvis att det, för att det ska vara möjligt att bedöma om en statlig åtgärd utgör stöd, måste avgöras om det mottagande företaget får ekonomiska fördelar som det inte skulle ha erhållit enligt normala marknadsmässiga villkor. För att avgöra om åtgärder avseende ett företags kapital har karaktären av statligt stöd ska det enligt förstainstansrätten bedömas huruvida, under liknande omständigheter, en privat investerare som är verksam under normala marknadsekonomiska villkor och som till sin stor- lek kan jämföras med de organ som förvaltar den offentliga sektorn skulle ha genomfört de aktuella kapitaltillskotten. Enligt första- instansrätten är det i synnerhet relevant att fråga sig om en privat investerare skulle ha utfört transaktionen i fråga på samma villkor och, om så inte är fallet, undersöka på vilka villkor han skulle ha kunnat utföra den. Förstainstansrätten förklarade att jämförelsen mellan offentliga och privata investerares handlande ska göras med beaktande av det förhållningssätt som en privat investerare skulle EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler ha intagit vid den aktuella transaktionen med hänsyn till tillgänglig information och den förutsebara utvecklingen . Enligt förstainstansrätten kunde det under de aktuella omständig- heterna vara motiverat att vid tillämpningen av principen om en privat investerare i en marknadsekonomi använda den genomsnitt- liga avkastningen som ett bland flera analytiska instrument för att fastställa huruvida och i vilken utsträckning företaget får en eko- nomisk fördel som det inte skulle ha erhållit under normala mark- nadsmässiga villkor. Förstainstansrätten förklarade att en privat investerares agerande i en marknadsekonomi nämligen styrs av lön- samhetsperspektiv. Till grund för att ta den genomsnittliga avkast- ningen som utgångspunkt ligger således enligt förstainstansrätten den uppfattningen att en försiktig privat investerare, det vill säga en investerare som söker maximera sin vinst utan att ta alltför stora risker jämfört med andra aktörer på marknaden, vid beräkningen av en rimlig ersättning för sin investering i princip skulle kräva en minimiavkastning motsvarande den genomsnittliga avkastningen inom den berörda sektorn. Förstainstansrätten uttalade sig också om det utrymme för skönsmässig bedömning som en offentlig investerare förfogar över. Den påpekade därvid att det finns en skillnad mellan beräkningen av en investerings sannolika avkastning, vid vilken den offentliga investeraren förfogar över ett visst utrymme för skönsmässig be- dömning, och investerarens avvägning för att fastställa huruvida denna avkastning är tillräckligt hög för att den aktuella inves- teringen ska genomföras. Vid denna avvägning är utrymmet för skönsmässig bedömning mindre, eftersom den aktuella transak- tionen kan jämföras med andra möjligheter att placera kapitalet. Vidare förklarade förstainstansrätten att, eftersom hänsyn alltid ska tas till samtliga relevanta omständigheter rörande den omtvistade transaktionen och dess sammanhang, det även ska beaktas huruvida en försiktig privat investerare, som befinner sig i den offentliga investerarens situation, på grund av andra ekonomiska överväg- anden än strävan efter att maximera avkastningen som rimlig er- sättning skulle ha godtagit en lägre avkastning än den genomsnitt- liga avkastningen inom den berörda sektorn. I fråga om en invändning från sökandena om att kommissionen inte hade beaktat transaktionens särdrag uttalade förstainstansrätten bl.a. att den avkastning som Land kunde förvänta sig av transaktionen skulle jämföras med den avkastning som en hypotetisk privat investerare, vilken – i den mån detta är EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler möjligt – befann sig i samma situation som delstaten, skulle ha krävt för denna transaktion. Förstainstansrätten upprepade därvid att en privat investerare i normala fall inte nöjer sig med att en investering inte är förlustbringande eller ger begränsade vinster. En privat investerare söker nämligen uppnå en rimlig maximering av avkastningen på sin investering i förhållande till omständigheterna och till hans intressen på kort, medellång och lång sikt, även vid placeringar i företag i vilka investeraren redan innehar andelar. Beträffande ett av delstaten i detta sammanhang framfört argument att skatteintäkterna ökade genom transaktionen underströk första- instansrätten att delstatens ställning som offentligt organ och dess ställning som företagare inte får sammanblandas. Denna ökning av skatteintäkterna saknade enligt förstainstansrätten helt betydelse för en privat investerare. När det gäller den jämförelse som ska göras med privata inves- terare har domstolen i bl.a. sin dom i mål C-305/89, mot kommissionen (1991, s. I-1603), slagit fast att det ska bedömas om en privat investerare, vars storlek skulle kunna jämföras med den offentliga investerarens, under liknande omständigheter skulle ha kunnat fås att genomföra en åtgärd av den storleken. I det avseen- det måste åtgärden av den offentliga investeraren – som har ekonomisk-politiska syften – inte nödvändigtvis jämföras med ett agerande av den privata investeraren i bemärkelsen den vanliga investeraren – som placerar kapital för att det ska ge avkastning på mer eller mindre kort sikt. Den offentlige investerarens åtgärd måste dock åtminstone motsvara ett agerande av ett privat holding- bolag eller en privat koncern som har en strukturell, allmän eller sektoriell strategi och som styrs av mer långsiktiga lönsamhets- perspektiv. Sammanfattningsvis anser vi mot bakgrund av redogörelsen ovan för innebörden av principen om den marknadsekonomiske inves- teraren att en offentlig ägare som tillskjuter eget kapital måste för- vänta sig samma avkastning på detta kapital som en jämförbar privat investerare skulle ha gjort i en motsvarande situation. Om sådan avkastning inte kan förväntas och den offentlige investeraren ändå gör kapitaltillskottet, innebär åtgärden en ekonomisk fördel för det mottagande bolaget. När det gäller offentligt ägande måste offentliga ägare styra sina företag i syfte att nå samma vinst som en jämförbar privat ägare skulle ha eftersträvat. Om en offentlig ägare avstår från att sträva efter sådana vinster innebär detta en eko- nomisk fördel för det offentligt ägda bolaget. EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler Ekonomisk fördel av ersättning för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse I artikel 86.2 finns bestämmelser om företag som anförtrotts att tillhandahålla s.k. tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Vi har i avsnitt 6.3.6 redogjort för vad som gäller för sådana tjänster och kommer längre fram i detta betänkande att behandla frågan om undantag för stöd till företag som tillhandahåller sådana tjänster. Vi vill emellertid redan i detta avsnitt beträffande innebörden av kravet på gynnande påpeka att det beträffande sådana företag upp- ställs i vissa hänseenden mer preciserade krav för att en åtgärd inte ska anses som stöd. I sin dom i mål C-280/00, Altmark Trans und Regierungspräsidium (2003, s. I-7747), uttalade att en statlig åtgärd inte omfattas av artikel 87.1 om den ska anses utgöra ersättning som motsvarar ett vederlag för tjänster som det mottagande företaget har tillhandahållit för att fullgöra skyldigheter avseende allmännyttiga tjänster, när åtgärden i själva verket inte innebär att dessa företag gynnas ekonomiskt och således inte har som verkan att dessa företag får en mer fördelaktig konkurrensställning än konkurrerande företag. Vid sådana för- hållanden har ju det mottagande företaget inte fått någon ekono- misk fördel. förklarade emellertid därefter att, för att det i ett konkret fall ska kunna anses att en sådan ersättning inte utgör statligt stöd, ett antal villkor måste vara uppfyllda. För det första ska det mottagande företaget faktiskt ha ålagts skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, och dessa skyldigheter ska vara klart definierade. För det andra ska de kriterier på grundval av vilka ersättningen beräknas vara fastställda i förväg på ett objektivt och öppet sätt, på så sätt att det kan undvikas att ersättningen med- för att det mottagande företaget gynnas ekonomiskt i förhållande till konkurrerande företag. För det tredje får ersättningen inte överstiga vad som krävs för att täcka hela eller delar av de kostna- der som har uppkommit i samband med skyldigheterna att till- handahålla allmännyttiga tjänster, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid har erhållits och till en rimlig vinst på grund av full- görandet av dessa skyldigheter. För det fjärde ska, om mottagaren av ersättningen inte valts ut efter ett offentligt upphandlingsför- farande, ersättningen baseras på en jämförelse med ett välskött och ekonomiskt effektivt företag. EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler Som nämnts ovan gäller vidare att en åtgärd innebär stöd endast om den är selektiv. har tolkat detta krav i ett flertal domar. I domen i mål C-143/99, Pipeline och Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (2001, s. I-8365), slog fast att en statlig åtgärd som utan åtskillnad gynnar alla företag som är etablerade i landet inte kan utgöra stat- ligt stöd eftersom åtgärden i så fall inte är selektiv. Vidare framgår av dom i mål C-241/94, mot kommis- sionen (1996, s. I-4551), att åtgärder som är begränsade branschvis eller geografiskt eller är förbehållna en viss kategori av företag är selektiva. Slutligen har i sin dom i mål C-256/97, Transport (1999, s. I-3913), efter att ha konstaterat att allmänna åtgärder som inte enbart gynnar vissa före- tag eller viss produktion inte omfattas av artikel 87.1, uttalat att, när däremot det organ som beviljar de ekonomiska förmånerna har utrymme för skönsmässig bedömning, vilket ger det möjlighet att bestämma vilka som ska få förmåner eller vilka villkor som ska gälla för den beviljade åtgärden, det inte kan anses vara fråga om en allmän åtgärd. 6.4.2.4Snedvridning eller hot om snedvridning av konkurrensen samt påverkan på handeln mellan medlemsstaterna För att en åtgärd ska utgöra otillåtet statligt stöd i den mening som avses i artikel 87 krävs slutligen att åtgärden dels snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen, dels påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Även om det finns en teoretisk skillnad mellan påverkan på konkurrensen respektive på handeln mellan medlems- staterna, görs vid den praktiska tillämpningen ingen större skillnad mellan dessa två begrepp. har exempelvis i sin dom i mål 730/79, (1980, s. 2671), uttalat att [o]m ett statligt finansiellt stöd förstärker ett företags ställning i för- hållande till andra konkurrerande företag i handeln inom gemen- skapen skall denna handel anses påverkas av detta stöd. har vidare i sin dom i mål 102/87, mot kommissionen (1988, s. 4067), slagit fast att EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler [n]är en medlemsstat beviljar stöd till ett företag, kan nämligen inhemsk produktion komma att upprätthållas eller ökas, med följden att [] möjligheterna för företag som är etablerade i andra med- lemsstater att exportera sina produkter till marknaden i denna stat minskas. Ett sådant stöd kan således påverka handeln mellan medlems- staterna och snedvrida konkurrensen. Det är således inte nödvändigt att det företag som tar emot stöd bedriver handel med andra medlemsstater. Utgångspunkten är alltså att stöd av en viss omfattning påverkar både konkurrensen och handeln på det sätt som avses i artikel 87.1. Detta synsätt återspeglas motsatsvis i kommissionens förordning (EG) nr 1998/2006 av om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i fördraget på stöd av mindre betydelse (EGT L 379, 28.12.2006, s. 5). I denna uttalas att [e]nligt kommissionens erfarenhet kan man fastslå att stöd som inte överstiger ett tak på inte på- verkar handeln mellan medlemsstaterna och inte snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen och därför inte omfattas av artikel 87.1 i fördraget. Sådant stöd ska därför anses inte uppfylla samtliga kriterier i arti- kel 87.1 och omfattas därför inte av anmälningsskyldigheten enligt artikel 88.3. För att artikel 81 eller 82 ska vara tillämplig krävs enligt dessa bestämmelsers ordalydelse att handeln mellan medlemsstater kan påverkas, medan kravet enligt artikel 87 är att åtgärden påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Ordalydelsen i artikel 87 tyder på att det ställs hårdare krav i artikel 87 än i de två andra bestämmel- serna vad gäller påverkan. Praxis är emellertid tvärtom sådan att det ställs högre krav på kommissionens utredning inom ramen för artiklarna 81 och 82 än när det gäller artikel 87. Av rättspraxis avseende innebörden av förbudet i artikel 87.1 mot statligt stöd framgår sammanfattningsvis att det för att en åtgärd ska innebära otillåtet stöd krävs att den innefattar en överföring av statliga medel, innebär en ekonomisk fördel för mottagaren, är selektiv samt påverkar konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna. EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler En för oss mycket central fråga är vid vilka förhållanden som offentliga ägare medger sina bolag ekonomiska fördelar dels när de skjuter till kapital, dels när de därefter fortsätter att tillhandahålla tillskjutet kapital, dvs. Som vi redan framhållit anser vi sammanfattningsvis att en offentlig ägare som tillskjuter eget kapital måste förvänta sig samma avkastning på detta kapital som en jämförbar privat investerare skulle ha gjort i en motsvarande situation. Om sådan avkastning inte kan förväntas och den offent- lige investeraren ändå gör kapitaltillskottet, innebär åtgärden en ekonomisk fördel för det mottagande bolaget. När det gäller offentligt ägande måste offentliga ägare styra sina företag i syfte att nå samma vinst som en jämförbar privat ägare skulle ha eftersträvat. Om en offentlig ägare avstår från att sträva efter sådana vinster innebär detta en ekonomisk fördel för det offentligt ägda bolaget. Vi övergår nu till att behandla vilka möjligheter det finns till undantag för stöd. 6.4.3Undantag enligt artikel 87.2 och 87.3 Åtgärder som är att anse som statligt stöd enligt artikel 87.1 är som utgångspunkt otillåtna. Det finns emellertid undantag från denna huvudregel. I artikel 87.2 föreskrivs att visst stöd är förenligt med den gemensamma mark- naden: Förenligt med den gemensamma marknaden är a)stöd av social karaktär som ges till enskilda konsumenter, under förutsättning att stödet ges utan diskriminering med avseende på varornas ursprung, b)stöd för att avhjälpa skador som orsakats av naturkatastrofer eller andra exceptionella händelser, c)stöd som ges till näringslivet i vissa av de områden i Förbunds- republiken som påverkats genom delning i den ut- sträckning stödet är nödvändigt för att uppväga de ekonomiska nack- delar som uppkommit genom denna delning. Vidare föreskrivs i artikel 87.3 att visst stöd kan vara förenligt med den gemensamma marknaden: EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler Som förenligt med den gemensamma marknaden kan anses a)stöd för att främja den ekonomiska utvecklingen i regioner där levnadsstandarden är onormalt låg eller där det råder allvarlig brist på sysselsättning, b)stöd för att främja genomförandet av viktiga projekt av gemen- samt europeiskt intresse eller för att avhjälpa en allvarlig störning i en medlemsstats ekonomi, c)stöd för att underlätta utveckling av vissa näringsverksamheter eller vissa regioner, när det inte påverkar handeln i negativ riktning i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset, d)stöd för att främja kultur och bevara kulturarvet, om sådant stöd inte påverkar handelsvillkoren och konkurrensen inom gemenskapen i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset, e)stöd av annat slag i enlighet med vad rådet på förslag från kom- missionen kan komma att bestämma genom beslut med kvalificerad majoritet. Undantagen i artikel 87.2 är absoluta, vilket innebär att kommis- sionen inte kan vägra undantag om de angivna kriterierna är upp- fyllda. När det gäller undantag enligt artikel 87.3 har kommissionen emellertid ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning av om undantag kan medges. Inga av de undantag som föreskrivs i artikel 87.2 kan bli aktuella när det gäller kommunala bostadsföretags verksamhet i . Även om stöd till kommunala bostadsföretag skulle komma hyres- gästerna till godo, krävs för undantag enligt artikel 87.2 a att stödet beviljas till konsumenter utan särbehandling av de företag som till- handahåller hyrestjänsterna. Stödet till hyresgäster skulle därmed på lika villkor behöva kanaliseras via såväl offentliga som privata hyresvärdar för att vara förenligt med artikel 87.2 a. När det gäller undantagen i artikel 87.3 finns möjligheter att lämna stöd för flera olika ändamål. Hit hör bl.a. regional utjämning men också främjande av utvecklingen av vissa näringsverksamheter genom stöd till miljöskydd, forskning och utveckling, innovation, riskkapital, utbildning av anställda, sysselsättning samt stöd till små och medelstora företag. Därutöver medges i vissa fall stöd som avser undsättning och omstrukturering av företag i ekonomiska svårig- heter. Gemensamt för nu nämnda exempel är att kommissionen ut- färdat preciserade tillämpningsbestämmelser som tillämpas på ett branschövergripande sätt. I fråga om branschspecifikt stöd har kommissionen i ökande grad fjärmat sig från tidigare ordning med olika sektorsvisa tillämp- ningsbestämmelser (t.ex. inom textilindustrin och motorfordons- EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler För hyresfastighetssektorn har det aldrig funnits några specifika bestämmelser. Någon generell rättsakt beträffande sektor- stöd har heller aldrig funnits. I ett meddelande (KOM(78) 221 slutlig) angavs emellertid vissa allmänna principer för sektorstöd, vilka i sina huvuddrag numera synes återspeglas i de särskilda riktlinjer för undsättnings- och omstruktureringsstöd som redovisas närmare i avsnittet 6.4.6.3. I ljuset av det klagomål rörande den svenska bostadssektorn som lämnats till kommissionen av EPF torde utrymmet att utnyttja undantagsmöjligheterna enligt artikel 87.3 c i princip främst avse bestämmelserna om regionalstöd samt bestämmelserna om und- sättnings- och omstruktureringsstöd. Kommissionen ges i artikel 87.3 a och c möjlighet att medge undan- tag för regionalstöd. Den har som vägledning för när undantag kan medges för sådant stöd antagit riktlinjer för statligt regionalstöd –2013 (EUT C 54, , s. 13). Dessa riktlinjer inne- håller bland annat föreskrifter om vilka regioner som kan bli aktuella för undantag enligt artikel 87.3 a och 87.3 c. I bilaga V till riktlinjerna redovisas resultatet av tillämpningen av dessa före- skrifter. Enligt denna bilaga kan undantag inte meddelas enligt artikel 87.3 a för någon region i , men svenska regioner med en sammanlagd befolkningsandel om är stödberättig- ade enligt artikel 87.3 c. Vilka regioner i som därvid kan bli aktuella för regionalstöd framgår av förordningen (1999:1382) om stödområden för vissa regionala företagsstöd. Det rör sig (i förord- ningens lydelse enligt SFS 2007:62) om vissa områden (i flertalet fall hela kommuner) i , , , , , , , , , och län. Enligt riktlinjerna kan som utgångspunkt endast investerings- stöd komma i fråga för undantag. Endast i vissa mycket begränsade fall kan driftstöd godtas och då som utgångspunkt i regioner som omfattas av undantaget i artikel 87.3 a. Dock kan vissa särskilda former av driftstöd accepteras i områden med låg befolkningstäthet och i de regioner som har den lägsta befolkningstätheten. Sålunda kan stöd till de yttersta randområdena godtas i den mån det är avsett att uppväga sådana merkostnader för att driva ekonomisk EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler verksamhet som härrör från dessas avlägsna belägenhet, ökaraktär, ringa storlek, besvärliga terräng- och klimatförhållanden samt ekonomiska beroende av ett fåtal produkter. Stöd kan även godtas till de regioner som har den lägsta befolkningstätheten – åtta in- vånare per kvadratkilometer eller lägre – om stödet är avsett att förebygga eller minska en pågående avfolkning av dessa regioner. Vidare anges i riktlinjerna att regionalstöd i allmänhet bör ges en- ligt en sektorsövergripande stödordning som ingår i en regional utvecklingsstrategi med väl definierade mål. Om en medlemsstat i undantagsfall planerar att ge individuellt stöd för särskilda ändamål till ett visst företag eller stöd till ett visst verksamhetsområde, ska medlemsstaten visa att projektet bidrar till en sammanhållen regional utvecklingsstrategi och att det inte är av sådan art eller omfattning att det kommer att leda till en oacceptabel snedvridning av kon- kurrensen. Kommissionen har antagit riktlinjer för undsättnings- och omstruk- tureringsstöd: Gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till und- sättning och omstrukturering av företag i svårigheter (EUT C 244, 1.10.2004, s. 2). I dessa riktlinjer anses ett företag vara i svårigheter om det inte med egna finansiella medel eller med medel från ägare/aktieägare eller långivare kan hejda förluster som utan ingrip- anden från de offentliga myndigheterna leder till att företaget med största sannolikhet försätts i konkurs på kort eller medellång sikt. Med undsättningsstöd avses ett tillfälligt stöd som kan krävas tillbaka och vars främsta syfte är att göra det möjligt att hålla ett ekonomiskt företag flytande den tid som krävs för att utarbeta en omstrukturerings- eller likvidationsplan. Undsättningsstödet måste begränsas till ett minimum, får ges om högst sex måna- der och ska bestå av lånegarantier eller lån med en låneränta som åtminstone motsvarar de räntor som gäller lån till sunda företag. När det gäller omstruktureringsstöd ska omstruktureringen enligt riktlinjerna grunda sig på en realistisk, enhetlig och omfattande plan som syftar till att åter- ställa ett företags långsiktiga lönsamhet. Vanligtvis omfattar den ett eller flera av följande inslag: omorganisation och rationalisering av företagets verksamhet i syfte att göra den effektivare, vilket i allmän- het består i att företaget avyttrar förlustbringande verksamheter, om- strukturerar de verksamheter vars konkurrenskraft kan återställas EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler samt, ibland, diversifierar och satsar på lönsamma verksamheter. Finansiell omstrukturering (kapitaltillskott, skuldminskning) måste oftast åtfölja den fysiska omstruktureringen.