sou · GXB341 · 2009-05-04 00:00:00 — Samordningen mellan garantimyndigheten och den som ansvarar för avvecklingen kan komma att bli en särskilt viktig fråga om tidpunkten för garantins inträde förändras i enlighet med de förslag som presenteras i detta betänkande. En avveckling av ett institut innebär bland annat att dess skulder ska regleras. Detta inkluderar utbetalningar till insättare, eftersom de räknas till fordringsägarna. Om utbetalningarna från garantimyndigheten ska genomföras parallellt med avvecklingen, kan det uppstå problem exempelvis i form av dubbelutbetalningar. En avveckling som genomförs av någon annan än institutet självt skapar praktiska fördelar vad gäller att hålla kontroll över vilka summor som försvinner ut ur företaget, och inte minst att stämma av dessa summor mot de utbetalningar som görs från garantimyndigheten. 8.2.4Förbättrad kontroll över institut som sköter sin egen avveckling? De problem som beskrivits ovan kan sannolikt inte avhjälpas enbart genom att ge eller någon annan myndighet befogenheter att övervaka och styra avvecklingsarbetet på ett konkretare sätt än . Som redan påpekats ovan vore arbetet förenat med svårigheter, eftersom ett företag som givit upp hoppet om fortlevnad ofta kan antas ha svaga incitament att rätta sig efter inspektionens anvisningar. Förelägganden eller andra ingripanden som riktas mot institutet torde därför vara otillförlitliga som påtryckningsmedel.1 Detta gäller särskilt som det 1 För det fall att ett institut fortsätter att driva rörelse trots att tillstånd saknas, har möjlighet att utfärda föreläggande att upphöra med rörelsen. mycket väl kan vara så att institutet redan har finansiella problem och kanske saknar realistiska utsikter att kunna vända utvecklingen. Men även under antagandet att verksamma sanktioner för skulle kunna skapas på pappret, skulle problem kvarstå i praktiken. Att i en löpande verksamhet övervaka varje transaktion och annan disposition institutet företar förutsätter sannolikt resurser som inspek- tionen åtminstone saknar. 8.3Specialregeln för bankaktiebolag – avveckling genom likvidation För de kreditinstitut som är bankaktiebolag gäller särskilda avvecklingsregler, till skillnad från den avveckling enligt anvisningar som stadgas i 15 kap. 4 § LBF och som beskrivits i det föregående avsnittet. Ett bankaktiebolag vars tillstånd att driva bankrörelse återkallas ska nämligen gå i likvidation.2 Undantag från likvidationsplikten gäller dock för det fall att bolaget lämnats tillstånd av att i stället driva annan tillståndspliktig finansiell rörelse. Den verksamhet för vilken tillståndet återkallats måste dock fortfarande avvecklas, förutom den verksamhet som omfattas av de nya tillstånd som förvärvats. Likvidation utgör tillsammans med konkurs de två metoder för att upplösa ett bolag som aktiebolagslagen anger. Likvida- tionsförfarandet innebär att rörelsens tillgångar förvandlas till pengar, skulderna betalas och eventuellt överskott fördelas. Syftet med likvidationen är att den juridiska personen ska upphöra att existera. Bolaget är upplöst när tillgångarna skiftats och likvidatorn lagt fram sin slutredovisning. Likvidation av ett bankaktiebolag kan enligt gällande rätt påbörjas , förutsatt att vid åter- kallandet av tillståndet utnyttjar sin möjlighet att enligt 17 kap. 1 § LBF förordna att beslutet ska gälla . Om återkallelse- beslutet överklagas förutsätter verkställighet naturligtvis även att inget beslut om inhibition föreligger. Förutsatt att inhibitions- prövningen inte utfaller till företagets fördel, kan detta i praktiken 2 Om föreläggandet inte följs kan rätten på ansökan av inspektionen fatta beslut om likvidation (15 kap. 18 § LBF) 10 kap. 31 § LBF. innebära att beslutet blir verkställbart senast räknat från den tidpunkt då återkallelsebeslutet fattades. Enligt aktiebolagslagen kan likvidation ske antingen på frivillig grund, dvs. på ansökan av bolaget självt, eller tvångsmässigt, exempelvis om bolagets egna kapital sjunkit under en viss nivå. Dessutom kan likvidation som sagt ske med stöd av 10 kap. 31 § LBF. Likvidationen utförs av en likvidator. Under likvidationen är det likvidatorn som företräder bolaget. Det innebär att hon eller han träder i styrelsens och VD:s ställe. Likvidatorn utses av Bolagsverket.3 Särskilt vid frivillig likvidation är det vanligt att bolaget lämnar förslag på vem som ska ges uppdraget. I aktiebolagslagen stadgas bara att den som förordnas till likvidator ska vara lämplig för uppdraget.4 Detta innebär bland annat att han eller hon normalt ska vara oberoende av bolaget och dess företrädare. Den som utses brukar ofta vara en advokat med erfarenhet av obeståndsfrågor. Likvidation innebär följaktligen att bolagets ledning och ägare avskärs från rådigheten över bolagets tillgångar och verksamheten i övrigt. Likvidation är därför en avvecklingsmodell som i princip löser de problem som medförs av den gällande huvudregel som beskrivits i det föregående avsnittet, inte minst eftersom det är ett sätt att skydda insättarnas medel under avvecklingen. Därför utgör likvidation en viktig utgångspunkt i utredningens sökande efter en lämplig avvecklingsform för kreditinstitut i allmänhet. Av den anledningen syftar detta avsnitt till att närmare analysera fördelarna och nackdelarna med likvidation som avvecklingsform. 8.3.1Obligatorisk likvidation i lagstiftning och förarbeten Enligt aktiebolagslagen kan likvidation ske på både frivillig och tvångsmässig grund. För bankaktiebolag har sedan mycket länge funnits en regel om obligatorisk likvidation vid tillståndsåterkallelse.5 Skälen och avvägningarna bakom regelns utformning diskuteras i princip inte alls i några förarbeten. Det torde bero på att regeln har ärvts års banklag till bankrörelselag och vidare till bankaktiebolagslag. 3Undantag kan förekomma i vissa ovanliga typer av tvångslikvidation. 413 kap. 27 § aktiebolagslagen. 510 kap. 31 § LBF. bankaktiebolagslagen avskaffades flyttades regeln till bankrörelselag. Där blev den kvar till 2004, när bankrörelselagen i sin tur upphävdes. Under hela denna resa genomgick regeln enbart redaktionella ändringar. Den enda egentliga ändringen av regeln skedde i och med införandet av LBF. Då försågs regeln med ett andra led, som medgav undantag från likvidationsobligatoriet i vissa fall. har 10 kap. 31 § LBF följande lydelse: (Det 2004 införda ledet kursiverat.) Förutom i de fall som anges i [] aktiebolagslagen (2005:551) ska allmän domstol besluta att ett bankaktiebolag ska gå i likvidation om tillståndet att driva bankrörelse återkallats utan att bolaget i stället fått tillstånd att driva annan tillståndspliktig rörelse. Det nya ledet i paragrafen diskuterades inte alls i LBF- propositionen, bortsett från att det i allmänmotiveringen kort uttalas att [R]egeringen anser dock att ett bankaktiebolag inte bör vara skyldigt att gå i likvidation om det i stället, efter tillstånd, övergår till att driva finansieringsrörelse eller annan tillståndspliktig rörelse.6 Någon motivering redovisas följaktligen inte, varken till regelns införande eller till dess utformning. Det är dock naturligt att utgå från att skälet bakom regeln var att skapa en säkerhetsventil för att undvika onödigt stora värdeförluster, för det fall att bolaget har förutsättningar att leva vidare i annan form. Det faktum att tillämpningsområdet för likvidationsobligatoriet följaktligen minskades kan i sig ses som ett argument som talar emot att insättningsgarantiutredning skulle föreslå en utvidgad användning av likvidation som avvecklingsform. Att regeländringen inte diskuterades mer ingå- ende i förarbetena lämnar å andra sidan utrymme för en omprövning av om en avveckling i annan form än likvidation inte också för med sig avigsidor. Mot den bakgrunden behöver utredningen knappast anse sig bunden av den riktning i rättsutvecklingen som ändring innebar. Propositionen till LBF innehåller ett ytterligare uttalande som kan vara värt att kommentera. I samma sammanhang som det ovan nämnda citatet uttalas följande om det faktum att ett bankaktiebolag ska gå i likvidation om tillståndet återkallas medan kreditmarknadsföretag inte omfattas av en sådan bestämmelse. 2002/03:139 s. 359. Denna skillnad mellan banker och kreditmarknadsföretag förefaller obefogad och bestämmelsen skulle möjligen kunna upphävas. Bestämmelsen har emellertid betydelse i beredningen av Banklags- kommitténs slutbetänkande Offentlig administration av banker i kris (SOU 2000:66). Det bedöms därför lämpligt att överväga fördelar och nackdelar i det sammanhanget. Den bör tills vidare behållas för bankaktiebolag, men inte införas för kreditmarknadsföretag.7 Regeringen tänkte sig uppenbarligen att frågan om likvidationsobligatoriet skulle få betydelse för ett framtida system för offentlig administration. Ett sådant regelverk – med sin grund i slutbetänkande – har varit under arbete inom parallellt med denna utrednings arbete. I enlighet med utredningsdirektiven har utredningen hållit kontinu- erlig kontakt med departementet i fråga om hur arbetet fortskridit. arbete lades dock på is med anledning av de omvälvningar på den finansiella marknaden som finanskris medförde. Något färdigt förslag till regelverk för hantering av kreditinstitut i kris för detta betänkandes färdigställande och något beslut om arbetets fortsatta framtid har inte fattats. Utredningen anser sig därför vara oförhindrad att behandla frågan. 8.3.2Fördelar med likvidation som avvecklingsform Likvidation uppfyller det önskemål som utredningen anser är mest betydelsefullt i sammanhanget, dvs. att institutets rådighet över tillgångarna samt verksamheten i övrigt avskärs. Det är därför naturligt att ta likvidation som utgångspunkt för den fortsatta diskussionen och analysera lämpligheten av att använda likvidation i större utsträckning än , dvs. även vid avveckling av andra kreditinstitut än bankaktiebolag. Likvidation har som avvecklingsform även tydliga fördelar av praktisk art. Först och främst har regelverket samt tillhörande rutiner redan etablerats i det praktiska rättslivet. Vidare finns vissa praktiska fördelar med att uppdraget anförtros en utomstående i stället för åt ett offentligt organ. För det första blir det lättare att utnyttja existerande kompetens. Eftersom likvidation av kredit- institut knappast lär aktualiseras vid mer än enstaka tillfällen, är det praktiskt om likvidatorn kan utses bland konkursadvokater och 2002/03:139 s. 358 f. andra som sysslar med liknande uppgifter i sitt dagliga arbete. Detta till skillnad från om uppgiften skulle ges till ett offentligt organ för vilket rollen som likvidator rimligen torde vara ett udda inslag i organets arbetsuppgifter och vara en uppgift som det är svårt att hålla sig förberedd för. För det andra blir resursåtgången mindre för det allmänna om avvecklingen sköts av en utomstående. Berörda myndigheter kan i stället bidra i form av eventuell tillsyn eller samråd. 8.3.3Nackdelar med likvidation som avvecklingsform Den tydligaste nackdelen med likvidation som avvecklingsform är bristen på flexibilitet. Målet med likvidation är som nämnts att den juridiska personen i fråga helt ska upphöra att existera. Likvidation innebär således att det inte är möjligt att låta delar av ett kreditinstituts verksamhet leva vidare i form av andra typer av finansiell verksamhet. Förvisso rör det sig om institut som agerat på ett så olämpligt sätt att verksamhetstillståndet återkallats. Det kan därför finnas fog att hävda att ett sådant företag inte förtjänar att vara kvar på marknaden i någon form alls. Å andra sidan behöver de problem i rörelsen som föranlett tillståndsåterkallelse inte med nödvändighet vara en faktor för institutets andra verksamhetsgrenar. Om det i så fall finns verksamhetsgrenar som annars hade varit livskraftiga skulle en likvidation av hela institutet kunna betraktas som slösaktigt eftersom det i värsta fall innebär att beaktansvärda värden går förlorade, både ur ett samhälls- ekonomiskt och företagsekonomiskt perspektiv. En ytterligare nackdel med att använda likvidation som avvecklingsform är att det kan ta relativt från att förfarandet påbörjas till att det kan avslutas. Den främsta anledningen är att likvidatorn har till uppgift att genast ansöka om kallelse på okända borgenärer. De okända borgenärerna ska skriftligen anmäla sina fordringar för kallelsen. Först när denna anmälningstid har löpt ut kan likvidatorn skifta bolagets återstående tillgångar. Under den gällande insättningsgarantilagstiftningen kan detta utgöra ett problem för insättare som snabbt vill få tillgång till sina ersättnings- utbetalningar, eftersom en snabb avveckling kan leda till att konkursbeslutet – och därmed garantins inträde – inträffar snabbare. Det är dock viktigt att understryka att det problemet försvinner för insättarnas del med den nya tidpunkt för garantins inträde som utredningen föreslår i detta betänkande (se kapitel 7). Då kan garantin betalas ut oberoende av avvecklingsprocessen. En långsam avveckling innebär då enbart att processen för garantimyndighetens återkrav gentemot bolaget fördröjs. 8.4Behovet av handlingsutrymme för fortsatt drift i annan form För att summera framstår likvidation som ett attraktivt alternativ för utredningens ändamål eftersom det innebär att institutets kontroll över verksamheten kan avskäras under avvecklingsfasen. Det finns även praktiska skäl av kompetens- och resurskaraktär som gör likvidation till ett lockande alternativ. Den huvudsakliga nackdelen med ett likvidationsförfarande är att hela den juridiska personen oundvikligen avvecklas, vilket utesluter att institutet tillåts leva vidare och driva andra verksamhetsgrenar än den verksamhet för vilken tillståndet återkallats. Den förändring av regeln om obligatorisk likvidation som gjordes i samband med LBF:s införande skapade just ett sådant handlingsutrymme även för bankaktiebolag. Att livskraftiga verksamheter stängs och avvecklas innebär – kanske – dels samhällsekonomiska förluster, dels risk för personliga förluster för institutets ägare, kunder, leverantörer och anställda. För att utredningen ska kunna ta ställning till i vilken utsträckning likvidation kan eller bör användas, är det därför nödvändigt att närmare analysera hur stort behovet kan tänkas vara att låta kreditinstitut leva vidare i form av annan verksamhet. Till att börja med skulle det kunna anföras att ett företag inte bör tillåtas vara kvar på den finansiella marknaden i någon form, om företaget misskött sig så allvarligt att rörelsetillståndet faktiskt återkallats. Som redan berörts i det föregående kan det emellertid vara så att de förseelser som legat till grund för tillstånds- återkallelsen inte nödvändigtvis är av sådan karaktär att de automatiskt gör företaget olämpligt att driva annan typ av verksamhet. Tillståndsåterkallelse kan nämligen ske på många olika grunder. Det kan t.ex. röra sig om såväl administrativa problem som ekonomiska svårigheter och rent brottsliga gärningar. För att ta Custodiafallet som exempel var det inte bolagets finansiella situation som föranledde tillståndsåterkallelsen. bolagets brister i intern styrning och kontroll samt brister i hanteringen av kreditgivningen. I andra fall kan det däremot tänkas att tillståndet skulle återkallas på grund av renodlade betalningssvårigheter, orsakade av olyckliga affärsmässiga beslut. Det sagda avser inte att gradera den ena eller andra typen av förseelse i allvarlighetsgrad. Poängen är att grunderna för återkallelse kan skifta, och att alla typer av förseelser inte med nödvändighet behöver diskvalificera företaget från alla andra former av verksamhet, vare sig finansiell eller icke-finansiell sådan. Mot denna bakgrund finner utredningen att det åtminstone inte bör uteslutas att låta ett företag få leva kvar på marknaden efter en tillståndsåterkallelse. En generösare syn på institutens möjligheter att få fortsätta sin rörelse i någon form skulle dessutom ligga i näringsfrihetens intresse samt stämma överens med de konkurrens- hänsyn som var skälet till att inlåningsmarknaden öppnades även för kreditmarknadsföretag. I allmänhet måste det dock antas vara ovanligt att situationen över huvud taget uppstår. Det innebär att behovet och intresset av särskild reglering i frågan som utgångspunkt måste ses som relativt svagt. En grundläggande orsak till att sannolikheten måste antas vara liten att ett företag faktiskt vill byta till annan verksamhet, är att finansiella problem ofta är anledningen bakom återkallelsen till att börja med. Oavsett detta lär företaget i normalfallet inte hysa några realistiska förhoppningar om att kunna fortsätta i någon form alls, eftersom en avveckling av inlåningsverksamheten innebär att alla insatta medel ska betalas tillbaka. Det innebär problem eftersom inlåningsverksamhet oftast används för att finansiera andra verksamhetsgrenar. Inlåningsverksamheten och den övriga verksamheten kan med andra ord liknas vid s.k. kommunicerande kärl på så sätt att de insatta medlen lär ha hamnat i andra delar av verksamheten. För att kunna betala ut till insättarna måste därför medel hämtas från dessa andra verksamhetsgrenar. Vidare lär det sannolikt bli betydligt svårare för företaget att finansiera den fortsatta verksamheten utan att ta nya inlånade medel till hjälp. Slutsatsen är följaktligen att ett företag som drivs vidare efter att ha avvecklat sin inlåningsverksamhet torde ha dåliga utsikter att drivas vidare i en livskraftig form. Under sådana förutsättningar vore en likvidation ur ett samhällsekonomiskt perspektiv förenad med enbart begränsade värdeförluster. Ur ett sådant perspektiv är med andra ord den stora skadan skedd redan genom att verksamhetstillståndet återkallats och inlåningsverksamheten följaktligen måste avvecklas. Det förhållandevis svaga behovet av handlingsutrymme för fortsatt drift av ett sådant institut leder även till att utredningen inte heller anser det motiverat att försöka skapa en alternativ avvecklingsform som gör det möjligt att kombinera det bästa av två världar; dvs. en avvecklingsform som innebär offentlig kontroll över avvecklingsprocessen men innebär att enbart inlåningsgrenen av rörelsen avvecklas. Eftersom någon sådan avvecklingsform inte existerar vare sig inom den finansiella rätten eller inom bolagsrätten i övrigt måste den i så fall skapas från grunden. Som en utgångspunkt kan konstateras att ur ett lagstiftarperspektiv är särlösningar i allmänhet föga önskvärda. Sannolikt skulle en särlösning för avveckling av kreditinstitut bemötas med skepsis redan på den grunden. Vidare skulle skapandet av en sådan egen avvecklingsmodell innebära ett mycket komplicerat arbete, inte minst för att få modellen att passa in i det övriga regelverket på det finansiella och bolagsrättsliga området. Själva genomförandet av en sådan avvecklings skulle dessutom kräva stora resurser, eftersom en avveckling av inlånings- verksamheten som sagt påverkar många andra delar av verksamheten, vilket följaktligen innebär att verksamheten i sin helhet måste stå under noggrann kontroll under hela avvecklingsförfarandet. Sammantaget bedömer utredningen att det därför knappast vore sannolikt att den eventuella vinsten med en sådan ordning vore tillräckligt stor för att motivera skapandet av en helt ny avvecklingsform vid sidan av de nu existerande alternativen, dvs. likvidation respektive konkurs. Det anförda talar för att föreskriva likvidation som avvecklings- form i större utsträckning än vad lagen stadgar. I sammanhanget förtjänar det dessutom att påpekas att det även i en likvidationssituation finns sätt att undvika värdeförluster, åtminstone i viss utsträckning. En sådan utväg är att likvidatorn som ett led i likvidationen säljer verksamhetsgrenar som i sig är livskraftiga. På så vis kan verksamhetsgrenarna drivas vidare inom ramen för en annan juridisk person. Ett annan variant kan användas för det fall att har finansiella problem och därför uppfyller förutsättningarna för tillståndsåterkallelse med åtföljande likvidation, men att prognosen för ett snart kapitaltillskott är god. I ett sådant fall bör inget hindra Finans- inspektionen från att lösa problemet genom att låta sanktionen stanna vid varning, varigenom frågan om likvidation inte aktualiseras över huvud taget. 8.5Likvidation – i vilken omfattning? Utredningens förslag: Ett kreditinstitut som får sitt verksamhetstillstånd återkallat ska försättas i likvidation av domstol, på ansökan av . Inspektionen ska dock kunna besluta att låta bli att ge in sådan ansökan, om företaget vill fortsätta driva annan rörelse och avvecklingen av den verksamhet för vilken tillståndet återkallats kan ske utan men för insättare, andra fordringsägare och det allmänna. Motsvarande regel införs även för medlemsbanker. Utredningens bedömning: Regelverket för sparbanker bör inte förses med en motsvarande möjlighet att i enskilda fall bevilja undantag från den likvidationsplikt som enligt sparbankslagen redan gäller vid tillståndsåterkallelse. Utredningens slutsats av det ovan sagda är att behovet i normalfallet torde vara svagt av att låta företag fortsätta med annan verksamhet efter att företagets verksamhetstillstånd återkallats. Det talar för att använda likvidation – med dess fördelar som kontrollerad avvecklingsform – i fler fall än vad som föreskrivs enligt gällande lagstiftning. Enligt gällande ordning är det enbart bankaktiebolag som under vissa förhållanden ska avvecklas genom likvidation när ett verksamhetstillstånd återkallats. En första fråga är därför om likvidation bör användas för avveckling av även andra typer av kreditinstitut, dvs. Som nämnts i det föregående uttalades i propositionen till LBF att skillnaden mellan banker och kreditmarknadsföretag förefaller obefogad och bestämmelsen skulle möjligen kunna upphävas.8 Utredningen instämmer i den bedömningen. Vidare noteras att likvidationsplikt gäller även för sparbanker med stöd av sparbankslagen (1987:619) samt för medlemsbanker enligt lagen (1995:1570) om medlemsbanker. Som framkommit är behovet av en ordnad avveckling starkt även för kreditmarknadsföretag (vilket visat sig 2002/03:139 s. 358. bl.a. i Custodiafallet) och utredningen har inte identifierat några skäl som med styrka talar för en särbehandling av kreditmarknadsföretag i detta avseende. Utredningen anser därför att det vore motiverat att använda likvidation även vid avveckling av kreditmarknadsföretag. Nästa fråga blir i vilken utsträckning likvidation bör användas som avvecklingsform. Enligt gällande lagstiftning utgör det huvudregel för bankaktiebolag, med viss möjlighet till undantag. En obligatorisk likvidation för alla kreditinstitut som fått sitt verksamhetstillstånd återkallat skulle innebära en strikt ordning som inte lämnar något utrymme för att låta institutet drivas vidare i någon form. Det skulle således inte finnas någon möjlighet att ta hänsyn till omständigheterna, även om förutsättningarna i ett enskilt fall skulle råka vara goda för att driva verksamheten vidare på annat sätt. Det skulle riskera att leda till stötande resultat i enskilda fall. Utredningen finner därför att det även fortsättningsvis bör vara möjligt att undantag från likvidationsplikten beviljas. En naturlig utgångspunkt är att fråga sig om det vore lämpligt att låta även kreditmarknadsföretag omfattas av den ordning som gäller för bankaktiebolag, dvs. att företaget kan undgå likvidation om beviljat tillstånd för att bedriva annan tillståndspliktig verksamhet. En sådan tillståndsprövning av skapar garantier för att inget företag slipper undan likvidationsplikten utan att det konstaterats att företaget har förutsättningar att uppfylla de krav som ställs för att bedriva den nya verksamheten. har denna existerande reglering en grundläggande nackdel i att den utesluter möjligheten för ett företag att fortsätta i form av icke-tillståndspliktig verksamhet. Enbart på det finansiella området finns ett flertal vanligt förekommande verksamhetsinriktningar som inte kräver tillstånd och som följaktligen är uteslutna.