sou · GXB382 · 2009-09-30 00:00:00 — Detta kan mycket väl innebära att konkurrenter som erbjuder konsumenterna sämre pris, urval, kvalitet och innovation lämnar mark- naden. C 45/8 Europeiska unionens officiella tidning 7.Åtgärder som innebär att ett företag direkt utnyttjar konsu- menterna, till exempel genom att ta ut alltför höga priser, eller åtgärder som undergräver arbetet med att inrätta en integrerad inre marknad kan också utgöra en överträdelse av artikel 82. Kommissionen kan besluta att ingripa mot sådana åtgärder, särskilt när konsumentskyddet och en väl fungerande inre marknad annars inte kan säkerställas. För att ge vägledning om sina tillämpningsprioriteringar begränsar kommissionen sig i det här läget till utestängande åtgärder och framförallt vissa specifika utestängande åtgärder som, utifrån kommissionens erfarenhet, förefaller vara vanligast. 8.Vid tillämpningen av de allmänna tillämpningsprinciper som fastställs i detta meddelande kommer kommissionen att ta hänsyn till specifika fakta och omständigheter i varje enskilt fall. Till exempel i fall som rör reglerade marknader kommer kommissionen i sin bedömning att ta hänsyn till den specifika lagstiftningen (1). Kommissionen kan därför anpassa den strategi som anges i detta meddelande i den mån som anses rimlig och lämplig i det aktuella fallet. III ALLMÄN STRATEGI FÖR UTESTÄNGANDE ÅTGÄRDER 9.Bedömningen av om ett företag har en dominerande ställ- ning och av hur stor marknadsmakt det har är det första steget i tillämpningen av artikel 82. Enligt rättspraxis har ett företag i dominerande ställning ett särskilt ansvar, och ansvarets omfattning måste avgöras mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i varje enskilt fall (2). 10.I gemenskapslagstiftningen har begreppet dominerande ställning definierats som den situationen att ett företag har en sådan ekonomisk maktställning att det får möjlighet att hindra upprätthållandet av en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden, genom att företagets ställning tillåter det att i betydande omfattning agera oberoende i förhål- lande till konkurrenter, kunder och i sista hand konsu- menter (3). Detta oberoende har att göra med hur stort konkurrenstryck som det aktuella företaget utsätts för. En dominerande ställning innebär att detta konkurrenstryck inte är tillräckligt effektivt och att det aktuella företaget således har en betydande marknadsmakt under en längre Det innebär att företagets beslut till stor del är okänsliga för konkurrenternas, (1) Se till exempel punkt 82. Mål 322/81, Nederlandsche Banden Industrie mot kommis- sionen (I), 1983, s. 3461; svensk specialutgåva, s. 351, punkt 57, mål T-83/91, Tetra mot kommissionen (Tetra ), 1993, s. II-755; svensk specialutgåva, s. II-1, mål T-111/96, ITT Promedia mot s. II-2937, punkt 139, mål T-228/97, Irish mot kommissionen, 1999, s. II-2969, punkt 112, och mål T-203/01, mot kommissionen (II), 2003, s. II-4071, punkt 97. Mål 27/76, Brands Continentaal mot kommissionen, 1978, s. 207; svensk specialutgåva, s. 9, punkt 65, mål 85/76, mot kommissionen 1979, s. 461; svensk specialutgåva, s. 315, punkt 38. hand konsumenternas agerande och reaktioner. Kommis- sionen kan göra bedömningen att det saknas ett effektivt konkurrenstryck även om det fortfarande finns viss faktisk eller potentiell konkurrens (4). I allmänhet bygger en domi- nerande ställning på en kombination av flera faktorer som, sett var och en för sig, inte nödvändigtvis är avgörande (5). 11.Kommissionen anser att ett företag som på ett lönsamt sätt och kan höja priserna över den nivå som råder vid normala konkurrensförhållanden inte utsätts för ett tillräckligt effektivt konkurrenstryck och därmed i allmänhet kan anses ha en dominerande ställ- ning (6). I detta meddelande omfattar uttrycket höja priserna förmågan att hålla priserna över den nivå som råder vid normala konkurrensförhållanden och det används för att beteckna de olika sätt som konkurrensparametrar – till exempel priser, produktion, innovation, utbud eller kvalitet på varor eller tjänster – kan påverkas till det dominerande företagets fördel och till konsumenternas nackdel (7). 12.Vid bedömningen av om ett företag har en dominerande ställning kommer hänsyn att tas till marknadens konkur- rensstruktur och framförallt följande faktorer: trycket från de faktiska konkurrenternas leveranser och ställning på marknaden (det dominerande företagets och konkurrenternas ställning på marknaden), trycket från ett trovärdigt hot om att de faktiska konkurrenterna kan komma att expandera eller att potentiella konkurrenter kan komma att träda in på marknaden (expansion och marknadsinträde), trycket från förhandlingsstyrkan hos företagets kunder (motverkande köparmakt). a)Det dominerande företagets och konkurrenternas ställning på marknaden 13.Marknadsandelar ger kommissionen en bra första indikation på marknadsstrukturen och på de på marknaden verk- samma företagens relativa betydelse (8). Kommissionen kommer dock att tolka marknadsandelarna mot bakgrund av rådande villkor på marknaden, framförallt hur dynamisk (4) Mål 27/76, Brands Continentaal mot kommissionen, 1978, s. 207; svensk specialutgåva, s. 9, punkterna 113–121, och mål T-395/94, m.fl. mot kommissionen, 2002, s. II-875, punkt 330. (5) Mål 27/76, United Brands United Brands Continentaal mot kommis- sionen, 1978, s. 207; svensk specialutgåva, s. 9, punkterna 65 och 66, mål C-250/92 Gøttrup-Klim m.fl. Grovvareforeninger mot Dansk Landbrugs Grovvareselskab, 1994, s. I-5641, punkt 47, och mål T-30/89, Hilti mot kommissionen, 1991, s. II-1439, punkt 90. (6) Vad som är en betydande tidsperiod beror på vilka produkter det rör sig om och på omständigheterna på den aktuella marknaden. I regel är dock tillräckligt för att anses vara en betydande tidsperiod. (7) Bokföringsmässig lönsamhet behöver inte vara någon bra indikation på utövande av marknadsmakt. Se i detta hänseende mål 27/76, och United Brands mot kommissionen, 1978, s. 207; svensk specialutgåva, s. 9, punkt 126. (8) Mål 85/76, & Co. mot kommissionen, 1979, s. 461; svensk specialutgåva, s. 315, punkt 39–41, mål C-62/86, AKZO mot kommissionen, 1991, I-3359; svensk specialutgåva, s. I-249, punkt 60, mål T-30/89, Hilti mot kommissionen, 1991, s. II-1439, punkt 90–92 och mål T-340/03, mot kommissionen, 2007, s. II-107, punkt 100. Europeiska unionens officiella tidning C 45/9 marknaden är och hur differentierade produkterna är. På instabila marknader eller anbudsmarknader kan hänsyn även tas till tendenser i marknadsandelarnas utveckling . 14.Kommissionen anser att en liten marknadsandel i regel är ett tydligt tecken på att det saknas en betydande marknads- makt. Kommissionens erfarenhet visar att ett det är osanno- likt att ett företag har en dominerande ställning om det har en marknadsandel på på den relevanta mark- naden. Det kan emellertid finnas specifika fall under detta tröskelvärde där konkurrenterna inte har möjlighet att i praktiken hindra ett dominerande företags beteende, till exempel om konkurrenterna utsätts för allvarliga kapacitets- begränsningar. Sådana fall kan kommissionen också behöva titta på. 15.Erfarenheten visar att ju större marknadsandel ett företag har och ju det innehar den, desto troligare är det att den utgör en viktig preliminär indikation på att företaget har en dominerande ställning och, i vissa fall, på att miss- bruket kan få allvarliga konsekvenser som motiverar att kommissionen ingriper enligt artikel 82 (1). Generellt kommer kommissionen dock inte att dra några slutsatser om huruvida ett ärende bör drivas vidare eller inte utan att undersöka alla faktorer som kan vara tillräckliga för att begränsa företagets beteende. b)Expansion eller marknadsinträde 16.Konkurrens är en dynamisk process och en bedömning av konkurrenstrycket på ett företag kan inte enbart baseras på den rådande situationen på marknaden. De potentiella effekterna av de faktiska konkurrenternas expansion eller av potentiella nya konkurrenters inträde på marknaden, inklu- sive risken för detta, har också betydelse. Ett företag kan avskräckas från att höja priserna om det är sannolikt att konkurrenter kommer att expandera eller gå in på mark- naden i rätt tid och tillräcklig omfattning. För att kommis- sionen ska anse att det är troligt att en konkurrent kommer att expandera eller träda in på marknaden måste det vara tillräckligt lönsamt för konkurrenten eller den nya aktören att göra detta, med hänsyn till faktorer såsom hinder för expansion eller inträde på marknaden, det påstått domine- rande företagets och andra konkurrenters troliga reaktioner, samt risker och kostnader för misslyckande. För att en expansion eller ett inträde ska anses ske i rätt tid måste det vara tillräckligt snabbt för att avskräcka eller hindra ett företag från att utöva en betydande marknadsmakt. För att en expansion eller ett inträde ska anses vara av tillräcklig omfattning får det inte bara röra sig om ett småskaligt inträde, till exempel i en viss marknadsnisch, utan inträdet måste vara av en sådan omfattning att det kan avskräcka ett företag som antas ha en dominerande ställning på den rele- vanta marknaden från att försöka höja priserna. (1) När det gäller förhållandet mellan graden av dominerande ställning och konstaterande av missbruk, se de förenade målen C-395/96 P och C-396/96 P, Belge Transports, Belge och Dafra-Lines mot kommissionen, 2000, s. I-1365, punkt 119 och mål T-228/97, Irish mot kommis- sionen, 1999, s. II-2969, punkt 186. 17.Hinder för expansion eller inträde på marknaden kan ta sig olika uttryck. Det kan röra sig om juridiska hinder, såsom tullavgifter eller kvoter, eller särskilda fördelar som det dominerande företaget har, till exempel skal- och stordrifts- fördelar, företräde till nödvändiga insatsprodukter eller naturtillgångar, viktig teknik (2) eller distributions- och försäljningsnätverk (3). Det kan även vara kostnader och andra hinder, till exempel på grund av nätverkseffekter som kunder drabbas av när de byter till en annan leverantör. Det dominerande företagets eget beteende kan även utgöra inträdeshinder, till exempel om företaget har gjort bety- dande investeringar som nya aktörer eller konkurrenter måste kunna mäta sig med (4), eller om det har ingått lång- fristiga avtal med sina kunder som märkbart avskärmar andra företag. Om ett företag har haft en stor marknads- andel kan det tyda på att det finns hinder för inträde och expansion. c)Motverkande köparmakt 18.Konkurrenstryck kan utövas inte bara av faktiska eller potentiella konkurrenter utan även av kunder. Även ett företag med en stor marknadsandel kanske inte i betydande utsträckning kan agera oberoende av kunder med tillräcklig förhandlingsstyrka (5). En sådan motverkande köparmakt kan följa av kundernas storlek eller deras kommersiella betydelse för det dominerande företaget och deras förmåga att snabbt byta till konkurrerande leverantörer, att hjälpa nya företag att komma in på marknaden eller att integreras vertikalt och att hota att göra det på ett trovärdigt sätt. Om den motverkande köparmakten är tillräckligt stark kan den avskräcka företaget från att försöka höja priserna för att öka vinsten eller omintetgöra ett sådant försök. Det är emel- lertid inte säkert att köparmakt anses utgöra ett tillräckligt effektivt konkurrenstryck om det endast innebär att ett visst eller ett begränsat kundsegment skyddas från det domine- rande företagets marknadsmakt. B. Avskärmning som skadar konsumenterna (konkurrenshämmande avskärmning) 19.Syftet med kommissionens arbete i fråga om utestängande åtgärder är att se till att företag i dominerande ställning inte hämmar en effektiv konkurrens genom att utestänga sina konkurrenter på ett konkurrenshämmande sätt, som skulle påverka konsumenterna negativt. Denna negativa påverkan kan t.ex. bestå i högre prisnivåer eller sämre kvalitet och I detta dokument används begreppet konkur- renshämmande avskärmning för att beskriva en situation där faktiska eller potentiella konkurrenters reella tillgång till (2) Mål T-30/89, Hilti mot kommissionen, 1991, s. II-1439, punkt 19. (3) Mål 85/76, mot kommissionen, 1979, s. 461; svensk specialutgåva, s. 315, punkt 48. (4) Mål 27/76, United Brands mot kommissionen, 1978, s. 207; svensk specialutgåva, s. 9, punkt 91. (5) Se mål T-228/97, Irish mot kommissionen, 1999, s. II-2969, punkterna 97–104, där förstainstansrätten tog ställning till om företagets påstådda brist på oberoende i förhållande till sina kunder skulle ses som särskilda omständigheter som innebar att företaget inte skulle anses ha en dominerande ställning, trots att företaget stod för en mycket stor del av den redovisade omsättningen på marknaden för industriellt socker i . C 45/10 Europeiska unionens officiella tidning leveranser eller marknader är hämmad eller satt ur spel till följd av det dominerande företagets beteende, som sannolikt har möjlighet att på ett lönsamt sätt höja priserna (1) till skada för konsumenterna. Bedömningen av den sannolika negativa inverkan på konsumenterna bygger på kvalitativa och, i förekommande fall, kvantitativa bevis. Kommissionen kommer att ta itu med sådan konkurrenshämmande avskärmning på antingen mellanledsnivå eller slutkonsu- mentnivå eller på båda nivåerna (2). 20.Kommissionen ingriper i regel enligt artikel 82 om det finns starka och övertygande bevis för att det misstänkta missbruket sannolikt kommer att leda till konkurrens- hämmande avskärmning. Kommissionen anser i regel att följande faktorer är relevanta vid en sådan bedömning: det dominerande företagets ställning: Allmänt gäller att ju starkare dominerande ställning ett företag har, desto troligare är det att dess beteende för att skydda denna ställning leder till konkurrenshämmande avskärmning, villkoren på den relevanta marknaden: Detta inbegriper vill- koren för inträde och expansion, t.ex. förekomsten av skal- eller stordriftsfördelar och nätverkseffekter. Stor- driftsfördelar betyder att det är mindre sannolikt att konkurrenter går in på eller stannar på marknaden om det dominerande företaget avskärmar en stor del av den relevanta marknaden. På samma sätt kan beteendet ge det dominerande företaget möjlighet att få en marknad som präglas av nätverkseffekter att tippa över till sin fördel eller att ytterligare befästa sin ställning på denna marknad. Om det finns betydande inträdeshinder i tidi- gare och/eller senare marknadsled innebär det att det kan vara dyrt för konkurrenterna att genom vertikal integration komma till rätta med eventuell avskärm- ning, det dominerande företagets konkurrenters ställning: Detta innefattar konkurrenternas betydelse för att upprätthålla en effektiv konkurrens. En viss konkurrent kan ha stor betydelse för konkurrensen även om den endast har en liten marknadsandel jämfört med andra konkurrenter. Den kan till exempel vara det dominerande företagets närmaste konkurrent, vara en särskilt innovativ konkur- rent eller ha rykte om sig att systematiskt sänka priserna. I sin bedömning kan kommissionen också i lämpliga fall och på grundval att tillgänglig information (1) Begreppet höja priset definieras i punkt 11. (2) Med begreppet konsumenter avses alla direkta eller indirekta använ- dare av de produkter som påverkas av beteendet, däribland producenter i mellanled som använder produkterna som insatsprodukt, samt distri- butörer och slutkonsumenter, både av slutprodukten och av produkter från producenter i mellanled. Om användare i mellanled är faktiska eller potentiella konkurrenter till det dominerande företaget koncentrerar man sig vid bedömningen på hur beteendet inverkar på användare i efterföljande led. överväga om det finns realistiska, effektiva och lägliga motåtgärder som konkurrenterna sannolikt skulle utnyttja, kundernas eller leverantörernas ställning: Detta kan inne- fatta en bedömning av beteendets eventuella selektivitet. Det dominerande företaget kanske endast tillämpar metoden på vissa utvalda kunder eller leverantörer av insatsprodukter som har särskilt stor betydelse för konkurrenternas marknadsinträde eller expansion, vilket därmed ökar sannolikheten för konkurrenshämmande avskärmning (3). När det gäller kunder, kan det till exempel vara de som är mest benägna att nappa på erbjudanden från alternativa leverantörer, de som repre- senterar ett visst sätt att distribuera produkten som vore lämpligt för en ny aktör, de som har ett gynnsamt geografiskt läge för nya aktörer eller de som sannolikt påverkar andra kunders beteenden. När det gäller leve- rantörer av insatsprodukter kanske de som det domine- rande företaget har ingått ett exklusivt leveransavtal med är mest benägna att nappa på förfrågningar från kunder som är konkurrenter till det dominerande före- taget i senare marknadsled eller producerar en produkt av en viss kvalitet – eller på en viss plats – som är särskilt lämplig för en ny aktör. Alla strategier som kunderna eller leverantörerna av insatsprodukter har tillgång till och som skulle kunna bidra till att motverka det dominerande företagets beteende kommer också att beaktas, det misstänkta missbrukets omfattning: Allmänt gäller att ju större procentuell andel av den totala omsättningen på den relevanta marknaden som påverkas av beteendet, ju längre det pågår och ju mer regelbundet det före- kommer, desto större blir den sannolika avskärmnings- effekten, möjliga bevis på faktisk avskärmning: Om beteendet har pågått kan det dominerande företagets och konkurrenternas resultat på marknaden utgöra direkt bevis på konkurrenshämmande avskärm- ning. Det dominerande företagets marknadsandel kan ha ökat eller en minskning av marknadsandelen kan ha dämpats på grund av det misstänkta missbruket. Av samma skäl kan de faktiska konkurrenterna ha margina- liserats eller lämnat marknaden och potentiella konkur- renter kan ha försökt ge sig in på marknaden men miss- lyckats, direkta bevis på utestängningsstrategi: Det innefattar interna dokument som innehåller direkta bevis för att företaget har en strategi för att utestänga konkurrenter, till exempel en detaljerad plan på att vidta vissa åtgärder för att utestänga en konkurrent, i syfte att hindra en konkurrent från att ge sig in på marknaden eller förhindra att en marknad uppkommer, eller bevis på konkreta hot om utestängande åtgärder. Sådana direkta bevis kan vara användbara för att tolka det domine- rande företagets beteende. (3) Mål T-228/97, Irish mot kommissionen, 1999, s. II-2969, punkt 188. Europeiska unionens officiella tidning C 45/11 21.När kommissionen utreder ett fall kommer den att analy- sera de allmänna faktorer som anges i punkt 20 tillsam- mans med de mer specifika faktorer som beskrivs i avsnitten som handlar om vissa typer av utestängande åtgärder och andra faktorer som den anser lämpliga. Denna bedömning kommer i allmänhet att göras genom att man jämför den faktiska eller troliga framtida situationen på den relevanta marknaden (med det dominerande företagets bete- ende) med en kontrafaktisk situation, till exempel utan det aktuella beteendet, eller med ett annat realistiskt scenario med hänsyn till vedertagna affärsmetoder. 22.Det kan finnas omständigheter då kommissionen inte behöver göra någon detaljerad bedömning innan den drar slutsatsen att det är troligt att det aktuella beteendet är till skada för konsumenterna. Om det förefaller som om bete- endet endast ökar konkurrenshindren och inte ger några effektivitetsvinster kan slutsatsen dras att det har konkur- renshämmande konsekvenser. Så kan till exempel vara fallet om det dominerande företaget hindrar sina kunder från att prova konkurrenternas produkter, ger sina kunder ekono- miska incitament på villkor att de inte provar dessa produkter eller betalar en distributör eller en kund för att försena lanseringen av en konkurrents produkt. 23.Övervägandena i punkterna 23–27 gäller för företag som med hjälp av priset utestänger konkurrenter. En kraftfull priskonkurrens gagnar i regel konsumenterna. Kommis- sionen kommer i regel att ingripa för att förebygga konkur- renshämmande avskärmning endast om det aktuella bete- endet redan har hämmat eller kan hämma konkurrensen från konkurrenter som anses vara lika effektiva som det dominerande företaget (1). 24.Kommissionen inser emellertid att en mindre effektiv konkurrent i vissa fall också kan utöva ett tryck som bör beaktas vid bedömningen av om ett visst prisbeteende leder till konkurrenshämmande avskärmning. Kommissionen kommer att anta ett dynamiskt perspektiv på detta tryck, med tanke på att konkurrenten, om missbruket inte fanns, kanske skulle dra nytta av efterfrågerelaterade fördelar, såsom nätverks- och kunskapseffekter, som tenderar att öka konkurrentens effektivitet. 25.För att avgöra om det är troligt att det aktuella beteendet skulle innebära att till och med en hypotetisk konkurrent som är lika effektiv som det dominerande företaget skulle avskärmas, kommer kommissionen att granska ekonomiska uppgifter om tillverkningskostnad och försäljningspris och framförallt om det dominerande företaget använder sig av underprissättning. Detta innebär att det måste finnas till- räckligt tillförlitliga uppgifter. I förekommande fall kommer (1) Mål C-62/86, AKZO Chemie mot kommissionen, 1991, s. I-3359; svensk specialutgåva, s. I-249, punkt 72: konstaterade följande angående prissättning under den genomsnittliga totalkostnaden: Dessa priser kan nämligen utestänga företag från marknaden, vilka kanske är lika effektiva som det dominerande före- taget, men vilka på grund av sin mindre ekonomiska styrka inte kan motstå den konkurrens de utsätts för. Se även dom av i mål T-271/03, mot kommissionen, ännu inte publicerad, punkt 194. kommissionen att använda information om det domine- rande företagets kostnader. Om det inte finns tillförlitliga uppgifter om dessa kostnader kan kommissionen välja att använda sig av konkurrenternas kostnadsuppgifter eller andra jämförbara tillförlitliga uppgifter. 26.De jämförelsetal för kostnaderna som kommissionen troligtvis kommer att använda är den genomsnittliga påverkbara kostnaden och den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden (2). Om det dominerande företaget inte kan täcka den genomsnittliga påverkbara kostnaden visar det att företaget på kort sikt offrar vinster och att en lika effektiv konkurrent inte kan leverera till de aktuella kunderna utan att drabbas av förlust. Den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden ligger i regel över den genomsnittliga påverkbara kostnaden, eftersom den till skillnad från den genomsnittliga påverkbara kostnaden (som endast omfattar fasta kostnader om de uppkommit ) omfattar produktspecifika fasta kostnader som uppkommit innan det misstänkta miss- bruket ägde rum. Om det dominerande företaget inte kan täcka den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden tyder det på att företaget inte återvinner alla (hänförbara) fasta kostnader för att producera varan eller tjänsten i fråga och på att en lika effektiv konkurrent kan vara avskärmad från marknaden (3). 27.Om uppgifterna tydligt visar att en lika effektiv konkurrent kan konkurrera effektivt med det dominerande företagets prissättning kommer kommissionen i princip att dra slut- satsen att det inte är troligt att det dominerande företagets prissättning har någon negativ inverkan på den effektiva konkurrensen, och därmed inte heller på konsumenterna, och kommer därför troligtvis inte ingripa. Om uppgifterna däremot visar att det dominerande företagets prissättning skulle kunna avskärma lika effektiva konkurrenter kommer kommissionen ta med detta i sin allmänna bedömning av om det förekommer konkurrenshämmande avskärmning (se avsnitt B) och ta hänsyn till andra relevanta kvantitativa och kvalitativa bevis. (2) Den genomsnittliga påverkbara kostnaden är genomsnittet av de kost- nader som hade kunnat undvikas om företaget inte hade producerat en viss (extra) mängd, i det här fallet den mängd som misstänks vara föremål för missbruket.