sou · GXB384 · 2009-11-02 00:00:00 — Enligt 1 kap. 11 § har grupper av leverantörer rätt att ansöka om att få lämna anbud och att lämna anbud. Den upphandlande myndigheten får inte ställa upp villkor om att sådana grupper ska ha en juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndigheten får dock begära att en grupp ska ha en viss juridisk form när den blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett godtagbart sätt. Trots uttalade önskemål om mångfald verkar utvecklingen på området för offentlig upphandling av hälso- och sjukvårdstjänster gå mot en koncentration av ett fåtal större vårdföretag. Vård och omsorg – verksamheter i förändring (SOU 2007:37) menar att utvecklingen drivs mot företagskoncentration och oligopol. Den utredningen menar att anbudsgivarna i många fall blir detaljerat styrda av upphandlande myndighets anbudsunderlag. Detta beror bland annat på att myndigheten vill underlätta jämförelser, men resulterar även i att verksamheter binds i bestämda former och att valfriheten begränsas liksom utrymmet för nytänkande och utveckling. Detta hämmar exempelvis de vård- givare som önskar driva sin verksamhet utifrån en egen idé, ideologi eller önskan om att vända sig till en specifik grupp av patienter. Enligt 12 kap. 1 § ska en upphandlande myndighet anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Det kan ifrågasättas om detta inte leder till att kvalitet åsidosätts till fördel för ett lågt pris. För att bedöma vad som är det ekonomiskt mest fördelaktiga kan myndigheten ta hänsyn till kriterier såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Det finns följaktligen ingen skyldighet för en upphandlande myndighet att upphandla den leverantör som angett lägst pris. Anbudens kvalitet kan i stället bli avgörande då en upphandlande myndighet ska tilldela ett kontrakt. Enligt HSL ska hälso- och sjukvården, för att uppfylla kraven på en god vård, tillgodose patientens behov av kontinuitet i vården (2 a § HSL). Det har påtalats att alltför tidsmässigt begränsade avtal motverkar detta behov. Behovet av kontinuitet kan tillgodoses genom längre avtalstider. Efter förslag i regeringens proposition 2008/09:29, infördes lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV). Lagen innebär att en upphandlande myndighet kan besluta att tillämpa ett så kallat valfrihetssystem vad gäller tjänster inom hälsovård och socialtjänster (som är upptagna som B-tjänster i kategori 25 i bilaga 3 ). Den upphandlande myndigheten godkänner ett antal leverantörer av aktuell hälso- och sjukvårdstjänst, som uppfyller på förhand ställda krav, och tecknar kontrakt med dessa. En enskild individ ges sedan rätt att välja den leverantör som ska utföra tjänsten. Det är detta förfarande som avses med valfrihetssystem (1 kap. 1 § LOV). Valfrihetssystemet är tänkt att fungera som ett alternativ till upphandling enligt och lagen reglerar följaktligen vad som ska gälla för de kommuner och landsting som beslutat att konkurrenspröva sina egna verksamheter genom att överlåta valet av utförare av tjänster inom hälsovård och socialtjänster till den enskilde individen. Den upphandlande myndigheten ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och ska iaktta principerna om öppenhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet när den använder sig av valfrihetssystemet (1 kap. 2 § LOV). En upphandlande myndighet ska inleda med att annonsera på en nationell webbplats som upprättats för just det syftet och detta ska ske löpande (3 kap. 1 och 2 §§ LOV). Både fysiska och juridiska personer kan lämna en ansökan, var för sig eller tillsammans. Den upphandlande myndigheten får inte kräva att de som ansöker ska ha en viss juridisk form, men däremot kan det kravet ställas på dem som tilldelas kontrakt (5 kap. 1 § LOV). Samtliga sökande som uppfyller de krav som den upphandlande myndigheten angett i annonsen ska godkännas (8 kap. 1 § LOV). Det finns likväl vissa omständigheter som kan leda till att en sökande utesluts. Den upphandlande myndigheten får exempelvis utesluta en sökande som är i konkurs eller tvångsförvaltning, är dömd för brott som avser själva yrkesutövningen eller inte har uppfyllt sina skyldigheter vad gäller socialförsäkringsavgifter eller skatt (7 kap. 1 § LOV). De sökanden som inte godkänts till att delta i valfrihetssystemet och som anser att den upphandlande myndigheten inte följt LOV, får skriftligen ansöka om rättelse hos allmän förvaltningsdomstol, alltså länsrätten (10 kap. 1 § LOV). Skadeståndstalan kan i sin tur väckas vid allmän domstol från det att den upphandlande myndigheten beslutat att inte godkänna sökanden (10 kap. 5 § ibid.). Regeringen ska utse en myndighet som ska utöva tillsyn över valfrihetssystem enligt LOV (10 kap. 7 § ibid.) och det är som har valts till att uppmärksamma regelöverträdelser av LOV, av större betydelse eller av principiellt intresse. Av 10 kap. 8 och 9 §§ LOV framgår vilka befogenheter har för att utöva tillsynen. Valfrihetssystem torde ha förutsättningar att bidra till en ökad mångfald. En viktig förutsättning härvidlag är emellertid att de ställda kraven inte är så detaljerade att möjligheten till variation i verksamheternas utformning begränsas mer än vad som är nödvändigt för att säkerställa kvalitet m.m. Ett nytt ersättningssystem som reglerar förutsättningarna för privata vårdgivares rätt att med offentlig ersättning verka i den öppna hälso- och sjukvården utanför primärvården måste i och med EU-medlemskap uppfylla vissa krav. Inom EG-rätten finns upphandlingsbestämmelser och statsstödsregler som måste iakttas. Gränsdragningen mellan dessa regler och bestämmelser kan vara otydlig. Generellt kan dock sägas att så snart det finns en risk att en åtgärd negativt påverkar handeln mellan EU:s medlemsstater så aktualiseras det gemenskapsrättsliga regelverket. Detta gäller oavsett om åtgärden innefattar upphandling eller statsstöd. har tidigare ifrågasatt det svenska systemet med tilldelning av samverkansavtal utan föregående annonsering. Förfarandet ansågs inte stå i överensstämmelse vare sig med artikel 43 i EG-fördraget om etableringsfrihet eller artikel 2 i det så kallade klassiska upphandlingsdirektivet (direktiv /18/EG) om de grundläggande principerna om öppenhet, likabehandling och ickediskriminering. I en formell underrättelse ifrågasatte kommissionen de svenska myndigheternas tilldelningsförfarande för samverkansavtal till sjukgymnaster utan föregående annonsering. Kommissionen ansåg att förfarandet inte stod i överensstämmelse vare sig med artikel 43 om etableringsfrihet i EG-fördraget eller artikel 2 om de grundläggande principerna om öppenhet, likabehandling och ickediskriminering i direktiv /18/EG, det så kallade klassiska upphandlingsdirektivet. svarade den rörande samverkansavtal att det inte föreligger ett offentligt kontrakt mellan myndigheten och sjukgymnasten eftersom avtalet regleras av LOS respektive FOS och därför att parterna inte kan avtala om andra villkor. Avtalet kunde följaktligen, enligt , inte anses som ett självständigt kontrakt utan snarare som ett beslut av att ansluta en enskild vårdgivare till offentlig finansiering. Kommissionen kompletterade sin underrättelse och höll fast vid att det likväl var möjligt att tillämpa offentligt upphandlingsförfarande med tilldelningskriterier, såsom exempelvis tjänsternas kvalitet och leverantörernas tillgänglighet. I enlighet med den beskrivning av systemet med samverkansavtal ansåg kommissionen att avtalen kunde innebära en viss risk för sjukgymnasterna, exempelvis om de inte fick några patienter och därmed ingen ersättning, och att de därför kunde betraktas som tjänstekoncessioner. Kommissionens slutsats var att avtalen ska föregås av effektiv insyn i enlighet med rättspraxis, oavsett om de är att anse som tjänstekoncessioner eller som offentliga kontrakt för sjukgymnastiktjänster. I ett svar instämde den i kommissionens bedömning att det fanns vissa brister i systemet med tilldelning av samverkansavtal för sjukgymnaster och att systemet därför behövde ändras. meddelade kommissionen att ärendet avskrivits. Anledningen till att ärendet avskrevs berodde till synes dels på att Utredningen om patientens rätt, skulle få i uppdrag att ändra nuvarande system, dels på att bestämmelser om upphandling och valfrihetssystem skulle införas i ersättningslagarna. Artikel 43 i EG-fördraget förbjuder inskränkningar, inom ramen för vissa särskilda bestämmelser, för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territorium. Förbudet uttrycker principen om etableringsfrihet. Etableringsfriheten innebär att en egenföretagare har rätt att starta och bedriva verksamhet och bilda och driva företag på de villkor som ett lands lagstiftning föreskriver för de egna medborgarna. Artikel 49 i EG-fördraget förbjuder i sin tur inskränkningar, också inom ramen för vissa särskilda bestämmelser, i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen. Detta gäller beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan stat inom gemenskapen än mottagaren av tjänsten. Principen som regleras i denna artikel är principen om tjänsters fria rörlighet. Principen om icke-diskriminering innebär att den upphandlande myndigheten inte får diskriminera mellan olika leverantörer. Förfrågningsunderlaget får inte utformas med krav som enbart svenska företag känner till eller kan utföra. Detta gäller oavsett om utländska anbud förväntas eller inte. Principen om likabehandling innebär bland annat att den upphandlande myndigheten måste ge samtliga leverantörer så lika förutsättningar som möjligt. Den information som är av relevans för upphandlingen måste exempelvis ges till alla leverantörer vid samma tillfälle. Dessa två principer förutsätter följaktligen att samtliga leverantörer behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet. Med transparens och öppenhet avses främst den upphandlande myndighetens skyldighet att lämna information om upphandlingen och det praktiska förfarandet vid denna. Samtliga leverantörer har rätt att få tillgång till informationen i förväg, så att de känner till vad som gäller vid upphandlingen. Detta är även ett krav så att leverantörerna i efterhand kan kontrollera kontraktstilldelningen och eventuellt få sina fördragsfästa rättigheter beaktade i en domstolsprövning. Proportionalitetsprincipen innebär bland annat att de krav som ställs på en leverantör eller leverans i samband med en upphandling måste ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Den upphandlande myndigheten får följaktligen inte ställa högre krav än som behövs och vad som anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Principen syftar till att hindra att vissa leverantörer utesluts från den offentliga upphandlingen. Principen om ömsesidigt erkännande innebär att de intyg och certifikat som har utfärdats av en medlemsstats behöriga myndigheter ska gälla på samma sätt i andra medlemsstater. De nämnda principerna om etableringsfrihet och tjänsters fria rörlighet bekräftas och utvecklas i artikel 2 i det så kallade klassiska upphandlingsdirektivet (direktiv /18/EG). Direktivet kräver nämligen att upphandlande myndigheter agerar på ett öppet sätt och behandlar ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskri- minerande sätt. I upphandlingsmål i åberopas ofta dessa EG-fördragets krav på icke-diskriminering, likabehandling, transparens och öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Trots att upphandling av hälso- och sjukvårdstjänster i väsentligt avseende ligger utanför det område som det klassiska upphandlingsdirektivet reglerar, ska de grundläggande principerna ändå iakttas, enligt . Förfaranden då det allmänna på särskilt gynnande villkor köper utförandet av allmännyttiga tjänster från privata utförare eller överför verksamheter från offentlig till privat drift genom så kallad avknoppning, kan komma i konflikt med . Artikel 87.1 i EG-fördraget lyder: Om inte annat föreskrivs i detta fördrag, är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den gemensamma marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna. (EG-fördraget 1958) Alla typer av offentliga medel omfattas av rekvisitet statliga medel. Det handlar således om all finansiering som sker med statliga eller kommunala medel och oberoende av om den sker i myndighetsform. Bolag, stiftelser eller andra organ som finansieras med statliga eller kommunala medel omfattas följaktligen också. Den som mottar det statliga stödet måste bedriva ekonomisk verksamhet, dock inte nödvändigtvis vinstdrivande, enligt det så kallade konkurrensrekvisitet. Exempel på statsstöd kan förutom direkta penningbidrag även vara nedsättning av skatt, subventionerade tjänster samt lån och garantier. Stödåtgärderna måste medföra en selektiv verkan för att anses som otillåtna. Detta innebär att de måste gynna ett visst företag eller viss produktion. Det så kallade gynnanderekvisitet medför även ett krav på att mottagaren av stödet måste få någon ekonomisk fördel. Det så kallade samhandelsrekvisitet måste också vara uppfyllt. Det medför en allmän skyldighet att i situationer där den som mottar stödet bedriver verksamhet som är eller kan vara föremål för handel mellan EU:s medlemsstater, måste gemenskapsrätten iakttas. Något krav på att mottagaren av stödet bedriver export finns inte och inte heller något krav på att mottagaren befinner sig i en medlemsstat. Själva stödets utformning och omfattning kan inverka på bedömningen av huruvida samhandelsrekvisitet är uppfyllt. Stöd som är av mindre betydelse och som inte påverkar handeln mellan medlemsstaterna eller snedvrider konkurrensen omfattas därför inte, enligt , av artikel 87.1. Vad som anses vara av mindre betydelse regleras i en EG-förordning (Europeiska kommissionens förordning 2006), den så kallade minimisförordningen. Artikel 87.2 och 87.3 i EG-fördraget innehåller en del undantag till stödåtgärder som kan anses vara förenliga med den gemensamma marknaden. har huvudansvaret för att kontrollera att olika nationella stödåtgärder inte strider mot statsstödsreglerna och detta sker i samarbete med medlemsländerna (artikel 88.1). Statliga stödåtgärder ska anmälas till kommissionen som i sin tur kontrollerar om stödet är förenligt med artikel 87.1 (artikel 88.2). Stöd behöver, enligt minimisförordningen, inte anmälas. Underlåtelsen att anmäla ett stöd innebär i sig att det är otillåtet och att medlemsstaten brutit mot artikel 88.3. Sådant stöd ska upphävas och återgå. Kommissionen själv, annan medlemsstat eller tredje part kan initiera ett ärende om ingripande mot otillåtet statsstöd. 5.4.1Principer och regelverk för etablering och ersättning Gällande regelverk för etablering och ersättning sätter ramar för hur olika privata vårdgivare kan verka inom det gemensamt finansierade hälso- och sjukvårdssystemet. Ur ett styrningsperspektiv kan vidare särskiljas en gräns mellan mer eller mindre lämpligt utformade system. Vi kan från den ovan gjorda framställningen konstatera att regelverken har sitt huvudsakliga fokus kring frågor om etablering. Frågor om ersättningens utformning berörs emellertid också i vissa delar, exempelvis hur olika konkurrerande anbud ska värderas i en upphandling. Vi kan vidare konstatera att regelverkens ramar inte helt stämmer överens med gränserna för vad som är mer respektive mindre lämpliga system ur andra aspekter. Det är exempelvis möjligt att konstruera rättsligt korrekta etablerings- och ersättningssystem som ändå är klart olämpliga ur ett systemperspektiv avseende exempelvis kostnadskontroll och effektivitet. Det är, omvänt, möjligt att identifiera ordningar som har många attraktiva egenskaper ur ett systemperspektiv, men som inte är möjliga att realisera på grund av gällande regelverk. Det har exempelvis konstaterats att offentlig sektor på ett olyckligt sätt är mer begränsad till en transaktionsorienterad ansats än vad som funnits bra i privat näringsliv när komplexa tjänster ska köpas in (se och 2005). I fall där komplexa tjänster ska köpas in har långvariga utbytesrelationer visat sig vara lämpligare. (Det är vidare svårt att genom ett transaktionsorienterade upphandlingsförfarande skapa förutsättningar för att utveckla mycket långa och successivt fördjupade relationer mellan kund och leverantör. Detta trots att sådana framgångsrikt existerar på många industriella marknader och bland annat ger utvecklingskraft åt båda parter (se t.ex. 1986; 1987).) Generellt kan konstateras att det förefaller lättare att formulera ersättnings- och etableringsprinciper i linje med regelverk som främjar värden såsom låga kostnader. Det är omvänt svårare att i relation till gällande regler, och mer komplicerat också i övrigt, att formulera ersättnings- och etableringsprinciper som främjar innovationer och samverkan. Dessa begränsningar kan inte tillskrivas en tendens att använda marknadslösningar i sig, eftersom vissa av de centrala begränsningarna inte föreligger på traditionella marknader. Det finns många viktiga värden att beakta när ersättningssystem och etableringsregler ska formuleras. Bland dem som ofta framhålls är att de bör vara konkurrensneutrala, att de bör stimulera verksamheter att ge vård av god kvalitet och vara kostnadseffektiva, samt att de bör göra det möjligt för landstingen att upprätthålla kostnadskontroll. Till dessa bör även läggas att de bör stödja utvecklingen av kostnadseffektiva vårdprocesser, vilket ofta kräver att samordning stöds; att de stödjer hälsofrämjande arbete; att de stimulerar innovation och entreprenörskap, och att de ger förutsättningar för att det utvecklas en mångfald av vårdgivare. Vi kan konstatera att det finns en stor utmaning för hälso- och sjukvårdens aktörer att successivt utforma system som främjar en positiv utveckling. Detta måste också ske i samspel med gällande nationell och internationell lagstiftning på området. 5.4.2Implikationer för etablering och ersättning inom specialiserad öppenvård utanför primärvården När det gäller verksamhet som bedrivs inom ramen för LOL respektive LOS kan vi konstatera att reglerna för etablering har kritiserats på EU- rättsliga grunder. Kritiken har varit centrerat kring hur samverkansavtal tilldelas, liksom hur vårdavtal i förekommande fall upprättas med sådana vårdgivare. De har ansetts bryta mot grundläggande gemenskapsrättsliga principer såsom principen om icke-diskriminering, principen om likabehandling, proportionalitetsprincipen samt principen om ömsesidigt erkännande. Det system som finns för ersättningarna inom ramen för LOL och LOS har däremot inte kritiserats. Det finns heller ingen grund att göra gemenskapsrättsliga eller konkurrensrättsliga invändningar mot dessa. Däremot kan en diskussion om effekterna av ersättningssystem, så som den som fördes i 5.2 ovan, utgöra en grund för invändningar mot detta ersättningssystem. Grunden för nuvarande system är på förväg fastställda ersättningar per utförd åtgärd, kompletterat med takregler för hur mycket ersättning en enskild vårdgivare kan få. Utformningen av ersättningen kan anses konserverande, och låser fast verksamhetsutvecklingen i de spår som specificeras av taxans åtgärdslistor. Ersättningsformen stimulerar vidare inte samordning med andra vårdgivare och den kan också uppmuntra vårdgivare att undvika svårare (och därmed mer kostsamma) fall (s.k. cream skimming). Taxans konstruktion förstärker också mer principiellt vårdgivarna inom LOL och LOS som fristående aktörer som inte är en del av hälso- och sjukvårdssystemet. Utredningen kan därvidlag inte undgå att göra den reflektionen att systemets utformning kan ha givit en grogrund för den ömsesidiga misstro mellan landsting och vårdgivare inom LOL och LOS som vi erfarit finns. Hur en taxa som ska ersätta privata vårdgivare konstrueras är också viktig. Den nuvarande nationella taxan som ersätter privata läkare och sjukgymnaster är uppbyggd kring ett eget åtgärdssystem som inte följer nationella standarder enligt fastslagna regelverk. Dessutom bygger inte kostnadsunderlagen på den nationella data som finns tillgänglig. För de privata vårdgivarna försvåras återrapporteringen eftersom de måste rapportera åtgärderna till olika system med olika åtgärdsstrukturer. Följaktligen är bortfallet stort i rapportering från privata vårdgivare inom den öppna specialiserade vården till exempelvis hälsodataregistren, trots att rapporteringen är obligatorisk. En eventuell ny taxa bör därför byggas upp kring data som följer nationella standarder, regelverk och tillgänglig nationell data. Det är sannolikt så att nuvarande principer för hur ersättning ges inom ramen för LOL och LOS passar olika bra för olika områden. Utredningen gör bedömningen att det vore önskvärt om det var möjligt att utveckla olika ersättningsmodeller för olika typer av öppenvårdsverksamhet. På så sätt kan system mer avpassade för specifika typer av verksamheter utvecklas inom hälso- och sjukvården. Inom vissa områden, såsom exempelvis diabetesvård, är det exempelvis möjligt att ersätta verksamhet med kapitation, medan det för andra områden kanske kan vara aktuellt att införa komponenter med resultatbaserad ersättning. Det är inte möjligt att här specificera olika konkreta ersättningsmodeller. Vi kan dock konstatera att här finns ett stort behov av ett nationellt och regionalt utvecklingsarbete. Beställarstyrning av hälso- och sjukvård, om människor, marginaler och miljoner. och rådets direktiv (2004/18/EG), av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenörer, varor och tjänster. Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 1998/2006 av om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i fördraget på stöd av mindre betydelse (EUT L 379, 28.12.2006). Allt eller inget? Risker och möjligheter med offentlig upphandling i Mellan offentligt och privat, redigerad av och , 87–102. : Santérus Academic Press. Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (EG-för- draget). Lead Users: A Source of Novel Product Concepts. Management Science, 32:791–805. Accounting and network coordination. Accounting, Organizations and Society, 29(1): 51–72. , (red.). Industrial Technological Development: A Network Approach. Utveckling av ersättningssystem inom hälso- och sjukvård. En översikt av tillämpning, erfarenheter och utvecklingslinjer. , inter-organisational relationships and control: A case study of domestic care of the elderly. : vid i . , , och . Public sector purchasing of health services: A comparison with private Management, 10 (6):247–256. Öka konsumentnyttan inom vård och omsorg – förslag för konkurrens och ökat företagande. Hur läggs vårdpusslet om styrningen bara sågar ut bitarna? i Detta borde vårddebatten handla om, redigerad av och , 97–112. : EFI och IFL vid i . Mer vård för pengarna – genom organisatoriska innovationer. You get what you pay for: A global look at balancing demand, quality, and efficiency in healthcare payment reform. Tillgänglig 2009- 08-07på: you-get-what-you-pay-for.jhtml Regeringens proposition (2008/09:29). Lag om valfrihetssystem. Vård och omsorg – verksamheter i förändring. Avsikten med detta kapitel är att diskutera granskningssystem och kunskapsstyrning ur flera perspektiv, ur statens, huvudmännens, vårdgivarnas och inte minst patienternas. Vi kommer att beskriva systemen och dess eventuella brister. Därefter redogör vi för olika initiativ som har tagits för att förbättra situationen. Slutligen redogör vi för några iakttagelser som utredningen gjort och som har implikationer för det mångfaldiga och integrerade sjukvårdssystem vi har som målbild.