sou · GXB361 · 2009-07-02 00:00:00 — Det ska också övervägas om några förändringar bör göras när det gäller behörigheten för svenska domstolar att besluta om adoption. Det ska, i syfte att stärka barnets ställning, övervägas om barnets hemvist i bör grunda domsrätt för svenska domstolar och om dispensmöjligheten för regeringen bör tas bort eller läggas på domstol eller annan myndighet. Dessa frågor behandlas i de följande avsnitten. 16.2En ny allmänt tillämplig lag Förslag: En ny lag ska ersätta lag. I den nya lagen ska särskilt anges att lagen är tillämplig om inte annat följer av annan lag eller av förordning. Skälen för förslaget: lag har gällt . Sedan lagen infördes har antalet internationella adoptioner ökat kraftigt. Det har också skett en utveckling på det internationellt privaträttsliga området rörande frågor om barn. Av särskild betydelse i sammanhanget är . Det finns därför anledning att göra en allmän översyn av de principer som lagen ger uttryck för. Utredningens förslag i detta avsnitt innebär att de allra flesta av bestämmelserna lag ändras och dessutom att ett antal nya bestämmelser införs. Detta gäller i fråga om såväl behörighet för svensk domstol som tillämplig lag och erkännande av utländska avgöranden. Det rör sig om ändringar i så stor utsträckning att det enligt utredningens bedömning är lämpligast att lag upphävs och att de nya bestämmelserna samlas i en ny lag. För att undvika oklarhet bör det i en inledande bestämmelse i den föreslagna lagen uttryckligen anges att den är tillämplig endast om annat inte följer av någon annan – i praktiken konventions- baserad – lag. Även förordning ska tillämpas framför den nu föreslagna lagen. Förslag: En ansökan om adoption får tas upp av svensk domstol om 1.den eller de sökande har hemvist i , 2.den som sökanden vill adoptera har hemvist i , 3.en sökande eller den som sökanden vill adoptera är svensk medborgare, såvida hemviststatens myndigheter saknar behörig- het att pröva ansökan, eller 4.det i annat fall än som avses i 1–3 finns särskild anledning att saken prövas i . Frågan om domsrätt i detta fall ska inte som prövas av regeringen utan beslutas direkt av domstolen. Skälen för förslaget: Enligt gällande rätt får en ansökan om adoption tas upp av svensk domstol om den eller de sökande har svenskt medborgarskap, hemvist i eller om regeringen medgivit att ansökan prövas (1 § lag). spelade medborgarskapet en viktig roll (den s.k. nationalitetsprincipen) när det gällde den internationella familje- rätten. Hemvistprincipen har dock under kommit att få en allt större betydelse såväl i svensk internationell privaträtt som internationellt. Detta gäller även i fråga om adoption. En utveckling från nationalitetsprincipen mot hemvist- principen är naturlig. En person har ofta genom sina personliga förhållanden en starkare anknytning till det land där han eller hon lever än till medborgarskapslandet. Närheten till den beslutande myndigheten ger bättre förutsättningar för väl underbyggda beslut. Den ökade rörligheten över gränserna liksom det ökande antalet människor med dubbelt medborgarskap gör också att nationalitets- principen numera är mer svårtillämpad än . förespråkade en övergång till hemvistprincipen när det gällde internationellt privaträttsliga frågor om adoption (se SOU 1989:100 s. 177 ff.). Även bygger på hemvistprincipen (jfr artikel 2.1 och artikel 14) liksom bestämmelserna om adoption förord- ning. Mot bakgrund av denna utveckling anser utredningen att hemvistprincipen i större utsträckning än bör ligga till grund för bestämmelserna om svensk domstols behörighet när det gäller frågor om adoption. Redan enligt gällande rätt har svensk domstol behörighet om den eller de sökande har hemvist i . Denna grund för svensk domsrätt bör behållas. Förmynderskapsutred- ningen föreslog att det skulle vara tillräckligt om en av två sökande har hemvist här (se SOU 1989:100 s. 244). Utredningen anser dock att anknytningen i ett sådant fall inte i alla lägen är tillräckligt stark för att svensk domsrätt ska vara motiverad. Det bör i stället även fortsättningsvis normalt krävas att båda sökandena har hemvist i . Däremot bör sökandens medborgarskap inte generellt vara en grund för svensk domsrätt. Som föreslog bör även barnets hemvist kunna läggas till grund för svensk domstols behörighet (se SOU 1989:100 s. 244). Även om det inte är särskilt vanligt, kan det hända att ett barn med hemvist i adopteras av någon som har hemvist i ett annat land. Det är rimligt att en sådan adoption kan prövas vid svensk domstol. När barnet har hemvist här i landet finns det oftast goda förutsättningar att utreda ärendet. En behörighet grundad på barnets hemvist ligger också väl i linje med den internationellt privaträttsliga regleringen i övrigt på familjerättens område. Barnets hemvist ligger till grund för svensk domstols behörighet t.ex. när det gäller vårdnad och faderskap.4 En strikt tillämpning av hemvistprincipen skulle kunna leda till att svenska medborgare i vissa fall inte får tillgång till en domstols- prövning i något land. Så skulle kunna vara fallet om en svensk medborgare har sitt hemvist i ett land där nationalitetsprincipen tillämpas. Om hemviststatens myndigheter inte anser sig vara behöriga att pröva en ansökan om adoption i förhållande till en svensk medborgare medan svensk domstol får ta upp ansökan endast om sökanden eller barnet har hemvist i , kan 4 Se t.ex. artikel 8 II-förordningen och 4 § lagen (1985:367) om internationella faderskapsfrågor. sökanden inte få sin ansökan prövad i något av de länder som det finns en nära anknytning till. För att undvika detta bör det införas en bestämmelse som innebär att frågan om adoption kan prövas av svensk domstol om sökanden eller den som sökanden vill adoptera är svensk medborgare och hemviststatens myndigheter inte anser sig vara behöriga. En sådan bestämmelse föreslogs också av Förmynderskapsutredningen.5 Det kan även i andra fall finnas anledning att pröva en ansökan om adoption vid svensk domstol. Som exempel kan nämnas att sökanden är svensk medborgare med hemvist i ett land där adoptionsinstitutet saknas. Ett annat exempel är att utländska myndigheter visserligen är behöriga men landets procedurregler är komplicerade eller osäkra och förfarandet därför kan ta . I barnets intresse kan det därför vara befogat att tillåta svensk domstol att pröva adoptionsfrågan och därmed få ett snabbare avgörande. Det kan även finnas sådana fall där sökandena och/eller den som sökanden vill adoptera har anknytning till flera olika länder. Så kan t.ex. vara fallet om endast en av två sökande har hemvist i och ansökan inte kan prövas i något annat land. Regeringen har med stöd av 1 § lag medgivit svensk domsrätt bl.a. i ett fall där en rysk medborgare, bosatt i , ville adoptera sin makes barn. Maken och barnet var svenska medborgare. I ett annat fall fick ansökan prövas i svensk domstol när en amerikansk medborgare, bosatt i , ville adoptera sin makas dotter. Makan och dottern var franska medborgare med hemvist i . Däremot tilläts svensk domstol inte att ta upp ett fall där en spansk medborgare ville adoptera sin makas son. Makan och sonen var svenska medborgare. Makarna var bosatta i inte anknytningen till något annat land väger tyngre än anknytningen till , kan det alltså finnas skäl att pröva saken här i landet. För att möjliggöra en prövning i sådana speciella undantagsfall anser utredningen att det i lagen bör föreskrivas att svensk domstol kan pröva en ansökan om adoption om det finns särskild anledning. Till skillnad från regeln om reservbehörighet lag bör det inte vara regeringen utan domstolen som tar ställning till frågan om domsrätt finns i ett enskilt fall. Det har eftersträvats att handläggningen av ärenden av förvaltningskaraktär 5Se SOU 1989:100 s. 182 f. 6Se regeringens beslut (dnr Ju2007/1453/L2), (dnr Ju2008/3278/L2) och (dnr 95-4002). flyttas över till berörd myndighet. togs t.ex. kravet på tillstånd från regeringen bort i frågan om domsrätt i äktenskapsmål (3 kap. 2 § p 6 lag). Frågan ska i stället prövas direkt av domstolen.7 Utredningen anser att samma lösning bör väljas när det gäller adoption. Bedömning: Huvudregeln bör även fortsättningsvis vara att en ansökan om adoption ska prövas enligt svensk lag. Förslag: Om den som sökanden vill adoptera är och har sitt hemvist utomlands eller har förts till i syfte att adopteras, ska frågor om föräldrarnas samtycke till adoptionen prövas enligt lagen i barnets ursprungsstat. Detta gäller dock inte om det saknas regler om adoption i barnets ursprungsstat. Det som har sagts om barnets föräldrar ska gälla även i fråga om den som får anses ha trätt i föräldrarnas ställe i barnets ursprungsstat. Skälen för bedömningen och förslaget En ansökan om adoption bör prövas enligt svensk lag Enligt gällande rätt ska svensk lag tillämpas när domstolen prövar en ansökan om adoption (2 § lag). Detta bör även i den här föreslagna lagen vara huvudregeln. Eftersom behörighet finns i när saken har en nära anknytning hit är detta naturligt. Därtill kommer att adoption är en indispositiv fråga och det finns ett starkt värde i att domstolen alltid tillämpar samma regler när den prövar ansökningar om adoption. Det är också i linje med som kräver att alla barn ska behandlas lika och att staterna inte ska göra någon åtskillnad beroende på vilken nationalitet barnet har (se artikel 2 i konventionen). 7 Se bet. 2008/09:CU19, rskr. 2008/09:208. En särskild lagvalsregel för frågor om föräldrarnas samtycke till adoptionen I departementspromemorian Föräldrars samtycke till adoption, m.m. (Ds 2001:53 s. 85) föreslogs att det som huvudregel skulle krävas samtycke även av en icke vårdnadshavande förälder i 4 kap. . För att inte försvåra internationell adoption före- slogs till följd av detta en särskild lagvalsregel vid internationell adoption. Enligt förslaget i departementspromemorian skulle frågan om det vid en internationell adoption krävs samtycke till adoptionen från en icke vårdnadshavande förälder, prövas enligt lagen i barnets ursprungsstat (s. 88). Det skulle innebära att det är möjligt att i ge tillstånd till en adoption även om samtycke lämnats endast av barnets vårdnadshavare eller annan ställföre- trädare för barnet, om detta är tillräckligt enligt lagen i barnets ursprungsstat. Utredningen har i avsnitt 9 visserligen inte föreslagit någon förändring av samtyckesbestämmelsen i förhållande till en icke vårdnadshavande förälder. Utredningen ställer sig ändå bakom förslaget i Ds 2001:53 om en lagvalsregel vid internationell adoption. Under utredningens arbete har framkommit att det kan vara svårt för svensk domstol att tillämpa samtyckesbestämmel- serna i 4 kap. vid internationell adoption. Det kan t.ex. i enlighet med det andra landets lag ha lämnats ett samtycke från modern efter förlossningen. Det kan också vara svårt för den svenska domstolen att avgöra om en förälder har vårdnaden om barnet och om det därigenom behövs ett samtycke eller inte. I dessa fall kan en tillämpning av svensk rätt innebära att kompletterande utredningar behöver göras. När myndigheterna i barnets ursprungsland har godkänt att barnet får adopteras bort, kan sådana utredningar vara svåra att genomföra och socialt förödande för barnets föräldrar. Ett skäl till adoption är i många länder att barnet är fött av en ogift kvinna som av sociala skäl inte kan behålla barnet och som därför inte vill att barnafödandet ska bli känt. I många fall är faderskapet inte fastställt. Även när fadern är känd är det ofta så att han önskar att barnet ska förbli okänt för omgivningen. För att undvika sådana konsekvenser och oklarheter föreslår utredningen att det införs en lagvalsregel av den modell som föreslås i Ds 2001:53 med den skillnaden att regeln bör gälla i förhållande till båda föräldrarna, oavsett om de har del i vårdnaden eller inte. Det är fråga om ett barn som av behöriga myndigheter i barnets ursprungsstat i många fall har bedömts vara tillgängligt för internationell adoption8 och lagvalsregeln innebär att den andra statens lagstiftning respekteras. Den särskilda lagvalsregeln bör för det första gälla när barnet har sitt hemvist utomlands. Det avser såväl fall där barnet har överförts till för adoption men inte har hunnit få hemvist här, som fall där barnet över huvud taget inte kommer att föras till . Vidare bör lagvalsregeln gälla när barnet har förts till för adoption. På så sätt får man en begränsning i förhållande till fall där barn har kommit till i annan avsikt än att adopteras. Så kan t.ex. vara fallet om ett barn med ursprung i ett annat land har bott i och sedan adopteras av någon här i landet. Enligt utredningens bedömning är det i ett sådant fall inte rimligt att tillämpa utländsk rätt. I stället bör svensk rätt tillämpas när det gäller frågan om krav på samtycke av barnets föräldrar som eventuellt finns utomlands. Det är lämpligt att de bestämmelser som gäller barnets föräldrar även kan tillämpas i fråga om den som får anses ha trätt i föräldrarnas ställe i barnets ursprungsstat. Så kan vara fallet t.ex. om barnets föräldrar är avlidna eller har fråntagits föräldraansvaret och det har förordnats en ställföreträdare för barnet vid ett barnhem. Även en bestämmelse om detta bör finnas i den före- slagna lagen. Om det saknas regler om adoption i barnets ursprungsstat De allra flesta av islam präglade rättsordningar saknar adoptions- institut. Det förekommer i stället att föräldrar överför föräldra- ansvaret för barnet till en annan person (s.k. kafalah). Kafalah saknar de verkningar som följer av en adoption. Barnet behåller de rättsliga banden till föräldrarna och det skapas inte någon föräldra- barnrelation mellan barnet och dem som tar hand om barnet. Den föreslagna lagvalsregeln skulle i förhållande till de länder som saknar adoptionsinstitutet kunna innebära att det inte krävs samtycke från barnets föräldrar eftersom det enligt lagen i sådana länder saknas bestämmelser om samtycke till adoption. En annan tolkning skulle kunna vara att det över huvud taget inte är möjligt att adoptera från dessa länder. 8 Så är fallet om adoptionen omfattas av . I andra fall varierar det om en myndighet i barnets ursprungsstat fattar beslut eller inte. Det är viktigt att respektera barnets religiösa och kulturella ursprung. Detta bör emellertid inte hindra en adoption som bedöms vara till barnets bästa. Eftersom föräldrarnas samtycke är en grundläggande del i adoptionsprocessen måste det vara en utgångspunkt att föräldrarna är införstådda med vad en adoption innebär och lämnar sitt samtycke till adoptionen. För att undvika oklarhet om detta bör den föreslagna lagvalsregeln inte tillämpas i förhållande till länder eller regioner som saknar adoptionsinstitutet. I dessa fall bör i stället bestämmelserna om föräldrarnas samtycke i 4 kap. gälla. 16.5Beaktande av utländsk rätt i vissa särskilda fall Förslag: Den gällande bestämmelsen lag om att domstolen i vissa fall ska beakta om adoptionen inte erkänns utomlands kompletteras med en hänvisning till att bedöm- ningen ska göras inom ramen för prövningen av barnets bästa. Skälen för förslaget: I 2 § andra stycket lag finns en bestämmelse som särskilt tar sikte på situationer där den som ska adopteras är . Enligt bestämmelsen ska svensk domstol särskilt beakta om sökanden eller barnet, genom medborgarskap, hemvist eller på annat sätt, har anknytning till en främmande stat och det skulle medföra avsevärd olägenhet för barnet om adoptionen inte blir gällande där. En tillämpning av bestämmelsen har aktualiserats i två rättsfall från . fann i båda fallen att anknytningen till utlandet inte hindrade ett svenskt beslut om adoption trots att adoptionen inte erkändes i den andra staten. I rättsfallet NJA 1985 s. 651 hade sökandena vistats i fem respektive , och de avsåg att stanna i . I rättsfallet NJA 1991 s. 21 var sökandena och barnet medborgare i . Marockansk lag saknade en motsvarighet till det . noterade dock att barnets föräldrar enligt marockansk sedvanerätt hade låtit registrera att de överlåtit vårdnaden om barnet till en av de sökande (s.k. kafalah) och att barnet var fast inlemmat i sökandenas familjegemenskap i enlighet med vad som förutsatts vid registreringen. I det refererade hovrättsavgörandet RH 1989:86 avslogs en ansökan om adoption med hänvisning till att det skulle medföra avsevärd olägenhet för barnet att ett svenskt beslut om adoption inte skulle gälla i den andra staten där sökanden och barnet hade hemvist. Enligt utredningens uppfattning fyller bestämmelsen om hänsynstagande till utländsk rätt en viktig funktion vid interna- tionell adoption. Trots att svensk rätt ska tillämpas är det rimligt att hänsyn tas till vilken verkan en adoption får i ett land som barnet eller sökanden har en nära anknytning till. Allra tydligast är detta om sökandenas avsikt är att bo med barnet i ett annat land än . Verkan av adoptionen i det andra landet bör – liksom andra omständigheter – vägas in vid bedömningen av om adoptionen är till barnets bästa. Mot bakgrund av Högsta domstolens bedömning i rättsfallet NJA 1991 s. 21 skulle det kunna hävdas att svensk lag inte tar tillräcklig hänsyn till stater där adoptionsinstitutet inte finns utan istället s.k. kafalah. Enligt ska medlems- staterna, när åtgärder vidtas för att skydda ett barn, ta hänsyn till önskvärdheten av kontinuitet i ett barns uppfostran och till barnets etniska, religiösa, kulturella och språkliga bakgrund (artikel 20). Enligt beslut från 2006 får fransk domstol inte längre besluta om adoption när ett barn omhänder- tagits enligt kafalah (om barnet inte är fött i och har sitt hemvist där).9 Mot en sådan ordning talar dock enligt utredningens mening att det aldrig får komma i fråga att värdera något annat intresse högre än barnets. Den hänsyn som ska tas till barnets bakgrund bör aldrig kunna innebära ett absolut förbud mot en adoption som i andra hänseenden bedöms vara till barnets bästa. Sammantaget anser utredningen således att den nuvarande bestämmelsen om hänsynstagande till utländsk rätt bör behållas. I bestämmelsen bör dock förtydligas att prövningen ska göras inom ramen för bedömningen av om adoptionen är till barnets bästa. Genom detta blir det klart att prövningen är en del av den helhets- bedömning av barnets bästa som alltid ska göras i ett ärende om adoption. Utredningen har övervägt om bestämmelsen borde samordnas med den allmänna regeln om barnets bästa i 4 kap. . Med hänsyn till att den får betydelse bara vid internationell adoption, har bedömningen dock gjorts att den 9 Jfr , Decisions of the French involving kafala in recent cases of intercountry adoption, publicerad i The Judges' Newsletter on International Child Protection – Vol. XIII/2007–08 (2008), s. 22–25 (tillgängligt på hemsida ). passar bättre i den här föreslagna internationellt privaträttsliga lagen. 16.6Erkännande av utländska avgöranden 16.6.1Barnets och sökandens hemvist som grund för erkännande Förslag: Huvudregeln är att ett lagakraftvunnet avgörande om adoption som har meddelats av en utländsk domstol eller annan utländsk myndighet gäller i 1.om det har meddelats eller annars erkänns i den stat där adoptanten eller adoptanterna hade hemvist när avgörandet meddelades, eller 2.om det har meddelats eller annars erkänns i den stat där den som har adopterats hade hemvist när adoptionsförfarandet inleddes. Om den som har adopterats var och adoptanten eller adoptanterna hade hemvist i när det utländska avgörandet meddelades, krävs i fall som avses i punkten 2 ovan att 1.adoptionen har förmedlats av en auktoriserad adoptions- organisation eller att 2.adoptanten eller adoptanterna har fått tillstånd av social- nämnden att adoptera barnet utan förmedling av en sådan organisation. Liksom bör adoptionen godkännas av om den som har adopterats var svensk medborgare eller hade hemvist i när det utländska avgörandet om adoption meddelades. MIA:s beslut ska dock inte kunna överklagas till regeringen utan till länsrätten. Skälen för förslaget: Enligt lag gäller ett beslut om adoption som har meddelats i en främmande stat i om den eller de sökande var medborgare eller hade hemvist i den främmande staten när beslutet meddelades. Huvudregeln är att det utländska avgörandet gäller automatiskt, dvs. utan beslut av svensk myndighet. Om den som har adopterats var svensk medborgare eller hade hemvist i måste adoptionen dock godkännas av MIA.10 Det ligger i barnets intresse att en adoption som beslutats i en stat som barnet och/eller adoptanterna hade en naturlig nära anknytning till erkänns i . Genom att erkänna en adoption kan dubbla processer undvikas och barnets rättsliga ställning stärkas. Som har nämnts i avsnitt 16.3 är en utveckling från nationalitetsprincipen mot hemvistprincipen naturlig. Detta gäller inte bara beträffande svensk domsrätt utan även i fråga om erkännande av utländska avgöranden. En person har ofta genom sina personliga förhållanden en starkare anknytning till det land där han eller hon lever än till medborgarskapslandet. Närheten till den beslutande myndigheten ger bättre förutsättningar för väl under- byggda beslut. Utredningen anser i enlighet med detta att ett utländskt avgörande, liksom , bör erkännas om adoptionen beslutats i en stat där adoptanterna hade sitt hemvist men att adoptanternas medborgarskap inte längre bör vara en särskild grund för erkännande. Ett automatiskt erkännande enbart på den grunden att adoptanterna var medborgare i det andra landet kan, särskilt när adoptanterna har sitt hemvist i , innebära en risk för kringgående av svenska regler. Det skulle t.ex. kunna tänkas att sökanden med hemvist i har nekats medgivande av socialnämnden att ta emot ett barn för adoption. Sökanden åker sedan utomlands och adopterar med stöd av sitt utländska medborgarskap. Med utredningens förslag erkänns inte ett sådant adoptionsbeslut automatiskt i , vilket däremot är fallet med nu gällande regler. Enligt gällande rätt måste beslutet ha meddelats i adoptantens hemviststat. föreslog 1989 att det skulle räcka att beslutet erkänns i den staten.11 Följande exempel beskriver skillnaden. Adoptanterna har svenskt medborgarskap men hemvist i land A. Adoptionen beslutas i land B. Adoptions- beslutet erkänns i land A vilket innebär att barnet inte behöver adopteras på nytt där. Familjen flyttar sedan till och får nytt hemvist här. Om adoptionen hade beslutats i land A hade den blivit gällande i eftersom adoptanterna hade hemvist där. En adoption som bara erkänns men inte har beslutats i land A erkänns dock inte i . Adoptanterna är då hänvisade till att 10Se 3 § första stycket lag och 1 § första stycket förordningen (1976:834) om prövning av utländskt beslut om adoption. 11Se SOU 1989:100 s. 188. ansöka om adoption på nytt vid svensk domstol eller ansöka om att ska godkänna att adoptionen blir gällande här. Med förslag skulle adoptionen i land B erkännas även i och någon ny adoptionsprocess skulle alltså inte behövas. Utredningen anser att det ligger i barnets intresse att en sådan adoption erkänns här i landet, och ansluter sig därför till förslag. När ett barn har hemvist utomlands och adopteras av personer med hemvist i , fattas adoptionsbeslutet numera ofta i det land där barnet hade hemvist när förfarandet inleddes. Om det inte är frågan om en adoption enligt , erkänns detta beslut som regel inte i utan det krävs att adoptionen beslutas av svensk domstol. föreslog att sådana adoptioner som beslutats i barnets hemvistland skulle erkännas automatiskt i . Detsamma skulle gälla adoptioner som meddelats i ett annat land men som erkänns i barnets hemvistland (se SOU 1989:100 s. 188). Utredningen delar denna uppfattning. Behörigheten har i ett sådant fall utövats av en myndighet som fanns nära barnet och som har goda möjligheter att bedöma om adoptionen är till barnets bästa. Genom att undvika dubbla processer kan barnets rättsliga ställning stärkas. Förslaget kommer sannolikt att leda till att antalet utlandsanknutna adoptionsärenden vid svensk domstol minskar.