sou · GXB342 · 2009-05-06 00:00:00 — Ett skäl att ha kvar rådighetskravet skulle kunna vara att vatten- verksamheter är så ingripande att man i det tidiga skede som tillståndsprövningen sker vill förvissa sig om att de civilrättliga frågorna är lösta. Anledningen skulle vara att tillståndsmyndig- heterna inte ska ägna kraft åt tillståndsprövning av verksamheter som sedan av civilrättsliga skäl aldrig kommer till stånd. Det är möjligt att förhållandena var sådana vid tiden vattenlag, då en omfattande kraftverksutbyggnad skedde i . torde dock det skälet ha spelat ut sin roll. Det finns nog inte många verksamhetsutövare som till höga kostnader driver igenom en tillståndsprövning enligt utan att ha en rimlig chans att förverkliga projektet. Utredningen finner alltså att det är ett svagt skäl för att behålla rådigheten som processförutsättning att belastningen därigenom ska minska på tillståndsmyndigheterna. Bör rådighet vara kvar som processförutsättning för att inte sakägare ska störas i onödan? Ytterligare ett skäl att behålla rådighetskravet är att en sökande inte ska kunna störa sakägarna med sin ansökan utan att vara sak- legitimerad. Det är enligt detta synsätt inte rimligt att sakägarna ska behöva argumentera för sin sak inför tillståndsmyndigheten mot en sökanden som inte råder över, eller i övrigt har någon koppling till, den fastighet där verksamheten ska bedrivas. Det är lätt att sympatisera med denna uppfattning. Även här gäller dock att det nog inte finns många verksamhetsutövare som till höga kostnader driver igenom en tillståndsprövning enligt utan att ha en rimlig chans att förverkliga projektet. Dessutom kan påpekas att det nu sagda lika väl gäller miljöfarlig verksamhet som vattenverksamhet. För miljöfarlig verksamhet är dock, som nämnts, inte rådighet någon processförutsättning. Nämnas ska att det har framförts till utredningen att rätts- förhållandena i vatten kan vara mer oklara än vad de är på land. I de fallen kan en inblandad part få skydd och hjälp av tillstånds- myndigheten så att sökanden inte kan tvinga igenom en tillståndsansökan där rätten till området är oklar. Ett exempel på ett sådant fall är rättsfallet om Besparingsskog.7 I det fallet fann att det fanns brister i det ursprungliga köpeavtalet . Sökanden kunde alltså inte styrka sin rådighet och ansökan avvisades. Det kan nämnas att invändningen om bristande rådighet framfördes först i Miljö- överdomstolen. I miljödomstolen ifrågasattes inte rådigheten och sökanden fick där tillstånd vilket alltså undanröjdes av Miljööver- domstolen. Klagande var staten genom Kammarkollegiet, och samt . Klagandena var således just i det fallet inga små och svaga parter. Det sagda talar i viss utsträckning för att rådigheten som processförutsättning är en bra skyddsregel för bl.a. svagare parter. Det är dock sällan som parterna behöver detta skydd, eftersom sökanden normalt inte ansöker om tillstånd utan att ha rådigheten klar. Inte heller skyddet för sakägarna är således enligt utredningen något tungt argument för att behålla rådigheten som processförutsättning. Varför skillnad mellan miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet? Utredningen vill dessutom påpeka vilka konsekvenser nuvarande system kan ha. Uppförande av vindkraftverk kan tas som exempel. Sådana kan antingen uppföras på land eller i vatten. I förstnämnda fall krävs normalt inga åtgärder som utgör vattenverksamhet. Uppförandet av ett vindkraftverk i vatten, exempelvis till havs eller i , utgör däremot vattenverksamhet. Endast i sistnämnda fall måste sökanden ha rådigheten klar för att ansöka om tillstånd. Av naturliga skäl är det ofta så att vindkraftverk på land skapar större oro för närboende än vindkraftverk till havs. Ovan behandlade argument om att sakägare inte ska störas i onödan är 7 mål nr M 1548-07. därför starkare för det vindkraftverk som enbart utgör miljöfarlig verksamhet. I det fallet är dock inte rådigheten någon process- förutsättning. Tilläggas ska att utredningen inte har övervägt om rådighet bör vara en processförutsättning även för miljöfarlig verksamhet. Denna fråga ryms nämligen knappast i utredningens direktiv. För det fall regeringen anser att denna fråga bör utredas bör naturligtvis inte rådigheten som processförutsättning först avskaffas för vattenverksamhet. Medför möjligheten till tvångsrätt enligt 28 kap. 10 § miljö- balken att rådighet bör vara kvar som processförutsättning? Den särskilda situation då tvångsrätt för vattenverksamhet yrkas enligt 28 kap. 10 § bör belysas något mer. I avsnitt 4.16 redogörs för innehållet i nämnda bestämmelse. Att handlägga tvångsrätter i tillståndsprocessen är en förenkling för den som söker tillstånd. Det kan tyckas orimligt att man ska kunna framtvinga tvångsrätter på annans fastighet utan att ha rådighet på den fastighet som vattenverksamheten utgår från. Det förefaller för övrigt som just frågan om tvångsrätter spelade roll för vattenlagsutredningens uttalanden om vattenrätt som en förutsättning för byggande i vatten och en förutsättning för att kunna hävda de tvångsrätter som behövs för att på ett effektivt sätt kunna utnyttja vattenkraft.8 Regeln i 28 kap. 10 § ger dock endast en möjlighet att framställa yrkanden. Det är sedan tillståndsmyndigheten som avgör om tvångsrätt ska medges eller inte. Det är inte särskilt vanligt förekommande att tvångsrätt yrkas i vattenmålen. När det väl förekommer, gäller det ofta rätt att tillfälligt ta i anspråk markområden för upplag och transporter under byggnadsskedet. Utredningen finner att möjligheten till tvångsrätt inte nödvändiggör att rådigheten är en processförutsättning. Inte heller finns det skäl, för det fall rådigheten inte länge ska vara en processförutsättning vid vattenverksamhet, att i vart fall behålla rådighet som processförutsättning när yrkande framförs om tvångsrätt. Yrkandet om tvångsrätt får bedömas som andra yrkanden i tillståndsansökan. 8 SOU 1977:27 s. 133. Det förefaller som om vattenkraftsutbyggnaden och kravet på vattenrätt i samband med den och vidhängande möjligheter till tvångsrätt varit avgörande för att vattenrätten knutits så hårt till själva tillståndsprövningen. Den insikten förstärks när man läser såväl förarbetena till vattenlag som Vattenlagsutred- ningens betänkande SOU 1977:27. Rådighetskravet som process- förutsättning gäller dock för ansökan om tillstånd till alla slags vattenverksamheter. Huvuddelen av den svenska vattenkraften är redan utbyggd. Det historiskt viktiga skälet att låta rådigheten utgöra en process- förutsättning finns därmed inte kvar. Däremot träffar ju kravet numera i större utsträckning verksamheter som i vart fall ursprung- ligen inte var det primära målet för bestämmelsen att rådighet ska vara processförutsättning för själva ansökan. Frihet för sökanden att styra sitt projekt Ett borttagande av rådighetskravet som processförutsättning skulle kunna ge verksamhetsutövaren frihet att själv styra i vilken ordning han eller hon väljer att driva sitt projekt, dvs. om rådighets- upplåtelsen ska komma före eller efter tillståndsansökan. En sådan ordning skulle underlätta för sökanden. Naturligtvis förutsätter detta att sökanden respekterar rådigheten innan verksamheten börjar bedrivas, men i det avseendet föreslår ju utredningen ingen ändring. Detta skäl gör sig gällande för alla tillståndsansökningar. Ett borttagande av kravet på rådighet som processförutsättning bör endast ske om det finns sakliga skäl som väger tyngre för att ta bort kravet än för att behålla det. Om det inte finns en sådan övervikt talar det för att lämna rättsläget oförändrat. Om skälen väger ungefär lika tungt och det inte finns några direkta nackdelar med ändringen talar dock den ambition att minska skillnaden mellan vattenverksamhet och miljöfarlig verksamhet som finns i utredningens direktiv för att kravet tas bort. Av de skäl som nämnts ovan finner utredningen att skälen att inte i onödan störa sakägarna, skyddet för svagare parter samt den större oklarhet om ägandeförhållanden som kan finnas i vatten- områden talar för att behålla rådighetskravet som process- förutsättning. Av dessa tre skäl är det dock endast det sist nämnda skälet som är specifikt för vattenverksamheter. De två först nämnda skälen gör sig lika gällande vid prövning av miljöfarliga verksamheter. Utredningen anser mot bakgrund av redovisningen ovan att det saknas bärande skäl att behandla miljöfarlig verksamhet och vatten- verksamhet olika i fråga om rådighetskravet som process- förutsättning. Det skäl som trots allt talar för att vattenverksamhet bör bedömas enligt en egen mall är just den nämnda större oklarheten om ägarförhållandena i vatten jämfört med på land. Det skälet väger enligt utredningens mening dock inte så tungt att det upphäver det tyngre skälet att samordna miljölagstiftningen så att blir den samlade lagstiftning det varit avsett att den skulle vara. Varje samordning av regelverket ökar överskådligheten och möjligheterna för parterna att ta till sig och förstå systemet och är därmed ett steg i förenklingsarbetet. Rådighetskravet som processförutsättning för att få söka om tillstånd ska därför avskaffas för vattenverksamhet. Härigenom tas ytterligare ett steg mot en enhetlig miljölagstiftning. Till undvikande av missförstånd bör det upprepas att utredningen med sitt förslag inte avser att åstadkomma någon ändring av reglerna om den faktiska rådigheten. Utredningen vill alltså bara avskaffa rådighetskravet som processförutsättning för att söka tillstånd till vattenverksamhet. Naturligtvis kan man fråga sig varför rådigheten ska vara lagreglerad för vattenverksamhet och inte för miljöfarlig verksamhet. Utredningen kommer trots detta inte till någon annan slutsats än att övriga regler om rådighet i 2 kap. LSV ska finnas kvar. Ska ansökan avslås vid bristande rådighet när rådighetskravet som processförutsättning tagits bort? En ansökan om tillstånd till vattenverksamhet ska alltså enligt utredningen inte avvisas vid bristande rådighet. Frågan uppkommer hur tillståndsmyndigheten ska agera när en berörd fastighetsägare med rätta påpekar att sökanden saknar rådighet och fastighets- ägaren meddelar att han eller hon inte kommer att upplåta denna rådighet. Utredningen finner att det saknas skäl att behandla saken annorlunda än vid miljöfarlig verksamhet. Den rätta bedömningen är enligt utredningen att tillståndsmyndigheten bortser från påpekandet. Den civilrättsliga frågan om rådighet ska nämligen inte behandlas i tillståndsprövningen. Bristande rådighet utgör alltså inte ett skäl för att avslå tillståndsansökan. Olika sätt att ta bort rådigheten som processförutsättning Då återstår frågan hur man rent lagtekniskt tar bort rådigheten som processförutsättning. Detta är inte helt lätt, eftersom det inte framgår uttryckligen av lagtexten att rådigheten är en process- förutsättning. Frågan kan alltså inte lösas genom att en skrivning om rådighet som processförutsättning stryks. Som redan nämnts är det genom förarbetsuttalanden,9 senare bekräftade i rättsskipningen av bl.a. ,10 som rådigheten har angetts vara en processförutsättning. En första fråga är då om det inte kan räcka med nya förarbetsuttalanden, inne- bärande att rådigheten inte ska prövas av tillståndsmyndigheten. Utredningen finner att en sådan lagstiftningsmetod inte är hållbar. Det skulle bli fråga om att ändra Högsta domstolens praxis genom ett förarbetsuttalande. Detta kan inte accepteras. Den enda lösningen är att göra ett upphävande, en ändring eller ett tillägg direkt i lag. Detta kan göras på olika sätt. Nedan presenteras fyra alternativ. Det första alternativet är att genomföra ändringen genom ett tillägg i 2 kap. 1 § LSV. Som påpekats har inte bestäm- melsen en lydelse som anger att det handlar om en saklegitimation. Utredningen har därför egentligen ingen invändning mot själva ordalydelsen i 2 kap. 1 § LSV, eftersom paragrafen talar om att bedriva vattenverksamhet. Det utredningen vill är att bestämmel- serna inte längre ska tolkas som att rådigheten ska vara en processförutsättning. Om det åsyftade resultatet ska komma till stånd genom en ändring av ordalydelsen i 2 kap. 1 § LSV skulle man kunna lägga till i den paragrafen att rådigheten ska finnas innan verksamheten påbörjas. Paragrafen skulle då få följande ordalydelse. 1981/82:130 s. 269. 10NJA 1993 s. 331. För att få bedriva vattenverksamhet ska verksamhetsutövaren, innan verksamheten påbörjas, ha rådighet över vattnet inom det område där verksamheten ska bedrivas. Lösningen ger ett klart besked om att rådigheten inte behöver föreligga förrän verksamheten påbörjas. Därmed klarläggs att rådigheten inte längre behöver finnas redan vid ansökningstillfället. Tillägget i 2 kap. 1 § påverkar inte övriga rådighetsregler i 2 kap. LSV. Ändringen avser nämligen endast frågan om rådigheten som processförutsättning och inte kravet på rådighet i övrigt. En nackdel med förslaget är dock att regeln pekar ut en annan tidpunkt då rådigheten ska finnas nämligen själva påbörjandet. Det utpekandet kan leda till tvister om vad som avses med påbörjandet av vattenverksamheten. Ett annat bekymmer kan bli att stadgandet leder till krav på ingripanden från tillsynsmyndigheten, vilket innebär att ändringen egentligen inte innebär någon förenkling utan bara flyttar en fråga från tillståndsprocessen till tillsynsskedet. Detta blir en följd just för vattenverksamheter och inte för miljöfarliga verksamheter, eftersom motsvarande stadgande saknas där. Det finns alltså skäl till att inte använda nämnda lösning. Det andra alternativet är att införa en helt ny paragraf i 2 kap. LSV. I bestämmelsen skulle anges att rådigheten inte behöver före- ligga vid ansökningstillfället utan krävas först vid verksamhetens påbörjande. Den nya paragrafen skulle uteslutande ta sikte på tillståndspliktiga verksamheter. En sådan paragraf skulle kunna ges beteckningen 2 kap. 1 a § LSV och ha följande utformning. Trots vad som anges i 1 § behöver rådigheten inte föreligga vid tillfället för ansökan om tillstånd till vattenverksamhet. När tillstånd till vattenverksamhet meddelats ska sådan rådighet som anges i 1 § föreligga innan verksamheten påbörjas. En sådan paragraf tar bort eventuell villfarelse om att ett myndighetstillstånd skulle kunna utnyttjas utan att erforderlig rådighet finns. En nackdel är att lösningen blir mer detaljerad än vad som egentligen är önskvärt. En lagregel utformas om vad som inte behövs. Dessutom medför lösningen även att de tidigare redovisade problemen om eventuella tillsynsingripanden kan uppstå. Det tredje alternativet är att helt upphäva 2 kap. 1 § LSV. Det faktum att det krävs rådighet för att bedriva vattenverksamhet skulle då följa med samma självklarhet som att det krävs rådighet på den plats där man bedriver miljöfarlig verksamhet eller på den plats man bygger ett hus eller i övrigt tar i anspråk ett område oavsett om det är i vatten eller på land. Lagstiftningen skulle då i det avseendet likna lagstiftningen som den såg ut års vattenlag. Att rättigheterna till vatten ska anses jämställda med rättigheterna till mark och vatten påpekades redan i förarbetena till vattenlag.11 Ett upphävande av 2 kap. 1 § LSV skulle kräva följdändringar i 2 kap. 4 och 5 §§ LSV eftersom dessa paragrafer hänvisar till 1 §. Dessa följdändringar skulle då kunna inskränkas till att just hänvisningen till den upphävda paragrafen togs bort. Följden skulle bli att upplysningen i 2 kap. 2 § LSV om vem som äger vattnet blir kvar och de särskilda rådigheterna i 2 kap. 4 och 5 §§ LSV blir kvar. Nackdelen med detta förslag är att det kan upplevas som motsägelsefullt att ta bort 2 kap. 1 § LSV när man egentligen menar att rättsläget ska vara just sådant som paragrafen beskriver, nämligen att rådigheten är en förutsättning för själva bedrivandet och ingenting annat. Fördelen är att man faktiskt kommer åt den regel som vid sitt införande sades utgöra ett krav på att saklegitimation skulle vara en processförutsättning. En ytterligare fördel är att regelverket mellan vattenverksamhet och miljöfarlig verksamhet likställs i detta avseendet. Det fjärde alternativet är att behålla rådigheten som ett krav men att kravet inte inträder redan vid ansökningstillfället utan först vid meddelande av tillståndet. Regeln skulle utformas som ett krav, för sökanden att styrka och för tillståndsmyndigheten att kontrollera, att rådigheten finns innan tillstånd meddelas. Fördelen med det förslaget är att sökanden får ökad frihet att själv välja när under sitt projekt han vill försäkra sig om rådigheten. Jämfört med dagens situation skulle sökanden kunna använda sig av för tillståndsprocessen, dvs. normalt 6–12 månader. Tidpunkten för kravet att visa att rådighet föreligger skulle då tidsmässigt ligga nära den tidpunkt då sökanden ändå måste ha ordnat rådigheten för att över huvud taget kunna starta sitt projekt. En ytterligare fördel med förslaget är att tillståndsmyndigheten behåller kontrollen över frågan vilket, som angetts ovan, kan vara till gagn för sakägarna och de som annars är berörda av ett projekt. Nackdelen med förslaget är att sökanden kan ta tillståndsmyndighetens och sakägarnas 11 NJA 1919 avd s. 30. resurser i anspråk under hela tillståndsprocessen och ändå misslyckas med att visa att rådigheten finns. I det fallet blir hela tillståndsprocessen onyttig och sakägarna har störts i onödan. Utredningen finner vid en jämförelse av ovan nämnda alternativ att det tydligaste och mest effektiva för att nå önskat syfte är att välja det tredje alternativet, dvs. att helt upphäva 2 kap. 1 § LSV och att ändra lydelserna av 2 kap. 4 och 5 §§ LSV så att hänvisningen till den först nämnda paragrafen tas bort. Resultatet blir att rådighets- kravet som processförutsättning för att söka tillstånd till vattenverksamhet tas bort. Den samhällsekonomiska tillåtlighetsbedömningen enligt 11 kap. 6 § har beskrivits i avsnitt 4.8. Bedömningen ska göras vid prövningen av vattenverksamhet, men inte vid prövningen av miljöfarlig verksamhet. Av redogörelsen framgår att bestämmelsens vara eller inte vara har bedömts både vid införandet av och under arbete. Vid införandet av fann man att det inte fanns några uppenbara skäl att ändra regeln. Det ansågs då att den utgjorde ett extra skydd för miljön vid prövningen av vattenverksamhet.12 menade att regeln bara borde gälla vid prövningen av tvångsrätter och att vattenverksamheter i övrigt borde bedömas enligt samma hänsynsregler som t.ex. miljöfarlig verksamhet. Vidare menade kommittén att frågan borde utredas i samband med den fortsatta utredningen av prövningssystemet för vatten.13 Reglerna i 11 kap. 6 § går ut på att inget ingrepp i annans rätt är tillåtet om det inte är värt mer än förlusten. Denna aspekt kan vara aktuell för vattenverksamhet som genom sin inverkan, som legaliseras genom tillståndet, kan påverka annans rätt. Särskilt ingripande är en vattenverksamhet när denna medför att annans mark sätts under vatten. Även miljöfarlig verksamhet har emellertid ofta ingripande påverkan på omgivningen. Exempel på detta kan vara buller, damning, skakningar och andra störningar, som legaliserats genom tillståndet. Där gäller som sagt inte 11 kap. 6 § . 1997/98:45 del 1 s. 369. 13SOU 2002:50 s. 119 ff., SOU 2004:38 s. 53. SOU 2009:42 Samordnad tillståndsprövning Av utredningens direktiv framgår att det har framförts att reglerna i 11 kap. är otidsenliga och dåligt anpassade till övriga bestämmelser i . Utredningen uppfattar direktiven som att man ska utreda lämpligheten av att det ska vara möjligt att ställa samma miljökrav vid prövningen av vatten- verksamhet som vid prövningen av miljöfarlig verksamhet. aktuell samhällsekonomisk bedömning skulle vara svår att göra för miljöfarlig verksamhet t.ex. i form av tillverkande industri där tillverkningen kan vara mycket lönsam för det enskilda företaget utan att ha några större fördelar ur allmän synpunkt. Det är enligt utredningens mening inte möjligt att utsträcka giltigheten av 11 kap. 6 § till att gälla även miljöfarlig verksamhet. Då återstår frågan om det i stället kan vara lämpligt att ta bort kravet på samhällsekonomisk tillåtlighet för prövning av vattenverksamheter. Utredningen vill i den frågan först hänvisa till två avgöranden i Högsta domstolen.14 Framför allt det senare avgörandet är av intresse, eftersom det kommit . Det är svårt att veta hur utgången hade blivit om inte regeln om samhällsekonomisk bedömning hade funnits. Avgörandena kan dock enligt utredningen inte tolkas på annat sätt än att 11 kap. 6 § och dess föregångare 4 kap. 3 § vattenlag kan utgöra ett extra skydd för i vart fall den lokala miljön i och kring det vattenområde som bedömts. Rättsfallen får främst spegla möjligheten att väga in allmänna intressen i bedömningen. Man ska dock inte glömma bort att vattenverksamheter kan innebära stor påverkan även på enskilda intressen. En påverkan genom att t.ex. mark sätts under vatten kan upplevas som en integritetskränkning. Det kan tyckas vara rimligt med ett sådant intrång bara för en verksamhet där fördelarna verkligen är större än olägenheterna. Som angivits ovan drog departementschefen, vid införandet av , slutsatsen att regeln innebar ett extra skydd för miljön. Det finns dock anledning att göra en jämförelse med miljöfarlig verksamhet, vilken även den kan upplevas som integritetskränkande av närboende. Det kan gälla ett lantbruk med gödselspridning, en fabrik som bullrar och luktar eller en vindkraftpark som stör utsikten. Dessa störningar bedöms inte enligt någon särskild regel där den samhällsekonomiska tillåtligheten beräknas utan verksamheterna bedöms enligt de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. . 14 NJA 1989 s. 581 och NJA 2008 s. 3. Utredningen menar att de bedömningar som görs enligt 11 kap. 6 § i mångt och mycket liknar de som görs enligt balkens allmänna hänsynsregler i 2 kap. Det skulle underlätta en enhetlig bedömning av miljöstörningar om vattenverksamheter och miljöfarliga verksamheter bedömdes enligt samma regelverk. Det är enligt utredningens mening fullt möjligt att enligt dessa regler avgöra om en verksamhet är tillåtlig eller inte och i det sammanhanget bedöma vilket intrång och vilka störningar den sökta verksamheten ska få medföra och vad som måste begränsas. Det finns i 2 kap. 9 § en stoppregel som innebär att väsentliga störningar i normalfallet inte ska tålas utan att det får ske först efter regeringsprövning. Den regeln innebär i sig ett bortre skydd för störningarnas omfattning som kan användas även vid bedömningar av vattenverksamheter. Det ska vidare beaktas att prövningssystemet för vatten- verksamheter, i och med utredningens huvudbetänkande Miljöprocessen (SOU 2009:10) nu är utrett. Det innebär att den ovan nämnda förutsättning som tagit upp om koppling till prövningsorganisationen är uppfylld. I fallet särskilda tvångsrätter för vattenverksamheter enligt 28 kap. 10 § infinner sig, som påpekade, särskilda frågor. De särskilda tvångsrätterna är av mer uttalad expropriationsrättslig karaktär än den generella tvångsrätt som meddelandet av själva tillståndet innebär. Dessa regler ska, precis som andra expropriativa ingrepp, bara användas när det finns ett angeläget allmänt intresse, vilket anges i 2 kap. 18 § regerings- formen. Utredningen ansluter sig därför till förslag, som redovisats i avsnitt 4.8, att den samhällsekonomiska tillåtlighetsbedömningen ska behållas för särskilda tvångsrätter men i övrigt avskaffas vid prövningen av vattenverksamheter. Utredningen menar att störningarna av miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet inte skiljer sig åt på ett så markant sätt att det är motiverat att ha en särskild skyddsregel för vattenverksamhet men inte för miljöfarlig verksamhet. I stället bör samma regler gälla. Utredningen föreslår således att man utmönstrar kravet på samhällsekonomisk tillåtlighet från 11 kap. 6 § och i stället bedömer störningarna från vattenverksamhet på samma sätt som störningar bedöms vid prövning av miljöfarlig verksamhet.