sou · GXB377 · 2009-09-24 00:00:00 — Regleringen om överklagande av viseringsbeslut En ansökan om visering görs hos nederländska beskickningar eller konsulat i utlandet. Formellt fattar utlandsmyndigheterna beslut på det nederländska vägnar med anledning av ansökan. Ett avslagsbeslut innehåller skäl för avslaget. Om ansökan avslås kan sökanden invända mot avslagsbeslutet. Beroende på syftet med resan ska invändningen göras till antingen Aliens and Visas Division (DPV/VV) vid det nederländska eller motsvarighet i , Immigration and (Immigratie- en Naturalisatiedients, IND) som lyder under . Invändningsprocessen är skriftlig. DPV/VV:s eller IND:s kan ändra beslutet och bifalla viseringsansökan. Om DPV/VV eller IND kommer fram till att avslagsbeslutet är korrekt och erforderligt motiverat avges ett skriftligt yttrande till sökanden med en förklaring till varför DPV/VV:s eller IND:s prövning inte föranlett någon ändring av beslutet. Ett avslagsbeslut kan inte överklagas och komma under domstols- prövning förrän invändningsprocessen avslutats. Sedan domstolen tagit del av överklagandet och DPV/VV:s eller IND:s yttrande hålls vanligtvis en muntlig förhandling. Till förhandlingen kallas sökan- den, som vanligtvis företräds av ombud, tolk och en företrädare för /VV eller IND. Vid förhandlingen får parterna tillfälle att muntligen förklara sina ståndpunkter. Överklagandeprocessen avslutas med att domstolen dömer i ären- det. I domen anges huruvida domstolen anser att DPV/VV:s eller IND:s ståndpunkt att inte ändra avslagsbeslutet var korrekt eller inte samt skälen härför. Den förlorande parten kan i vissa fall överklaga domen till som avgör om domstolen iakttagit de processuella reglerna och tillämpat den materiella lagen på ett korrekt sätt. meddelade nederländska beskickningar och konsulat avslag på ca 27 000 av ca 400 000 viseringsansökningar. Av dessa in- vändes mot ca 6 000 (). Antalet viseringsärenden som kom under domstols prövning var lägre, ca 550 (drygt 2 pro- cent). Regleringen om överklagande av viseringsbeslut En ansökan om visering görs hos spanska beskickningar eller kon- sulat i utlandet som också utfärdar viseringar. De behöriga spanska utlandsrepresentationerna kan avslå en ansökan men har ingen skyl- dighet att ange skäl för avslaget såvida det inte är fråga om visering för bosättning för familjeåterförening eller för arbete som anställd. Ett avslagsbeslut kan överklagas på två sätt. För det första finns det en möjlighet att begära omprövning (recurso de reposición), var- vid begäran lämnas in till den spanska utlandsrepresentation som meddelat avslaget. Vidare kan avslagsbeslutet överklagas till domstol (recurso contencioso-administrativo). Vid överklagande till domstol lämnas överklagandet in till Tribunal Superior de Justicia i , som är den högsta rättsinstans inom självstyrda regioner. En sökande kan antingen först begära omprövning och sedan, om utlandsrepresentationen står fast vid avslagsbeslutet, överklaga beslutet till domstol eller välja att genast överklaga beslutet till domstol. Om det första alternativet väljs måste sökanden avvakta den spanska beskickningens eller konsulatets omprövningsbeslut. inkom 397 överklaganden till Tribunal Superior de Justicia. Härvid bör dock beaktas att rörde visering än . Det finns ingen samlad statistik över antalet omprövningar. 9 Överväganden och förslag Genom anslutning till EU har gemenskapsrätten blivit en integrerad del av den svenska rättsordningen. EG-rätten har före- träde framför nationell rätt. Detta innebär att nationella myndig- heter och domstolar är skyldiga att tillämpa vissa EG-regler och det även om de därigenom sätter en inhemsk lag åt sidan. Om en be- stämmelse i en nationell lag strider mot en gemenskapsregel är medlemsstatens domstolar och myndigheter skyldiga att tillämpa EG-regeln framför den inhemska lagen.1 Detta gäller i princip även om den inhemska lagen tillhör statens konstitution.2 Som tidigare nämnts har bestämmelserna avseende en gemen- skapskodex om viseringar (Viseringskodexen) lämnats i en förord- ning. I fråga om representation, samarbetsformer och upptagande av biometri finns motsvarande bestämmelser även i den s.k. änd- ringsförordningen3. En EG-förordning är enligt artikel 249 i för- draget om upprättande av Europeiska gemen- skapen () bindande och direkt tillämplig i varje med- lemsstat. En förordning blir alltså automatiskt en del av medlems- staternas nationella rättssystem och gäller enligt sin lydelse på samma sätt som nationella lagar. När en förordning träder i kraft utesluter den tillämpning av nationell lagstiftning som är oförenlig med för- 1Melin och Schäder, , sjätte uppl., 2004, s. 47 ff. och , Europarättens grunder, tredje uppl., 2007, s. 72 ff. och 209. Se bl.a. mål 6/64, ./.ENEL [1964] ECR 1141 (vol. I s. 211), mål 11/70 /Ein- fuhr- und Vorratstelle für Getreide und Futtermittel [1970] ECR 1125 (vol. I s. 503) och mål 106/77 Amministrazione delle finanze dello Stato/Simmenthal [1978] ECR 629 (vol. IV s. 75). 2EG-rätten har alltså företräde framför nationella regler, också om dessa är på grundlagsnivå. Stjernquist, , och , Grundlagarna, andra uppl., 2006, s. 32 och a.a., s. 48 och 114 ff. 3Europaparlamentets och rådets förordning nr 309/2009 av om ändring av de gemensamma konsulära anvisningarna angående viseringar till diplomatiska beskickningar och karriärkonsulat i samband med införandet av biometri samt bestämmelser om hur vise- ringsansökningar ska tas emot och behandlas (se vidare kapitel 6). Detta gäller även om den nationella lagstiftningen är av senare datum. har slagit fast att EG-förordningar inte får inför- livas i nationell rätt eftersom detta skulle kunna skapa tvivel om deras ursprung och rättsliga effekt.4 Om en viss fråga regleras i Viseringskodexen eller ändringsförordningen ska och får således inte utfärda några bestämmelser i samma fråga. En förord- nings bestämmelser får enligt praxis inte heller som huvudregel återges i nationell lagstiftning, eftersom detta skulle kunna dölja att de rättigheter som har sitt ursprung i förordningen är av gemenskapsrättslig natur.5 Om det finns nationella författ- ningsbestämmelser som motsvarar eller strider mot en EG-förord- nings bestämmelser måste de nationella bestämmelserna utmön- stras. Bestämmelser i en EG-förordning får dock återges i nationell lagstiftning när det är nödvändigt för att den nationella lagstift- ningen ska bli begriplig och sammanhållen. En EG-förordning kan även i olika avseenden ge upphov till kompletterande nationella föreskrifter. Förordningen kan uttryck- ligen innehålla förpliktelser för medlemsstaterna att besluta om ut- fyllande bestämmelser. En EG-förordning kan också ge anledning att utfärda straffsanktioner för överträdelse av bestämmelser i för- ordningen. Vidare kan en EG-förordning ge utrymme för medlems- staterna att besluta om kompletterande regler i övrigt.6 Med utgångspunkt i dessa EG-rättsliga principer görs nedan en bedömning av vilka svenska författningsändringar som behöver göras med anledning av bestämmelserna i och ändrings- förordningen. Eftersom Viseringskodexens och ändringsförord- ningens bestämmelser om representation, samarbetsformer och upptagande av biometri är i huvudsak likalydande, hänvisas i fort- sättningen endast till Viseringskodexens bestämmelser.7 1994/95:19 medlemskap i unionen, s. 524. 1994/95:19 s. 514. 1994/95:19 s. 524 f. 7Ändringsförordningen kommer sannolikt att upphävas i sin helhet. 9.2Överenskommelser om representation och samarbetsformer Utredningens bedömning och förslag: möjlighet att ingå överenskommelser med en annan Schengenstat om att den statens behöriga myndigheter får representera såvitt avser prövning av en viseringsansökan eller mottagande av viserings- ansökning och registrering av biometriska kännetecken enligt Viseringskodexen framgår direkt av artikel 8 i Viserings- kodexen. Överlåtande av förvaltningsuppgift till annan stat kräver enligt 10 kap. 5§ fjärde stycket regeringsformen stöd i lag. Eftersom Viseringskodexens bestämmelser gäller som lag i krävs ingen kompletterande lagstiftning för att ska kunna ingå överenskommelser om representation i de nu berörda frågorna. Av Viseringskodexen framgår dock inte vem som för medlemsstatens räkning är behörig att ingå överens- kommelser enligt artikel 8. Bemyndigandet i 3 kap. 6 § tredje stycket UtlL för regeringen att ingå sådana överenskommelser bör behållas men ändras så att bestämmelsen i stället tar sikte på överenskommelser enligt Viseringskodexen om att en annan Schengenstats behöriga myndigheter får besluta om visering enligt föreskrifterna i Viseringskodexen. Medlemsstaternas möjlighet att samarbeta med en s.k. extern tjänsteleverantör följer direkt av Viseringskodexens bestämmelser. Överlåtande av förvaltningsuppgift till utländsk samfällighet kräver enligt 10 kap. 5 § fjärde stycket regeringsformen stöd i lag. Eftersom Viseringskodexens bestämmelser gäller som lag i krävs ingen kompletterande lagstiftning för att ska kunna använda sig av en extern tjänsteleverantör vid upp- tagande av biometriska kännetecken. Inte heller övriga i Viserings- kodexen föreskrivna samarbetsformer kräver kompletterande lagstiftning. 9.2.1Viseringskodexens bestämmelser om representation Enligt artikel 8 i Viseringskodexen kan en medlemsstat samtycka till att representera en annan medlemsstat som enligt Viserings- kodexens bestämmelser är behörig att pröva ansökan och utfärda viseringar på den medlemsstatens vägnar. också företräda en annan medlemsstat på ett begränsat sätt på så vis att den tar emot viseringsansökningar och registrerar biometriska kännetecken. Om konsulatet i den representerande medlemsstaten har för avsikt att avslå ansökan ska ansökan i stället överlämnas till de behöriga myndigheterna i den företrädda medlemsstaten för be- slut i viseringsärendet. Konsulatet i den medlemsstat som represen- terar en annan medlemsstat kan dock även bemyndigas att vägra utfärda visering efter prövning av ansökan. En bilateral överenskommelse ska ingås mellan den medlemsstat som representerar en annan och den medlemsstat som represen- teras. Medlemsstater som saknar eget konsulat i ett tredje land ska sträva efter att ingå överenskommelser om representation i det landet. För att säkerställa att dålig infrastruktur eller långa avstånd i en specifik region eller ett specifikt geografiskt område inte kräver en oproportionerlig ansträngning från sökandenas sida för att få till- gång till ett konsulat, ska de medlemsstater som saknar eget kon- sulat i regionen eller området sträva efter att ingå överenskom- melser om representation med medlemsstater som har konsulat i regionen eller området. 9.2.2Viseringskodexens bestämmelser om samarbetsformer I artikel 40.2 b) i Viseringskodexen föreskrivs att medlemsstaterna ska samarbeta med en eller flera andra medlemsstater inom ramen för det lokala eller genom andra lämpliga kontakter i form av begränsad representation, samlokalisering eller ett gemensamt ansökningscentrum. När dessa typer av samarbete visar sig vara olämpliga kan en medlemsstat som ett sista hands alternativ i stället välja att samarbeta med en extern tjänsteleverantör. Samarbete med en extern tjänsteleverantör får endast ske under sär- skilda omständigheter som rör lokala förhållanden såsom att ett stort antal sökande inte gör det möjligt att organisera mottagandet av ansökningar och insamlingen av uppgifter inom rimlig tid och under anständiga förhållanden eller att det inte är möjligt att säker- ställa god geografisk täckning av det berörda tredjelandet på något annat sätt. Samlokalisering och gemensamma ansökningscentrum Samlokalisering innebär enligt artikel 41.1 i Viseringskodexen att personal vid en eller flera medlemsstaters konsulat handlägger de ansökningar, inklusive insamling av biometriska kännetecken, som har lämnats in till dem på en annan medlemsstats konsulat och delar utrustningen med denna medlemsstat. De berörda medlemsstaterna ska enligt samma bestämmelser enas om hur länge samlokaliseringen ska pågå samt om villkoren för dess upphörande. De ska också enas om hur stor andel av viserings- avgiften som ska tillfalla den medlemsstat vars konsulat används. Gemensamma ansökningscentrum innebär enligt artikel 41.2 att personal från två eller flera medlemsstaters konsulat har gemen- samma lokaler i en byggnad där de sökande kan lämna in ansök- ningar, inklusive biometriska kännetecken. När sökandena kommer till det gemensamma ansökningscentret, ska han eller hon hänvisas till den medlemsstat som är behörig att pröva och fatta beslut be- träffande ansökan. De berörda medlemsstaterna ska enligt samma bestämmelser enas om hur länge detta samarbete ska pågå samt om villkoren för dess upphörande. De ska också enas om fördelningen av kostnaderna mellan de deltagande medlemsstaterna. En medlemsstat ska ha an- svaret för kontrakt avseende logistiken och de diplomatiska för- bindelserna med värdlandet. För att tillgodose kontinuitet i tjänsterna anges i artikel 41.3 i Viseringskodexen att medlemsstaterna ska säkerställa att fullständig service upprätthålls om samarbetet med andra medlemsstater skulle avbrytas. Samarbete med externa tjänsteleverantörer Om medlemsstaten väljer att samarbeta med en extern tjänste- leverantör ska medlemsstaterna enligt artikel 43.1 i Viseringskodexen sträva efter att samarbeta med en extern tjänsteleverantör till- sammans med en eller flera andra medlemsstater utan att det påverkar reglerna om offentlig upphandling och konkurrensreglerna. Samarbetet ska enligt artikel 43.2 i Viseringskodexen baseras på ett rättsligt instrument (samarbetsavtal) som ska uppfylla vissa krav som specificeras närmare i bilaga X till Viseringskodexen. Den externa tjänsteleverantören får enligt artikel 43.6 i Vise- ringskodexen ges behörighet att utföra vissa uppgifter. Det rör sig om tillhandahållande av olika slags information, insamling av upp- gifter och mottagande av ansökningar samt överföring av ansök- ningar till konsulatet, mottagande av viseringsavgift, hantering av tidsbeställning för personlig inställelse och insamling av resehand- lingar, inklusive avslagsbeslut i förekommande fall, från konsulatet och återlämnande av dessa till sökanden. När det gäller insamling av uppgifter får behörigheten inkludera upptagande av biometriska kännetecken. Enligt artikel 42 i Viseringskodexen kan honorärkonsuler ges be- hörighet att utföra några eller alla av de uppgifter som kan lämnas över till externa tjänsteleverantörer. Om sådan behörighet ges, ska adekvata åtgärder vidtas för att garantera säkerheten och dataskyddet. När det gäller honorärkonsuler som inte är en medlemsstats statliga tjänsteman, föreskrivs att utförandet av de aktuella upp- gifterna ska genomföras i huvudsaklig överensstämmelse med vad som gäller för externa tjänsteleverantörer. Om honorärkonsuln däremot är en medlemsstats statliga tjänsteman, ska den aktuella medlemsstaten se till att sådana krav ställs som är jämförbara med de krav som skulle gälla om uppgifterna genomfördes av dess kon- sulat. Samarbete med kommersiella mellanhänder Medlemsstaterna kan enligt artikel 45 i Viseringskodexen samarbeta med kommersiella mellanhänder när det gäller att ta emot ansök- ningar. Uppgiften att ta upp biometriska kännetecken får enligt Viseringskodexen dock inte överlåtas till kommersiella mellan- händer.8 Samarbetet med en kommersiell mellanhand ska enligt artikel 45.2 i Viseringskodexen grundas på en ackreditering av den aktuella med- lemsstatens behöriga myndigheter. 8 Detsamma gäller enligt ändringsförordningen, men där uttrycks det genom att samarbetet med kommersiella mellanhänder endast får avse s.k. efterföljande ansökningar. 9.2.3Överlåtelse av offentligrättsliga uppgifter till utländska eller internationella organ Regeringsformen bygger på förutsättningen att rättsskipning och förvaltning ombesörjs av svenska organ.9 Grundlagen medger emellertid att offentligrättsliga uppgifter i vissa fall kan överlåtas till utländska eller internationella organ. Bestämmelserna härom finns i 10 kap. 5 § regeringsformen. Befogenhetsöverlåtelsen till regleras i bestämmelsens första stycke (ofta kallad EG-paragrafen). 10 kap. 5 § första stycket regeringsformen har följande lydelse. Inom ramen för samarbete i Europeiska unionen kan över- låta beslutanderätt som inte rör principerna för statsskicket. Sådan över- låtelse förutsätter att fri- och rättighetsskyddet inom det samarbets- område till vilket överlåtelsen sker motsvarar det som ges i denna regeringsform och i den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. beslutar om sådan överlåtelse genom beslut, varom minst tre fjärde- delar av de röstande förenar sig. beslut kan också fattas i den ordning som gäller för stiftande av grundlag. Överlåtelsen kan beslutas först efter godkännande av överenskommelse en- ligt 2 §. I bestämmelsen anges ramarna och formerna för överlåtelse av beslutanderätt med anledning av samarbetet inom EU.10 Av be- stämmelsen följer bl.a. att för att en överlåtelse av beslutanderätten ska få ske krävs dels att överlåtelsen inte rör principerna för statskicket, dels att fri- och rättighetsskyddet inom det samarbets- område till vilken överlåtelse sker motsvarar det som ges i rege- ringsformen och Europakonventionen.11 9Holmberg m.fl. a. a. s. 464. 10Nuvarande lydelse av 10 kap. 5 § första stycket regeringsformen trädde i kraft . Den har emellertid ännu inte tillämpats vid ett beslut om överlåtelse av beslutanderätt till EU. Enligt bestämmelsens tidigare lydelse kunde överlåta beslutanderätt till Europeiska gemenskaperna, dvs. samarbete inom första pelaren (m.fl. a.a. s. 456 och prop. 2001/02:72 s. 30 f.). 11Stadgandet i 10 kap. 5 § första stycket regeringsformen är alltså en anvisning avsedd för lagstiftaren och inte för de rättstillämpande organen. Domstolar och andra rättstillämpande är enligt detta synsätt skyldiga att tillämpa en rättsakt som utfärdats på ett område där t.ex. EG genom överlåtelsen fått kompetens att lagstifta och detta även om rättsakten t.ex. skulle begränsa en viktig princip i tryckfrihetsförordningen. Det är bara om en regel i en för- ordning eller direktiv skulle befinnas ligga utanför det område där och de övriga med- lemsstaterna i fördragsenlig ordning har överlåtit beslutanderätt som rättsakten inte är giltig som EG-rätt – dvs. saknar rättsverkan – i . Sådana situationer, som innefattar frågan om de beslutande organen inom EU har handlat utanför sin befogenhet avgörs normalt av att frågan underställs för avgörande (prop. 2001/02:72 Ändringar i rege- ringsformen – samarbete i EU m.m., s. 32 ff.) Själva överlåtelsen av beslutanderätten till EU sker emellertid inte med stöd av regeringsformen utan i ett riksdagsbeslut om ändring av lagen (1994:1500) med anledning av anslutning till Europeiska unionen. Genom denna lag görs hela EG-rätten till gällande rätt i , både den som antagits före anslut- ning och den som antas därefter. Av lagen framgår vilka fördrag och andra rättsliga instrument som avses. Tillträder ett nytt fördrag som innebär ytterligare överlåtelser av beslut- anderätten ändras lagen på så sätt att det nya fördraget förs in i uppräkningen.12 Genom antagande av Amsterdamfördraget, som trädde i kraft , fördes frågor som rör asyl, invandring och kontroll av EU:s yttre gränser över till EG-fördraget. Beslut på dessa områden (t.ex. visering) blir därför en del av EG-rätten och därmed också gällande rätt i . Som tidigare nämnts gäller en EG-förordning som lag i . I 10 kap. 5 § fjärde stycket regeringsformen regleras frågan om överlåtelse av rättskipnings- och förvaltningsuppgifter. Bestämmelsen har följande lydelse. Rättskipnings- eller förvaltningsuppgift som ej direkt grundar sig på denna regeringsform kan, i annat fall än som avses i första stycket, genom beslut av överlåtas till annan stat, till mellanfolklig organisation eller till utländsk eller internationell inrättning eller sam- fällighet. får också i lag bemyndiga regeringen eller annan myndighet att i särskilda fall besluta om sådan överlåtelse. Innefattar uppgiften myndighetsutövning, skall förordnande ske genom ett beslut, varom minst tre fjärdedelar av de röstande förenar sig. Riks- dagens beslut i fråga om sådan överlåtelse kan också fattas i den ord- ning som gäller för stiftande av grundlag. Av bestämmelsen följer att kan överlåta rättskipnings- och förvaltningsuppgifter, som inte grundar sig direkt på regerings- formen, till icke svenska organ. Uppgifter som enligt regerings- formen tillkommer och regeringen kan inte överlåtas med stöd av bestämmelsen. Stadgandet anses inte heller möjliggöra en mera långtgående inskränkning av de högsta domstolarnas – och Regeringsrätten – befogenheter enligt 1994/95:19 medlemskap i unionen, s. 514 f. regeringsformen.13 Bestämmelsen avser inte heller sådan beslut- anderätt som överlåts inom ramen för EU-samarbetet.14 Rättskipnings- och förvaltningsuppgifter som inte direkt grundar sig på regeringsformen kan således överlåtas till icke-svenska organ. Effekten av överlåtelsen blir att det icke svenska organet, till vilken överlåtelse skett, kan besluta i enskilda ärenden och att dessa beslut blir rättsligt bindande i Sverige.15 Överlåtelse kan ske till en annan stat, till en mellanfolklig organisation (som inte behöver vara ansluten till) eller till en utländsk eller internationell inrättning eller samfällighet. Av bestämmelsen följer vidare att får i lag bemyndiga reger- ingen eller annan myndighet att i särskilda fall besluta om över- låtelse av rättskipnings- eller förvaltningsuppgift. En överlåtelse behöver alltså inte nödvändigtvis ske direkt genom beslut eller genom att tar ställning till varje konkret uppgiftsöverföring. är oförhindrad att i lag uppdra åt regeringen eller annan myndighet att besluta om överlåtelse i det enskilda fallet.16 Denna möjlighet behövs framför allt i sådana fall då det är fråga inte om ett generellt beslut om överlåtelse av upp- gifter av en viss typ utan beslut om överlåtelse av rättskipnings- eller förvaltningsuppgifter i särskilda fall.17 I bestämmelsen före- skrivs dessutom en särskild beslutsordning; om uppgiften innefattar myndighetsutövning, ska förordnande ske genom ett be- slut, varom minst tre fjärdedelar av de röstande förenar sig. Gemensamt för all myndighetsutövning är, att det rör sig om be- slut eller andra åtgärder, som ytterst är uttryck för samhällets maktbefogenheter i förhållande till medborgarna. Myndighetsutöv- ning kan förkomma både i form av missgynnande beslut, t.ex. för- bud, föreläggande eller liknande, och gynnande beslut, t.ex. tillstånd att bedriva viss verksamhet eller beviljande av social förmån. Karak- teristiskt är emellertid att den enskilde befinner sig i ett slags beroendeförhållande. Vid ett missgynnande beslut måste den en- 1984/85:61 om överlåtelse av vissa offentligrättsliga uppgifter till internationella organ, s. 17 ff. 14Denna situation regleras exklusivt i 10 kap. 5 § första stycket regeringsformen. 15SOU 1993:14 EG och våra grundlagar, s. 135. 16SOU 1984:14 RF 10:5, s. 94. 1984/85:61 s. 17 och m.fl., a.a. s. 466. skilde rätta sig efter beslutet, eftersom denne annars riskerar att tvångsmedel av något slag används mot honom. Rör det sig om ett gynnande beslut, kommer beroendeförhållandet till uttryck på det sättet att den enskilde för att komma i åtnjutande av exempelvis en rättighet är tvungen att vända sig till myndigheten för att få t.ex. en viss förmån och att myndighetens tillämpning av de föreskrifter som gäller på området får avgörande betydelse för honom. För att myn- dighetsutövning ska föreligga fordras att myndigheten grundar sin befogenhet att bestämma om ett visst förhållande på en författning eller något annat beslut av regeringen eller . Endast ären- den som mynnar ut i bindande beslut omfattas av begreppet myn- dighetsutövning. Ärenden som uteslutande avser råd eller andra oförbindande besked innefattar inte myndighetsutövning.