sou · GXB341 · 2009-05-04 00:00:00 — Lagbestämmelsen bör kombineras med en bestämmelse enligt vilken regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer får meddela närmare föreskrifter om hur institutens it-system ska vara beskaffade. Med stöd av detta bemyndigande blir det möjligt att föreskriva vilka tillförlitliga funktioner för behörighet, spårbarhet, sigillsystem samt säkerhetskopiering som är en nödvändighet för att ett institut ska anses uppfylla kraven i fråga. Därefter blir det som sagts en auktoriserad eller godkänd revisors roll att intyga om systemet uppfyller de krav som enligt branschpraxis på it-området ställs för att systemet ska kunna anses ändamålsenligt i de aktuella avseendena. 6.3.7Bör kraven på startkapital förändras? Utredningens bedömning: Startkapitalkraven i 3 kap. 5–7 §§ LBF bör behållas oförändrade. För att beviljas tillstånd att driva bankaktiebolag, medlemsbank eller kreditmarknadsföretag krävs enligt 3 kap. 5 § LBF ett startkapital på . För sparbanksrörelse är mot- svarande summa enligt 3 kap. 6 § . För kredit- marknadsföretag eller medlemsbank med lägre prognostiserad balansomslutning kan enligt 3 kap. 7 § god- känna ett lägre startkapital än , dock inte mindre än . En höjning av minimikraven för startkapital skulle eventuellt kunna bidra till förbättrad solvens i inlåningsföretagen på marknaden. Utredningen har emellertid identifierat flera skäl som talar emot en sådan ändring. För det första gör utredningen bedömningen att behovet av ett ökat startkapitalkrav är tämligen litet, framför allt som anser sig ha möjlighet att från fall till fall ställa högre krav än det minimistartkapital som lagen stipulerar. För det andra gör sig återigen konkurrensproblem gällande, eftersom ett höjt start- kapitalkrav riskerar att hindra mindre aktörer att ge sig in på marknaden. För det tredje uttalades i den proposition som låg till grund för genomförandet av EU:s kapitalkravsdirektiv att det bör vara en utgångspunkt för regleringen på finansmarknadsområdet att inte införa strängare regler än vad som är motiverat med hänsyn till syftet med regleringen.36 Utredningens bedömning är att startkapitalets betydelse för syftet med regleringen – dvs. den finansiella stabiliteten – rent allmänt inte bör överskattas, eftersom ett företag som leds på ett bristfälligt sätt i princip torde löpa samma risk att förr eller senare hamna i svårigheter oavsett startkapitalets storlek. Ett stort startkapital torde ur det perspektivet enbart fördröja processen. Existensen av generella startkapitalkravsregler kan ur det perspektivet ses som ett verktyg för att garantera att de finansiella företag som startas har rimliga grundförutsättningar för sina verksamheter, i relation till de risker verksamheten innebär. De gällande startkapitalkraven fyller enligt 2006/07:5 s. 107. utredningens bedömning den funktionen i godtagbar utsträckning. Men för hållbart företagande krävs inte bara ett lämpligt utgångsläge. I den fortsatta driften krävs att verksamheten sköts på ett ansvarsfullt sätt och genom sunda affärsmässiga beslut. Startkapitalkravsreglerna lämpar sig dåligt – om ens alls – som instrument för att påverka sådana faktorer. I brist på erfarenheter som talar tydligt i annan riktning, ser utredningen ingen anledning att avvika från den miniminivå för kapitalkravsnivåerna som följer av kapitalkravsdirektivet. 6.4Finansinspektionens tillsyn av institut som omfattas av insättningsgarantin En effektiv tillsyn från sida kan förebygga att insättningsgarantin över huvud taget behöver tas i bruk. I så fall är mycket vunnet för såväl bolaget som insättarna och det allmänna. Mot bakgrund av bland annat Custodiafallet uppdrar direktiven åt utredningen att analysera om behöver utvid- gade eller ändrade befogenheter när det gäller tillsynen av kreditinstitut. möjligheter att utöva tillsyn över kreditinstitut föreskrivs i 13 kap. LBF. Enligt 13 kap. 2 § ska tillsynen syfta till att rörelsen bedrivs i enlighet med LBF, andra författningar som reglerar institutets verksamhet, institutets bolags- ordning, föreskriver eller reglemente samt interna instruktioner som har sin grund i författningar som reglerar institutets verksamhet. Enligt 13 kap. 3 § ska ett kreditinstitut lämna de upplysningar om sin verksamhet och därmed sammanhängande omständigheter som begär. Vidare har inspektionen enligt 13 kap. 4 § rätt att genomföra undersökning hos ett kreditinstitut när inspektionen anser det nödvändigt. Utöver detta har enligt 13 kap. 9 § rätt att förordna en eller flera revisorer att tillsammans med övriga revisorer delta i revisionen av ett kreditinstitut. Rekvisitet skall i 13 kap. 3 § respektive lokutionen när inspektionen anser det nödvändigt i 13 kap. 4 § skapar en skyldighet för kreditinstituten att både lämna upplysningar och underkasta sig platsbesök i den omfattning själv bestämmer. Inte heller inspektionens rätt att förordna revisorer är föremål för några egentliga begränsningar. allmänna bilden är följaktligen att befogen- heter att utöva tillsyn är goda. Överlag torde därför eventuella problem och tillkortakommanden i själva tillsynsarbetet sällan bero på begränsningar i regelverket. Detta överensstämmer med egen uppfattning. Goda befogenheter att ta del av information utgör dock ingen garanti för en effektiv tillsyn. egen uppfattning är i stället att problemen i tillsynen av kreditinstitut beror på svårigheterna för inspektionen att få kännedom om de problem som finns i landets alla bolag av det aktuella slaget. Enkelt uttryckt är problemet inte att de rätta verktygen saknas. Problemet är i stället att identifiera var verktygen bäst ska användas. har endast framfört önskemål om utökade befogenheter i ett avseende, nämligen möjligheter att förordna särskilda granskningsmän. Bortsett från frågan om särskilda granskningsmän betraktar utredningen tillsynsfrågan i huvudsak som en resurs- och metod- fråga och inte ett befogenhetsproblem. Resursernas storlek och deras användning ligger utanför uppdraget insättnings- garantiutredning. Större anslag för behöver inte vara det enda tänkbara sättet att underlätta inspektionens arbete med att identifiera vilka kreditinstitut som har problem och behöver granskas under lupp. Snarare än att fördjupa sig om resurs- fördelning, har utredningen sett det som sin uppgift att söka alternativ, i form av lösningar som kan åstadkommas författnings- vägen. Utifrån antagandet att inte har resurser eller rimliga möjligheter att på egen hand söka upp all relevant information, har utredningen valt att undersöka om det går att få mer information att komma till inspektionen. En möjlighet är att närmare utreda möjligheten att utöka revisorers skyldighet att rapportera missförhållanden till inspektionen. Både bolagsvalda och av förordnade revisorer har en inblick i den löpande verksamheten som skulle kunna tänkas vara till nytta för . I det följande analyseras dessutom lämplig- heten av en befogenhet för att utse särskilda granskare. Som ett ytterligare sätt att låta informationen komma till vill utredningen dessutom framhålla möjlig- heten att öka användningen av det bemyndigande som finns i 5 kap. 2 § förordningen (2004:329) om bank- och finansieringsrörelse. Regeln har sin grund i delegationsbestämmelsen i 16 kap. 1 § 5 LBF och bemyndigar inspektionen att meddela föreskrifter om vilka upplysningar som ett företag ska lämna till inspektionen för dess tillsynsverksamhet. Detta skulle kunna ligga till grund för ett formaliserat intygssystem, där samtliga institut på inlånings- marknaden kvartals- eller halvårsvis måste lämna vissa uppgifter som inspektionen anser sig ha särskild nytta av. Uppgifterna kan intygas av förslagsvis verkställande direktör. Vad gäller vissa typer av uppgifter, exempelvis it-säkerhet eller revisionsfrågor, kan krav uppställas att uppgifterna intygas av fackmän. Denna möjlighet står alltså redan till buds. Om en ökad användning av möjligheten är till nytta för inspektionen är för denna att bedöma. Utredningens bedömning: Bolagsvalda revisorers skyldighet att rapportera oegentligheter till har i praxis förändrats i skärpande riktning. Utredningen bedömer att dagens nivå utgör en lämplig avvägning mellan de berörda intressena. Som konstaterats har behov av att kunna följa den löpande driften av de institut som står under inspektionens tillsyn. Det skulle dock krävas stora resurser för inspektionen att genom platsbesök och liknande kontakter hålla sig regelbundet uppdaterad med läget i samtliga dessa företag. Revisorer har en om inte löpande så åtminstone regelbunden inblick i kreditinstitutens ekonomiska förehavanden. Av den anledningen finns en skyldighet för revisorer att rapportera oegentligheter och miss- förhållanden. Denna skyldighet infördes för att uppfylla de ändringar i bl.a. första banksamordningsdirektivet37 som följde av det s.k. BCCI-direktivet38. För kreditinstituts vidkommande följer motsvarande skyldighet av artikel 53 i kreditinstitut- 3777/780/EG. 95/26/EG. BCCI är en förkortning av , vilket var namnet på en stor internationell bank där en omfattande bedrägeri- och korruptionsskandal uppdagades 1991. Händelserna var en av orsakerna till att direktivet i fråga utarbetades. BCCI-direktivet är dock fortfarande relevant eftersom det inte bara föreskriver rapporteringsskyldighet för revision av kreditinstitut. Med anledning av BCCI-direktivet omfattar rapporteringsskyldigheten i svensk rätt nämligen inte bara företag som omfattas av lagen om bank- och finansieringsrörelse, utan även företag som lyder under lagen om värdepappersmarknaden, lagen om investeringsfonder, försäkringsrörelselagen samt lagen om understödsföreningar. 6.4.1.1BCCI-direktivet och genomförandet av rapporteringsskyldigheten i svensk rätt BCCI-direktivet stadgade att rapporteringsskyldighet för revisorer skulle införas i fem direktiv på den finansiella marknaden, däribland kreditinstitutdirektivet. Rapporteringsskyldigheten definierades i BCCI-direktivets artikel 5 som så, att varje auktoriserad person som i ett finansiellt institut utför ett uppdrag är skyldig att omgående rapportera till behöriga myndigheter alla uppgifter som är ägnade att 1.utgöra en påtaglig40 överträdelse av lagar, förordningar eller bestämmelser som reglerar villkoren för auktorisation eller som särskilt reglerar bedrivandet av finansiella företags verksamhet, 2.påverka det finansiella företagets fortsatta drift, eller 3.leda till vägran att godkänna räkenskaperna eller till att reserva- tioner framställs. I fråga om kreditinstituts revisorer genomfördes BCCI-direktivets krav utan större förändringar i svensk rätt. Rapporterings- skyldigheten följer av 13 kap. 10 § LBF. Paragrafen föreskriver att en revisor omgående skall rapportera till Finans- inspektionen om han eller hon vid fullgörandet av sitt uppdrag får kännedom om förhållanden som 2006/48/EG. 40I kreditinstitutdirektiv har ordvalet ersatts med substantiell. omfattar värdepappersföretags verksamhet, håller sig dock till termen påtaglig (dir. 2004/39/EG art. 55). 1.kan utgöra en väsentlig överträdelse av de författningar som reglerar institutets verksamhet, 2.kan påverka institutets fortsatta drift negativt eller 3.kan leda till att revisorn avstyrker att balansräkningen eller resultaträkningen fastställs eller till anmärkning enligt 9 kap. 33 eller 34 § aktiebolagslagen (2005:551), 8 kap. 13 § lagen (1987:667) om ekonomiska föreningar, 4 a kap. 14 – 15 §§ sparbankslagen (1987:619) eller 7 a kap. 14 – 15 §§ lagen (1995:1570) om medlemsbanker. Det kan noteras att påtaglig överträdelse i det som utgör regelns första punkt i BCCI-direktivet och kreditinstitutdirektivet blivit väsentlig överträdelse i den svenska lagbestämmelsens lydelse. Detta har sin bakgrund i att ordvalet påtaglig byttes ut mot väsentlig i den svenska versionen av Rådets Förklaringar som ska föras in i Rådets protokoll (). Enligt de svenska förarbetena beror detta troligtvis enbart på olikheter i översätt- ningen som inte var avsedda att innebära någon innehållsmässig skillnad.41 Vidare kan noteras att formuleringen i 13 kap. 10 § 3: vägran att godkänna räkenskaperna eller till att reservationer framställs har anpassats till den svenska revisorsrollen, där revisorns utlåtande exempelvis ligger till grund för beslut angående ledningens ansvars- frihet. Inte heller i det avseendet torde följaktligen någon egentlig förändring av innebörden ha varit avsedd. De situationer som är av primärt intresse för Finans- inspektionen – dvs. där ett kreditinstitut exempelvis visar sig ha bristfälliga rutiner för riskhantering, kreditsäkerhet etc. – är de situationer som behandlas i paragrafens första punkt. Detta beror på att de situationer som avses i andra respektive tredje punkten avser grövre och mer formaliserade förseelser. Paragrafens andra punkt ger i och för sig intrycket av att föreskriva en vidsträckt rapporteringsskyldighet, eftersom regeln till sin ordalydelse inte utesluter att varje risk för negativa effekter skulle kunna ge upphov till rapporteringsskyldighet. Enligt propositionen ska dock bestämmelsen läsas tillsammans med 41 SOU 1995:106 s. 68. femtonde punkten i direktivets ingress.42 Där framgår att rapporteringsskyldigheten omfattar förhållanden som riskerar att allvarligt påverka ett finansiellt företags finansiella ställning eller dess organisation av administration och redovisning. Detta ska enligt propositionen förstås som att rapporteringsskyldighet förutsätter att det föreligger risk för förlust av betydande belopp, beräknat i förhållande till företagets storlek. Detta innebär att händelser som påverkar företagets resultat snarare än dess ställning inte nödvändigtvis behöver rapporteras. Inte heller paragrafens tredje punkt är av större intresse för del. Avstyrkande av att en resultaträkning eller balansräkning fastställs förutsätter i princip att en styrelseledamot eller den verkställande direktören gjort sig skyldig till lagbrott, brott mot bolagsordningen eller sådan försummelse som kan leda till ersättningsskyldighet. Anmärkning enligt 9 kap. 34 § aktiebolagslagen förutsätter på liknande sätt tämligen grova och konkreta förseelser, närmare bestämt i form av vissa särskilt angivna överträdelser av skattebetalningslagen. 6.4.1.2Närmare om rapporteringsskyldigheten och dess omfattning Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan första punkten i 13 kap. 10 § LBF sägas skapa den yttre gränsen för rapporterings- skyldigheten. har dock upplevt att regeln tolkats på ett sätt som upplevts som alltför snävt för inspektionens behov. Meningsskiljaktigheter har därför uppstått mellan och branschorganisationen för revisorer om hur regelns första punkt ska tolkas. Tolknings- problemet gäller begreppet väsentlig överträdelse. Som en allmän utgångspunkt för hur regeln kan förstås kan nämnas att det framgår av förarbetena till de svenska bestämmelserna att avsikten med den i BCCI-direktivet före- skrivna rapporteringsskyldigheten var en delvis ny och aktivare revisorsroll.43 intog lagstiftaren vid införandet av rapporteringsskyldigheten en försiktig hållning. I den proposition som låg till grund för införandet av regeln förespråkade regeringen 1995/96:173 s. 112. 43Se exempelvis prop. 1995/96:173 s. 102. som utgångspunkt att endast direktivets miniminivå skulle genom- föras.44 Sedan propositionen skrevs har den finansiella marknaden blivit alltmer komplex. Exempelvis har marknaden öppnats för fler aktörer och de finansiella produkter som erbjuds har blivit fler och allt mer komplicerade. Mot den bakgrunden anser utredningen att det bör övervägas huruvida rapporteringsreglerna för revisorer kan och bör ändras, i syfte att bättre möta behov. Frågan om vad som ska anses utgöra en sådan väsentlig överträdelse har i den svenska lagstiftningsdiskussionen knutits till de olika typer av uttalanden som en revisor kan göra under eller efter revision. Dessa uttalanden kan delas in i anmärkningar, erinringar, påpekanden och upplysningar. När rapporterings- skyldigheten infördes konstaterade regeringen i propositionen att påpekanden och upplysningar har en karaktär av frivilligt uppgiftslämnande som inte lämpar sig att läggas till grund för rapporteringsskyldighet.45 Anmärkning och erinran är av allvarligare karaktär och bedömdes därför vara av intresse för rapporteringsskyldigheten. Anmärkning har redan behandlats ovan. Som nämnts betraktas det som en allvarlig åtgärd som endast kommer i fråga när styrelse eller verkställande direktör kan bli skadeståndsskyldiga, när de överträtt aktiebolagslagen eller när bolaget inte har redovisat skatter och avgifter. Eftersom anmärkningen ska tas in i revisions- berättelsen kommer den följaktligen till aktieägarna och allmänhetens kännedom. Anmärkning nämns som sagt uttryckligen i tredje punkten som en sådan situation som ger upphov till rapporteringsskyldighet. En erinran har styrelsen som adressat. Erinran används av den revisor som identifierat ett problem av sådan beskaffenhet att det inte bör bringas till aktieägarnas kännedom. Det kan bero på att problemet antingen berör företagshemligheter eller att problemet inte är av tillräckligt allvarlig art för att det ska anses motiverat att ge det offentlighet. Vid rapporteringsskyldighetens tillkomst rådde tveksamhet i frågan huruvida erinringar skulle anses omfattade av den rapporteringsskyldighet som följde av direktivet. Banklags- kommitténs betänkande som låg till grund för propositionen presenterade slutsatsen att erinringar borde omfattas av 1995/96:173 s. 105 f. 1995/96:173 s. 105 f. rapporteringsskyldighet.46 Denna slutsats byggde primärt på kommitténs uppfattning att erinringar täcktes av tredje punkten i direktivets ordalydelse, men även kommitténs tolkning av första punkten torde innebära att erinringar skulle omfattas av rapporteringsskyldigheten. Betänkandets uppfattning om första punkten baserades på en språklig tolkning av för det första direktivets engelska formulering material breach. För det andra hänvisade betänkandet till Rådets och kommissionens uttalande47 att uttrycket väsentlig överträdelse var avsett att omfatta alla överträdelser av innehållet i lagar och bestämmelser som inte är rent formella.48 Slutsatsen blev att direktivets avsikt var att endast undanta bagatellartade överträdelser från rapporteringsskyldighet. Därför föreslogs att lagtexten skulle använda formuleringen inte oväsentliga överträdelser.49 I betänkandet togs i och för sig inte uttrycklig ställning till huruvida den formuleringen skulle anses omfatta erinringar, men rimligen måste den formulering som föreslogs ha varit avsedd att sträcka sig ännu längre. Noterbart är att betänkandet utgick från att den föreslagna omfattningen av rapporteringsskyldigheten inte gick utöver den miniminivå som ställdes upp av direktivet.50 Regeringen kom däremot till slutsatsen att erinringar inte skulle anses omfattade av direktivets formulering. Regeringen uttalade i propositionen att erinringar har ett mycket brett tillämpnings- område och att direktivets avsikt inte torde ha varit att inkludera ett så brett begrepp i rapporteringsskyldigheten. I en strävan att hålla sig till vad man således uppfattat som direktivets miniminivå, intog regeringen därför ståndpunkten att erinringar borde undantas från rapporteringsplikten. Det poängterades även i sammanhanget att erinransbegreppets vida omfattning kunde leda till tillämpnings- svårigheter.51 46Banklagskommitténs betänkande (SOU 1995:106) Rapporteringsskyldighet för revisorer i finansiella företag. 47Rådets Förklaringar som ska föras in i Rådets protokoll (). 1995/96:173 s. 112. 49SOU 1995:106 s. 68. 50SOU 1995:106 s. 57. 1995/96:173 s. 112 f. 6.4.1.3Utvecklingen i praxis – tolkningen av begreppet väsentlig överträdelse har framför allt genom en promemoria riktad till påpekat att en utökad rapporteringsskyldighet skulle förse inspektionen med förbättrade möjligheter att på ett tidigt stadium få vetskap om miss- förhållanden i kreditinstitut. har poängterat att revisorernas granskning och rapportering utgör en viktig del i inspektionens tillsyn över företagen. Inspektionen har bland annat anfört att det bidrar till kontinuitet, eftersom revisorn oftast finns inom företaget . Detta ger möjlighet att följa upp brister från tidigare räkenskapsår. Inspektionen betonar att revisorns löpande gransk- ning i kombination med skyldigheten att omgående rapportera oegentligheter kan ge indikationer på ett tidigt stadium att allt inte står rätt till i företaget. Detta ger inspektionen möjligheter att snabbt rikta särskilda tillsynsinsatser mot bolagets problemområden. Därigenom kan eventuell skada för såväl bolaget som berörda kunder minskas. Mot bakgrund av detta har inspektionen anfört att det är ett problem att rapporteringsskyldigheten inte tolkats mer vidsträckt än som varit fallet. Som svar på synpunkter och dess skrivelse till departementet har FAR SRS uttalat sig angående rapporterings- skyldighetens omfattning. FAR SRS är av den generella uppfatt- ningen att en vidsträckt rapporteringsskyldighet riskerar att leda till problem i revisionsarbetet, till följd av betydelsen av konfidentialitet i relationen mellan revisorn och bolaget. Relationen är beroende av förtroende och revisorn får all sin dokumentation från bolaget. Detta är skälet till att den information en revisor får del av i samband med ett uppdrag som huvudregel omfattas av tystnadsplikt. Rapporteringsskyldigheten innebär följaktligen ett avsteg från denna princip. En omfattande rapporteringsskyldighet riskerar enligt FAR SRS att leda till större försiktighet eller rent av misstänksamhet gentemot revisorn. Konsekvensen kan bli att revisorn får sämre möjligheter att få tillgång till nödvändig dokumentation. Frågan utredningen står inför gäller således en avvägning mellan å ena sidan effektiviteten i tillsynen, å andra sidan revisorns förutsättningar för ett välfungerande granskningsarbete. Av det ovan sagda framgår att lagstiftaren vid genomförandet av BCCI-direktivet inte var beredd att koppla revisorers rapporteringsskyldighet till den skyldighet att framställa erinran som följer av aktiebolagslagen. Utredningen har emellertid noterat att tolkningen i praxis av rekvisitet väsentlig överträdelse har genomgått en viss förändring jämfört med de nämnda förarbets- uttalandena från tiden för direktivets genomförande i svensk rätt. granskade den person som innehade uppdraget som bolagsvald revisor för . uttalade följande i sitt beslut52: Rapporteringsskyldigheten enligt bestämmelsen i första stycket 1 är dock begränsad på så sätt att den enbart omfattar väsentliga regelöverträdelser, dvs. överträdelser som är av materiell art och som kan få beaktansvärda konsekvenser. På grund av denna begränsning finner RN att rapporteringsskyldigheten enligt bestämmelsen första stycket 1 kan kopplas till skyldigheten att framställa erinran enligt aktiebolagslagen, utan att bestämmelsen för den sakens skull får ett för vidsträckt tillämpningsområde. Om en revisor uppmärksammar en regelöverträdelse som är av materiell och inte enbart formell art, som kan få beaktansvärda konsekvenser, och som är sådan att den skulle kunna föranleda revisorn att framställa en erinran enligt aktiebolagslagen, skall alltså han eller hon rapportera överträdelsen till . /08 kom samma uppfattning till uttryck i ett officiellt uttalande från FAR SRS.53 Uttalandet tillkom i uttryckligt syfte att ge vägledning för revisorn om den lagstadgade rapporteringsskyldigheten till vid lagstadgad revision av företag som omfattas av lagen om bank- och finansieringsrörelse, lagen om värdepappersmarknaden, lagen om investeringsfonder, försäkringsrörelselagen eller lag om under- stödsföreningar. I den aktuella frågan slår uttalandet fast att [o]m revisorn identifierat sådana väsentliga överträdelser att han eller hon lämnar en erinran till styrelsen, ska revisorn rapportera förhållandena till Finansinspektionen.54 52Revisorsnämndens beslut , dnr.