sou · GXB382 · 2009-09-30 00:00:00 — I de flesta fall är den genomsnittliga påverkbara kostnaden och den genomsnittliga rörliga kostnaden densamma, eftersom det ofta endast är de rörliga kostnaderna som kan undvikas. Den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden är genomsnittet av ett företags samtliga (rörliga och fasta) kostnader för att producera en viss produkt. Den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden och den genomsnittliga totalkostnaden är bra indikatorer vid beräkningen av båda uppgifter och är samma i företag som producerar en enda produkt. Om företag som producerar flera produkter har skalfördelar ligger den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden under den genomsnittliga totalkostnaden för varje enskild produkt, eftersom verk- liga gemensamma kostnader inte tas med i beräkningen av den långsik- tiga genomsnittliga marginalkostnaden. Om det finns flera produkter anses kostnader som hade kunnat undvikas genom att inte producera en viss produkt eller serie inte vara gemensamma kostnader. I situa- tioner där det finns betydande gemensamma kostnader kan de behöva tas med i beräkningen vid bedömningen av förmågan att avskärma lika effektiva konkurrenter. (3) För att tillämpa dessa jämförelsetal för kostnaderna kan det också vara nödvändigt att se på det dominerande företagets och dess konkurren- ters intäkter och kostnader i ett större sammanhang. Det kanske inte räcker att bara undersöka om priset eller intäkterna täcker kostnaderna för den aktuella produkten, utan det kanske är nödvändigt att titta på marginalintäkten om det dominerande företagets beteende negativt påverkar företagets intäkter på andra marknader eller från andra produkter. På samma sätt kan det i fråga om tvåsidiga marknader vara nödvändigt att titta på intäkter och kostnader på båda sidor . C 45/12 Europeiska unionens officiella tidning D.Objektiv nödvändighet och effektivitetsvinster 28.Vid tillämpningen av artikel 82 kommer kommissionen också att granska ett dominerande företags påståenden om att dess beteende är berättigat (1). Ett dominerande företag kan hävda att dess beteende är berättigat, antingen genom att visa att dess beteende är objektivt nödvändigt eller genom att visa att dess beteende leder till betydande effekti- vitetsvinster som uppväger eventuella konkurrenshäm- mande effekter för konsumenterna. Här kommer kommis- sionen bedöma om det aktuella beteendet är nödvändigt och proportionerligt i förhållande till det mål som det dominerande företaget påstår sig sträva efter. 29.Frågan om huruvida beteendet är objektivt nödvändigt och proportionerligt måste avgöras utifrån externa faktorer i förhållande till det dominerande företaget. Ett utestängande beteende kan till exempel anses vara objektivt nödvändigt av hälso- eller säkerhetsskäl som har att göra med den aktuella produktens art. Vid bedömningen av om den här typen av beteende är objektivt nödvändigt måste hänsyn dock tas till att det i regel är myndigheternas uppgift att fastställa och genomföra folkhälso- och säkerhetsnormer. Det är inte ett dominerande företags uppgift att på eget initiativ vidta åtgärder för att utestänga produkter som det, riktigt eller felaktigt, bedömer vara farliga eller sämre än företagets egen produkt (2). 30.Kommissionen anser att ett dominerande företags beteende som leder till att konkurrenter utestängs kan vara berättigat om skälet är att det ger effektivitetsvinster som är tillräckligt stora för att garantera att konsumenterna sannolikt inte lider någon nettoskada. Här kommer det i regel att förväntas att det dominerande företaget med en tillräckligt stor sannolikhet, och på grundval av kontrollerbara bevis, visar att följande kumulativa villkor är uppfyllda (3): effektivitetsvinsterna har uppstått eller kommer sanno- likt att uppstå till följd av beteendet. Det kan till exempel handla om tekniska förbättringar av produkt- kvaliteten eller minskade produktions- eller distribu- tionskostnader, beteendet är nödvändigt för att uppnå dessa effektivi- tetsvinster. Det får inte finnas några mindre konkurrens- hämmande alternativ till beteendet som kan ge samma effektivitetsvinster, (1) Mål 27/76, United Brands mot kommissionen, 1978, s. 207; svensk specialutgåva, s. 9, punkt 184, mål 311/84, Centre belge d'études de marché – Telemarketing (CBEM) mot luxembourgeoise de télédiffusion (CLT) och Information publicité (IPB), 1985, s. 3261, punkt 27, mål T-30/89, Hilti mot kommissionen, 1991, s. II-1439, punkt 102-119, mål T-83/91, Tetra mot kommissionen (Tetra ), 1994, s. II-755; svensk specialutgåva, s. II-1, punkterna 136 och 207, och mål C-95/04 P, mot kommissionen, 2007, s. I-2331, punk- terna 69 och 86. (2) Se t.ex. mål T-30/89, Hilti mot kommissionen, 1991, s. II-1439, punkt 118–119 och mål T-83/91, mot kommissionen (Tetra ), 1994, s. II-755; svensk specialutgåva, s. II-1, punkterna 83–84 och 138. (3) För tillämpningen av artikel 81 i ett annat sammanhang, se Meddelande från kommissionen – Tillkännagivande – Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81.3 i fördraget (EUT C 101, 27.4.2004, s. 97). de effektivitetsvinster som beteendet förväntas leda till uppväger den eventuella negativa inverkan på konkur- rensen och konsumenternas välfärd på de berörda marknaderna, beteendet sätter inte den effektiva konkurrensen ur spel genom att undanröja alla eller de flesta källorna till faktisk eller potentiell konkurrens. Konkurrensen mellan företag är en nödvändig drivkraft för att åstadkomma ekonomisk effektivitet, däribland dynamiska effektivi- tetsvinster i form av innovation. Utan konkurrens har det dominerande företaget inte tillräckligt med incita- ment för att fortsätta att skapa och föra effektivitets- vinster vidare. Om det inte finns någon återstående konkurrens eller något förutsebart inträdeshot väger skyddet av konkurrensen och konkurrensutvecklingen tyngre än eventuella effektivitetsvinster. Kommissionen anser att ett utestängande beteende som upprätthåller, skapar eller stärker en marknadsställning som börjar närma sig en monopolställning i regel inte kan moti- veras med att det också leder till effektivitetsvinster. 31.Det åligger det dominerande företaget att lägga fram alla de bevis som behövs för att visa att det aktuella beteendet är objektivt berättigat. Det är sedan kommissionens uppgift att göra den slutliga bedömningen av om det aktuella bete- endet är objektivt nödvändigt och, utifrån en avvägning mellan uppenbara konkurrenshämmande effekter och even- tuella påstådda och styrkta effektivitetsvinster, om det kan antas skada konsumenterna. IV OLIKA FORMER AV MISSBRUK 32.Ett dominerande företag kan försöka avskärma sina konkur- renter genom att med hjälp av exklusiva inköpsskyldigheter eller rabatter, tillsammans kallade exklusiv handel, hindra dem från att sälja till kunder (4). I detta avsnitt anges de situationer där det är mest troligt att kommissionen ingriper mot avtal om exklusiv handel som ingås av domi- nerande företag. a)Exklusiv inköpsskyldighet 33.En exklusiv inköpsskyldighet innebär att en kund på en viss marknad enbart får köpa, eller måste köpa en viss mängd, (4) Begreppet exklusiv handel omfattar även exklusiva leveransskyldigheter eller incitament med samma effekt, där det dominerande företaget försöker att avskärma sina konkurrenter genom att hindra dem från att köpa från leverantörer. Kommissionen anser att sådan avskärmning av insatsprodukter i princip kan leda till konkurrenshämmande avskärm- ning om den exklusiva leveransskyldigheten eller incitamentet binder de flesta effektiva leverantörerna av insatsprodukter och kunder som konkurrerar med det dominerande företaget inte kan hitta effektiva alternativa leverantörer av insatsprodukter. Europeiska unionens officiella tidning C 45/13 av det dominerande företaget. Vissa andra skyldigheter, till exempel i fråga om lagerhållning, där det inte tycks finnas någon exklusiv inköpsskyldighet kan i praktiken leda till samma resultat (1). 34.För att övertyga kunder att godta exklusiva inköpsskyldig- heter kan det dominerande företaget helt eller delvis behöva kompensera kunderna för den konkurrens som gått förlorad till följd av ensamrätten. När sådan kompensation ges kan det ligga i en kunds personliga intresse att ingå ett exklusivt inköpsavtal med det dominerande företaget. Det vore emellertid fel att av detta automatiskt dra slutsatsen att alla exklusiva inköpsskyldigheter sammantaget på det hela taget gagnar kunderna, inbegripet dem som inte köper av det dominerande företaget och slutkonsumen- terna. Kommissionen kommer att koncentrera sig på de fall där det är troligt att konsumenterna som helhet inte kommer att gagnas. Så är i synnerhet fallet om det finns många kunder och det dominerande företagets exklusiva inköpsskyldigheter sammantaget innebär att konkurrerande företag hindras från att komma in på marknaden eller expandera. b)Villkorade rabatter 37.Villkorade rabatter är rabatter som ges till kunder för att belöna dem för en viss form av köpbeteende. En villkorad rabatt innebär i regel att kunden får en rabatt om kundens köp under en bestämd referensperiod överstiger ett visst tröskelvärde och rabatten ges antingen på samtliga köp (retroaktiva rabatter) eller bara på köp över tröskelvärdet (inkrementella rabatter). Villkorade rabatter är inte ovanliga. Företagen kan erbjuda sådana rabatter för att öka efter- frågan och därmed kan de stimulera efterfrågan och gagna konsumenterna. Sådana rabatter kan dock – när de ges av ett dominerande företag – också ha faktiska eller potentiella avskärmningseffekter som liknar exklusiva inköpsskyldig- heter. Villkorade rabatter kan ha sådana effekter utan att nödvändigtvis innebära någon uppoffring för det domine- rande företaget (3). 38.Utöver faktorerna i punkt 20 har följande faktorer särskilt stor betydelse för kommissionens beslut om huruvida ett visst system med villkorade rabatter sannolikt kommer att leda till konkurrenshämmande avskärmning och därmed kommer att ingå i kommissionens tillämpningspriorite- ringar. 35.Utöver faktorerna i punkt 20 har följande faktorer i regel särskilt stor betydelse för om kommissionen kommer att ingripa i fråga om exklusiva inköpsavtal. 36.Exklusiva inköpsskyldigheter leder framförallt till konkur- renshämmande avskärmning när det, utan skyldigheterna, utövas ett betydande konkurrenstryck av konkurrenter som antingen ännu inte finns på marknaden när skyldigheterna införs eller som inte har förmågan att konkurrera om alla kunder. Konkurrenterna kanske inte kan konkurrera om en enskild kunds hela efterfrågan på grund av att det domi- nerande företaget är en oundviklig handelspartner för åtminstone en del av efterfrågan på marknaden, till exempel för att dess varumärke är ett måste som föredras av många slutkonsumenter eller för att de andra leverantörerna har sådana kapacitetsbegränsningar att en del av efterfrågan endast kan tillhandahållas av det dominerande företaget (2). Om konkurrenterna kan konkurrera på lika villkor om varje enskild kunds hela efterfrågan är det i regel inte troligt att exklusiva inköpsavtal hämmar den effektiva konkurrensen om inte kundernas byte av leverantör försvåras på grund av den exklusiva inköpsskyldighetens varaktighet. Allmänt gäller att ju längre skyldigheten varar desto större lär den förmodade avskärmningseffekten bli. Om det dominerande företaget är en oundviklig handelspartner för alla eller de flesta kunder kan till och med en kortvarig inköpsskyl- dighet leda till konkurrenshämmande avskärmning. (1) Mål T-65/98, den mot kommissionen, 2003, s. II-4653. Här ansågs skyldigheten att enbart använda frysdiskar för det dominerande företagets produkter leda till ensamrätt till försälj- ningsställen. (2) Mål T-65/98, den mot kommissionen, 2003, s. II-4653, punkterna 104 och 156. 39.I likhet med exklusiva inköpsskyldigheter är det mer sanno- likt att det förekommer konkurrenshämmande avskärmning om konkurrenterna inte kan konkurrera på lika villkor om varje enskild kunds hela efterfrågan. En villkorad rabatt som ges av ett dominerande företag kan innebära att företaget kan använda den del av varje kunds efterfrågan som inte är öppen för konkurrens (dvs. den mängd som kunden under alla omständigheter skulle köpa av det dominerande före- taget) som hävstångseffekt för att sänka priset för den del av efterfrågan som är öppen för konkurrens (dvs. den mängd för vilken kunden kanske föredrar och kan hitta alternativ) (4). 40.Allmänt gäller att retroaktiva rabatter kan leda till en bety- dande avskärmning av marknaden, eftersom de gör det mindre attraktivt för kunder att flytta över en liten del av efterfrågan till en alternativ leverantör om detta skulle inne- bära att de förlorar de retroaktiva rabatterna (5). Retroaktiva rabatters potentiella avskärmningseffekt är i princip störst på den sist köpta enheten av en produkt innan tröskelvärdet överskrids. Enligt kommissionens mening är det emellertid inte bara betydelsefullt för bedömningen av en rabatts loja- litetsskapande effekt hur rabatten påverkar konkurrensen när det gäller att tillhandahålla den sista enskilda enheten, utan hur rabattsystemet avskärmar den dominerande (3) I det avseendet skiljer sig bedömningen av villkorade rabatter från bedömningen av underprissättning som alltid innebär en uppoffring. (4) Se mål T-203/01, mot kommissionen (II), 2003, s. II-4071, punkterna 162–163. Se även mål T-219/99, mot kommissionen, 2003, s. II-5917, punkterna 277 och 278. (5) Mål 322/81, Nederlandsche Banden Industrie mot kommis- sionen (I), 1983, s. 3461; svensk specialutgåva, s. 351, punkterna 70–73. C 45/14 Europeiska unionens officiella tidning leverantörens (faktiska eller potentiella) konkurrenter. Ju större procentuell andel av totalpriset som rabatten utgör och ju högre tröskelvärdet är, desto större är incitamentet under tröskelvärdet och desto större lär den sannolika avskärmningen av faktiska eller potentiella konkurrenter därför bli. 41.Vid tillämpningen av den metod som beskrivs i punk- terna 23–27 planerar kommissionen i den mån det finns tillförlitliga uppgifter att utreda om rabattsystemet till och med kan hindra lika effektiva konkurrenter från att expan- dera eller ge sig in på marknaden genom att försvåra för dem att tillgodose delar av enskilda kunders behov. Här kommer kommissionen att uppskatta vilket pris en konkur- rent skulle behöva erbjuda för att kompensera kunden för förlusten av den villkorade rabatten om kunden skulle flytta en del av sin efterfrågan (det relevanta intervallet) från det dominerande företaget. Det pris som konkurrenten skulle behöva erbjuda är inte det dominerande företagets genom- snittspris, utan ordinarie pris (katalogpris) minus den rabatt som kunden förlorar genom att byta, beräknat på det rele- vanta försäljningsintervallet och den aktuella tidsperioden. Kommissionen kommer att ta hänsyn till en viss felmarginal på grund av den osäkerhet som finns i den här typen av analys. 42.Det relevanta intervall som används för att beräkna priset i ett visst fall beror på de särskilda omständigheterna i varje enskilt fall och på om rabatten är inkrementell eller retro- aktiv. Vid inkrementella rabatter är det relevanta intervallet i regel de inkrementella köp som beaktas. Vid retroaktiva rabatter är det i regel betydelsefullt att på en viss marknad bedöma hur stor del av en kunds köpbehov som realistiskt sett kan flyttas över till en konkurrent (den del eller andel som är öppen för konkurrens). Om det är troligt att kunderna relativt snabbt vill och kan flytta över en stor del av efterfrågan till en (potentiell) konkurrent lär det relevanta intervallet vara relativt stort. Om kunderna å andra sidan endast vill eller kan flytta små delar av efterfrågan gradvis så kommer det relevanta intervallet att vara relativt litet. Befintliga konkurrenters förmåga att utöka försäljningen till kunderna och fluktuationerna i denna försäljning kan också ge en indikation på det relevanta intervallet. För potentiella konkurrenter kan man när så är möjligt bedöma i vilken omfattning en ny aktör realistiskt sett skulle kunna gå in på marknaden. Det kan vara möjligt att ta nya aktörers historiska tillväxtmönster på samma eller liknande marknader som indikation på den nya aktörens realistiska marknadsandel (1). (1) Det relevanta intervallet kommer att uppskattas utifrån mer eller mindre exakta uppgifter. Kommissionen tar med detta i beräkningen när den drar sina slutsatser om det dominerande företagets förmåga att avskärma lika effektiva konkurrenter. Det kan också vara betydelsefullt att beräkna hur stor andel av kundernas behov som den nya aktören i genomsnitt minst bör erövra för att det effektiva priset ska vara minst lika högt som det dominerande företagets långsiktiga genomsnittliga marginalkostnad. Ofta kan det av storleken på denna andel, jämfört med konkurrenternas faktiska marknadsandel och deras andel av kundernas behov, framgå om rabattsystemet kan leda till konkurrens- hämmande avskärmning. 43.Ju lägre det uppskattade effektiva priset i det relevanta inter- vallet är jämfört med den dominerande leverantörens genomsnittspris, desto starkare är den lojalitetsskapande effekten. Så länge det effektiva priset konsekvent ligger över det dominerande företagets långsiktiga genomsnittliga marginalkostnad kan dock en lika effektiv konkurrent i regel konkurrera på ett lönsamt sätt trots rabatten. I så fall leder rabatten i regel inte till någon konkurrenshämmande avskärmning. 44.Om det effektiva priset ligger under den genomsnittliga påverkbara kostnaden kan rabattsystemet i allmänhet leda till avskärmning även av lika effektiva konkurrenter. Om det effektiva priset ligger mellan den genomsnittliga påverk- bara kostnaden och den långsiktiga genomsnittliga margi- nalkostnaden kommer kommissionen att utreda om det finns andra faktorer som tyder på att även lika effektiva konkurrenters expansion eller inträde på marknaden sanno- likt kommer att påverkas. Här kommer kommissionen att utreda om och i vilken utsträckning konkurrenter har realis- tiska och effektiva motstrategier, till exempel deras förmåga att även utnyttja en del av köparens efterfrågan som inte är öppen för konkurrens som hävstång för att sänka priset för det relevanta intervallet. Om konkurrenterna inte har några sådana motstrategier kommer kommissionen att anse att rabattsystemet kan leda till avskärmning av lika effektiva konkurrenter. 45.Som anges i punkt 27 kommer analysen att integreras i den allmänna bedömningen och hänsyn tas till andra relevanta kvantitativa eller kvalitativa bevis. Det är i regel viktigt att ta ställning till om rabattsystemet har ett individuellt eller ett standardiserat tröskelvärde. – som bygger på en procentuell andel av kundernas totala behov eller ett individuellt volymbaserat mål – innebär att den dominerande leverantören kan fastställa tröskelvärdet på en sådan nivå att det blir svårt för kunderna att byta leverantör och därmed skapas en maximal lojalitetsska- pande effekt (2). Ett standardiserat volymbaserat tröskel- värde däremot – där tröskelvärdet är detsamma för alla eller en grupp konsumenter – kan vara för högt för vissa mindre kunder och/eller för lågt för större kunder för att ha en lojalitetsskapande effekt. Om det emellertid kan fastställas att ett standardiserat volymbaserat tröskelvärde ungefär motsvarar behovet hos en betydande andel kunder är det troligt att kommissionen anser att ett sådant standardiserat rabattsystem kan leda till konkurrenshämmande avskärm- ningseffekter. 46.Förutsatt att villkoren i avsnitt III D är uppfyllda kommer kommissionen att ta ställning till dominerande företags påståenden om att rabattsystem leder till kostnadsfördelar eller andra fördelar som förs vidare till kunderna (3). Det är mer sannolikt att uppnå transaktionsrelaterade kostnadsför- delar med standardiserade volymbaserade mål än med (2) Mål 85/76, & Co. mot kommissionen, 1979, s. 461; svensk specialutgåva, s. 315, punkt 89–90, mål T-228/97, Irish mot kommissionen, 1999, s. II-2969, punkt 213, och mål T-219/99, mot kommissionen, 2003, s. II-5917, punkterna 7–11 och 270–273. (3) För rabatter, se till exempel mål C-95/04 P, mot kommissionen, 2007, s. I-2331, punkt 86. Europeiska unionens officiella tidning C 45/15 individuella volymbaserade mål. På samma sätt är det mer sannolikt att inkrementella rabattsystem ger återförsäljare ett incitament att producera och återförsälja en större volym än retroaktiva rabattsystem (1). På samma villkor kommer kommissionen att ta ställning till bevis som visar att exklusiva handelsavtal innebär fördelar för vissa kunder om avtalen är nödvändiga för att det dominerande företaget ska kunna göra vissa kundspecifika investeringar för att kunna leverera till dessa kunder. 47.Ett dominerande företag kan försöka utestänga sina konkur- renter med hjälp av kopplingsförbehåll eller kombinations- erbjudanden. I detta avsnitt anges de omständigheter där det är mest troligt att kommissionen ingriper vid bedöm- ningen av dominerande företags kopplingsförbehåll och kombinationserbjudanden. 48.Med kopplingsförbehåll avses i regel situationer där en kund som köper en produkt (den produkt som styr kopplingsför- behållet) även måste köpa en annan produkt (den produkt som omfattas av kopplingsförbehållet) av det dominerande företaget. Kopplingsförbehåll kan vara teknik- eller avtalsba- serade (2). Med kombinationserbjudanden avses i regel hur det dominerande företaget erbjuder och prissätter produkter. Vid rena kombinationserbjudanden säljs produkterna enbart tillsammans, och varje produkt utgör en bestämd andel av helheten. Vid blandade kombinationserbjudanden, ofta även kallade flerproduktsrabatter, står produkterna också till buds separat, men om produkterna säljs var för sig är det totala priset högre än det kombinerade priset. 49.Kopplingsförbehåll och kombinationserbjudanden är vanliga metoder för att ge kunderna bättre produkter eller erbjudanden på ett mer kostnadseffektivt sätt. Ett företag som har en dominerande ställning på en (eller flera) produktmarknad(er) där det förekommer kopplingsförbehåll eller kombinationserbjudanden (den kopplande marknaden) kan dock skada konsumenterna med hjälp av kopplingsför- behåll eller kombinationserbjudanden genom att avskärma marknaden för de andra produkter som ingår i kopplings- förbehållet eller kombinationserbjudandet (den kopplade marknaden) och, indirekt, den kopplande marknaden. 50.Kommissionen kommer i regel att vidta åtgärder enligt artikel 82 om ett företag har en dominerande ställning på den kopplande marknaden (3) och om följande villkor dess- utom är uppfyllda: i) den produkt som styr kopplingsförbe- hållet och den produkt som omfattas av kopplingsförbe- hållet är separata produkter och ii) det är troligt att kopp- lingsförbehållet leder till konkurrenshämmande avskärm- ning (4). (1) Se mål T-203/01, mot kommissionen (II), 2003, s. II-4071, punkterna 56–60 och 74–75. (2) Varor kopplas till varandra i tekniskt hänseende när den produkt som styr kopplingsförbehållet är utformad på ett sådant sätt att den bara fungerar som den ska tillsammans med den produkt som omfattas av kopplingsförbehållet (och inte tillsammans med de alternativa produkter som erbjuds av konkurrenter). Avtalsbaserade kopplingsför- behåll föreligger när en kund som köper den produkt som styr kopp- lingsförbehållet åtar sig att även köpa den produkt som omfattas av kopplingsförbehållet (och inte de alternativ som erbjuds av konkur- renter). (3) Företaget bör ha en dominerande ställning på den kopplande mark- naden men inte nödvändigtvis på den kopplade marknaden. Företag som använder kombinationserbjudanden måste ha en dominerande ställning på en av de kombinerade marknaderna. I det särskilda fallet med kopplingsförbehåll på eftermarknader är villkoret att företaget har en dominerande ställning på den kopplande marknaden och/eller den kopplade eftermarknaden. (4) Mål T-201/04, Microsoft mot kommissionen, 2007, s. II-3601, särskilt punkterna 842, 859–862, 867 och 869.