sou · GWB338 · 2009-01-01 00:00:00 — Vidare föreskrivs i artikel 86.2 att företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse ska vara underkastade reglerna i fördraget. Enligt artikel 86.3 ska kommissionen säkerställa att bestämmelserna i artikel 86 tillämpas och, när det är nödvändigt, utfärda lämpliga direktiv. För att få tillgång till den information som är nödvändig för kontrollen av att föreskrifterna i artikel 86.1 och 86.2 följs har kommissionen antagit direktiv /723/EEG av om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag samt i vissa företags ekonomiska verksamhet (EGT L 195, 29.7.1980, s. 35) (nedan kallat transparensdirektivet). Direktivet har ändrats genom kommissionens direktiv /52/EG av (EGT L 193, 29.7.2000, s. 75) och kommis- sionens direktiv /81/EG av (EUT L 312, 29.11.2005, s. 47), och det är denna ändrade lydelse som gäller . Transparensdirektivet innehåller två slags reglering. För det första uppställs i direktivet krav på redovisning av offentligt till- förda medel till offentliga företag. För det andra uppställer direk- tivet krav på att företag som bedriver både verksamhet av allmänt ekonomiskt intresse och annan verksamhet har separat redovisning av de båda slagen av verksamhet. Vad först gäller redovisningen av offentligt tillförda medel ska medlemsstaterna se till att finansiella förbindelser mellan myndigheter EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler och offentliga företag redovisas öppet så att det klart framgår vilka allmänna medel som myndigheter tillfört offentliga företag och på vilket sätt dessa allmänna medel i så fall har använts. Detta gäller oavsett om medlen tillförts direkt eller indirekt (via andra offent- liga företag eller finansiella institut). Med offentliga företag avses varje företag över vilket myndig- heterna direkt eller indirekt kan utöva ett dominerande inflytande till följd av ägarskap, finansiell medverkan eller gällande regler. Ett dominerande inflytande ska anses föreligga när myndigheterna direkt eller indirekt äger majoriteten av företagets tecknade egen- kapital, kontrollerar majoriteten av röstetalet för bolagets samtliga aktier eller har rätt att utse fler än hälften av medlemmarna i före- tagets administrativa eller verkställande ledning eller i dess styrelse. Möjligheterna till insyn enligt artikel 1.1 i direktivet ska i synnerhet gälla täckande av driftunderskott, tillskott av kapital, amorteringsfria tillskott eller lån på förmånliga villkor, gynnande genom avkall på vinst eller fordringar, gynnande genom avkall på normal avkastning på utnyttjade allmänna medel samt ersättning för ekonomiska åligganden från myndigheter. Från denna redovis- ningsskyldighet görs undantag för, såvitt här är av relevans, för- bindelser mellan myndigheter och offentliga företag dels när det gäller tjänster utan nämnvärd inverkan på handeln mellan medlems- staterna, dels när det offentliga företagets nettoomsättning före det år under vilket de offentliga medlen tillförts eller använts understiger . I direktivet uppställs vidare en skyldighet för medlemsstaterna att se till att vissa företag har separat redovisning för olika verk- samheter. Det gäller företag som har beviljats särskilda eller exklu- siva rättigheter av en medlemsstat enligt artikel 86.1 i fördraget samt företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse enligt artikel 86.2 i fördraget och som får statligt stöd i någon form för tillhandahållandet av en sådan tjänst. En förutsättning är dock att företaget bedriver även viss annan verksamhet. Medlemsstaterna ska i det sammanhanget säkerställa att den finansiella och organisatoriska strukturen i varje företag som är skyldigt att ha separat redovisning avspeglas korrekt i den separata redovisningen så att det tydligt anges dels vilka kostnader och intäkter som härrör från de olika verksamheterna, dels fullstän- diga uppgifter om de metoder som tillämpats på konteringen och fördelningen av kostnaderna och intäkterna på de olika verksam- heterna. EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler För att säkerställa detta ska medlemsstaterna se till att varje företag som är skyldigt att ha separat redovisning för separat internredovisning för var och en av verksamheterna, korrekt kon- terar eller fördelar alla kostnader och intäkter på grundval av kon- sekvent tillämpade och sakligt motiverade redovisningsprinciper samt klart anger vilka principer för kostnadsredovisning som ligger till grund för den separata redovisningen. Undantagna från denna skyldighet är företag som tillhandahåller tjänster som inte kan påverka handeln mellan medlemsstaterna i nämnvärd omfattning samt företag vars totala nettoomsättning understiger sammanlagt under de två räkenskapsår som föregår det år då det åtnjuter en särskild eller exklusiv rättighet eller under vilket det anförtrotts att tillhandahålla tjänster av eko- nomiskt intresse. Information om finansiella förbindelser ska hållas tillgänglig för kommissionen från det att de allmänna medlen tillför- des det offentliga företaget eller, om medlen används senare, från tidpunkten för deras användning. Detsamma gäller information om den finansiella och organisatoriska strukturen i sådana företag som omfattas av den företagsinterna redovisningsskyldigheten enligt ovan. 6.5.2Direktivets genomförande i svensk rätt Transparensdirektivet har omsatts i svensk rätt genom lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m. (insyns- lagen). I denna lag finns regler om öppen redovisning av finansiella förbindelser och om separat redovisning av olika verksamheter. Dessa regler är i allt väsentligt en närmast ordagrann återgivning av direktivets bestämmelser. När det gäller såväl reglerna om öppen redovisning som dem om separat redovisning, preciseras i lagtexten undantaget för företag med omsättning som understiger ett visst tröskelvärde så att det klargörs att undantaget gäller om ett företags nettoomsättning har understigit för vart och ett av de två senaste räken- skapsåren. För att säkerställa att de ovan redovisade reglerna följs har det i insynslagen tagits in bestämmelser om revision, tillsyn och möjlig- het till vitesföreläggande. EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler Företagets revisor ska således för varje räkenskapsår granska om en öppen redovisning och en separat redovisning för ett företag har fullgjorts i enlighet med insynslagens bestämmelser och utfärda ett särskilt intyg över granskningen. Intyget ska lämnas till stämman och styrelsen på samma sätt som revisionsberättelsen. utövar tillsyn över insynslagens efterlevnad och har möjlighet att vid vite förelägga ett företag eller någon annan att dels tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat, dels upprätta en öppen eller separat redovisning. be- slut får överklagas till . befogenhet innebär inte någon skyldighet för verket att bedriva någon löpande och aktiv tillsyn riktad mot alla eller flertalet av de företag som kan omfattas av lagen; sådan tillsyn sker genom revisorsgranskningen. bör enligt förarbetena (prop. 2004/05:140 s. 75) koncentrera sig på in- gripanden mot påtalade missförhållanden och är därvid inte skyl- digt att i sak utreda varje påstående om att ett företag inte följer lagens bestämmelser. 6.6Lagen om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödsregler I lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskapens konkurrens- och statsstödsregler (tillämpningslagen) finns bestäm- melser om tillämpningen av vissa av de konkurrensregler samt de regler om statsstöd som till följd av anslutning till Euro- peiska unionen gäller här i landet. Enligt 6 § tillämpningslagen är kommuner och landsting skyldiga att lämna upplysningar till regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer om alla former av stöd som planeras och som kan bli föremål för prövning av kommissionen. Vidare föreskrivs i 7 § tillämpningslagen en möjlighet för reger- ingen att, när kommissionen genom beslut som vunnit laga kraft eller har funnit att en kommun eller landsting läm- nat stöd som står i strid med artikel 87 i fördraget, upphäva kom- munens eller beslut att lämna stödet. Vid återkrav ska kommunallagens bestämmelse om rättelse av verkställighet tilläm- pas (10 kap. 15 § kommunallagen). EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler 6.7.1Regler om offentlig upphandling Gemenskapsrätten har innehållit regler om offentlig upphandling. Detta regelverk är uppbyggt med utgångs- punkt i fördraget och följer dess regler, även om det i fördraget inte finns någon bestämmelse som direkt hänvisar till offentlig upp- handling. Bestämmelserna i fördraget om icke-diskriminering i artikel 12, om förbud mot kvantitativa restriktioner i artiklarna 28 och 29, om etableringsrätt i artikel 43 och om fri rörlighet för tjänster i artikel 49 ligger till grund för EG-direktiven om offentlig upphandling. om offentlig upphandling kan vara relevanta att resonera om för de kommunala bostadsföretagens del i anslutning till reglerna om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Hur upp- handlingsreglerna kan hänga samman med de reglerna kommer att framgå närmare av kapitel 11. Nedan redovisar vi regelverket om offentlig upphandling i relevanta delar. antog och rådet direktiv /17/EG om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (EUT L 134, 30.4.2004, s. 1) samt direktiv /18/EG om samordning av för- farandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 30.4.2004, s. 114). Dessa direktiv ersatte de direktiv som gällde på området. De sistnämnda, upphävda direktiven hade genomförts i svensk rätt genom lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. Av de två nya direktiven är det direktiv /18 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster som är av intresse när det gäller de kommunala bostadsföretagen. Direktivet har genomförts i svensk rätt genom lagen (2007:1092) om offentlig upphandling. I direktiv /18 finns regler om bl.a. s.k. offentliga kontrakt. Med sådana kontrakt avses enligt artikel 1.2 a i direktivet skriftliga kontrakt med ekonomiska villkor som slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i direktivet. I artikel 1.2 d anges att med offentliga tjänstekontrakt avses andra offentliga kontrakt än byggentreprenad- eller varukontrakt som EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler avser utförande av sådana tjänster som anges i bilaga II till direk- tivet. I artikel 1.4 definieras tjänstekoncession som ett offentligt tjänstekontrakt med den skillnaden att ersättningen för tjänsternas utförande utgörs antingen av endast rätten att utnyttja tjänsten eller av dels en sådan rätt, dels betalning. Enligt artikel 16 ska direktivet inte tillämpas på sådana offentliga tjänstekontrakt som avser förvärv eller hyra av mark, befintliga byggnader, annan fast egendom eller rättigheter till sådan egendom. I artikel 17 i direktiv /18 föreskrivs att, utan att det påverkar bestämmelserna i artikel 3, direktivet inte ska tillämpas på tjänstekoncessioner enligt artikel 1.4. Eftersom kommunala bostadsföretag får betalt av hyres- gästerna för sina tjänster, och inte från kommunen, och bär den ekonomiska risk som verksamheten är förenad med, kan det be- träffande dessa tjänster inte vara fråga om ett offentligt tjänstekon- trakt utan möjligtvis om en tjänstekoncession, som inte omfattas av direktivet. Som framgått av redogörelsen ovan faller definitionen av tjänstekoncession tillbaka på definitionerna av offentliga kontrakt och offentliga tjänstekontrakt. Med sådana avtal avses vissa skriftliga avtal om ekonomiska villkor. har i sin dom i mål C-295/05, Asociación Nacional de Empresas Forestales (2007, s. I-0000), uttalat sig i vissa avseenden om innebörden av kontrakt i den mening som avses i upphandlingsdirektiven. Målet avsåg frågor som en spansk domstol ställt till om tolkningen av bl.a. olika direktiv om offentlig upphandling. Det gällde det offentligt ägda bolaget (Tragsa). De direktiv om offentlig upphandling som var aktuella var de som föregick direktiv /18. Dessa direktiv var tillämpliga på vissa skriftliga avtal. Beträffande innebörden av begreppet skriftligt avtal uttalade inledningsvis att Tragsa var ett statligt bolag vars aktier även kunde ägas av de autonoma gemen- skaperna samt att bolaget var den allmänna statsförvaltningens och de berörda autonoma gemenskapernas eget genomförandeorgan och tekniska enhet. Enligt författningsbestämmelser skulle Tragsa utföra de beställningar som bolaget tilldelades av den allmänna statsförvaltningen, de autonoma gemenskaperna och dem under- ställda offentliga organ på de områden som omfattades av Tragsas verksamhetsföremål. Tragsa kunde inte själv fastställa priset för uppdragen. Domstolens slutsats var att kravet på att det ska före- ligga ett avtal för att de berörda direktiven ska vara tillämpliga inte var uppfyllt om Tragsa varken hade handlingsfrihet i frågan om EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler bolaget skulle utföra en beställning som gjorts av berörda myndig- heter eller något inflytande på vilken ersättning som skulle utgå för dessa tjänster. 6.7.2Regler om tilldelning av tjänstekoncessioner Trots att tjänstekoncessioner inte omfattas av bestämmelserna i direktiv /18 kan medlemsstaterna inte bevilja tjänstekon- cessioner hur som helst. Detta framgår av bl.a. dom i mål C-324/98, Telaustria och Telefonadress (2000, s. I-10745). I den domen tog domstolen ställning till om ett avtal mellan – ett statligt bolag som enligt lag var skyldigt att säkerställa att det fanns en förteckning över alla telefonabonnenter – och ett annat bolag om koncession för det sistnämnda bolaget att tillverka och ge ut telefonkataloger, där vederlaget till det senare bolaget bestod i att bolaget fick rätt att utnyttja sina egna tjänster kommersiellt, omfattades av direktiv /38/EEG om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekom- munikationssektorerna. kom fram till att avtalet i och för sig avsåg sådana tjänster som omfattades av direktivet men att fråga var om ett koncessionsavtal avseende offentliga tjänster, vilket inte omfattades av direktivets tillämpningsområde. EG-dom- stolen uttalade emellertid att myndigheter som ingår avtal om koncession av aktuellt slag ändå är skyldiga att beakta fördragets grundläggande regler i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet. Enligt dom- stolen förutsätter denna princip bl.a. att det finns en skyldighet att lämna insyn så att den upphandlande myndigheten kan försäkra sig om att principen iakttas. Denna skyldighet att lämna insyn, som åvilar varje upphandlande myndighet, syftar till att garantera varje potentiell anbudsgivare att upphandlingen kringgärdas av sådan offentlighet att tjänstemarknaden är öppen för konkurrens och att det går att kontrollera att upphandlingsförfarandena är opartiska. I sin dom i mål C-231/03, Coname (2005, s. I-7287), ut- vecklade det resonemang som den förde i domen i målet Telaustria och Telefonadress. Målet avsåg en tvist som hade sitt ursprung i att den italienska kommunen Cingia de utan anbudsinfordran hade tilldelat ett huvudsakligen offentligägt bolag en koncession att driva gasnätet i kommunen. EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler uttalade inledningsvis att tilldelning av en sådan koncession inte omfattas av tillämpningsområdet för något av de direktiv genom vilka gemenskapslagstiftaren har reglerat området för offentlig upp- handling och att gemenskapsrättens betydelse avseende tilldelning av sådana koncessioner därför ska prövas mot bakgrund av primär- rätten och närmare bestämt mot bakgrund av de grundläggande friheter som föreskrivs i fördraget. Med hänvisning till domen i det ovannämnda målet Telaustria och Telefonadress uttalade dom- stolen att i avsaknad av insyn innebär en tilldelning av en konces- sion till ett företag i den tilldelande medlemsstaten en sär- behandling till förfång för företag i andra medlemsstater som kan vara intresserade av koncessionen. Enligt utgör en sådan särbehandling – som genom att samtliga företag i en annan medlemsstat utesluts i princip är till förfång för dessa företag – indirekt diskriminering på grund av nationalitet, vilken är för- bjuden enligt artiklarna 43 och 49, om det inte föreligger sakliga skäl för en sådan diskriminering. uttalade därefter, med hänvisning till några tidigare avgöranden, att det inte framgick av handlingarna i målet att det på grund av särskilda omständig- heter, såsom att koncessionen var av mycket ringa betydelse i eko- nomiskt avseende, var rimligt att anta att koncessionen i fråga inte skulle vara av intresse för företag i en annan medlemsstat än den där kommunen Cingia deBotti var belägen och att verkningarna på de berörda grundläggande friheterna således kunde anses vara alltför slumpmässiga och indirekta för att man skulle kunna fast- ställa att de hade åsidosatts. behandlade frågan om tjänstekoncessioner även i sin dom i mål C-458/03, Parking Brixen (2005, s. I-8585). Målet avsåg en begäran om förhandsavgörande i ett mål avseende en koncession att driva en parkeringsplats som tilldelats utan något offentligt anbudsförfarande. De tillhandahållna tjänsterna benämn- des i den nationella domstolens frågor som allmännyttiga tjänster (på franska services publics). tog avstamp i domen i det ovannämnda målet Telaustria och Telefonadress och i resonemanget om insyn där. Domstolen uttalade att det ankom på den koncessionsgivande offentliga myndigheten att under kontroll av behöriga domstolar bedöma huruvida villkoren avseende anbudsinfordran överensstämde med den speciella karaktären på den ifrågavarande koncessionen avseende allmännyttiga tjänster. Att inte alls infordra anbud vid tilldelningen av en sådan kon- cession avseende allmännyttiga tjänster som var i fråga i målet vid EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler den nationella domstolen var emellertid inte förenligt med vare sig kraven i artiklarna 43 och 49 eller principerna om likabehandling, icke-diskriminering och insyn. påpekade vidare att det i artikel 86.1 föreskrivs att medlemsstaterna beträffande offent- liga företag och företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter inte ska vidta och inte heller bibehålla någon åtgärd som strider mot reglerna i fördraget, i synnerhet reglerna i artiklarna 12 och 81–89. Enligt domstolen följde av detta att medlemsstaterna inte ska behålla nationella bestämmelser i kraft enligt vilka konces- sioner kan tilldelas utan anbudsinfordran, eftersom en sådan till- delning strider mot artiklarna 43 eller 49 eller principerna om lika- behandling, icke-diskriminering och insyn. Domstolen bemötte också ett framfört argument att artik- larna 43–55 inte var tillämpliga eftersom det var fråga om en rent intern situation i en enda medlemsstat, eftersom kommunen som tilldelat koncessionen, det bolag som tilldelats den och det med tilldelningen missnöjda kärandebolaget vid den nationella dom- stolen alla hade sitt säte i . Domstolen anförde emellertid att det inte kunde uteslutas att företag som var etablerade i andra medlemsstater än hade kunnat vara intresserade av att tillhandahålla de berörda tjänsterna i målet vid den nationella dom- stolen. När en koncession avseende allmännyttiga tjänster som den i målet vid den nationella domstolen tilldelas utan offentliggörande och anbudsinfordran är det enligt , åtminstone potentiellt, fråga om särbehandling till förfång för företag i andra medlemsstater som hindras från att utöva friheten att tillhandahålla tjänster och etableringsfriheten i fördraget. Domstolen tog även ställning till det framförda argumentet att bestämmelserna i fördraget och de allmänna gemenskapsrättsliga principerna inte skulle tillämpas i det aktuella fallet, eftersom det bolag som kommunen tilldelat koncessionen inte var en själv- ständig enhet i förhållande till kommunen. slog fast att, när det gäller koncessioner avseende allmännyttiga tjänster, artiklarna 12, 43 och 49, liksom de allmänna principer som dessa särskilt ger uttryck för, inte är tillämpliga om den koncessionsgiv- ande myndigheten utövar en kontroll över den enhet som innehar koncessionen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning som denna enhet bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den myndighet som innehar den. Dessa två kriterier, de s.k. Teckalkriterierna, hade domstolen slagit fast tidigare i sin dom i mål C-107/98, Teckal (1999, s. I-8121). EG-rättens konkurrens-, statsstöds- och upphandlingsregler Beträffande det första kriteriet uttalade i domen i Parking Brixenmålet att mot att det första kriteriet var uppfyllt talade bl.a. att det företag med vilket tjänstekoncessionen ingåtts var ett aktiebolag och att väsentliga befogenheter hade tilldelats styrelsen utan att kommunen i princip utövade någon förvaltnings- kontroll. Enligt domstolen gavs styrelsen mycket långtgående befogenheter avseende förvaltningen av bolaget, eftersom den hade rätt att företa alla handlingar som den ansåg nödvändiga för att företagets ändamål skulle uppnås. Kommunen hade rätt att ut- nämna majoriteten av styrelseledamöterna, men den kontroll som kommunen utövade över bolaget begränsade sig till den som majoriteten av aktieägarna ges enligt bolagsrätten. Mot bakgrund av bl.a. dessa omständigheter ansåg domstolen att det var uteslutet att det första kriteriet var uppfyllt. utvecklade det andra Teckalkriteriet vidare i sin dom i mål C-340/04, Carbotermo och Consorzio Alisei (2006, s. I-4137). I denna dom förklarade domstolen att det för att kriteriet att bolaget ska bedriva huvuddelen av sin verksamhet till- sammans med den myndighet som innehar bolaget ska vara uppfyllt krävs bl.a. att företagets tjänster huvudsakligen är avsedda för enbart denna myndighet. 7EG-rätten och bostadspolitiken i andra medlemsstater I vårt uppdrag ingår att redovisa om andra medlemsländer i EU har stött på problem på bostadsområdet i förhållande till EG-rätten, vilka problem det i så fall är samt hur dessa lösts. Vårt arbete i denna del har bedrivits genom en förfrågan till övriga medlemsstater i EU, studiebesök i samt studier av skriftligt material. Den medlemsstat som på vår förfrågan främst angett sig ha erfaren- heter av EG-rättens statsstödsregler i förhållande till sin bostadspoli- tik är . Vid beskrivningen av de nederländska erfaren- heterna kommer vi att börja med en genomgång av det nederländska systemet med allmännyttiga bostadsföretag (avsnitt 7.2.2) för att därefter redovisa ett ärende om statsstöd i bostadssektorn som är aktuellt för (avsnitt 7.2.3). Avslutningsvis kommer vi att redovisa en begäran om förhandsavgörande som en neder- ländsk domstol gjort hos (avsnitt 7.2.4). Beskrivningen grundar sig på följande källor: rapport om den allmännyttiga sektorn i , och i SOU 1999:148. Dutch rent policy från det nederländska departementets för bl.a. bostadsfrågor (VROM) hemsida (). EG-rätten och bostadspolitiken i andra medlemsstater Dutch social housing in a nutshell från Aedes1 hemsida (). Kommissionens brev till den nederländska regeringen . Den nederländska regeringens svarsbrev till kommissionen . Begäran om förhandsavgörande i mål C-567/07. Uppgifter erhållna vid besök vid det nederländska departemen- tet för bl.a. bostadsfrågor (VROM) och . fanns det drygt 6,6 miljoner bostäder i . Av dessa ägdes av de boende, medan ägdes av privata hyresvärdar och av allmännyttiga bostadsföretag. De allmännyttiga bostadsföretagen i har alltså en ovanligt stor andel av den totala bostadsmarknaden. Andelen har legat ganska stabilt under .