sou · GXB341 · 2009-05-04 00:00:00 — 10.6Utredningen föreslår ett system för förhandsprövning av kontoslag Utredningens förslag: En obligatorisk prövning införs för varje kontoslag som tillhandahålls av ett kreditinstitut eller värdepap- persföretag för att ta emot insättningar. Prövning ska ske inte bara inför introduktionen av nya kontoslag, utan även av de kontoslag som redan existerar på marknaden för införandet av den obligatoriska kontoprövningen. Prövning ska även göras för det fall att institutet önskar ändra avtalsvillkoren för ett redan existerande kontoslag . Sådan kontoprövning ska initieras av institutet i fråga och ska bekostas av institutet genom en särskild prövningsavgift som är fastställd med utgångspunkt i garantimyndighetens genomsnittliga kostnad för en kontoprövning. Ett institut som underlåter att anmäla ett kontoslag för pröv- ning ska kunna bli föremål för ingripanden från Finansinspektio- nens sida i enlighet med 15 kap. lagen om bank- och finansierings- rörelse och lagen om värdepappersmarknaden. Ett institut som inte uppfyller sin informationsskyldighet kan bli föremål för ingripande med stöd av marknadsföringslagen. Institut som tar emot insättningar som inte omfattas av det svenska insättningsgarantin behöver inte ansöka om prövning. Regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer bemyn- digas i lagen att meddela föreskrifter om prövningen. Insättarnas möjligheter att erhålla information om garantins omfattning Utifrån genomgången av alternativen ovan kan för- och nackdelar- na med de olika alternativen sammanfattas enligt följande: Modeller för tydligare information till insättarna om garantins omfattning – fördelar och nackdelar Insättaren kan få ett bemyndigande i lag. i prövningen av insätt- prövningen av villkoren. fråga om att hantera kostnader för instituten. Inte flexibel då det blir lätt statiskt och Hög kostnad för den riskerar därför att bli Insättarnas möjligheter att erhålla information om garantins omfattning 10.6.1Ett system med förhandsprövning av kontoslag bör införas Utredningens sammantagna bedömning är att ett system med för- handsprövning av varje kontoslag på marknaden utan tvekan är att föredra. Fördelarna med ett sådant system är klart större jämfört med de andra två alternativen, som nackdelarna dessutom är mindre. Det starkaste skälet att införa ett system med förhandsprövning av kontoslag är att ett sådant system ur insättarnas perspektiv skulle medföra den tydligaste och framför allt mest lättillgängliga informationen. Insättaren skulle utan problem kunna få svaret direkt av institutet eller från garantimyndighetens hemsida. Med hänsyn till konsumentskyddsintressets centrala roll i utrednings- direktiven bör detta argument betraktas som särskilt tungt vägande i sammanhanget. Dessutom skulle informationen på samma sätt bli lättillgänglig och tillförlitlig för instituten. Det skulle bespara instituten besvär och arbete, samt underlätta möjligheterna för instituten att uppfylla sin lagstadgade informationsskyldighet gentemot insättarna. Även för garantimyndighetens vidkommande torde systemet utgöra den attraktivaste lösningen, främst eftersom antalet frågor från insättare angående garantins omfattning torde komma att minska avsevärt efter den initiala prövningen av alla 800 existerande kontoslag. Riksgälden bedömer att denna initiala prövning skulle komma att kosta . Den siffran är bara aningen högre än den årliga arbetstid motsvarande som Riksgälden kan antas lägga på att besvara frågor från insättare angående garantins omfattning. Förvisso kan gräns- dragningsproblematiken antas ha minskat till följd av att även obundet sparande omfattas av garantin , men även med detta i beaktande är det sannolikt att ett system med för- handsprövning av kontoslag inom torde komma att ha medfört arbetsresursbesparingar för Riksgäldens del. Den enda egentliga nackdelen med systemet är att det skulle innebära vissa prövningsavgifter för instituten. De omkring 1 500 – som varje kontoprövning enligt Riksgäldens bedöm- ning skulle motsvara i genomsnittlig arbetstidsåtgång, måste dock enligt utredningens uppfattning betraktas som ett försumbart pris i detta sammanhang för instituten att betala. Detta gäller inte minst som instituten tvingas ägna relativt stora resurser åt att Insättarnas möjligheter att erhålla information om garantins omfattning hantera sina kunders frågor angående garantins omfattning. Som påpekats torde det föreslagna systemet i slutändan tvärtom spara både tid och pengar även för instituten. Med hänsyn till den ringa kostnad som varje prövning kommer att innebära kan instituten knappast anses ha ett tungt vägande intresse av att slippa bekosta en prövning, även i fråga om vad som av instituten uppfattas som klara fall. Det bör snarare betraktas som en mindre avgift av administrativ karaktär, som utgör en nödvändig verksamhetsförutsättning. Det kan dessutom antas att den genomsnittliga kostnaden blivit lägre efter den lagändring som eliminerade den komplicerade gränsdragningen mellan bundet och obundet sparande, eftersom antalet problematiska fall därmed har minskat. Inte heller ur ett principiellt perspektiv kan det anses orimligt att ett institut som vill introducera en ny kontoform åläggs att betala en avgift för att det ska kunna säkerställas att insättningarna i fråga kommer att omfattas av den statliga insättningsgarantin. Enligt utredningens uppfattning är det lämpligt att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer ges rätt att utfärda närmare föreskrifter om formerna för prövningen. Insättningsgarantin är obligatorisk enligt lag för de av institutens insättningar som uppfyller kraven i 2 § insättningsgarantilagen. Insättningsgarantidirektivet innebär också att sådana insättningar som uppfyller definitionen på insättningar i direktivet ska omfattas av insättningsgarantin. Att införa en ordning där endast sådana konton som instituten önskar ska kunna omfattas av garantin skul- le därför inte fungera. Det skulle kunna medföra att det på mark- naden finns konton som inte gör anspråk på att omfattas av insätt- ningsgarantin, men som enligt definitionen av insättning i insätt- ningsgarantidirektivet faktiskt ska omfattas av sådan garanti. Att införa regler där prövningen skulle vara frivillig skulle alltså innebä- ra att inte uppfyller sina åtaganden enligt EG-direktivet. Prövningen måste därför vara obligatorisk vare sig institutets avsikt är att kontot ska omfattas av insättningsgaranti eller ej, och ske innan det att kontot börjar tillhandahållas av institutet. Eftersom alla insättningar som uppfyller vissa villkor ska omfattas av insättningsgarantin kan underlåtenhet från ett instituts sida att Insättarnas möjligheter att erhålla information om garantins omfattning anmäla ett kontoslag för prövning inte ges rättsföljden att kontoslaget utesluts från insättningsgarantin. En sådan ordning är enligt utredningens uppfattning dessutom utesluten redan på andra grunder, eftersom det skulle innebära att insättarna kan drabbas av institutets underlåtenhet att på föreskrivet sätt anmäla kontoslaget för prövning. Inte heller bör det ses som en ändamålsenlig lösning att tvinga institut att upphöra med de konton som visar sig vara oprövade, eftersom de insättare som redan utnyttjar kontoslaget i fråga på liknande sätt skulle kunna drabbas av negativa konsekvenser om kontona i fråga behövde avvecklas. Utredningen finner i stället att underlåtenhet att anmäla ett konto till prövning måste kunna leda till ingripanden mot institu- tet. En möjlighet till ingripanden följer redan av Finansinspektio- nens ordinarie befogenheter, eftersom 15 kap. 1 § LBF föreskriver att ingripanden får ske inte bara om ett institut åsidosatt sina skyldigheter enligt LBF utan även om skyldigheter som följer av andra författningar åsidosatts. Ingripande får enligt paragrafens andra stycke ske genom föreläggande, förbud att verkställa beslut eller genom anmärkning. Allvarlig överträdelse kan resultera i återkallelse eller – om det anses tillräckligt – varning. Det är inte påkallat att ge garantimyndigheten en särskild befogenhet att utfärda föreläggande om institut inte begärt prövning av ett konto. Det får i stället anses ligga i sakens natur att garantimyndigheten alltid har en möjlighet att uppmana institutet att vidta rättelse, men om så inte sker kan garantimyndigheten lämna frågan vidare till , som då får använda sig av de ingripandebefogenheter som följer av 15 kap. LBF. En särskild föreläggandebefogenhet för garantimyndigheten skulle dessutom leda till att gränsdragningen mellan tillsynsmyndighetens och garantimyndighetens roller blev otydlig. Prövningen syftar till att kunna ge insättare tillgång till tillförlit- lig information om garantins omfattning. I 11 § insättningsgarantilagen föreskrivs en skyldighet för varje institut att informera insättare om insättningen täcks av garantin, om vilket belopp som omfattas av garantin samt om formerna för utbetalning från garantin. Den gällande skyldigheten att informera huruvida insättningen omfattas av garantin eller ej kan dock anses lämna visst utrymme för institutet att i vad som kan uppfattas som säkra fall uttala sig i frågan på eget bevåg, utan att institutet därigenom formellt skulle bryta mot sina skyldigheter gentemot insättaren. Insättarnas möjligheter att erhålla information om garantins omfattning Utredningen föreslår att informationsskyldigheten i stället knyts till resultatet av den prövning som garantimyndigheten gjort av kontot. Informationen bör omfatta vilket resultat som pröv- ningen lett till, och vad det betyder i fråga om huruvida insättning- ar på kontot omfattas av insättningsgarantin eller inte. Genom formuleringen understryks dessutom garantimyndighetens skyl- dighet att anmäla konton till prövning eftersom de annars riskerar att inte bara bryta mot anmälningsplikten i 3 a §, utan även infor- mationsskyldigheten i 11 §. Detta kan vara ett värdefullt tillskott i tillsynsarbetet eftersom det kan vara en grannlaga uppgift för till- synsmyndigheten att kontrollera att instituten använder sig av fler kontoslag än de som prövats av garantimyndigheten. blir den information som lämnas till insättarna fullständigare och mer tillförlitlig. Det institut som försummar sin informationsskyldighet kan redan med stöd av gällande regler i marknadsföringslagen (2008:486) bli föremål för ingripanden (11 a §). Institutet kan därvid enligt 29 § marknadsföringslagen ådömas att betala en marknadsstörningsavgift, som enligt 30 § samma lag ska bestämmas till mellan femtusen och . Avslutningsvis bör nämnas att skyldigheten att ansöka om prövning endast bör avse sådana institut som driver eller avser driva verksamhet som omfattas av det svenska insättningsgaranti- systement, dvs. institut som avses i 3 § första stycket insättnings- garantilagen samt sådana institut som efter beslut enligt 3 § andra stycket samma lag omfattas av det svenska systemet. 11Särskilda frågor om garantins omfattning I detta kapitel behandlas vissa särskilda frågor om garantins omfatt- ning. Inledningsvis utreds vilka insättningar som omfattas av insättningsgarantin när ett tillstånd återkallas. Därefter behandlas frågorna om postväxlar kan anses omfattas av insättningsdefinitio- nen och om inlåning inom det individuella pensionssparandet (IPS) ska omfattas. 11.2Vilka insättningar omfattas av insättningsgarantin? Utredningens förslag: Insättningar gjorda fram till det att ett beslut att garantin inte längre ska gälla, eller ett beslut att ett verksamhetstillstånd återkallas, blir slutligt verkställbart ska omfat- tas av insättningsgarantin. Detta bör klart framgå av 23 § insätt- ningsgarantilagen. I detta avsnitt behandlas frågan om vilka enskilda insättningar som omfattas av insättningsgarantin. Diskussionen gäller således inte vilka kontoslag som omfattas. Särskilda frågor om garantins omfattning Utredningen har i uppdrag att analysera tillämpningen av bestämmelserna om handläggningen i domstol i mål som rör överklaganden av beslut att återkalla tillstånd för ett institut som tar emot insättningar som omfattas av insättnings- garantin. Frågan om hur tillämpningen av bestämmelsen om inhibition i 28 § förvaltningsprocesslagen förhåller sig till lagen om insättningsgaranti ska särskilt utredas sedd mot bakgrund av syftena med insättningsgarantilagen. Detta uppdrag har till en del behandlats i kapitel 7. I detta kapi- tel behandlas särskilt frågan om när en insättning ska vara gjord för att omfattas av insättningsgarantin. 11.2.2Insättningar gjorda när verksamhetstillstånd finns ska omfattas – en huvudregel När bestämmer sig för att återkalla ett verk- samhetstillstånd meddelar inspektionen ett återkallelsebeslut. Ofta förordnas i beslutet att återkallelsen ska gälla genast, vilket innebär att avvecklingen kan påbörjas utan inväntande av att beslutet vinner laga kraft. Återkallelsebeslutet kan överklagas av institutet till läns- rätten. Det är sannolikt att institutet i samband med överklagandet kommer att yrka att återkallelsebeslutet ska inhiberas, dvs. ett för- ordnande att det överklagade beslutet tills vidare inte ska gälla. Länsrätten kommer att inom någon dag eller meddela beslut i inhibitionsfrågan, eftersom ett sådant yrkande handläggs med förtur.1 Huvudsaken, dvs. själva överklagandet, behandlas inte med någon särskild förtur, utan är ett ordinärt ärende hos domsto- len. Det kan därför dröja innan överklagandet avgörs. Antingen kan överklagandet avslås, vilket innebär att återkallelsen står fast, eller så bifalls överklagandet, vilket då innebär att verk- samhetstillståndet åter ska gälla, dvs. att verksamheten åter kan bedrivas med tillstånd. Länsrättens beslut kan, med krav på pröv- ningstillstånd, överklagas till kammarrätten.2 Insättningar ska, för att omfattas av insättningsgarantin, göras när en verksamhet bedrivs med erforderligt tillstånd. Andra grunder för att meddela att garantin inte längre ska gälla är 1Inhibition kan meddelas med stöd av 28 § förvaltningsprocesslagen (1971:291), FPL. 2Se 33 § FPL och 24 § insättningsgarantilagen. Särskilda frågor om garantins omfattning att institutet inte uppfyller sina åtaganden enligt insättningsgaranti- lagen. När fattat beslut att återkalla verksam- hetstillståndet – eller att insättningsgarantin av annan anledning inte ska gälla – uppkommer frågan om vilka insättningar som då omfattas. I 23 § insättningsgarantilagen anges följande: Ett beslut om att garantin inte längre skall gälla inverkar inte på insätt- ningar som omfattades av garantin för beslutet. Mot- svarande gäller när beslut har meddelats om återkallelse av tillstånd eller filialtillstånd.3 I förarbetena finns inga uttalanden som kan ge ledning i frågan om exakt när insättningar ska vara gjorda för att omfattas av garantin.4 Bestämmelsens utformning gav upphov till tolkningsproblem i hanteringen av ersättningsfallet efter Custodia, då och Custodia gav uttryck för olika uppfattningar om vad som menades med tidpunkten för beslutet. till att insättarna fick vänta på att få ut sina medel. Paragrafen täcker in både beslut som avser att garantin inte ska fortsätta gälla på grund av att verksamhetstillståndet återkallas som beslut att institutet inte längre ska omfattas av garantin, t.ex. för att institutet inte fullgjort sina skyldigheter enligt kraven i systemet. Diskussionen nedan beskriver beslut om återkallelse av verksam- hetstillståndet, men resonemanget gäller på samma sätt för beslut att institutet inte längre ska omfattas av garantiskyddet. Den ena ytterlighetstolkningen av paragrafen är att insättningar gjorda fram till dess att återkallelsebeslutet vunnit laga kraft omfat- tas. Den andra ytterligheten är att insättningar gjorda fram till själ- va tidpunkten för meddelande av beslutet omfattas. Ett tredje alternativ är att de insättningar som gjorts fram till det att återkallelsebeslutet blir verkställbart omfattas, men inte insättningar gjorda under andra förhållanden efter en återkallelse. Denna tidpunkt kan i och för sig sammanfalla med att beslutet vin- ner laga kraft, men, som nämnts ovan, förordnas återkallelsen i de allra flesta fall att gälla . 3Garantin upphör enligt förevarande bestämmelse att gälla när ett verksamhetstillstånd återkallats eller om beslut meddelas att garantin av annan anledning ska upphöra att gälla. Beslut om att garantin inte längre ska gälla kan meddelas om ett institut trots föreläggande om rättelse inte uppfyller sina åtaganden, 20–22 §§ insättningsgarantilagen. Det är enligt dessa regler bl.a. möjligt att låta garantin upphöra beträffande insättningar hos en filial i ett land utanför EES till ett svenskt institut. 1995/96:60 s.131. Särskilda frågor om garantins omfattning Av den korta genomgången ovan av vad som sker efter ett beslut om återkallelse framgår att förutsättningarna för insätt- ningarna förändras för ett ärendes hantering. Således kan insättningar göras innan eller efter beslutet vunnit laga kraft, när det är verkställbart eller inhiberat osv. Till exempel kan ett beslut som förordnats att vara gällande inhiberas, för att därefter åter bli verkställbart om beslutet om inhibition upphävs, och slutligen upphävas om överklagandet vinner bifall. Vilka insättningar ska då omfattas av insättningsgarantin? Grundförutsättningarna för att en insättning ska omfattas enligt 23 § insättningsgarantilagen är att den sker då det finns verksamhetstillstånd, eller åtminstone vid som kan jämställas med att tillstånd finns. föregår institu- tets verksamhet under normala förutsättningar. Nedan ska närmare utredas vilka olika situationer som då kan vara för handen. 11.2.2.1Insättning när verksamheten bedrivs med erforderligt tillstånd En insättning som görs när verksamheten bedrivs med erforderligt tillstånd är inte problematisk. En insättning som görs före ett åter- kallelsebeslut kommer alltid att omfattas av garantin. 11.2.2.2Insättning när tillståndet har återkallats utan att återkallelsen förordnats att gälla Insättningar när tillståndet återkallats utan att det gjorts omedel- bart verkställbart sker – innan laga kraft – då beslu- tet faktiskt inte fått rättsverkan. Institutet får fortfarande driva inlåningsrörelse och insättningar som görs omfattas av insättnings- garantin. 11.2.2.3Insättning när tillståndet har återkallats och förordnats att gälla När tillståndet har återkallats och återkallelsen förordnats att gälla föreligger inte längre något verksamhetstillstånd, och inget hinder mot att avvecklingen av institutet inleds. Särskilda frågor om garantins omfattning som då görs kommer därmed inte att omfattas av insättningsgaran- tin. 11.2.2.4Insättning när ett gällande återkallelsebeslut inhiberats Om ett beslut att återkalla verksamhetstillståndet meddelas med förordnande att det ska gälla och beslutet överklagas med yrkande om inhibition, kan länsrätten komma att meddela ett inhibitionsbeslut, dvs. ett förordnande om att det överklagade beslutet tills vidare inte ska gälla. Det innebär att verksamhet tills vidare får bedrivas på samma sätt som om institutets verksamhets- tillstånd fortfarande föreligger.5 Insättningar som görs under det att ett beslut att återkalla verksamhetstillståndet inhiberats bör därför omfattas av insättningsgarantin. Det kan tänkas att det i en sådan situation kan komma att bedri- vas verksamhet i institutet med större risktagande i syfte att locka till sig nya kunder och kapital och därmed rädda institutet undan avveckling genom att återkallelsen slutligt upphävs. En sådan verk- samhet skulle på ett mindre acceptabelt sätt utnyttja det skydd som insättningsgarantin ger, genom att större risker skulle tas med insättarnas medel på bekostnad av garantisystemet. Det är dock utredningens bedömning att denna problematik inte kan antas vara alltför omfattande, eftersom det normala i stället torde vara en risk för att insättare i stället tar ut sina medel från banken och att det sker en uttagsanstormning. Av genomgången framgår att insättningar som görs under det att ett verksamhetstillstånd föreligger – eller då institutet omfattas av insättningsgarantisystemet – ska anses omfattas av insättnings- garantin. Med en sådan situation kan jämställas de situationer när ett återkallelsebeslut meddelats och inte gjorts gällande samt när ett i och för sig gällande återkallelsebeslut inhiberats genom beslut av domstol. 5 Ett sådant beslut meddelades när Custodia förlorade sitt tillstånd. Särskilda frågor om garantins omfattning Efter det att ett återkallelsebeslut vunnit laga kraft är det alltid verkställbart. Det kan därför inte förekomma att insättningar gjor- da efter den tidpunkten kan omfattas av insättningsgarantin. Av ovan förda resonemang följer också att insättningar gjorda mellan tidpunkten för ett beslut om att återkalla tillståndet fram till dess att en domstol eventuellt beslutar att det överklagade beslutet ska upphävas också kommer att omfattas av garantin. För att sådana insättningar som ovan kallats intervallinsättning- ar också ska omfattas bör det i lagtexten anges att insättningar gjorda fram till det att ett beslut att garantin inte längre ska gälla blir slutligt verkställbart ska omfattas av insättningsgarantin. 11.2.3Medel som är föremål för transaktion, automatiskt genererade överföringar och vissa andra insättningar Nedan följer en genomgång av några speciella situationer och pro- blem som kan gälla för vissa insättningar. 11.2.3.1 Medel under transaktion Medel som för återkallelsebeslutet är föremål för någon transaktion och som därför inte finns som ett tillgodoha- vande på kontot , är också att se som insatta medel och om- fattas således av garantin. Frågan behandlades kortfattat i samband med införandet av insättningsgarantilagen.6 Frågan om när en betalning ska anses genomförd har betydelse för var i systemet pengarna ska anses befinna sig och därmed i vems kvot beloppet ska reserveras vid ett eventuellt garantifall. Vid avgö- randet av sådana frågor får vanliga civilrättsliga regler tillämpas.7 Det kan befaras att detta i sig kan innebära att uträkningen inför utbetalningen kan bli komplicerad. Det är dock utredningens bedömning att det inte är lämpligt att arbeta fram ett särskilt regel- verk just för insättningsgarantin som skiljer sig från vad som nor- malt gäller i betalningssystemet. Om felaktiga bedömningar sker i utbetalningsskedet får eventuella återkravsfrågor därför hanteras civilrättsligt. 1995/96:60 s. 120. 7Angående betalningstidpunktsproblematiken, se t.ex. Lehrberg, Moderna betalningsformer. Särskilda frågor om garantins omfattning 11.2.3.2 Automatiskt genererade överföringar m.m. Även om det klart framgår av 23 § insättningsgarantilagen att de insättningar som gjorts när verksamheten bedrivs med tillstånd, eller åtminstone när en återkallelse av verksamhetstillståndet inte är gällande, ska omfattas av insättningsgarantin, finns det flera insättningar på konton som sker genom automatiserade över- föringssystem och som inte alltid går att stoppa tvärt. Det gäller t.ex. betalningar via autogiro, löneinsättningar, auto- matiska överföringar m.m. Även om sådana transaktioner inte är pengar på väg, dvs. att de rent faktiskt är under utförande när verksamhetstillståndet dras in, kan hanteringen i systemen innebära att överföringar görs till institut som förlorat sitt tillstånd. Den fördröjning som finns i systemet är dock ganska liten, enligt efter publicerad återkallelse för BGC-överföringar, och för överföringar via VPC (Euroclear ). Det är BGC och VPC som har ansvaret för att detta tekniskt ska fungera. Om överföringar av sådana anledningar gjorts till institut som inte längre omfattas av insättningsgarantin, eller som har mist sin rätt att ta emot insättningar på grund av att ersättningsrätt redan inträtt bör detta inte drabba insättarna. Kostnaden får i utbetal- ningsskedet tas av garantimyndigheten. kan därefter rikta civilrättsliga krav mot de funktioner som genomfört överföringen.