sou · GWB338 · 2009-01-01 00:00:00 — En annan sak är att det, såsom framgår i kapitel 5 (avsnitt 5.2.7.3), för de kommunala bostadsföretagen gäller en självkostnadsprincip till följd av hyressättningssystemets uppbyggnad. Om en självkostnadsprincip ska gälla för de kommunala bostads- företagen, finns det mot denna bakgrund anledning att särskilt klarlägga detta i lagstiftningen. Skulle en sådan princip inte anses böra gälla, bör – med hänsyn till osäkerheten i frågan om den kommunala självkostnadsprincipens tillämplighet – även detta klar- läggas i lagstiftningen. 4.4.1Principen och dess avgränsning Enligt 2 kap. 2 § kommunallagen ska kommuner behandla sina medlemmar lika, om det inte finns sakliga skäl för annat. Bestäm- melsen ger uttryck åt den s.k. likställighetsprincipen och innebär, när det gäller kommunala avgifter, att lika avgift ska tas ut för lika prestation. Den infördes med den nya kommunallagen , men principen tillämpades redan tidigare i praxis, varför även rätts- källematerial från tid före införandet kan beaktas i bedömningen av innehållet i gällande rätt i den mån det inte strider mot vad som uttalats i lagstiftningsärendet. Innebörden av likställighetsprincipen kan, sägs det i förarbetena (prop. 1990/91:117 s. 149), vara olika inom olika verksamhetsom- råden. Likställighetsprincipen innebär inte ett absolut förbud mot att en kommun vid ett visst tillfälle tillhandahåller anläggningar eller tjänster som bara kommer vissa kommunmedlemmar till godo. Grundprincipen är dock att kommunen senare bereder även andra medlemmar samma nyttigheter (prop. 1990/91:117 s. 149 f.). Det förhållandet att kommunala bostadsföretag inte kan bereda alla kommunmedlemmar boende innebär därmed inte att det kommunala bostadsföretaget inte omfattas av likställighetsprincipen, eftersom de som inte bor hos det kommunala bostadsföretaget senare kan få göra det, när lägenheter blir lediga. Likställigheten gäller endast när kommunen träder i direkt kontakt med sina medlemmar i denna deras egenskap (prop. 1991/92:117 s. 150), antingen genom att tillhandahålla dem presta- tioner av olika slag eller genom att ta ut ekonomiska bidrag av dem (m.fl. s. 60 f.). Likställighetsprincipen gäller därför inte när en kommun [] anställer personal, köper eller säljer fastigheter etc. (prop. 1991/92:117 s. 150). I rättsfallen RÅ 1975 Ab 343 och RÅ 1977 Ab 267 – som alltså är äldre än likställighetsprincipens kodifiering – har Regerings- rätten vid bedömningen av en kommuns tilldelande av tomtmark ur en tomtkö uttalat att fördelningen fick anses grunda sig på ratio- nella hänsyn och inte kunde anses innefatta ett obehörigt gynnande eller missgynnande. Enligt vår tolkning av detta uttalande innebär det att Regeringsrätten prövat kommunens tilldelning enligt likställighetsprincipen (låt vara att denna inte ansetts hindra en fördelning enligt andra grunder än köplats). I det förra rättsfallet har regeringsrådet dock i ett eget tillägg uttalat att det inte i den aktuella situationen krävdes att alla kommunmedlemmar skulle behandlas lika. I rättsfallet RÅ 1995 ref 7 – som till skillnad mot de refererade rättsfallen är från tiden efter likställighetsprincipens kodifiering – har principen tillämpats vid bestämmandet av pris- sättningen vid försäljning av tomträttsmark till den dittillsvarande tomträttshavaren. Dessa rättsfall talar för att likställighetsprincipen är tillämplig vid försäljning av fastigheter i de fall försäljningen sker till kommun- medlemmar. Vid sådant förhållande torde likställighetsprincipen vara tillämp- lig även vid uthyrning av fast egendom, i vart fall sådan uthyrning som sker till kommunmedlemmar. Den som bosätter sig i en lägenhet i kommunen blir kommunmedlem (förutsatt att hon eller han folkbokför sig på sin nya adress), och likställighetsprincipen torde därmed vara tillämplig på de kommunala bostadsföretagens hyressättning, en uppfattning som i princip fått medhåll i ovan nämnda rättsvetenskapliga utlåtande (Riberdahl 2007 s. 27). I ett avgörande från senare tid (dom i mål nr 1784-05) har Kammarrätten i kommit till samma slut- sats. 4.4.2Likställighetsprincipens betydelse för de kommunala bostadsföretagens hyressättning En grundläggande förutsättning för att en kommun ska få till- handahålla bostäder till sina medlemmar är att det finns en – i vart fall teoretisk – möjlighet för alla kommunmedlemmar att så små- ningom hyra en lägenhet hos det kommunala bostadsföretaget. Är denna grundläggande förutsättning för likställighetsprincipen upp- fylld, uppkommer dock frågan hur man i övrigt bör se på denna princip i förhållande till kommunala bostadsföretags hyressättning. I den ovan redovisade debatten i ger och uttryck för uppfattningen att självkost- nadsprincipen är ett utflöde av likställighetsprincipen. Mot detta hävdar att en kommun som tar ut för höga avgifter men behandlar kommunmedlemmarna lika bryter endast mot självkostnadsprincipen, inte mot likställighetsprincipen. Fråga är dock om en kommun som tar ut för höga hyror be- handlar kommunmedlemmarna lika eller olika. Annorlunda ut- tryckt är frågan om likställighetsprincipen ska tolkas som att alla kommunmedlemmar som använder tjänsten ska behandlas lika, eller om principen ska tolkas som att alla kommuninvånare ska behandlas lika vid varje given tidpunkt, oavsett om de använder tjänsten eller inte. Den förra tolkningen innebär att man vid prövningen enligt likställighetsprincipen undersöker huruvida denna princip kränkts genom en olik behandling av olika brukare av tjänsten eller nyttig- heten. Det relevanta blir om de som är hyresgäster hos det kommunala bostadsföretaget behandlas lika. Det för- hållandet att inte alla kommunmedlemmar bor hos det kommunala bostadsföretaget vid någon given tidpunkt spelar med en sådan tolkning ingen roll. Det finns många andra kommunala tjänster, som inte vid någon given tidpunkt utnyttjas av alla – eller ens flertalet – kommunmedlemmar (exempelvis färjetrafik; jfr rätts- fallet RÅ 1996 ref 9). Den senare tolkningen skulle innebära att en tillämpning av likställighetsprincipen kräver inte bara att ingen användare av en tjänst eller nyttighet ska betala en högre avgift än en annan användare, utan att ingen användare ska betala en högre avgift än vad som motsvaras av tjänstens eller nyttighetens rätta värde, dvs. att ingen användare ska vare sig otillbörligt gynnas eller miss- gynnas av kommunen. En sådan tolkning skulle emellertid innebära att tjänstens eller nyttighetens rätta värde kunde fastställas. I de fall där den kommunala självkostnadsprincipen gäller, är inte det något problem: där blir det rätta värdet lika med självkostnaden. I de fall där den kommunala självkostnadsprincipen inte gäller, skulle det rätta värdet emellertid behöva fastställas på något annat sätt – oklart hur. Lagstiftaren har inte behandlat denna pro- blematik, och vi har svårt att se att lagstiftaren skulle ha avsett att likställighetsprincipen skulle ha en sådan innebörd, särskilt mot bakgrund av det ställningstagande i fråga om kommunala bostads- företag som återfinns i prop. 1993/94:188. Det ovan nämnda rättsfallet RÅ 1997 ref 47 – som ju handlade om tecknande av borgen för en bostads- stiftelse – kan vara av visst intresse i detta sammanhang. Efter att ha slagit fast att en jämförelse mellan stiftelsens och andra fastig- hetsägares ekonomiska villkor inte var relevant vid en prövning enligt likställighetsprincipen, eftersom stiftelsen skulle anses som en del av kommunen, uttalade Regeringsrätten: Den omständigheten att de kommunmedlemmar som bor i stiftelsens fastigheter på grund av kommunens stöd till stiftelsen kan komma att indirekt få en hyressubvention som inte kommer andra hyresgäster till del utgör inte i sig tillräcklig grund för att anse stödet innefatta ett brott mot likställighetsprincipen. Detta uttalande är enligt vår uppfattning mer förenligt med den förra tolkningen än med den . Om Regeringsrätten hade ansett att en subvention till ett helt avgiftskollektiv skulle kunna innebära att likställighetsprincipen kränkts, är det svårt att förstå att man inte fann någon kränkning i det aktuella fallet. hänvisar även till en kammarrättsdom, där ett kom- munalt beslut om hyressubvention till den som flyttade in till kommunen upphävdes med hänvisning till likställighetsprincipen. Där rörde det sig emellertid om olika hyror inom hyresgästkollek- tivet, och rättsfallet talar således inte för någondera tolkningen. I den ovan nämnda domen från har Kammar- rätten i upphävt ett beslut av kommunfullmäktige, när beslutet skulle kunna leda till att enskilda kommunmedlemmar i förlängningen förfördelas och således får betala en högre hyra än vad de annars skulle ha gjort. Som stöd för sin slutsats hänvisar kammarrätten emellertid därefter till två rättsfall från Regerings- rätten, vilka inte behandlar den aktuella frågan; det ena rättsfallet (RÅ 1987 ref 52) tar sikte på en möjlighet för ett kommunalt före- tag på elförsörjningsområdet att åsidosätta självkostnadsprincipen, medan det andra rättsfallet (RÅ 84 2:25) handlar om otydlig dele- gation. Kammarrätten har inte i domen behandlat frågan om likställighetsprincipen ur nu aktuell synvinkel, och rättsfallet får anses sakna betydelse för den aktuella bedömningen. I den rättsvetenskapliga litteraturen har, såvitt vi kunnat finna, endast uttalat sig med bäring på den aktuella frågan, och då inte med någon utförlighet. Vad Riberdahl har uttalat är att likställighetsprincipen kan aktualiseras t.ex. om fullmäktige skulle besluta om hyresstopp eller klart gynna eller missgynna en viss grupp av hyresgäster – t.ex. pensionärer eller barnfamiljer – om det inte finns sakliga skäl för särbehandlingen (Riberdahl 2007 s. 27). När det gäller den rättsvetenskapliga litteraturen i övrigt (t.ex. m.fl., , 1984, 2003, Lavin), hän- visar (2003 s. 159 ff) i sin genomgång av kommunala avgifter på olika områden genomgående till självkostnadsprincipen och inte till likställighetsprincipen i frågan om vilket högsta avgiftsuttag som kan tänkas och uttalar således inte att den senare principen skulle ha någon självständig betydelse i detta avseende. I sin avhandling gör (1984 s. 339) vidare ett uttalande som talar för den förra tolkningen; han skriver där att det inte tycks kunna uppställas något krav på att skilda verksamhetsgrenar skall finansieras på exakt samma sätt eller m.a.o. att de skall ha samma grad av avgiftsfinansiering. Det avgörande ur likställighetssynpunkt måste i första hand vara, att de kommunmedlemmar som befinner sig i samma situation [] ej särbehandlas inbördes utan att en avgiftshöjning inom en verksamhet drabbar verksamhetens nyttjare på ett rättvist sätt. Å andra sidan uttalar på annat ställe att om en kommun tar ut ett marknadspris, är det tillfredsställande ur likställighetens per- spektiv, eftersom det därigenom skapas större rättvisa mellan de nyttjare som betjänas av kommunen och sådana som betjänas av konkurrerande företag (1984 s. 271). Uttalandet talar i någon mån för den andra av de båda ovan angivna tolkningarna. kan det konstateras att den tolkningen sannolikt inte skulle innebära att en hög bostadshyressättning vore oförenlig med likställighetsprincipen utan snarare att jämförelsen vid bedömningen av en sådan hyressättning skulle ske med gruppen övriga boende i stället för med gruppen övriga skattebetalare och därvid leda till slutsatsen att likställigheten mellan de kom- munmedlemmar som bor hos det kommunala bostadsföretaget och dem som hyr bostäder hos privata bostadsföretag är god. Vid en samlad bedömning talar enligt vår mening övervägande skäl för den förra av de båda ovan angivna tolkningarna; den synes oss mer logisk och får visst stöd av praxis och doktrin. Likställig- hetsprincipen får därmed anses innebära att hyresgästerna inte missgynnas jämfört med andra kommunmedlemmar, även om de – som kollektiv – betalar en högre hyra än vad som skulle följa av exempelvis tillämpningen av en självkostnadsprincip. Annorlunda förhåller det sig, som den av anförda kammarrätts- domen visar, om hyran är för hög endast för vissa av dem. 4.5Undantag från de kommunalrättsliga principerna i speciallagstiftning Kommunallagens principer har i vissa fall ansetts olämpliga på ett visst område. I dessa fall har genom speciallagstiftning undantag gjorts från principerna på det aktuella området. I åtskilliga lagar som rör verksamhet finns det så- ledes bestämmelser om att kommunala företag ska bedriva viss verksamhet på affärsmässig grund. Det rör sig om fall där det ansetts angeläget att kommunerna ägnar sig åt verksamheten i fråga, trots att det även finns konkurrerande privata aktörer på den aktuella marknaden. Ofta föreskrivs i sådana fall också att den verksamhet som bedrivs på affärsmässig grund ska redovisas särskilt, och även där så inte föreskrivs, betonas i förarbetena att det är mycket viktigt att en kommun noggrant håller isär kostnader hänförliga till den affärsmässiga verksamheten från andra kommunala verksamheter så att den affärsmässiga verksamheten inte subventioneras av annan verksamhet (se t.ex. prop. 2004/05:17 s. 17). Bestämmelser om att kommunala företag ska bedriva verksam- het på affärsmässig grund är bl.a. 7 kap. 2 § ellagen (1997:857), 5 kap. 2 § naturgaslagen (2005:403), 4 § lagen (2001:151) om kom- munal tjänsteexport och kommunalt internationellt bistånd, 3 § lagen (2004:1225) om vissa kommunala befogenheter i fråga om sjuktransporter samt 2 § lagen (2005:952) om vissa kommunala befogenheter i fråga om kollektivtrafik. Av förarbetena till bestäm- melserna (se bl.a. prop. 1996/97:136 s. 167 f., prop. 1999/2000:72 s. 107 och 2004/05:62 s. 226 f.) framgår det att en konsekvens av stadgandet är att de kommunala självkostnads- och likställighets- principerna inte får tillämpas. Kommunallagen är ingen grundlag. Det är därför möjligt att i lag göra ett undantag även från det kommunala förbudet mot vinst- syfte, om det anses finnas skäl som talar för ett sådant undantag. Fråga är om en sådan formulering som använts i ellagen och natur- gaslagen kan anses ha innebörden att ett undantag görs även från förbudet mot vinstsyfte. I förarbetena till ellagen anges följande innebörd av uttrycket affärsmässig grund (prop. 1996/97:136 s. 68): Att verksamheten skall bedrivas på affärsmässig grund innebär främst att företaget skall tillämpa ett affärsmässigt beteende och en korrekt prissättning. En viss vinstmarginal skall inräknas i priset, om inte annat undantagsvis är särskilt motiverat. De villkor som gäller för det privata näringslivets affärsdrivande verksamhet skall alltså vara vägledande. Motsvarande uttalande finns i förarbetena till de andra, ovan an- givna lagarna. Av dessa förarbetsuttalanden framgår det således att den kom- munala verksamheten skall bedrivas på samma villkor som gäller för privat näringsverksamhet. Detta måste anses innebära att lagstiftarens avsikt varit att inte heller förbudet mot vinstsyfte ska upprätthållas i el- och naturgasverksamheten. 1995/96:167 s. 32 ff (om uppdragsverksam- het avseende kollektivtrafik) görs följande ytterligare uttalande om innebörden av uttrycket affärsmässig grund (ett uttalande reger- ingen i senare lagstiftning på samma område anslutit sig till; se prop. 2004/05:159 s. 21): framförde i sitt betänkande uppfattningen att om uppdragsverksamhet skall tillåtas skall den bedrivas på affärs- mässig grund, dvs. utan hänsyn till självkostnadsprincipen. En strikt tillämpning av självkostnadsprincipen skulle kunna leda till underpris- sättning av de kommunala tjänsterna. Ett krav på affärsmässig pris- sättning är motiverat av flera skäl och då bl.a. med tanke på det ekonomiska risktagande som ligger i att bedriva uppdragsverksamhet på en konkurrensutsatt marknad. På en konkurrensutsatt marknad är det av stor vikt att samtliga aktörer tillämpar en prissättning som bygger på likartade förutsättningar. I annat fall är risken uppenbar att tjänsterna kan underprissättas och konkurrensen snedvridas. Reger- ingen delar uppfattning om att prissätt- ningen skall ske affärsmässigt. I 2 § lagen (1986:753) om tjänsteexport finns en före- skrift om att kommunernas och landstingens medverkan vid tjänste- export skall ske på affärsmässiga grunder. En liknande föreskrift finns också i lagen (1994:618) om handel med el, m.m. I propositionen 1993/94:162 om handel med el i konkurrens angav regeringen bl.a. att verksamheten skall bedrivas på affärsmässig grund innebär främst att företaget skall tillämpa ett affärsmässigt beteende och en korrekt prissättning och att en viss vinstmarginal skall inräknas i priset, om inte annat undantagsvis är särskilt motiverat. Vidare angavs att de villkor som gäller för det privata näringslivets affärsdrivande verksam- het skulle vara vägledande. Det är inte möjligt att med någon större exakthet ange vad som i olika branscher är att betrakta som affärsmässig prissättning. Kost- nadsberäkningar och prissättning skall ske enligt samma normer som tillämpas av de privata företagen inom respektive bransch. I priset skall som huvudregel inräknas en viss vinstmarginal om inte annat är affärsmässigt motiverat. Det kan också bli aktuellt att ställa upp avkastningskrav. Hur stor t.ex. en vinstmarginal skall eller bör vara eller vilken ersättning man skall ta ut för risktagandet är en bedömning som måste göras för varje typ av verksamhet och med hänsyn till den praxis som tillämpas i branschen. Det behöver inte alls strida mot kravet på affärsmässighet att i speciella situationer inte räkna med någon vinst eller enbart med en mycket liten vinst. Marknadssituationen kan vid olika tillfällen vara sådan att utrymmet för att ta ut en vinst rent faktiskt är litet, mycket litet eller i stort sett obefintligt. I sådana lägen kan det handla om att prissätta tjänsterna så att verksamheten går runt. De villkor som gäller för det privata näringslivets affärsdrivande verksamhet skall vara vägledande för de kommunala trafikbolagen. Mot bakgrund av vad som nämnts har regeringen inte för avsikt att föreslå att det i lag anges eller att på annat sätt rekommen- dera t.ex. vilken vinstmarginal trafikföretagen skall räkna med. Sådana uttryckliga krav finns inte heller för de privata aktörerna. Däremot är det enligt vår mening uppenbart att de kommunala företagen måste befrias från kravet på att tillämpa självkostnadsprincipen för att pris- sättningen skall kunna göras affärsmässig när de agerar på en konkur- rensutsatt marknad. Verksamhet som prissätts på ett sätt som gör att kostnaderna inte täcks kan vara att anses som underprissättning i konkurrensrättlig mening. Konkurrenslagens generella förbud omfattar även kommuner- nas och landstingens näringsverksamhet. Möjligheterna att angripa underprissättning enligt konkurrenslagen är dock begränsade till fall där vederbörande har en dominerande ställning. Enligt regeringens mening bör dock uppdragsverksamheten inte skattesubventioneras vare sig de kommunala aktörerna är dominerande eller inte. Subven- tioner och t.ex. förmånliga ansvarsförbindelser kan även [] stå i strid med . [- - -] För att avgöra om tillskott av offentliga medel utgör statsstöd tillämpar Europeiska gemenskapens kommission den s.k. marknadsekonomiska investeringsprincipen. En- ligt denna princip är det fråga om statsstöd när ett offentligt företag får medel på mer fördelaktiga villkor än de som en privat ägare skulle ge ett enskilt företag i jämförbar finansiell eller affärsmässig situation. Det kommunala bolaget skall redovisa borgensförbindelser och andra ansvarsförbindelser som kommunen eller landstingen lämnat bolaget. Ett antal remissinstanser har angivit att borgen till de trafikbolag som bedriver uppdragsverksamhet inte bör tillåtas. Reger- ingen ser dock praktiska svårigheter med en sådan begränsning och är därför inte beredd att lägga fram ett förslag som förbjuder borgen. Däremot anser regeringen det vara rimligt att kommunen eller tar ut en borgensavgift av bolaget. Även villkoren för offentliga borgensåtaganden kan falla under statsstödsreglerna. I sitt betänkande kompetens i utveckling (SOU 2007:72) har Kommunala kompetensutredningen lagt fram ett antal förslag om ändringar i kommunalrättslig lagstiftning. Fler- talet av förslagen har ingen relevans för de kommunala bostadsföre- tagen och redovisas därför inte här. I två avseenden har dock för- slagen och övervägandena sådan relevans. Det gäller dels en bedöm- ning av om kommunallagens bestämmelser om stöd till näringslivet är förenliga med EG-rättens statsstödsregler, dels ett förslag om ett generellt undantag från den kommunalrättsliga självkostnadsprin- cipen på konkurrensutsatta marknader. 4.6.2Bedömning av om kommunallagens bestämmelser om stöd till näringslivet är förenliga med statsstödsreglerna Kommunala kompetensutredningen har bedömt att bestämmelsen om kommunalt stöd till näringslivet i 2 kap. 8 § kommunallagen är förenlig med EG-rättens statsstödsregler. Den analys Kommunala kompetensutredningen gör av statsstödsreglerna i förhållande till 2 kap. 8 § kommunallagen innehåller emellertid påpekanden om ett antal olika avseenden, i vilka regelverken inte stämmer överens – bland annat att statsstödsreglernas stödbegrepp är vidare än det kommunalrättsliga stödbegreppet (SOU 2007:72 s. 256 ff). Mot den bakgrunden får den av Kommunala kompetensutredningen dragna slutsatsen anses innebära att det är möjligt att tillämpa 2 kap. 8 § kommunallagen utan att bryta mot statsstödsreglerna, dock endast om även dessa regler därvid beaktas, eftersom visst stöd som kan godtas enligt kommunallagen inte utan vidare kan godtas enligt statsstödsreglerna. Det kan ifrågasättas om ett sådant rättsläge bäst beskrivs genom uttryckssättet att kommunallagens bestämmelse är förenlig med statsstödsreglerna. Vi saknar emeller- tid anledning att göra några egna vidare överväganden i denna fråga. 4.6.3Förslag om undantag från den kommunala självkostnadsprincipen på konkurrensutsatta marknader Kommunala kompetensutredningen har föreslagit att det införs ett lagstadgat krav på att kommuner och landsting, som med stöd av 2 kap. 1 och 7 §§ kommunallagen bedriver intäktsfinansierad när- ingsverksamhet inom frivilliga icke lagreglerade områden på en marknad som är ägnad för konkurrens, som huvudregel ska bedriva denna verksamhet på affärsmässig grund. Sådan verksamhet ska redovisas särskilt och skilt från annan verksamhet. Syftet med förslaget är att skapa mer konkurrensneutrala villkor. Med näringsverksamhet avses enligt Kommunala kompetens- utredningen verksamheter som brukar betecknas som sedvanlig affärsverksamhet. bostadsuthyrning inbegrips enligt vår bedömning i detta begrepp. Begreppet affärsmässig grund innebär enligt Kommunala kompetensutredningen att varken självkostnadsprincipen eller lik- ställighetsprincipen får tillämpas samt att det görs ett undantag från vinstförbudet i 2 kap. 7 § kommunallagen. Det uppställs ett krav på att kommuner och landsting ska iaktta marknadsmässig prissättning. De villkor som gäller för det privata näringslivets affärsdrivande verksamhet ska normalt sett vara vägledande. Förslaget begränsas till kompetensenlig verksamhet inom det frivilliga området och omfattar inte obligatoriska verk- samheter eller sådan frivillig verksamhet som regleras av speciallag. Endast tjänster som bör vara helt intäktsfinansierade ska omfattas av undantaget. Motsatsvis omfattas förslaget således inte verksam- heter som till någon del är skattefinansierade. Undantagsvis kan det dock enligt Kommunala kompetensutred- ningen finnas situationer där det är befogat att en kommun eller ett landsting skattefinansierar viss verksamhet, som under normala omständigheter skulle ha drivits under marknadsmässiga former enligt den föreslagna undantagsbestämmelsen. Det finns därför enligt förslaget en möjlighet att frångå kravet på affärsmässighet om det föreligger särskilda skäl. 4.6.4Betydelsen av Kommunala kompetensutredningens betänkande för våra förslag