sou · GXB382 · 2009-09-30 00:00:00 — Beslut av en företagssammanslutning är det fråga om när till exempel en branschförening bestämmer hur medlemsföretagen ska agera på marknaden. Med samordnat förfarande avses situationer där två eller flera företag utan att ha ett direkt avtal tillämpar ett visst förfarande i samförstånd. För att det ska vara fråga om ett samordnat förfarande krävs att någon form av kontakt har förekommit mellan företagen. Förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete i 2 kap. 1 § konkurrenslagen omfattar både horisontellt och vertikalt samarbete. Horisontella avtal är allvarligare från konkurrenssynpunkt eftersom de gäller samarbete mellan faktiska eller potentiella konkurrenter. Missbruk av dominerande ställning Det andra förbudet innebär enligt 2 kap. 7 § konkurrenslagen att företag som har en dominerande ställning på marknaden är förbjudna att missbruka denna ställning. Att vara dominerande innebär att ha en stark ekonomisk ställning som gör det möjligt att hindra en effektiv konkurrens. Företaget kan då i hög grad agera oberoende av sina konkurrenter och kunder. En dominerande ställning grundas i regel på en mängd omständigheter som var för sig inte nödvändigtvis behöver vara avgörande. Faktorer som har betydelse är företagets finansiella styrka, dess möjlighet att hindra andra från att etablera sig på marknaden, företagets tillgång till insatsvaror, patent och andra immaterial- rättigheter samt teknologi och annan kunskapsmässig överlägsenhet. En viktig omständighet är företagets andel av den relevanta marknaden. En marknadsandel mellan betraktas som ett tecken på en dominerande ställning. Företagets marknads- andelar är dock inte avgörande. Att ha en dominerande ställning på en marknad är inte förbjudet i sig. Ett dominerande företag får emellertid inte missbruka sin ställning så att konkurrensen skadas. Det får till exempel inte använda sig av diskriminering eller underprissättning för att slå ut en svagare konkurrent eller förhindra nyetablering. Ett dominerande företag får inte använda sig av oskäliga inköps- och försäljningspriser. Att ta ut orimligt höga priser för en vara eller en tjänst (överpris) är inte tillåtet. Även motsatsen är förbjuden. Ett företag får inte ta ut priser som ligger under kostnaden för tillverkningen (underpris) för att slå ut konkurrenter eller försvåra för dem att komma in på marknaden. Företag som innehar en dominerande ställning får inte använda sig av exklusivavtal och liknande som binder distributören till leverantören och tvärtom. Det är inte heller tillåtet att diskriminera andra företag genom att använda sig av priser, rabatter eller andra affärsvillkor som innebär att dessa behandlas olika utan att det finns någon saklig anledning. Även leveransvägran kan utgöra en form av otillåten diskriminering. Företag som har en dominerande ställning får inte utnyttja denna genom att kräva att köparen även köper en annan produkt, som inte har ett naturligt eller sakligt samband med den första varan s.k. kopplingsförbehåll. De två svenska förbudsbestämmelserna i 2 kap. 1 och 7 §§ konkurr- enslagen motsvaras av bestämmelserna i artiklarna 81 respektive 82 i EG-fördraget. tillämpas parallellt med den svenska konkurrenslagstiftningen när handeln mellan medlemsstater påverkas av ett visst avtal eller förfarande. I vissa fall kan avtal och förfaranden som enbart gäller den svenska marknaden ändå påverka samhandeln. Även då tillämpas . Endast den svenska konkurrens- lagen tillämpas när ett avtal eller ett förfarande inte uppfyller samhandelskriteriet utan där effekten av förfarandet enbart uppstår i . I en sådan situation ska dock vägledning hämtas från tillämpningen av artikel 81 respektive 82 i EG-fördraget. Europeiska kommissionen har publicerat ett meddelande Vägledning om kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel 82 i EG-fördraget på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder1. I meddelandet utvecklas närmare kommissionens tolkning av begreppet missbruk av dominerande ställning och av möjligheten för ett marknadsdomin- erande företag att försvara sitt förfarande med att detta är objektivt nödvändigt eller leder till betydande effektivitetsvinster som uppväger eventuella konkurrenshämmande effekter för konsumenterna2. Av meddelandet framgår att det är en mängd komplicerade bedömningar som ska göras innan slutsatsen kan dras att ett visst företag har missbrukat en marknadsdominerande ställning. Genom lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m. (transparenslagen) genomförs /723/EEG av om insyn i de finansiella förbind- elserna mellan medlemsstaterna och offentliga företag samt i vissa företags ekonomiska verksamhet som ersatts av kommissionens direktiv /111/EG av om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag samt i vissa företags ekonomiska verksamhet, det s.k. trans- parensdirektivet. Direktivet uppställer redovisningskrav som ska underlätta kommissionens tillämpning av EG-fördragets konkurrens- regler, främst de som gäller statligt stöd till näringslivet. Transparenslagen innebär att de föreskrifter i direktivet som ska säkerställa kommissionens insyn i de finansiella förbindelserna mellan, å ena sidan, det allmänna (stat, kommun och landsting) och, å andra sidan, offentlig företagsverksamhet tydliggörs. Det gäller oavsett om företagsverksamheten bedrivs inom en myndighet eller 1EUT C 45, 24.2.2009, s. 7. Meddelandet redovisas som bilaga till detta betänkande. 2Meddelandet punkterna 28-31. i ett bolag där myndigheten har ett dominerande inflytande. Bestämmelserna innebär att det tydligt ska redovisas bland annat vilka offentliga medel som det allmänna har tillfört företagsverk- samheten och hur medlen har använts (öppen redovisning). Transparenslagen innebär vidare att företag som bedriver, å ena sidan, ekonomisk verksamhet med ett legalt monopol eller liknande särställning och, å andra sidan, annan affärsverksamhet ska särredo- visa intäkter och kostnader för de båda områdena (separat redo- visning). Dessa bestämmelser kan omfatta både offentliga och privata företag. I fråga om offentlig företagsverksamhet gäller reglerna oavsett om verksamheten bedrivs inom myndigheten eller i ett bolag. Från lagens tillämpningsområde undantas, i enlighet med direktivet, företag vars nettoomsättning understiger och företag som tillhandahåller tjänster som inte påverkar handeln med andra EES-länder i nämnvärd omfattning. Bestämm- elserna om den separata redovisningen gäller inte heller för verksamheter som omfattas av andra EG-relaterade bestämmelser om separat redovisning. Informationen från de öppna och separata redovisningarna ska på begäran ges in till för att överlämnas till EG- kommissionen. Samma regler om bevarande ska gälla för inform- ationen som för annan räkenskapsinformation. För att kontrollera att redovisningskraven uppfylls ska det berörda organets revisor granska redovisningarna och utfärda ett särskilt intyg över gransk- ningen. Med upphandling avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande enhet för att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader. Offentlig upphandling delas in i upphandling inom den klassiska och försörjningssektorn. Upp- handling inom den klassiska sektorn innefattar upphandlingar som görs av kommuner, landsting, statliga myndigheter och vissa offentligt ägda och styrda bolag, föreningar och stiftelser och regleras av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (), också kallad den klassiska lagen. Med upphandling inom försörjningssektorn avses sådan upphandling som sker av upphandlande enheter som bedriver verksamhet inom försörjningssektorn och regleras av lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF), också kallad försörjnings- lagen. Dessa lagar trädde i kraft och ersatte den äldre lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. Konkurrens- verket är ansvarig myndighet för tillsynen enligt och och ersatte därmed den tidigare tillsyns- myndigheten , . Lagarna bygger i huvudsak på EG-direktiven /18/EG och 2004/17/EG. Huvudsyftet med de gemenskapsrättsliga bestämm- elserna angående offentlig upphandling är fri rörlighet för varor och tjänster och att området ska öppnas upp för icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater. Direktiven syftar sålunda till att undanröja hinder för etableringsfriheten och friheten att tillhanda- hålla varor och tjänster och för att öppna dessa marknader för en effektiv konkurrens mellan företagen i medlemsstaterna. I vissa speciella fall kan också EU-direktiven vara direkt tillämpliga och ha så kallad direkt effekt. är också anslutet till ett avtal avseende offentlig upphandling, det så kallade General (GPA) inom ramen för samarbetet i världshandels- organisationen (WTO). Upphandlingslagstiftningen innebär inte någon absolut skyldig- het för en offentlig aktör att upphandla sin verksamhet. Om den offentliga aktören väljer att upphandla sin eller delar av sin verk- samhet ska dock bestämmelserna i och LUF följas. Grundläggande principer för all upphandling I alla upphandlingar ska den upphandlande enheten beakta de grund- läggande principer som kan härledas ur EG-fördraget och upphand- lingsdirektiven. Principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande anses följa av EG-fördragets artiklar 43, 49 och 81 och anges i 1 kap. 24 § LUF och 1 kap. 9 § . Principen om icke-diskriminering innebär att det är förbjudet att direkt eller indirekt diskriminera leverantörer på grund av nationalitet. Även om den upphandlande enheten inte förväntar sig att något utländskt anbud skulle komma in får den inte ställa krav som endast svenska företag känner till eller kan utföra. Principen om likabehandling innebär att samtliga anbudsgivare ska ges lika förutsättningar. Principen om transparens innebär framför allt skyldighet att skapa öppenhet, lämna tydlig information om det praktiska tillvägagångs- sättet och utvärderingsmetoden. Det ska vara tydligt hur anbuden utvärderas och vilka krav som ställs på det som ska upphandlas. Proportionalitetsprincipen avser att krav och kravspecifikation ska ha ett naturligt samband och stå i proportion till det som ska upphandlas. Principen om ömsesidigt erkännande innebär att intyg och certifikat som har utfärdats av en medlemsstats behöriga myndig- heter också ska gälla i övriga EU/EES-länder. Vilka bestämmelser som gäller för en upphandling beror bland annat på kontraktets beräknade värde och om detta överstiger ett s.k. tröskelvärde. Tröskelvärden är olika beloppsgränser och varierar beroende på vad som ska upphandlas och vem som upphandlar. Understiger kontraktsvärdet tillämpliga tröskelvärden ska de så kallade nationella reglerna i 15 kap. respektive 15 kap. LUF användas. Tröskelvärdena anges i euro i upphandlingsdirektiven och revideras återkommande genom förordningar som beslutas av kom- missionen. LUF -lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster För att en organisation ska omfattas av LUF och betraktas som en upphandlande enhet måste i princip två villkor vara uppfyllda. För det första måste verksamheten tillhöra någon av de så kallade försörj- ningssektorerna, vilka definieras som vatten, energi, transport eller posttjänster. För det andra måste verksamheten bedrivas av en upphandlande myndighet, av ett privat företag som har särskild rättighet eller ensamrätt att bedriva den typen av verksamhet (t.ex. ett legalt monopol) eller av ett företag som en upphandlande myndighet kan utöva ett bestämmande inflytande över. För försörj- ningssektorn är således inte utgångspunkten vilket syfte verksam- heten har utan avgörande är istället vilken typ av verksamhet som en upphandlande enhet eller annat organ bedriver eller är verksamt inom. Organisationer som bedriver verksamhet inom postområdet omfattas av LUF och upphandling av aktörer inom postområdet och upphandling från myndigheter och andra offentliga organ av posttjänster regleras således av LUF och försörjningsdirektivet 2004/17/EG. Europeiska kommissionen har dock medgivit undantag för vissa tjänster inom postsektorn från direktiv /17/EG. De tjänster som bedöms vara direkt konkurrensutsatta på marknader med fritt tillträde och som undantas bestämmelserna i direktivet är bland annat sorterade sändningar av ekonomiförsändelser i storstäder, inrikes och internationella pakettjänster, tredje- och fjärdepartslogistik, inrikes lätta frakt- tjänster samt express- och budtjänster för paket. För dessa tjänster gäller således inte en skyldighet att i följa bestämmelserna i försörjningsdirektivet. Reglerna i LUF är något mer flexibla än i . Upphandlande enheter har högre tröskelvärde vid upphandling av varor och tjänster och större valfrihet vad gäller upphandlingsförfarande. Inom försörjningssektorerna kan upphandlande enheter fritt välja mellan öppet, selektivt eller förhandlat förfarande enligt LUF 4 kap. 1 §. Öppet förfarande avser förfarande där alla leverantörer får lämna anbud, selektivt förfarande avser förfarande där alla leverantörer kan ansöka om deltagande men endast anbudssökande som inbjuds av den upphandlande enheten får lämna anbud. Förhandlat förfarande avser förfarande när den upphandlande enheten väljer ut de anbuds- sökande, likt selektivt förfarande, med vilka den förhandlar om villkoren för upphandlingskontraktet. Inom försörjningssektorn för upphandling över tröskelvärdet är det normala förhandlat förfarande med annonsering, vilket är ett undantag inom den s.k. klassiska sektorn där huvudregeln är öppet eller selektivt förfarande i enlighet med 4 kap. 1 §. Tröskelvärden och A- och B-tjänster inom LUF Reglerna som är gemensamma för hela EU:s inre marknad gäller endast för upphandlingar över tröskelvärden och för tjänster som definieras som A-tjänster enligt LUF. Enligt det senaste tillkänna- givande (2008:32) av tröskelvärden vid offentlig upphandling är tröskelvärdet vid upphandling inom områdena vatten, energi, trans- porter och posttjänster eller för varor och tjänster och eller för byggentre- prenader. Är det fråga om en upphandling som beräknas understiga aktuellt tröskelvärde eller en upphandling av en B-tjänst, oavsett värde, ska tjänsterna upphandlas enligt de nationella bestämm- elserna i 15 kap. LUF. Det bör dock betonas att detta inte gäller om B-tjänsten ifråga kan ha ett gränsöverskridande intresse. Posttjänster eller postbefordran på land och i luften definieras enligt direktivet och LUF som A-tjänst medan postbefordran med järnvägstransport enligt kategori 18 i LUF är en B-tjänst. Att post- befordran således både kan definieras som A- och B-tjänst torde ha sin bakgrund i de underliggande transporttjänsterna. Eftersom järnvägstransport ofta är nationellt reglerad har denna transport- form inte ansetts lämplig för att utsättas för internationell kon- kurrens. Det bör betonas att om upphandling avser både A- och B- tjänster tillämpas en överviktsprincip, (LUF 1 kap. 2 § 3 st) där upphandlingen anses vara en upphandling av A-tjänster om värdet av A-tjänsterna överstiger värdet av B-tjänsterna. I annat fall ska upphandlingen i sin helhet anses vara en upphandling av B-tjänster. Anledningen till uppdelningen av tjänsterna i A- och B-tjänster är att A-tjänsterna anses vara mer lämpade för internationell konkurrens medan B-tjänster ofta är av sådan karaktär, med hänsyn till bland annat nationella regler, att det ansetts svårare att dra nytta av kon- kurrens från utländska leverantörer. Tilldelningsgrunder vid upphandling inom försörjningsområdet regleras enligt 12 kap. 1 § LUF och artikel 55 i försörjningsdi- rektivet, 2004/17/EG. En upphandlande enhet ska tydligt ange vilken utvärderingsgrund den kommer att använda vid utvärder- ingen mellan olika anbud. Den kan välja mellan det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande enheten, eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska enheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegen- skaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Överprövning av upphandlingsbeslut och skadeståndstalan De rättsmedel som erbjuds leverantörer i 16 kap. LUF är talan om överprövning i allmän förvaltningsdomstol och skadeståndstalan i allmän domstol. När en upphandlande enhet beslutat om att tilldela ett kontrakt eller sluta ett ramavtal ska samtliga anbudssökande skriftligen underrättas om det beslut som fattats och om skälen för beslutet. De leverantörer som deltagit i upphandlingen ska därigenom kunna bilda sig en uppfattning huruvida deras anbud blivit korrekt bedömda. När upplysningarna lämnats av den upphandlande enheten börjar en tidsfrist att löpa Under denna frist kan leverantörer som anser att upphandlingen inte gått rätt till att ansöka om överprövning av upphandlingen hos länsrätten. Efter denna frist kan överprövning endast ske om upphandlingskontraktet inte undertecknats. En utländsk leverantör har samma möjligheter som en svensk leverantör att föra talan enligt LUF. Rätt att föra talan i överprövningsmål tillkommer endast leverantörer. är förvaltningsmyndighet för postområdet. har enligt förordningen (2007:951) med instruktion för till uppgift att 1.främja att en väl fungerande samhällsomfattande posttjänst finns tillgänglig för alla enligt de mål som anges i postlagen, 2.fortlöpande följa utvecklingen och bevaka att posttjänsten mot- svarar samhällets behov, 4.pröva frågor om tillstånd och utöva tillsyn enligt postlagen, och 5.meddela föreskrifter enligt postförordningen (1993:1709). ska främja att postmarknaden fungerar effektivt ur ett konsumentperspektiv och ur den regionala tillväxt- politikens perspektiv. Myndigheten ska vidare särskilt verka för att de handikappolitiska målen uppnås inom dess ansvarsområde. Myndigheten ska därvid vara samlande, stödjande och pådrivande i förhållande till övriga berörda parter. ska i konkurrens- och konsumentfrågor samt i frågor rörande regional tillväxtpolitik och handikappolitiska frågor samråda med berörda myndigheter och ta initiativ till ett löpande informationsutbyte mellan myndigheterna. Post- och tele- styrelsen har, utöver vad som följer av Postlagen, inte i uppgift att aktivt främja konkurrensen eller lösa de konkurrensproblem som eventuellt kan uppstå på marknaden. Post- och uppgift inskränker sig enligt förarbetena till postlagen (prop. 1997:98:127 s. 39) i stället till att bevaka infrastrukturfrågor, dvs. postboxar, adressändringar, eftersändningar och postnummersystemet. Post- och uppgifter enligt postlagen innebär bland annat att myndigheten prövar ansökningar om tillstånd att bedriva postverksamhet postförordningen och lämnar förhandsbesked om sådant tillstånd behövs samt beslutar om tillståndsvillkor. ska även utöva tillsyn över efterlevnaden av postlagen och de föreskrifter och villkor som har meddelats med stöd av lagen. Det finns ca 30 tillstånd att bedriva postverksamhet meddelade. har det inte kommit in några ansökningar om tillstånd att bedriva postverksamhet. Fyra tillstånd har åter- kallats . De generella årliga tillsynsinsatserna omfattar uppgiftsinhämtande från samtliga tillståndshavare. har myndigheten dessutom gjort tillsynsbesök hos Posten och hos . har i uppdrag att hantera brev som en postoperatör inte kunnat dela ut till adressaten. Obeställbara brev öppnas av myndigheten och med ledning av innehållet försöker myndigheten om möjligt skicka tillbaka brevet till avsändaren. fick myndigheten ta hand om drygt 300 000 försänd- elser varav återsändes. genomför en årlig undersökning om befolkningens post- och kassavanor. har ett omfattande internationellt engage- mang på postområdet. En del av detta har direkt anknytning till tillsynsverksamheten, t.ex. medverkan i den europeiska regulatörs- organisationen . är förvaltningsmyndighet för konkurrensfrågor. ska enligt sin instruktion verka för en effektiv konkurrens i privat och offentlig verksamhet till nytta för konsum- enterna. Myndigheten ska fullgöra de uppgifter som följer av kon- kurrenslagen, 16 kap. 7 § lagen om offentlig upphandling och 16 kap. 9 § lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster samt transparenslagen. Efter uppdrag från regeringen har i sin rapport för bättre konkurrens (2009:4) redovisat sin syn på konkurrenssituationen på bland annat den svenska postmarknaden. Rapporten finns tillgänglig genom verkets webbplats. Syftet med gemenskapens politik inom postsektorn har bland annat formulerats av rådet i en resolution av om utvecklingen av posttjänster inom gemenskapen1. Där uttalade rådet att ett av huvudmålen för gemenskapens politik inom postsektorn är att gradvis konkurrensutsätta postsektorn under kontrollerade former, som man långsiktigt garanterar tillhandahållandet av samhällsomfattande tjänster. Ett särskilt regelverk för postsektorn inom gemenskapen infördes genom och rådets direktiv /67/EG av om gemensamma regler för utvecklingen av gemenskapens inre marknad för posttjänster och för förbättring av kvaliteten på tjänsterna. En tidtabell fastställdes också för kommande beslut för att ytterligare öka konkurrensen inom postsektorn, med målet att skapa en inre marknad för posttjänster. I är postdirektiv genomfört genom de ändringar i postlagen som trädde i kraft (prop. 1997/98:127, bet. 1997/98:TU13, rskr. 1997/98:304). Direktivet syftar till att införa harmoniserande bestämmelser rörande samhällsomfattande posttjänster - service - och att förbättra kvaliteten på postservicen inom den inre marknaden. Målet är en väl fungerande postsektor, vilket är av betydelse för gemenskapens ekonomiska och sociala sammanhållning. Direktivet innefattar åtgärder för att garantera samhällsomfattande posttjänster. Det fastställs maximigränser för sådana posttjänster som medlems- 1 EUT C 48, s. 3. staterna får fortsätta att låta omfattas av monopol för tillhanda- hållare av samhällsomfattande tjänster med målsättningen att bevara de samhällsomfattande tjänsterna för att sedan gradvis och successivt avveckla dem. Direktivet syftar således också till att säkerställa att marknaden gradvis liberaliseras under kontrollerade former. I ingressen till direktivet framhålls nödvändigheten av en trygg och rimlig balans i genomförandet av de åtgärder som är nödvändiga för att garantera ett fritt tillhandahållande av tjänster inom postsektorn i hela gemenskapen. framhålls vikten av att rättigheterna och skyldigheterna för dem som tillhandahåller de samhällsomfattande tjänsterna respekteras. I direktivet anges i artikel 4 att medlemsländerna ska säkerställa en samhällsomfattande posttjänst av bestämd kvalitet inom hela landet. Posttjänsten definieras i artikel 2.1 som insamling, sortering, transport och överlämnande av postförsändelser. Med samhälls- omfattande posttjänst avses i artikel 3 stadigvarande tillhandahållna posttjänster av fastställd kvalitet inom hela territoriet till rimliga priser för samtliga användare. Minimikravet är enligt artikel 3 att den samhällsomfattande tjänsten ska omfatta postförsändelser som väger högst och paket upp till . Alla medlemsländer är emellertid skyldiga att säkerställa en distribution av försändelser från andra medlemsländer om de väger högst . I direktivet ställs även vissa krav på servicenivån, t.ex. vad gäller frekvensen av insamling av brev och anpassning av insamlingspunkterna till användarnas behov. Vidare ställs krav på utdelning varje arbetsdag och minst . Befordringstider för gränsöverskrid- ande post fastställs också i direktivet, medan motsvarande nationella krav ska beslutas av medlemsländerna själva. De nationella kraven ska harmonisera med de krav som finns i direktivet.