sou · GXB382 · 2009-09-30 00:00:00 — vägran sannolikt kommer att leda till att effektiv konkurrens sätts ur spel i ett senare marknadsled, vägran kommer sannolikt att skada konsumenterna. 82.I vissa specifika fall kan det tydligt framgå att åläggandet av en leveransskyldighet inte kommer att ha några negativa konsekvenser för insatsproduktägarens eller andra aktörers incitament till investeringar och innovation i tidigare mark- nadsled, vare sig på förhand eller i efterhand. Kommis- sionen anser att detta är särskilt sannolikt när det domine- rande företaget enligt lagstiftning som är förenlig med gemenskapslagstiftningen redan har en leveransskyldighet och det av de överväganden som ligger till grund för denna lagstiftning framgår att de offentliga myndigheterna redan har gjort en nödvändig avvägning av incitamenten vid åläggandet av leveransskyldigheten. Så kan också vara fallet när det dominerande företagets ställning i ett tidigare mark- nadsled har växt fram under skydd av särskilda eller exklu- siva rättigheter eller har finansierats med statliga medel. I sådana särskilda fall finns det ingen anledning för kommis- sionen att avvika från sitt generella tillvägagångssätt att påvisa att det sannolikt föreligger konkurrenshämmande avskärmning, utan att överväga om de tre villkor som anges i punkt 81 föreligger. a)Är insatsvaran objektivt nödvändig? 83.När kommissionen bedömer om en leveransvägran ska prioriteras kommer den att ta hänsyn till om den insatspro- dukt som företaget vägrar att leverera är objektivt nödvändig för att aktörerna ska kunna konkurrera effektivt på marknaden. Det betyder inte att konkurrenterna inte skulle överleva på marknaden i efterföljande led utan den insatsvara som leveransvägran avser (1). En insatsprodukt anses istället nödvändig om det inte finns något faktiskt eller potentiellt alternativ som konkurrenterna i senare marknadsled kan förlita sig på för att – åtminstone på lång sikt – motverka leveransvägrans negativa konsekvenser (2). Här kommer kommissionen i regel att ta ställning till om konkurrenterna inom överskådlig framtid verkligen skulle kunna kopiera den insatsprodukt som det dominerande företaget producerar (3). Med kopiering avses skapandet av en alternativ källa för att effektivt kunna leverera en produkt som innebär att konkurrenterna kan utöva ett konkurrenstryck på det dominerande företaget i ett senare marknadsled (4). (1) Mål T-201/04, Microsoft mot kommissionen, 2007, s. II-3601, punkterna 428, 560–563. (2) De förenade målen C-241/91 P och C-242/91, Radio Telefis Eireann (RTE) och () mot kommis- sionen (Magill), 1995, s. 743, punkterna 52 och 53, mål C-7/97 mot Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft och Mediaprint Anzeigen- gesellschaft, 1998, s. I-7791, punkterna 44 och 45, och mål T-201/04, Microsoft mot kommissionen, 2007, s. II-3601, punkt 421. (3) I allmänhet är en insatsprodukt sannolikt omöjlig att kopiera när det rör sig om ett naturligt monopol på grund av skal- eller stordriftför- delar, om det finns starka nätverkseffekter eller när det rör sig om infor- mation från en enda källa. Hänsyn bör emellertid alltid tas till hur dyna- misk branschen är och framförallt till huruvida marknadsmakt snabbt kan försvinna. (4) Mål C-7/97, mot Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft och Mediaprint Anzeigengesellschaft, 1998, s. I-7791, punkt 46, och mål C-418/01, IMS Health mot NDC Health, 2004, s. I-5039, punkt 29. 84.Kriterierna i punkt 81 gäller både vid avbrott i tidigare leve- ranser och vid vägran att leverera en vara eller tjänst som det dominerande företaget inte har levererat förut (ny leve- ransvägran). Det är dock mer sannolikt att det anses oskä- ligt att säga upp ett befintligt leveransavtal är att vägra ingå ett nytt. Om det dominerande företaget till exempel tidigare hade levererat till det aktuella företaget och detta företag hade gjort investeringar i just denna handelsförbindelse för att använda de insatsprodukter som det dominerande före- taget senare vägrade att leverera, kan det vara mer sannolikt att kommissionen anser att den aktuella insatsprodukten är nödvändig. Att ägaren av den nödvändiga insatsvaran tidi- gare har funnit det förmånligt att leverera är ett tecken på att leveranser av insatsvaran inte medför någon risk för att ägaren inte ska få adekvat ersättning för sin ursprungsinves- tering. Det åligger därför det dominerande företaget att visa varför omständigheterna faktiskt har ändrats på ett sådant sätt att dess adekvata ersättning skulle äventyras om före- taget fortsatte sina befintliga leveransförbindelser. b)Att sätta effektiv konkurrens ur spel 85.Om de krav som anges i punkterna 83 och 84 uppfylls anser kommissionen att ett dominerande företags vägran att leverera i allmänhet kan sätta en effektiv konkurrens i efterföljande marknadsled ur spel, antingen direkt eller . Sannolikheten att effektiv konkurrens sätts ur spel är i allmänhet större ju större marknadsandel det dominerande företaget har i senare marknadsled, ju mindre kapacitetsbe- gränsningar det dominerade företaget har jämfört med konkurrenterna i senare marknadsled, ju större utbytbar- heten är mellan det dominerande företagets produktion och konkurrenternas produktion i senare marknadsled, ju större andel av konkurrenterna i senare marknadsled som påverkas och ju mer sannolikt det är att efterfrågan som kunde ha tillfredsställts av de avskärmade konkurrenterna leds bort från dem till det dominerande företaget. c)Skada för konsumenterna 86.När kommissionen undersöker vilka effekter en leverans- vägran skulle få för konsumenterna, kommer den att granska om de sannolika negativa konsekvenserna av vägran att leverera på den relevanta marknaden med tiden väger tyngre än de negativa konsekvenserna av att ålägga en skyldighet att leverera. Om så är fallet, kommer kommis- sionen i regel att gå vidare med ärendet. 87.Kommissionen anser till exempel att konsumenterna kan komma att skadas om de konkurrenter som det domine- rande företaget avskärmar till följd av vägran hindras från att föra ut innovativa varor eller tjänster på marknaden eller om det är sannolikt att efterföljande innovation förhindras (5). Så kan framförallt vara fallet om det företag som begär leveransen inte bara tänker kopiera de varor eller tjänster som det dominerande företaget redan har erbjudit (5) Mål T-201/04, Microsoft mot kommissionen, 2007, s. II-3601, punkterna 643, 647–649, 652–653 och 656. C 45/20 Europeiska unionens officiella tidning i ett senare marknadsled utan tänker producera nya eller bättre varor eller tjänster som det finns en potentiell efter- frågan på eller som sannolikt kommer att bidra till den tekniska utvecklingen (1). 88.Kommissionen anser också att en leveransvägran kan skada konsumenterna om priset på insatsvaror i tidigare mark- nadsled är reglerat, priset i senare marknadsled är oreglerat och det dominerande företaget utestänger konkurrenter i senare marknadsled genom att vägra att leverera, vilket ger det möjlighet att göra större vinster i det oreglerade senare marknadsledet än det annars skulle göra. 89.Kommissionen kommer att ta ställning till det dominerande företagets påståenden om att en leveransvägran är nödvändig för att företaget ska kunna få en tillräcklig avkastning på investeringar som är nödvändiga för att utveckla verksamheten med insatsprodukter, vilket innebär att det skapas incitament för fortsatta investeringar i fram- tiden, och beaktar risken för misslyckade projekt. Kommissionen kommer även att ta ställning till det domi- nerande företagets påståenden om att den egna innova- tionen skulle påverkas negativt av leveransskyldigheten eller av de strukturella förändringar av marknadsvillkoren som en sådan skyldighet skulle medföra, däribland konkurren- ternas utveckling av efterföljande innovation. 90.Vid bedömningen av sådana påståenden kommer kommis- sionen emellertid att se till att villkoren i avsnitt III D är uppfyllda. Det är framförallt det dominerande företagets uppgift att visa att det är sannolikt att en leveransskyldighet skulle påverka den egna innovationen negativt (2). Om ett dominerande företag har levererat insatsprodukten i fråga kan det ha betydelse för bedömningen av företa- gets påståenden om att leveransvägran är motiverad av effektivitetsskäl. (1) Mål C-418/01, IMS Health mot NDC Health, 2004, s. I-5039, punkt 49, och mål T-201/04, Microsoft mot kommissionen, 2007, s. II-3601, punkt 658. (2) Mål T-201/04, Microsoft mot kommissionen, 2007, s. II-3601, punkt 659. L 19/50 Europeiska unionens officiella tidning om undantag av vissa tjänster inom postsektorn i från tillämpningen av och rådets direktiv /17/EG om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster [delgivet med nr K(2008) 8409] (Endast den svenska texten är giltig) (Text av betydelse för EES) (2009/46/EG) EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION HAR ANTAGIT DETTA BESLUT med beaktande av fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, med beaktande av och rådets direktiv /17/EG av om samordning av förfar andena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (1), särskilt artikel 30.4 och 30.6, med beaktande av den begäran som (nedan kallad Posten) lämnat in per e-brev av , efter samråd med rådgivande kommittén för offentlig upphand ling, och av följande skäl: (1)lämnade Posten en ansökan per e-post till kommissionen i enlighet med artikel 30.5 i direktiv /17/EG. I enlighet med artikel 30.5 första stycket upplyste kommissionen de svenska myndigheterna om denna ansökan genom en skrivelse av , som de svenska myndigheterna efter att ha begärt förlängd tidsfrist besvarade per e-post av . I ett e-brev av begärde kommis sionen dessutom kompletterande upplysningar från Pos ten, som denna överlämnade i ett e-brev av den 15 au gusti 2008. (1) EUT L 134, 30.4.2004, s. 1. (2)Postens ansökan avser vissa posttjänster och vissa andra, icke-postrelaterade tjänster i . Följande tjänster av ses i ansökan: a)Adresserade 1:a-klassförsändelser (kund-till-kund, kund-till-företag, företag-till-företag och företag-till- kund), både inrikes och utrikes. Denna kategori om fattar även A-posttidningar och expresstjänster. b)Ekonomiförsändelser, inbegripet s.k. eBREV-tjänster, distribution av oprioriterade tidningar och adresserad direktmarknadsföring. eBREV är en tjänst som innebär att kunden tillhandahåller material på elektronisk väg, och att detta material sedan av en utskickstjänst om vandlas till fysiska försändelser som kombineras med distribution. Inom denna tjänstekategori görs ytterli gare indelningar som innebär att olika typer av för sändelser hanteras och prissätts olika. Bland annat görs en principiell åtskillnad mellan enskilda försän delser och stora, sorterade sändningar (försorterade massbrev). För den senare kategorin görs ytterligare en åtskillnad beroende på det geografiska område inom vilket tjänsten erbjuds, dvs. mellan sorterade massbrev i storstadsområden (2) och sorterade mass brev på annat håll i . En ytterst relevant följd av denna åtskillnad är att priserna varierar beroende på var tjänsten erbjuds, och att prisskillnaden är avse värd (3). För de syften som avses i detta beslut kom mer därför följande tre olika tjänster att beaktas: Ekonomiförsändelser i allmänhet, dvs. alla ekono miförsändelser enligt ovan, med undantag för föl jande: (2) Storstad definieras som vissa postnummerområden i större tätorter och deras omgivning, som , , och Väs terås. (3) I genomsnitt 0,40 SEK. Som jämförelse kan sägas att ett oprioriterat brev på upp till (enskild försändelse) kostar och priset för oprioriterade massförsändelser utanför storstadsområdena är 2,84 SEK. I genomsnitt är priset i storstadsområdena lägre för ekonomiförsändelser i massutskick. Europeiska unionens officiella tidning L 19/51 Sorterade sändningar ekonomiförsändelser i stor stadsområden. Sorterade sändningar ekonomiförsändelser i andra delar av än storstadsområden. c)Oadresserad direktmarknadsföring. d)Inrikes standardpakettjänst, företag-till-företag. e)Inrikes standardpakettjänst, företag-till-kund. f)Inrikes standardpakettjänst för privatkunder, kund-till- kund och kund-till-företag. g)Inrikes express- och budtjänster för paket. h)Internationella pakettjänster, företag-till-företag, före tag-till-kund, kund-till-företag och kund-till-kund, dvs. tjänster avseende paket från länder utanför Sve rige och paket som ska distribueras utanför . i) Inrikes palltjänster (lätta frakttjänster, dvs. tjänster av seende gods upp till ). j)Filatelitjänster. k)Logistiktjänster för tredje och fjärde part, som enligt definition omfattar import, lagring och distribution, samt styrning, kontroll och utveckling av kundens godsflöden. l)Outsourcing av Intern Kontorsservice. Detta beskrivs på följande sätt i ansökan: Postservice innebär att ett företags rutiner kring intern posthantering hanteras av en extern aktör i syfte att frigöra interna resurser och effektivisera verksamheten. Postservice utgör del av marknaden för Outsourcing av Intern Kontorsservice, där det ingår en rad olika andra tjänster. tag är verksamma på denna marknad och de tjänster de tillhandahåller varierar. Tjänsterna paketeras olika och ibland ingår ett flertal av de tjänster som anses utgöra postservice, i andra fall endast vissa och tyngd punkten kan då istället ligga på exempelvis städtjäns ter. (3)I ansökan nämns även en tjänst bestående av tillhanda hållandet av postboxar, men det noteras helt riktigt att detta är en undertjänst som bör ses som en del av till handahållandet av tillgång till den postala infrastrukturen. Denna tjänst kan därför inte omfattas av ett självständigt beslut enligt artikel 30. (4)Ansökan åtföljs av slutsatserna från (1), som kom med följande huvudsakliga kommentarer och slutsatser: har inga avgörande invänd ningar mot hur Posten har avgränsat de relevanta mark naderna. () Även bilden av en existerande och ökande konkurrens mot Posten från nya företag inom flera av marknaderna inom postområdet är korrekt, särskilt gäller detta inom mer tätbebyggda områden. () är dock glest befolkat med stora geografiska områden som och sannolikt för överskådlig framtid inte kommer att vara kommersiellt intressanta för nya företag att etablera sig inom. Det betyder att Posten även fram gent kommer att vara ensam marknadsaktör eller i vart fall ha en mycket stark marknadsställning inom vissa delar av den svenska postmarknaden. () Sammanfatt ningsvis anser att Postens ansökan en ligt artikel 30 i försörjningsdirektivet, 2004/17/EG, upp fyller kriterierna för att få undantag för angivna markna der. (5)Enligt artikel 30 i direktiv /17/EG ska kontrakt som syftar till att medge utförandet av en verksamhet som direktivet är tillämpligt på, inte omfattas av direktivet om den aktuella verksamheten i den medlemsstat där den utövas är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde. Bedömningen av om en verksamhet är direkt konkurrensutsatt ska grunda sig på objektiva kriterier med beaktande av de speciella omständigheterna i den berörda sektorn. Tillträdet till marknaden betraktas som fritt om medlemsstaten har genomfört och tillämpar de relevanta bestämmelser i gemenskapsrätten genom vilka en viss sektor eller en del av en sådan konkurrens utsätts. (1) Not av , dnr 656/2007. L 19/52 Europeiska unionens officiella tidning (6)Eftersom har genomfört och rådets direktiv /67/EG av om gemensamma regler för utvecklingen av gemenskapens inre marknad för posttjänster och för förbättring av kva liteten på tjänsterna (1), utan att göra bruk av möjligheten att undanta tjänster enligt artikel 7 i det direktivet, bör tillträdet till marknaden inte anses vara begränsat i enlig het med första stycket i artikel 30.3 i direktiv /17/EG. Den direkta konkurrensutsättningen inom en specifik marknad bör bedömas på grundval av olika indikatorer varav ingen i sig är utslagsgivande. (7)När det gäller de marknader som berörs av detta beslut utgör de viktigaste aktörernas marknadsandelar på en viss specifik marknad ett kriterium som bör beaktas. Ett annat kriterium är koncentrationsgraden på dessa marknader. Eftersom situationen skiljer sig åt mellan de olika verk samhetsområden som berörs av detta beslut bör man vid granskningen av konkurrensläget ta hänsyn till varje en skild marknads särskilda situation. (8)I vissa fall kan snävare marknadsdefinitioner komma i fråga, men för detta besluts syften kan en exakt definition av den berörda marknaden lämnas därhän för ett antal av de tjänster som anges i Postens begäran, eftersom ana lysresultaten inte påverkas av huruvida de grundas på en snäv eller vid definition. (9)Detta beslut påverkar inte tillämpningen av konkurrens reglerna. Tjänster som inte omfattas av artikel 30.1 i direktiv /17/EG (10)Postens marknadsandel för adresserade 1:a-klassförsändel ser har legat stadig på över [ %] (*) , både mätt i värde och i volym (2). Enligt Posten skulle denna marknadsandel inte påverkas nämn värt även om man uttryckte den separat för varje enskilt marknadssegment som kan undersökas (företag-till-före (1) EGT L 15, 21.1.1998, s. 14. (*) Konfidentiell information. (2) Uttryckt i värde var marknadsandelen [ %] för , medan motsvarande marknadsandelar uttryckt i volym var [ %]. tag, företag-till-kund, kund-till-företag, kund-till-kund, in rikes och utland, brev och A-posttidningar, enstaka för sändelser och sändningar, sorterade och osorterade sänd ningar, stora och små sändningar, storstadsområden och övriga osv.) (3). Därför kan man i detta fall lämna frågan öppen huruvida alla dessa segment hör till samma produktmarknad. Enligt Posten vore en större meddelan demarknad den relevanta marknaden att jämföra mark nadsandelen mot. Denna skulle, förutom alla typer och kategorier av adresserade brevförsändelser, A-posttid ningar och andra tidningar och tidskrifter samt adresse rad direktmarknadsföring, omfatta samtliga elektroniska alternativ till fysisk distribution av försändelser. () Ex empel är e-post, , kommunikation via hemsidor (med uppgiftslämning, transaktionsgenomförande etc.), affärs system (som genererar kommunikation och tjänsteappli kationer, såsom eFakturasystem) och telefonitjänster (i form av SMS och MMS). På en sålunda definierad mark nad skulle Posten ha en begränsad marknadsandel. En ligt Posten skulle det föreligga konkurrenstryck till följd av möjligheten att ersätta traditionella fysiska meddelan den med elektroniska alternativ (som e-brev och SMS). När det gäller ersättning av papperspost med elektronisk kommunikation bör det noteras att detta enligt bland annat måste analyseras på grund val av produktegenskaper, produktpris och hinder för att byta till potentiella alternativ. Det är uppenbart att pap perspost och elektronisk kommunikation skiljer sig avse värt i fråga om kommunikationens form och tidsåtgång, och kundpreferenser. Det finns också betydande hinder för övergången mellan papperspost och elektronisk kom munikation (4). Elektronisk kommunikation hör därför till en annan produktmarknad och kan följaktligen inte utgöra ett direkt konkurrenshinder för Postens adresse rade 1:a klass-brevtjänster. Det skulle dessutom tyckas att den huvudsakliga effekten av ökad användning av e-post skulle vara att kraftigt minska den pappersbaserade post marknaden, snarare än att konkurrera med den (5). Det går därför inte att avgöra om direkt konkurrens föreligger om man använder meddelandemarknaden som referens. Som alternativ hävdar att marknaden för Fysiska Meddelandeförsändelser skulle kunna vara en relevant marknad, dvs. en enda marknad som täcker alla former och kategorier av brevförsändelser (1:a-klassförsändelser och ekonomiförsändelser, expressutdelning och normal utdelning) adresserad direktmarknadsföring, tidningar och tidskrifter. Postens marknadsandel på en sålunda defini erad marknad uppges ha varit [ %] ut tryckt i värde och [ %] uttryckt i volym. (3) Se ansökan punkt 3.1 C, s. 25–26. (4) Exempelvis saknar runt en fjärdedel av hushållen i Interne tanslutning. Dessutom anges det att drygt hälften av be folkning betalar sina räkningar via Internet, vilket å andra sidan innebär att nästan hälften inte gör det. (5) Se även de likartade slutsatserna i skäl 10 i kommissionens be- slut /564/EG av om undantag av vissa tjänster inom postsektorn i , förutom på , från tillämp ningen av och rådets direktiv /17/EG om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (EUT L 215, , s. 21). Europeiska unionens officiella tidning L 19/53 ifrån att prissättningsvillkoren varierar kraftigt mellan de olika typerna av berörda tjänster omfattar denna höga marknadsandel delmarknader där Postens andel ligger mellan [ %] och [ %] uttryckt i värde och mellan [ %] och [ %] uttryckt i volym, vilket gör det omöj ligt att betrakta detta som en enda marknad. Marknaden för adresserade 1:a-klassförsändelser bör därför granskas separat, och Postens marknadsandelar på den marknaden är sådana att man i avsaknad av motstridiga argument kan dra slutsatsen att de tjänster som avser 1:a-klassför sändelser och som avses i detta skäl inte är utsatta för direkt konkurrens i . Därför gäller artikel 30.1 i direktiv /17/EG inte avtal avsedda att möjliggöra utövandet av sådan verksamhet i . ter, vilket i sin tur innebär att Postens marknadsandel är ungefär [ %]. Med tanke på denna kraftiga koncentra tion på marknaden, och i avsaknad av andra indikatorer som visar på motsatsen, bör slutsatsen dras att sorterade sändningar ekonomiförsändelser på annat håll i än i storstadsområden inte är direkt konkurrensutsatta i (3). Därför gäller artikel 30.1 i direktiv /17/EG inte avtal avsedda att möjliggöra utövandet av sådan verksamhet i . (11)För ekonomibrevtjänster i allmänhet, enligt skäl 2 b för sta strecksatsen ovan har Posten beräknat en marknads andel på [ %] (1) uttryckt i värde, medan den största konkurrenten har en andel som motsvarar de återstående [ %]. Det är skäl att påpeka i detta sam manhang (2) att enligt fasta rättspraxis är mycket stora marknadsandelar i sig, utom i undantagsfall, tecken på förekomsten av dominerande ställning. En så dan situation föreligger om marknadsandelen är . Med tanke på den kraftiga koncentrationen på denna marknad [ %], och i avsaknad av andra indikatorer som visar på motsatsen, bör slutsatsen därför dras att ekonomibrevtjänster i allmänhet inte är direkt konkur rensutsatta i . Därför gäller artikel 30.1 i direktiv /17/EG inte avtal avsedda att möjliggöra utövandet av sådan verksamhet i . Sorterade sändningar ekonomiförsändelser i andra delar av än storstadsområden (12)För sorterade sändningar ekonomiförsändelser i andra områden i än storstadsområden, enligt skäl 2 b tredje strecksatsen, anges det i Postens uppgifter att marknadsandelen för de aktörer som erbjuder sändningar utanför storstadsområden inte mäts separat, utan endast som del av all övrig post till dessa områden. Det innebär att dessa aktörers marknadsandelar är ungefär samma som för de aktörer som tillhandahåller 1:a-klassbrevtjäns (1) 2005: [ %], 2006: [ %]. (2) Se punkt 328 i Förstainstansrättens dom (tredje avdelningen) av . m.fl. mot Europeiska kommissionen. Mål T-395/94. Rättsfallssamling 2002, s. II-00875. (13)När det gäller oadresserad direktmarknadsföring, som för detta direktivs syften avser oadresserade försändelser för marknadsföringsändamål, har Posten en beräknad mark nadsandel på [ %] uttryckt i värde, och den största betydande konkurrenten har en marknadsandel på [ %] uttryckt i värde. Enligt Posten är en större marknad för distribution av reklam den relevanta marknaden att mäta Postens marknadsandel emot. Utöver ODR skulle en sådan marknad omfatta andra reklamdistributionska naler, såsom tidningsreklam, tv- och radioreklam, utom husreklam, annonsering via Internet, sponsring m.m. På en sålunda definierad marknad skulle Postens andel vara ungefär [ %] (4).