sou · GXB382 · 2009-09-30 00:00:00 — a)Separata produkter 51.Huruvida kommissionen bedömer att produkterna är sepa- rata beror på kundernas efterfrågan. Två produkter är sepa- rata om ett betydande antal kunder, utan kopplingsförbehåll eller kombinationserbjudande, skulle köpa eller skulle ha köpt den produkt som styr kopplingsförbehållet utan att även köpa den produkt som omfattas av kopplingsförbe- hållet från samma leverantör och det därmed vore möjligt att producera båda produkterna var för sig (5). Bevis på att två produkter är separata kan innefatta direkta bevis på att kunderna, om de får välja, köper den produkt som styr kopplingsförbehållet och den produkt som omfattas av kopplingsförbehållet var för sig från olika leverantörer, eller indirekta bevis, till exempel att det finns företag på mark- naden som är specialiserade på att tillverka eller sälja den produkt som omfattas av kopplingsförbehållet utan den produkt som styr kopplingsförbehållet (6) eller var och en av de produkter som ingår i det dominerande företagets kombinationserbjudande, eller bevis på att företag med liten marknadsmakt, särskilt på konkurrensutsatta marknader, tenderar att inte använda sig av kopplingsförbehåll eller kombinationserbjudanden i samband med sådana produkter. b)Konkurrenshämmande avskärmning på den kopplade och/eller kopplande marknaden 52.Kopplingsförbehåll eller kombinationserbjudanden kan få konkurrenshämmande konsekvenser på den kopplade marknaden, den kopplande marknaden eller både och på samma gång. Även när syftet med kopplingsförbehållet eller kombinationserbjudandet är att skydda det dominerande företagets ställning på den kopplande marknaden görs detta dock indirekt genom att avskärma den kopplade mark- naden. Utöver faktorerna i punkt 20 anser kommissionen att följande faktorer i regel har särskilt stor betydelse för att identifiera fall där det sannolikt eller faktiskt förekommer konkurrenshämmande avskärmning. 53.Risken för konkurrenshämmande avskärmning förväntas vara större när det dominerande företaget har en varaktig strategi för sina kopplingsförbehåll eller kombinationserbju- danden, till exempel genom tekniska kopplingsförbehåll som det är dyrt att häva. Tekniska kopplingsförbehåll minskar också möjligheten att sälja enskilda komponenter vidare. 54.När det gäller kombinationserbjudanden kan företaget ha en dominerande ställning i fråga om mer än en av produk- terna i erbjudandet. Ju fler sådana produkter kombinations- erbjudandet innehåller, desto större lär den konkurrens- hämmande avskärmningen bli. Så är det framförallt om det är svårt för en konkurrent att kopiera kombinations- erbjudandet, antingen på egen hand eller tillsammans med andra. 55.Kopplingsförbehållet kan leda till mindre konkurrens för kunder som är intresserade av att köpa den produkt som omfattas av kopplingsförbehållet men inte den produkt som styr kopplingsförbehållet. Om det inte finns tillräckligt många kunder som enbart köper den produkt som omfattas av kopplingsförbehållet för att försörja det dominerande företagets konkurrenter på den kopplade marknaden kan kopplingsförbehållet leda till att dessa kunder får betala högre priser. (5) Mål T-201/04, Microsoft mot kommissionen, 2007, s. II-3601, punkterna 917, 921 och 922. (6) Mål T-30/89, Hilti mot kommissionen, 1991, s. II-1439, punkt 67. C 45/16 Europeiska unionens officiella tidning 56.Om den produkt som styr kopplingsförbehållet och den produkt som omfattas av kopplingsförbehållet i olika omfattning kan användas som insatsprodukter i en produk- tionsprocess kan kunderna reagera på en höjning av priset på den produkt som styr kopplingsförbehållet genom att öka efterfrågan på den produkt som omfattas av kopplings- förbehållet men minska efterfrågan på den produkt som styr kopplingsförbehållet. Genom att koppla samman de två produkterna kan det dominerande företaget försöka undvika att detta sker och kan därmed lyckas höja sina priser. 57.Om de priser som det dominerande företaget kan ta ut på den kopplande marknaden är reglerade kan kopplingsförbe- hållet innebära att det dominerande företaget kan höja priserna på den kopplade marknaden för att kompensera för de minskade intäkterna till följd av regleringen på den kopplande marknaden. 58.Om den produkt som omfattas av kopplingsförbehållet utgör ett viktigt komplement för kunderna på den kopp- lande marknaden kan en minskning av antalet alternativa leverantörer av den produkt som omfattas av kopplingsför- behållet, och därmed en minskad tillgång på produkten, försvåra inträde på endast den kopplande marknaden. 59.En flerproduktsrabatt kan vara konkurrenshämmande på den kopplade eller den kopplande marknaden om den är så omfattande att lika effektiva konkurrenter som enbart erbjuder vissa av komponenterna inte kan konkurrera med det rabatterade kombinationserbjudandet. 60.Teoretiskt sett vore det idealiskt om rabattens effekter kunde bedömas genom att man undersöker om marginalin- täkten täcker marginalkostnaden för varje enskild produkt i det dominerande företagets kombinationserbjudande. I praktiken är det emellertid komplicerat att bedöma margi- nalintäkten. Därför kommer kommissionen vid tillämp- ningen i de flesta fall att använda marginalpriset som en bra måttstock. Om det marginalpris som kunderna betalar för var och en av det dominerande företagets produkter i kombinationserbjudandet ligger över det dominerande före- tagets långsiktiga genomsnittliga marginalkostnad för att inkludera produkten i kombinationserbjudandet kommer kommissionen i regel inte ingripa, eftersom en lika effektiv konkurrent som endast tillhandahåller en produkt i princip skulle kunna konkurrera med kombinationserbjudandet på ett lönsamt sätt. Det kan dock vara motiverat att kommis- sionen ingriper om marginalpriset ligger under den långsik- tiga genomsnittliga marginalkostnaden, eftersom detta i så fall skulle kunna hindra även en lika effektiv konkurrent från att expandera eller träda in på marknaden (1). 61.Om det finns belägg för att det dominerande företagets konkurrenter säljer identiska kombinationserbjudanden, eller skulle kunna göra det inom utan att avskräckas av eventuella extrakostnader, ser kommissionen i regel detta som konkurrens mellan två kombinationserbju- danden, och den relevanta frågan är då inte huruvida margi- nalintäkten täcker marginalkostnaden för varje enskild produkt i kombinationserbjudandet utan snarare huruvida priset på hela kombinationserbjudandet är ett underpris. )Här är jämförelsetalen för den långsiktiga genomsnittliga marginalkost- naden i princip relevanta så länge konkurrenterna inte också kan sälja kombinationserbjudanden (se punkterna 23–27 och 61). 62.Förutsatt att villkoren i avsnitt III D är uppfyllda kommer kommissionen att ta ställning till dominerande företags påståenden om att deras kopplingsförbehåll och kopplings- erbjudanden kan leda till lägre produktions- eller distribu- tionskostnader som kommer kunderna till godo. Kommis- sionen kan även ta ställning till om sådana metoder leder till lägre transaktionskostnader för kunderna, som annars skulle tvingas köpa komponenterna separat, och om de innebär betydligt lägre förpacknings- och distributionskost- nader för leverantörerna. Kommissionen kan även under- söka om man, genom att kombinera två separata produkter till en enda ny produkt, ökar möjligheterna att föra ut denna produkt på marknaden till förmån för konsumen- terna. Kommissionen kan även ta ställning till om kopp- lingsförbehåll och kombinationserbjudanden innebär att leverantörerna kan föra vidare effektivitetsvinster som uppstår till följd av produktion eller inköp av stora kvanti- teter av den produkt som omfattas av kopplingsförbehållet. 63.I överensstämmelse med sina prioriteringar för tillämp- ningen kommer kommissionen i regel att ingripa när det finns bevis för att ett dominerande företag använder sig av underprissättning och på kort sikt avsiktligt ådrar sig förluster eller avstår vinster (nedan kallat uppoffring) för att avskärma eller sannolikt avskärma en eller flera av sina faktiska eller potentiella konkurrenter, i syfte att stärka eller upprätthålla sin marknadsmakt, vilket därmed skadar konsumenterna (2). 64.Kommissionen kommer att betrakta det som en uppoffring om det dominerande företaget, genom att ta ut ett lägre pris för hela eller en viss del av produktionen eller utöka produktionen , ådrar sig eller har ådragit sig förluster som hade kunnat undvikas. Kommissionen kommer att utgå från den genomsnittliga påverkbara kostnaden vid bedömningen av om det domine- rande företaget ådrar sig eller har ådragit sig förluster som hade kunnat undvikas. Om ett dominerande företag tar ut ett pris som ligger under den genomsnittliga påverkbara kostnaden för hela eller delar av produktionen täcker det inte de kostnader som hade kunnat undvikas genom att inte producera denna volym: företaget ådrar sig en förlust som hade kunnat undvikas (3). Om företagets priser ligger under den genomsnittliga påverkbara kostnaden kommer (2) Kommissionen kan även ingripa mot dominerande företags underpris- sättning på sekundära marknader där de ännu inte har någon domine- rande ställning. Det är till exempel mer sannolikt att kommissionen kommer att konstatera ett sådant missbruk i sektorer där verksamheten skyddas av ett rättsligt monopol. Även om det dominerande företaget inte behöver använda sig av underprissättning för att skydda sin domi- nerande ställning på den marknad som skyddas av ett rättsligt monopol kan det använda vinsterna från monopolmarknaden för att korssubven- tionera verksamheten på en annan marknad och därmed hota att sätta den effektiva konkurrensen ur spel på den andra marknaden. (3) I de flesta fall är den genomsnittliga rörliga kostnaden och den genom- snittliga påverkbara kostnaden densamma, eftersom det ofta endast är de rörliga kostnaderna som kan undvikas. I situationer där den genom- snittliga rörliga kostnaden och den genomsnittliga påverkbara kost- naden skiljer sig åt ger den senare dock en bättre indikation på eventuell uppoffring. Om det dominerande företaget till exempel var tvunget att utöka sin kapacitet för att kunna använda sig av underprissättning bör hänsyn tas till den icke återvinningsbara kostnaden för denna extra kapacitet vid bedömningen av det dominerande företagets förluster. Dessa kostnader återspeglas i den genomsnittliga påverkbara kostnaden men inte i den genomsnittliga rörliga kostnaden. Europeiska unionens officiella tidning C 45/17 kommissionen i de flesta fall således att se detta som en tydlig indikation på uppoffring (1). 65.Begreppet uppoffring inbegriper dock inte bara priser som understiger den genomsnittliga påverkbara kostnaden (2). För att kunna visa att ett företag har en underprissättnings- strategi kan kommissionen även utreda om det misstänkta underprissättningsbeteendet på kort sikt har lett till lägre nettointäkter än som hade kunnat förväntas vid ett rimligt alternativt beteende, dvs. om det dominerande företaget ådragit sig en förlust som det hade kunnat undvika (3). Kommissionen kommer inte att jämföra det faktiska bete- endet med hypotetiska eller teoretiska alternativ som hade kunnat vara lönsammare. Den kommer endast att beakta ekonomiskt rationella och genomförbara alternativ som, med hänsyn till rådande marknadsvillkor och företags- klimat, realistiskt sett kan förväntas vara lönsammare. 66.I vissa fall kan det finnas direkta bevis i form av dokument från det dominerande företaget som tydligt visar att det finns en underprissättningsstrategi (4), till exempel en detal- jerad plan på att göra vissa uppoffringar för att utestänga en konkurrent, i syfte att hindra en konkurrent från att ge sig in på marknaden eller förhindra att en marknad uppkommer, eller bevis på konkreta hot om underprissätt- ning (5). b)Konkurrenshämmande avskärmning 67.Om det finns tillräckligt med tillförlitliga uppgifter använder kommissionen den analys av en lika effektiv konkurrent som beskrivs i punkterna 25–27 för att avgöra om bete- endet kan skada konsumenterna. I regel är det endast vid prissättning under den långsiktiga genomsnittliga marginal- kostnaden som lika effektiva konkurrenter kan avskärmas från marknaden. 68.Utöver faktorerna i punkt 20 kommer kommissionen i regel att utreda om och hur det misstänkta beteendet minskar sannolikheten för att konkurrenterna kommer att konkurrera. Om det dominerande företaget till exempel har bättre information om kostnader eller andra marknads- villkor, eller kan snedvrida marknadens lönsamhetssignaler, (1) I mål C-62/86, AKZO Chemie mot kommissionen, 1991, s. I-3359, punkt 71, menade följande när det gäller pris- sättning under den genomsnittliga rörliga kostnaden: Ett dominerande företag har egentligen inget intresse av att tillämpa sådana priser, om det inte är för att slå ut sina konkurrenter för att sedan kunna höja sina priser med hjälp av sin monopolsituation, eftersom varje försäljning medför en förlust []. (2) Om kostnaden har beräknats på den direkta produktionskostnaden (enligt företagets bokföring) kan det vara så att den inte på ett korrekt sätt visar om det har gjorts uppoffringar eller ej. (3) Företag bör dock inte straffas för att de i efterhand ådrar sig förluster om beslutet att använda sig av sådana metoder fattades i god tro, dvs. om de kan lägga fram övertygande bevis för att de hade rimliga skäl att förvänta sig att verksamheten skulle vara lönsam. (4) Se mål T-83/91, mot kommissionen (Tetra ), 1994, s. II-755; svensk specialutgåva, s. II-1, punkterna 151 och 171 och mål T-340/03, mot kommissionen, 2007, s. II-107, punkterna 198–215. (5) I mål C-62/86, AKZO Chemie mot kommissionen, 1991, s. I-3359, konstaterade domstolen att det fanns tydliga bevis för att AKZO under två möten hotade ECS med underprissättning om ECS inte drog sig tillbaka från marknaden för organiska peroxider. Dess- utom fanns det en detaljerad plan, med siffror, där AKZO beskrev vilka åtgärder man tänkte vidta om ECS inte lämnade marknaden (se punk- terna 76–82, 115 och 131–140). kan det använda sig av underprissättning för att påverka potentiella nya aktörers förväntningar och därmed avskräcka dem från att gå in på marknaden. Om detta bete- ende och dess sannolika konsekvenser märks på flera mark- nader och/eller vid flera möjliga marknadsinträden efter varandra kan det visas att det dominerande företaget försöker bygga upp ett rykte om sig att använda sig av underprissättning. Om den aktuella konkurrenten är beroende av extern finansiering kan det dominerande före- taget genom betydande prissänkningar eller andra former av underprissättning påverka konkurrentens resultat nega- tivt och allvarligt undergräva dess möjligheter till fortsatt finansiering. 69.Kommissionen anser inte att det är nödvändigt att visa att konkurrenter har lämnat marknaden för att visa att det har förekommit konkurrenshämmande avskärmning. Det kan inte uteslutas att det dominerande företaget föredrar att hindra konkurrenten från att konkurrera effektivt genom att låta den följa det dominerande företagets prissättning i stället för att tvinga bort den från marknaden helt och hållet. Genom sådan disciplinering undviker man den risk som det innebär att få bort konkurrenterna helt, framförallt risken för att konkurrentens tillgångar säljs billigt och blir kvar på marknaden och att det därmed uppstår en ny lågkostnadsaktör på marknaden. 70.I allmänhet är det sannolikt att konsumenterna skadas om det dominerade företaget rimligtvis kan räkna med att dess marknadsmakt kommer att vara större när underprissätt- ningen upphör än det hade varit om företaget inte hade börjat med beteendet överhuvudtaget, dvs. om företaget sannolikt kan dra nytta av uppoffringen. 71.Det innebär inte att kommissionen endast kommer att ingripa om det dominerande företaget sannolikt kan höja sina priser över den nivå som rådde på marknaden innan beteendet inleddes. Det är till exempel tillräckligt att bete- endet sannolikt förhindrar eller försenar en prissänkning som annars hade inträffat. Skadan för konsumenterna fast- ställs inte med hjälp av någon mekanisk beräkning av vinst och förlust och det krävs inte bevis på den totala vinsten. Den sannolika skadan för konsumenterna kan fastställas genom att man bedömer de förmodade avskärmningseffek- terna av beteendet, i kombination med andra faktorer, exempelvis inträdeshinder (6). I detta sammanhang kommer kommissionen också att överväga möjligheten till återin- träde. 72.Det kan vara lättare för det dominerande företaget att använda sig av underprissättning om det selektivt inriktar sig på specifika kunder med låga priser eftersom detta kommer att begränsa det dominerande företagets förluster. (6) Detta bekräftades i förstainstansrättens mål T-83/91, mot kommissionen (Tetra ), 1994; svensk specialutgåva, s. II-1, s. II-755, domen fastställd efter överklagande genom mål C-333/94 P, mot kommissionen, 1996, s. I-5951, där förstainstansrätten konstaterade att det inte behövde fastställas att företaget kunde ta igen förlusterna (punkt 150 in fine). Mer allmänt gäller att eftersom det kan visa sig vara svårare att tillämpa underprissättning än man från början räknat med kan det dominerande företagets totala kostnader för underprissättningen vara högre än dess senare vinster. Det kan således innebära att det blir omöj- ligt att ta igen förlusterna, även om det fortfarande kan vara förnuftigt att välja att fortsätta med den underprissättningsstrategi som före- taget inledde för sedan. Se även kommissionens beslut av i ärende COMP/38.233 – Wanadoo Interactive, punk- terna 332–367. C 45/18 Europeiska unionens officiella tidning 73.Det är mindre sannolikt att det dominerande företaget använder sig av underprissättning om beteendet innebär att ett lågt pris tillämpas generellt . 74.I allmänhet anses det osannolikt att underprissättning leder till effektivitetsvinster. Förutsatt att villkoren i avsnitt III D är uppfyllda tar kommissionen dock ställning till ett domi- nerande företags påståenden om att den låga prissättningen leder till stordriftsfördelar eller effektivitetsvinster till följd av en utvidgning av marknaden. 75.När kommissionen fastställer sina tillämpningsprioriteringar utgår den från att alla företag, oavsett om de har en domi- nerande ställning eller inte, i allmänhet bör ha rätt att välja sina handelspartner och att fritt disponera över sina till- gångar. Kommissionen anser därför att ett ingripande på grundval av konkurrenslagstiftningen kräver att man noggrant överväger om tillämpningen av artikel 82 skulle leda till att man ålade det dominerande företaget en leve- ransskyldighet (1). Även med skälig ersättning kan en sådan skyldighet minska företagens vilja att investera och förnya sig, vilket skulle kunna skada konsumenterna. Om domine- rande företag vet om att de kan vara skyldiga att leverera mot sin vilja kan det leda till att dominerande företag – eller företag som förutser att de kan komma att bli dominerande – inte investerar, eller investerar mindre, i den aktuella verk- samheten. Konkurrenter kan även frestas att åka snålskjuts på det dominerande företagets investeringar istället för att investera själva. Ingetdera ligger i konsumenternas intresse på . 76.I regel uppstår konkurrensproblem när det dominerande företaget konkurrerar i ett senare marknadsled med en köpare som företaget vägrar att leverera till. Med ett senare marknadsled avses det marknadsled där den insatsprodukt som företaget vägrar att leverera behövs för att tillverka en produkt eller tillhandahålla en tjänst. Detta avsnitt handlar endast om den här typen av vägran. 77.Andra typer av eventuellt olaglig leveransvägran, där köparen för att få leveranser måste godta att dennes hand- lingsfrihet begränsas, behandlas inte i detta avsnitt. Att stoppa leveranserna för att straffa kunder som handlar med konkurrenter eller att vägra leverera till kunder som inte går med på kopplingsförbehåll är exempel på metoder som kommer att undersökas av kommissionen i enlighet med principerna i avsnitten om exklusiv handel, kopplingsförbe- håll och kombinationserbjudanden. I detta avsnitt behandlas inte heller leveransvägran som syftar till att hindra köparen (1) De förenade målen C-241/91 P och C-242/91, Radio Telefis Eireann (RTE) och () mot kommis- sionen (Magill), 1995, s. I-743, punkt 50, mål C-418/01, IMS Health mot NDC Health, 2004, s. I-5039, punkt 35, och mål T-201/04, Microsoft mot kommissionen, 2007, s. II-3601, punkterna 319, 330–332 och 336. från att delta i parallellhandel (2) eller från att sänka sitt återförsäljningspris. 78.Begreppet leveransvägran omfattar en lång rad förfaranden, till exempel vägran att leverera produkter till befintliga eller nya kunder (3), vägran att bevilja licens för immateriella rättigheter (4), även när licensen är nödvändig för att lämna gränssnittsinformation (5), eller vägran att ge tillgång till en nödvändig anläggning eller ett nätverk (6). 79.Kommissionen anser inte att det är nödvändigt att det redan har handlats med den produkt som företaget vägrar att leverera. Det räcker att det finns en efterfrågan från potentiella köpare och att det kan fastställas att det finns en potentiell marknad för den aktuella insatsprodukten (7). På samma sätt är det inte nödvändigt att det föreligger en faktisk vägran från det dominerande företagets sida, det räcker med en implicit vägran. En implicit vägran kan till exempel bestå av att oskäligt försena eller på annat sätt försämra leveransen av produkten eller att införa oskäliga villkor för att leverera produkten. 80.I stället för att vägra leverera kan ett dominerande företag ta ut ett pris för produkten i tidigare marknadsled som, jämfört med det pris som tas ut i senare marknadsled (8), innebär att inte ens en lika effektiv konkurrent varaktigt kan bedriva lönsam handel på marknaden i senare led (så kallad marginalpress). I fall med marginalpress kommer kommissionen i regel att använda sig av den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden för det integrerade domi- nerande företagets enhet i efterföljande led som jämförel- setal för att fastställa en lika effektiv konkurrents kost- nader (9). 81.Kommissionen kommer att prioritera dessa metoder vid sin tillämpning av konkurrensreglerna, om samtliga följande villkor föreligger: vägran gäller en produkt eller tjänst som är objektivt nödvändig för att kunna konkurrera effektivt i ett senare marknadsled, (2) Se dom av i de förenade målen C-468/06– C-478/06, Sot. Lélos kai m.fl. mot GlaxoSmithKline, ännu ej publi- cerad. (3) De förenade målen 6/73 och 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano och Commercial Solvents mot kommissionen, 1974, s. 223; svensk specialutgåva, s. 229. (4) De förenade målen C-241/91 P och C-242/91 P, Radio Telefis Eireann (RTE) och () mot kommis- sionen (Magill), 1995, s. 743, och mål C-418/01, IMS Health mot NDC Health, 2004, s. I-5039. Av dessa domar framgår att det i undantagsfall är ett missbruk av en dominerande ställning att vägra licensiera immateriella rättigheter. (5) Mål T-201/04, Microsoft mot kommissionen, 2007, s. II-3601. (6) Se kommissionens beslut 94/19/EG av in ärende IV/34.689 – Sea Containers mot – Interimistiska åtgärder (EGT L 15, , s. 8) och kommissionens beslut 92/213/EEG av i ärende IV/33.544 – British mot (EGT L 96, 10.4.1992, s. 34). (7) Mål C-418/01, IMS Health mot NDC Health, 2004, s. I-5039, punkt 44. (8) Bland annat i fall där ett integrerat företag som säljer en serie komplette- rande produkter vägrar att sälja en av produkterna okombinerat till en konkurrent som producerar en annan kompletterande produkt. (9) I vissa fall kan den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden för en icke integrerad konkurrent i efterföljande marknadsled dock användas som jämförelsetal, till exempel när det inte går att tydligt dela upp det dominerande företagets kostnader mellan verksamheter i tidigare och i senare marknadsled. Europeiska unionens officiella tidning C 45/19