sou · GWB338d2 · 2009-01-01 00:00:00 — Men bortser man från samhandelskriteriet när det är fråga om tjänster som pga. sin natur saknar gränsöverskridande potential är det detsamma som att behandla kriteriet som delvis obsolet, som enbart relevant för att fördela ärenden mellan kommissionen och nationella myndigheter och för möjligheten till parallell tillämpning av nationella konkurrensregler. Oavsett hur man utformar de euro- peiska regelsystemen inom hyresområdet är det omöjligt att åstad- komma en europeisk hyresmarknad där hyrestjänsterna flödar fritt mellan medlemsstaterna – något som givetvis är teoretiskt möjligt vad gäller svårreglerade områden som elektricitet, begravnings- tjänster, räddningstjänster, sjukvård, post och telekommunikationer. Det förefaller alltså, från EG-rättsliga utgångspunkter, meningslöst att tillämpa konkurrensreglerna på sådana områden. Eftersom följ- aktligen tjänstemarknader utan gränsöverskridande potential (som exempelvis marknaderna för hyrestjänster och fastigheter) saknar EG-intresse, måste de rimligen ses som nationella angelägenheter och föremål för rent nationella politiska överväganden. Av praxis följer ganska klart att varken , eller bör vara att se som en väsentlig del av den gemensamma marknaden. Som Du anger i följebrevet verkar södra vara det minsta område som ansetts som en väsent- lig del av den gemensamma marknaden, även om det i praxis och litteratur framhålls att inte territoriet utan den ekonomiska be- tydelsen främst bör beaktas. Se t.ex. Fejö s. 121. följer, som Du också noterar, av Crespelle att om staten inordnar begränsade territoriella monopol som tillsammans täcker en hel medlemsstat, så ska en sådan statlig reglering anses ha skapat en dominerande ställning inom en väsentlig del av den gemensamma marknaden. Om man, som ni, utgår ifrån att även hyror för underprissatta lägenheter blir bindande (eller hyres- normerande), borde inte heller finnas något hinder för att anse att ett rikstäckande system med sådant innehåll täcker en väsentlig del av den gemensamma marknaden. Detta understryks vidare, i viss mån, av avgörande i Almelo (1994). Därmed är dock inget sagt om huruvida ett hyresregleringssystem som det svenska dels sätter kommunala bostadsföretag i dominerande ställ- ning, dels skall anses föranleda de kommunala bostadsföretagen att överträda konkurrensreglerna. Notera dock att detta visserligen borde räcka för att anse en statlig reglering strida mot artikel 86 eller ) etc. – under förut- sättning att den statliga regleringen anses ägnad att föranleda före- taget att missbruka sin dominerande ställning. Vid bedömningen av om en konkret enskild åtgärd av ett företag är att anse som ett missbruk och framförallt vid bedömningen av åtgärdens konkur- rensbegränsande verkan, är det nödvändigt att definiera den geogra- fiska relevanta marknaden där företaget uppträder. Kan de kommunala bostadsföretagen på var och en av tre definierade marknader genom sin hyresnormerande roll ha en kollektiv dominans på någon av dessa? Jag har sönderdelat de olika delfrågorna. a) I det första fallet erhåller de kommunala bostadsföretagen stöd från kommunerna såsom ägare, bl.a. genom att de ställer för låga avkast- ningskrav på bostadsföretagen. Den hyresnormerande rollen leder till att privata fastighetsägare, trots att de kan ta ut något högre hyror än de kommunala bostadsföretagen, lämnar hyresfastighetsmarknaden och att potentiella privata aktörer på hyresmarknaden avskräcks från att ge sin in på den. Kan de kommunala bostadsföretagen på var och en av de tre ovan definierade marknaderna vid sådana förhållanden anses ha en kollektiv dominans på någon av dessa? Som jag uppfattar frågeställningen avser den om tre olika kommu- nala bostadsföretag, vilka är verksamma på tre olika geografiska marknader, kan anses kollektivt dominerande på en, flera eller alla av dessa geografiska marknader. Svaret på den frågan måste vara nej, antar jag. Såvitt jag förstår ger inte bruksvärderegeln särskilt stort utrymme för ett bostadsföretag som är verksamt på en geo- grafisk marknad att vara normerande på en annan (om jämförelse- underlag saknas på orten får, under vissa förutsättningar, priserna på andra orter beaktas). Avgränsningen av den geografiska rele- vanta marknaden måste göras med avstånd till avstånd etc. och i hyresgästernas perspektiv. Eftersom det är långsökt att hävda att prissättning av kommunala bostadsföretag i påverkar hyressättningen i , framstår det som uteslutet att hävda att t.ex. de kommunala bostadsföretagen i och tillsammans innehar en dominerande ställning på marknaden i och/eller . b) I det andra fallet drivs de kommunala bostadsföregen i stället på samma villkor som sina privata konkurrenter. De erhåller således inte något stöd (inte heller i form av för lågt satta avkastningskrav). De konkurrerar följaktligen på marknadsmässiga villkor med såväl andra kommunala bostadsföretag som privata bostadsföretag. Kan de kom- munala bostadsföretagen då anses som kollektivt dominerande? Får hänvisa till tidigare svar; för bedömningen av kollektiv domi- nans på skilda marknader har det ingen betydelse vilka villkor som gäller för företagen. c) Som ovan nämnts finns ett tjugotal kommunala bostadsföretag på hyreslägenhetsmarknaden i . Det största av dessa företag har en marknadsandel på . Om de kommunala bostadsföretagen, i detta andra fall, inte är kollektivt dominerande på denna hyreslägenhetsmarknad, kan något eller några av företagen vara individuellt dominerande på denna marknad genom den hyresnorm- erande rollen? Det är fullt möjligt för flera företag som tillsammans kan utnyttja en gemensam kollektiv dominans på en relevant marknad (Stor- , jfr a och b där det var fråga om kollektiv dominans på skilda relevanta marknader) att missbruka denna ställning. Se t.ex, Almelo-målet. Om alltså dessa kommunala bostadsföretag sätter sina hyror så lågt att det tvingar bort privata fastighetsägare från hyresmarknaden och om detta konsekvent upprätthålls av hyres- nämnd och domstol (som alltså inte gör självständiga skälighets- prövningar och som saknar annat än underprisbaserat jämförelse- material), skulle jag säga att det råder en kollektiv dominans även vid mycket låga (kollektiva) marknadsandelar. Man kan härvid jämföra dessa företag med immaterialrättshavare (se MaGill och Bronner-fallet). Den andra delen av frågeställningen upplöser sig själv, tycker jag. Om det finns flera kommunala bostadsföretag på en relevant marknad så innebär det att alla dessa företag kan tillhandahålla alternativa jämförelseunderlag vid hyressättning. Även om ett av dessa företag är särskilt stort och just dess föreskrivna marknads- uppträdande gör att dess hyror är oskäligt låga, finns ju inget hinder för hyresnämnd att beakta andra hyror som jämförelse- underlag. Även om man som Du/Ni utgår ifrån att de kommunala bostadsföretagen kan ha en hyresnormerande roll, så skulle det vara att dra fiktionen alldeles för långt att hävda att det är de som fastställer hyresnivåerna för de privata fastighetsägarna. För att säga att ett kommunalt bostadsföretag har en dominerande ställning pga. sin hyresnormerande roll, menar jag följaktligen att dess hyresnivåer, pga. att det är det enda kommunala bostadsföretaget på en viss geografisk marknad eller för att dess hyresnivåer pga. kommunala eller andra regler eller instruktioner är koordinerade med andra kommunala bostadsföretags, är att betrakta som ovill- korliga och utan alternativ vid hyressättning inom det privata hyres- bostadsbeståndet inom marknaden. I annat fall kan man knappast tala om att bostadsföretagets hyresnormerande roll på den mark- naden ger det en dominerande ställning på marknaden. Se f.ö. EG- domstolens uttalande i Almelo (1994): 41 Även om man inte automatiskt kan dra slutsatsen att en domi- nerande ställning innehas på en väsentlig del av den gemensamma marknaden när ett företag, såsom IJM, har en icke exklusiv koncession som täcker endast en del av en medlemsstats territorium, skall denna slutsats modifieras om det företaget tillhör en grupp av företag som kollektivt har en dominerande ställning. 42 För att en sådan dominerande ställning skall föreligga måste emeller- tid företagen i gruppen vara tillräckligt sammanbundna för att uppträda likartat på marknaden (se ovanstående dom Bodson). 43 Det ankommer på den nationella domstolen att pröva huruvida det finns tillräckligt starka band mellan de regionala eldistributörerna i för att det skall uppstå en kollektiv dominerande ställ- ning på en väsentlig del av den gemensamma marknaden. d) Om de kommunala bostadsföretagen, i det andra fallet, inte kan anses kollektivt dominerande genom den hyresnormerande rollen och inte något av de kommunala bostadsföretagen i kan anses individuellt dominerande, kan däremot det kommunala bostadsföre- taget i anses dominerande på hyreslägenhetsmark- naden i genom den hyresnormerande rollen när denna förenas med en marknadsandel om ? I andra sammanhang har jag framhållit att jag inte är särskilt insatt i hyresrätt och att jag vid läsning av lagtexten inte kan se att JB ger stöd för att tillåta kommunala bostadsföretag driva fram oskäliga hyresnivåer för privata fastighetsägare. För att ta ställning till om en marknadsandel om sätter ett kommunalt bostads- företag i en dominerande position måste man veta hur pass stark den hyresnormerande rollen är på marknaden. Om det kommunala bostadsföretaget är det enda hyresnormerande bostadsföretaget, om hyresnivåerna sätts så låga att de tvingar bort privata fastighetsägare från marknaden, om hyresnivåerna uppfattas som bindande och om det saknas andra jämförelsealternativ, ja, då skulle jag tveklöst se det som att det kommunala bostadsföretaget missbrukar en dominerande ställning. Men då är det knappast nödvändigt att ha en marknadsandel om ; så länge det finns tillräckligt många lägenheter som jämförelseobjekt förefaller företaget kunna utöva en normerande inverkan vid avsevärt lägre marknadsandelar. Fråga 3) Innebörden av föranleds Här avses dels frågan om ett kommunalt bostadsföretag måste missbruka en ev. dominerande ställning uppsåtligen genom t.ex. underprissättning. Dels är frågan hur uttrycket föranleds skall för- stås i olika situationer, utifrån exempel hämtade från hyresmark- naden. Särskilt den andra delen av frågan har jag svårt att besvara på något klart sätt, eftersom jag då förutsätts acceptera ståndpunkten att det svenska rättsläget ger de allmännyttiga bostadsföretagen makt att med bindande verkan styra privata fastighetsägares hyror till oskäligt låg nivå som jag har att bedöma om bostads- företagens hypotetiska åtgärder i vissa tänkbara situationer utgör missbruk och kan härledas till den statliga regleringen. Jag har där- för valt att disponera svaret på följande sätt. Efter en allmän diskus- sion av uppsåtskravet i anslutning till artikel 82 går jag över till att diskutera det jag uppfattar som huvudfrågan, dvs. uppsåtskravet vid missbruk av dominerande ställning (pga. hyresnormerande roll) från kommunala bostadsföretags sida, för att avslutningsvis kort kommentera de specifika frågor som ställts i underlaget. Betr. ett eventuellt uppsåtskrav kan följande sägas rent allmänt innan jag går över på de mer preciserade frågeställningarna. Huvud- regeln är att missbruksrekvisitet är objektivt.1 Det innebär att det normalt sett inte krävs att ett missbrukande företag är medvetet om konsekvenserna av sitt marknadsuppträdande eller hur dess marknadsuppträdande kan kvalificeras konkurrensrättsligt.2 Det var länge oklart om underprissättning överhuvudtaget skall omfattas av artikel 82. (Dels faller underprissättning inte in under något av exemplen i artikeln, dels fördes en intensiv diskussion, särskilt bland amerikanska ekonomiska/rättsekonomiska teoretiker, där det ifrågasattes om marknadsdominans var av ondo.) Men i mål C-62/86 slog fast att underprissättning kan strida mot artikel 82. Domstolen formulerade följande tvådelade regel (se para 71–72): 1Se mål 85/76 . 2Se t.ex. Fejö, EU-Konkurranceret 3 uppl 2003 s. 129 f. Om ett företag sätter priset lägre än de genomsnittliga rörliga kostnaderna, skall underprissättningen betraktas som missbruk. Enligt har ett dominerande företag vid sådana förhållan- den inget legitimt intresse av att sätta priset så lågt, eftersom varje försäljning innebär en automatisk förlust (motsvarande de faktiska kostnaderna plus en del av de rörliga kostnaderna). Om ett dominerande företag sätter priset lägre än den genom- snittliga totalkostnaden (både fasta och rörliga kostnader) skall prissättningen betraktas som missbruk om den fastställs inom ramen för en plan som syftar till att slå ut en konkurrent. För man över detta till förhållandena på den svenska hyresmark- naden och utgår ifrån att bruksvärdesystemet ger kommunala bostadsföretag en möjlighet att underprissätta med negativa effekter för andra hyresföretag skulle man kunna dra följande slutsatser. Enligt huvudregeln behöver inte något uppsåt föreligga, och heller inte bevisas, hos ett företag som vidtar åtgärder som objek- tivt sett är att betrakta som missbruk av dominerande ställning. Detta gäller då särskilt andra åtgärder än underprissättning (i fråge- ställningen tas underprissättning upp som ett exempel på hur kom- munala bostadsföretag skulle kunna missbruka sin dominerande ställning). Det är enligt praxis fullt möjligt att ett domi- nerande företag missbrukar sin ställning genom underprissättning. Om underprissättningen är tillräckligt grov behöver inget elakt syfte bevisas – det räcker att det visas att företagets priser är lägre än den genomsnittliga rörliga kostnaden. Men ligger priset endast under den genomsnittliga totalkostnaden måste det vara ett led i en plan som syftar till att slå ut konkurrenter.3 Man skulle kunna uttrycka det som att det ändamål som ligger bakom praxis är att det inte skall vara tillåtet för dominerande företag att sänka priserna till en sådan nivå att kon- kurrenter slås ut, när man kan anta att dominanten kommer att höja priserna i det långa loppet. När priset sätts tillräckligt lågt kan man utgå ifrån att underprissättningen har ett sådant syfte utan att syftet behöver visas. När underprissättningen inte är lika grov, måste syftet visas och det måste då visas att syftet är att slå ut kon- kurrenter. I det senare slaget av situationer kan man väl hävda att det krävs uppsåt hos dominerande företag och uppsåtet skall då 3 Se Fejö s. 140–142. avse det som är rättsfaktum i den av formulerade regeln, dvs. att slå ut konkurrenter från marknaden. Per har i sin lic.avhandling skrivit en hel del om det han kallar avsiktsrekvisitet vid underprissättning. Jag är tveksam till hans beskrivning av rättsläget (exempelvis att ett avsiktsrekvisit som huvudregel skall tillämpas vid underprissättning). Däremot håller jag med om hans synpunkt att praxis vid underprissättning är svår att tillämpa på priser som styrs av offent- liga subventioner. Den tvåledsregel som tillskapat utgår från normalfallet av underprissättning på marknader som domineras av ett eller ett par privata företag: det givna syftet är att slå ut uppstickare och att på säkra optimalt höga vinter och undvika effektivisering och rationalisering. Regelns ändamål bör följaktligen, som ovan, formuleras i linje med detta ändamål. Det är lätt insett att det rekvisit i regeln som förutsätter ett syfte att eliminera privat konkurrens brister vid varje exempel där svenska kommunala bostadsföretag och den svenska hyresmark- naden är inblandade. kommer inte att sätta hyrorna så lågt som enligt första ledet av regel, eftersom en ev. underprissättning svårligen kan tänkas syfta till att slå ut något eller några privata konkurrenter. Och inte heller för det fall kommunala bostadsföretag skulle ägna sig åt under- prissättning av det mindre grova slaget, framstår det som rimligt att tänka sig att det ingår som ett implementerande moment i en plan att eliminera konkurrenter. Det syfte som ligger nära till hands att tänka sig för den händelse kommunala bostadsföretag ägnar sig åt underprissättning, är samma syfte som rimligen den svenska bruks- värderegeln har, dvs. att genom en statlig regleringsmekanism styra hyrorna till skälig nivå. Det finns ingen praxis där tar ställning till om underprissättning i syfte att långsiktigt hålla nere priserna på en marknad skulle utgöra missbruk av dominer- ande ställning; ändamålet som ligger till grund för den regel som formulerats av talar för att ett marknads- dominerande företag som inte vill slå ut konkurrenter och som inte kan antas vilja pressa ut överpriser när konkurrenterna är utslagna, inte heller gör sig skyldigt till missbruk av sin dominerande ställ- ning i fördragets mening. Men man skall som bekant vara försiktig med att tolka praxis motsatsvis. över till huvudfrågan, dvs. om det för överträdelse av artikel 86.1 i förening med artikel 82 krävs att ett kommunalt bostadsföretag föranleds att uppsåtligen missbruka sin hyresnorm- erande roll eller om det är tillräckligt att rollen får en konkurrens- begränsande verkan trots att det saknas syfte till något beteende som står i strid mot artikel 82. För det första vill jag fastslå att artikel 86 inte riktar in sig på överträdelser av kommunala bostadsföretag, utan på allmänna (stat- liga/kommunala) regleringar av bl.a. offentliga företags marknads- uppträdande. En förutsättning för att medlemsstaten skall kunna överträda artikel 86 är att statens reglering föranleder ett offentligt företag att överträda t.ex. artikel 82. Här är inte fråga om statens uppsåt i förhållande till offentliga företags överträdelse av artikel 82, som ett ev. nödvändigt led i en överträdelse av artikel 86. Istället är här fråga om ett offentligt företag för att kunna anses föranledas att överträda artikel 82 måste ha uppsåt i förhållande till att dess (föran- ledda) marknadsuppträdande är konkurrensbegränsande. (Jag förstår med uppsåt här dels insikt om de faktiska konsekvenser som är förbjudna/nödvändiga rekvisit enligt artikel 82, dels insikt om att sådana konsekvenser är förbjudna/jfr rättsvillfarelse.) Ser vi först rent allmänt på missbruk av dominerande ställning är det mot bakgrund av det ovan sagda lätt att slå fast att det enligt huvudregeln inte krävs något uppsåt hos ett dominerande företag som överträder artikel 82. Missbruksrekvisitet är objektivt. Följakt- ligen: om ett kommunalt bostadsföretag av en statlig reglering för- anleds att missbruka en ställning, som vi antar är dominerande, be- höver det kommunala bostadsföretaget inte ha uppsåt i förhållande till de konkurrensbegränsande verkningarna av sitt marknadsupp- trädande. Detta sagt under förutsättningen som anges i underlaget att kommunala bostadsföretag på grund av hyresregleringen kan ha en dominerande ställning. I svaret ligger vidare inget ställningstagande till vad som krävs för att ett enligt artikel 86 relevant föranledande skall anses vara för handen. Dessutom har jag utgått ifrån att kommunala bostadsföretag inom bruksvärderegleringens ram kan missbruka en dominerande ställning; det gäller att ha i minnet att även om en statlig hyresreglering (liksom all offentlig norm- givning) bör föranleda adressater att vidta respektive avhålla sig från handlingar, så är givetvis inte allt som kommunala bostads- företag föranleds att göra att anse som konkurrensbegränsande. För att artikel 86 skall vara tillämplig krävs ju att det som bostads- företagen föranleds att göra är av karaktär att strida mot (här primärt) artikel 82. Det blir mer intressant i det följande. Skulle ett kommunalt bostadsföretag ägna sig åt underpris- sättning kan i teorin praxis om underprissättning aktualiseras. Detta förutsätter dock att de kommunala bostads- företagens underprissättning är abnormt grov eller att det kan visas att det finns en plan att eliminera konkurrens som underprissätt- ningspolicyn implementerar. I de två exempel som ges i underlaget är en faktisk effekt av de kommunala bostadsföretagens prissätt- ningspolitik att konkurrenter flyr marknaden. framgår i det första exemplet (vilket jag utgår ifrån gäller också det andra) att de kommunala bostadsföretagen inte använder sin hyresnormer- ande roll i ett medvetet konkurrensbegränsande syfte. Mot bak- grund av praxis skulle detta innebära att i avsaknad av en plan som syftar till att eliminera konkurrenter, marknadsupp- trädandet inte är att anse som missbruk av dominerande ställning. När det gäller det andra exemplet – som rör kommunala bostadsföretag drivna på affärsmässig grund – anser jag att EG- domstolens underprissättningspraxis bör tillämpas motsatsvis. I avsaknad av plan och relevant syfte utgör underprissättningen inte ett missbruk av dominerande ställning. Frågan om huruvida en långsiktig prispressningspolicy från ett marknadsmässigt företag i dominerande ställning utgör missbruk har inte behandlats av EG- domstolen, men man får väl anta att de konkurrenter som drivs ut från hyresmarknaden är ineffektiva när de inte förmår leva upp till de, trots allt affärsmässigt betingade, villkor som det kommunala bostadsföretaget tillämpar. Det första exemplet – lågt satta avkastningskrav hos kommunala bostadsföretag – är svårare. Men det känns också en smula skruvat. får stöd och de har ett lågt avkast- ningskrav och de kan sätta hyror på en sådan nivå att det blir kommersiellt ointressant för privata fastighetsägare att vara kvar på marknaden. Och de privata fastighetsägarnas hyresnivåer bestäms utifrån de för låga hyror som de kommunala bostadsföretagen tillämpar. De kommunala bostadsföretagen har inte en plan som syftar till att eliminera privata fastighetsägare från hyresmarknaden. En förutsättning för att detta scenario skall aktualiseras är att hyresnämnd och domstol använder de kommunala hyrorna som jämförelseunderlag och att de slår dövörat till för alla argument från fastighetsägarnas sida. Det verkar osannolikt att detta skulle vara en långsiktig utveckling mot bakgrund av att hyrorna skall bestämmas till skälig nivå. Men är scenariot som det är. Jag skulle i sådant fall påstå att situationen ligger vid sidan av den situation som tar fasta på när den har avgjort fall av underprissättning. Här finns ingen plan och inget syfte att driva bort privata konkurrenter från marknaden. Här kan man heller inte anta att det finns ett syfte att göra monopolvinster när konkurrensen är eliminerad. är det tveksamt om hyresmarknaden lång- siktigt kan bestå med ett subventionsbaserat pressat prisläge och konkurrensen satt ur spel. Det måste tveklöst sägas vara så att de kommunala företagens marknadsuppträdande är något som föranleds av den statliga hyres- regleringen. Och jag skulle tro att det inte bör krävas motsvarande uppsåt hos de kommunala bostadsföretagen att eliminera kon- kurrenter (vilket är huvudregeln enligt artikel 82), om det nu är så att en offentligt subventionerad och långsiktig underprissättning är att se som ett missbruk av dominerande ställning. Men jag har mycket svårt att ta ställning till frågan. Jämför man med andra fall från praxis avseende vilka åtgärder från företags sida som utgör missbruk av dominerande ställning till följd av exklusiva rättigheter etc., kan man notera först att det är fråga om vinstdrivande företag som både ges möjlighet att reglera villkoren för sina konkurrenter samt att konkurrera med dem. Redan möjligheten att missbruka en sådan position anses som att staten föranlett företag att överträda artikel 82. Det potentiella missbruk som var för handen i rättsfallet var uttag av för höga priser på arbetskraft till konkurrenter eller tillhanda- hållande av sämre arbetskraft. Här är läget ett annat – det enda hyresföretagen gör är att hålla sig till det som är föreskrivet för deras verksamhet och det får konsekvensen att privata flyr.