sou · GXB341 · 2009-05-04 00:00:00 — Ett något större, men fortfarande helt måttligt, antal institut kan teoretiskt komma att drabbas av straffavgift på mer än (fem livförsäkringsbolag, ett skadeförsäkringsbolag och sju kreditmarknadsbolag tillsammans med en bank) och det helt överväldigande antalet företag skulle få den maximala avgiften sänkt, i många fall radikalt sänkt. Differensen mellan de allra minsta och de riktigt stora företagen är ännu större för vissa andra institutskategorier än för kreditinstitut. Inom vissa företagsslag blir effekten av sänkningen av den högsta avgiften från av omsättningen den att avgiften blir så låg att den kan tyckas meningslös. Exempelvis har de allra minsta fondbolagen och värdepappersföretagen så låg omsättning att den maximala straffavgiften skulle stanna på något tiotusental kronor. Det skulle leda till – även med beaktande av att den rörelse som drivs är närmast obetydlig – att avgiften blir försumbar. Frågan uppkommer då om detta i sin tur borde leda till att utredningens ställningstagande om att straffavgiften bör maximeras till av omsättningen ska omprövas. Utredningen är emellertid av uppfattningen att den nivån för det stora flertalet företag ger en sanktion som är väl avvägd och påtagligt kännbar utan att för den skull sakna proportioner. I stället stannar utredningen för att föreslå en höjning av det belopp som en straffavgift lägst kan bestämmas till från till . Den ändringen bör också gälla för kreditinstitut. 6.6Ingripanden mot rörelse som bedrivs utan tillstånd Utredningens förslag: Som en motsvarighet till 15 kap. 19 § LBF införs i lagen om inlåningsverksamhet att Finans- inspektionen ska ansöka om likvidation av ett företag som trots föreläggande inte upphör att driva olovlig inlåningsverksamhet. Utredningen har i uppdrag att analysera behovet av effektivare åtgärder mot företag som bedriver tillståndspliktig inlåningsverksamhet utan att inneha tillstånd. Det kan noteras att detta är en allmän tillsynsfråga som saknar insättnings- garantiaspekter, eftersom en verksamhet som bedrivs utan tillstånd per definition inte kan omfattas av garantin. Frågan kan delas in i två situationer: Den första är de fall där upptäcker verksamheten i fråga när den fortfarande drivs. Den andra situationen är de fall där situationen kommer till inspektionens kännedom först efter att verksamheten avslutats. Inledningsvis kan nämnas att ett visst hinder redan finns för att inlåningsverksamhet startas utan tillstånd. Enligt gällande regelverk kan ett bolag som har inlåning i sin verksamhetsbeskrivning inte bolagsregistreras utan att först ha erhållit tillstånd från att bedriva sådan verksamhet. Detta bolagsregistreringsförfarande utgör ett första hinder som förhoppningsvis sållar bort vissa tillståndslösa aktörer. Problemet är dock att detta kan kringgås genom att verksamhetsbeskrivningen utformas på ett sätt som inte överensstämmer med verkligheten. Ytterligare en regel som åtminstone i någon mån kan stävja att verksamhet bedrivs utan tillstånd är regeln i 13 kap. 10 § LBF om revisors skyldighet att rapportera väsentliga regelöverträdelser till . Trots detta kvarstår det faktum att tillstånds- pliktig inlåningsverksamhet visat sig förekomma utan tillstånd i tillräckligt många fall för att frågan ska ha ansetts behöva omfattas av denna utrednings uppdrag. I 15 kap. 18–20 §§ LBF regleras situationen att någon bedriver bank- eller finansieringsrörelse utan tillstånd. befogenheterna i att inspektionen enligt 15 kap. 18 § LBF har rätt att utfärda föreläggande att upphöra med rörelsen i fråga. Föreläggandet kan enligt 15 kap. 20 § LBF förenas med före- läggande om vite. Om bolaget inte följer föreläggandet att upphöra med rörelsen ska domstol, efter ansökan av , besluta att företaget ska gå i likvidation. Detta följer av 15 kap. 19 § LBF. Enligt bestämmelsens andra stycke ska beslut om likvidation inte meddelas om det under ärendets handläggning visat sig att rörelsen upphört. egen uppfattning är att dessa befogenheter är ändamålsenliga för att förmå ett bolag att upphöra med verksamhet som saknar tillstånd. Utredningen har inte heller i övrigt identifierat några omständigheter som talar för att möjligheterna att utfärda föreläggande om likvidation kombinerat med vite skulle vara otillräckliga för att uppnå det önskade syftet. För de företag som bedriver sådan verksamhet som inte omfattas av LBF utan av lagen (2004:299) om inlåningsverksamhet, föreskriver den senare nämnda lagens 15 § en motsvarande befogenhet för att utfärda föreläggande att upphöra med verksamheten.75 Rätt att förena föreläggandet med vite följer av 19 § samma lag. Till skillnad från enligt saknas dock möjlighet för att ansöka om att företaget ska gå i likvidation. Hotet om likvidation är betydligt kraftfullare än ett hot om vite och kan därför vara ett viktigt påtryckningsmedel för att förmå ett företag att upphöra med inlåningsverksamhet. Utredningen anser att det vore naturligt att införa samma befogenhet som enligt LBF för i relation till de företag som lyder under lagen om inlånings- verksamhet. I likhet med enligt 15 kap. 19 § andra stycket LBF ska företaget ha möjligheten att avvärja risken för likvidation genom att avveckla inlåningsverksamheten under ärendets handläggning. Det utgör en lämplig spärr mot att likvidation beslutas i annat än de fall där företaget visat en genomgående ohörsamhet i fråga om förelägganden. Den föreslagna ordningen kan tänkas vara motiverad även vad gäller annan tillstånds- eller registreringspliktig finansiell verksamhet. Utredningen anser dock att den frågan faller utanför utredningsuppdraget och bör analyseras närmare i ett annat sammanhang. 75 Det ska i sammanhanget noteras att verksamhet enligt lagen om inlåningsverksamhet inte kräver tillstånd utan enbart registrering. Som framgått ovan anser sig ha ändamålsenliga möjligheter att ingripa mot verksamhet som bedrivs utan tillstånd. Frågan är då om tillräckligt effektivt kan få kännedom om att tillstånds- eller registrerings- pliktig verksamhet drivs i strid med den finansiella lagstiftningen? Eftersom det ligger i sakens natur att verksamhet som saknar tillstånd regelmässigt bedrivs i det fördolda för Finans- inspektionen, är det primärt en fråga om vilka resurser kan eller bör avsätta för att upptäcka de tillståndslösa företagen. Utredningens uppdrag tar dock enbart sikte på regleringsfrågor, inte resursfrågor. Utredningen avfärdar alternativet att införa kraftfulla sanktioner i avsikt att avskräcka från att över huvud taget bedriva inlåningsverksamhet utan tillstånd. Eftersom de problemfall som denna fråga tar sikte på – dvs. där ägare försvunnit med insättarnas medel – gäller en bedrägerisituation, vore det naturligare att förlita sig på straffrättsliga sanktioner. Det vore knappast varken ändamålsenligt eller lämpligt att inom ramen för det finansiella regelverket skapa sanktioner som vore än mer avskräckande än regler. Utredningen ser dock en möjlighet att förebygga de nämnda problemsituationerna, nämligen genom att skapa bättre förut- sättningar för konsumenterna att själva undvika att de företag som saknar tillstånd att bedriva inlåningsverksamhet. Redan enligt nuvarande system har en förteckning över de företag som beviljats tillstånd att bedriva bank- eller finansierings- rörelse. Det registret är och ska naturligtvis vara lätt tillgängligt för konsumenterna. Det är dock tveksamt om dessa i praktiken utnyttjar den möjligheten att kontrollera verksamheterna. I vilken mån kan göra registret än mer uppmärksammat faller utanför utredningens uppdrag att bedöma. En fråga som däremot är av mer konkret och intresse för många insättare är frågan om insättningsgarantins omfattning. I kapitel 10 föreslås en möjlighet för garanti- myndigheten att lämna bindande förhandsbesked om vilka företag och inlåningskonton som omfattas av garantin. Införandet av ett sådant system skulle innebära klart förbättrade möjligheter att kontinuerligt hålla allmänheten upplyst om insättningsgarantins omfattning. 6.7Finansinspektionens befogenheter att ingripa i förvaltningen av ett kreditinstitut Utredningen har i uppdrag att analysera om det finns skäl att införa möjligheter för att kunna ingripa i förvalt- ningen av ett kreditinstitut tidigare än konkursbeslutet, då konkurs- förvaltaren träder in. Förebyggande och i övrigt tidiga åtgärder kan vara värdefulla för att få ett probleminstitut på rätt köl igen. Kostnaderna kan på så sätt hållas nere för såväl det allmänna som insättarna. är sådana ingrepp en känslig fråga från näringsfrihetssynpunkt samt med hänsyn till ägarnas möjligheter att råda över sina tillgångar. Detta gäller särskilt mot bakgrund av att näringsfriheten och äganderätten återfinns bland de fri- och rättigheter som omfattas av Regeringsformen samt Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, EKMR. Som utgångspunkt bör därför befogenheter som påverkar dessa rättigheter övervägas med särskild noggrannhet. Det sagda gäller även om det inte nödvändigtvis behöver röra sig om ingrepp i förvaltningen av sådan grad att ägare och ledning helt berövas rådigheten över verksamheten. 6.7.1Finansinspektionens befogenheter enligt gällande rätt har vissa befogenheter att ingripa i institutets förvaltning. Dessa befogenheter är dock av relativt ringa omfattning. För det första kan enligt 13 kap. 12 § LBF kalla till styrelsemöte i ett kreditinstitut. Om styrelsen inte hörsammar en sådan kallelse kan inspektionen även kalla till bolagsstämma. Inspektionen har rätt att närvara och delta i överläggningarna vid ett sådant styrelsemöte eller en sådan stämma. Däremot har inspektionen inte rätt att närvara vid ordinarie styrelsemöte eller stämma. För det andra har enligt 15 kap. 2 § LBF vissa möjligheter att förordna ersättare för en styrelseledamot eller verkställande direktör. Detta förutsätter dock att Finansinspek- tionen anmärkt på att en av dessa befattningshavare inte uppfyller de krav på personlig lämplighet som följer av 3 kap. 2 § 4 LBF och att institutet inte bytt ut personen i fråga efter anmärkningen. Detta utgör i sig grund för återkallelse av verksamhetstillståndet, men inspektionen har rätt att i stället att förordna om en ersättare. Ersättarens uppdrag gäller till dess institutet utsett en ny styrelseledamot eller verkställande direktör som uppfyller ledningsprövningens krav. Det kan nämnas i sammanhanget att utöver detta har mer långtgående befogenheter som aktiveras efter ett konkursbeslut. Exempelvis har inspektionen i en sådan situation rätt att förordna en förvaltare för bolaget. Ingrepp i ledningens och ägarnas rådighet över bolaget som sker efter konkursbeslutet är dock en betydligt mindre kontroversiell fråga, huvudsakligen efter- som kriterierna för konkurs i sig inte är omstridda och beslutet fattas av domstol. 6.7.2Bör få utökade möjligheter att delta i styrelsemöten eller stämmor? Utredningens bedömning: befogenhet att delta i styrelsemöten och stämmor bör inte utökas. Det bör även fortsättningsvis anses tillräckligt att inspektionen har rätt att delta vid de styrelsemöten och stämmor som inspektionen själv sammankallat. Utredningen har i uppdrag att utreda behovet av utökade möjligheter för att delta i styrelsemöten eller extra stämmor. Som nämnts ovan finns redan en sådan rätt, men den omfattar endast sådana stämmor och styrelsemöten som inspektionen själv sammankallat. Skälen bakom denna begränsning av inspektionens befogenheter utvecklas inte i förarbetena till vare sig LBF eller dess föregångare bankrörelselagen (1987:617). Ett huvudsakligt sådant skäl torde vara det faktum att blotta närvaro på ett ordinarie styrelsemöte eller i synnerhet en bolagsstämma kan påverka förtroendet för hur institutets verksamhet drivs. Detta kan för det första leda till oro bland ägarna. Tendenser att ägare börjar överge bolaget kan i sin tur påverka marknadens förtroende för verksamheten, vilket ytterligare kan förvärra de problem bolaget har. För det andra kan inspektionens närvaro skapa oro även bland insättarna, vilket under ogynnsamma omständigheter kan bidra till en uttagsanstormning. Risken för sådana negativa effekter på verksamheten och i förlängningen den finansiella stabiliteten måste följaktligen vägas mot den effektivitetsvinst för tillsynsarbete som en utökad befogenhet att delta skulle innebära. Utformningen av gällande rätt innebär att deltagande begränsas till de situationer där frågetecknen kring verksamheten är så pass konkreta och allvarliga att inspektionen anser det befogat att sammankalla ledningen. Utredningen finner att gällande rätt utgör en lämplig avvägning av de intressen som frågan rör. Detta gäller särskilt mot bakgrund av att Finans- inspektionen har möjlighet att diskutera och ställa frågor till ledningen även i mindre formaliserade sammanhang än just styrelsemöten och stämmor. Sådana kontakter med institutet bör enligt utredningens uppfattning anses tillräckliga som ett första steg. Om inspektionen trots sådana kontakter finner att problemen kvarstår, har inspektionen rätt att kalla till ett extra styrelsemöte eller stämma. Gällande ordning innebär att inte har möjlighet att delta i en stämma som bolaget sammankallat, även om anledningen till stämman skulle vara sådana problem i verksam- heten som uppmärksammat. Enligt utred- ningens uppfattning utgör detta emellertid inte ett så stort problem att en lagändring ter sig motiverad. För det första är en sådan bolagsstämma en bekräftelse på att bolaget uppmärksammat problemet. För det andra har inspektionen allmänt sett vida befogenheter att ta del av dokumentation som rör mötet. Finans- inspektionens existerande möjligheter att agera och att delta i styrelsemöten och stämmor bör därför anses tillräckliga. 6.7.3Finansinspektionens rätt att förordna ersättare och fylla vakanta platser i en styrelse och som verkställande direktör Utredningens förslag: befogenheter att med stöd av 15 kap. 2 § LBF förordna om ersättare för styrelseledamot eller verkställande direktör som inte uppfyller ledningsprövningens krav kompletteras med motsvarande regler om en sådan position är vakant. Sådana möjligheter bör införas för samtliga företag som står under tillsyn. Utgångspunkterna för hur och av vem ett aktiebolag ska ledas anges i 8 kap. aktiebolagslagen (2005:551). Enligt 8 kap. 8 § ska styrelsen utses av bolagsstämman. I bolagsordningen får dock föreskrivas att en eller flera styrelsemedlemmar ska utses på annat sätt. Styrelsen eller en styrelseledamot får inte ges rätt att utse styrelseledamöter. För det fall en styrelseledamots uppdrag upphör , följer av 8 kap. 15 § att situationen i första hand ska lösas genom att en suppleant träder in. Om vakansen inte kan täckas av suppleanter, ska övriga styrelseledamöter vidta åtgärder för att en ny styrelseledamot utses. Om ledamoten i enlighet med normal- fallet ska utses av bolagsstämman, innebär detta att styrelsen ska kalla till stämma. Valet av ny ledamot kan dock vänta till nästa årsstämma, om styrelsen är beslutsför med kvarvarande ledamöter och suppleanter. För kreditinstitut kan bristfällig ledning få negativa konsekvenser för både de enskilda insättarnas trygghet och stabiliteten på den finansiella marknaden. För att förebygga sådana problem har det ansetts motiverat med viss specialreglering. Därför har som framgått i det föregående avsnittet getts möjligheter att med stöd av 15 kap. 2 § LBF förordna ersättare för en styrelseledamot eller verkställande direktör (lagen använder här ordet ersättare i bemärkelsen att någon person utses av att träda i styrelseledamotens eller VD:s ställe). Sådant förordnande förutsätter dock att anmärkt på att en viss befattningshavare inte uppfyller de krav på personlig lämplighet som följer av 3 kap. 2 § 4 LBF och att institutet inte bytt ut personen i fråga inom den tidsfrist som inspektionen bestämt. Det normala torde vara att bolaget låter en suppleant träda i dennes ställe, eller att bolaget vid en extra bolagsstämma väljer en ny styrelseledamot. Fristen får vara högst lång räknat från anmärkningen.76 Att institutet inte åtgärdat situationen innan fristens utgång utgör i sig grund för återkallelse av verksamhetstillståndet, men som en alternativ åtgärd har inspektionen alltså rätt att i stället förordna en ersättare. Ersättarens uppdrag gäller till dess institutet utsett en ny styrelseledamot eller verkställande direktör som uppfyller ledningsprövningens krav. Denna befogenhet för att ersätta en styrelseledamot som inte uppfyller ledningskraven måste rimligen anses vara än mer angelägen för det fall att ledningen i ett företag inte är fulltalig, i den bemärkelsen att posten som verkställande direktör eller någon av styrelseposterna är vakant. Någon sådan befogenhet framgår dock inte av lagtexten. För att undanröja oklarheter anser utredningen att 15 kap. 2 § LBF bör förtydligas, så att det uttryckligen framgår av lagtexten att regeln är tillämplig även på fall där en befattningshavare inte bara saknar de egenskaper som ledningsprövningen kräver, utan även på de fall där en sådan position som det här är fråga om helt enkelt är vakant. Det kan förtjäna att nämnas att befogenheten även bör kunna tillämpas analogt i den ovanliga situation som uppkom i fallet Allmänna Kapital, där styrelsen lämnade bolaget och ägarna inte utsåg någon ny styrelse. Suppleanter som kunde fylla befattningarna fanns inte att tillgå och bolaget åtgärdade inte heller situationen genom att tillsätta kandidater hämtade från annat håll. Det måste naturligtvis betraktas som orimligt att ett tillståndsberoende företag blir i princip herrelöst, men det behöver i en sådan situation inte bli aktuellt att låta bolaget stå utan ledning under hela den tidsfrist som följer av 15 kap. 2 § LBF. Frågan regleras inte uttryckligen i aktiebolagslagen, men enligt utred- ningens uppfattning bör det anses följa av grunderna till 8 kap. 8 § aktiebolagslagen att bolagsstämma sammankallas i syfte att åtgärda problemet. Detta eftersom styrelsen enligt den nämnda paragrafen 76 Under utredningsarbetet har frågan väckts huruvida fristen bör förkortas. Utredningen har dock avfärdat det alternativet. För det första är fristen högst , vilket innebär att har möjlighet att sätta en kortare frist om omständigheterna påkallar det. För det andra måste bolaget ges rimlig tid på sig att skaffa en ersättare. SOU 2009:41 tillsyn och ingripanden utses av bolagsstämman om inte annat föreskrivits i bolagsordningen. Enligt 7 kap. 17 § aktiebolagslagen är det som huvudregel styrel- sen som kallar till bolagsstämma. Om bolagsstämma inte samman- kallas på föreskrivet sätt, ska enligt andra stycket i samma paragraf kalla till stämma efter anmälan. I 13 kap. 12 § LBF finns dock en specialregel för kreditinstitut som ger även rätt att kalla till bolagsstämma. Detta förutsätter att styrelsen inte har rättat sig efter en begäran från att kalla till extra bolagsstämma (vilket naturligtvis är omöjligt för styrelsen att göra om det inte finns några styrelseledamöter). Enligt 7 kap. 20 § aktiebolagslagen ska kallelse till extra bolagsstämma som inte avser ändring av bolagsordningen utfärdas senast före stämman. Det sagda innebär följaktligen att bör anses ha rätt att omgående kalla till extra bolagsstämma, som kan hållas . Mot den bakgrunden finner utredningen att behovet av särskild lagstiftning (exempelvis i form av en regel om obligatorisk bolagsstämma) inte kan anses tillräckligt starkt för den rimligen ovanliga situationen att ett institut blir herrelöst. Även för andra typer av företag som står under tillsyn framstår en möjlighet för inspektionen att förordna om styrelseledamot och verkställande direktör antingen i form av en ersättare eller i syfte att fylla en vakans lämplig. Sådana regler bör därför införas för alla typer av företag som står under tillsyn. 6.7.4Av förordnad styrelseledamots eller verkställande direktörs ställning i institutet Utredningens förslag: En av förordnad befattningshavare bör verka för företagets bästa. Detta bör uttryckligen framgå av lagen. Utredningsdirektiven ger utredningen i uppdrag att analysera vilken ställning en av inspektionen förordnad befattningshavare har i institutet. Förarbetena ger ingen vägledning i denna fråga. har uppgett att man tolkar regeln som att den förordnade befattningshavaren inte ska vara att betrakta som inspektionens förlängda arm ur ett civilrättsligt perspektiv. Däremot kan det antas att situationen i praktiken ofta uppfattas just så, eftersom det är inspektionen som förordnat personen i fråga. Det vore förvisso inte oförenligt med sakens natur att låta den förordnade befattningshavaren agera i samråd med . Det skulle innebära tydligare informations- och styrmöjligheter för inspektionen, men måste betraktas som ett jämförelsevis större ingrepp i bolagets näringsfrihet. Risken torde dessutom vara överhängande att den förordnade befattningshavaren betraktas som inspektionens spion och därför blir alienerad i styrelsearbetet. Det kan leda till att alternativa beslutsfora skapas på informell väg inom företaget. Det sagda talar för att snarare låta den förordnade agera som en oberoende befattningshavare som har att verka för bolagets bästa. Ett klargörande i lagen av den förordnades uppdrag och oberoende ställning skulle minska riskerna att personen i fråga blir alienerad i ledningsarbetet och mister möjligheten att delta konstruktivt på det sätt som är själva syftet med förordnandet. Det skulle ge en tydligare bild av uppdragets innebörd inte bara för de övriga befattningshavarna utan även för den förordnade själv. 6.7.5Ansvaret hos styrelseledamot eller verkställande direktör som förordnats av Utredningens bedömning: Utredningen finner inte behov att föreslå särskilda ansvarsregler för av förordnad styrelseledamot eller verkställande direktör utöver vad som redan följer av aktiebolagslagen för sådana befattningshavare i allmänhet. I utredningens uppdrag ingår att analysera vilket ansvar en av inspektionen förordnad befattningshavare bör ha i institutet. Huvudregeln för styrelseledamots eller verkställande direktörs ansvar slås fast i 29 kap. 1 § aktiebolagslagen. Bestämmelsen föreskriver att en styrelseledamot eller verkställande direktör som när han eller hon fullgör sitt uppdrag uppsåtligen eller av oaktsamhet skadar bolaget ska ersätta skadan. Motsvarande reglering finns också i lagen om ekonomiska föreningar. Aktiebolagslagen innehåller dessutom en specialregel om personligt betalningsansvar om styrelsen underlåtit att upprätta kontrollbalansräkning, sammankalla en första kontrollstämma eller ansöka hos tingsrätten om likvidation. Denna specialregel återfinns i 25 kap. 18 § aktiebolagslagen och förutsätter liksom huvudregeln i 29 kap. 1 § att befattningshavaren i fråga varit försumlig. Det kan i sammanhanget påpekas att eftersom ansvarsreglerna bygger på försumlighet torde det knappast kunna komma på fråga att hålla en befattningshavare ansvarig för oegentligheter som inträffat i bolaget innan han eller hon tillträdde sin post. Bakgrunden till frågeställningen är de svårigheter som noterat med att finna lämpliga personer för uppdragen i fråga. Med ett minskat ansvar skulle det kunna framstå som mer attraktivt att åta sig ett uppdrag som förordnad styrelseledamot eller verkställande direktör. Med hänsyn till att aktiebolagslagens ansvarsregler förutsätter uppsåt eller vårdslöshet torde emellertid en normalt ansvarskännande och noggrann verkställande direktör eller styrelseledamot knappast uppleva ansvarsfrågan som ett avgörande problem. Varken Finans- inspektionen eller någon annan berörd aktör har under utredningsarbetet påtalat något konkret behov av specialreglering i frågan. Inte heller i övrigt har utredningen identifierat några skäl som med nämnvärd styrka talar för en specialreglering av förordnade befattningshavares ansvar.