sou · GWB338 · 2009-01-01 00:00:00 — När det gäller kapital som en stat eller en kommun tillhandhåller ett av staten eller kom- munen ägt företag och avkastning på detta kapital, prövas denna fråga utifrån principen om den marknadsekonomiske investeraren. När det gäller offentliga ägares krav på vinst har vi i kapitel 6 (av- snitt 6.4.2.3) kommit fram till att principen om den marknadseko- nomiske investeraren innebär att offentliga ägare, för att inte medge offentliga företag ekonomiska fördelar, måste styra sina företag i Den nuvarande ordningens förenlighet med statsstödsreglerna syfte att nå samma vinst som en jämförbar privat ägare skulle ha eftersträvat. I annat fall tillhandahåller de eget kapital utan krav på marknadsmässig avkastning på detta, vilket skulle vara i strid med principen om den marknadsekonomiske investeraren. När det gäller tillämpningen av principen om den marknadsekono- miske investeraren på de kommunala bostadsföretagen, har i sitt rättsutlåtande anfört att det förhållandet att den tillåtna utdelningen från de kommunala bostadsföretagen är begränsad till en viss procentsats tyder på att den avkastning som kommunerna erhåller från dessa bolag inte är normal. Enligt hans uppfattning är den relevanta frågan huruvida avkastningen på allt kapital är den- samma som en privat investerare skulle förvänta sig. har i sitt rättsutlåtande resonerat kring vad EPF har gjort gällande i sin anmälan till kommissionen och kommit fram till att det finns en viss risk för att de av EPF påtalade reducerade kostnaderna för eget kapital skulle kunna anses utgöra statligt stöd. och har i sina rättsutlåtanden resonerat i frågan om jämförelsen, vid tillämpningen av principen om den marknadsekonomiske investeraren, möjligtvis ska göras med företag som, precis som de kommunala bostadsföretagen, inte har vinstsyfte utan regleras av ett särskilt regelverk för icke vinstsyftan- de företag, exempelvis i reglerna om aktiebolag med särskild vinst- utdelningsbegränsning i 32 kap. aktiebolagslagen (2005:551). Vi har emellertid inte funnit stöd för ett sådant synsätt i , förstainstansrättens eller kommissionens praxis eller i någon annan EG-rättslig rättsakt. Vi kan heller inte se några skäl till att jämfö- relsen inte ska göras med de företag på fastighetsmarknaden som de kommunala bostadsföretagen konkurrerar med. Mot bakgrund av övervägandena ovan måste kommunerna enligt vår uppfattning ställa samma krav på vinst som jämförbara privata investerare i fastighetssektorn för att inte medge de kommunala bo- stadsaktiebolagen några ekonomiska fördelar. Den fråga som upp- kommer är om kommunerna har möjlighet att ställa sådana krav enligt den nuvarande ordningen med kommunala bostadsföretag som ska drivas utan vinstsyfte. Inledningsvis kan vi konstatera att kravet på att de kommunala bostadsföretagen ska drivas utan vinstsyfte redan vid en snabb språk- lig tolkning inte förefaller vara förenligt med principen om den mark- nadsekonomiske investeraren. Vi kan emellertid inte nöja oss med detta utan måste utröna vad kravet på att företagen inte ska drivas i vinstsyfte innebär. Den nuvarande ordningens förenlighet med statsstödsreglerna I 1 § första stycket allbolagen anges att med ett allmännyttigt bostadsföretag avses ett aktiebolag, en ekonomisk förening eller en stiftelse som bland annat drivs utan vinstsyfte. Enligt 1 § andra stycket samma lag hindrar inte villkoret att de allmännyttiga företagen ska drivas utan vinstsyfte att ett aktiebolag eller en ekonomisk förening lämnar skälig utdelning på den del av aktiekapitalet eller inbetalda medlemsinsatser som ägaren skjutit till kontant. Enligt förordningen (2003:348) om skälig utdelning från allmännyttiga bostadsföretag får denna utdelning högst motsvara den genomsnittliga statslåne- räntan under föregående räkenskapsår med ett tillägg av en pro- centenhet. Begränsningen i 1 § första stycket allbolagen har i lagens förarbeten (prop. 2001/02:58 s. 21 f.) motiverats på följande sätt. [Det kan] sägas vara naturligt att man beträffande allmännyttiga bo- stadsföretag använder sig av [] kommunalrättsliga principer [] när man ska bestämma hur verksamheten bör bedrivas. Den princip som i första hand kommer i fokus är principen om självkostnad i kommunal- lagen []. Statsmakterna har när det gäller allmännyttiga bostadsföretag i flera olika sammanhang lagt fast principer för vad som ska anses vara tillåten utdelning. [I budgetpropositionen 1993/94, prop. 1993/94:100 bil. 8, anfördes] att en avkastning motsvarande normal årsränta på av ägarna direkt tillskjutet kapital var tillåten. En avkastning överstigande denna nivå kan inte vara förenlig med kravet att företaget ska anses arbeta utan vinstsyfte. Regeringen ser [] ingen anledning att föreslå någon ändring. Utgångspunkten är således att i de allmännyttiga bostadsföretagen endast kontant tillskjutet kapital ska ge avkastning. En sådan begräns- ning är inte förenlig med principen om den marknadsekonomiske investeraren. Eftersom den svenska ordningen med kommunala bostadsföre- tag, såvitt den gäller kommunala bostadsaktiebolag, grundas på att endast kontant tillskjutet aktiekapital ska ge avkastning, innehåller ordningen en begränsning som innebär att kommunerna medger de kommunala bostadsaktiebolagen en ekonomisk fördel när de tillhan- dahåller kapital i enlighet med principerna för denna ordning i en situation där marknaden, inom de ramar som hyressättningssystemet sätter upp, medger eller kan komma att medge utrymme för högre avkastning. Mot bakgrund av övervägandena ovan konstaterar vi att ordningen med kommunala bostadsföretag, såvitt avser kommunala bostads- aktiebolag, innebär en begränsning för de kommunala bostadsföre- Den nuvarande ordningens förenlighet med statsstödsreglerna tagens verksamhet som kan innebära att kommunerna medger dessa företag en ekonomisk fördel när de tillhandahåller dem eget kapital. Kommunerna tillhandahåller kapital på nämnda villkor endast till de kommunala bostadsföretagen. Ordningen grundas således på selek- tivitet. 9.2.2.4Påverkan på konkurrensen och på handeln mellan medlemsstaterna I de yttranden som inhämtats och vid den hearing som hållits avseende de EG-rättsliga aspekterna har framkommit olika åsikter beträffande påverkan på handeln mellan medlemsstaterna. anser att samhandeln inte kan påverkas, eftersom det inte är möjligt med någon handel mellan medlemsstater på vare sig hyreslägenhetsmarknaden eller fastighetsmarknaden med hänsyn till att hyresrätter och fastigheter inte kan flyttas. Enligt uppfattning går det inte att exportera eller importera hyrestjänster, eftersom hyrestjänsterna tillhandahålls där fastigheterna är belägna och eftersom hyresgästerna måste bo där fastigheterna finns. Detsamma gäller enligt hans uppfattning fastighetsmarknaden. Fastigheter kan inte förflyttas mellan medlemsstaterna. Övriga ex- perter har emellertid inte delat hans uppfattning. har i sitt rättsutlåtande behandlat EG:s kon- kurrensregler. Samhandelskriteriet återfinns emellertid i såväl artik- larna 81 och 82 som artikel 87, och även om kriteriet inte har samma ordalydelse i den senare artikeln som i de förra och den praktiska tillämpningen skiljer sig åt, är den invändning som har gjort av principiell natur och gör sig gällande inom såväl konkurrensreglernas ram som vid statstödsrättsliga bedöm- ningar. Vi tar därför ställning till den redan i detta kapitel om för- dragets statsstödsregler. Diskussionen kommer emellertid att ske i ett konkurrensrättsligt perspektiv. har med hänvisning till kommissionens riktlinjer om begreppet påverkan på handeln i artiklarna 81 och 82 anfört att det saknar betydelse att en vara (exempelvis en byggnad) inte går att flytta och därför inte kan vara föremål för gränsöverskridande Den nuvarande ordningens förenlighet med statsstödsreglerna Enligt hans uppfattning är det tillräckligt att utländska före- tag begränsas i en strävan att utöka sin bostadsverksamhet till för att en påverkan på handeln mellan medlemsstaterna ska kunna antas. Kommissionen har i de nämnda riktlinjerna angett att begreppet handel inte är begränsat till traditionell handel med varor och tjänster över gränserna utan är ett vidare begrepp som täcker all gränsöver- skridande ekonomisk verksamhet inklusive etablering. Enligt kom- missionen inbegriper etablering att företag från en medlemsstat startar agenturer, kontor eller dotterbolag i en annan medlemsstat. Av vår redogörelse i avsnitt 6.3.2 framgår att i sin dom i målet Ambulanz Glöckner ansåg att en lagbestämmelse i en medlemsstat som hindrade företag i andra medlemsstater från att tillhandahålla tjänster i förstnämnda medlemsstat eller från att etablera sig där kunde uppfylla kravet på påverkan på handeln mellan medlemsstater. Mot bakgrund av uttalande i nämnda dom, av innehållet i kommissionens riktlinjer och av yttrande i denna del anser vi att klart övervägande skäl talar mot uppfattning att samhandelspåverkan är utesluten av den anledningen att hyresbostadstjänster och fastigheter inte kan im- porteras eller exporteras. Med samhandel avses i aktuellt samman- hang bl.a. att utländska företag etablerar sig i för att tillhanda- hålla hyresbostadstjänster i fastigheter här och att personer som är bosatta i andra medlemsstater väljer att bosätta sig här. Av dessa två slag av samhandel är det den av förstnämnda slag som är av störst ekonomisk betydelse. Den fråga som uppkommer är därför i första hand om det stöd som ordningen med självkostnadsstyrda kom- munala bostadsföretag bygger på påverkar utländska företags vilja att etablera sig i på ett sådant sätt att konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna påverkas i den mening som avses i artikel 87.1. Som framgår av vår redogörelse i kapitel 6 (avsnitt 6.4.2.4) har i domen i målet uttalat att, om ett statligt finansiellt stöd förstärker ett företags ställning i förhållan- de till andra konkurrerande företag i handeln inom gemenskapen, denna handel ska anses påverkas av stödet. har vida- re i mål 102/87, mot kommissionen, uttalat att ett stöd kan påverka handeln mellan medlemsstaterna och snedvrida kon- kurrensen, även om det stödmottagande företaget inte självt deltar i den gränsöverskridande verksamheten. När en medlemsstat beviljar Den nuvarande ordningens förenlighet med statsstödsreglerna stöd till ett företag, kan nämligen enligt den inhemska produktionen upprätthållas eller öka på grund av detta, vilket leder till att möjligheterna för företag i andra medlemsstater att erbjuda sina tjänster till denna medlemsstats marknad minskar. I kapitel 6 har vi framhållit att utgångspunkten är att stöd av viss omfattning påverkar konkurrensen och handeln på det sätt som avses i arti- kel 87.1. Detta synsätt återspeglas motsatsvis i de s.k. de minimis- reglerna, i vilka anges att stöd som inte överstiger inte påverkar konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna. I de ärenden avseende stöd i bostadssektorerna i , och vilka vi har redogjort för i kapitel 7 har kommis- sionen – med hänvisning till de resonemang som förs i domarna i de nämnda målen – med korta motiveringar ansett att kriteriet avseende påverkan på konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna varit uppfyllt. I det nederländska ärendet hänvisade kommissionen bl.a. till att det statliga stödet till de allmännyttiga bostadsföretagen kunde avhålla utländska investerare från att investera på den neder- ländska marknaden. Det tjeckiska ärendet gällde stöd om för reparationer av prefabricerade hyreshus som täckte av bostadsbehovet i och som till ägdes av bostadskooperativ, till av vad som ungefärligen motsvarar bostadsrättsföreningar och till av kommuner. I beslutet i det ärendet uttalade kommissionen att stödet kunde på- verka konkurrensen mellan företag som ägde fastigheter genom att gynna vissa sådana företag, i den mån som de var verksamma på marknader som var öppna för konkurrens och handel, och att det inte kunde uteslutas att det också påverkade handeln inom gemen- skapen i denna sektor. Kommissionen påpekade därvid att enligt rättspraxis även små stödbelopp kunde snedvrida konkurrensen. Vad slutligen gäller det irländska ärendet, som avsåg stöd som syftade till att finansiera kommunernas verksamhet med s.k. social housing, uttalade kommissionen att även förhållandevis små stöd- belopp och stöd till relativt små företag som var aktiva endast på hemmamarknaden kunde påverka handeln inom gemenskapen. Efter- som kommunernas verksamhet med social housing täckte hela , kunde verksamheten inte anses som rent lokal. Enligt kommissionen var det nödvändigt att anse att handeln mellan medlemsstaterna på- verkades av stödet. Den nuvarande ordningens förenlighet med statsstödsreglerna I den gällande svenska ordningen har de kommunala bostadsföre- tagen möjlighet att göra investeringar som inte är företagsekonomiskt motiverade och att sätta hyrorna på ett sådant sätt att självkostnad- erna för en viss fastighet inte täcks, även om det skulle vara möjligt att ta ut högre hyror. Utländska företag som verkar på marknads- villkor har inte möjlighet att agera på detta sätt. Mot denna bakgrund och med hänsyn till dels de kommunala bostadsföretagens storlek och utbredning, dels och kommissionens praxis står det enligt vår uppfattning klart att konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna påverkas av det aktuella stödet på det sätt som avses i artikel 87.1. Mot bakgrund av slutsatserna ovan innebär ordningen med kom- munala bostadsföretag som ska drivas utan vinstsyfte en begränsning som kan leda till att kommunerna medger kommunala bostads- aktiebolag stöd i den mening som avses i artikel 87.1 genom att de tillhandahåller dem eget kapital utan krav på marknadsmässig avkast- ning på detta eller, med andra ord, genom att de inte driver bolagen i syfte att nå samma vinst som en jämförbar privat ägare skulle ha eftersträvat. Den svenska ordningen är därför inte förenlig med artikel 87.1 och således som utgångspunkt otillåten. Dock bör det analyseras om stödet enligt den svenska ordningen med stöd av artikel 86.2 är undantaget från tillämpningen av arti- kel 87.1. Den frågan behandlar vi i avsnitt 9.3. I kapitel 10 kommer vi att bedöma hur en ordning som är för- enlig med artikel 87.1 bör utformas. I 1 kap. 1 § första stycket stiftelselagen (1994:1220) anges med hän- visning till bestämmelser längre fram i lagen hur stiftelser bildas. Kommunalt bildade bostadsstiftelser har bildats på ett sätt motsva- rande det som beskrivs i 1 kap. 2 § samma lag. Enligt bestämmelsen där bildas en stiftelse genom att egendom enligt förordnande av en eller flera stiftare avskiljs för att varaktigt förvaltas som en själv- ständig förmögenhet för ett bestående ändamål. Den nuvarande ordningens förenlighet med statsstödsreglerna Ovan har vi beträffande kommunala bostadsaktiebolag konstaterat att de kommunala ägarna måste ställa krav på marknadsmässig av- kastning på eget kapital som finns i företagen. Kapitalförhållandena är emellertid inte desamma i en stiftelse. I en sådan finns inte något aktiekapital eller motsvarande kapital på vilket någon, exempelvis en stiftare, har ekonomiska anspråk. Som framgår av 1 kap. 2 § stiftelselagen bildas en stiftelse genom att egendom av- skiljs för att varaktigt förvaltas som självständig förmögenhet. Om egendom avskiljs för att ingå i en stiftelse innebär detta sannolikt stöd i den mening som avses i artikel 87.1, under förutsätt- ning att konkurrensen och handeln mellan medlemsstaten påverkas av åtgärden. Denna innebär ju att stiftelsen får egendom. När egendom väl har avskilts för att ingå i en stiftelse, har kommunen emellertid inte längre några anspråk på denna egen- dom. Stödåtgärden genomfördes och blev slutgiltig genom avskiljan- det. Att bostadsstiftelsen efter avskiljandet drivs utan vinstsyfte saknar därför betydelse i statsstödshänseende. 9.2.4Kommunala bostadsföretag som drivs i form av ekonomisk förening Enligt allbolagen kan, som redan nämnts, ett kommunalt bostadsföre- tag drivas i form av en ekonomisk förening. Det finns emellertid inte några sådana kommunala bostadsföretag. Om det fanns kommunala bostadsföretag som drevs i form av ekonomiska föreningar, skulle den aktuella ordningen sannolikt inne- bära en begränsning för deras verksamhet som skulle kunna leda till att medlemskommunerna medgav dessa företag stöd i den mening som avses i artikel 87.1. Eftersom det inte finns några kommunala bostadsföretag av aktuellt slag, saknas det emellertid anledning att göra en fullständig bedömning i frågan och att utforma en reglering som skulle säkerställa att de drivs i enlighet med fördragets stats- stödsregler. I stället bör ekonomiska föreningar tas bort från allbolagens tillämpningsområde, om det inte finns skäl att låta tillämpningsom- rådet omfatta dem med hänsyn till de privata allmännyttiga bostads- företagen, en fråga vi återkommer till i kapitel 14. Den nuvarande ordningens förenlighet med statsstödsreglerna 9.3Är den nuvarande ordningen förenlig med undantaget för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i artikel 86.2 när det gäller kommunala bostadsaktiebolag? Vår bedömning: Den nuvarande ordningen ryms inte inom un- dantaget för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i artikel 86.2. Av artikel 86.2 jämförd med fördragets statsstödsbestämmelser följer att undantag kan medges för stöd till företag som tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, om vissa kriterier är upp- fyllda. För det första måste fråga vara om tjänster av allmänt eko- nomiskt intresse. För det andra ska det finnas en officiell handling genom vilken staten anförtror åt ett eller flera företag att tillhanda- hålla dessa tjänster. För det tredje ska undantaget vara förenligt med proportionalitetsprincipen. Slutligen får utvecklingen av handeln inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapsintresset. Det är, som kommer att framgå i kapitel 11, osäkert om de tjänster som de kommunala bostadsföretagen tillhandahåller kan anses som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i den mening som avses i artikel 86.2 och om ifrågavarande stöd är förenligt med proportio- nalitetsprincipen. Det är emellertid inte nödvändigt för oss att ta ställning till dessa frågor redan här, eftersom alla förutsättningar för undantag ändå inte är uppfyllda. I detta avsnitt nöjer vi oss med att konstatera att de kommunala bostadsaktiebolagen inte har anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i enlighet med kraven i det hänseendet. Det finns nämligen inget tydligt uttalan- de i lagstiftningen om de kommunala bostadsföretagens uppgifter, och inte heller på annat sätt finns det något tydligt anförtroende av klart definierade uppgifter. Mot den bakgrunden är, redan till följd av att formkraven för tillämpning av artikel 86.2 inte iakttas, den svenska ordningen inte förenlig med undantaget enligt denna be- stämmelse för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Hur ett svenskt system enligt reglerna om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse skulle kunna utformas bedömer vi i kapitel 11. Där bedömer vi även sannolikheten för att ett sådant system skulle kunna godkännas av kommissionen eller . 10Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 I detta kapitel ska vi ta ställning till vad som krävs för att vissa åt- gärder från kommunernas sida i förhållande till kommunala bostads- aktiebolag inte ska strida mot vad som lagtekniskt är huvudregeln i fördragets statsstödsregler (artikel 87.1). Kommunernas agerande i förhållande till kommunalt bildade bostadsstiftelser behandlar vi i kapitel 13. Som framgår i kapitel 6 innebär artikel 87.1 att alla företag som utgångspunkt ska drivas utan stöd från det allmänna; den möjlighet till undantag från artikel 87.1 som inryms i artikel 86.2 behandlar vi i kapitel 11. För kommunala bostadsaktiebolag innebär artikel 87.1 bl.a. att de som utgångspunkt inte får erhålla något stöd från ägar- kommunerna. För att ägarkommunerna inte ska medge bostads- aktiebolagen något stöd ska de agera på samma sätt som den s.k. marknadsekonomiske investeraren. Ett annat sätt att uttrycka saken är att statsstödsreglernas huvudregel är marknadsmässighet – eller, med ett i svensk kommunalrättslig lagstiftning vedertaget uttryck, affärsmässighet – och detta gäller även för de kommunala bostadsaktiebolagen. Dessa ska följaktligen drivas affärsmässigt i en modell som grundas på artikel 87.1. Det kan finnas olika uppfattningar om vad som menas med att ett företag drivs affärsmässigt. Begreppet diskuteras i en av de rapporter som utarbetades inom ramen för framtidsutred- ning (se Mattsson-Linnala s. 14). I rapporten konstateras att affärs- mässighetsbegreppet ofta används slarvigt och blir synonymt med måluppfyllelse, effektivitet och rationalitet. I rapporten anförs att en sådan tolkning är tveksam, och man förespråkar i stället att med Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 affärsmässighet avses att ett företag väger varje åtgärd ur perspek- tivet om den leder till ekonomisk vinst, dvs. om kostnaden för åtgärden är lägre än den intäkt som den genererar. Vad vi menar med affärsmässighet i detta betänkande är att kommunerna ska driva sina bostadsaktiebolag utan att medge dem stöd i den mening som avses i artikel 87.1. Begreppet ges alltså en innebörd utifrån EG-rättsliga krav. Innebörden behöver därför inte överensstämma med den allmänna uppfattningen om begreppets betydelse. Även det EG-rättsliga stödbegreppet kan skilja sig från hur ordet stöd används i allmänt språkbruk. Begreppet är exem- pelvis inte begränsat till endast subventioner och direkta tillskott. I detta kapitel ska vi klargöra de ekonomiska principer som kommunerna såsom ägare till kommunala bostadsaktiebolag – och därmed de kommunala bostadsaktiebolagen – måste följa i en modell som grundar sig på affärsmässiga (till skillnad mot själv- kostnadsstyrda) kommunala bostadsaktiebolag för att inte bryta mot artikel 87.1. Vi vill emellertid redan här understryka att kraven på att de kommunala bostadsaktiebolagen ska drivas affärsmässigt och inte erhålla stöd inte innebär att de måste ta ut marknadshyror, om så- dana inte är möjliga enligt hyreslagstiftningen. Fördragets statsstöds- regler innehåller inte heller några krav på att hyreslagstiftningen ska medge marknadshyror. Affärsmässighet innebär alltså, med vår terminologi, att ett före- tag drivs utan att erhålla stöd. Begreppet affärsmässighet måste där- vid avse det övergripande förhållningssätt som ett icke subven- tionerat företag på en marknad intar inför investeringar, i sin dag- liga drift och i relationen till andra aktörer. Som vi kommer att beröra mer i detalj i avsnitt 10.2.8.3 är ett väsentligt inslag i affärs- mässighet att ett företag, inför att det ska fatta beslut, gör klart för sig att beslutet verkligen är affärsmässigt. Vidare är det centrala perspektivet för ett affärsmässigt företag företagets bästa, inte vad som är bäst för t.ex. samhället i helhet; i avsnitt 10.2.5.2 kommer vi att beröra vilka konsekvenser detta kan få för kommunala bostads- aktiebolag. Begreppet affärsmässighet avser ägarens förhållningssätt till före- taget men som en följd av detta även företagets förhållningssätt i ett antal olika situationer. Vi kommer nedan att närmare utveckla hur kommunerna bör agera i vissa viktiga situationer för att inte bryta mot artikel 87.1, nämligen på vilka villkor som de kan skjuta till Affärsmässiga kommunala bostadsaktiebolag enligt artikel 87.1 eget kapital, ställa borgen och lämna lån samt hur de ska bedriva verksamheten i företagen. För att möjliggöra en riktig förståelse av frågorna om tillskott av eget kapital och driften av företaget inleder vi den delen med en eko- nomiskt inriktad redogörelse för hur marknadsvärden och avkast- ningskrav beräknas. Detta gör vi i avsnitt 10.2.2. Därefter fortsätter vi i avsnitt 10.2.3 med att redogöra för vem den s.k. marknads- mässige investeraren är.