prop · GX0348 · 2009-11-10 00:00:00 — Som det får förstås gäller emellertid denna begränsning av vilken skyddsnivå som får krävas just där utstationeringsdirektivet genomförts på det sätt som skett i , dvs. där en tillämpning av villkor i den hårda kärnan, förutom minimilön, åstadkoms genom lagstiftning och där det saknas särskild reglering i fråga om vad som gäller beträffande kollektivavtalsvillkor. System för fastställande av villkor Enbart miniminivåer i fråga om nationellt arbetstagarskydd som ingår i utstationeringsdirektivets hårda kärna får alltså enligt krävas med stöd av direktivet. För villkor som inte ingår i den hårda kärnan gäller att de måste omfattas av ordre public för att kunna åläggas Domstolens slutsatser i dessa delar bygger på att direktivet bl.a. syftar till att harmonisera tillämpningen av befint- liga nationella villkor om arbetstagarskydd samt den relativa nivån på detta skydd (miniminivå). Domstolen räknade upp de alternativ för fastställande av villkor som står till buds enligt direktivet, dvs. lagstiftning, allmängiltigförklaring av kollektivavtal eller det alternativ som erbjuds de medlemsstater som inte har något system för allmängiltigförklaring av kollektivavtal (artikel 3.8 andra stycket). Resonemangen i denna del får anses innebära att om ett sådant system som anges i direktivet används så är systemet förenligt Direktivet hindrar inte att andra system används, så länge dessa inte strider mot fördragets princip om fri rörlighet för Det svenska systemet var emellertid enligt domstolen inte förenligt med artikel 49. I fråga om lex ansåg att regler enligt vilka, med avvikelse från vad som gäller för svenska företag, hänsyn inte tas till om ett företag från en annan medlemsstat redan är bundet av ett avtal i hem- landet, oavsett innehållet i detta avtal, är diskriminerande enligt EG- Bestämmelsen i 42 § tredje stycket medbestämmandelagen är därmed inte förenlig med EG-rätten, eftersom den inte kan motiveras med hänvisning till allmän ordning, säkerhet eller hälsa i den mening som avses i artikel 46 i fördraget. 5.2 Behovet av lagändringar Vid det svenska genomförandet av utstationeringsdirektivet gjordes be- dömningen att direktivet är av minimikaraktär och därmed i princip inte hindrar att utstationerande arbetsgivare från andra länder med strids- åtgärder påtvingas villkor i kollektivavtal. Sådana villkor skulle kunna avse lön och andra villkor än sådana som följer av de lagregler som den svenska utstationeringslagen hänvisar till samt sådana villkor som ligger på en högre nivå än de som följer av den lagregleringen. trängningsmekanism som lex innehåller gjorde det möjligt och ändamålsenligt att vidta stridsåtgärder mot en utländsk arbetsgivare för att genomdriva en tillämpning av kollektivavtalsvillkor, även om arbets- givaren hade kollektivavtal i hemlandet. Bedömningen gjordes att detta system för utsträckning av svenska arbets- och anställningsvillkor står i överensstämmelse med utstationeringsdirektivet och övrig EG-rätt. bedömningen är nu genom Lavaldomen överspelad. Av Lavaldomen framgår att lagändringar behöver göras för att svensk lag ska vara förenlig med EG-rätten, även om det inte fram- går av domen vilka ändringar som behöver göras. Tämligen klart är att Prop. 2009/10:48 ändringarna måste avse svenska arbetstagarorganisationers möjlighet att vidta stridsåtgärder mot utländska arbetsgivare i utstationerings- situationer och att lex , som den kommer till uttryck i 42 § tredje stycket medbestämmandelagen, inte kan behållas i sin nuvarande utformning. Mekanismen för att genom fackliga stridsåtgärder och krav på kollektivavtal upprätthålla en svensk standard på arbets- och anställ- ningsvillkoren för utstationerade arbetstagare måste alltså ändras på något sätt. I vart fall måste hänsyn tas till att den utstationerande arbets- givaren redan kan vara bunden av ett kollektivavtal i ursprungslandet. förklarade att den möjlighet som finns i att vidta stridsåtgärder för att genomdriva sådana villkor som var aktuella i målet strider mot fördragets regler om fri rörlighet för tjänster. Av detta måste följa att det system har för att fastställa villkor för ut- stationerade arbetstagare inte kan tillåta att fackliga stridsåtgärder vidtas i lika stor utsträckning som , om systemet ska vara förenligt med EG- rätten. Den fackliga stridsrätten i syfte att träffa kollektivavtal måste alltså begränsas med avseende på vilka kollektivavtalsvillkor som kan krävas med stöd av stridsåtgärder. Vidare kan konstateras att tolkning av utstationerings- direktivets artikel 3.7 går emot den uppfattning om innebörden av den bestämmelsen som låg bakom direktivets genomförande i svensk rätt. Domstolens tolkning av artikel 3.7 kan sägas innebära att direktivet, när det genomförts som i , inte bara utgör ett golv för nivån på skyddet för utstationerade arbetstagare, utan även ett tak för vad som får krävas av en utstationerande arbetsgivare. Detta ger anledning att över- väga om direktivet kan genomföras på ett annorlunda sätt, som ger bättre förutsättningar att upprätthålla en svensk standard på villkoren inom direktivets hårda kärna. Av domen kan man också dra slutsatsen att det svenska systemet med stridsåtgärder och kollektivavtal är problematiskt ur ett EG-rättsligt perspektiv på det sättet att kravet på transparens och förutsebarhet för utländska tjänsteutövare är svårare att tillgodose med detta system i jäm- förelse med ett system med enbart lagreglerade villkor. Detta ger anled- ning att överväga om förbindelsekontorets funktion kan förstärkas för att underlätta för utländska tjänsteutövare att få information om vilka kollektivavtalsvillkor som kan komma att bli tillämpliga vid en utstatio- nering. Det grundläggande syftet med de lagändringar som regeringen nu före- slår med anledning av Lavaldomen är att det svenska systemet för fast- ställande av arbets- och anställningsvillkor för utstationerade arbetstagare ska vara förenligt med EG-rätten. Regeringens utgångspunkt är därvid att den svenska arbetsmarknadsmodellen i så stor utsträckning som möjligt ska kunna tillämpas även i utstationeringssituationer. Målet är att så långt möjligt och på de villkor som följer av EG-rätten vidmakthålla den grundläggande principen att huvudansvaret för bestämmandet av framför allt lönevillkor överlåts till parterna utan statlig inblandning. Detta innebär, som anför, att arbetsmarknadens Prop. 2009/10:48 parter måste medverka till att det svenska systemet fungerar på ett sätt som uppfyller EG-rättens krav. Med det utrymme som av hävd ges åt parterna på den svenska arbetsmarknaden följer ett ansvar att hantera nu aktuella situationer på ett, inte minst från EG-rättsliga utgångspunkter, korrekt sätt. EG-rätten låter sig inte alltid entydigt och säkert uttolkas i de frågor som är aktuella. betänkande och remissinstanser- nas synpunkter, liksom den debatt som förts efter Lavaldomen, visar att det i många frågor finns utrymme för skilda uppfattningar om vad EG- rätten innebär och vilka konsekvenser den måste få för utformningen av svensk lag. Där det på goda grunder finns sådant utrymme för olika tolk- ningar av EG-rätten har regeringen eftersträvat att de föreslagna lag- stiftningsåtgärderna ska skapa en bra balans mellan de intressen som gör sig gällande, nämligen intressena av en väl fungerande inre marknad med fri rörlighet för tjänster, en sund och lojal konkurrens mellan svenska och utländska tjänsteföretag och upprätthållandet av en svensk standard på arbets- och anställningsvillkoren för de utstationerade arbetstagarna. Det kan antas att EG-rätten kommer att fortsätta utvecklas genom ytterligare domar från rörande sådana frågor som aktuali- serades i Lavalmålet, t.ex. rörande tolkningen av utstationerings- direktivet. Detta innebär att det i fortsättningen måste finnas en beredskap för att revidera lagstiftningen om de tolkningar och slutsatser som ligger till grund för den mot förmodan visar sig inte vara EG-rätts- ligt hållbara. En utgångspunkt för regeringens förslag är att lagstiftningen ska lämna utrymme för en sådan rättsutveckling som lag- reglerna måste klargöra vad som gäller . anför att utstationering av arbetstagare till förekommer i relativt begränsad omfattning (regeringen återkommer till detta i avsnitt 7.1). När utstationering förekommer sker det framför allt i byggföretag och andra entreprenadföretag. Utvecklingen inom EU går dock mot en större rörlighet för tjänster. Det är viktigt att det svenska systemet inte bara utgår från nu rådande förhållanden utan även tar hänsyn till denna framtida förändring. I de frågor som är aktuella har inte bara åtaganden grun- dade på vårt medlemskap i utan även förpliktelser enligt internatio- nella överenskommelser. En självklar utgångspunkt för de föreslagna lagändringarna är att de ska vara förenliga med dessa konventioner. Slutligen kan konstateras att det nuvarande systemet för fastställande av arbets- och anställningsvillkor i utstationeringssituationer är enhetligt gentemot utländska företag, oberoende av om företaget är etablerat i eller utanför det europeiska ekonomiska samarbetsområdet, EES. Som konstaterar finns det visserligen inga rättsliga hinder mot att den nuvarande ordningen lämnas oförändrad i förhållande till arbetsgivare utanför EES. Regeringen anser emellertid att en enhetlig reglering bör gälla även i fortsättningen, om det inte finns starka, sakliga skäl för att särbehandla företag beroende på deras nationalitet. Även detta är en utgångspunkt för de föreslagna lagändringarna. Regeringens förslag: I lagen om utstationering av arbetstagare införs en ny 5 a § som anger att en stridsåtgärd mot en arbetsgivare i syfte att genom kollektivavtal få till stånd en reglering av villkoren för ut- stationerade arbetstagare får vidtas endast under vissa förutsättningar. En sådan stridsåtgärd får således vidtas endast om de villkor som krävs (1) motsvarar villkoren i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen, (2) bara avser minimilön eller andra minimivillkor på de områden som avses i 5 § i lagen, och (3) är förmånligare för arbetstagarna än det som följer av 5 §. Vidare får en sådan stridsåtgärd inte vidtas, om arbetsgivaren visar att arbetstagarna, när det gäller lön eller på de om- råden som avses i 5 §, har villkor som i allt väsentligt är minst lika förmånliga som minimivillkoren i ett svenskt, centralt branschavtal. I lagen om medbestämmande i arbetslivet införs en ny 41 c § som anger att en stridsåtgärd som vidtas i strid mot 5 a § utstationerings- lagen är olovlig. Vidare införs en ny 42 a § samt ändras 42 § tredje stycket medbestämmandelagen så att bestämmelserna i den sist- nämnda paragrafens första stycke om organisationernas ansvar för fredsplikten ska tillämpas när stridsåtgärder vidtas mot en utstatione- rande arbetsgivare, trots att medbestämmandelagen då inte är direkt tillämplig på arbetsförhållandena. förslag: Förslaget överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag, men tillämpningsområdet för utredningens lagförslag är begränsat till utstationerande arbetsgivare som är etablerade i en stat inom EES. Vidare föreslår utredningen att en särskild upplys- ning om att villkor enligt kollektivavtal kan komma att krävas vid ut- stationering av arbetstagare till införs i utstationeringslagen. Utredningen föreslår även en justering av 25 a § medbestämmandelagen. (Se SOU 2008:123 s. 302, 307 f., 309 och 313.) Remissinstanserna: De flesta remissinstanser tillstyrker eller har ingen erinran mot förslaget i stora drag, bland dem Arbetsdomstolen, , , , , , för europapolitiska studier, , Kommuner och Landsting, Arbetsgivaralliansen och Företagarna. Även i (LO), () och Akademikers () är positivt inställda till för- slagets inriktning. Några remissinstanser avstyrker förslaget. avstyrker med motiveringen att konsekvensutredningen är bristfällig. och hävdar att det alltid strider mot EG-rätten att vidta fackliga stridsåtgärder mot utländska EES-företag i syfte att få till stånd ett kollektivavtal. avstyrker med hänvisning till bl.a. utredningens metodik. (med reservation från arbetstagarledamöterna) anser att övervägande skäl talar för att förslaget inte strider mot någon ILO-kon- vention. Flera remissinstanser har kritiska synpunkter på enskilda delar i Prop. 2009/10:48 förslaget. Dessa synpunkter redovisas i det följande i anslutning till skälen för regeringens förslag. synpunkter behandlas i avsnitt 7. Skälen för regeringens förslag En grundläggande fråga med anledning av Lavaldomen är om bör överge det svenska systemet med kollektivavtal och stridsåtgärder för att fastställa arbets- och anställningsvillkor för utstationerade arbets- tagare och i stället skapa ett system med endast lagreglerade villkor eller allmängiltigförklarade kollektivavtal (i likhet med vad som gäller i många andra länder i ). De alternativa systemen skulle emellertid innebära en ingripande förändring av förhållandena på den svenska arbetsmarknaden. Regeringen har därför undvikit dessa alternativ och i stället utformat ett för arbetsmarknadens parters autonomi mindre in- gripande förslag. Förslaget innebär att det nuvarande systemet i grunden bevaras men att det modifieras på ett sätt som medför att det blir EG- rättsligt hållbart. Detta stämmer överens med utredningens förslag, och de flesta remissinstanser har välkomnat denna inriktning. Som och påtalar medför den svenska kollektivavtalsmodellen ingen skyldighet för de fackliga organi- sationerna att agera gentemot en utstationerande arbetsgivare. Det kan på den grunden ifrågasättas om systemet innebär ett tillräckligt skydd för de utstationerade arbetstagarna. Det nuvarande systemet innebär att det finns en lagreglering av vill- koren för de utstationerade arbetstagarna på alla områden inom utstatio- neringsdirektivets hårda kärna utom såvitt avser lön. När det gäller fast- ställandet av lönen överlämnas ansvaret helt på parterna. Just detta är kännetecknande för den svenska modellen. Lavaldomen tyder inte på att skulle ha invändningar mot detta system som sådant för att utsträcka villkor enligt kollektivavtal. Tvärtom får domstolen sägas ha accepterat modellen för att reglera villkoren för arbetstagarna, förutsatt att de villkor som krävs med stridsåtgärder är tillåtna enligt direktivet. Det måste därför enligt regeringens uppfattning vara möjligt att i grunden behålla ett system som innebär att de fackliga organisationerna får ansvaret för att upprätthålla en svensk standard på lönen. Det saknas skäl att betvivla att organisationerna har ett starkt intresse av att på eget initiativ agera gentemot utländska tjänsteföretag i det syftet. Den svenska modellen får mot den bakgrunden anses vara i princip förenlig med EG- rätten och innebära ett tillräckligt skydd för de utstationerade arbets- tagarna. Regeringen delar utredningens uppfattning att vid sådant för- hållande bör utnyttja den möjlighet som artikel 3.8 andra stycket i ut- stationeringsdirektivet erbjuder att välja ett kollektivavtalsbaserat system för fastställande av villkor som avviker från direktivets huvudmodeller. Som utredningen anför har det ett värde i sig att kunna inordna den svenska modellen inom utstationeringsdirektivets ramar. i legitimitet om det i lag klargörs att genomdrivande av arbets- och anställningsvillkor gentemot en arbetsgivare endast får ske på ett sätt som anges i direktivet. Frågan är emellertid om den svenska kollektivavtalsmodellen över huvud taget kan utformas så att den omfattas av artikel 3.8 andra stycket i direktivet. Där sägs att medlemsstaterna om de så beslutar kan utgå ifrån ett sådant kollektivavtal som nämns i någon av strecksatserna. Av detta framgår inte direkt på vilket sätt villkoren i ett kollektivavtal med sådana egenskaper som anges där kan utsträckas till att gälla även för utstationerade arbetstagare. Direktivets lydelse kan, som uppmärksammar, förstås som så att det är direkt genom ett statligt beslut som ett visst kollektivavtal eller kollektivavtal av viss typ kan utsträckas. Ett sådant system liknar, som utredningen konstaterar, ett system med allmängiltigförklaring, eftersom arbetsgivaren tvingas tillämpa bestämmelserna i avtalet utan att krav på detta framställts av en arbetstagarorganisation. Regeringen delar utredningens bedömning att artikeln inte behöver tolkas på det sättet. Det måste finnas andra sätt att utgå ifrån ett kollektivavtal än att genom lag eller något särskilt beslut föreskriva att de alltid ska tillämpas. Artikelns lydelse ger utrymme för ett system för utsträckning av villkor som bättre överensstämmer med hur den svenska modellen på arbetsmarknaden är uppbyggd. Ett beslut om att utgå ifrån ett kollektivavtal bör kunna bestå i att genom lagstift- ning införa en modell där man villkorar rätten att vidta stridsåtgärder med att de avtalsvillkor som krävs motsvarar villkoren i ett sådant kollektivavtal som beskrivs i artikel 3.8 andra stycket första eller andra strecksatsen. Denna bedömning vinner stöd av att artikeln tillkom mot bakgrund av att alla arbetsmarknadsmodeller inom EU inte i första hand bygger på lagreglerade arbets- och anställningsvillkor eller system för allmän- giltigförklaring av kollektivavtal. Den första strecksatsen sägs till och med ha tillkommit just med den svenska och danska typen av arbets- marknadsmodell för ögonen, medan den andra strecksatsen lär ta sikte på främst italienska förhållanden. Det bör därför inte råda någon tvekan om att det är möjligt att inom ramen för artikel 3.8 andra stycket även fort- sättningsvis lägga ansvaret på de fackliga organisationerna att verka för att sådana kollektivavtalsvillkor som får krävas utsträcks i förhållande till utstationerande arbetsgivare. Ett sådant system kan åstadkommas genom att lagen ger de fackliga organisationerna en fortsatt möjlighet att genom stridsåtgärder genomdriva kollektivavtalsvillkor som ligger inom ut- stationeringsdirektivets hårda kärna, förutsatt att de begärda villkoren motsvarar villkoren i ett kollektivavtal som uppfyller de kriterier som ställs upp i den första strecksatsen. På det sättet går det alltså att inom ramen för direktivet i grunden behålla den svenska modellen på arbets- marknaden med en aktiv roll för arbetsmarknadens parter. En sådan lös- ning ligger även i linje med de åtgärder som vidtagits i med anledning av Lavaldomen. Som framgår i avsnitt 4.7 har emellertid valt att uttryckligen utgå från kollektivavtal som uppfyller kriterierna i artikel 3.8 andra stycket andra strecksatsen, dvs. kollektiv- avtal som ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisatio- nerna. Svenska centrala kollektivavtal ska vara normerande Enligt den första strecksatsen i artikel 3.8 andra stycket i utstationerings- direktivet ska kollektivavtalet gälla allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området. Finns det några svenska kollektivavtal som upp- fyller dessa kriterier? En första fråga är vad som menas med att avtalet ska gälla allmänt. Detta uttryck synes ta sikte på kollektivavtalets täck- ningsgrad. I har kollektivavtal på central nivå i regel hög täckningsgrad bland arbetsgivarna, antingen genom att arbetsgivaren är medlem i den avtalsslutande organisationen eller har slutit ett hängavtal med den fack- liga organisationen. De omkring 600 kollektivavtal som ingås på central nivå är s.k. riksavtal som gäller för en bransch eller delar av en sådan. Hängavtal tecknas mellan en arbetstagarorganisation och ett enskilt företag som inte är medlem i en arbetsgivarorganisation. Vanligen blir företaget genom hängavtalet bundet av det rikstäckande branschavtal som finns för det område där företaget verkar. Enligt vad utredningen funnit fanns det /2007 53 500 företag med hängavtal som sammantaget omfattade 264 000 anställda. Det totala antalet anställda som omfattades av kollektivavtal var drygt 3,6 miljoner, om hänsyn tas till hängavtal. Det innebär att det var av de anställda i som då täcktes av kollektivavtal. Exkluderar man hängavtalen blir siffran . Inom byggbranschen, där utstationering är vanligast förekommande, var täckningsgraden , varav genom hängavtal. hade ca 13 300 hängavtal medan hade ca 1 300, Hotell- och Restaurangfacket ca 5 700 och Industrifacket ca 7 400. Frågan är om detta är tillräckligt för att de centrala avtalen ska kunna anses gälla allmänt i direktivets mening. Som utredningen anger behöver det inte exakt avgöras hur stor täckningsgraden av ett visst kollektivavtal måste vara för att kunna sägas gälla allmänt enligt den första strecksatsen i artikel 3.8 andra stycket. Regeringen delar utredningens bedömning att kollektivavtal som slutits mellan centrala arbetsgivar- och arbetstagar- organisationer och som gäller nationellt kan anses uppfylla detta krav. Ett sådant kollektivavtal har enligt vad utredningen visar i regel en mycket hög täckningsgrad inom sitt tillämpningsområde, och kan sägas tillämpas allmänt av motsvarande svenska arbetsgivare inom den typ av verksam- het utstationeringen avser, även om det naturligtvis, som påpekar, förekommer att svenska arbetsgivare inom en viss bransch inte är bundna av något kollektivavtal eller är bundna av ett annat avtal än det centrala branschavtalet. En annan fråga är om en utsträckning av villkoren i ett kollektivavtal enligt en modell inom ramen för artikel 3.8 andra stycket måste ske även i förhållande till alla svenska arbetsgivare inom den aktuella branschen. Detta kan rimligen inte vara meningen. Syftet med artikel 3.8 andra stycket måste vara att möjliggöra utsträckning av kollektivavtalsvillkor enbart i förhållande till utstationerande arbetsgivare, förutsatt att det kollektivavtal som utsträcks normalt, eller allmänt, tillämpas av mot- svarande arbetsgivare nationellt. Därigenom kan de krav som riktas mot utländska arbetsgivare anses motsvara vad som allmänt gäller även i förhållande till svenska arbetsgivare. En principiell likabehandling sker därigenom mellan utländska och inhemska arbetsgivare. När det gäller lagtextens utformning föreslår utredningen att det i lagen anges som ett rekvisit att kollektivavtalet gäller allmänt. Avsikten är dock, enligt vad som sägs i författningskommentaren, inte att detta rekvisit ska ha någon självständig betydelse. Det syftar enligt utred- ningen bara till att tydliggöra att själva modellen för utsträckning av kollektivavtalsvillkor faller inom artikel 3.8 i utstationeringsdirektivet. (Se SOU 2008:123 s. Enligt regeringens bedömning, som överens- stämmer med utredningens, får de centrala branschavtalen emellertid alltid anses gälla allmänt i den mening som avses i artikel 3.8 andra stycket första strecksatsen i utstationeringsdirektivet. Regeringen anser vid sådant förhållande att det inte i lagtexten bör anges att kollektiv- avtalet ska tillämpas allmänt, eftersom rekvisitet riskerar att föranleda tvister om huruvida ett centralt branschavtal i det enskilda fallet kan anses uppfylla detta krav. Arbetsdomstolen anser att även den andra strecksatsen i artikel 3.8 andra stycket i direktivet passar väl in på svenska förhållanden. Detta synes i och för sig vara riktigt. De centrala branschavtalen är ju oftast slutna av de mest representativa organisationerna och gäller i hela . Som domstolen anför finns det heller inget tvingande skäl att välja mellan strecksatserna. Domstolen föreslår mot den bakgrunden att lagtexten kompletteras med en alternativ hänvisning till det kollektiv- avtal som har ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisa- tionerna på nationell nivå och som gäller inom hela landet. Det kan dock konstateras att ingen av arbetsmarknadens parter antyder att en sådan komplettering av lagtexten skulle fylla någon funktion i praktiken. En sådan hänvisning riskerar därför enligt regeringens uppfattning att tynga lagtexten utan att tillgodose något praktiskt behov.