prop · GX0370 · 2009-12-09 00:00:00 — med utgångspunkt i den avbildade personens pubertetsutveckling. med avses den yttre kroppsliga förändring som äger rum under könsmog- En följd av bestämmelsen är att den som inte avslutat sin pubertetsutveckling är att betrakta som barn alldeles oavsett hans eller Den som utvecklas sent kan således vara att bedöma som barn även efter . Bestämmelsen innebär vidare att även perso- ner som har fullbordat sin pubertetsutveckling i vissa fall ska anses som Detta ska vara fallet om de var vid skildringstillfället och detta förhållande framgår av bilden och omständigheterna kring den. Vad som är avgörande för bedömningen i dessa fall är således inte de faktiska förhållandena utan bildinnehållet och omständigheterna kring bilden, t.ex. det sätt på vilket bilden marknadsförs eller de uppgifter om innehållet som kan lämnas i reklamtext (se prop. 1997/98:43 s. 165). Vad omfattas av kriminaliseringen? Enligt 16 kap. 10 a § första stycket ska den dömas för barn- 1. skildrar barn i pornografisk bild, 2.sprider, överlåter, upplåter, förevisar eller på annat sätt gör en sådan bild av barn tillgänglig för någon annan, 3.förvärvar eller bjuder ut en sådan bild av barn, 4.förmedlar kontakter mellan köpare och säljare av sådana bilder av barn eller vidtar någon annan liknande åtgärd som syftar till att främja handel med sådana bilder, eller 5.innehar en sådan bild av barn. De olika gärningsformerna omfattar i huvudsak följande beteenden (se prop. 1997/98:43 s. 163 f.). Att skildra ett barn i pornografisk bild innebär att en sådan bild av ett barn framställs. En bild kan framställas på olika sätt, t.ex. genom att ett verkligt barn fotograferas, filmas eller tecknas av. Genom olika tekniker kan också mer eller mindre artificiella bilder skapas. För straffansvar krävs inte att bilden föreställer ett verkligt barn, utan även bilder av fikti- va barn omfattas. Nya framställningar kan också skapas genom att redan befintliga skildringar mångfaldigas eller manipuleras, exempelvis genom att filmsekvenser klipps ihop i en annan ordningsföljd eller att en bild av ett barns huvud klipps ihop med bilden av ett annat barns kropp. Med spridning avses alla tänkbara förfaranden genom vilka ett bildin- nehåll förmedlas eller görs tillgängligt för andra, dock under förutsätt- ning att bilden gjorts tillgänglig för fler än endast ett fåtal personer. Rik- tar sig förfarandet till en enstaka person eller en begränsad krets av per- soner kan det i stället, med hänsyn till omständigheterna, vara fråga om t.ex. straffbar överlåtelse, upplåtelse eller förevisning. Med överlåtelse avses att en bild säljs, byts eller skänks bort och med upplåtelse att den hyrs eller lånas ut. Förevisning innebär t.ex. att en person visar en bild eller spelar upp en film för någon annan. Den gärningsform som består i att någon förvärvar eller bjuder ut en barnpornografisk bild träffar främst dem som uppträder som mellanhän- der. I övrigt utgör sådana åtgärder ofta led i t.ex. spridning eller överlå- telse. Att någon förmedlar kontakter mellan köpare och säljare eller vidtar någon annan liknande åtgärd som syftar till att främja handel med barn- pornografiska bilder innebär att han eller hon vidtar vissa åtgärder som, utan att innefatta befattning med bilderna, är ägnade att öka spridningen av dem. Detta kan t.ex. vara fallet om någon tillhandahåller en lista med adresser till köpare och säljare. Det fordras inte att någon personlig kon- takt har uppstått mellan en viss köpare och säljare eller mellan en kon- taktförmedlare och en köpare eller säljare. För straffbarhet krävs däremot att förmedlingsverksamheten kan sägas vara satt i system. Det krävs så- ledes mer än en enstaka transaktion eller förmedling. Innehav utgör en nedre gräns för vad som är straffbelagt. Med innehav avses detsamma som i t.ex. narkotikastrafflagen (1968:64), nämligen att i civilrättslig mening ha besittning till något. Det är inte straffbart att en- dast titta på en barnpornografisk bild som någon annan förevisar och inte heller att i samband med detta fysiskt hålla i bilden. Utöver nu nämnda gärningsformer är det också straffbart att av oakt- samhet sprida barnpornografiska bilder, om spridningen skett i yrkesmäs- sig verksamhet eller annars i förvärvssyfte. Enligt lagen (1998:1443) om förbud mot införsel och utförsel av barnpornografi är det vidare straffbart Prop. 2009/10:70 att föra en skildring av barn i pornografisk bild in i eller ut ur . Försök till barnpornografibrott av normalgraden är straffbart liksom för- sök eller förberedelse till grovt barnpornografibrott (16 kap. 17 § brotts- Anstiftan och medhjälp är straffbart i enlighet med de generella medverkansbestämmelserna i 23 kap. 4 § . Vad som undantas från det straffbara området I den straffbestämmelse om barnpornografibrott som trädde i kraft den föreskrevs undantag från det straffbara området för gär- ningar som med hänsyn till omständigheterna är försvarliga. utvidgades och förtydligades genom reform av barnpornografi- brottet och innebär i sina två led följande (se prop. 1997/98:43 s. 89 f.). För det första gäller inte förbuden mot skildring och innehav den som tecknar, målar eller på något annat liknande hantverksmässigt sätt fram- ställer en barnpornografisk bild, om bilden inte är avsedd att spridas, överlåtas, upplåtas, förevisas eller på annat sätt göras tillgänglig för and- Undantaget avser därmed framställningar som på grund av den använ- da framställningstekniken väsentligen kan antas vara framställda för eget Däremot omfattas inte sådana framställningsformer där resultatet enkelt kan komma att omsättas eller spridas, såsom är fallet med t.ex. fotografier och datorframställda bilder. För det andra ska en gärning inte heller i andra fall utgöra brott, om gärningen med hänsyn till omständigheterna är försvarlig. tag avser primärt att träffa sådana innehav som kan vara nödvändiga för nyhetsförmedling, forskning och opinionsbildning. Därvid ska det vara syftet med befattningen med de barnpornografiska bilderna som avgör om innehavet är försvarligt, inte att den som tar befattning med bilderna tillhör någon särskild yrkesgrupp (se bet. 1997/98:KU19 s. 26 f. och bet. 1998/99:KU4 s. 5 f.). Något uttryckligt undantag för det fallet att ungdomar t.ex. två 16- åringar avbildar egna, lagliga sexuella beteenden finns inte. Straffskalor och brottets gradindelning Straffet för barnpornografibrott är fängelse i högst eller, om brottet är ringa, böter eller fängelse . grafibrott döms till fängelse i lägst och högst . Endast uppsåtliga barnpornografibrott kan bedömas som grova. dömande av om ett brott är grovt ska särskilt beaktas om det har begåtts yrkesmässigt eller i vinstsyfte, utgjort ett led i brottslig verksamhet som utövats systematiskt eller i större omfattning, avsett en särskilt stor mängd bilder eller avsett bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behand- ling (16 kap. 10 a § fjärde stycket ). eringar och uppräkningen således inte avsedd att vara uttömmande. är därför inte uteslutet att ett brott bedöms som grovt även om ingen av de uppräknade omständigheterna föreligger. Inte heller är det nödvändigt att det i de angivna fallen alltid döms för grovt brott. ning ska alltid göras. För barnpornografibrott av normalgraden får påföljd inte ådömas om den misstänkte inte har häktats eller fått del av åtalet från brottet. Motsvarande preskriptionstid för ringa brott är och för grovt brott Preskriptionstiden för barnpornografibrott räknas alltså från den dag brottet begicks och detta alldeles oavsett vilken gärningsform som Preskriptionsbestämmelsens innebörd är att preskriptionstiden ska räknas från den dag brottet är fullbordat. Möjligheten att i lagföra barnpornografibrott som begåtts utom- Bestämmelser om svensk domstols behörighet att döma över brott som begåtts utomlands finns i 2 kap. . serna är att domstolarna har en formellt sett mycket vidsträckt behörighet att döma över brott som har begåtts utomlands. Som huvudregel gäller att det krävs viss anknytning till för att en svensk domstol ska kunna döma över ett brott begånget utomlands. sådan anknytning kan t.ex. bestå i att gärningsmannen är svensk medbor- gare eller har hemvist i . Domstolens behörighet är emellertid ofta underkastad begränsningar i form av bl.a. krav på dubbel straffbarhet, vilket krav innebär att en gärning ska vara straffbar såväl i som i det land där den begicks för att en svensk domstol ska kunna döma över En annan begränsning som domstolen kan ha att iaktta innebär att den inte får döma till en påföljd som är att anse som strängare än det svå- raste straff som är föreskrivet för brottet enligt lagen på gärningsorten. För att det ska vara möjligt att i lagföra en person för ett barn- pornografibrott som begåtts utomlands måste kravet på dubbel straffbar- het vara uppfyllt. Även begränsningen i fråga om tillåtna påföljder gäller. Utvecklingen i rättstillämp- ningen Hur ska det straffbara området avgränsas i fråga om bilder av fullt pu- bertetsutvecklade personer ? barnpornografiutredning hade som övergripande uppdrag att ut- reda på vilket sätt och med vilka medel barnpornografi bäst kunde be- I uppdraget ingick att överväga om en bestämd åldersgräns en 18-årsgräns kunde tas in i straffbestämmelsen om barnpornografibrott. I sitt betänkande (SOU 1997:29) konstaterar utredningen att möjlighe- terna att tillämpa en bestämd 18-årsgräns i bestämmelsen om barnporno- grafibrott skulle vara små och att om en sådan åldersgräns ändå inför- des någon reell förändring av det straffbara området inte skulle uppnås. Trots denna och flera andra redovisade nackdelar kommer utredningen till slutsatsen att det finns anledning att uppställa en bestämd 18-årsgräns. I bestämmelsen om barnpornografibrott skulle därför anges att med barn avses en person eller en person vars pubertetsutveckling inte Utredningens betänkande utgjorde en del av underlaget re- Prop. 2009/10:70 form av straffbestämmelsen om barnpornografibrott. som lades fram för (prop. 1997/98:43) föreslogs ingen bestämd 18-årsgräns. I stället lämnades förslag om den definition som är den nu gällande, dvs. att med barn avses en person vars pubertetsutveckling inte är avslutad eller som, när det framgår av bilden och omständigheterna kring den, är . Som skäl för att inte införa en bestämd ålders- gräns anfördes i propositionen bl.a. att en straffbestämmelse med sådan gräns dels skulle komma i konflikt med legalitetsprincipen, dels inte på ett effektivt sätt skulle kunna upprätthållas. Dessa nackdelar vägde tyngre än fördelarna. Inte heller kunde det anses att FN:s konvention om barnets rättigheter () gjorde det nödvändigt för att infö- ra en bestämd åldersgräns, vilket innebar ett vidmakthållande av den be- dömning som hade gjorts inför godkännande av konventionen (se prop. 1989/90:107). Bedömningen har därefter upprätthållits i anledning av godkännande av det fakul- tativa protokoll till som avser försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi (se prop. 2005/06:68). Vad som ska förstås med omständigheterna kring bilden För att någon ska kunna dömas för barnpornografibrott som består i be- fattning med bilder av en fullt pubertetsutvecklad person for- dras alltså att den avbildade personens ålder framgår av bilden och om- ständigheterna kring den. Enligt barnpornografiutredning finns det belägg för att man i rättstillämpningen på många håll antog att den tilltalades vetskap om att den avbildade personen är var en sådan omständighet kring bilden som ensam kunde utlösa tillämpning av straffstadgandet. Att detta ska vara uteslutet följer emellertid numera av ett avgörande av , där det uttalas att det inte skulle vara förenligt med de tankar som ligger till grund för lagrummets konstruk- tion att i en situation då åldern varken framgår av bilden eller presen- tationen av den lägga den avbildade personens faktiska ålder och gär- ningsmannens kännedom om den till grund för straffansvar (NJA 2005 s. 80). I det aktuella avgörandet frikändes den tilltalade därför från ansvar för barnpornografibrott, trots att han framställt pornografiska bilder av fullt pubertetsutvecklade personer och därvid ostridigt vetat om att de var . Kan domstolarna döma över alla former av elektronisk befattning med barnpornografiska bilder? Av avsnitt 4.1 har framgått att den nedre gränsen för vad som är straffbe- lagt som barnpornografibrott utgörs av att inneha en pornografisk bild av barn och att med innehav avses att ha besittning i civilrättslig mening. Innehavskriminaliseringen utgjorde ett av flera inslag reform av barnpornografibrottet och ansågs av lagstiftaren innebära att i princip all befattning med barnpornografiska bilder därmed var straffbelagd (se 1997/98:KU19 s. 26). inneburit att barnpornografi numera nästan uteslutande hanteras med an- vändning av informationsteknologi, främst Internet. En följd av detta är Prop. 2009/10:70 att det har blivit avsevärt lättare att få tillgång till barnpornografiska bil- der för den som endast har för avsikt att titta på sådana bilder. Även i öv- rigt lär befattningsformer ha tillkommit som inte var möjliga att förutse så sent som . Mot bakgrund av detta är det en central fråga hur straffbestämmelsen står sig i ljuset av denna utveckling. Utredningen har av detta skäl gjort en genomgång av domar rörande barnpornografibrott och då funnit att vissa nutida former av befattning med barnpornografiska bilder beskrivna som kvalificerade former av tittande får anses antingen falla utanför det straffbara området eller bara med osäkerhet kunna hänföras dit. Som problematiska företeelser har därvid utpekats sådana webbsidor som tillhandahåller barnpornografiska bilder mot betalning och det fallet att någon deltar i ett s.k. elektroniskt forum för tillgängliggörande av bilder. I andra fall har betydande tillämp- ningsproblem identifierats, t.ex. i frågan om det ska utgöra ett straffbart innehav att barnpornografiska bilder som någon tittat på via Internet där- efter automatiskt lagrats i temporära filer i hans eller hennes egen dator. Hur rubriceras brotten? Som framgått finns i 16 kap. 10 a § fjärde stycket en icke ut- tömmande uppräkning av kriterier som ska beaktas vid bedömningen av om ett barnpornografibrott utgör grovt brott. Utredningens genomgång av domar rörande barnpornografibrott visar att gärningarna relativt sällan hänförs till den grova svårhetsgraden och att detta i särskild utsträckning gäller för sådan befattning som avser ett rent innehav. Av de 303 fällande domar som meddelades avsåg 37 grovt barnpornografibrott. Vidare visar undersökningen att vissa av de uppräk- nade kriterierna tillämpas oftare än andra, nämligen att brottet avsett en särskilt stor mängd bilder eller avsett bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling. Beträffande det senare kriteriet konstateras dess- utom en viss bristande enhetlighet i tillämpningen. Vad som sagts i avsnitt 4.2 om utvecklingen i rättstillämpningen visar att det finns anledning att överväga lagstiftningsåtgärder för att öka krimina- liseringens effektivitet. Härtill kommer att det även i övrigt finns vägan- de skäl för en reform på barnpornografibrottets område. Av dessa vill re- geringen peka på följande. Det står klart att produktion och distribution av barnpornografiskt ma- terial är en verksamhet som omsätter stora belopp, förekommer i många länder och ofta sker i organiserad form. Fortlöpande produceras det där- för nytt barnpornografiskt material. Tillgänglig svensk kriminalstatistik visar också på en ökning av antalet polisanmälda fall av barnpornografi- brott , från 239 anmälda brott till 2008. En underliggande förutsättning för brottslighetens utveckling får anses vara den teknikutveckling som ständigt pågår på informationsteknologins Härigenom har det blivit både billigare och enklare att framstäl- la, sprida, ta del av och lagra barnpornografiska bilder. Användningen av Prop. 2009/10:70 Internet är vidare mycket utbredd och gör det lätt att få tillgång till barn- På den vägen sker numera huvuddelen av all distribution och annan befattning med barnpornografiska bilder. Av de 336 brott som an- mäldes var 272 internetrelaterade. Som framgått har möjligheterna att ingripa mot dem som på olika sätt befattar sig med pornografiska bilder av barn successivt vidgats under se- nare år. Mot bakgrund av det sagda finns det emellertid skäl att nu vidta ytterligare åtgärder. I fråga om den närmare inriktningen av det fort- satta arbetet gör regeringen följande överväganden. Straffbestämmelsen om barnpornografibrott innefattar gärningsformer med sinsemellan stora skillnader i fråga om såväl karaktär som straffvär- de. Skildring av barn i pornografisk bild intar en särställning, eftersom den gärningsformen ofta rymmer ett starkt inslag av utnyttjande och dessutom är själva förutsättningen för alla andras senare befattning med bilden. En utgångspunkt för de förslag som lämnas i detta lagstiftnings- ärende bör därför vara att valda lösningar inte måste vara desamma för alla gärningsformer och att det kan vara rimligt att särbehandla gär- ningsformen skildring på grund av dess särskilt allvarliga art. En annan utgångspunkt bör vara att all avsiktlig befattning med barnpornografiska bilder ska straffbeläggas. Med detta för ögonen finns anledning att för barnpornografibrottets del överväga bl.a. vilka bilder som ska omfattas av kriminaliseringen, vilka befattningsformer som ska vara straffbelagda, hur förutsättningarna att döma för grovt brott ska vara formulerade samt vad som ska gälla i fråga om åtalspreskription och möjligheten att i döma för barnpornografibrott som begåtts utomlands. Regeringens överväganden i dessa frågor finns i avsnitt 5 och har som huvudsakligt syfte att anpassa regleringen så att den möjliggör effektivast möjliga brottsbekämpning på området. Regeringen avser också att noga följa såväl rättsutvecklingen som brottsutvecklingen i och utom- lands i syfte att vid behov kunna vidta ytterligare åtgärder för en effektiv brottsbekämpning. 5 En anpassning av barnpornografibrottet Regeringens förslag: För den form av barnpornografibrott som består i att skildra barn i pornografisk bild ska det straffbara området omfatta bilder av personer vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som är . För straffbar skildring av en fullt pubertetsutveck- lad person ska därmed inte längre krävas att åldern fram- går av bilden och omständigheterna kring den. Genom ändringar i de bestämmelser i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundla- gen som undantar barnpornografiska bilder från dessa grundlagars till- lämpningsområden ska det dessutom klargöras att vad som undantas är det som fortsättningsvis kommer att definieras som barnpornografi- brott i . Regeringens bedömning: Det finns däremot inte tillräckliga skäl att på motsvarande sätt utvidga det straffbara området för övriga former av barnpornografibrott. För t.ex. straffbart innehav bör därmed även fortsättningsvis krävas att bilden visar en person vars pubertetsutveck- ling inte är fullbordad eller som, när det framgår av bilden och om- ständigheterna kring den, är . Utredningens förslag innebär att det straffbara området för all befatt- ning med barnpornografiska bilder ska bestämmas på samma sätt och att regleringen ska avse bilder av den vars pubertetsutveckling inte är full- bordad eller som är . Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna godtar utredningens förslag eller lämnar det utan erinran. Ett antal remissinstanser avstyrker emellertid förslaget, i fall med uttrycklig hänvisning till de skäl av legalitets- och effektivitetskaraktär som i tidigare lagstiftnings- ärenden åberopats mot att införa en generell åldersgräns. Även Justitie- kanslern, yttrandefrihetsberedningen, Juridiska fakultetsnämn- den vid , Juridiska fakultetsstyrelsen vid Lunds uni- versitet, och ell upplysning anför sådana betänkligheter, bl.a. med framhållande att förslaget ofta skulle göra det omöjligt för t.ex. en innehavare att avgöra om en bild av en fullt pubertetsutvecklad person utgör olaglig barnporno- grafi eller laglig vuxenpornografi. Justitiekanslern och Tryck- och yttran- defrihetsberedningen pekar dessutom på de avgränsningsproblem och in- gripanden i tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principer som blir följden av utredningens förslag. Skälen för regeringens förslag och bedömning Det finns skäl att överväga ett stärkt skydd för fullt pubertetsutvecklade barn När det ursprungligen övervägdes om och i vilken utsträckning barnpor- nografibrottets tillämpningsområde skulle omfatta även bilder av fullt pubertetsutvecklade personer gjordes det gällan- de att sådana bilder utgör något väsentligen annat än pornografiska bilder som helt uppenbart skildrar barn (se t.ex. kartläggningen av argument i SOU 1997:29 s. 172). Det sades då att en fullt pubertetsutvecklad person lika väl kan vara något över som något under och att det inte finns något i en sådan skildring eller i den inställning som betraktaren kan ha till skildringen som konstituerar straffvärdhet i det senare fallet men inte i det förra. I vart fall sades det är materialet inte barnpornografiskt i den meningen att det appellerar till pedofiler. En sådan syn utgår från gärningsmannens perspektiv. Vad som är centralt för regeringen är i stället att en person vars puber- tetsutveckling är avslutad men som ännu inte fyllt tillfogas en lika allvarlig integritetskränkning av att skildras i pornografisk bild som den som är mindre kroppsligt utvecklad och i samma ålder. På samma sätt kan man utgå ifrån att den förre är lika dåligt som den senare när det gäller att överblicka konsekvenserna av sin medverkan i sådana sam- manhang. Av dessa skäl bör ambitionen vara att barnpornografibrottet såvitt möjligt ska omfatta alla unga människor som befinner sig i en ut- veckling som motiverar lagens särskilda skydd på detta område. Skyddet för fullt pubertetsutvecklade barn ska därför inte bara upprätthållas utan också där det är möjligt och där åtgärderna kan antas få genomslag i praktiken stärkas. Av en straffrättslig reglering måste krävas legalitet och effektivitet För regeringen är det alltså en viktig utgångspunkt att även befattning med bilder av fullt pubertetsutvecklade personer ska anses vara ett i sig straffvärt förfarande. återspeglas detta i straff- bestämmelsen om barnpornografibrott, där det sägs att med barn ska av- ses en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som, när det framgår av bilden och omständigheterna kring den, är . Fråga uppkommer emellertid om det nu finns anledning att utvidga till- lämpningsområdet för straffbestämmelsen till att omfatta alla bilder av fullt pubertetsutvecklade personer , alldeles oavsett om åldern framgår av bilden och omständigheterna kring den. Som framgått av av- snitt 4.2 övervägdes denna fråga senast års reform. Regeringen gör till en början följande överväganden. Av den straffrättsliga legalitetsprincipen följer bl.a. att tillämpningsom- rådet för en straffbestämmelse ska vara entydigt och klart. Av lagen ska den enskilde alltså kunna utläsa när och hur han eller hon kan komma att bli föremål för straffrättsliga ingripanden. Med stöd av legalitetsprinci- pen kan därmed ställas bestämda och höga krav på strafflagstiftningens begriplighet och precision. Ett annat intresse att beakta vid all kriminali- sering är vidare åtgärdens förväntade effektivitet. För att en kriminaliser- ing ska framstå som befogad måste bl.a. krävas att straffsanktionen utgör ett effektivt medel för att motverka det oönskade beteendet. Detta inne- bär att det måste finnas förutsättningar att också i praktiken beivra över- trädelser. Vad som kunde tala emot att utvidga tillämpningsområdet för barnpor- nografibrottet till att omfatta alla bilder av fullt pubertetsutvecklade per- soner under är bl.a. följande och har i flera fall bäring på vad som sagts om kraven på legalitet och effektivitet.