prop · GX0370 · 2009-12-09 00:00:00 — I avsaknad av ett krav för straffbarhet som går ut på att åldern ska framgå av bilden och omständigheterna kring den blir det i princip omöj- ligt för den som t.ex. sprider eller innehar en pornografisk bild av en fullt pubertetsutvecklad person att avgöra om bilden är förbjuden eller inte. Vidare kommer det straffbara området att objektivt sett omfatta alla por- nografiska bilder av fullt pubertetsutvecklade personer där någon av de avbildade är , utan att myndigheterna har reell möjlighet att ingripa i andra fall än där det helt klart rör sig om barnpornografi. Efter- som sådan klarhet knappast kan anses föreligga annat än när åldern framgår av bilden och omständigheterna kring den, blir det i alla andra fall nödvändigt att identifiera personen för att kunna fastställa åldern. En identifiering av det slaget är inte bara svår. Inte ens om det på så sätt blir utrett att den avbildade personen är eller i vart fall var det när bilden togs är det säkert att någon kan dömas för barnpornografi- brott. För detta krävs att det går att motbevisa t.ex. en innehavares påstå- ende att han eller hon innehaft bilden i tron att den fullt pubertetsutveck- lade person som förekommer där är eller äldre. Det måste alltså styrkas att den tilltalade haft uppsåt i fråga om den avbildades ålder. Även detta är i de flesta fall mycket svårt, såvida inte åldern framgår av bilden och omständigheterna kring den. Till detta ska läggas de avgräns- ningsproblem som ett utvidgat tillämpningsområde kommer att leda till i fråga om sådan laglig vuxenpornografi som kan omfattas av regleringen i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. När det i grund- lagsskyddade medier förekommer pornografiska bilder av fullt pubertets- utvecklade personer och åldern inte framgår av bilderna blir det nämligen omöjligt för enskilda och myndigheter att avgöra om bilden faller inom eller utanför grundlagarnas tillämpningsområde. För regeringen har dessa skäl sådan styrka att tillämpningsområdet för barnpornografibrottet i vart fall inte generellt bör utvidgas till att omfatta alla bilder av fullt pubertetsutvecklade personer . Är den av- bildades pubertetsutveckling avslutad, bör det således för straffbarhet i flera fall även fortsättningsvis krävas att åldern framgår av bilden och omständigheterna kring den. Att något annat bör gälla för den gärnings- form som består i att skildra ett barn i pornografisk bild framgår i det föl- jande. En begränsad utvidgning av det straffbara området Den som skildrar en underårig och fullt pubertetsutvecklad person i por- nografisk bild kommer till skillnad från den som t.ex. sprider eller in- nehar en sådan bild oftast i personlig kontakt med den avbildade. I så- dana fall har gärningsmannen alla möjligheter att fråga den unge om hans eller hennes ålder och även på annat sätt göra en bedömning i frågan. Trots att gärningsformen skildring på ett så avgörande sätt skiljer sig från övriga former av barnpornografibrott uppställs även i detta fall som förutsättning för straffbarhet att det framgår av bilden och omständighe- terna kring den att den avbildade, fullt pubertetsutvecklade personen är . Att den tilltalades vetskap om den avbildades ålder inte kan vara en sådan omständighet kring bilden som avses i straffbestämmelsen är klarlagt i rättspraxis och har berörts i avsnitt 4.2. Det sagda visar alltså att den som skildrat en fullt pubertetsutvecklad person i pornografisk bild och då känt till att personen var inte redan på dessa grunder kan fällas till ansvar för barnpornografibrott. Detta framstår inte som försvarbart. I stället bör det införas en ordning som medger att man vid gärningsformen skildring kan låta även andra omständigheter än bildens innehåll och det sätt på vilket bilden presente- ras vara avgörande när det ska bestämmas om straffbart barnpornografi- brott föreligger. Något sådant kan åstadkommas genom att för denna gär- ningsform föreskriva att det straffbara området ska omfatta bilder av per- soner vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som är . För straffbar skildring av en fullt pubertetsutvecklad person skulle därmed inte längre krävas att åldern framgår av bilden och om- ständigheterna kring den. En sådan lösning ökar effektiviteten i kriminaliseringen av en särskilt allvarlig form av barnpornografibrott och ligger väl i linje med de ut- gångspunkter som regeringen uppställt i avsnitt 4.3. Inte heller medför den sådana betänkligheter i frågor om legalitet och effektivitet som redovisats. Vidare gör sig de tidigare påtalade avgränsningsproblemen i förhållande till tryck- och yttrandefrihetsregleringen inte gällande med någon styrka i just skildringsfallen, eftersom gärningsmannen i de flesta fall har möjlighet att bedöma om handlandet är straffbart som barnpor- nografibrott. Emellertid hindrar detta inte att varsamhet ändå måste iakt- tas vid myndighetsingripanden som potentiellt kan komma i konflikt med de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna. Detta gäller bl.a. de frå- gor om anonymitetsskydd och förbud mot hindrande åtgärder som kan aktualiseras i samband med t.ex. beslag och förhör under förundersök- ning. Från tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens respektive tillämpningsområden är skildring av barn i pornografisk bild undanta- get, vilket kan skapa intrycket att vad som undantas skulle vara alla por- nografiska bilder av underåriga. Emellertid framgår av motiven att det undantagna området avses motsvara vad som omfattas av straffbestäm- melsen om barnpornografibrott och att alla sådana bilder av barn som är pornografiska i den meningen att de objektivt sett är straffbara enligt brottsbalksstadgandet därmed faller utanför grundlagarnas tillämpnings- område (se prop. 1997/98:43 s. 151). Vad som sägs i motiven kan tas till intäkt för att det undantagna området inte avsågs vara större än vad som vid tiden för undantagets tillkomst var kriminaliserat som barnpornogra- fibrott. Av motiven kan också utläsas att gränsen för tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens tillämplighet på pornografiska bilder vis- serligen i någon mån skulle vara avhängig bedömningen i det enskilda fallet, men att gränsdragningen alltid skulle göras på grundval av bildin- nehållet. Med den ändring som regeringen nu föreslår att det för straff- bar framställning av en pornografisk bild av en fullt pubertetsutvecklad person inte ska krävas att åldern framgår av bilden och om- ständigheterna kring den skulle detta i ett fall inte längre gälla. För det- ta särskilda fall av skildringsbrottet skulle således även andra omständig- heter än bildens innehåll och det sätt på vilket bilden presenteras kunna vara avgörande för gränsdragningen. Vad som redovisats om vidden av det undantagna området och prin- cipen om bildinnehållets avgörande betydelse leder regeringen till slut- satsen att den utvidgning av straffbestämmelsens tillämpningsområde som föreslås innebär att avsteg görs från förutsättningar som uppställ- des vid grundlagsundantagens tillkomst. Det är därför påkallat att ändra de båda undantagen så att det klargörs att vad som faller utanför grundla- garnas tillämpningsområde är det som fortsättningsvis kommer att defini- eras som barnpornografibrott i . Undantagen i tryckfrihets- förordningen och yttrandefrihetsgrundlagen bör därför på så sätt ändras att de i stället för skildring av barn i pornografisk bild talar om bilder av personer vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som är . Undantagens räckvidd kommer därmed inom ramen för det undan- tagna området att bestämmas av straffbestämmelsens lydelse. Detta in- Prop. 2009/10:70 nebär att det för alla fall av barnpornografibrott utom skildring i porno- grafisk bild av en fullt pubertetsutvecklad person även fort- sättningsvis kommer att vara så att gränsdragningen för grundlagarnas tillämplighet på pornografiska bilder alltid ska göras på grundval av bild- innehållet. 5.2En ny straffbar gärningsform införs Regeringens förslag: Även den som betraktar en pornografisk bild av barn som han eller hon berett sig tillgång till utan att för den skull inneha bilden ska kunna dömas för barnpornografibrott. Utredningens förslag innebär att det införs en ny gärningsform som består i att mot betalning, enligt en uppgjord plan, vid upprepade tillfäl- len, i stor omfattning eller på annat liknande sätt skaffa sig tillgång till barnpornografiska bilder. Remissinstanserna: Med hänvisning till befarade begränsningar i in- formationsfriheten såvitt gäller laglig pornografi anser Justitiekanslern och Tryck- och yttrandefrihetsberedningen att förslaget inte bör genom- föras i sin nuvarande utformning. För övriga remissinstanser är det i och för sig godtagbart att det införs en ny straffbar gärningsform som består i att skaffa sig tillgång till en barnpornografisk bild. Emellertid finns olika meningar om det lämpliga i att förena den nya gärningsformen med be- gränsande rekvisit. anser detta obehövligt, eftersom det re- dan i uttrycket skaffa sig tillgång till torde ligga ett så uttalat krav på ak- tivitet att detta utesluter att icke straffvärda handlingar omfattas. ECPAT , i Samhället och Riksorgani- sationen för kvinnojourer i ifrågasätter behovet av begränsande rekvisit. Av annan uppfattning är , som anser att gärningsformen bör förses med ytterligare ett sådant rekvisit av innebörd att den som oavsiktligt fått del av en barnpornografisk bild inte ska kun- na straffas. Flera remissinstanser bl.a. , och vid har synpunkter av lagteknisk karaktär. Skälen för regeringens förslag: Som framgått är det regeringens ut- gångspunkt att all befattning med barnpornografiska bilder ska vara kri- minaliserad, under förutsättning att den är avsiktlig. Mot denna bakgrund är det otillfredsställande att det numera finns straffvärda befattningsfor- mer bl.a. det som i avsnitt 4.2 kallas kvalificerat tittande som inte alls eller bara med svårighet kan inordnas under den befintliga straffbestäm- melsen. Det finns därför behov av att vidga kriminaliseringens omfång. Till denna uppfattning har även Lagrådet anslutit sig. När det ska avgöras om en ny gärningsform bör införas måste emeller- tid först beaktas vilka krav som kan följa av den i 2 kap. 1 § regeringsfor- men skyddade informationsfriheten, dvs. friheten att inhämta och motta upplysningar och i övrigt ta del av andras yttranden. Både Justitiekans- lern och Tryck- och yttrandefrihetsberedningen anför betänkligheter i detta hänseende och anser att en kriminalisering av kvalificerade former av tittande kan leda till att enskilda låter bli att t.ex. söka efter lagliga pornografiska bilder av rädsla för att få del av barnpornografiskt mate- rial. För regeringen framstår det i och för sig inte som osannolikt att infö- randet av en ny gärningsform kan få en sådan följd. Emellertid får infor- mationsfriheten begränsas bl.a. om det föreligger särskilt viktiga skäl (2 kap. 13 § regeringsformen). Att skydda barn från att utsättas för de kränkningar som följer av barnpornografibrott är enligt regeringen ett så- dant skäl. Det sagda visar att skyddet för informationsfriheten i och för sig inte hindrar att kriminaliseringen vidgas. Även om rätten att ta del av porno- grafiska bilder knappast kan anses höra till informationsfrihetens kärn- område, får en begränsning emellertid aldrig gå utöver vad som är nöd- vändigt med hänsyn till det ändamål som föranlett den (jfr proportionali- tetsprincipen i 2 kap. 12 § regeringsformen). En sådan avvägning måste göras när det övervägs hur en ny gärningsform bör vara utformad. Till en början måste beaktas att den nya gärningsformen avser att träffa främst den situationen att någon tittar på en barnpornografisk bild utan att för den skull inneha bilden i lagens mening. För det ändamålet anslöt lagrådsremissens förslag till det av utredningen föreslagna och av många remissinstanser accepterade skaffar sig tillgång till, dock utan att kom- bineras med utredningens förslag till begränsande rekvisit. Mot detta har Lagrådet anfört att en på så sätt bestämd gärningsform blir alltför vittom- fattande och att det utöver den aktivitet som regeringen ansett ligga i det använda uttrycket framför allt bör krävas att gärningsmannen verk- ligen har konsumerat barnpornografiska bilder. Av det skälet har Lagrå- det ansett att den nya gärningsformen bör bestå i att någon via Internet eller på annat liknande sätt på en bildskärm betraktar en pornografisk bild av barn. Regeringen har i viss utsträckning tagit intryck av den framförda syn- punkten. Som Lagrådet anfört skulle det stå i tydligare överensstämmelse med det avsedda syftet om det för straffbarhet förutsattes att gärnings- mannen faktiskt har tillgodogjort sig barnpornografiska bilder. Emeller- tid bör bestämmelsen få en teknikneutral utformning och kriminalisering- en därför träffa den som betraktar en pornografisk bild av barn. Därut- över bör följande beaktas. Syftet med den nya gärningsformen ska vara att fånga in sådan uppsåtlig befattning med barnpornografiska bilder som kan anses falla utanför det kriminaliserade området. I det- ta krav på uppsåt ligger att det inte ska vara straffbart att av en tillfällig- het råka titta på en barnpornografisk bild eller att på annat sätt utan avsikt komma i kontakt med sådana bilder, t.ex. genom att utan att ha begärt det länkas vidare till en webbsida med barnpornografiskt material. Med lag- rådsremissens förslag som gav uttryck för ett krav på viss aktivitet eller vissa ansträngningar på gärningsmannens sida framgick vad som gällde i detta hänseende. En liknande formulering bör därför bibehållas och i beskrivningen av den nya gärningsformen kombineras med den ytterliga- re förutsättningen att gärningsmannen ska ha betraktat den barnpornogra- fiska bilden. Det sagda leder till att även den som betraktar en barnpornografisk bild som han eller hon berett sig tillgång till utan att för den skull inneha bilden ska kunna dömas för barnpornografibrott. I detta ligger att reger- ingen funnit att den nya gärningsformen i viss utsträckning inskränker rätten att ta del av laglig vuxenpornografi, men att denna inskränkning är Prop. 2009/10:70 proportionerlig med hänsyn till det viktiga intresse som föranlett den. 5.3Förtydligande av de omständigheter som gör brottet grovt Regeringens förslag: Som ersättning för det nuvarande kriteriet att brottet avsett bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling ska som nya kriterier vid bedömande av vad som utgör grovt barnpor- nografibrott anges att brottet avsett bilder där barnen är särskilt unga, utsätts för våld eller tvång eller utnyttjas på annat särskilt hänsynslöst sätt. Utredningens förslag överensstämmer i allt väsentligt med regering- ens. Dock föreslår utredningen att det avslutande kriteriet ska innebära att barnet utnyttjas på annat hänsynslöst sätt. Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker utredning- ens förslag eller lämnar det utan erinran. För att en gärning ska hänföras till den grova svårhetsgraden anser emellertid att det bör ha varit fråga om utnyttjande på annat särskilt hänsynslöst sätt. Även berör frågan och anser att ett borttagande av förstärk- ningsordet särskilt kan leda till att gränsen mellan brott av normalgraden och grovt brott blir mindre tydlig. Kvinnofronten menar för sin del att framställning och spridning alltid ska utgöra grovt barnpornografibrott. Skälen för regeringens förslag: Gällande reglering av barnpornogra- fibrottet innebär att det vid bedömande av vad som är grovt brott ska sär- skilt beaktas om brottet har begåtts yrkesmässigt eller i vinstsyfte, utgjort ett led i brottslig verksamhet som utövats systematiskt eller i större om- fattning, avsett en särskilt stor mängd bilder eller avsett bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling. Som framgått av avsnitt 4.2 är det emellertid relativt sällan som domstolarna dömer för grovt barnpor- nografibrott och när så sker kan enhetlighet i tillämpningen inte alltid spåras. För regeringen uppkommer därmed frågan om kriterierna för be- dömande av brottets svårhetsgrad har fått en lämplig utformning. Det är naturligtvis särskilt angeläget att motverka efterfrågan på barn- pornografiska bilder som skildrar grova övergrepp. Ett annat överordnat intresse måste vara att skapa förutsättningar för en enhetlig och tydlig rättstillämpning. Mot denna bakgrund framstår det som påkallat att för- tydliga vad som avses med att brottet avsett bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling. Övriga kriterier får däremot anses ända- målsenligt utformade. När det ska avgöras om bildinnehållet är sådant att en befattning med en bild redan av detta skäl utgör grovt brott bör avgörande vikt fästas vid den kränkning av barnets personliga integritet som bilden innefattar. Det finns då skäl att i stränghetshänseende särbehandla pornografiska bilder av påtagligt unga barn och bilder av barn som oavsett ålder utsätts för våld eller tvång. Även annat i hög grad integritetskränkande innehåll bör medföra att brottet bedöms som grovt. Hit hör sådant som att barnet för- nedrats, berövats rörelsefriheten eller förefaller ha drogats. Som nya kriterier vid bedömande av vad som ska utgöra grovt barn- Prop. 2009/10:70 pornografibrott bör därför uppställas att brottet avsett bilder där barnen är särskilt unga, utsätts för våld eller tvång eller utnyttjas på annat särskilt hänsynslöst sätt. I sistnämnda hänseende har regeringen tagit intryck av den synpunkt som framförs av och . 5.4Preskriptionstiden förlängs i vissa fall Regeringens förslag: När ett barnpornografibrott av normalgraden el- ler ett grovt barnpornografibrott avser skildring av barn i pornografisk bild ska preskriptionstiden räknas från den dag målsäganden fyller el- ler skulle ha fyllt . Detsamma ska gälla vid försök till sådana brott. Utredningens förslag överensstämmer i sina huvuddrag med regering- ens. Som förutsättningar för förlängd preskriptionstid uppställer emeller- tid utredningen att det rör sig om ett verkligt barn som avbildats genom fotografering, filmning eller annan liknande återgivning. Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker utredning- ens förslag eller lämnar det utan erinran. Emellertid avstyrks förslaget av , som anser att det kan leda till oklarheter att ha skilda utgångspunkter för beräkning av preskriptionstid för olika former av ett och samma brott och att det dessutom av rättssäkerhetsskäl är olämpligt med en preskriptionstid som kan börja löpa efter det att ett fotografi togs. Med hänvisning till brottslighetens särskilda art an- ser vidare att det kan vara svårt att finna en lämplig lösning för att knyta preskriptionstiden till barnets ålder. Även Hovrätten för ser problem med förslaget och ifrågasätter dess be- gränsning till framställningar som skett med vissa särskilt angivna åter- givningstekniker. För Juridiska fakultetsstyrelsen vid framstår förslaget som omotiverat i de delar där brottets skyddsintresse är barn i allmänhet. Kvinnofronten anser att preskriptionstiden för gärnings- formen skildring bör förlängas till för samtliga svårhets- grader av brottet. Bakgrund: Åtalspreskription innebär att påföljd inte får ådömas med mindre den misstänkte har häktats eller fått del av åtal . Som rättspolitiska skäl för denna ordning åberopas vanligen att straffanspråket tunnas ut med tiden och att gärningsmannen bör vara fredad mot ingripande. Preskriptionstiden löper enligt huvudregeln i 35 kap. 4 § första stycket från den dag brottet begicks och dess längd är enligt 35 kap. 1 § bestämd till ett visst antal år beroende på det straff som högst kan föl- ja på brottet. Tillämpat på barnpornografibrottets tre svårhetsgrader leder detta till en preskriptionstid för ringa brott, för brott av normalgraden och för grovt brott. För vissa särskilt angivna brott ska preskriptionstiden beräknas på an- nat sätt. Så gäller t.ex. för flertalet fall av sexualbrott mot barn att tiden räknas från den dag målsäganden fyller eller skulle ha fyllt (35 kap. 4 § andra stycket). Skälen för regeringens förslag Är det lämpligt att särreglera skildringsfallen? Av avsnitt 4.3 har framgått att det är en utgångspunkt för regeringen att de förslag som lämnas i detta lagstiftningsärende inte alltid måste ta sikte på samtliga gärningsformer av barnpornografibrottet och att det kan vara rimligt att särbehandla gärningsformen skildring. En sådan särbehandling är påkallad i preskriptionshänseende. Att skildra barn i pornografisk bild är den form av barnpornografibrott som rymmer det starkaste inslaget av utnyttjande och gärningen får i det avseendet anses jämförbar med sexualbrott riktade mot barn. Som framgått gäller numera för vissa sådana sexualbrott att utgångspunkten för beräk- ning av åtalspreskription är den dag målsäganden fyller eller skulle ha fyllt . Av de skäl som åberopats för denna ordning (se bl.a. prop. 2004/05:45 s. 119 f. och prop. 1994/95:2 s. 23 f.) gör sig samtliga gällan- de även för barnpornografibrott som består i skildring av barn i porno- grafisk bild. Så innefattar även dessa brott en allvarlig kränkning av barn. Inte sällan upptäcks de också först , eftersom barnen av oli- ka skäl inte förmår berätta om händelserna förrän de blir äldre och upp- når större mognad och självständighet. Ett skäl till sådan fördröjning kan vara att brottet begåtts av närstående eller andra vuxna som barnet stått eller fortfarande står i beroendeställning till. Ett annat kan vara att barnet var så ungt vid skildringstillfället att innebörden av händelsen inte står klar förrän . Även annat talar för att skildringsbrotten särbehandlas i preskriptions- hänseende. En förlängd preskriptionstid skulle med en sådan lösning i linje med vad som efterfrågas av Juridiska fakultetsstyrelsen vid träffa just de fall av barnpornografibrott där skyddet av det enskilda barnet är det starkast framträdande intresset. Likaså skulle man på så sätt fånga in de gärningar som typiskt sett har ett högre straffvärde. Särskilt mot den senare bakgrunden framstår det inte heller som proble- matiskt att en sådan lösning innebär skilda utgångspunkter för beräkning av preskriptionstid för olika former av ett och samma brott. Tvärtom är detta en naturlig följd av att straffbestämmelsen om barnpornografibrott innefattar gärningsformer med sinsemellan stora skillnader i fråga om så- väl karaktär som straffvärde. Några tillämpningsproblem av det slag som skisserar bör detta inte föranleda. Det sagda visar sammantaget att det vid skildringsfallen av barnporno- grafibrottet finns en risk att lagföring aktualiseras så efter det att gärningen begåtts att åtalspreskription inträtt. I likhet med vad som gäller för jämförbara brott bör beräkningen av preskriptionstid därför även i dessa fall utgå från den dag målsäganden fyller eller skulle ha fyllt . Därigenom förbättras förutsättningarna att få till stånd lagföring och sä- kerställs att målsäganden även relativt efter skildringstillfället har möjlighet att få upprättelse och kränkningsersättning. Hur bör regleringen utformas? Utredningens förslag leder till en lagteknisk lösning som innebär att pre- skriptionstiden för skildringsfallen av barnpornografibrott av normalgra- den och grovt barnpornografibrott under två förutsättningar ska räknas från den dag målsäganden fyller eller skulle ha fyllt . Den första av dessa förutsättningar är att det är ett verkligt barn som skildrats och den andra att detta skett genom fotografering, filmning eller annan liknande återgivning. Med denna konstruktion, som kritiseras av ett par remissin- stanser, vill utredningen uppnå att tillämpningsproblem inte uppkommer. Även för regeringen är det ett överordnat intresse att skapa en effektiv och väl fungerande reglering. Emellertid är det inte självklart att detta kräver att de av utredningen föreslagna förutsättningarna uppställs.