rfr · GW0WRFR8 · 2009-04-01 00:00:00 — Nedan ges en presentation av ärendet som för övrigt är det första och hittills enda ärende som hart tagits upp och avgjorts av Högsta domstolen.36 Ärendet handlade om att den ena föräldern höll kvar det barnet i i samband med barnets besök i . Barnet bodde i dit den andra föräldern hade flyttat efter äktenskapsskillnad 2004. har tillträtt , men är inte en av medlemsstaterna i EU, och II-förordningen var därför inte tillämplig i ärendet. Barnets födelseland var , barnet hade bott i tills 2004 och föräldrarna hade gemensam vårdnad om barnet i . ansökte föräldern i om överflyttningen av barnet till enligt , vilket avslogs av en kroatisk domstol. Domstolen där åberopade att hinder mot överflyttning förelåg med hänsyn till allvarlig risk för barnets hälsa. hade svensk domstol 2005 tillerkänt föräldern i ensam vårdnad om barnet. Därefter hade föräldern i tillerkänts ensam vårdnad om barnet av kroatisk domstol. I samband med barnets besök hos föräldern i under julhelgen 2007 hölls barnet kvar här. Totalt hade då barnet bott i . Tingsrätten beslutade med stöd av då gällande praxis (t.ex. RÅ 2001 ref. 53) att barnet för resan till 2007 inte hade hemvist i 35Se t.ex. Jänterä-Jareborg, Olovliga bortföranden av barn och Haagkonventionerna, i , årsbok 7, 1997 s. 239266. 36NJA 2008 s. 963. Tingsrättens motivering var att det allmänt vid en prövning av hemvistfrågan görs en helhetsbedömning av objektivt konstaterbara förhållanden. Exempel på sådana förhållanden är en vistelses längd, föreliggande sociala bindningar och andra förhållanden av personlig karaktär som pekar på en mera stadigvarande anknytning till det ena eller andra landet. Även vårdnadshavares hemvist kan få betydelse. Med beaktande av att barnet gick i skola i och hade sin mor där ansåg tingsrätten att barnet måste ha förvärvat hemvist i i vart fall från den tidpunkt då kroatiska myndigheter vägrade överflyttning 2006. Föräldern i överklagade tingsrättens beslut till hovrätten som instämde i tingsrättens bedömning och avslog överklagandet. Föräldern överklagade då vidare till . Även där avslogs överklagandet. Högsta domstolens motivering var att om ett barn, mot en vårdnadshavares vilja, flyttades från ett land till ett annat land kunde barnet inte utan vidare anses ha förvärvat en ny hemvist där. Om barnet däremot hade vistats i det nya landet och under sådana förhållanden att barnet där fått en stadigvarande anknytning kunde en ny hemvist etableras. I detta fall hade barnet bott i innan barnet kom till . Barnet hade också gått i skola där , hade släkt där och hade anpassat sig väl till förhållandena där. En begäran från föräldern i om överflyttning enligt hade avslagits av de kroatiska myndigheterna och enligt kroatisk domstol hade föräldern i tillerkänts vårdnaden om barnet då barnet kom till . Domstolen menade vidare att det i målet inte hade framkommit något som innebar att det skulle finnas en allvarlig risk för att överflyttningen, efter nio månaders vistelse i , skulle skada barnets kroppsliga och själsliga hälsa eller i övrigt försätta barnet i en situation som inte var godtagbar. I vissa situationer är den anmodade statens domstolar inte skyldiga att besluta om ett återlämnande. Enligt kan en överflyttning vägras under följande förutsättningar.37 Om det har förflutit från den dag då bortförandet eller kvarhållandet ägde rum till den dag då ett förfarande inleddes hos myndighet som det visas att barnet har funnit sig till rätta i sin nya miljö. Om den kvarlämnade vårdnadshavaren inte faktiskt utövade vårdnadsrätt vid tiden för bortförandet eller kvarhållandet eller samtyckte till eller i efterhand godtog bortförandet eller kvarhållandet.38 Om det finns en allvarlig risk för att överflyttningen utsätter barnet för psykisk eller fysisk skada eller på annat sätt försätter barnet i en situation som inte är godtagbar. 37Se art. 12, 13 och 20 samt 11 § verkställighetslagen. 38Vägransgrunden som är kopplad till den del som bygger på icke utövad vårdnadsrätt har inte tagits in i verkställighetslagen. Om barnet motsätter sig överflyttningen och har uppnått en sådan ålder och mognad att det är skäligt att barnets åsikt beaktas. Om det inte skulle vara förenligt med tillflyktlandets grundläggande principer för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Konventionen lägger bevisbördan av en vägransgrund på den person som motsätter sig en överflyttning av barnet. Vägransgrunderna ska enligt rekommendationerna från fjortonde session tolkas och tillämpas restriktivt.39 Vägransgrunder och barnets bästa När det gäller barnets bästa i förhållande till har vissa utvärderingar betonat den restriktiva tillämpningen av vägransgrunderna i konventionen. En sådan utvärdering pekar på den utveckling som råder jämfört med när konventionen trädde i kraft. När konventionen utformades utgick man från föreställningen om att det ofta var en pappa som förde bort barnet. Det är emellertid ofta en mamma som bortför, som också under hela barnets liv varit dess primära vårdnadshavare. Det borde finnas större utrymme att vägra överflyttning när barnet bortförs av den primära vårdnadshavaren än när barnet bortförs av en förälder som inte har stått för den dagliga vårdnaden av barnet.40 Då konventionen alltid utgår från att barnet ska återföras resulterar detta, enligt utvärderingen, alltid i att ärenden avslutas med en överflyttning. I sammanhanget diskuteras om detta faktum bortser från barnets bästa. Förhållandet mellan konventionen och i fråga om umgänge innebär även att konventionsländerna ska arbeta för att umgängesrätt ska kunna utövas. Konventionsländernas centralmyndigheter ska, på ansökan, vidta åtgärder för att ordna så eller säkerställa att rätten till umgänge verkligen kan utövas.41 Centralmyndigheterna kan, antingen direkt eller genom mellanhänder, ta initiativ till eller bistå vid inledandet av en nationell umgängesprocess. När det gäller kravet på den snabba handläggningen av ärendet är dock artikeln inte lika strikt som när det är fråga om ett överflyttningsärende. När konventionen införlivades i svensk lagstiftning genom verkställighetslagen togs inte artikeln om umgänge in i lagen. Enligt den utredning som gjordes avseende översynen av lagen fanns inte någon förklaring till detta i förarbetena till lagen (prop. 1988/89:8). En förklaring bedöms vara att svensk rätt redan ansågs stå i överensstämmelse med konventionens skydd för rätten 39Pérez-Vera, Explanatory report, HCCH publications, 1982. Se även tabell 17 i avsnitt 4. 40Jänterä-Jareborg, a.a., 2000. 41Se art. 21 . till umgänge och att det därför inte ansågs vara nödvändigt att ta med konventionens bestämmelse om umgänge.42 antogs inom för internationell privaträtt en ny konvention som gäller myndigheters behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i fråga om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn. I konventionen finns bl.a. bestämmelser som rör behörighet vid fall av olovligt bortförande eller kvarhållande av ett barn. Konventionen trädde i kraft . har ännu inte anslutit sig till konventionen. II-förordningen, som beskrivs nedan, har i den del som berör föräldraansvar sin förebild . Inom EU har ett arbete pågått kring frågan om ett bemyndigande för EU:s medlemsstater att ratificera konventionen.43 beslutade rådet bl.a. om bemyndigande för vissa medlemsstater, däribland , att i Eu- ropeiska gemenskapens intresse ratificera eller ansluta sig till . Beslutet riktar sig till alla medlemsstater med undantag för , , , , och Slovenien.44 Även inom EU pågår ett arbete som syftar till att motverka olovliga bortföranden och kvarhållanden av barn i internationella förhållanden. Syftet är att gradvis upprätta ett område med frihet, säkerhet och rättvisa. Ett ökat ömsesidigt erkännande av rättsliga avgöranden förutsätts underlätta samarbetet mellan myndigheter och skyddet av enskildas rättigheter.45 trädde den s.k. II-förordningen i kraft.46 Förordningen innehåller bl.a. regler om att en part genom ett särskilt ansökningsförfarande kan få fastställt att en dom som har meddelats i en medlemsstat får verkställas i en annan medlemsstat. Förordningen är emellertid endast tilllämplig på förfaranden om föräldraansvar för makarnas gemensamma barn i 2007/08:98. 44Rådets beslut om bemyndigande för vissa medlemsstater att i Europeiska gemenskapens intresse ratificera eller ansluta sig till om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn samt om bemyndigande för vissa medlemsstater att avge en förklaring om tillämpningen av gemenskapsrättens relevanta interna regler, 7573/3/08 REV 3. 2007/08:98. 46Rådets förordning (EG) nr 1347/2000 av om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar för makars gemensamma barn. samband med förfaranden om äktenskapsskillnad, hemskillnad och annullering av äktenskap.47 antog rådet en ny förordning om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar. Liksom sin föregångare benämns den II- förordningen.48 Den innehåller också särskilda bestämmelser om bortförande av barn och umgängesrätt. Förordningen kan sägas vara en förstärkning av och innehåller kompletterande bestämmelser angående förfarandet i ärenden enligt mellan EU:s medlemsstater. Avsikten är att förordningen ska gå ett steg längre än konventionen och genom dessa bestämmelser ge ett ännu bättre skydd för barn inom gemenskapen. En huvudsaklig skillnad mot den äldre förordningen är att begreppet föräldraansvar har getts en bredare definition. Den omfattar alla rättigheter och skyldigheter som en person med föräldraansvar har när det gäller barnets person eller egendom.49 Den nya förordningen är tillämplig på alla avgöranden om föräldraansvar, oberoende av eventuella anknytningar till ett mål om skilsmässa.50 På så sätt är den nya förordningens tillämpningsområde utvidgat jämfört med den äldre. Förordningen innehåller också regler om gränsöverskridande samarbete mellan domstolar och myndigheter i EU-länderna i enskilda ärenden om föräldraansvar. Exempelvis ska myndigheterna vara varandra behjälpliga att samla in och utbyta information om ett barns sociala situation. De ska också underlätta överenskommelser mellan personer med föräldraansvar genom medling eller andra metoder och underlätta gränsöverskridande samarbete i detta syfte. Vidare ska myndigheterna samarbeta i ärenden som rör placering av barn på institution eller i familjehem när denna placering ska ske i en annan medlemsstat än den där barnet befinner sig.51 Förordningen trädde i kraft och är direkt tillämplig för alla EU:s medlemsstater utom Danmark52. Den har företräde framför nationell lagstiftning. Den nya II-förordningen förutsätter materiella kompletterande bestämmelser; sådana finns i lagen (2008:450) om kompletterande bestämmelser till den nya II-förordningen. I har regeringen meddelat föreskrifter om tillämpningen av den nya II-förordningen. Föreskrifterna finns i förordningen (2005:97) om kompletterande bestämmel- 2000/01:98. 48Rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000. 49Europeiska kommissionen i samråd med det europeiska rättsliga nätverket på privaträttens område, Handledning för tillämpningen av den nya II-förordningen, 2005. 2007/08:98 för de områden där förordningen inte är tillämplig. 51Se art. 55 och 56 i den nya II-förordningen. 52I förhållande till tillämpas , förordning samt lag. Se även avsnitt 3.3.2. ser till II-förordningen. Bestämmelserna innebär bl.a. att () är centralmyndighet enligt II-förordningen i . Erkännande och verkställighet i mål om umgänge och återförande av barn När det gäller erkännande av domar och beslut om föräldraansvar (t.ex. vårdnad) mellan medlemsstaterna krävs att en verkställbarhetsförklaring (exekvatur) meddelas genom ett särskilt förfarande. I detta avseende överensstämmer reglerna i den nya förordningen med den äldre förordningen. Verkställighet sker enligt lagen i verkställighetsstaten. I görs ansökan om verkställbarhetsförklaring till I förhållande till den äldre förordningen har förfarandet vid erkännande och verkställighet av domar i mål om umgänge och återförande av barn förenklats. Under förutsättning att ursprungsdomstolen (där domen från början har beslutats) utfärdat ett intyg om att förfarandet har uppfyllt vissa processuella krav (t.ex. delgivning och möjlighet för part och barn att yttra sig) är dessa domar direkt verkställbara.54 De nya bestämmelserna innebär dels att det är nödvändigt att ansöka om exekvaturförfarande, dels att det inte är möjligt att motsätta sig erkännandet av domen.55 På så sätt möjliggörs att ursprungsdomstolens dom kan verkställas snabbt i den andra medlemsstaten. Domstolen ska automatiskt utfärda intyget om ärendet har internationell anknytning och i andra fall på ansökan av part. Ansökan om verkställighet av domar i mål om umgänge och återförande av barn prövas i av allmänna domstolar (tingsrätt, hovrätt eller ). Eftersom förfarandet lyder under det verkställande landets nationella lagstiftning innebär det att de verkställighetshinder som finns i detta lands lagstiftning prövas. I svensk lagstiftning återfinns regler om verkställighet och verkställighetshinder i föräldrabalken.56 Förhållandet mellan förordningen och I förordningen markeras att som gäller mellan samtliga EU:s medlemsstater ska fortsätta att tillämpas i förbindelserna mellan medlemsstaterna.57 Konventionen kompletteras emellertid med vissa av förordningens bestämmelser, vilka gäller i situationer där barn bortförs mellan medlemsstaterna. Följande bestämmelser förstärks genom förordningen:58 53Se 2 § lagen (2008:450) om kompletterande bestämmelser till den nya II- förordningen. 54Se art. 42.2 i den nya II-förordningen. 55Europeiska kommissionen m.fl., a.a. 56Se 21 kap. . 57Se art. 62.2 i den nya II-förordningen. 58Denna del bygger på information från Europeiska kommissionen m.fl., a.a. Barnbortförandeärenden ska handläggas snabbt. Enligt ska domstolar eller administrativa myndigheter verkställa en snabb handläggning för att få barnet återlämnat. Om det inte har fattats ett beslut kan ansvarig myndighet bli uppmanad att redogöra för orsakerna till dröjsmålet. I förordningen betonas denna tidsfrist ytterligare. Enligt förordningen ska domstolen handlägga en ansökan om återlämnande enligt de snabbaste förfaranden som får tillämpas enligt den nationella lagstiftningen. Domstolen ska meddela sitt beslut efter det att den har tagit emot ansökan, såvida det inte är omöjligt på grund av exceptionella omständigheter.59 Myndigheterna är skyldiga att besluta om återlämnande av barnet. Enligt ska domstolen i den medlemsstat till vilken barnet har bortförts i princip besluta om återlämnande av barnet om återförandeprocessen inleds från den dag då bortförandet ägde rum. Förordningen bekräftar och förstärker denna princip.60 Om tillräckliga åtgärder vidtas för att garantera barnets skydd efter ett återlämnande kan domstolen inte vägra att återlämna barnet trots att vägransgrund föreligger. Om domstolen finner att det finns en allvarlig risk för att barnets återlämnande utsätter det för fysisk eller psykisk skada, eller på annat sätt försätter det i en situation som inte är godtagbar kan domstolen, enligt , besluta om att barnet inte förs tillbaka till hemviststaten. Enligt förordningen måste domstolen besluta om återlämnande av barnet, även om barnet skulle utsättas för risk, under förutsättning att myndigheterna i hemviststaten (ursprungsmedlemsstaten) styrker att lämpliga åtgärder har vidtagits för att garantera barnets skydd efter återlämnandet.61 I förordningen är det dock inte närmare preciserat vilka typer av åtgärder det kan vara fråga om. Det ställs inte heller krav på något särskilt förfarande eller på att åtgärderna ska vara beslutade av viss typ av myndighet.62 Barnet ska ges möjlighet att komma till tals. Enligt är domstolen inte skyldig att besluta om barnets återlämnande om det motsätter sig att bli återlämnat och har uppnått en viss ålder och mognad. Förordningen stärker barnets rätt att få komma till tals under förfarandet. Domstolen ska ge barnet möjlighet att komma till tals om det inte är olämpligt med hänsyn till barnets ålder och mognad.63 59Jfr art. 11 med art. 11.3 i den nya II- förordningen. 60Jfr art. 12 med art. 11.25 i den nya II- förordningen. 61Jfr art. 13 1 st b med art. 11.4 i den nya II- förordningen. 2007/08:98. 63Jfr art. 13 2 st med art. 11.2 i den nya II- förordningen. Hörandet av den vårdnadshavare som har begärt att barnet ska återlämnas. Enligt förordningen kan domstolen inte vägra att besluta om återlämnande av barnet om den person som ansökte om återlämnande inte har fått möjlighet att yttra sig.64 Till följd av den stränga tidsfristen ska den ansökande personen höras så snabbt och effektivt som möjligt. En sådan bestämmelse finns däremot inte . Den kvarlämnade föräldern ges i vissa fall en andra chans att återfå barnet då vårdnadsmålet kan prövas i barnets hemviststat. Relationen mellan förordningen och enligt denna sista punkt kan illustreras med följande exempel.65 Föräldrarna har gemensam vårdnad om ett barn med hemvist i . Barnet förs olovligt till av den ena föräldern. Den andra föräldern ansöker via centralmyndigheterna om ett beslut om återförandet av barnet till i enlighet med . Den behöriga myndigheten i beslutar att inte återlämna barnet då den finner att det finns en allvarlig risk för att barnet skulle utsättas för fysisk eller psykisk skada. Den tyska myndigheten lämnar inom en månad en kopia av beslutet till den svenska centralmyndigheten eller domstolen. Parterna underrättas och ges tillfälle att väcka talan i vårdnadsfrågan. Den kvarlämnade föräldern i som hade ansökt om återlämnande av barnet väcker en sådan talan inom den uppställda tidsfristen. Domstolen i prövar då vårdnadsmålet och finner att föräldern i ska ha ensam vårdnad om barnet. Den svenska domstolen förser domen med ett intyg i enlighet med den nya II-förordningen och informerar den tyska domstolen om beslutet. Av intyget framgår att det är en följd av domen att barnet ska återlämnas. Detta innebär då att den svenska domen härefter ska verkställas i och enligt tysk lag. Den kvarlämnade föräldern får på detta sätt en andra chans att återfå barnet när vårdnadsmålet sedan prövas i barnets hemviststat. Om föräldern i vinner målet ska avgörandet verkställas utan exekvaturförfarandet. har beslutat om ett antal lagar som rör dels olovligt bortförande och kvarhållande av barn, dels erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område. Lagarna inom detta område bygger på de internationella konventioner som avser utländska avgöranden rörande vårdnaden om eller umgänge med samt överflyttning av barn. Nedan ges en sammanfattning av de mest centrala lagarna i sammanhanget. 64Se art. 11.5 i den nya II-förordningen. 65Exemplet har tagits från SOU 2004:80. Den mest centrala lagstiftningen i som omfattar frågan om bortförda barn är lag (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (verkställighetslagen).66 Lagen kallas även för överflyttningslagen. Lagen införlivar två konventioner, dels , dels Haagkonvention.67 innehåller, som har nämnts, bestämmelser om förutsättningarna för att ett avgörande som har meddelats i en konventionsstat ska erkännas och verkställas i en annan konventionsstat, vare sig det är fråga om ett olovligt bortförande eller inte. En förutsättning för tillämpningen av är däremot att det föreligger ett olovligt bortförande eller kvarhållande, dvs. att ett barn har förts bort från eller hålls kvar i en konventionsstat i strid mot den rätt att vårda barnet som tillkommer en vårdnadshavare eller annan på grund av en lag eller ett avgörande. är alltså tillämplig även i fall då det inte finns något avgörande om vården av barnet och den som ansöker om att få barnet till sig grundar sin rätt direkt på lag.68 Verkställighetslagen tillämpas i förhållande till de stater som har antagit konventionerna. Enligt lagen får regeringen, under förutsättning av ömsesidighet, föreskriva att lagens bestämmelser ska tillämpas även i förhållande till icke konventionsansluten stat.69 Kompletterande bestämmelser till lagen finns i förordningen (1989:177) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (verkställighetsförordningen). I förordningen anges bl.a. att uppgiften att vara centralmyndighet i frågor som avser båda konventionerna ska fullgöras av UD.70 gjordes en översyn av verkställighetslagen. De ändringar som då genomfördes syftade till att effektivisera förfarandet för att bättre uppnå syftet med och . Syftet var också att säkerställa verkställighet och överflyttning.71 har tidigare fått viss kritik, bl.a. från , för att inte uppfyller sina åtaganden enligt . Kritiken har bestått i att barn som olovligen har förts hit eller hållits kvar i landet inte har återförts i enlighet med konventionens bestämmelser. Av tredje rapport till för barnets rättigheter framgår att den svenska uppfattningen är att uppfyller sina åtaganden, men att kritiken bl.a. lett till en översyn inom av verkställighetslagen. Lagen och dess tillämpning diskuterades i en arbetsgrupp med företrädare för , och 66Se bilaga 1. 67Se avsnitt 3.2.2 och 3.2.3. 1988/89:8. Se även avsnitt 3.2 för mer information om konventionerna. 69Se 1 § verkställighetslagen. 70Se avsnitt 5.3 för information om UD som centralmyndighet. 72Socialdepartementet, tredje rapport till för barnets rättigheter. Om åtgärder och framsteg för att förverkliga konventionen om barnets rättigheter, 2002. 3.3.2 Regelverk vid internordiska förhållanden De bestämmelser i verkställighetslagen som införlivar tillämpas inte i förhållande till de nordiska länderna, i den mån särskilda bestämmelser gäller.73 Vid internordiska förhållanden finns bestämmelser i förordningen (1931:429) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap, adoption och förmynderskap (förordning)74 och lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område (nordiska verkställighetslagen)75. förordning gäller i förhållande till , , och . Enligt förordningen gäller exempelvis att en lagakraftvunnen dom (eller beslut) som har meddelats i en av staterna och som gäller vårdnad, boende eller umgänge med barn som prövats i samband med ett äktenskapsmål ska gälla i övriga nordiska stater utan särskild prövning av avgörandets riktighet eller myndighetens behörighet.76 Det bör noteras att förordning har ett mycket smalare tillämpningsområde än II- förordningen och . Exempelvis förutsätter förordningen att en fråga om vårdnad gäller makarnas gemensamma barn och tas upp i samband med ett äktenskapsmål. förordning ska tillämpas framför II-förordningen i förhållandet mellan och eftersom dessa länder har avgett en förklaring i enlighet med detta. Enligt nordiska verkställighetslagen gäller att ett avgörande av en domstol eller administrativ myndighet som har meddelats i , eller rörande vårdnad om eller rätt till umgänge med barn eller överlämnande av barn i annat fall ska verkställas i . I gäller i första hand II-förordningen och i andra hand nordiska verkställighetslagen i fråga om vårdnads- och umgängesavgöranden. I förhållande till gäller lagen (1932:540) om erkännande och verkställighet av dom som har meddelats i , , eller . Kompletterande bestämmelser till den nordiska verkställighetslagen finns i förordningen (1977:1005) om nordisk verkställighet på privaträttens område. Det finns också bestämmelser i lagen (1970:375) om utlämning till , , eller för verkställighet av beslut om vård eller behandling som är av betydelse för vissa frågor som rör föräldraansvar.