frsrdg · GX04JO1 · 2009-11-12 00:00:00 — Uppdelningen i allmänna och icke allmänna handlingar utgör grunden för den rättsliga kon- struktion som bär upp offentlighetsprincipen. Om säkerhetskopiering skulle få den konsekvensen är det ett problem som måste lösas, antingen genom att säkerhetskopieringen organiseras på annat sätt eller genom att lagstiftningen anpassas. Kommittén har haft att ta ställning till hur säkerhetskopior ska betraktas från rättslig synpunkt, varvid en första fråga är om de utgör allmänna handlingar. Kommittén har därvid kommit fram till att regeln i 2 kap. 7 § andra stycket 1 TF om diarier, journaler och andra sådana register som förs fortlöpande om- fattar även säkerhetskopior. Dess slutsats är därför att säkerhetskopior är eller kan vara allmänna handlingar. I betänkandet anges att rättsläget inte är klart och att kommitténs synsätt kan ifrågasättas. Mot kommitténs tolkning av gällande rätt kan invändas att en samling som består av kopior av en myndighets handlingar inte självklart faller in under diarium, journal samt sådant register eller annan förteckning som föres fort- löpande. Kommitténs slutsats följer alltså inte redan av ordalydelsen i TF utan förutsätter att man tillämpar regeln om diarier m.m. analogt på säker- hetskopior. Vid övervägandet av om en sådan analogi är motiverad bör syftet med offentlighetslagstiftningen i TF och den aktuella regelns funktion beak- tas. Den typ av register som bestämmelsen om diarier m.m. avser är sådana som myndigheten själv behöver och använder i den löpande verksamheten; offentlighet ska då gälla enligt likställighetsprincipen. Mer specifikt kan än- damålet med regeln sägas vara att underlätta för utomstående att följa en myndighets hantering av ärenden, få överblick över vad som hänt i dessa, se vilka handlingar som finns etc. Säkerhetskopior används inte i den löpande verksamheten utan bara som backup. De har definitionsmässigt till enda ändamål att möjliggöra återska- pandet av information som finns på annat håll inom myndigheten, när den informationen gått förlorad. Säkerhetskopior är i den meningen från offent- lighetssynpunkt indifferenta; det blir varken större eller mindre offentlighet oavsett om de betraktas som allmänna eller icke allmänna handlingar. Det är först om originalinformation går förlorad som de får ett självständigt värde. Under förutsättning att säkerhetskopian bara används för att återskapa in- formation och inte fyller någon annan funktion finns det därför inget skäl för att genom ett analogislut göra om diarier m.m. tillämpliga på ett sådant material. Den bör ses som vad den är, nämligen en digital samling av kopierade handlingar. Det betyder att de ingående handlingarna har den tryck- frihetsrättsliga status de har som originalhandlingar. Som kommittén noterar finns det knappast någon självständig rätt till insyn i en kopia av en handling (s. 122). Det kan tilläggas att en sådan tolkning ligger i linje med de bedömningar som i tidigare skeden gjorts beträffande de s.k. tsunamibanden, när dessa i 2 009 /1 0:JO1 olika sammanhang ansetts innehålla såväl allmänna som icke allmänna hand- lingar. Det sagda gäller för vad man kan kalla renodlade säkerhetskopior, som har till enda ändamål att återskapa information. Den informationsmängd som samlas på en säkerhetskopia kan emellertid användas även för andra syften. En säkerhetskopia blir i sig en form av databas med sökmöjligheter som går långt utöver uppletandet av enstaka kopior av sådant som redan finns på annat håll. En kontinuerligt uppdaterad totalbackup av en myndighets datasystem kan i praktiken fungera som ett samlat myndighetsarkiv innefattande såväl aktuell som historisk information. Sökmöjligheterna torde variera beroende på vilka inställningar som görs eller har gjorts i det system som används. I kommitténs lagförslag anges att säkerhetskopior är handlingar som en myndighet förvarar endast i syfte att kunna återskapa information. Av dess överväganden framgår dock att den tänkt sig att myndigheterna ska kunna använda material från säkerhetskopior även till annat än återskapande av förlorad information. Som exempel anges disciplinärenden mot anställda och biträde åt polisen vid brottsutredningar. Även utredningens direktiv utgår från att säkerhetskopior ska kunna användas till annat än återskapande av informa- tion (se s. 125). Förslaget synes därmed inte innefatta någon egentlig be- gränsning när det gäller hur säkerhetskopior får användas. Det betyder att informationen kan användas för kontroller och verksamhetsuppföljningar av en mängd slag. Ett exempel på att säkerhetskopior använts för utredning om såväl enskilda befattningshavare som hur en verksamhet fungerat utgör Kata- strofkommissionens granskning av de s.k. tsunamibanden. Om säkerhetskopior används på detta sätt utgör de inte längre renodlade säkerhetskopior. De får i stället karaktären av just sådana register som be- stämmelsen i 2 kap. 7 § 1 TF tar sikte på. De får därmed även andra funktio- ner än renodlade säkerhetskopior har och är inte längre från offentlighetssyn- punkt indifferenta. Om man definierar säkerhetskopior på det sätt kommittén gjort och avser att de ska användas även till annat än återskapande av infor- mation synes det alltså inte råda någon tvekan om att de bör betraktas som allmänna handlingar. Det bör understrykas att när begreppet ges den här inne- börden kan termen säkerhetskopia bli missvisande; den riskerar att leda tan- ken fel. Min bedömning är sammanfattningsvis att säkerhetskopior i sin renodlade form inte faller in under regeln om diarier m.m. i 2 kap 7 § 1 TF men att sä- kerhetskopior med vidare funktioner av nu angivet slag gör det. Remissvaret utgår i det följande från kommitténs syn på vad som är en sä- kerhetskopia. Allmänt om kommitténs överväganden beträffande säkerhetskopiors framtida rättsliga status Kommittén, som haft i uppdrag att överväga en anpassning av lagstiftningen, har föreslagit en regel enligt vilken säkerhetskopior inte ska anses vara all- männa handlingar. Den motiverar sitt förslag på följande sätt (se bedöm- ningsrutan på s. 123): 2 009 /1 0:JO1 Bedömning: Som kommittén bedömer det kan säkerhetskopior enligt gällan- de rätt i vissa fall uppfattas som upprättade och därmed allmänna handlingar. I den mån säkerhetskopior är föremål för offentlighetsinsyn riskerar tryckfri- hetsförordningens reglering avseende skillnaden mellan allmänna och icke allmänna handlingar att sättas ur spel. Det saknas därför skäl att tillerkänna allmänheten en insynsrätt avseende säkerhetskopierad information. Enligt kommitténs mening bortfaller inte något för allmänheten befogat insyns- intresse om säkerhetskopior exkluderas från offentlighetsinsyn. Av dessa överväganden framgår att grundlagsändringen föreslås därför att skillnaden mellan allmänna och icke allmänna handlingar inte ska sättas ur spel. Denna aspekt kommenteras under rubriken i föl- jande avsnitt. finns det skäl att säga något om det allmänna förhållningssätt som kommer till uttryck i det citerade stycket. Liknande formuleringar åter- kommer på flera håll i betänkandet. De synes återspegla en tanke om att myn- digheter och andra allmänna organ har ett slags primär rätt till sina handlingar men att allmänheten kan, som det heter, tillerkännas en viss insynsrätt om det finns något för denna allmänhet befogat insynsintresse. Ett sådant synsätt rimmar illa med själva offentlighetsprincipen, som bygger på att det allmän- nas handlingar är tillgängliga för alla och att det är undantaget från den prin- cipen som ska motiveras, inte allmänhetens behov av insyn i den ena eller andra typen av handlingar. Det är säkerligen oavsiktligt, men det vill här alltså synas som om kommittén anlagt ett myndighetsperspektiv på offentlig- hetslagstiftningen, som för sin förståelse emellertid kräver ett väsentligt vida- re perspektiv. Utgångspunkten i utredningens direktiv är att säkerhetskopiering av myndig- heters datalagrade information kan medföra att icke allmänna handlingar blir allmänna. Ingenstans i ärendet har det, såvitt jag kunnat finna, diskuterats om säkerhetskopieringen måste gå till på ett sådant sätt att denna konsekvens uppkommer. Med tanke på att det som övervägs är en grundlagsändring, innefattande ett ingrepp i offentlighetsregleringens bärande delar, bör det noga undersökas om det inte finns andra alternativ än denna rättsligt sett långtgående åtgärd, med dess inte alldeles lättöverskådliga följder. Det bör vara en strävan att inte låta så känsliga delar av grundlagsregleringen som denna underordnas informa- tionsteknologins hastiga utveckling. Utgångspunkten bör vara att tekniken anpassas till grundlagsregleringen snarare än att offentlighetsprincipens be- prövade systematik försvagas med hänvisning till mer eller mindre väl moti- verade informationsteknologiska krav. Ska grundlagen ändras måste det påvi- sas att alternativ saknas. Kommitténs uppdrag har varit begränsat till att undersöka juridiska lös- ningar. Men även de tekniska förutsättningarna måste utredas. I det samman- hanget behöver problemen avseende de icke allmänna handlingar som vid säkerhetskopiering riskerar att bli allmänna belysas. Mer specifikt rör det sig enligt vad som framgår i betänkandet om privata brev, s.k. minnesanteck- 2 009 /1 0:JO1 ningar och sådant som omfattas av den s.k. politikerregeln. Privata dokument som inte är allmänna handlingar bör emellertid endast undantagsvis före- komma hos myndigheter. Som problem betraktat löses det enklast genom att material av det slaget aldrig lagras i en myndighets datasystem, där det ju inte har att göra. Beträffande minnesanteckningar finns det för det första skäl att peka på möjligheten för den enskilde användaren att själv hålla utkast och arbetsmaterial av olika slag åtskilt från de allmänna handlingar som han eller hon hanterar i sin dator. I IT-system, till vilket JO är ansluten, bestämmer användaren själv om ett dokument ska sparas i backupsystemet (säkerhetskopian) eller enbart ligga i den egna datorn, där användaren alltså själv får sörja för att arbetsmaterial inte försvinner om något tekniskt fel upp- står, t.ex. genom egen kopiering. Det måste vara möjligt att skapa flera mil- jöer av detta slag. Det gäller även för material som en befattningshavare som tillika är politiker enbart hanterar i den senare egenskapen. Sammanfattnings- vis och vid en första anblick ter sig inte problemen med handlingar av det slag kommittén tar upp som oöverstigliga ens under de förutsättningar som gäller. Man bör vara vaksam mot att tekniska argument utan närmare reflektion läggs till grund för inskränkningar i offentlighetslagstiftningen. Informations- teknologin bör användas för att främja offentlighetsprincipen. Allmänt sett vore det en fördel om myndigheters datasystem kunde utnyttjas för att effek- tivare sortera allmänna och icke allmänna handlingar, eftersom det skulle skapa en större tydlighet och därmed öka transparensen. Uppdelningen i olika IT-miljöer Kommittén har identifierat tre olika miljöer i myndigheternas IT-system: verk- samhetsmiljön (där den vanlige användaren befinner sig), driftmiljön (som motsvarar själva IT-systemet, om jag förstått saken rätt) och säkerhetskopie- miljön (där material från de bägge andra miljöerna finns i kopior). Uppdel- ningen är pedagogisk och underlättar förståelsen av de problemställningar kommittén behandlar. Däremot är det tveksamt om de respektive miljöerna låter sig så tydligt definieras att begreppsbildningen kan läggas till grund för en rättslig systematisering. Enligt kommitténs mening är utgångspunkten bakom regleringen i tryck- frihetsförordningen att handlingar i verksamhetsmiljön vilka bedöms vara av intresse för allmänheten ska vara föremål för insyn (s. 109). Det sägs inte uttryckligen, men jag drar slutsatsen att kommittén därmed menar att information i de andra miljöerna i princip inte behöver vara föremål för insyn. Beträffande information som skapas i driftmiljön är det emellertid sedan tidi- gare klarlagt att sådan kan utgöra allmän handling; det gäller t.ex. s.k. loggar av olika slag och även potentiella handlingar som kan skapas med hjälp av information från dessa delar av IT-systemet. Allmänna handlingar kan således förekomma både i verksamhets- och driftmiljön. Som begrepp betraktat kan säkerhetskopiemiljön inte heller självklart skiljas från driftmiljön, eftersom säkerhetskopior definitionsmässigt tas för att säkra driften av systemet och i den meningen hör till driftmiljön. 2 009 /1 0:JO1 För den enskilda myndigheten går det knappast att betrakta IT-systemet som uppdelat i miljöer av detta slag. Alla miljöerna är förbundna med var- andra. Som nämnts bildar säkerhetskopior intressanta informationsbaser med sökmöjligheter som går långt utöver uppletandet av enstaka kopior av sådant som redan finns i de andra miljöerna. Säkerhetskopiemiljön är tillgänglig för en myndighet, och inget hindrar myndigheten från att använda de sökmöj- ligheter den erbjuder. Uppdelningen i verksamhetsmiljö och säkerhetskopie- miljö ter sig därför något konstruerad; kan man mycket väl tänka sig att den vanlige användaren kan röra sig även i säkerhetskopiemiljön som i så fall, trots att den elektroniskt och fysiskt är fristående, av användaren upp- fattas som integrerad i verksamhetsmiljön. Närmare om förslaget att undanta säkerhetskopior från offentlighetsprincipen Kommittén föreslår som framgått att det i grundlagen införs ett stadgande enligt vilket säkerhetskopior inte ska utgöra allmänna handlingar. Det betyder att information av det slaget utdefinieras från offentlighetsprincipens till- lämpningsområde. Förslaget skulle förhindra att handlingar som enligt nuva- rande ordning inte är allmänna kan bli det när de ingår i elektroniska backup- filer. Förslaget skapar emellertid ett nytt problem. Tanken bakom offentlighets- principen är att det allmännas verksamhet ska äga rum i full öppenhet. Alla politiker, journalister, forskare, andra myndigheter, intresseorganisationer och medborgarkollektivet som helhet ska kunna se vad som pågår och ta del av den information som tillhör det allmännas sfär. Bara när det finns lagstadgade sekretesshinder eller när myndigheters arbetssituation så kräver görs undantag från denna offentlighetsprincip. En konsekvens av detta är att den information som finns hos det allmänna och som det allmännas företrädare har tillgång till också är öppen för alla. Detta har i tidigare lagstiftningssammanhang kallats likställighetsprincipen. Innebörden av den har beskrivits på följande sätt i prop. 2001/02:70 s. 16: Varje sammanställning av uppgifter ur [ADB-]upptagningar som kan göras med rutinbetonade åtgärder anses [ ] vara en hos myndigheten förvarad handling (se prop. 1975/76:160 s. 90). Detta förhållande är ett uttryck för den s.k. likställighetsprincipen. Enligt denna skall allmänheten ha tillgång till datalagrad information i samma utsträckning som den är tillgänglig för myn- digheten. Det innebär att myndigheten måste använda sina befintliga datorsy- stem för att ta fram en begärd sammanställning av uppgifter även om fram- tagningen av de efterfrågade uppgifterna innefattar en bearbetning eller en särskild sammanställning av informationen. Som framgått bildar säkerhetskopior informationsbaser med sökmöjligheter som går utöver uppletandet av enstaka kopior av redan existerande handling- ar. Med kommitténs förslag ska myndigheterna men inte medborgarna ha tillgång till denna sökmöjlighet/information. Det står i strid med offentlighets- lagstiftningens grundtanke om att den information som finns tillgänglig inom det allmänna också ska vara tillgänglig för alla. Det bryter med andra ord mot likställighetsprincipen. 2 009 /1 0:JO1 Kommittén är medveten om detta. Den noterar att informationen på säker- hetskopior kan användas av en myndighet exempelvis i samband med disci- plinärenden eller brottsutredningar (s. 95). Dess överväganden i dessa delar finns bl.a. på s. 125 i betänkandet: En utgångspunkt har varit att myndigheters övergång till att an- vända elektronisk kommunikation och elektroniska lagringsmedier inte får leda till att allmänhetens möjligheter till insyn försämras. har den motsatta utvecklingen eftersträvats. Frågan är dock om detta kan tas till intäkt för slutsatsen att det finns ett befogat intresse av insyn i de unika potentiella handlingar som säkerhetskopiemiljön erbjuder. Likställighetsprincipen innebär att allmänheten ska ha rätt att ta del av in- formation hos myndigheterna i samma utsträckning som myndigheterna själ- va. Utgångspunkten här måste enligt kommittén emellertid vara att myndighe- tens syfte med att förvara information i säkerhetskopiemiljön är att kunna använda den för att återställa förlorad eller på annat sätt borttagen data i verk- samhets- eller driftmiljön. Något befogat insynsintresse träds därför rimligen inte förnär om material i säkerhetskopiemiljön hålls utanför området för in- syn. Så länge myndighetens syfte med säkerhetskopieringen är att kunna återställa data åsidosätts således inte likställighetsprincipen. Saken ter sig givetvis annorlunda för det fall myndigheten använder den säkerhetskopiera- de informationen för att skapa nya, tidigare inte existerande handlingar för användning i verksamhetsmiljön. I en sådan situation ingår dock den nyska- pade handlingen i verksamhetsmiljön och kan därmed komma att bli föremål för offentlighetsinsyn. Resonemanget utvecklas längre fram i betänkandet. Kommittén noterar där- vid att den information som en myndighet har tillgång till via internet alltså på samma villkor som gäller för alla användare av internet inte anses utgöra allmän handling och fortsätter (s. 133): Kravet på offentlighetsinsyn innebär alltså i praktiken inte att all information som förekommer hos en myndighet ska göras till föremål för insyn från all- mänheten. Enligt kommitténs mening kan samma synsätt anläggas beträffan- de säkerhetskopierad information. Sådan information hanteras utanför myn- dighetens egentliga verksamhet i enda syfte att kunna användas vid behov av att återskapa information efter t.ex. ett systemhaveri. Först när material från säkerhetskopian överförs till myndighetens verksamhets- eller driftmiljö kommer de återställda handlingarna att bli en del av myndighetens egentliga verksamhet. Enligt kommitténs mening är det således först när en säkerhets- kopierad handling tas i anspråk som något egentligt insynsintresse föreligger. Att, som kommittén berört tidigare, det kan antas att säkerhetskopiering kan bedömas som förande av register eftersom kopieringen är en förutsättning för säkerställandet av verksamheten, hindrar inte att uppgifterna som sådana betraktas som liggande utanför verksamheten så länge de befinner sig i säker- hetskopiemiljön. Den grundläggande invändning som dessa överväganden reser är att en myn- dighet med kommitténs förslag skulle komma att exklusivt förfoga över om och när information som finns i en databas som utgör en säkerhetskopia ska tas i anspråk. De s.k. potentiella handlingar informationssammanställningar som kan utvinnas ur databasen är med andra ord enbart tillgängliga för myndigheten, som därmed har informationen om man skulle anse sig behöva den men inte behöver göra den allmänt tillgänglig om man inte vill. Som en illustration kan nämnas att det var den situation som skapades och upprätt- 2 009 /1 0:JO1 hölls beträffande de s.k. tsunamibanden innan det blev allmänt känt att dessa existerade. Den parallell kommittén vill dra med den tillgång till information på inter- net som en myndighet kan ha utan att denna betraktas som allmän handling är enligt min mening inte hållbar. Detta undantag har samma grund som regeln om biblioteksmaterial i 2 kap. 11 § TF och gäller sådant som finns allmänt tillgängligt på andra sätt. En del av den information som kan utvinnas från säkerhetskopior är emellertid unik och kan, från de synpunkter som här är aktuella, inte jämföras med biblioteksinformation m.m. Även andra invänd- ningar kan resas mot kommitténs argumentation i detta sammanhang. Det är således tveksamt om avvägningen bör utgå från om något befogat insynsin- tresse föreligger. Ställs frågan så har man presumerat att informationen inte behöver vara allmänt tillgänglig och efterfrågar varför den skulle behöva vara det. Lagstiftningen bygger emellertid som ovan påpekats på den motsatta presumtionen. Det som ska motiveras är med andra ord varför de potentiella handlingar som genom förslaget inte längre ska vara allmänna bör undantas från offentlighetsprincipen. Svaret på den frågan är, med kommitténs synsätt, att detta är ett pris som måste betalas om de ovan beskrivna konsekvenserna av att säkerhetskopior blir allmänna handlingar ska kunna undvikas. I det sammanhanget är det naturligtvis relevant att bedöma hur stora insynsförlus- terna skulle bli och ställa detta mot förslagets fördelar. Men det bör klargöras att förslaget innebär att likställighetsprincipen sätts på undantag. Som framgått anser jag inte att behovet av en grundlagsändring är klarlagt. Men om det skulle visas att säkerhetskopiering inte kan utföras utan att icke allmänna handlingar blir allmänna synes det inte finnas något alternativ till kommitténs förslag att exkludera handlingar av det slaget från begreppet allmän handling. Konsekvenserna av det avsteg från likställighetsprincipen och därmed från själva grundtanken bakom offentlighetsprincipen som förslaget innebär måste dock i så fall begränsas. Genomförs förslaget bör begreppet säkerhetskopia därför stagas upp så att det klargörs att i detta inne- fattas ett krav på att det är fråga om information till vilken en myndighet inte har villkorslös tillgång. Det bör med andra ord regleras under vilka förutsätt- ningar myndigheten får använda informationen. Det vore även lämpligt att begränsa begreppet till information som lagras endast och pre- cisera detta. Om informationen ska kunna användas för andra ändamål än för återställande av förlorad information vilket kommittén alltså förutser att den ska kunna göra bör dessa ändamål framgå i lagen, varvid även formerna för åtkomsten bör regleras, t.ex. hur dokumentation ska ske. Det bör för tydlig- hets skull också klargöras att det material som under sådana förhållanden tas i anspråk blir att betrakta som en separat allmän handling, som således blir tillgänglig för insyn, såvida dess innehåll inte omfattas av sekretess. Renodlade säkerhetskopior omfattas enligt min mening inte av regeln om diarier m.m. i 2 kap. 7 § 1 TF. Ett sätt att undvika problemet med att icke allmänna handlingar blir allmänna när de säkerhetskopieras vore därför att 2 009 /1 0:JO1 användandet av säkerhetskopior strikt begränsas till återskapande av informa- tion. Gör man inte det utan låter säkerhetskopierad information bilda databa- ser som används även för andra syften blir detta material att betrakta som allmän handling på det sätt kommittén beskrivit. Problemet med icke allmän- na handlingar som blir allmänna måste då hanteras. I första hand bör möjligheten att anpassa tekniken undersökas. En ändring i om allmänna handlingar av det slag kommittén föreslår bör inte genomföras förrän det utretts om säkerhetskopiering kan ske på sådant sätt att allmänna och icke allmänna handlingar hålls åtskilda. På grundval av den utredning som föreligger avstyrks förslaget därför. Om säkerhetskopiering inte kan ske på annat sätt än så som kommittén förutsatt måste en ändring i 2 kap. Undantaget från likställighetsprin- cipen bör dock inte göras vidare än vad som krävs för de ändamål som säker- hetskopieringen ska tillgodose. Restriktioner och formkrav för informationens användande bör därför uppställas. De s.k. tsunamibandens rättsliga status m.m. Bakgrunden till att banden sparades Kommittén grundar sin bedömning av tsunamibandens rättsliga status på vissa omständigheter kring omhändertagandet av banden. Det finns därvid skäl att rekapitulera hur det gick till när banden sparades och hur de fortsätt- ningsvis använts.