frsrdg · GX04JO1 · 2009-11-12 00:00:00 — Om man i vill avla på hästar vars rasförening är svensk moder- förening för en ras så har moderföreningen rätt att uppställa de krav som de tycker för indelningen av stamboken och detta innefattar oftast bl.a. en selek- tion precis som man får enligt kommissionens beslut 92/353/EEG. kommenterade remissvaret och gjorde gällande bl.a. att Jord- bruksverket medvetet ignorerar och försöker misstolka dom. I ett beslut uttalade stf JO Ragnemalm följande. fastställde i dom (mål C-206/05) att Sve- rige hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 3 i rådets di- rektiv 90/427/EEG då i sin nationella rättsordning uppställt ett krav på att en hingst ska vara avelsvärderad i för att få användas till avel 2 009 /1 0:JO1 med andra ston än hingstägarens egna. De svenska bestämmelserna innebar en begränsning av handeln med hästdjur inom gemenskapen som inte hade stöd i direktivet. föreskrift om krav på avelsvärdering har upphört att gäl- la. Det statliga kravet på avelsvärdering har således tagits bort. Den av anmä- laren väckta frågan är om ska vidta åtgärder mot de avelsor- ganisationer och rasföreningar som fortsätter att kräva avelsvärdering av rasens hingstar. uppfattning är att sådana organisationer även fortsättningsvis får kräva avelsvärdering. Den grundläggande frågan i sammanhanget är om uppfyller sina EG-rättsliga förpliktelser i aktuellt hänseende. Ett EG-direktiv är som regel inte tillämpligt inom landet. Medlemsstaterna är bundna av direk- tivet med avseende på det resultat som ska uppnås, men de avgör i princip själva hur målet ska förverkligas. Brister det i något avseende är som stat ansvarig och den yttersta konsekvensen blir, att på talan av kommissionen dömer för fördragsbrott såsom skedde i det ovan nämnda målet C-206/05. synes mig ha en något förenklad bild av innebörden av medlemsstaternas förpliktelser att följa EG-direktiv och i förlängningen domar angående implementeringen av sådana direktiv. Att verket i sin normgivning eliminerat det statliga kravet på att en hingst ska vara avelsvärderad i innebär inte med nödvändighet, att regleringen därmed är konform med EG-rätten och att inga ytterligare åtgärder erfordras. Vad som bortfallit är endast statens aktiva krav på att ett enligt förbjudet handelshinder ska upprätthållas. Det tycks inte föresväva verket, att åligganden kan sträcka sig längre och även innefatta krav på åtgär- der för att garantera, att påtalat handelshinder inte tillåts i landet. Som jag tidigare antydde, är en medlemsstat skyldig att genom sin nationella norm- givning förverkliga det resultat som direktivet syftar till, inte bara att avstå från åtgärder som direkt motverkar detta syfte. I vad mån medlemsstaterna kan hållas ansvariga för åtgärder vidtagna av privaträttsliga subjekt är en komplicerad fråga, som inte kan ges något enkelt svar. Det beror bl.a. på subjektets större eller mindre grad av organisatoriska och funktionella samband med statsapparaten (jfr mål 249/81, Kommissionen mot , 1982 s. 4005). Att regler utfärdade av det i remissvar nämnda () generellt skulle falla utanför statens ansvar för en korrekt tillämpning av EG- rätten är en uppfattning, som åtminstone inte delas av Europeiska kommissio- nen. I en formell underrättelse med överträdelsenummer 2002/5121 pekar kommissionen sålunda på fall hänförliga till samma rätts- område som det nu aktuella där alla överträdelser av gemenskapsrätten som kan härledas till regler utfärdade av STC är att betrakta som de svenska myndigheternas ansvar. Det är inte en uppgift för JO att i ett ärende som det aktuella närmare ana- lysera och ta slutlig ställning till den EG-rättsliga frågan. Till de synpunkter jag redan anlagt på hur allmänt tycks uppfatta EG-rättsliga åtaganden vill jag emellertid foga följande. 2 009 /1 0:JO1 I sitt i JO:s remiss särskilt uppmärksammade informationsmeddelande i anledning av den regeländring som företagits sedan Europeiska kommissio- nen påpekat att inte får ha nationella regler för avelsvärdering vilket sedermera alltså bekräftats av nöjer sig Jordbruksver- ket inte med att informera om den företagna regeländringen utan går ett steg längre. Under rubriken kan fortsätta genom branschens egna reg- ler hävdar verket, att har ett avelsvärderingssystem som fungerar mycket bra och ger en direkt anvisning om hur man ska förfara för att fort- sätta som , trots gemenskapsinstitutionernas ingripande: Om avelsor- ganisationerna väljer att ha kvar kravet på avelsvärdering kan de metoder som använts föras in i organisationens egna reglementen. Verkets remiss- svar innefattar, trots JO:s uttryckliga anmodan, ingen närmare redovisning av de överväganden som lett fram till denna tvärsäkra information om do- mens följdverkningar. Jag finner förfarandet anmärkningsvärt. Oavsett om en medlemsstat kan hållas ansvarig för åtgärder vidtagna av privaträttsliga subjekt är det enligt min mening oacceptabelt, att en central förvaltningsmyndighet verkar för att förmå sådana subjekt att upprätthålla ett system, som befunnits stå i strid med förpliktelser enligt gemenskapsrätten. Jag överlämnar ett exemplar av detta beslut till regeringen. Inspektion och stängning av en restaurang; kritik mot Tjörns kommun och dess kommunchef (Dnr 3684-2007) anmälde handläggningen av en restauranginspektion i Tjörns kommun till JO. I anmälan angavs i huvudsak följande. genomförde två inspektörer vid miljökontoret i kommun en inspektion av Skärgårn Bar och Restaurang. Allvarliga brister framkom. Inspektörerna kontaktade med anledning av detta miljöchefen. Enligt inspek- törerna fattades ett beslut om att stänga restaurangen. De underrättade restau- rangägaren om detta. Kommunchefen tog dock kontakt med restaurangägaren och meddelade att restaurangen inte var stängd. Dagen efter kallade kommunchefen inspektörerna till ett möte. Han anmodade dem att göra en ny inspektion. Inspektörerna bedömde dock att ytterligare kontroll inte skulle vara meningsfull. En konsultfirma anlitades då för att genomföra en ny inspektion. Anmälan remitterades till kommunstyrelsen, som i sitt yttrande bl.a. anför- de. Enligt gällande delegationsordning för i Tjörns kommun får beslut av det slag som avser förevarande ärende nämligen stäng- ning av en restaurang fattas enbart av förvaltningschefen för samhällsbygg- nadsförvaltningen, av nämndens ordförande eller av nämnden i sin helhet []. 2 009 /1 0:JO1 29 och 30 . under- rättades Järvengren av miljö- och hälsoskyddsinspektörerna . angående en inspektion som de på grund av en anonym anmälan hade genomfört på Skärgårn Bar och Restaurang i . Inspektörerna som gjorde ett antal anmärkningar på hur verksamheten bedrevs i restaurangen föreslog att Järvengren skulle fatta ett beslut om omedelbar stängning av restaurangen. Järvengren klargjorde för inspektörerna att han innan han tog ställning i frågan avsåg att konferera med förvaltningschefen . Vid samtalet med förvaltningschefen bestämdes att ärendets fortsatta handläggning skulle övertas av som inträdde i tjänst. Om detta informerades de berörda inspektörerna []. Under sen eftermiddag blev kommunstyrelsens ordförande som hade bokat bord på restaurangen kontaktad av restau- rangägaren . som meddelade att någon middag inte skulle bli då re- staurangen hade stängts av Tjörns kommun. Detta hade meddelats . på telefon runt 16-tiden. kontaktade då kommunchefen och bad att han skulle ta reda på vad som hade hänt. Av denna anledning kontaktade kommunchefen semesterfirande förvalt- ningschefen för att informera sig i frågan och fick då besked om att något beslut med anledning av inspektionen inte hade tagits. Då restaurangägaren hade bibringats den uppfattningen att det förelåg ett formellt beslut om stängning av restaurangen ansågs det som angeläget att han skulle informeras om hur det i verkligheten låg till. dagen därpå träffade tf förvaltningschefen och de två inspektörerna för att informera sig om ärendets handläggning och då fick han klart för sig att något formellt beslut inte hade tagits av tf förvalt- ningschefen som var den enda tjänsteman som hade rätt att fatta beslut enligt nämndens gällande delegationsordning. Vid samma möte informerade Jär- vengren att ärendet hade tagits över av ordinarie förvaltningschefen som av- såg att påbörja handläggningen av ärendet. Med den informationen var frågan för del avslutad. kallade förvaltningschefen och nämndordföranden till ett möte med inspektörerna för genomgång av ärendet. Därefter togs en överläggning i vilken även närvarade på begäran av nämndens ordförande. ombads att delta i överläggningen på grund av sina erfarenheter som tidigare miljödirektör i . Efter denna över- läggning bestämde ordföranden och förvaltningschefen gemensamt att ären- det skulle kompletteras med en ny inspektion på plats innan beslut skulle fattas. För framstod det som naturligt att utföra en ytterligare in- spektion vilket han också framförde till de ansvariga tjänstemännen. Eftersom detta var även ordförandens och förvaltningschefens uppfattning bestämdes det att en ny inspektion skulle utföras. I samma tillfälle visade det sig att den aktuella tjänstemannen inte var av denna uppfattning. Mot bakgrund av det ovanstående beslutades gemensamt att anlita en extern inspektör, att utföra uppdraget. Detta gjordes och resulterade i en ny inspektionsrapport. Även i denna framkommer anmärkningar. Anmärkningarna bedömdes dock inte så allvarliga att en omedelbar stängning av restaurangen var nödvändig. I stället föreslogs att restaurangen skulle informeras om de i rapporten framkomna anmärkningarna med möjlighet att avhjälpa dessa brister. En ny inspektion föreslogs således av []. Av det ovan redovisade framgår att det inte har fattats något formellt be- slut vare sig muntligt eller skriftligt om stängning av den aktuella restaurang- en den aktuella dagen. Det har således inte funnits något beslut att ompröva eller ändra. har inte heller haft för avsikt att ingripa i ärendets materiella handläggning och än mindre att överpröva något beslut som even- 2 009 /1 0:JO1 tuellt skulle ha fattats av behörig befattningshavare. Hans agerande i det aktu- ella ärendet har begränsat sig till att på uppdrag av kommunstyrelsens ordfö- rande skaffa sig information genom att ställa frågor till såväl medarbetarna som näringsidkaren i samband med tillsynen av den aktuella restaurangen. Enligt kommunstyrelsens mening har kommunchefen som kommunens högs- te tjänsteman och ansvarig för hela den kommunala verksamheten inte bara en rättighet utan framförallt en skyldighet att bevaka att verksamheten i kommunen sköts på ett för medborgare och näringsidkare korrekt sätt. Det ligger i hans självklara uppdrag att förvissa sig om att den myndighetsutövan- de verksamheten sköts på ett formellt korrekt sätt och i överensstämmelse med gällande lagstiftning och kommunala delegationsordningar. Till remissvaret var fogat en skrivelse upprättad av chefen för byggavdelning- en och en skrivelse av ordföranden i samhällbyggnadsnämn- den och förvaltningschefen . Samtli- ga uppgav att något beslut om stängning inte hade fattats. Sammanfattningsvis ansåg kommunstyrelsen att Tjörns kommun hade han- terat frågorna kring myndighetsutövningen i det aktuella ärendet på ett kor- rekt sätt. kompletterade sin anmälan med två tidningsartiklar (Gö- teborgs-Posten 9 och ). Enligt vad som där framgick ringde , efter att han vidtalats av , upp restau- rangägaren och sa att inspektörerna inte hade befogenhet att fatta beslut om stängning och meddelade vidare att han utgick från att restaurangen städats. Han åkte senare ut till restaurangen och konstaterade att man där var i färd med att städa. Det framgår vidare att han, eftersom han sett att städning sked- de, dagen därefter föreslog en ny inspektion och att han, när inspektörerna inte ville genomföra någon sådan, sa till dem att han kunde beordra dem till detta, varvid han tillagt att han med tanke på deras inställning i stället skulle anlita en konsult. har till JO uppgett att tidningens citat av hans yttranden är korrekta och att de i huvudsak återger hans bild av vad som förevarit. Enligt 1 kap. 8 § regeringsformen, , finns det för den offentliga förvalt- ningen statliga och kommunala förvaltningsmyndigheter. De kommunala förvaltningsmyndigheterna utgörs av kommunens nämnder, se 3 kap. 1315 §§ kommunallagen (1991:900), KL. Enligt 3 kap. 13 § första stycket KL beslutar nämnderna bl.a. i frågor som rör förvaltningen och i frågor som de enligt lag eller annan författning ska handha. Enligt 11 § andra stycket livsmedelslagen (2006:804) ska en kommuns uppgift enligt den lagen fullgöras av den eller de kommunala nämnder som fullgör uppgifter inom miljö- och hälsoskyddsom- rådet. I Tjörns kommun fullgörs dessa förvaltningsuppgifter av samhälls- . Kommunstyrelsen har i flera avseenden en särskild position i förhållande till de andra nämnderna. Bland annat ska kommunstyrelsen enligt 6 kap. 1 § KL leda och samordna förvaltningen av kommunens angelägenheter och ha uppsikt över övriga nämnders verksamhet. Enligt 11 kap. 7 § RF får dock ingen myndighet, ej heller eller kommuns beslutande organ, be- 2 009 /1 0:JO1 stämma hur förvaltningsmyndighet i särskilt fall ska besluta i ärende som rör myndighetsutövning mot enskild. Detta gäller även vid kommunstyrelsens fullgörande av sina uppgifter enligt 6 kap. 1 § kommunallagen. Utmärkande för all myndighetsutövning är att det rör sig om beslut, gynnande eller miss- gynnande, eller andra åtgärder som ytterst är ett uttryck för samhällets makt- befogenheter i förhållande till medborgarna. Ett ärende om kontroll enligt livsmedelslagen innefattar myndighetsutövning. Det får beträffande sådana fall anses att även beredningen inför beslutet innefattar myndighetsutövning (jfr JO 2001/02 s. 250). Vad gäller restaurangverksamhet är den eller de kommunala nämnder som fullgör uppgifter inom miljö- och hälsoskyddsområdet behörig kontrollmyn- dighet enligt livsmedelslagen (se 23 § p. 17 och 25 § livsmedelsförordningen [2006:813]). Som kontrollmyndighet ska nämnden inom sitt ansvarsområde kontrollera efterlevnaden av livsmedelslagstiftningen. Av 12 § livsmedelsla- gen framgår att en kontrollmyndighet genom rådgivning, information och på andra sätt ska underlätta för den enskilde att fullgöra sina skyldigheter enligt livsmedelslagstiftningen eller beslut meddelade med stöd av denna, och enligt 13 § ska kontrollmyndigheten verka för att överträdelser beivras. åtgärder vid bristande efterlevnad av livsmedelslag- stiftningen regleras i första hand av artikel 54 i och rådets förordning (EG) nr 882/2004. Enligt denna bestämmelse ska kontrollmyndig- heten, om den konstaterar bristande efterlevnad av livsmedelslagstiftningen, vidta åtgärder för att se till att företagaren avhjälper situationen. När kon- trollmyndigheten beslutar vilken åtgärd som ska vidtas ska den ta hänsyn till den bristande efterlevnadens art och om företagaren tidigare visat prov på bristande efterlevnad. Åtgärderna får omfatta bl.a. att tillfälligt avbryta driften av eller att stänga hela eller delar av det berörda företaget , att tillfälligt eller permanent återkalla anläggningens godkännande eller att vidta andra åtgärder som kontrollmyndigheten anser vara motiverade. Utöver vad som följer av artikel 54 får en kontrollmyndighet enligt 22 § livs- medelslagen meddela de förelägganden och förbud som behövs för att livs- medelslagstiftningen eller beslut meddelade med stöd av denna ska följas. Ett sådant föreläggande eller förbud får enligt 23 § livsmedelslagen förenas med vite. ska enligt artikel 54 till den berörda företagaren eller dennes företrädare överlämna skriftlig underrättelse om sitt beslut om vilka åtgärder som ska vidtas, om skälen till beslutet och information om rätten att överklaga sådana beslut och om de förfaringssätt och tidsfrister som gäller för detta. Bestämmelser om beslutsmotivering och underrättelse av beslut finns också i 20 och 21 §§ förvaltningslagen (1986:223). I sitt beslut uttalade JO Axberger följande. Syftet med livsmedelslagstiftningen är att säkerställa en hög nivå för män- niskors hälsa och för konsumenternas intressen (1 § livsmedelslagen). I det kontrollsystem som lagen innefattar har vissa uppgifter anförtrotts kommu- 2 009 /1 0:JO1 Kontrolluppgiften ska då fullgöras av den kommunala nämnd som fullgör uppgifter inom miljö- och hälsoskyddsområdet (11 § andra stycket livsmedelslagen). I Tjörns kommun är detta samhällsbyggnadsnämnden. Det yttre händelseförlopp som ska bedömas kan sammanfattas på följande sätt: genomförde en inspektion vid Skärgårn Bar och Restaurang i kommun. Vid inspektionen kon- staterades allvarliga brister. Efter att de inspektörer som genomfört inspektio- nen samrått med den tillförordnade förvaltningschefen meddelade inspektö- rerna restaurangens ägare att restaurangen skulle stängas. Restaurangägaren informerade därefter kommunstyrelsens ordförande om detta. Denne kontaktade restaurangägaren, först per telefon och sedan genom personligt besök. Han meddelade att restaurangen inte var stängd och uttryckte synpunkter på behovet av städning. sammanträffa- de med den tillförordnade förvaltningschefen och de två inspek- törerna. hölls ett möte där förvaltningsche- fen, nämnordföranden, inspektörerna och deltog. Det resulterade i att en ny inspektion skulle göras vid restaurangen. Inspektörerna ville inte utföra någon sådan. Det uppdrogs då i stället åt en privat konsult, , att genomföra inspektionen. Vid denna konstaterades allvarli- ga avvikelser men konsulten bedömde inte att det förelåg skäl för en omedel- bar stängning. I stället meddelades restaurangägaren att nämnden senast skulle återkomma med föreläggande om åtgärder. Utredningen visar att det är ostridigt att verksamheten vid Skärgårn Bar och Restaurang från miljö- och hälsosynpunkt hade bedömts vara behäftad med allvarliga brister. Frågan om bristerna vid den aktuella restaurangen var så allvarliga att det förelåg skäl för en omedelbar stängning skulle enligt lagstiftningen bedömas av i Tjörns kommun. Det står klart att nämndens inspektörer ansåg att restaurangen måste stängas och att de uppfattade att de fick gehör för den åsikten hos den behörige beslutsfattaren. Enligt denne tog han inte ställning utan ville förhöra sig med den ordinarie förvaltningschefen och något beslut fattades aldrig. Vissa omständigheter pekar mot att det fak- tiskt förelegat någon form av ställningstagande för en stängning, men det måste konstateras att det saknas dokumentation till stöd för att ett muntligt beslut skulle ha fattats. (Även om ett beslut i vissa fall kan komma till ut- tryck på annat sätt än skriftligen, måste beslutet på något sätt dokumenteras, jfr , Förvaltningslagen med kommentarer, andra uppla- gan, s. 225 f. Se även vad som ovan anmärkts om den rättsliga regleringen.) Ett beslut om att stänga en restaurangverksamhet är för den enskilde när- ingsidkaren en utomordentligt ingripande åtgärd, inte bara genom avbrottet i verksamheten utan också genom de återverkningar det kan få för restauratö- rens renommé. I ärenden av detta slag är miljö- och hälsoskyddsaspekterna av överordnat intresse, men det betyder inte att den enskildes rättssäkerhet kan ignoreras. Beslut måste således fattas i ordnade former, som säkerställer en 2 009 /1 0:JO1 allsidig bedömning, och den myndighetsutövande processen ska noga doku- menteras. Det är uppenbart att en så långtgående åtgärd som det här var fråga om inte kan sättas i verket på det sätt som här skedde. Oavsett vem som sagt och gjort vad har inte den handläggning som direkt följde efter det att inspektionen genomförts varit godtagbar. Såvitt framkommit saknas det dessutom helt dokumentation beträffande de överväganden som gjordes och de åtgärder som vidtogs. Ansvaret för bristerna bärs ytterst av samhällsbyggnadsnämnden, som är skyldig att se till att säkra rutiner tillämpas och att det finns erforderlig kompetens inom organisationen. Kommunchefen synes ha vägletts av en strävan att utreda vad som inträffat och ställa till rätta sådant som enligt hans mening gått snett. Härvid borde han dock ha besinnat att kontrollen över livsmedelslagstiftning- en är ålagd samhällsbyggnadsnämnden, som vid denna myndighetsutövning har en oberoende ställning. Det fanns grund för att informera sig om ärendet och förvissa sig om att det fortsättningsvis handlades i korrekta former. Däremot saknade han befogenhet att direkt blanda sig i det enskilda ärendets handläggning och de bedömningar som där skulle göras. Det är tyd- ligt att han här på flera sätt gick över gränsen, bl.a. genom att själv bege sig till den aktuella restaurangen för att göra iakttagelser och kommunicera med restaurangägaren samt genom sitt aktiva deltagande i ärendets fortsatta bered- ning under . För denna sin inblandning i en oberoende myndighets handläggning av ett enskilt ärende måste kritiseras. Som framgått anlitade samhällsbyggnadsnämnden en privat konsult för att genomföra en kontroll enligt livsmedelslagen. Frågan om en kommuns över- lämnande av förvaltningsuppgift som innefattar myndighetsutövning mot enskild har tidigare behandlats av JO (se bl.a. JO 2001/02 s. 250, 2005/06 s. 416, 2006/07 s. 371, 2006/07 s. 461 och 2007/08 s. 530). JO:s utredning i detta ärende har inte rört frågan om nämndens anlitande av konsultbolaget. Det finns dock ändå anledning att fästa nämndens upp- märksamhet på att ett överlämnande av en förvaltningsuppgift, som innefattar myndighetsutövning mot enskild, till ett bolag enligt 11 kap. 6 § RF endast får ske med stöd av lag. Ärenden om kontroll enligt livsmedelslagstiftningen innefattar som nämnts under den rättsliga regleringen myndighetsutövning och även beredningen inför beslut i ett sådant ärende utgör myndighetsutöv- ning. 2 009 /1 0:JO1 En elev hade i skolan delat ut inbjudningskort till ett födelsedagskalas; fråga bl.a. om den rättsliga grunden för skolpersonalens åtgärd att samla in korten från elever som fått dem (Dnr 2520-2008) I en anmälan till JO framförde . klagomål mot i . Klagomålen gällde skolpersonalens agerande då hans dotter . och son M., födda , hade delat ut inbjudningskort till sina respektive födelsedagskalas. . anförde bl.a. följande. delade A. och M. ut inbjudningskort till sina klasskamrater. Korten delades ut på sko- lans område men innan lektionerna hade börjat. M. bjöd inte två av pojkarna i sin klass. Sedan skolpersonal hade fått kännedom om detta samlade de in korten från eleverna och gav tillbaka dem till M. När M:s mor hämtade M. vid skoldagens slut fick hon skriftlig information i anledning av vad som hade inträffat. I informationen stod följande. Vi har en regel här i skolan när det gäller utdelning av bjudningskort till ka- las. Om man ska dela ut kort i skolan, så ska hela klassen, eller alla flickor el- ler alla pojkar bli bjudna. Därför får A:s kort delas ut men inte M:s. . var missnöjd med att skolan inte hade informerat honom om den aktuella regeln. Han ifrågasatte vidare lärarnas rätt att samla in inbjudnings- korten och ansåg att åtgärden kunde räknas som ett beslagtagande för vilket det inte fanns stöd i lag. Anmälan remitterades till Lunds stad i för utredning och yttrande över vad . hade anfört i sin anmälan. Nämnden antog som sitt remissvar en tjänsteskrivelse som var undertecknad av förvaltningschefen och utvecklingsledaren . I skrivelsen fanns en hänvisning till en redogörelse som skolans rektor hade lämnat. I tjänsteskrivelsen anfördes följande. Av anmälan framgår att inbjudningskort till födelsedagskalas delats ut till klasskamrater på en skola, dock ej till samtliga kamrater. Skolpersonalen uppmärksammade situationen och samlade in inbjudningskorten med moti- veringen att en förutsättning för att dela ut inbjudningskort i klassen är att alla är inbjudna. Denna vedertagna praxis praktiseras genomgående på förskolor 2 009 /1 0:JO1